República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL9303-2015 Radicación n.° 46136 Acta 22 Bogotá, D. C., ocho (08) de julio de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 10 de febrero de 2010, en el proceso seguido por HORACIO LÓPEZ LEÓN contra la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. –ELECTROCOSTA S.A. E.S.P.I. ANTECEDENTES El citado accionante instauró demanda ordinaria laboral en contra de ELECTROCOSTA S.A. ESP con la 1 Radicación n.° 46136 finalidad de que fuera condenada a reconocerle y pagarle una pensión de jubilación, a partir del 2 de enero de 2005, fecha en que cumplió los 55 años de edad. Adicionalmente, solicitó el pago de los reajustes legales, las mesadas adicionales, los intereses moratorios y la indexación de la primera mesada. En respaldo a sus pretensiones, refirió que laboró en favor de varias entidades oficiales un total de 20 años, 7 meses y 21 días, discriminados así: 2 años en la Armada Nacional; 9 años, 1 mes y 20 días en el Ministerio de Ambiente (antes Inderena); 1 año, 2 meses y 17 días en Ingeominas; y 8 años, 3 meses y 14 días en la Electrificadora de Bolívar. Dijo que durante todo el tiempo que trabajó en el Estado, tuvo la categoría de empleado oficial; que el tiempo que laboró para la Electrificadora de Bolívar S.A. ESP, lo hizo como trabajador oficial «dadas las características de empresa estatal»; que la Electrificadora de Bolívar S.A. ESP y la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. ESP celebraron un convenio de sustitución patronal, en virtud del cual la última empresa asumió el pago de todos los derechos laborales y prestacionales de los trabajadores que venían laborando con la primera; que el 2 de enero de 2005 cumplió la edad de 55 años; que de acuerdo al convenio de sustitución patronal, la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. ESP debe reconocerle la pensión de jubilación; que no obstante tener derecho a esta prestación, la mencionada entidad se la negó (fls. 1-2 c. del juzgado). 2 Radicación n.° 46136 Dentro del término del traslado, la parte accionada se opuso a las pretensiones de la demanda y negó los hechos en que se fundamentaba. En su defensa manifestó, en primer lugar, que tanto la Electrificadora de Bolívar S.A. ESP como la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. ESP cotizaron oportunamente al I.S.S. para los riesgos de IVM y, de modo que la pensión solicitada debe entenderse subrogada por el sistema de seguridad social; en segundo lugar, señaló que desde la entrada en vigencia de la L. 142/1994 el demandante dejó de ser trabajador oficial y pasó a ser trabajador particular. Formuló las excepciones perentorias de inexistencia de causa para pedir y falta de legitimación por activa y por pasiva (fls. 93-95 A del c. del juzgado). II. El SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 29 de febrero de 2008, condenó a la entidad accionada al pago de una pensión de jubilación en cuantía de $1.504.534,19, a partir del 2 de enero de 2005, junto con las mesadas adicionales y los reajustes legales, hasta cuando el demandante cumpla la edad de 60 años, momento a partir del cual estaba obligada a reconocer el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de vejez que reconozca el I.S.S. y la de jubilación concedida por medio de la sentencia. Además, condenó al pago de los siguientes valores por concepto de mesadas pensionales 3 Radicación n.° 46136 atrasadas: $21.063.476 por el año 2005; $22.527.386 por el año 2006; $23.951.116 por el año 2007; $1.820.456,2 por el año 2008. Declaró no probadas las excepciones de mérito propuestas por la demandada y la absolvió de las demás pretensiones incoadas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Llegado el proceso a la segunda instancia por apelación de la entidad demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante la sentencia recurrida en casación, revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, absolvió a la accionada de todas las pretensiones impetradas en su contra. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que a partir de la expedición de la L. 142/1994 (art. 41) «los trabajadores de las empresas de servicios públicos con recursos privados o mixtas, tienen el carácter de trabajadores particulares», en apoyo de lo cual transcribió apartes de la sentencia C-318/1996 de la Corte Constitucional y de una adiada el 4 de octubre de 2006 por esta Sala de la Corte, de la que no ofreció número de radicación. Recalcó en que de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal (fl. 36) y el convenio de sustitución patronal (fl. 40), la Electrificadora de Bolívar S.A. ESP es una empresa de servicios públicos mixta organizada como sociedad anónima descentralizada del orden nacional. 4 Radicación n.° 46136 Que, por ese motivo, el juez a quo se equivocó en el cómputo del tiempo de servicios, ya que tuvo en cuenta el tiempo durante el cual estuvo en vigencia la L. 142/1994 (11 de julio de 1994) y la fecha de sustitución patronal (4 de agosto de 1998), es decir, 4 años, 1 mes y 19 días, lo que es incorrecto. Finalmente, precisó que si se descontara ese tiempo durante el cual el actor fue trabajador particular, el tiempo total de servicios como empleado oficial descendería a 16 años, 11 meses y 11 días, insuficiente para acceder a la pensión de jubilación de la L. 33/1985 (fls. 7-16 c. del Tribunal). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. Pretende ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN la parte actora que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, de los cuales la Sala acometerá el estudio del primero, dado que es fundado y con aptitud suficiente para quebrar íntegramente la sentencia recurrida. 5 Radicación n.° 46136 VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea, le atribuye a la sentencia recurrida la violación del art. 41 de la L. 142/1994. Aduce que el anterior dislate hermenéutico condujo a la infracción directa (falta de aplicación) del art. 1º de la L. 33/1985 y 177 del C.P.C. Comienza la censura por explicar que la interpretación errada del art. 41 de la L. 141/1994 deriva de la consideración del Tribunal según la cual a partir de la fecha de entrada en vigencia de la referida ley, los trabajadores que venían prestando sus servicios a las entidades descentralizadas de naturaleza mixta, mutan, de manera automática y por mandato legal, su carácter de empleados oficiales por el de trabajadores particulares. En esa dirección, precisa que la L. 142/1994 no cambió la naturaleza de la vinculación de los trabajadores de las empresas a partir de su entrada en vigor, sino en la medida que dichas empresas se transformasen en empresas de servicios públicos en los términos del art. 180 ibídem. Recaba en que la interpretación del Tribunal resulta equivocada y riñe con la existencia del plazo previsto en la ley para la transformación de las entidades en empresas de servicios públicos domiciliarios, el cual sería innecesario si la transformación ocurriese de forma automática con la simple expedición de la ley. 6 Radicación n.° 46136 Expone que las dos sentencias que trajo a colación el Tribunal son inaplicables, pues la primera no habla de que la transformación de las entidades operara de forma automática a partir de la entrada en vigencia de la L. 142/1994; y la segunda, además de que tampoco dice eso, lo que señala es que es necesario que las entidades que estén prestando servicios públicos se conviertan en ESPD para que sus trabajadores puedan ser calificados como trabajadores particulares. Refiere que en la sentencia identificada bajo el rad. 28456, esta Sala de la Corte precisó que el cambio de la categoría de los trabajadores opera no desde la fecha de expedición de la L. 142/1994, sino a partir del momento en que las empresas decidan acogerse a lo establecido en la referida ley, convirtiéndose en empresas de servicios públicos oficial, mixta o privada, o en empresa industrial y comercial del Estado. Considera que la interpretación correcta del art. 41 de la L. 142/1994, junto con lo establecido en sus arts. 14 y 180, no es que desde la fecha de expedición de la referida ley haya cambiado la calidad de los trabajadores de las empresas, sino que sólo cuando dichas empresas se acogieran a lo dispuesto en ella, es que se entiende que opera el cambio de régimen. 7 Radicación n.° 46136 En tal sentido, aduce que el juez a quo no cometió ningún error al considerar que el tiempo servido entre el 11 de julio de 1994, fecha en que entró en vigor la L. 142/1994, y el 4 de agosto de 1998, fecha de la sustitución patronal, lo hizo como trabajador oficial y, por lo tanto, tenía derecho a la pensión de jubilación prevista en el art. 1º de la L. 33/1985. Finalmente, considera que una vez demostrado el yerro hermenéutico imputado al Tribunal resulta procedente casar el fallo recurrido y, en sede de instancia, confirmar la sentencia de primer grado, para lo cual –afirmadebe tenerse en cuenta que ni el Certificado de Cámara de Comercio de folio 36 ni el convenio de sustitución patronal de folio 90, demuestran el momento a partir del cual la Electrificadora de Bolívar S.A. ESP se acogió a lo ordenado por la L. 142/1994 y se transformó en una ESPD de carácter mixta. De suerte que, «al no estar acreditado dentro del expediente el momento en el cual sucedió este cambio, el accionado incumplió su carga probatoria, y por tanto todo el tiempo laborado para la Electrificadora de Bolívar debe ser contabilizado para cumplir el requisito de 20 años de servicios para acceder a la pensión de jubilación del artículo 1 de la Ley 33 de 1985». VII. RÉPLICA Al oponerse a la demanda de casación, el demandado expresa que al haberse optado por la vía directa debe darse por descontado los siguientes hechos: (i) que la 8 Radicación n.° 46136 Electrificadora del Bolívar S.A. ESP es una entidad prestadora de servicios públicos de carácter mixta, condición que tuvo desde antes del acuerdo de sustitución patronal; (ii) que el vínculo como trabajador oficial fue por 16 años, 11 meses y 11 días. Que si ello es así, no existe fundamento para predicar la vulneración por interpretación errónea del art. 41 de la L. 142/1994, en la medida que estos hechos encuadran en la hipótesis que permite dar aplicación a esa norma. Por último, agrega que la referencia a las dos pruebas documentales que hace el recurrente, es inadmisible en un cargo orientado por la vía de puro derecho. VIII. CONSIDERACIONES 1º) No le asiste razón al opositor cuando señala que el recurrente se inmiscuye en cuestiones probatorias al traer a colación dos pruebas documentales, en la medida que, esa referencia que hizo lo fue en cuanto a la actuación que – considera- debe adelantar esta Corte una vez casada la sentencia y en sede de instancia, por manera que, en estricto rigor esos razonamientos no hacen parte del ataque contra la sentencia se segundo grado, sino de la actuación que debe seguir esta Sala de la Corte una vez anulado el fallo, lo que permite afirmar que se trata en realidad de argumentos que el recurrente sugiere sean tenidos en cuenta de manera ex post a la casación de la sentencia. 2º) Las objeciones planteadas por el casacionista en contra de la sentencia recurrida son fundadas, en la medida 9 Radicación n.° 46136 que, no puede considerarse, sin más, que a partir de la vigencia de la L. 142/1994 todos los trabajadores de las entidades descentralizadas o empresas que a esa fecha tenían a su cargo la prestación de servicios públicos domiciliarios se convirtieron automáticamente en trabajadores particulares. Lo anterior, teniendo en cuenta que la orden dada por el legislador en el art. 180 de la L. 142/1994 para que todas la entidades descentralizadas y empresas que estuvieran prestando servicios públicos domiciliarios, se transformaran en el plazo de dos años contados a partir de la vigencia de esa ley (11 de julio de 1994)1, en sociedades por acciones, o excepcionalmente en empresas industriales y comerciales del Estado, no implicó la mutación ope legis de estas entidades ni el cambio automático de la categoría laboral de sus trabajadores. Antes bien, lo que hizo la referida disposición fue establecer un plazo perentorio para que esas entidades se transformaran en sociedades por acciones cuyo objeto sería la prestación de servicios públicos domiciliarios (denominadas «empresas prestadoras de servicios públicos»), o excepcionalmente en empresas industriales y comerciales del Estado cuando sus «propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones» (art. 17 ibidem). Con la L. 286/1996 se abrió un nuevo plazo de 18 meses contados a partir de la vigencia de esa ley, para que esas entidades descentralizadas y empresas asumieran la forma de empresas de servicios públicos. 1 10 Radicación n.° 46136 Adicionalmente, se señaló que «en el acto que así lo disponga se preverán todas las operaciones indispensables para garantizar la continuidad del servicio así como para regular la asunción por la nueva empresa en los derechos y obligaciones de la entidad transformada. No se requerirá para ello pago de impuesto alguno por los actos y contratos necesarios para la transformación, o por su registro o protocolización». De suerte transformación que, de todas como esas puede advertirse, entidades que la venían prestando los servicios públicos domiciliarios no operó por ministerio de la ley, pues era necesario que concurriera la decisión de la entidad y/o del órgano con competencia para ello de cambiar su naturaleza jurídica, lo cual podía ocurrir dentro de los dos años siguientes a la expedición de la L. 142/1994, es decir, hasta el 11 de julio de 1996; o dentro de los 18 meses siguientes contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de la L. 286/1996, cuyo artículo 2º generó un nuevo plazo de 18 meses. Entonces, no necesariamente el cambio de naturaleza jurídica de las entidades ocurrió el 11 de julio de 1994, fecha de entrada en vigencia de la L. 142/1994, pues, al estar sujeto el cambio a la condición de que concurriera un acto que así lo dispusiera, ésta transformación bien podía darse dentro de los dos años siguientes a esta fecha, o dentro de los 18 meses siguientes al 3 de julio de 1996, calenda de entrada en vigor de la L. 286/1996. 11 Radicación n.° 46136 3º) En ese mismo orden, puede afirmarse que en estos casos el criterio de pertenencia de un trabajador a la categoría de trabajadores particulares sujetos a las reglas del Código Sustantivo del Trabajo depende de un parámetro orgánico referido a que la naturaleza de la entidad sea efectivamente la de un empresa prestadora de servicios públicos privada o mixta. Al respecto, el artículo 41 de la ley L. 142/1994 dice: Artículo 41. Aplicación del Código Sustantivo del Trabajo. Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta Ley. De manera que, son las personas que presten servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas quienes tienen la calidad de trabajadores particulares regidos por las normas del Código Sustantivo del Trabajo. Para finalizar, es ilustrativo traer a colación lo que esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL, 4 oct. 2006, rad. 28456, refirió en torno al tema: […] no resulta aceptable la tesis del recurrente de que los servidores de cualquier empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, por mandato de la Ley 142 de 1994, tienen el carácter de trabajadores particulares. En efecto, se entiende que lo que realmente establece la Ley 142 de 1994, es que sólo en aquellas empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios que se conviertan en sociedades por acciones, y su carácter sea mixto (participación de la Nación mayor o igual al 50% pero inferior al 100%), o privado (participación de la Nación inferior al 50%), sus servidores son trabajadores particulares. (Negrillas y subrayado fuera del texto). 12 Radicación n.° 46136 Por lo visto, el Tribunal incurrió en la infracción jurídica denunciada al entender que a partir de la fecha de entrada en vigor de la L. 142/1994 los trabajadores que venían laborando en favor de las empresas o entidades descentralizadas que hasta entonces tenían a su cargo la prestación de servicios públicos domiciliarios adquirieron automáticamente el carácter de trabajador particulares, sin reparar en el hecho de que la transformación efectiva y real de la entidad era la pauta que marcaba el inicio del cambio de su categoría laboral. Sin costas en el recurso extraordinario dado que la acusación tuvo éxito. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo expuesto en precedencia, cumple anotar dos cosas: (i) no es materia de controversia el hecho de que la Electrificadora de Bolívar antes de su transformación en una empresa de servicios públicos mixta era una entidad de carácter oficial; (ii) no existe prueba en el expediente del momento a partir del cual la Electrificadora de Bolívar se transformó en una empresa de servicios públicos mixta, organizada como sociedad anónima, pues ni el certificado de existencia y representación legal ni el convenio de sustitución patronal adosado al expediente dan cuenta de ello. Por lo tanto, existe una incertidumbre en torno al momento a partir del cual operó la transformación, aspecto 13 Radicación n.° 46136 éste que es crucial a efectos de establecer si el demandante cumple o no los 20 años de servicio en calidad de empleado oficial, en perspectiva a que los tiempos válidos para causar la pensión de jubilación solo pueden contabilizarse hasta la fecha de la mutación de la entidad a ESPD de carácter mixto, la cual determina el fin de la calidad de trabajador oficial del demandante y el inicio de su vida laboral como trabajador particular sujeto a las reglas del Código Sustantivo del Trabajo. No obstante esta incertidumbre en torno a este hecho, debe precisar la Sala que la misma no debe correr por cuenta del demandante ni puede verse como un incumplimiento de su carga de demostrar los supuestos fácticos en que sustenta sus pretensiones, por lo siguiente: 1º) La regla que informa la carga de la prueba en el Código de Procedimiento Civil, aplicable al laboral por analogía (art. 145 C.P.T. y S.S.), según la cual «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen» (177 C.P.C.), no puede ser vista desde el prisma exclusivo del demandante, en el sentido que es su deber y solo de él, colmar el proceso con todas las pruebas necesarias para la reconstrucción de los hechos, sino que, también debe verse desde el ángulo del demandado quien a su vez tiene el deber correlativo de sustentar probatoriamente las razones sobre las que edifica su defensa. De esta manera, con la prueba de los hechos en que se sustenta la acción y la defensa es que el juez puede llegar a aproximarse a la verdad y tener una visión más 14 Radicación n.° 46136 amplia de todos los elementos que informan un pleito; no en vano el artículo atrás citado se refiere genéricamente a «las partes» para dar a entender con ello que es a ambos demandante y demandado- a quienes incumbe colaborar activamente en la búsqueda de la verdad. 2º) Pues bien, estas breves reflexiones permiten entender lo siguiente: Si desde un principio la accionada negó la calidad de trabajador oficial del demandante, debió aportar la prueba de la fecha a partir de la cual se transformó en empresa de servicios públicos mixta, porque éste era un hecho que exclusivamente le interesaba demostrar a ella. Al respecto, se debe dejar en claro que para dar aplicación al supuesto de hecho contenido en el art. 1º de la L. 33/1985, al cual se llega en virtud del régimen de transición del art. 36 de la L. 100/1993, el demandante cumplió con su carga de acreditar que prestó sus servicios por más de 20 años a distintas entidades del sector oficial y cumplió la edad para pensionarse, requisitos ambos exigidos por el art. 1º de la L. 33/1985. En efecto, con la demanda se acompañaron unas documentales que dan cuenta de lo siguiente: (i) que el actor nació el 2 de enero de 1950 ; (ii) que prestó sus (fl. 5 servicios en la Armada Nacional desde el 24 de febrero de 1968 hasta el 24 de febrero 1970 (721 días); (iii) que laboró en el Ministerio de Ambiente desde el 18 de marzo de 1977 15 Radicación n.° 46136 hasta el 5 de mayo de 1986 (3288 días); (iv) que trabajó en el Ingeominas desde el 21 de abril de 1986 hasta el 8 de julio de 1987 (438 días); (v) que prestó sus servicios en la Electrificadora de Bolívar -sustituida patronalmente por la Electrificadora de la Costa el 4 de agosto de 1998- desde el 17 de septiembre de 1990 hasta el 31 de diciembre de 1998 (2838 días hasta la sustitución patronal). Para un total de 7.285 días (20.23 años). Lo anterior permite afirmar que el promotor del juicio cumplió con su deber hasta donde le correspondía, de suerte que, si la demandada al pronunciarse sobre los hechos de la demanda trajo a colación unas circunstancias o vicisitudes particulares, referidas al cambio de su naturaleza jurídica, lo más razonable era que allegara la prueba de esa circunstancia. Pero no parece apropiado que a pesar de tratarse de una prueba que se encontraba en su poder, esencial además para el esclarecimiento de la verdad, la accionada no la haya aportado y se haya limitado a aducir sin más que el actor dejó de ser trabajador oficial. Tampoco puede entenderse esta negación como una negación indefinida que excuse al demandado de probar, como equivocadamente se afirma en la oposición al recurso; y si así lo fuera, lo sería apenas gramaticalmente o en apariencia, en tanto que se encuentra soportada en hechos positivos contrarios susceptibles de ser demostrados, como 16 Radicación n.° 46136 lo es el momento a partir del cual el promotor del proceso dejó de ser trabajador oficial. De manera que, ante la ausencia de una prueba de ese talante y el incumplimiento de la demandada en su aportación, debe entenderse como no probado el hecho de que el demandante dejó de ser trabajador oficial durante el tiempo en que prestó sus servicios en la Electrificadora de Bolívar. No son necesarias más reflexiones para confirmar íntegramente la sentencia de primera instancia que condenó al pago de la pensión de jubilación. Ninguna consideración se hará en relación con la cuantía de la pensión, dado que no fue materia de alzada. En cuanto a la cosa juzgada que manifiesta la entidad accionada operó en virtud del acuerdo conciliatorio que suscribió Electrocosta con el demandante, no se configura porque la conciliación visible a folio 31 a 32, suscrita a instancias del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, recayó sobre una discrepancias referidas a pagos extralegales, trabajo suplementario y recargos, a tal punto que se dejó constancia que con ella el trabajador aceptaba «los planteamientos, discrepancias, cuantías y demás puntos contenidos en esta acta». Adicionalmente, por tratarse la pensión de jubilación de un derecho de la seguridad social de carácter irrenunciable, que goza de protección legal y constitucional, no es susceptible de acuerdo transaccional. 17 Radicación n.° 46136 Tampoco hay falta de jurisdicción porque la prestación especial que se discute en este asunto, a la cual se llega en virtud del régimen de transición de la L. 100/1993 que instituyó el sistema de seguridad social integral, es exigible al último empleador público en virtud de una relación contractual de trabajo. Las costas de ambas instancias estarán a cargo de la parte demandada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 10 de febrero de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso adelantado por HORACIO LÓPEZ LEÓN contra la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. –ELECTROCOSTA S.A. E.S.P.En sede de instancia, RESUELVE: PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el 29 de febrero de 2008, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena. SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. 18 Radicación n.° 46136 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 19