DIRECTRIZ Nº DE: Dra. MARÍA PILAR CANO STERLING Jefe de Oficina Jurídica Alcaldía de Santiago de Cali PARA: ABOGADOS APODERADOS ALCALDIA DE SANTIAGO DE CALI. ASUNTO: ARGUMENTOS DE DEFENSA EN ACCIONES POPULARES: HECHO SUPERADO Y AGOTAMIENTO DE JURISDICCIÓN FECHA: 03 de Marzo de 2.010 De la manera más atenta me permito informarles que la Dirección Jurídica de la Alcaldía de Santiago de Cali con el fin de controlar, prevenir el daño antijurídico y mejorar los argumentos en la defensa técnica en el Comité de Conciliación de la Administración Municipal y en los procesos judiciales, con la presente directriz señala la posición jurídica acerca del: HECHO SUPERADO Al interpretar el contenido y alcance del artículo 2º de la Ley 472 de 1998 “por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones.” Se establece que el objetivo de la acción popular se circunscribe a evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. Así las cosas, se tiene que el propósito de la acción popular, como lo establece el mencionado artículo, es que el Juez Constitucional, de manera expedita, administre justicia en el caso concreto, profiriendo las órdenes que considere pertinentes a la autoridad pública o al particular que con sus acciones u omisiones han amenazado o vulnerado derechos o intereses colectivos y procurar así la defensa actual y cierta de los mismos. No obstante, hay casos en que el juez constitucional conoce de acciones populares, en los que en el curso del trámite de la acción popular se ha reivindicado, restablecido, o se han adelantando gestiones tendientes a restablecer el derecho o evitar el daño eventual, con anterioridad a la notificación del auto admisorio de la demanda, sin que la intervención del actor popular sea determinante para la ejecución de dichas actividades. Este fenómeno ha sido catalogado por la jurisprudencia como hecho superado, carencia de objeto o sustracción de materia, en el sentido de haber desaparecido los supuestos de hecho que motivaron el ejercicio de la acción. El concepto de hecho superado y sus implicaciones en el proceso ha sido desarrollado por la jurisprudencia en distintos pronunciamientos. Ahora bien, cuando el accionado (autoridad pública o el particular) que con su acción u omisión, amenaza o vulnera los derechos e intereses colectivos, una vez notificado de la demanda, procede a realizar las actuaciones administrativas pertinentes para salvaguardar tales derechos e intereses, de tal suerte que se entienda que no existe conducta alguna que le sea atribuible, debido a que ya no existe riesgo o peligro para la comunidad, procede el reconocimiento del incentivo para el actor popular, pues se entiende que el restablecimiento de los derechos colectivos se produjo con ocasión de la intervención del actor popular. Con todo, es necesario precisar que para que proceda el reconocimiento del incentivo económico debe estar plenamente acreditado en el proceso que existe realmente la amenaza o vulneración de los derechos colectivos, pues, en caso contrario, el solo hecho de que en determinado asunto se presente carencia de objeto o sustracción de materia (por ejemplo, por que se haya realizado la obra que constituía la materia de las pretensiones de la demanda), no supone necesariamente que se tenga derecho a dicho incentivo. El Consejo de Estado ha sostenido que: “por regla general, no debe negarse el incentivo, teniendo en cuenta que el responsable del comportamiento vulnerador de derechos colectivos, una vez notificado de la demanda, hizo todo lo necesario para restablecer las cosas a un estado de normalidad que disipe cualquier riesgo para la comunidad que le resulte atribuible. Es decir, que el restablecimiento del derecho o derechos conculcados se produjo con ocasión de la intervención del actor popular.” 1 Sin embargo, también advierte que "cuando la entidad venía adelantando gestiones tendientes a restablecer el derecho o evitar el daño eventual, 1 Consejo de Estado, sección primera, sentencia del 01 de noviembre de 2007. Actor: Miguel Ángel Meza Rodríguez. Radicación núm.: 54001-23-31-000-2003-01257-01 (AP). Consejero Ponente: Doctor MARCO ANTONIO VELILLA MORENO. 2 con anterioridad a la notificación del auto admisorio de la demanda, sin que la intervención del actor popular sea determinante para la ejecución de dichas actividades, no hay lugar a su reconocimiento".2 (Negrilla y subrayas para resaltar) En todo caso, la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, ha reiterado que para que proceda el reconocimiento del incentivo, es necesario que el actor sea diligente y desarrolle ciertas conductas que permitan deducir la diligencia del actor popular, sobre el particular, recientemente la sección primera del Consejo de Estado reitero que: “…el incentivo económico de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, no se causa por el simple hecho de presentar la demanda en ejercicio de la acción popular e indicar los derechos colectivos presuntamente vulnerados, sino que es menester que el actor cumpla con la carga de diligencia que le permita al juez llegar al pleno convencimiento de la necesidad de protegerlos. Algunas de las conductas del actor popular que permiten inferir la diligencia del mismo para obtener la protección de los derechos colectivos vulnerados son, entre otras, la publicación del aviso para enterar a la comunidad de la existencia del proceso de acción popular, aportar pruebas que le permitan al juez establecer la violación que se alega, asistir a la audiencia de pacto de cumplimiento, proponer soluciones o presentar alegatos de conclusión, todo lo cual se analiza en conjunto.” 3 (Negrillas fuera de texto) Para mayor ilustración ver sentencias del Consejo de Estado: Sección Primera, C.P. RAFAEL OSTAU DE LAFONT PIANETA, del 12 de febrero de 2.009, radicación 54001-23-31-000-2004-01169-01 (AP). Sección Primera, C.P. MARTHA SOFÍA SANZ TABÓN, del 16 de agosto de 2.007, radicación 68001-23-15-000-2002-00851-01 (AP). 2 Consejo de Estado, sección tercera, sentencia del 16 de mayo de 2007. Actor: Andrés Isaza Ardila. Radicación núm.: 25000-23-27-000-2004-01028-01(AP) A. Consejero Ponente: Doctor ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ. 3 Consejo de Estado, sección primera, sentencia del 19 de noviembre de 2009. Actor: Nini Losada Trujillo. Radicación núm.: 41001-23-31-000-2004-01175-01 (AP). Consejera Ponente (E): Doctora MARÌA CLAUDIA ROJAS LASSO. 3 Sección Primera, C.P. RAFAEL OSTAU DE LAFONT PIANETA, del 30 de agosto de 2.007, radicación 15001-23-31-000-2003-00572-01 (AP). AGOTAMIENTO DE JURISDICCIÓN El agotamiento de jurisdicción opera como desarrollo del principio de celeridad y economía procesal, en tanto propende por evitar que se tramiten, en forma paralela, procesos que se refieran a los mismos hechos, objeto y causa - en acciones de naturaleza pública-, en donde la primera persona que ejerce el derecho de acción, para controvertir la respectiva situación, lo hace en representación de los demás miembros del conglomerado social y, por consiguiente, vuelca toda la función jurisdiccional al caso concreto, de tal suerte que el juez, al asumir el conocimiento de dicho proceso, restringe la jurisdicción y la competencia de los demás funcionarios judiciales para conocer del mismo o similar asunto. La finalidad del agotamiento de jurisdicción es evitar un desgaste de la administración de justicia, de tal suerte que ante la existencia de dos procesos en curso, que versan sobre hechos, objeto y causa similares, el juez debe establecer cuál de ellos agotó la jurisdicción y, para ello, debe constatar en qué procedimiento fue notificada primero la demanda a los demandados, pues es a partir de dicho momento que se habla propiamente de la existencia del proceso como tal, en tanto en dicho instante se traba la litis. 4 El agotamiento de jurisdicción se presenta porque la administración de justicia, al momento de avocar el conocimiento de una Acción Popular, pierde la competencia funcional para conocer de otra Acción Popular con identidad conceptual en los hechos y las pretensiones, máxime cuando, de no ser así, se estaría desconociendo el principio de economía procesal y podría llevar a decisiones contradictorias. Diferencia del agotamiento de jurisdicción y la cosa juzgada En la cosa juzgada, el operador judicial constata que un proceso sobre los mismos o similares hechos, objeto y causa ya fue fallado por la jurisdicción, 4 Consejo de Estado, sección tercera, sentencia del 23 de julio 2007. Actor: José Ebert Gómez. Radicación núm.: 25000-23-24-000-02295-01(AP). Consejero Ponente: Doctor ENRIQUE GIL BOTERO. 4 situación que lo lleva a declarar, en la sentencia, la imposibilidad de acceder a las pretensiones, puesto que el asunto ya fue ventilado y decidido ante los órganos jurisdiccionales respectivos. Sobre este tema en particular, el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA, Radicación número: 19001-23-31-000-2004-0081401(AP), mediante Sentencia del 02 de Julio de 2.008, señalo que: “1.-La cosa juzgada en la acción popular.El concepto de cosa juzgada que se predica de las sentencias judiciales, hace referencia a las características de imperatividad, cohercibilidad e inmutabilidad de las cuales las sentencias ejecutoriadas están dotadas; es decir, cuando las decisiones de los funcionarios judiciales hacen tránsito a cosa juzgada, significa que luego de ciertos trámites, pasan a ser imperativas, son susceptibles de cumplirse coercitivamente, y no pueden ser variadas. De esta forma, el impedir la cosa juzgada que los asuntos decididos mediante sentencia sean nuevamente sometidos a la controversia judicial, permite dar seriedad a las determinaciones judiciales y poner término a la incertidumbre que se produciría si quien obtuvo una sentencia judicial contraria a sus intereses, pudiera seguir planteando su caso ante los tribunales hasta que se fallara conforme a ellos. Ahora bien, en el ámbito de las acciones populares en virtud de que su objeto de protección está constituido por derechos cuya titularidad es difusa, lo decidido en la sentencia afecta por igual a toda la comunidad interesada, dentro de la cual puede o no estar el actor popular. Al respecto la ley 472 de 1998 en el art. 35, prevé: Art. 35.- Efectos de la sentencia. La sentencia tendrá efectos de cosa juzgada respecto de las partes y del público en general. Justamente, teniendo en cuenta que el grupo titular de los derechos y el actor popular no necesariamente coinciden, el 5 legislador en el artículo 35 de la Ley 472 de 1998, señaló que “...los efectos de la sentencia se predican tanto de las partes en el proceso -entre las que, obviamente, está el actor popular, pero no está, en cambio, la comunidad titular y directa interesada en las resultas del mismo- como del público en general”5. Teniendo en cuenta que lo decidido en la sentencia de una acción popular produce efectos “generales”, esta Sala considera necesario precisar que la cosa juzgada, en este caso, reviste especiales lineamientos, con el fin de satisfacer tanto la seguridad jurídica como las obligaciones de respeto, garantía, protección y promoción de los derechos colectivos.” (Negrillas para resaltar) Diferencia del agotamiento de jurisdicción y la acumulación de procesos El fenómeno de la acumulación de procesos se presenta cuando el juez está al frente de derechos de naturaleza subjetiva, en los cuales sí se presentan varias demandas basadas en los mismos hechos y pretensiones, pero en el caso de las Acciones Populares no puede existir esta acumulación, puesto que serían las mismas pretensiones fundadas en los mismos derechos, lo que implicaría no una sumatoria de pretensiones, sino una agregación de actores. En el caso en que exista un actor popular que tenga nuevos hechos que puedan ser de utilidad en una demanda de Acción Popular que ya se encuentra en conocimiento de la administración de justicia, se debe aplicar el artículo 24 de la ley 472 de 1998, en el que se dice que toda persona natural o jurídica puede coadyuvar dentro de estas acciones. Finalmente, cuando opera este fenómeno, el proceso que está llamado a continuar y que somete los demás a rechazo o nulidad, es aquel en donde primero se haya notificado a los demandados, entre otras cosas, porque es el momento en que se traba la relación jurídico procesal y la consecuencia es que el Juez de conocimiento debe declarar la nulidad de todo lo actuado y en su lugar ordenar el rechazo de la demanda. Para mayor ilustración ver sentencias del Consejo de Estado: 5 Sentencia No. 1700 de 2004, Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. 6 Sección Tercera, C.P. RUTH STELLA CORREA PALACIO, del 17 de mayo de 2.007, radicación 25000-23-26-000-2003-01042-01 (AP). Sección Tercera, C.P. RAMIRO SAVEDRA BECERRA, del 15 de marzo de 2.006, radicación 25000-23-24-000-2004-01209-01 (AP). Atentamente, MARÍA PILAR CANO STERLING Jefe de Oficina Jurídica Municipio de Santiago de Cali. Preparó y proyectó: Rubén Darío Sánchez Castro y Álvaro Guerrero Moreno Revisó: Héctor Fabio Martínez. 7