UNIVERSIDAD DE COSTA RICA Facultad de Derecho Tesis Final de Grado La Naturaleza Jurídica de la Conciliación Penal Una perspectiva desde la Teoría del Negocio Jurídico Autor: Fernando Arias Z. A60557. ÍNDICE GENERAL Resumen……………………………………………………………………….i Ficha bibliográfica…………………………………………………………...v Introducción…………………………………………………………………..1 La Conciliación Penal………………………………………………………11 Reseña Histórica……….……………………………………………..11 Percepción Actual de la Figura……………………………………...18 Fundamento Filosófico: La Justicia Restaurativa…………………36 La Conciliación Penal Como Convención No Contractual………………43 La Conciliación como contrato………………………………...........43 El contrato de Transacción en materia Penal………………...........53 La Convención no contractual………………………………………67 La Voluntad En La Conciliación Penal........................................................71 Capacidad…………………………………………………………….71 Consentimiento……………………………………………………….87 El Disenso……………………………………………………………112 El Objeto y La Causa En La Conciliación Penal………………………..121 El Objeto………………………………………………………….....121 La Causa………………………………………………………….....130 Contratos Paralelos y Cláusula Penal……………………………………139 La Conexidad Contractual…………………………………….............139 Contratos Paralelos y Cláusula Penal…………………………….......144 Conclusiones……………………………………………………………….152 Recomendaciones…………………………………………………….........156 Bibliografía………………………………………………………………...159 i RESUMEN La Conciliación en el Proceso Penal es una figura de carácter mixto, se aplica en el ordenamiento Penal, pero se asemeja una figura del Derecho Privado, concretamente a un Negocio Jurídico. Es importante determinar la naturaleza de un instituto tan utilizado en nuestro medio, ya que presenta una serie de problemas prácticos a los que el Ordenamiento no proporciona una solución adecuada, sustentada en principios jurídicos. Pero si sometemos este instituto a un análisis jurídico exhaustivo, descubriendo su verdadera naturaleza, encontraremos también los principios que le son aplicables de acuerdo a esta; es entonces cuando realmente podremos resolver los problemas que presenta la aplicación del instituto de una forma correcta. El tema es complejo, ya que se encuentra en una zona gris; entre el Derecho Privado y el Derecho Procesal Penal. Esta situación contribuye a la confusión y con esto al error, pero esto es subsanable si creamos al menos un esbozo ii teórico doctrinario, con el cual se inicie el desarrollo del estudio de este tipo de institutos con naturaleza indeterminada. Consideramos que es necesario identificar claramente la naturaleza jurídica de esta figura y así descubrir los principios y reglas aplicables según su propio carácter. Es efectivamente, aplicando la Teoría del Negocio Jurídico para analizar la conciliación penal, que encontramos que eventualmente podría considerarse como una especie más dentro del género del Negocio Jurídico. Debido a lo anteriormente expuesto, el objetivo general de la investigación será demostrar que la naturaleza jurídica de la conciliación en el Proceso Penal es la de un Negocio Jurídico. Mientras que la hipótesis que guía esta investigación es que la naturaleza jurídica de la conciliación penal es la de un Negocio Jurídico. Siendo la metodología el conjunto de métodos de investigación para investigar un determinado tema, se utilizó la investigación bibliográfica sobre todos los temas y conceptos expresados en el presente trabajo. Esta Investigación se dio en los planos doctrinarios, legales y de jurisprudencia. iii La conciliación penal, si bien es necesaria y de buen suceso en nuestros procesos penales, esta escasamente regulada. La insuficiente regulación no contempla supuestos de hecho que se presentan más a menudo de lo que se espera, supuestos que actualmente se resuelven de forma arbitraria, equivocada o carente de argumento. La conciliación penal es una figura que pone en práctica la corriente más moderna sobre el papel restaurador que debe tener el sistema penal: La Justicia Restaurativa. Esta propone restituir a la víctima en sus derechos y brindar al delincuente la oportunidad de resocializarse mediante la reparación del daño ocasionado; de ahí deriva el carácter indemnizatorio de la prestación ejecutada por el imputado a favor del ofendido en una conciliación penal. Es debido a ello que no se puede ignorar el trasfondo de responsabilidad civil que subyace en la conciliación penal: la reparación de un daño causado. Consecuentemente, la figura debe responder a este aspecto de la forma más adecuada, y la sola concepción procesal de la misma no es suficiente. La conciliación penal tiene todas las características y problemas que enfrenta un Negocio Jurídico, porque así debe ser entendida, una convención no iv contractual que tiene por objeto la extinción de la acción penal a favor del imputado a cambio de una contraprestación indemnizatoria en beneficio del ofendido. La relación subyacente en la conciliación penal es más que procesal, se da en virtud de un acuerdo de voluntades tendiente a la producción de efectos jurídicos. En este sentido, es de una importancia medular todo lo que rodea ese acuerdo, desde la forma en que se expresa la voluntad hasta la concepción que cada parte tenga del objeto y causa del acuerdo. v Ficha bibliográfica Arias Zúñiga, Fernando. La naturaleza jurídica de la Conciliación Penal. Una perspectiva desde la Teoría del Negocio Jurídico. Tesis de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho. Universidad de Costa Rica. San José, Costa Rica. 2011. v y 167. Director: Lic. Federico Torrealba Navas. Palabras claves: Conciliación, Negocio Jurídico, Contratos. 1 INTRODUCCIÓN La indeterminada naturaleza de la Conciliación en el Proceso Penal ha generado, y sigue generando, graves problemas en la aplicación práctica de esta institución. Esto se debe principalmente al carácter mixto de esta figura, se aplica y regula en el ordenamiento Penal, propiamente en su derecho procesal; pero se asemeja más a una figura del Derecho Privado, concretamente a un Negocio Jurídico. Es importante determinar la naturaleza de un instituto tan utilizado en nuestro medio. Por ello me propongo analizarlo a fondo desde un punto de vista científico e incorporando elementos de ambas ramas del ordenamiento: el Derecho Penal y el Derecho Privado. Para añadir, se verifica si la Conciliación Penal cumple con los elementos para ser clasificada como una especie del género Negocio Jurídico, o si en realidad no tiene nada en común y es una creación netamente del Derecho Procesal Penal, o si más bien se trata de un híbrido creado con elementos de ambas ramas. 2 Ya existen resoluciones de la Sala III que han tratado este problema, como la 915-2003, que trata el tema de la voluntad exteriorizada y la imposibilidad del imputado para retractarse en un momento posterior. A simple vista, este parece un análisis del perfeccionamiento de un Negocio Jurídico, incluso de teoría contractual. Entre los problemas prácticos que se generan podemos encontrar casos en los que el imputado se comprometió a realizar un determinado pago, y por caso fortuito o fuerza mayor no pudo cumplir, faltándole un veinticinco por ciento del dinero. Ante esta situación, si la víctima no está anuente, no se da una prórroga al imputado; este pierde todo el dinero que pagó y la acción penal se continúa ejerciendo en su contra. El Ordenamiento no nos proporciona una solución adecuada, sustentada en principios jurídicos; simplemente lo deja al capricho del ofendido. Mientras que si sometiéramos este instituto a un análisis jurídico exhaustivo, y descubriéramos su verdadera naturaleza, encontraríamos también los principios que le son aplicables de acuerdo a esta. Es entonces cuando realmente podremos resolver este tipo de conflictos de una mejor manera. 3 El tema es complejo, ya que se encuentra en una zona gris entre el Derecho Privado y el Derecho Procesal Penal. Esta situación contribuye a la confusión y con esto al error, pero esto es subsanable si creamos al menos un esbozo teórico doctrinario, con el cual se inicie el desarrollo del estudio de este tipo de institutos con naturaleza indeterminada. Con la aplicación de la Teoría del Negocio Jurídico para analizar la conciliación penal, encontramos que, eventualmente, la misma podría considerarse como una especie dentro del género. Torrealba define el Negocio Jurídico como “una manifestación de la voluntad dirigida a la producción de efectos jurídicos lícitos de naturaleza privada1. Superficialmente podemos adelantar que la conciliación básicamente es una manifestación de la voluntad del imputado y el ofendido que produce un efecto jurídico, a saber: la extinción de la acción penal. Pérez nos indica que la voluntad y la manifestación son el mínimo necesario para la existencia jurídica del negocio2, una vez más observamos que este instituto cumple con el mínimo propuesto para encajar en el género del negocio. Este mismo autor incluye que el fin atendido es la programación de 1 2 Torrealba Navas, F. (2009). Lecciones de Contratos. San José: Isolma. Pág. 16. Pérez Vargas, V. (1994). Derecho Privado. 3. Ed. San José: LIL S.A. Pág. 217. 4 intereses, en la conciliación hay dos intereses programados: la extinción de la acción penal (por parte del imputado) y la satisfacción de una contraprestación (por parte del ofendido). Los tres problemas básicos del Negocio Jurídico pueden encontrarse en la Conciliación Penal: la eficacia, como la consecución de los efectos buscados, que comentamos en el párrafo anterior. La estructura, en donde la voluntad es la esencia del negocio y la exteriorización de esta es un requisito formal. La función, que indica que solo es válido el negocio correspondiente a una causa adecuada al ordenamiento. Como vemos, los tres problemas están presentes en el instituto analizado; y considero que sería valioso para nuestro ordenamiento ahondar un poco más en este estudio. Dicha investigación se realiza con un análisis tanto doctrinario como normativo, incluyendo una Ley especial como la Ley para la resolución alterna de conflictos, que la misma jurisprudencia ha indicado que funciona como fuente supletoria, y determinar si verdaderamente es suficiente, o si como sostengo: es necesario identificar claramente la naturaleza jurídica de esta figura y así descubrir los principios y reglas aplicables según su propio carácter. 5 Como principal interrogante, que se pretende responder mediante el desarrollo de esta investigación, se plantea la siguiente: ¿La naturaleza jurídica de la Conciliación en el Proceso Penal es la de un Negocio Jurídico? Consecuentemente, el objetivo general de la investigación será demostrar que la naturaleza jurídica de la Conciliación en el Proceso Penal es la de un Negocio Jurídico; mientras que los objetivos específicos son los siguientes: 1- Comparar los requisitos del Negocio Jurídico con las características de la Conciliación Penal. 2- Evidenciar los vacíos normativos en cuanto a supuestos de hecho que se presentan en la aplicación de la Conciliación Penal. 3- Demostrar la necesidad de una reforma al artículo 36 del Código Procesal Penal. 6 Finalmente, la hipótesis que guía esta investigación es que la naturaleza jurídica de la Conciliación Penal es la de un Negocio Jurídico. El desarrollo del trabajo se estructura de la siguiente forma Capítulo I: La Conciliación Penal. Este capítulo se divide en tres apartados, en ellos se va a desarrollar el estado actual del instituto de la conciliación; esto en la doctrina, legislación y jurisprudencia. El apartado primero de este título se denomina Reseña histórica. En este se desarrolla brevemente la evolución histórica del instituto y finaliza con la tipificación de dicha institución en nuestro Código Procesal Penal. El segundo apartado, titulado percepción actual de la figura, va a iniciar indicando que el instituto de la Conciliación pertenece al género de estos mecanismos, por lo que se debe empezar por estudiar y comprender el contexto donde se ubica nuestro objeto de estudio. Se hace un análisis general de la Resolución Alterna de Conflictos y se analiza la discusión actual acerca de la ubicación de la mencionada figura como un acto procesal o un proceso autónomo. 7 El tercer apartado del primer capítulo se denomina Fundamento Filosófico: La Justicia Restaurativa. En este se desarrolla el concepto de la justicia restaurativa, y se trata el tema de cómo esta debe ser la alternativa ideal frente al paradigma de la justicia retributiva, así como la forma en que la Conciliación encaja perfectamente en esta concepción de justicia. El segundo capítulo es: la Conciliación Penal como convención no contractual. Este inicia con la descripción de como algún sector de la doctrina califica a la conciliación como un contrato, se pasa luego a analizar otra posición la cual indica que la Conciliación es más bien una forma en la que subyace un contrato de transacción, para culminar brindando la opinión del autor, quien indica que si bien las posiciones expuestas son respetables, la Conciliación Penal es en realidad una convención no contractual. El tercer capítulo se denomina La voluntad en la Conciliación Penal. Este aborda el análisis de la capacidad que requiere el sujeto para poder perfeccionar un acuerdo conciliatorio dentro de un proceso penal; además se trata el tema del consentimiento y los vicios de la voluntad que pueden presentarse para afectar la formación del negocio. Finalmente, se analiza el 8 supuesto del disenso en la Conciliación Penal y se brinda un ejemplo jurisprudencial al respecto. El capítulo cuarto desarrolla El objeto y la causa en la Conciliación Penal; el objeto principal es la extinción de la acción penal, por lo que se analiza como un sujeto de Derecho Privado puede disponer de una acción procesal de este tipo. En lo referente a la causa, se trata de resolver el problema de atribuciones patrimoniales, las cuales se dan en virtud de una conciliación penal donde se extraña este elemento, además de proponer soluciones para armonizar la figura con el resto del ordenamiento. El capítulo cinco aborda el tema de los contratos paralelos al acuerdo conciliatorio y la inclusión de una cláusula penal en los mismos contratos, así como la independencia de esta ante el acuerdo principal. Se brinda nuevamente un ejemplo práctico sobre esta situación y se propone una solución alternativa basada en la teoría del Negocio Jurídico. La Conciliación Penal, una perspectiva desde la teoría del Negocio Jurídico, es un breve trabajo que se encarga de desarrollar una propuesta concreta. Se tratan los puntos de la fundamentación dogmática, la cual respalda a la 9 Conciliación en el sistema penal como una salida real y beneficiosa para la sociedad de cara a este tipo de conflictos. También del análisis de la figura que tenemos actualmente en nuestro país y su relación directa con el Negocio Jurídico, tanto por sus características como por sus elementos; se finaliza con una propuesta de reforma para el artículo 36 del Código Procesal Penal. Con apoyo en la jurisprudencia actual, se entra a desarrollar propiamente la conciliación en el proceso penal y se le compara con un Negocio Jurídico, con el fin de convencer al lector de que efectivamente la figura analizada corresponde a una especie del género de Negocio Jurídico; y para reforzar esta afirmación se ejemplifica con una serie de jurisprudencia emanada por nuestros Tribunales de Justicia, donde se solucionan problemas prácticos recurriendo a tratamientos similares al que se propone en esta obra. En cuanto a la metodología empleada para elaborar el presente documento; debo indicar que de acuerdo con los conceptos expresados por el autor Felipe Pardinas en su obra “Metodología y técnicas de investigación en Ciencias Sociales”, donde define la metodología como el conjunto de métodos de 10 investigación para investigar un determinado tema, utilicé la siguiente técnica: la investigación bibliográfica sobre todos los temas y conceptos expresados en el presente trabajo. Esta investigación se realizó en los planos doctrinarios, legales y de jurisprudencia. 11 LA CONCILIACIÓN PENAL Reseña histórica Es necesario, antes de entrar propiamente al análisis jurídico de la figura, dar un repaso a sus orígenes históricos. Así, lograremos ubicar el contexto y vocación de la misma. Se debe iniciar este repaso histórico en la antigua Grecia, donde se ha estimado que los Thesmotetas o Tesmotetes3 de Atenas realizaban una labor disuasoria respecto de las intenciones litigiosas de los ciudadanos, buscando avenir a las partes del posible proceso para que transaran el conflicto o, cuando menos, se comprometieran en árbitros4. 3 “Tesmotetes: Título de los seis últimos arcontes de Atenas, consagrados a la justicia y a la preparación de las leyes, a la dokimasia o prueba de los nuevos magistrados, y a la organización de los tribunales del heliastas.” (1981). En: Diccionario enciclopédico Quillet. Tomo decimoprimero. México: Editorial Cumbre S.A., 11ª edición. Pag 407. 4 “La antigua sociedad ateniense solicitaba que los conflictos se dirimieran sin necesidad de recurrir al juicio, a cuyo fin, encargaban a los Thesmotetas la disuasión y la persuasión de los espíritus en crisis para avenirlos en transacción o compromisos arbitrales.” (Gozaíni, Osvaldo A. (1994). Notas y Estudio sobre el Proceso Civil. México D.F: UNAM. Pag. 46) 12 Por su parte, en Roma un sector de la doctrina encuentra antecedentes de la conciliación en la ley de las Doce Tablas, en concreto, en la Tabla I 5; sin embargo, esta opinión no es general. Se suele citar como antecedente de en Roma el siguiente texto de Suetonio, que se ocupa de una columna de mármol dedicada a Julio Cesar: "... y por largo tiempo fue costumbre ofrecer sacrificios al pie de ella, hacer votos y terminar ciertas diferencias jurando por el nombre de Cesar..." 6 Sin embargo, en esta última se extraña la intervención de un tercero. Por su parte, Cicerón recomendaba llegar a arreglos, elogiando la actitud del que elude los pleitos, ejemplificándonos sin duda una opinión universal e intemporal. 5 A favor: Vicente y Caravantes, citado por Montero Aroca en Estudios de Derecho Procesal.(1991). Barcelona: Bosch. Pag. 150 y 151. 6 Suetonio. Vida de los doce Césares. (1981). México: Grolier. Pag. 53. 13 En España es donde se desarrolla en mayor medida esta figura, se encuentran antecedentes de la institución de la conciliación dentro del Fuero Juzgo, en el caso de los llamados "pacisadsertores" o "mandaderos de paz", que enviaba el Rey para que intervinieran en un pleito concreto, buscando la avenencia entre las partes. Sin embargo, no tenían carácter permanente y sólo tenían participación en el asunto que concretamente les era encargado por el Monarca; incluso, la misma legislación prohibía la transacción de los litigios una vez iniciados7. Otros antecedentes los encontramos en el Tribunal de los Obispos en la época de la dominación visigótica en España y en las Partidas8. Pero el nacimiento de la conciliación como tal lo podemos encontrar en las jurisdicciones consulares, en concreto, en las ordenanzas de Burgos y de Sevilla. En ambos casos se ha interpretado que se trata de conciliaciones voluntarias, llevadas a cabo ante el Prior y los Cónsules que conocerían del proceso, encontrándose su regulación en el capítulo XVII de la ordenanza de 7 Flores García, F. (1998). “Medios Compositivos de los Litigios Civiles”. XV Congreso Mexicano de Derecho Procesal. Querétaro: México. 8 Ídem. 14 Burgos y XII en la de Sevilla9. Cabe hacer notar que en ambos casos se habla de la participación de terceros llamados por las partes; aunque no se sabe con exactitud si su función era ayudar al Prior y los Cónsules a lograr el acuerdo, procurar extrajudicialmente la avenencia o realizar un arbitraje. En las ordenanzas de Bilbao, del año de 1737 se establece la obligatoriedad de la conciliación ante el Prior y los Cónsules, siempre que las partes "pudieran ser habidas". Las futuras partes harían una exposición verbal de sus acciones y excepciones, después se intentará el avenimiento y, de no ser posible, se admitirán los escritos. Se trata, como en el caso de las ordenanzas de Burgos y Sevilla, de una conciliación previa a la admisión de la demanda. En las nuevas ordenanzas de Burgos, del año de 1766, se establece la obligatoriedad sin ninguna referencia a si las partes pueden ser "habidas" o no, y el procedimiento es idéntico al caso de Bilbao. En las nuevas ordenanzas de Sevilla, fechadas el año de 1784, el intento de conciliación se traslada de antes del inicio del proceso (caso en que opera como un auténtico medio evitador del mismo), al momento posterior a la presentación y declaración de testigos, 9 Montero Aroca, Juan. (1991) Estudios de Derecho Procesal. Barcelona: Bosch. Pag .152-156. 15 y previa a la votación de la sentencia (caso en que opera como un medio evitador de la sentencia). La conciliación alcanza el más alto rango legal con la Constitución gaditana de 1812, que la regula en el capítulo II del título V: "Art. 282. El alcalde de cada pueblo ejercerá en él el oficio de conciliador; y el que tenga que demandar por negocios civiles o por injurias (aquí notamos que la conciliación era permitida también en asuntos penales) deberá presentarse a él con este objeto. Art. 283. El alcalde, con dos hombres buenos, nombrados uno por cada parte, oirá al demandante y al demandado, se enterará de las razones en que respectivamente apoyen su intención, y tomará, oído el dictamen de los dos asociados, la providencia que le parezca propia para el fin de terminar el litigio sin más progreso, como se terminará, en efecto, si las partes se aquietan con esta decisión extrajudicial. 16 Art. 284. Sin hacer constar que se ha intentado el medio de la conciliación no se entablará pleito ninguno"10 . Desde este punto la conciliación ha evolucionado hasta convertirse en la figura que conocemos en la actualidad, adaptándose a cada necesidad mediante la especialización según la materia en la que se intenta implementar. La conciliación se incorporó al proceso penal costarricense gracias a un movimiento originado en los años setenta, dirigido a involucrar al directamente perjudicado con el delito, en la solución del conflicto. Así como basado en el principio de la última ratio y la teoría resocializadora de la pena, ya que es menos gravoso para el imputado una reparación a la víctima que la imposición de una pena11. Esta idea encontró sustento jurídico mediante el instrumento internacional denominado “Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delito y del Abuso de Poder”. En el artículo 7 de la declaración se indica: 10 11 Labastida, H. (1994) Las Constituciones Españolas. México: UNAM. Pag. 192. Armijo, G. et al. (1998) Nuevo proceso penal y Constitución. San José: Investigaciones Jurídicas. Pag. 193 17 “7. Se utilizarán, cuando proceda, mecanismos oficiosos para la solución de las controversias, incluidos la mediación, el arbitraje y las prácticas de justicia consuetudinaria o autóctonas, a fin de facilitar la conciliación y la reparación en favor de las víctimas”12. Esta recomendación se materializó en nuestro país cuando la conciliación, y otras medidas alternativas, fueron incorporadas en el Código Procesal Penal que rige en nuestro país desde 1998.Desde ese momento la conciliación penal es un instituto de carácter legal que ha venido utilizándose, de manera creciente, para dirimir los conflictos de carácter penal en forma tal que no tenga que ser mediante una sentencia emitida por un Tribunal de Juicio, sino mediante un arreglo entre las partes que garantice la satisfacción del ofendido y el compromiso de reparación por parte del imputado. 12 La Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delito y del Abuso de Poder fue recomendada por el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del delincuente, Milán, agosto-setiembre de 1985, y fue adoptada por la Asamblea General en resolución 40/34 de 29 de noviembre de 1985. 18 Percepción actual de la figura La naturaleza del instituto de la conciliación, actualmente, es identificada como procesal; propiamente como una figura de Resolución alterna de conflictos. La discusión actual, lejos de enfocarse en el fondo del de la relación jurídica subyacente, versa sobre si el instituto es un acto procesal, o un proceso autónomo. En este sentido Alcalá-Zamora y Castillo afirma que la conciliación es un proceso preventivo, e indica que: “…si el procedimiento preliminar de tipo preparatorio, preventivo o cautelar va efectivamente seguido del proceso de fondo, sería en rigor una mera fase accesoria del mismo...mientras que si esa sucesión no se produce, habrá que contemplarle como un proceso autónomo, con independencia del resultado positivo o negativo que alcance…”13. 13 Alcalá – Zamora y Castillo, N. (1992) Premisas para determinar la índole de la Jurisdicción Voluntaria; ensayo compilado en la obra “Estudios de Teoría e Historia General del Proceso”. México D.F: UNAM, primera reimpresión, tomo I. Pág. 463. 19 De acuerdo con este autor si la conciliación se celebra dentro de otro proceso, como una fase del mismo, estamos frente a un mero acto procesal; en cambio, si la conciliación se celebra antes del inicio del proceso principal esta debe considerarse un proceso autónomo que busca evitar el principal. Por su parte, Osvaldo Alfredo Gozaíni estima lo contrario, indica que la conciliación no puede ser un proceso eliminador de otro proceso. El autor señala: “Si el avenimiento se formula como un proceso natural e independiente sería ilógico considerar que obra como tal, ya que la decisión de acudir a un juez para solucionar una diferencia de intereses supone el fracaso anterior de negociaciones tendientes a evitar justamente el litigio”14. 14 Gozaíni, Osvaldo A. (1994) Notas y Estudio sobre el Proceso Civil. México D.F: UNAM. Pág. 53. 20 Para Gozaini la figura es un acto procesal, mismo que tiene una finalidad clara, que es: “…alcanzar un acuerdo voluntario en la diferencia de pretensiones sin necesidad de agotar una instancia judicial”15. Lo anterior es un ejemplo de la discusión doctrinaria sobre la naturaleza del instituto de la conciliación, que es vista únicamente como una figura de carácter procesal; y de la cual se comparte de la opinión de Gozaíni, en lo relativo a que es un acto procesal. Ahora bien, este acto procesal es una especie perteneciente al género de mecanismos de Resolución Alterna de Conflictos. Así lo considera el Profesor Christian Salas Beteta, cuando en su artículo “Principio de oportunidad: conciliación en el ámbito penal”; nos señala que: 15 Ídem. Pág. 54. 21 “La conciliación es un mecanismo heterocompositivo de solución de conflictos, por el cual las personas se valen de la intervención de un tercero para que los asista en la solución a un conflicto”16. En igual sentido opina Vega Quesada, al afirmar que: “La figura de la conciliación se ubica dentro de las llamadas soluciones alternativas al conflicto”17. La propia legislación costarricense tipifica la conciliación como mecanismo de Resolución Alterna de Conflictos, esto mediante la denominada Ley de Resolución Alterna de Conflictos (Ley 7727): 16 Salas Beteta, C. (2007). “Principio de Oportunidad: Conciliación en el ámbito Penal”. Revista Internauta de Práctica Jurídica, número 19, Enero-Junio 2007 (1999). <www.ripj.com/art_jcos/art_jcos/num19/RIPJ_19/EX/19-12.pdf> [Consulta: 13-1-2011]. 17 Vega Quesada, K. (2009). La Reincidencia como limitante a la aplicación de la conciliación en el proceso penal. Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho.Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica. Pág. 134 22 “Artículo 2.- Solución de diferencias patrimoniales Toda persona tiene el derecho de recurrir al diálogo, la negociación, la mediación, la conciliación, el arbitraje y otras técnicas similares, para solucionar sus diferencias patrimoniales de naturaleza disponible”.18 Como hemos visto, la conciliación es un acto procesal que funciona como mecanismo para la Resolución Alterna de Conflictos. Por lo que se hace necesario realizar un somero estudio acerca de este tema antes de entrar a analizar propiamente la figura de la conciliación; ya que como se indicó anteriormente: la conciliación es una especie de este género. Dentro de los mecanismos de Resolución Alterna de Conflictos se incluye toda forma de resolución que no concluye con una sentencia. Entre ellos encontramos la negociación, la conciliación, la mediación, el arbitraje, así como cualquier otra técnica similar19. 18 Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica. (2008). Ley de Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social. San José: Editorial Juricentro. 19 La ley de Resolución Alterna de Conflictos y promoción de la paz Social, en su artículo segundo, no restringe el uso de cualquier otra técnica para resolver conflictos. 23 Además, estos mecanismos no excluyen la posibilidad de una resolución judicial posterior o paralela. Tampoco se excluye la posibilidad de utilizar otros mecanismos de Resolución Alterna de Conflictos dentro del manejo del conflicto. La doctrina clasifica estos mecanismos en tres grupos, los autores Jiménez Carvajal y Rodríguez Fernández describen las categorías de la siguiente forma. Mecanismos de Auto tutela: la característica principal de estos mecanismos es que una de las partes defiende sus derechos frente a la contraparte sin importar las actuaciones del otro, pudiendo incluso a llegar a formas violentas. Dentro de estos mecanismos podemos encontrar la huelga y el paro. Cabe destacar que existe controversia en la literatura acerca si estos mecanismos son formas de solución de controversias, pues se consideran más mecanismos de presión. Mecanismos de Auto composición: en estos mecanismos las partes tienen libertad de elección del procedimiento a seguir y de los acuerdos que 24 permitan solucionar el conflicto. Dentro de estos mecanismos la literatura cita: la Mediación y la Conciliación, además, de la Negociación. Mecanismos de Hetero composición: la característica de estos métodos de solución de controversias, es que las partes no tienen la libertad de elegir el procedimiento o la decisión final, su participación se limita a la presentación de las pruebas, ya que la decisión final y el procedimiento se encuentran en manos de un tercero, que pude ser el estado o un particular. Ejemplos de estos tipos de mecanismos lo son: El arbitraje y el proceso judicial, ya que ambos procesos la decisión final y el procedimiento están en manos del estado o un tercero.20 Corresponde ahora evocarnos a definir la figura. Esto a través de varias concepciones elaboradas para distintas ramas del conocimiento y de la ciencia jurídica. 20 Jiménez Carvajal M. y Rodríguez Fernández G. (1996). RAC: Una manera diferente de resolver los conflictos laborales. Tesis para optar al grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica. Pág.39. 25 Etimológicamente el vocablo "conciliación" proviene del latín "conciliatio", que significa "composición de ánimos en diferencia”21. Existen diversas definiciones jurídicas de conciliación, entre otras podemos citar las siguientes: En primer lugar, en el derecho procesal civil: "Es un procedimiento no jurisdiccional, aunque intervengan en él, por razones de conveniencia, un Juez del orden civil o del orden laboral, por el que se intenta que las partes entre las que existe discrepancia o disceptación lleguen a una avenencia o convenio evitador del proceso, que, en otro caso, sería objetivamente necesario"22. Una sentencia de la Corte Constitucional colombiana, país pionero en la implementación de este instituto, la define en esta forma: 21 Gozaini, Osvaldo A. (1994). Notas y Estudio sobre el Proceso Civil. México: UNAM. Pag.45. Prieto-Castro y Ferrandiz, L. (1988). Derecho Procesal Civil. 5 ed. Madrid: Tecnos. Pág.418. 22 26 "... se ha entendido por la doctrina la conciliación como un medio no judicial de resolución de conflictos mediante el cual las partes entre quienes existe una diferencia susceptible de transacción, con la presencia activa de un tercero conciliador, objetivo e imparcial, cuya función esencial consiste en impulsar las fórmulas de solución planteadas por las partes o por él mismo, buscan la forma de encontrar solución y superar el conflicto de intereses existente"23. Una vez más, Jiménez Carvajal y Rodríguez Fernández nos brindan una definición, esta vez de la principal figura en estudio, la conciliación: “El mecanismo de solución de controversias por medio del cual las partes, con la ayuda de un tercero que actúa dentro de los lineamientos de un proceso establecido por la legislación, tanto a nivel administrativo como 23 Sentencia 17-93, Corte Constitucional de Colombia. 27 judicial, buscan una solución adecuada a sus diferencias, la cual gozará de fuerza ejecutoria dependiendo de la vía en la se realice la misma.”24 Una conceptualización adicional y más extensa de la conciliación la proporciona el autor José Roberto Juncos: “El acto jurídico e instrumento por medio del cual las partes en conflicto, antes de un proceso, en el transcurso o después de este se someten a un trámite conciliatorio- conciliador- para llegar a un convenio de todo aquello susceptible a transacción y que lo permita la ley, teniendo como intermediario, objetivo e impersonal, la autoridad de un juez, otro funcionario o un particular debidamente autorizado, quien previo conocimiento del caso, debe buscar formulas justas de arreglo en principio propuestas por las partes o en su defecto proponerlas y desarrollarles a fin de que se llegue a un acuerdo.”25 24 Jiménez Carvajal M. y Rodríguez Fernández G. (1996). RAC: Una manera diferente de resolver los conflictos laborales. Tesis para optar al grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica.Pág.54. 25 Junco Vargas José Roberto, citado por Fallas Nájera, E. (1998). Análisis de la Ley No. 7727 sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social. Investigación para la Asignatura Teoría General del Proceso (DE-2011). Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, San José, Costa Rica, Pág. 51. 28 Por último, Jaime Guasp la define como un: "Proceso de cognición especial por razones jurídico procesales, por el que se tiende a eliminar el nacimiento de un proceso principal o ulterior, también de cognición, mediante el intento de una avenencia o arreglo pacífico entre las partes"26. Es evidente que la finalidad de la figura en estudio es resolver, mediante el acuerdo de las partes, un conflicto ya existente, pudiendo ser positivo su efecto (logro del acuerdo y evitación del proceso o la sentencia, según el caso), o negativo (no obtención del acuerdo). Este mecanismo guarda mucha similitud con el de la mediación, a tal punto que en Costa Rica ambos procesos se equiparan, en extremos y contenido, por el artículo 4 de la ley 7727; de tal suerte que para los efectos de esta ley 26 Guasp, J. Citado por Montero Aroca en Estudios de Derecho Procesal. (1991). Barcelona: Bosch. Pag.196. 29 estemos hablando exactamente de lo mismo. Resulta necesario hacer ver, que esta equiparación no se da en la doctrina, donde sí se mencionan diferencias entre ambos mecanismos. La conciliación, supone la participación de un tercero imparcial amigable, quien en conjunto con las partes se avocará a la búsqueda de un acuerdo mutuamente satisfactorio. Este tercero imparcial, a diferencia del tercero imparcial del mecanismo de la mediación tendrá un papel más proactivo en el desarrollo del proceso. Respecto a este último punto se pronuncia el autor Fallas Nájera, al indicar que: “La función del conciliador es ayudar a las partes de manera independiente e imparcial en sus esfuerzos por lograr un arreglo distinto al litigio. Para que pueda cumplir en forma eficiente su tarea el reglamento a la ley 7727, lo faculta para conducir el procedimiento conciliatorio en la forma que estime adecuada teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Con el fin de poder ayudarles a las partes, el conciliador podrá en cualquier etapa del 30 procedimiento conciliatorio, formular propuestas para una transacción del asunto en disputa. En todo momento, pero especialmente al momento de proponer opciones el conciliador se atendrá a principios de objetividad, equidad y justicia; teniendo en cuenta, entre otros factores, los derechos y las obligaciones de las partes, los usos del tráfico mercantil del que se trate y las circunstancias de la controversia, incluso cualquier práctica establecida por las partes.” 27 Es precisamente por la intervención de esta tercera persona que Jaime Guasp se aparta de la posición mayoritaria de la doctrina, que afirma que la conciliación es un mecanismo perteneciente a la categoría de la autocomposición. Él afirma que la conciliación encuadra dentro de la heterocompocisión, recordemos que de acuerdo con su definición, citada anteriormente, la conciliación es un "proceso de cognición especial"; considera que la auténtica autocomposición se presenta cuando las partes, con exclusión de cualquier otra persona, resuelven el conflicto; que en la heterocomposición se resuelve por la intervención de un tercero, y aclara: 27 Fallas Nájera, E. (1998). Análisis de la Ley No. 7727 sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social. Investigación para la Asignatura Teoría General del Proceso (DE-2011). Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, San José, Costa Rica., Pág. 53. 31 "Pero el hecho de que no se pida tanto una resolución concreta como una intermediación entre los litigantes, lo que deja un poco en la sombra la figura de la decisión en esta clase de procesos, no permite desconocer que aquí hay una verdadera reclamación entre las partes y ante el Juez, lo que no tiene por qué no merecer el nombre de satisfacción procesal"28. Considero que la conciliación es de carácter autocompositivo, un arreglo pacífico que evite el proceso en que se resuelva el fondo del asunto; y donde el tercero imparcial no decide, sino que únicamente homologa el acuerdo al que llegaron las partes por sí mismas. Por lo que podemos señalar que la conciliación es un procedimiento para llegar a la autocomposición. Ahora es necesario transcribir el artículo 36 del Código Procesal Penal, esto para tener una perspectiva clara y completa de la regulación nacional sobre el instituto en cuestión. 28 Guasp, J. Citado por Montero Aroca, J. en Estudios de Derecho Procesal (1981). Barcelona: Bosch. Pág.196. 32 El instituto de la conciliación penal está regulado en el numeral treinta y seis del Código Procesal Penal, el cual literalmente dice: “En las faltas o contravenciones, en los delitos de acción privada, de acción pública a instancia privada, los que admitan la suspensión condicional de la pena, procederá la conciliación entre la víctima y el imputado, en cualquier momento hasta antes de acordarse la apertura a juicio. También procederá en los asuntos por delitos sancionados, exclusivamente, con penas no privativas de libertad, siempre que concurran los demás requisitos exigidos por esta Ley. Es requisito para la aplicación de la conciliación, cuando se trate de un delito de acción pública y sea procedente su aplicación, que durante los cinco años anteriores, el imputado no se haya beneficiado de esta medida, de la suspensión del proceso a prueba o de la reparación integral del daño. En esos casos, si las partes no lo han propuesto con anterioridad, en el momento procesal oportuno, el tribunal procurará que manifiesten cuáles son las condiciones en que aceptan conciliarse. Para facilitar el acuerdo de las partes, el tribunal podrá solicitar el asesoramiento y el auxilio de personas o entidades especializadas para 33 procurar acuerdos entre las partes en conflicto, o instar a los interesados a que designen a un amigable componedor. Los conciliadores deberán guardar secreto sobre lo que conozcan en las deliberaciones y discusiones de las partes. Cuando la conciliación se produzca, el tribunal homologará los acuerdos y declarará extinguida la acción penal. Sin embargo, la extinción de la acción penal tendrá efectos a partir del momento en que el imputado cumpla todas las obligaciones contraídas. Para tal propósito, podrá fijarse un plazo máximo de un año, durante el cual se suspende la prescripción de la acción penal. Si el imputado no cumpliere, sin justa causa, las obligaciones pactadas en la conciliación, el procedimiento continuará, como si no se hubiere conciliado. En caso de incumplimiento por causa justificada, las partes podrán prorrogar el plazo hasta por seis meses más. Si la víctima no aceptare prorrogar el plazo, o este se extinguiere sin que el imputado cumpla la obligación, aun por justa causa, el proceso continuará su marcha, sin que puedan aplicarse de nuevo las normas sobre la conciliación. 34 El tribunal no aprobará la conciliación, cuando tenga fundados motivos para estimar que alguno de los que intervienen no está en condiciones de igualdad para negociar o ha actuado bajo coacción o amenaza; tampoco, en los delitos cometidos en perjuicio de las personas menores de edad. En los delitos de carácter sexual, en las agresiones domésticas y en los delitos sancionados en la Ley de penalización de la violencia contra la mujer, el tribunal no debe procurar la conciliación entre las partes ni debe convocar a una audiencia con ese propósito, salvo cuando lo soliciten, en forma expresa, la víctima o sus representantes legales. El plazo de cinco años señalado en el primer párrafo del artículo 25, en los incisos j) y k) del artículo 30 y en este artículo, se computará a partir de la firmeza de la resolución que declare la extinción de la acción penal. Los órganos jurisdiccionales que aprueben aplicar la suspensión del procedimiento a prueba, la reparación integral del daño o la conciliación, una vez firme la resolución, lo informarán al Registro Judicial, para su 35 respectiva inscripción. El Registro Judicial llevará un archivo de los beneficiarios con estas medidas.” 36 Fundamento Filosófico: La Justicia Restaurativa La conciliación en materia penal se ubica en una concepción de justicia diferente a la que se maneja en la mayoría de naciones occidentales actualmente, que se denomina Justicia Retributiva. Este paradigma actual se propone únicamente sancionar a quien comete el delito imponiendo una pena, con lo que la sociedad obtiene una retribución por la conducta disvaliosa desplegada por el infractor; se reduce a un castigo. Por su parte, la Justicia Restaurativa se centra en los efectos dañinos producidos por elcrimen e involucra activamente a las víctimas y los delincuentes, en el proceso de reparación y rehabilitación. El autor Alessandro Baratta describe la justicia restaurativa en esta forma: “Se trata deuna reapropiación de los conflictos, que considera las posibilidades de sustituir parcialmente la intervención penal por medio de 37 formas de derecho restitutivo y acuerdos entre las partes, en el marco de instancias públicas y comunitarias de reconciliación”.29 Una concepción diferente, pero complementaria la proporciona el autor Daniel Van Ness, cuando describe la justicia restaurativa como una base teórica que requiere de la intervención de todas las partes para funcionar adecuadamente: “La Justicia Restaurativa es una teoría de la justicia que enfatiza la reparación de los daños causados o revelados por la conducta criminal. Para realizarlo, es necesario usar procesos cooperativos que incluyen todas las partes que tienen un interés en el delito: víctima, ofensor y miembros de la comunidad.”30 Este nuevo paradigma busca no solo castigar al delincuente, sino que va más allá; y renuncia al concepto de responder a un daño con un daño proporcional, para buscar restaurar la situación al estadio previo a la ocurrencia del delito. El 29 Baratta, A. (2004).Criminología y sistema penal. Montevideo/Buenos Aires: Editorial B de F, Pag. 325. Dr. Daniel Van Ness (2006)Primer Congreso de Justicia Restaurativa. San José, Costa Rica. junio 2006. 30 38 autor nacional, Dr. Javier Llobet Rodríguez anota lo siguiente al referirse a los orígenes de este cambio de paradigma en nuestro país, así como sobre su naturaleza principalmente restaurativa: “La justicia restaurativa surgió dentro del Derecho Penal Juvenil, en donde ha tenido un gran desarrollo, hasta el punto que se tiende a caracterizar hoy día el mismo como un Derecho restaurador y solamente en subsidio sancionador. Sin embargo, también ha tenido un desarrollo en el Derecho Penal de adultos.”31 El modelo decastigo y resocialización se centra en las accionesde los delincuentes, negando la participación de la víctima en proceso judicial, y requieren meramente una participación pasiva del delincuente. La justicia restaurativa, por otro lado se centra en los efectos dañinos producidos por el crimen e involucra activamente a las víctimas y los delincuentes, en el proceso de reparación y rehabilitación. 31 Llobet Rodríguez, J. (2006) “¿Justicia Restaurativa y Derecho Penal Mínimo en Costa Rica?”. Primer Congreso de Justicia Restaurativa. San José, Costa Rica. Junio de 2006. 39 En Costa Rica se ha introducido en alguna medida la Justicia Restaurativa al permitir las medidas alternativas en el proceso penal, como se trató en un párrafo anterior. En estas tanto la víctima como el imputado interactúan para buscar una solución al conflicto, además de que en ciertos casos la comunidad interviene dando seguimiento al cumplimiento de los compromisos adquiridos por el imputado, esto a través de la oficina especializada del Ministerio de Justicia. Bajo este paradigma el delito pasa de ser una violación al orden impuesto por el Estado a través de una norma, para tomarse como una violación en contra de otra persona. Por esta razón, el tratamiento del delito en esta concepción de justicia involucra a la víctima, al delincuente y a la comunidad enuna búsqueda por soluciones que promuevan reparación, reconciliación y tranquilidad. La Justicia Restaurativa viene siendo una base para construir procesos en donde se busque resolver conflictos de un modo en que se reduzca la necesidad de tener que recurrir al uso justificado de la fuerza. Es posible afirmar que este modelo es uno en el que la respuesta al delito no es colaborar con el daño causado al imponer un mayor dañoal delincuente, sino hacer cuanto sea posible por restaurar la situación al estado anterior al delito. 40 Es de hecho un modelo más compatible con la democracia, ya que el Estado ofrece ayuda y justicia efectiva a la víctima; al delincuente se le encuentra responsable y se le ofrece la oportunidad de reparar el daño que causó con el apoyo y vigilancia de la comunidad. No solo se le daría atención al resultado, sino tambiéna la evolución de un proceso que respetaría sentimientos y humanidad tanto de la víctima como del delincuente. La Sala Constitucional se pronunció respecto a este punto, precisamente cuando empezó a aplicarse esta medida en nuestro país: "La institución de la conciliación es de reciente data en nuestro derecho penal. Si bien, desde antes se contaba con figuras similares -tal como el perdón del ofendido- la conciliación, como medio de extinción de la acción penal se originó legislativamente en el Código Procesal Penal que empezó a regir en el mes de enero de este año.- Se pretende con ella otorgar a la víctima un papel más activo y participativo dentro del proceso, esto es, permitirle que en algunos asuntos reasuma su papel protagónico en la búsqueda de la solución al conflicto. Por otra parte, también se pretende evitar que en algunas clases de delitos que se consideran de menor dañosidad 41 social, los autores ingresen al sistema carcelario, considerando lo que ello implica no sólo para quien es prisionalizado, sino también para su familia y la sociedad en general.”32 Así mismo, también se le ofrece al autor del delito una oportunidad de resocialización sin necesidad de ingresar al sistema penitenciario, como lo indicó la Sala Constitucional. Esto porque al ser la justicia restaurativa un proceso de colaboración que involucra a las partes interesadas primarias, es decir, a las personas afectadas de forma directa por un delito (víctimasafectadas y delincuentes que han ocasionado el daño) en la determinación de la mejor manera de reparar el daño causado por el mismo, el delincuente reconoce su falta y colabora en la reparación del daño causado para en esta forma reintegrarse a la sociedad. Una vez concluida esta fase de análisis, donde se dejó cimentada la base histórica, ideológica y filosófica de la conciliación penal, así como el estado actual de los estudios doctrinarios sobre su naturaleza jurídica; es momento de pasar al análisis de fondo de la figura. En los siguientes capítulos nos 32 Sentencia 7115-98 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. 42 avocaremos al estudio del instituto en cuestión, esto desde una perspectiva integral, tomando en cuenta tanto sus aspectos de naturaleza privada como procesal penal. 43 LA CONCILIACIÓN PENAL COMO CONVENCIÓN NO CONTRACTUAL La Conciliación como contrato La Doctrina Alemana, propiamente la pandectística, desarrolló la Teoría del Negocio Jurídico durante el siglo XIX. El Código Civil Alemán de 1900, Bürgerliches Gesetbuch (B.G.B), fue el principal receptor de esta figura33. El Negocio Jurídico es una programación objetiva de intereses, una manifestación de la voluntad dirigida a la producción de efectos jurídicos lícitos de naturaleza privada34. Esta definición, compuesta por dos conceptos complementarios, denota que el Negocio Jurídico es el género dentro del cual se ubican numerosas especies de figuras jurídicas típicas y atípicas. 33 Torrealba Navas, F. (2009) Lecciones de Contratos. San José: Isolma. Pág. 16 y 17 Ídem, Pág. 16 34 44 Esta figura sistematizadora se compone de dos clases de elementos esenciales35: 1- El subjetivo interno y material: la voluntad; y 2- El objetivo externo y formal: la manifestación. Aunado a estos, se encuentra la causa, es un elemento funcional que resulta ser también esencial; ello porque es la conformidad de los intereses programados en el negocio con los intereses y valores tutelados por el Ordenamiento Jurídico36. Aparte de los elementos esenciales encontramos otros requisitos necesarios para la conformación del Negocio Jurídico, los puntos de conexión entre hecho y objeto. Estos son el subjetivo, representado por el sujeto; y el objetivo, representado por el objeto. -Los presupuestos subjetivos son: capacidad, legitimación, titularidad y compatibilidad. 35 Pérez Vargas, V. (1994). Derecho Privado. 3 ed. San José: Lil. S.A. Pág. 215 Ibídem 36 45 -Los presupuestos objetivos son: existencia, posibilidad, determinabilidad y certeza37. Este es el núcleo mínimo para que surja a la vida un hecho relevante como negocio, sin perjuicio de que los sujetos intervinientes puedan incluir a su discreción un mayor número de variantes. Estas variantes son conocidas como los elementos accidentales del negocio jurídico, pero condicionan solo su eficacia; son la condición, el término y el modo38. Es claro que bajo este concepto quedan incluidas muchas figuras, ya que como se indicó anteriormente, El Negocio Jurídico es un instrumento sistematizador. Con él se pretende regular toda una serie de institutos jurídicos mediante la aplicación de las reglas generales que rigen al Negocio Jurídico, claro está, respetando las normas especializadas que regulen una determinada figura; como las reglas especiales que se aplican a los distintos contratos especiales. 37 Ídem, 220 y ss 38 Perez Vargas, V. (1994). Derecho Privado. 3 ed. San José: Lil. S.A. Pag.281 y ss 46 En efecto, todos los contratos y manifestaciones unilaterales de voluntad, siempre que su finalidad sea el producir algún efecto jurídico, son Negocios Jurídicos. Esto ha inducido a ciertos autores que se han ocupado de analizar la conciliación por el fondo, a afirmar que este instituto es un contrato. Tal es el caso de las autoras nacionales, Alejandra Patiño Ruiz y Johanna Peralta Azofeifa, quienes en su Tesis Final de Grado afirman lo siguiente: “Consideramos que los acuerdos de conciliación y mediación poseen una doble naturaleza Jurídica, ya que tienen un carácter contractual y a su vez autoridad y eficacia de cosa juzgada material.”39 Ellas fundamentan esta conclusión afirmando que: 39 Patiño Ruiz, A. y Peralta Azofeifa, J. (2001). Acuerdos de Conciliación y Mediación: Evolución, Naturaleza Jurídica y Ejecución. Tesis Final de Grado para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica. Pág. 116 47 “…la anterior definición deriva de la concordancia de voluntades de las partes (en virtud del principio de libertad de contratación) donde una vez satisfecho su interés plasman en el acuerdo conciliatorio o de mediación los puntos convenidos que se concretizan en forma de contrato y que posteriormente adquieren autoridad y eficacia de cosa juzgada material y por ende son ejecutables inmediatamente.”40 Incluso el respetado autor nacional, Dr. Luis Baudrit Carrillo, indica que: “La libertad contractual reconocida en Costa Rica como principio constitucional, es la base jurídica de la validez de los acuerdos conciliatorios.”41 Sin embargo, respetuosamente, debemos discrepar de estas afirmaciones. Ya que, de acuerdo con nuestro criterio, no es la libertad contractual lo que 40 Ibidem. Baudrit Carrillo, D. (1995). Bases Teóricas y Prácticas para un Sistema de Resolución Alternativa de Conflictos de Derecho Privado en Costa Rica. San José: Convenio Corte Suprema de Justicia-Banco Interamericano de Desarrollo. Pág. 117 41 48 directamente brinda el fundamento jurídico en el que se apoyan los acuerdos conciliatorios; sino el principio de la autonomía de la voluntad, del cual deriva la libertad contractual. Analicemos tres definiciones del término contrato, para ilustrar el razonamiento mediante el cual arribamos a nuestra conclusión. El Dr. Víctor Pérez Vargas lo define de la siguiente forma: “El contrato puede considerarse como el acuerdo entre dos o más partes para programar efectos jurídicos de carácter patrimonial.”42 Por su parte, el Dr. Diego Baudrit Carrillo nos brinda la siguiente definición: “…un acuerdo entre dos o más personas para producir efectos de Derecho, de naturaleza patrimonial.”43 42 Perez Vargas, V. (1977). “La Interpretación de los Contratos en la Jurisprudencia Nacional y en la Doctrina”. Revista Judicial. Número 4. Junio. 43 Baudrit Carrillo, D. (1990) Teoría General del Contrato. 2 ed. San José: Juricentro. Pag. 128. 49 Finalmente, el profesor Federico Torrealba, lo conceptualiza como: “…una manifestación bilateral o plurilateral de voluntad dirigida a la producción de efectos jurídicos lícitos de naturaleza patrimonial.”44 Ahora bien, de la lectura de estas definiciones podemos extraer un elemento en común, que no necesariamente debe tener la conciliación, este es el contenido patrimonial. Para que un Negocio Jurídico sea calificado como contrato es necesario que el objeto sea de un valor económico. La razón de ser del contrato es la circulación de la riqueza, esta es la función del instituto en la sociedad; mientras que la función de la conciliación es solucionar un conflicto mediante una vía alterna a la decisión judicial. Respecto a la función del contrato, nos indica el profesor Alberto Brenes Córdoba: 44 Torrealba Navas, F. (2009) Lecciones de Contratos. San José: Isolma. Pág. 17 50 “Es el contrato la fuente más copiosa de las obligaciones, puesto que por su medio se atiende a las múltiples necesidades del tráfico entre los miembros de la asociación civil, cuya vida económica impulsa vigorosamente.”45 Queda claro que la conciliación no es un contrato, ambos institutos son Negocios Jurídicos, y como tales, ambos encuentran su sustento jurídico en el principio de la Autonomía de la voluntad, mismo que se encuentra contenido en el artículo 28 de la Constitución Política. Este menciona que: “…Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden públicos, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la Ley…” Como se explicó, el contrato siempre debe incluir el elemento patrimonial en su objeto; mientras que en la conciliación no es necesario, ya que puede ser de 45 Brenes Córdoba, A. (1992). Tratado de los Contratos. San José: Juricentro. Pág. 384. 51 cualquier otra naturaleza. Esta es la principal diferencia que podemos establecer entre ambas figuras, que nos es de vital importancia para continuar el análisis de la conciliación penal. Una vez que se ha dejado esto claro, debemos afirmar que ciertamente la Conciliación Penal es un Negocio Jurídico. Pero si no es un contrato, aún debemos resolver la interrogante de su clasificación dentro del género. La figura de la Conciliación Penal efectivamente se subsume dentro del género del Negocio Jurídico como una más de sus especies, ya que es posible encontrar en ella todos los elementos y requisitos necesarios para que este surja. Este instituto contempla la posibilidad de que en ciertos delitos se pacte la extinción de la acción penal a cambio de una contraprestación ejecutada por el imputado para con la víctima; como queda claro, el imputado adquiere una o varias obligaciones de cualquier naturaleza para que se produzca la extinción de la acción penal. Es una programación objetiva de intereses, tanto del imputado como del ofendido; que si bien es cierto no debe adquirir una actitud activa, debe manifestar su voluntad de que se extinga la acción. 52 Pero como pudimos observar, en el artículo 36 del Código Procesal Penal no se establece con claridad qué sucede si el imputado cumple parcialmente con las obligaciones contraídas en el plazo otorgado por la Ley, y el ofendido no otorga una prórroga. En caso de ser una contraprestación dineraria el ofendido se queda con lo que el imputado le ha entregado, sin ninguna causa adquisitiva, y no se extingue la acción penal; pero esto no pareciera correcto desde el punto de vista de la teoría de las obligaciones o de Negocio Jurídico, al menos no sin una justificación jurídica. La Ley Sobre Resolución Alterna De Conflictos y Promoción De La Paz Social (7727) se ha tomado por alguna jurisprudencia como regulación supletoria para la conciliación penal, pero no es suficiente; y ciertamente no es lo correcto, ya que la misma ley indica expresamente que su destino es resolver conflictos de carácter patrimonial. Además de que no menciona conflictos penales, si el delito objeto del proceso no es contra la propiedad también estaría excluido automáticamente del ámbito de dicha ley. 53 El contrato de Transacción en materia Penal Es importante analizar el contrato de transacción para estudiar la conciliación, sobre todo en materia penal, debido a que existen criterios que apuntan a que el resultado de la conciliación, entendida esta como proceso o acto procesal, es un contrato de transacción.Así plasmó su opinión Rafael Gamboa Bernante, cuando en su tesis final de grado escribió: …lo que realmente hay en el acta de conciliación, es un contrato de transacción con la intervención de un tercero denominado conciliador.46 En nuestro país, el Lic. Johan Bertarioni Morales, al plantear un recurso de apelación ante el Tribunal Segundo Civil, solicitando que se declarara con lugar una excepción de transacción, esgrimió una argumentación similar. Concretamenteindicó que en un proceso penal donde se discutieron los 46 Gamboa Bernate, R. (2000). Introducción a los Métodos Alternos de Solución de Controversias. Tesis Final de Grado para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Facultad de Ciencias Jurídicas: Pontificia Universidad Javeriana. Santa Fe de Bogotá, Colombia. Pág. 23 54 mismos hechos, su cliente figuraba como imputada y el accionante figuraba como ofendido, se llegó a un acuerdo conciliatorio que consistió en el pago de una suma de dinero por concepto de la reparación de daños y perjuicios, con lo que se logró el dictado de una sentencia de sobreseimiento definitivo a favor de su cliente; lo que no era otra cosa que un contrato de transacción.47 Anteriormente dejamos claro que la Conciliación no es un contrato, por lo que tampoco podemos aceptar que el resultado de un acuerdo conciliatorio es en realidad un contrato diferente. Esta confusión puedo haberse debido a la función autocompositiva que comparten tanto la conciliación como el contrato de transacción. Ahora bien, es necesario hacer una conceptualización del contrato en cuestión. De acuerdo con el profesor ecuatoriano, Miguel Hernández Terán, el concepto de transacción es: 47 Sentencia 32-07 del Tribunal Segundo Civil, Sección Primera. 55 “arreglar o solucionar las divergencias judiciales actuales sobre una asignatura específica o precaver las futuras”48 Por su parte, el autor Jorge Gamarra indica que el objeto del contrato de transacción es poner fin a una controversia jurídica, mientras que su función es la de autocomponer el litigio49. Agrega además que: La transacción, celebrada durante el juicio o antes de trabarse el mismo siempre pone fin al litigio y se limita al contenido de éste, o sea a las respectivas pretensiones de las partes. Por esto la composición del litigio, se logra mediante la renuncia a ellas, o a parte de ellas (...) se renuncia al derecho que fundamenta la pretensión."50 48 Revista Jurídica. (1995). Universidad Católica de Santiago de Guayaquil. <http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=view&id=373&Itemid=63> [consulta: 3-9-2010] 49 Gamarra, J.Tratado de derecho civil uruguayo. Tomo I, p. 69. Citado en la sentencia 464-2010 del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Primera. 50 Ibídem. 56 La sala III de la Corte Suprema de Justicia conceptualiza, sucintamente, el contrato de transacción como: “…una de las formas anormales de finalizar los procesos y se puede definir, como un contrato mediante el cual las partes acuerdan poner término a un litigio pendiente.”51 Queda claro que el contrato de transacción, al igual que la conciliación, tiene como fin solucionar un conflicto a través de un medio distinto de la sentencia. Sin embargo, ambos institutos guardan diferencias, que a la misma vez los caracterizan como figuras independientes. En nuestro país el contrato de transacción se encuentra regulado en el Código Civil, concretamente del artículo 1367 al 1385. El artículo 1367 nos indica que: 51 Sentencia 685-2003 de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. 57 “Toda cuestión esté o no pendiente ante los tribunales puede terminarse por transacción” Esta norma faculta para que cualquier conflicto, de cualquier naturaleza, pueda ser resuelta mediante un contrato de transacción. Esto incluye a los procesos penales, aunque con ciertas limitaciones, como veremos a continuación. El artículo 1375 del Código Civil se refiere a la forma en que se puede transigir en procesos penales: “Se puede transigir sobre la acción civil proveniente de un delito, pero no por eso, si el delito es de orden público, se extingue la responsabilidad criminal ni se da por probado el delito. Tratándose de delitos que el derecho penal califica de privados, la transacción puede extenderse a ambas responsabilidades: la civil y la penal. 58 Es necesario hacer algunas precisiones sobre el contenido del artículo reproducido, ya que su redacción no es la mejor. Cuando se refiere a delitos de orden público, en realidad se debe entender delitos de acción pública, esto porque es la terminología correcta de acuerdo con el Derecho Procesal Penal. Referente a los delitos de acción pública perseguibles a instancia privada, aunque no se mencionan, cabe hacerse la interrogante referente a la extinción de la responsabilidad penal junto con la civil; ya que de haber un contrato de transacción referente a un delito de este tipo, si la victima acuerda revocar la instancia, no es posible que el Ministerio Público continúe ejerciendo la acción penal y de acuerdo con el artículo 1385 del Código Civil, el contrato de transacción tiene la misma eficacia y autoridad que la cosa juzgada. Sin embargo, esto es tema para un estudio pormenorizado y especializado, por lo que no va a ser tratado en la presente obra. El artículo 1377, en su primer párrafo, señala: “Es nula la transacción que verse sobre delito, dolo o culpa futuros y sobre la acción civil que nazca de ellos…” 59 Por lo que, al igual que para implementar la conciliación, es necesario que el proceso penal se haya iniciado, para poder transigir en la causa también. De igual forma, no es posible conciliar ni transigir delitos futuros. Pero a continuación vamos a puntualizar las diferencias que existen entre ambas figuras. En la sentencia 32-07 del Tribunal Segundo Civil, Sección Primera; se establecen algunos puntos importantes para diferenciar un contrato de transacción enmarcado en un proceso penal de la conciliación celebrada en un proceso de la misma naturaleza: “III.-Estima este Tribunal que lo resuelto por el A-quo en cuanto a la excepción de Transacción, también se encuentra correctamente analizado. De las razones planteadas por la apelante, destaca que dentro de un proceso penal seguido contra doña Ana Yancy Obando por la presunta comisión del delito de lesiones culposas en perjuicio del actor, se llegó a una conciliación con el pago de determinada suma de dinero y una vez cumplidos los acuerdos, se dio por terminado el litigio mediante el dictado de un sobreseimiento. De esto extraemos la presencia de dos figuras jurídicas: la 60 conciliación y la transacción. Ambas, constituyen un medio para dar por terminado un juicio sin necesidad de llegarse a una sentencia, pues el acuerdo tiene ese carácter; pero se trata de figuras distintas. La transacción constituye un acto jurídico bilateral por el cual las partes haciéndose concesiones recíprocas extinguen obligaciones litigiosas o dudosas. Entre sus elementos característicos vale citar los siguientes: es un contrato solemne cual debe de constar por escrito, así lo prevén los artículos 219 del Código Procesal Civil, 1370 del Código Civil; es bilateral y oneroso. Por ser un contrato debe de cumplir con sus elementos (capacidad, objeto, cosa cierta y posible, causa justa, consentimiento y además solemnidades propias); debe existir una controversia; las partes han de convenir recíprocas concesiones (artículo 1369 del Código Civil) y éstas deben de ser ciertas, tangibles, reales y no meramente formales; además, en caso de regulación tributaria, debe mediar el pago de las especies fiscales que correspondan. De aquí se traza por lo tanto, la diferencia para con un convenio conciliatorio, que fue lo que se presentó dentro del proceso penal, lo que nos lleva a confirmar la resolución recurrida.”52 52 Sentencia 32-07 del Tribunal Segundo Civil, Sección Primera. 61 Del fragmento transcrito de esta sentencia es posible extraer algunos criterios de distinción muy valiosos para el objetivo del presente trabajo, tales son los siguientes: 1- En el contrato de transacción las partes hacen concesiones recíprocas, elemento que de acuerdo con la doctrina mayoritaria, es esencial para la existencia de este contrato. Mientras que en la conciliación penal, las obligaciones recíprocas son la excepción. 2- A través del contrato de transacción, las partes extinguen obligaciones litigiosas o dudosas. A través de la conciliación penal, se logra la extinción de la acción penal. 3- La transacción es un contrato solemne, por lo que debe constar por escrito. La conciliación penal puede ser incluso oral, quedar constando en una grabación audiovisual o en una minuta de la audiencia en que se dio el acuerdo. 4- La transacción es onerosa. La conciliación puede serlo o no. 62 La sala III también se ha manifestado respecto a los efectos y consecuentes formalidades que debe cumplir el contrato de transacción en sede penal, que no son exclusivos, si no los mismos que indica la Ley: “…como esta figura deriva de la plena autonomía y voluntad de las partes, la ley le concede la misma eficacia y autoridad de la cosa juzgada (artículo 1385 del Código Civil); sin embargo, por el valor que se le concede correlativamente, se dispone como requisito indispensable que el juzgador homologue su texto, debiendo verificar que concurran los requisitos exigidos por ley para que tenga validez, conforme lo dispuesto en los artículos 1367 y siguientes del Código citado. De ahí que en todo caso, tratándose de arreglos extrajudiciales, el Tribunal debiera - previo a homologar el contrato de transacción - determinar su validez y en caso contrario, continuar con el procedimiento.”53 53 Sentencia 685-2003 de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. 63 La correspondiente homologación por parte del juez penal es una formalidad que se hace necesaria debido al carácter de cosa juzgada que se le otorga al contrato de transacción. Ahora, en el caso al que corresponde el extracto, fue un Tribunal Penal el encargado de homologar los contratos debido a que los mismos fueron aportados hasta la etapa de juicio; sin embargo, el juez penal de etapa intermedia sería el encargado de realizar esta operación en caso de que se quiera evitar el llevar el conflicto hasta la etapa de debate, o al menos la acción civil. Este alto Tribunal Penal también nos indica los requisitos necesarios para la validez y necesaria homologación del contrato de transacción: “En el presente asunto, aunque el Tribunal en la parte dispositiva del fallo omitió referirse expresamente a todas las acciones civiles, respecto de las que aceptó la excepción de transacción - las que indica a folios 735 a 739 - sobre esa base y conforme se apuntó, se procede a verificar en los documentos que guardan relación con las acciones civiles incoadas por quienes recurren, la presencia de los requisitos legales sintetizados - para una mejor comprensión - de la siguiente manera: 64 1.-“Nombres de los contratantes”; 2.- “relación puntual de sus pretensiones”; 3.-“si hay pleito pendiente, su estado y el Juez ante quien pende”; 4.-“la forma y circunstancias del convenio”; 5.-“la renuncia que los contratantes hagan de cualquier acción que tenga el uno contra otro”, y 6.-“el documento deberá ser firmado por los interesados o a su ruego, mediante la respectiva autenticidad con arreglo a la ley”. (La enumeración se suple y el texto se toma de los artículos 1369 y 1371 del Código Civil.)”54 Como se observa, el contrato de transacción en un proceso penal es muy formal, en completo contraste con la conciliación en un proceso de la misma 54 Ibídem 65 naturaleza. De hecho, en la misma sentencia que estamos analizando, la Sala III consideró que los contratos aportados no reunían los requisitos enunciados, por lo que resolvió lo siguiente: “la prueba documental incorporada al contradictorio en sustento de la excepción incoada, no reúne los requisitos alegados por el demandado civil, que autorizan tener por cierta la existencia de transacción, al incumplir con los requisitos legales esenciales, por lo que no es posible reconocerle el alcance y validez pretendidos, que equivaldrían correlativamente a otorgarle consecuencias jurídicas inexactas. Así las cosas, contrario a lo establecido por los Juzgadores, en este caso no hubo transacción extrajudicial, por cuanto lo que se ha pretendido oponer como excepción previa en ese sentido, no guarda los requisitos esenciales de forma, ni fondo, exigidos por ley.”55 En esta forma concluimos esta sección, confirmando que la Conciliación penal no es un contrato en sí misma, ni tampoco es un proceso o acto procesal que desemboca en un contrato de transacción. Si no que es un instituto 55 Ibídem 66 independiente, que debe regirse por su propia naturaleza y por consiguiente, normas especiales. 67 La Convención no contractual Si ya hemos establecido que la Conciliación penal es un Negocio Jurídico pero, también hemos dicho que no es un contrato, ni una manifestación unilateral de voluntad. Entonces debemos cuestionarnos como catalogamos esta figura dentro del género del Negocio Jurídico. Sintetizando, es un Negocio Jurídico porque cumple con todos los elementos esenciales que componen esta categoría; no es una manifestación unilateral de la voluntad porque tanto imputado como ofendido deben manifestar su voluntad para que se extinga la acción penal; no es un contrato, porque no necesariamente debe llevar implícitos efectos patrimoniales. Por estas razones debemos afirmar que esta figura encaja dentro de la categoría de Convención no contractual56, junto con otras figuras; tales como el matrimonio, el divorcio por mutuo consentimiento y la adopción consentida57. La convención no contractual es, como su nombre lo dice, una convergencia de voluntades que no es un contrato. En el campo penal, el acuerdo de 56 Torrealba Navas, F. (2009) Lecciones de Contratos. San José: Isolma. Pág. 16 Ídem. Pág. 17 57 68 voluntades se da entre víctima y ofendido para solucionar un conflicto; al respecto, la Guía Institucional de Conciliación en Penal de la República de Colombia indica: “En el campo penal se propende para que por medio de la conciliación la(s) víctima(s) y el presunto agresor(es) lleguen a un acuerdo de voluntades, garantista y resocializador para el ofensor, pero también reparativo para la víctima y para la sociedad misma, solución concertada y democrática que pone fin de forma alternativa al litigio…”58 En Costa Rica, la Sala Constitucional también se pronunció acerca de este tema, respaldando esta posición. El máximo Tribunal Constitucional indicó lo siguiente, al referirse a la conciliación penal: “El Estado no es el poseedor de los bienes jurídicos de los ciudadanos, sino el garante; de ahí que la conciliación como un medio de solución del conflicto 58 Ministerio del Interior y Justicia de la República de Colombia. (2007). Guía Institucional de Conciliación en Penal de la República de Colombia. Bogotá: Kronos Impresores y Cía. Pág. 83 69 debe darse entre el imputado y el ofendido, actuando directamente. El acuerdo conciliatorio debe originarse a partir de un diálogo libre entre las dos partes involucradas en el conflicto humano, debidamente asesoradas, que han de encontrarse en igualdad de condiciones para negociar y en pleno uso de sus facultades volitivas y cognoscitivas.”59 Este acuerdo puede versar desde la cancelación de montos millonarios, pasando por el traspaso de la propiedad sobre algún bien mueble o inmueble, hasta una simple disculpa. El artículo 36 del Código Procesal Penal no restringe las obligaciones que puede contraer el imputado a cierto tipo o de cierta cuantía, cuando el artículo se refiere a este tema únicamente indica: “la extinción de la acción penal tendrá efectos a partir del momento en que el imputado cumpla todas las obligaciones contraídas.” 59 Sentencia 7115-98 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. 70 Como se observa, la ley menciona todas las obligaciones, en forma genérica. Por lo que la única limitante sería la ley misma, factor que es precisamente lo que debe analizar el juez penal cuando procede a homologar el acuerdo conciliatorio. Ahora bien, cuando el imputado adquiere obligaciones de ejecución diferida, cuyo plazo máximo es de un año60, si agotado este el imputado no cumple es posible solicitar al juez penal una extensión indicando los motivos que justifican su incumplimiento. El ofendido debe manifestar su anuencia y la extensión será por una única vez, y por seis meses. En caso de que el imputado no cumpla estas obligaciones, no es posible solicitar la ejecución forzosa o una reparación por los perjuicios causados producto de la pérdida de tiempo generada para el ofendido. Lo anterior es una característica más que nos confirma la singularidad y especialidad de esta figura, siendo que, aunque puede incluir obligaciones patrimoniales, esto no la convierte en contrato. Si no que, como se planteó al inicio, es una convención no contractual. 60 Artículo 36 del Código Procesal Penal. 71 LA VOLUNTAD EN LA CONCILIACIÓN PENAL Capacidad La voluntad y su consecuente manifestación constituyen el núcleo conceptual del negocio jurídico61, la ausencia de este elemento o la existencia de vicios en la misma, determinan la inexistencia o invalidez del Negocio62. La voluntad, por sí misma, entendida esta como la operación interna y psicológica, no es relevante para el Derecho; por lo que debe exteriorizarse, y con esto manifestar su existencia63. Para poder manifestar esta voluntad el sujeto debe tener la capacidad para ello, esto es igual a tener capacidad de actuar. El Dr. VíctorPérez explica que la Capacidad Jurídica otorga al sujeto el carácter de destinatario de efectos jurídicos, tanto actuales como potenciales, así como de los intereses del 61 Pérez Vargas, V. (1994). Derecho Privado. 3 ed. San José: Lil. S.A. Pag. 233 Ídem. Pág. 234 63 Ibídem 62 72 sistema; mientras que la capacidad de actuar es la que permite al sujeto hacer eficaz la posibilidad del sujeto para provocar el nacimiento de efectos jurídicos mediante la realización de determinados comportamientos64. La capacidad de actuar, anotaba el profesor Alberto Brenes Córdoba, en lo relativo a las obligaciones es: “La aptitud legal para obligarse”65 Aunque para efectos de este trabajo es más acertado referirse a la “posibilidad legal de concertar negocios jurídicos”, la que llamaba el profesor Rubén Campagnucci de Caso, capacidad negocial. Quien sobre el mismo tema nos indica: “Se trata de una habilitación que otorga la Ley para la realización de todo tipo de actos jurídicos sin límites”66 64 Ídem. Págs. 40 y 42. Brenes Córdoba, A. (1998) Tratado de las Obligaciones. 7. Ed. San José: Juricentro. Pág. 29 65 73 Pero esta habilitación se adquiere y modifica, para las personas físicas, de acuerdo con su estado civil, edad, incapacidad física o legal67. Siendo la principal causa modificativa la edad, ya que al cumplirse dieciocho años la persona física es mayor de edad, y con ello adquiere capacidad plena de actuar, porque se considera que el sujeto adquiere la capacidad cognoscitiva y volitiva68.Aunque la Ley prevé ciertas excepciones, como se verá más adelante69. Ahora bien, teniendo presente el razonamiento anterior, al ser la Conciliación Penal un Negocio Jurídico, se necesita capacidad de actuar para poder concertarlo. Lo que está expresamente indicado en el párrafo séptimo del artículo 36 del Código Procesal Penal: 66 Compagnucci de Caso, R. (1992). El Negocio Jurídico. Buenos Aires: Astrea. Pág. 159 Brenes Córdoba, A. (1998) Tratado de las Obligaciones. 7. Ed. San José: Juricentro. Págs. 29 y 30 68 Pérez Vargas, V. (1994). Derecho Privado. 3 ed. San José: Lil. S.A. Pág. 57. Así como el artículo 37 del Código Civil. 69 Artículos 38 y 39 del Código Civil 67 74 “El tribunal no aprobará la conciliación, cuando tenga fundados motivos para estimar que alguno de los que intervienen no está en condiciones de igualdad para negociar o ha actuado bajo coacción o amenaza; tampoco, en los delitos cometidos en perjuicio de las personas menores de edad.” De este extracto del artículo en cuestión podemos observar que está regulando lo que serían problemas relativos a la voluntad, como lo veremos a continuación: 1- Cuando el juez penal estime que alguna de las partes no se encuentra en igualdad de condiciones para negociar. 2- Cuando alguna de las partes ha actuado bajo coacción o amenaza, esto es cuando la voluntad ha sido viciada. 3- Cuando el ofendido sea un menor de edad. 75 Aunque es el último, debemos iniciar por analizar el supuesto de la incapacidad para conciliar en el proceso penal en razón de la edad. El artículo 38 del Código Civil indica: “El menor de quince años es persona absolutamente incapaz para obligarse por actos o contratos que personalmente realice, salvo lo dispuesto para el matrimonio.” El artículo 39 del mismo cuerpo normativo, a su vez señala: “Los actos o contratos que el mayor de quince años realice por sí mismo, siendo todavía menor, serán relativamente nulos y podrán anularse a solicitud de su representante o del mismo menor cuando alcance la mayoridad, salvo: 1° Si se tratare de su matrimonio; y 76 2° Si ejecutere o celebrare el acto o contrato diciéndose mayor y la parte con quien contrató tuviere motivo racional para admitir como cierta tal afirmación.” Debido a estas normas la opinión mayoritaria indica que la escala de capacidad se distribuye de la siguiente forma: Negocio Jurídico celebrado por menor de quince años es nulo; el Negocio Jurídico celebrado por mayor de quince años pero menor de dieciocho es anulable70. Sin embargo, una opinión más reciente, y atinada es la que propone que la norma contenida en el artículo 38 debe interpretarse en el sentido proteccionista que tiene a favor del niño; pero expandiéndolo a la subsistencia de los contratos en que el obligado no sea el menor, sino que este sea el acreedor de la prestación71. Al seguir esta interpretación no se estaría contrariando el espíritu de la norma, que es la protección del menor en razón de su inexperiencia, sino que al contrario, se beneficia al otorgar validez a los contratos en los que figura únicamente como acreedor de una prestación a su favor y él no debe ejecutar ninguna. Bajo esta tesitura no existiría impedimento razonable para que un 70 Pérez Vargas, V. (1994). Derecho Privado. 3 ed. San José: Lil. S.A. Pag.58 Torrealba Navas, F. (2009) Lecciones de Contratos. San José: Isolma. Pág. 160 71 77 ofendido menor de edad pueda conciliar directamente con el imputado en un proceso penal, ya que normalmente la conciliación en materia penal no requiere que el ofendido adquiera compromisos u obligaciones de ningún tipo. Ahora bien, la norma es tajante en cuanto a que ni siquiera permite que el representante legal del menor concilie en representación del mismo, es una prohibición expresa que a nuestro parecer no tiene mayor fundamento jurídico. La única razón de ser de esta prohibición es la entrada en vigencia de la ley denominada Código de la Niñez y la Adolescencia, que en su artículo 155 dispone: “No podrán ser objeto de mediación ni conciliación los asuntos en los que existan derechos irrenunciables de las partes, los relacionados con la violencia doméstica, los de suspensión o pérdida de la autoridad parental ni los que puedan constituir delitos.” La constitucionalidad de esta norma fue cuestionada, sin embargo la Sala Constitucional indicó al respecto que: 78 “Los menores de edad son titulares de derechos y obligaciones; sin embargo, su capacidad jurídica no es plena, sino que debe ser entendida dentro de los límites de su especial condición de desarrollo y dentro del marco de protección reconocido por la Constitución Política. Se estima que los derechos y personalidad de los menores se diferencian de la de sus padres o representantes, y por tanto, son susceptibles de ser considerados activamente en los asuntos que les incumbe, conforme a su madurez emocional... La normativa toma en cuenta que debido a la especial condición de personas en etapa de desarrollo, la exigibilidad de los derechos por parte de los titulares menores de edad tiene características particulares diferentes a la exigibilidad de los derechos de los adultos… el legislador ha decidido no establecer la conciliación para los casos en que los menores sean víctimas de un delito, forma en que el Estado costarricense estima cumple con su obligación de brindar una especial protección a los menores, según lo dispuesto en la Convención de los Derechos del Niño, como en el artículo 51 de la Constitución Política”72. 72 Sentencia 7115-98 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. 79 Pero en esa oportunidad la Sala Constitucional no analizó como la conciliación podría resultar más proteccionista para el menor que la alternativa de continuar en el proceso penal, incluso hasta la necesidad de rendir declaración en un debate, con su muy probable revictimización. Así mismo, llama la atención queun menor de edad pueda ejercer el comercio bajo supervisión de un representante73; a los quince años de edad tenga la capacidad para contraer matrimonio; y un menor de hasta doce años debe asumir responsabilidad penal; pero ninguno de ellos tiene la capacidad para conciliar en un proceso penal. Incluso, a nuestro parecer la misma resolución se contradice, ya que antes indica: Como premisa fundamental de la normativa se encuentra el interés superior del menor, a quien se considera como una persona con derechos exigibles. Se establece que tiene derecho a su desarrollo integral, físico, psíquico y social para lo cual el adulto tanto individual como socialmente se compromete a 73 Torrealba Navas, F. (2009) Lecciones de Contratos. San José: Isolma. Pág. 165 80 garantizar tal desarrollo proporcionando las condiciones propicias, además, se establece que el menor de edad debe ser protegido contra todas las formas de agresión, discriminación y explotación. En nuestra opinión, en función del interés superior del niño debiera permitirse que el menor, con previo asesoramiento, tanto de sus padres o representantes como de profesionales en diversos campos; concilie en los delitos que se permite. Esto sería más coherente con la totalidad del ordenamiento jurídico y acorde a los principios rectores del instituto de la conciliación, como la vocación restaurativa y restitutiva de los derechos y bienes de la víctima. Análisis aparte merece el caso de quienes son calificados en el Derecho Penal como inimputables, este supuesto se presenta cuando a quien se le atribuyen los hechos constitutivos de delito es incapaz mental. En estos casos debe seguirse un procedimiento denominado de medidas de seguridad, en el que en caso de probarse los hechos acusados, en lugar de imponerse una pena se impone una medida de seguridad, como el internamiento. 81 El Código Procesal Penal regula este procedimiento a partir de su artículo 388, en el cual se indica en qué supuestos es procedente. En el artículo 389 de este cuerpo normativo se especificacuáles son las reglas especiales que rigen en este proceso, concretamente el inciso “e” indica: “No serán aplicables las reglas referidas al procedimiento abreviado, ni las de la suspensión del procedimiento a prueba.” Como vemos, la norma proscribe el procedimiento especial abreviado y la suspensión del proceso a prueba; pero no menciona la conciliación, por lo que debemos cuestionarnos si el no incluirlo expresamente en la prohibición significa que es posible llegar a un acuerdo conciliatorio entre el ofendido y un encartado inimputable. El Dr. Javier Llobet también llama la atención sobre este aspecto, cuando al comentar esta norma nos señala: “No es aplicable la suspensión del proceso a prueba. Una prohibición con respecto a la suspensión del proceso a prueba no se encuentra en el C.P.P. 82 para Iberoamérica de 1988, el que solamente hace referencia a que no puede aplicarse el procedimiento abreviado (art. 385). No se establece, sin embargo, una prohibición de la conciliación y la reparación integral del daño.”74 Pero, al ser la conciliación penal un Negocio Jurídico, no parece jurídicamente posible aplicarla en este supuesto. Esto debido a que al ser un acuerdo de voluntades, el inimputable, que es un incapaz mental, no tiene capacidad cognitiva ni volitiva. Respecto a este tema, nos indica el artículo 41 del Código Civil: “Los actos o contratos que se realicen sin capacidad volitiva y cognoscitiva serán relativamente nulos, salvo que la incapacidad esté declarada judicialmente, en cuyo caso serán absolutamente nulos.” 74 Llobet Rodríguez, J. (2009) Proceso Penal Comentado. 4 ed. San José: Jurídica Continental. Pág. 578. 83 Para aplicar un procedimiento de imposición de medidas de seguridad, debe de haberse acreditado por parte de la Autoridad Judicial que el encartadose encuentra en un estado de inimputabilidad; esto mediante la rendición del Dictamen Psiquiátrico Forense que acredite la incapacidad del sujeto. De esta forma la declaratoria de inimputabilidad y el inicio del procedimiento debe homologarse a la declaración judicial de insania, por lo que el inimputable debe considerarse incapaz para celebrar, por sí mismo, un acuerdo conciliatorio. Sin embargo, debemos tener en cuenta que en el Derecho de Familia se establece que los incapaces deben tener un curador. Esto mediante el artículo 230 del Código de Familia: “Estarán sujetos a curatela, los mayores de edad que presenten una discapacidad intelectual, mental, sensorial o física que les impida atender sus propios intereses aunque, en el primer caso, tengan intervalos de lucidez.” 84 Entonces surge el cuestionamiento,¿puede el inimputable conciliar a través del curador, mediante una actuación conjunta de su curador y Defensor? Ya la jurisprudencia se ha pronunciado a favor de la tesis que exige un curador para que vele por los intereses civiles del imputado cuando se presenta en su contra una Acción Civil Resarcitoria en el marco de un proceso penal;esto porque el artículo 111 del Código Procesal Penal señala que quienes no tengan capacidad para actuar en juicio deberán ser representados o asistidos del modo prescrito por la ley civil. Fue el Tribunal de Casación Penal de San José quien sentó este precedente, indicando que efectivamente, el imputado contra el que se incoe Acción Civil Resarcitoria deberá contar con un curador: “tratándose de una persona sin capacidad para actuar en juicio, caso del inimputable, a efecto de la acción resarcitoria debe ser representado conforme a las disposiciones civiles, lo que significa que debe tener un curador que represente sus intereses, según lo regulan los artículos 230 y siguientes del Código de Familia. En el caso que nos ocupa ello no se dio, puesto que el defensor no configura un curador en tal sentido, y en las mismas 85 conclusiones del juicio aludió a la carencia de defensa en lo civil, (cfr. acta de debate, folio 105 vuelto). Lo expuesto demuestra la existencia de una indefensión en relación a la acción resarcitoria, al no haber contado el demandado civil con un curador, que representara sus intereses. Tal situación produce la nulidad de la sentencia, dado el derecho del demandado civil a discutir la existencia del hecho del que proviene su responsabilidad civil, artículo 124 del Código Penal.”75 Ante este panorama, aunado a que el artículo 389 del Código Procesal Penal no prohíbe que se utilice el instituto de la conciliación en el procedimiento de medidas de seguridad, es nuestro criterio que nada impide que el inimputable llegue a una conciliación a través de su defensor y curador. El curador, como encargado de velar por los intereses económicos del inimputable, se asegurará de que el acuerdo sea proporcional y se encargará de realizar los actos correspondientes para el efectivo cumplimiento de las obligaciones contraídas; mientras que el defensor debe asegurar la salida más beneficiosa para el encartado, y siempre que exista la posibilidad, la conciliación será una salida 75 Sentencia 1033-03 del Tribunal de Casación Penal de San José. 86 alternativa que extingue la acción penal sin necesidad de llegar al debate y exponerse, en este caso a la imposición de medidas de seguridad 87 Consentimiento Como se indicó anteriormente, la voluntad es uno de los elementos esenciales del negocio, sin ella no puede existir. El consentimiento es el acuerdo de las voluntades de quienes van a concertar el negocio, el profesor Manuel Borja Soriano define el consentimiento de la siguiente forma: “Consiste en el acuerdo de dos o más voluntades sobre la producción o transmisión de obligaciones y derechos, siendo necesario que estas voluntades tengan una manifestación exterior.”76 El autor nacional, Dr. Víctor Pérez Vargas, concuerda con esta idea y afirma que el consentimiento es: 76 Borja Soriano, M. (1984) Teoría General de las Obligaciones. 9 ed. México: Porrúa. Pag. 121 88 “el acuerdo de las voluntades de dos o más sujetos, la concordancia de las voluntades de las partes que celebran el negocio, puede ocurrir de modo expreso o tácito.”77 El Código Civil regula el consentimiento concretamente en los artículos 1007 y 1008, los cuales indican, respectivamente: “Además de las condiciones indispensables para la validez de las obligaciones en general, para las que nacen de contrato se requiere el consentimiento y que se cumplan las solemnidades que la ley exija.” “El consentimiento de las partes debe ser libre y claramente manifestado. La manifestación puede ser hecha de palabra, por escrito o por hechos de que necesariamente se deduzca.” 77 Pérez Vargas, V. (1994). Derecho Privado. 3 ed. San José: Lil. S.A. Pag.239 89 El consentimiento debe versar principalmente sobre una representación correcta del objeto y la causa del negocio, para que las determinaciones de los sujetos sean coincidentes78. De esta forma se producirá elconsenso, generado cuando las partes coinciden en la percepción de los elementos esenciales, específicos y accidentales del negocio79. El consentimiento tiene tres fases: la voluntad interna de cada contratante, la declaración de la misma, y la voluntad común, que se forma con las voluntades diversas manifestadas80. Es durante este proceso que pueden presentarse los vicios de la voluntad, que afectan el negocio de distintas maneras. Corresponde ahora analizar los vicios de la voluntad en la conciliación penal, concretamente la forma en que pueden presentarse. El artículo 36 del Código Procesal Penal prevé esta situación expresamente al indicar en su párrafo séptimo que: 78 Ibídem Torrealba Navas, F. (2009) Lecciones de Contratos. San José: Isolma. Págs. 205 y 206 80 Pérez Vargas, V. (1994). Derecho Privado. 3 ed. San José: Lil. S.A. Pag.239 79 90 “El tribunal no aprobará la conciliación, cuando tenga fundados motivos para estimar que alguno de los que intervienen no está en condiciones de igualdad para negociar o ha actuado bajo coacción o amenaza…” El Dr. Javier Llobet, al comentar esta norma expresa que: “Uno de los peligros es que la víctima acepte conciliar bajo las amenazas del imputado o sus allegados. Un acuerdo de este tipo estaría viciado y debería ser rechazado.”81 Observamos que el mencionado párrafo del artículo 36 del Código Procesal Penal tutela expresamente los vicios de la voluntad que podrían presentarse al momento de celebrar la conciliación, que no son otros que los clásicos vicios que ha estudiado la teoría del Negocio Jurídico. Por esta razón vamos a iniciar con el error. 81 Llobet Rodríguez, J. (2009) Proceso Penal Comentado. 4 ed. San José: Jurídica Continental. Pág. 158 91 El error es el falso o equívoco conocimiento de una cosa; una parcial, ambivalente o errónea representación mental que no coincide con la realidad. Su presencia en el Negocio Jurídico perturba la formación del mismo o causa la invalidez de este82. El profesor Compagnucci de Caso nos brinda una noción más amplia: “El error configura siempre la falsa noción de una cosa, ya bien por haberse declarado algo que no se deseaba, o por haber desarrollado una equívoca noción y manifestarse como se la elaboró mentalmente. En el primer supuesto se trata del error obstáculo u obstativo, en el segundo del error vicio.”83 Por su parte, Borja Soriano, en una forma más simple dice que el error es: 82 Pérez Vargas, V. (1994). Derecho Privado. 3 ed. San José: Lil. S.A. Pag.260 Compagnucci de Caso, R. (1992). El Negocio Jurídico. Buenos Aires: Astrea. Pág. 225 83 92 “una creencia no conforme con la verdad, un estado psicológico en discordancia con la realidad objetiva, una noción falsa.”84. En una conciliación penal es difícil que se produzca este vicio, ya que el juez penal se encuentra presente al momento de suscribir el acuerdo, mismo que regularmente se realiza en forma oral, por lo que cualquier duda puede disiparse inmediatamente; el juez es el responsable de vigilar que todas las partes comprendan los alcances del acuerdo, para luego proceder con la homologación. Además debemos anotar que es lo normal en estos acuerdos que el obligado sea únicamente el imputado, mientras que el ofendido solamente figura como acreedor, por lo que disminuyen las probabilidades de que se produzca algún tipo de confusión referente a la obligación que asume el encartado, máxime que lo común es que esta seaun resarcimiento para la víctima. Sin embargo debemos acotar que no es imposible, sobre todo en casos complejos, donde consecuentemente, el acuerdo conciliatorio es también lo es, 84 Borja Soriano, M. (1984) Teoría General de las Obligaciones. 9 ed. México: Porrúa. Pág. 216 93 e incluso escapa al conocimiento de los mismos operadores jurídicos involucrados. Como sucede con el caso que se comentará más adelante. Pero debemos antes aclarar que otro de los vicios de la voluntad puede acompañar al error, se trata que del dolo, el cual se puedepresentar en el errorvicio, no en el error obstativo. Así, realmente el dolo es, en esta acepción, un engaño que induce al error. Ya el profesor Torrealba ha advertido sobre las relaciones entre el dolo y el error85, aunque también señala debidamente los supuestos en que no es así. En igual sentido, el profesor Federico de Castro y Bravo ha señalado varias acepciones del dolo, manifestando que en una de ellas es el dolo como inducción al error, describiéndola en la siguiente forma: “…el dolo sería un “error reforzado por el engaño” o “una ampliación de la esfera del error””. 85 Torrealba Navas, F. (2009) Lecciones de Contratos. San José: Isolma. Págs. 248 94 Igualmente, el profesor Rubén Compagnucci de Caso indica que el dolo vicio consiste en: “la realización de maniobras por parte de una persona que induce a otra al error y vicia la voluntad de los actos.”86 El autor Francesco Galgano, al referirse al error afirma que el dolo, como vicio del consentimiento, se produce cuando: “uno de los contratantes es inducido a error por los engaños de que se ha valido el otro contratante o bien un tercero.”87 Borja Soriano es aún más claro en cuanto a este aspecto, cuando afirma que: 86 Compagnucci de Caso, R. (1992). El Negocio Jurídico. Buenos Aires: Astrea. Pág. 271 Galgano, F. (1992) El Negocio Jurídico. Valencia: Tirant Lo Blanch. Pág. 306 87 95 “Para mí, como se ve por la definición, el dolo y la mala fé no son vicios del consentimiento, sino que la Ley los considera como causa del error, que sí es uno de esos vicios.”88 Es claro que una de las acepciones del dolo es, sin duda, la inducción al error; porque como hemos visto, este último es una falsa representación de la realidad. En el caso Carabetta vs Alvarado Moya se presentó una situación de error inducido por dolo en una conciliación, donde este último fue el imputado. Ofendido e imputado llegaron a un acuerdo conciliatorio mediante el cual el señor Alvarado Moya se comprometía a pagar al ofendido la suma de un millón de dólares norteamericanos, esto mediante la cesión de un derecho litigioso que responde al monto de 1 006 599.98 dólares y pertenece a una sociedad anónima de la cual el imputado era el accionista mayoritario. Siendo que el ofendido se compromete a realizar la respectiva legalización del crédito ante la junta liquidadora del banco en quiebra, donde pendía el mismo, así como agotar todas las vías administrativas y judiciales para hacer efectivo el 88 Borja Soriano, M. (1984) Teoría General de las Obligaciones. 9 ed. México: Porrúa. Pág. 220 96 cobro. Que si al cabo de un año no se había logrado hacer efectivo ese derecho, el imputado debía pagar el monto acordado a través de otro medio. Sin embargo, la Junta liquidadora del banco, ante la cual debía legalizarse el crédito; resolvió que el crédito cedido no correspondía a la sociedad perteneciente al imputado, sino a un tercero. Que la única acrecencia de la mencionada sociedad anónima era en una cuenta corriente y por la cantidad de 553.14 dólares norteamericanos. Vemos como el imputado, mediante su dicho, crea en el ofendido una falsa percepción de la realidad, fundando en el señor Carabetta la falsa convicción de que el señor Alvarado Moya era dueño de un derecho litigioso valorado en la ya mencionada cantidad de dinero. Fue por esta convicción que el ofendido decidió conciliar, de no haberse creado este error, el ofendido no hubiese accedido a suscribir el acuerdo. Existe un claro vicio de la voluntad que acarrea la nulidad del Negocio Jurídico, sin embargo, el juzgado penal del segundo circuito judicial de San José declaró el incumplimiento del acuerdo y consecuentemente la continuación del ejercicio de la acción penal, por razones completamente 97 diferentes. Pero peor aún, ante un recurso de apelación, el Tribunal Penal del Segundo Circuito Judicial declaró cumplido el acuerdo conciliatorio y dictó una sentencia de sobreseimiento definitivo a favor del imputado. La discusión se sumió en aspectos marginales, en primera instancia simplemente se resolvió que si el ofendido no había recibido un millón de dólares el acuerdo se había incumplido; en segunda instancia se dijo que como el ofendido no había apelado el acuerdo de la Junta Liquidadora, este había incumplido sus obligaciones, por lo que no se podía castigar al imputado por la negligencia del ofendido. Debemos discrepar de las decisiones judiciales que indicamos, ya que consideramos que lo procedente hubiera sido solicitar al imputado en la nueva Audiencia Preliminar, que aportara la prueba idónea de que efectivamente él era dueño de ese derecho litigioso. En caso contrario, se debió declarar la nulidad del acuerdo conciliatorio por la presencia de un vicio en la voluntad del ofendido al momento de suscribir el acurdo conciliatorio, que como quedó claro fue dolosamente inducido a error por parte del imputado; en consecuencia y por analogía, se debe proceder igual que en el incumplimiento, continuando con el ejercicio de la acción penal. 98 Este caso es un claro ejemplo de como la utilización de la Teoría del Negocio Jurídico puede simplificar la solución de casos complejos, y así evitar soluciones confusas, como la presente. En la cual, por no existir una legislación completa que oriente a los operadores del Derecho, estos deben resolver casos como el examinado a partir de un único artículo que resulta insuficiente frente a la complejidad que pueden alcanzar los acuerdos conciliatorios en la actualidad. Es ahora el turno de la violencia y la intimidación, vicio del consentimiento que se presenta cuando la voluntad real de la parte afectada cede frente a la coacción moral que ejerce sobre ella la parte contraria, por lo que la manifestación que se hace no corresponde con la voluntad de la parte respecto al Negocio Jurídico, sino a la voluntad de evitar los daños que podría sufrir en caso de no hacer la manifestación falsa que le es requerida.Violencia e intimidación pueden tomarse como dos elementos de un mismo vicio, ya que la intimidación es la consecuencia directa del ejercicio de la violencia; y es la primera la que en realidad ejerce la coacción en la psique del sujeto, esto al colocarlo en una posición donde debe elegir entre realizar el Negocio aún en contra de sus intereses o no realizarlo y sufrir las consecuencias prometidas 99 por la contraparte. En este mismo sentido opina el profesor Manuel Borja Soriano cuando anota: “En realidad no es la violencia misma, sino el temor, su efecto ordinario, el que altera la voluntad, el que vicia el consentimiento.”89 Igualmente, el profesor Rubén Compagnucci de Caso manifiesta una teoría muy similar: “El vicio no surge por la misma violencia, sino que es la fuerza o el temor fundado los que impiden un desarrollo pleno del acto voluntario.”90 Es importante aclarar en este punto que nos referimos únicamente a la violencia moral porque es esta la que vicia el consentimiento, ya que la violencia física tiene un efecto distinto, cual es la completa ausencia de 89 Borja Soriano, M. (1984) Teoría General de las Obligaciones. 9 ed. México: Porrúa. Pag. 223 Compagnucci de Caso, R. (1992). El Negocio Jurídico. Buenos Aires: Astrea. Pág. 293 90 100 voluntad en el sujeto, lo que conlleva la nulidad absoluta del negocio, mientras que la violencia moral provoca que el negocio sea anulable91. Tesis que respalda nuestra legislación al indicar en el artículo 1017 del Código Civil que: “Es anulable el contrato en que se consiente por fuerza o miedo grave.” A mayor abundamiento, e ilustrando con una opinión autorizada, reproducimos a continuación la definición brindada por el profesor Francesco Galgano: “La violencia que es considerada como vicio del consentimiento, y que comporta la anulabilidad del contrato, es la llamada violencia moral: consiste en arrebatar el consentimiento de un sujeto bajo la amenaza de que, 91 Galgano, F. (1992) El Negocio Jurídico. Valencia: Tirant Lo Blanch. Pág. 312 101 si no presta el consentimiento, se inferirá un mal a su persona o a sus bienes o a la persona o a los bienes de sus familiares.”92 Diferente concepción tiene el profesor Federico de Castro y Bravo, quien primeramente sí distingue entre la violencia y la intimidación, indicando igualmente que la violencia que vicia la voluntad es la moral pero que esta no es la que provoca miedo, sino que limita la libertad de quien se quiere forzar a realizar el Negocio93. Mientras que nos dice que existen dos tipos de intimidación: la que tiene sus efectos en la causa del negocio y la que tiene sus efectos en la voluntad; la primera produce la nulidad mientras que la segunda solamente la anulabilidad94. Sin embargo, aunque válida, la tesis del profesor de Castro y Bravo es minoritaria. Además de no ser la más aplicable a nuestro ordenamiento jurídico, ni al instituto que tenemos bajo análisis en el presente trabajo. 92 Ibídem De Castro y Bravo, F. (1985) El Negocio Jurídico. Madrid: Civitas. Pág. 135 94 Ídem. Pág. 139 93 102 Ahora bien, en el caso concreto de la conciliación en el proceso penal debemos tener en cuenta que las partes no son avenidas dentro de un marco cordial o en virtud de intereses comunes producto de una negociación. En este instituto las partes son convocadas en virtud de un hecho dañoso que una le provocó a la otra, y enmarcado en un proceso penal, donde siempre está latente la amenaza de una sanción para la parte que figure como imputado. Podemos afirmar entonces que en este panorama las partes no se encuentran en las condiciones o ambiente normales para concertar un Negocio Jurídico, sino más bien se reúnen en virtud de un conflicto que le causó un daño a uno de ellos. Bajo estas condiciones la voluntad puede ser viciada desde muchos puntos y en variadas formas, tanto la del imputado como la del ofendido. Como bien lo refiere el Dr. Javier Llobet en su comentario, la víctima puede ser amedrentada por el imputado o sus allegados95. Al ser la conciliación una manera de extinguir la acción penal, esta puede ser percibida por el imputado como una forma fácil de evadir su responsabilidad penal, pudiendo esto prestarse para amenazar o intimidar al ofendido para que acepte un acuerdo conciliatorio. 95 Llobet Rodríguez, J. (2009) Proceso Penal Comentado. 4 ed. San José: Jurídica Continental. Pag. 158. 103 Si el ofendido acepta el acuerdo bajo la influencia de la violencia moral ejercida por el imputado, sin que el juez pueda captarlo y el acuerdo es homologado, obviamente estaríamos en presencia de un acuerdo conciliatorio viciado de nulidad. Ante esta situación debemos plantear una salida jurídicamente viable, de acuerdo con los preceptos aplicables a esta figura. Así como el ofendido puede informar al juzgado penal el incumplimiento por parte del imputado de las obligaciones contraídas, puede informar a través de un escrito que su consentimiento fue expresado bajo amenazas del imputado o de sus allegados, consecuentemente solicita que se revoque la resolución que homologó el acuerdo conciliatorio en virtud de la existencia de un vicio de la voluntad. Para no incurrir en posibles violaciones al debido proceso se convocará a una Audiencia Preliminar con el fin de escuchar la versión del imputado, escuchar eventuales testigos o cualquier otra prueba mediante la cual pueda constatarse el vicio sufrido por el ofendido. De ser declarado el vicio, en esa misma audiencia debe revocarse la homologación y pasar al trámite ordinario, ordenando el Auto de Apertura a Juicio. 104 Ahora bien, puede darse el caso de que más bien, sea el imputado la víctima de la violencia moral. Sobre este aspecto cabe mencionar que, claramente el imputado es quien se encuentra en una posición más vulnerable, ya que es quien se ve amenazado por la sanción; y en el peor de los supuestos puede incluso encontrarse sujeto a la medida cautelar de prisión preventiva. Estos aspectos claramente influyen en la psique del imputado para definir, en los casos en que procede, la voluntad de llegar a un acuerdo conciliatorio. Aunque este tipo de influencia no podría considerarse violencia, ya que no cumple con los requisitos para que así sea. La violencia e intimidación deben importar una amenaza, que es dar a entender con actos o palabras que se quiere hacer un mal a otro; además de que esta amenaza debe ser ilegítima, esto es contraria a Derecho.El profesor Rubén Compagnucci de Caso resalta este aspecto: 105 “La ley exige que las amenazas para viciar la voluntad deban ser cualificadas como injustas, es decir, contrarias al Derecho o bien que configuren un ejercicio abusivo de los derechos.”96 En igual sentido opina el profesor Francesco Galgano, que anota que la amenaza debe tratarse de un mal injusto, contrario a Derecho97. Por lo que si el ofendido amenaza al imputado con decirle que si no concilia se continuará ejerciendo la acción penal en su contra, ciertamente esta es una amenaza, se está prometiendo provocar un mal al imputado, pero es perfectamente legítimo, se ajusta a Derecho. Consecuentemente, no se estaría en presencia del vicio de la voluntad. Pero es un supuesto completamente diferente cuando se valora la condición del imputado al momento de estar preso y como esto puede influir en su voluntad a favor del ofendido, lo que de acuerdo con la doctrina puede calificar como el vicio de la voluntad denominado por la doctrina: lesión. Este vicio se presenta cuando una parte se encuentra en una situación que se puede denominar como un estado de necesidad, por lo que se le hace muy necesario 96 Compagnucci de Caso, R. (1992). El Negocio Jurídico. Buenos Aires: Astrea. Pág. 296 Galgano, F. (1992) El Negocio Jurídico. Valencia: Tirant Lo Blanch. Pág. 312 97 106 realizar el Negocio propuesto y la contraparte se aprovecha para establecer una contraprestación completamente desproporcionada a su favor. A mayor abundamiento, el profesor Borja Soriano, cita el comentario que Thur realiza a esta figura: “…la lesión supone dos condiciones: 1. Debe haber una desproporción evidente entre la prestación y la contraprestación; tal es el caso, por ejemplo,…en la venta un precio exorbitante o irrisorio… 2. Al hecho de la desproporción debe agregarse un elemento subjetivo: la explotación de la penuria (notlage, necesidad), de la inexperiencia o ligereza de la otra parte. La penuria (gêne) no es invariablemente de naturaleza económica, puede resultar de necesidades personales apremiantes; así en el caso en que una intervenciónquirúrgica no pudiera retardarse, el enfermo estaría en la necesidad de recurrir al único médico disponible.La penuria puede afectar al contratante o a uno de sus parientes…”98 98 Borja Soriano, M. (1984) Teoría General de las Obligaciones. 9 ed. México: Porrúa. Pág. 234 107 Es claro que no podemos obviar que el imputado que al momento de celebrarse la Audiencia de conciliación está bajo la medida cautelar de prisión preventiva, se encuentra en lo que la doctrina denomina “penuria”. O en un caso más extremo, el ofendido redacta unilateralmente un acuerdo conciliatorio que entrega al abogado defensor del imputado bajo la advertencia de que es lo único que le ofrece, para que este, al visitarlo en prisión le diga que lo firme; siendo que el acuerdo conlleva obligaciones completamente desproporcionales. Posteriormente presentan el documento ante el Juzgado Penal para que sea homologado, y dependiendo de si las obligaciones son de ejecución diferida, empiece a correr el plazo de cumplimiento. Pero es en este punto donde el juez debe prestar particular atención, analizar finamente las motivaciones psicológicas de cada parte y discernir la verdadera voluntad de cada uno. Si bien es cierto nuestro ordenamiento jurídico no contempla la figura de “recisión por lesión”; el Código Procesal Penal, en el párrafo séptimo del artículo 36 contempla el supuesto de la desigualdad de condiciones de las partes al momento de negociar el acuerdo conciliatorio. Esta norma faculta al juez para denegar la homologación del acuerdo en un caso como el que hemos 108 puesto de ejemplo en los párrafos anteriores, atendiendo sin duda a lo que sería claramente la figura de la lesión. No puede pretenderse que el imputado preso tenga la plena igualdad para medirse de igual a igual con un ofendido inflexible, cuya verdadera intención es obtener un beneficio desproporcional y abusivo del imputado. Esto mientras el mismo se encuentra en prisión, quizás con su familia desesperada y padeciendo necesidades. Parece muy probable que el imputado, bajo estas condiciones, acepte suscribir un acuerdo conciliatorio con cualquier obligación, por abusiva, desproporcional o arbitraria que parezca. Subsumiéndose este supuesto en la figura de la lesión, lo procedente es negar la homologación debido a esta misma razón, ordenar al ofendido a replantear su propuesta por una más razonable y presentarla nuevamente para que sea valorada por la Autoridad judicial y en dado caso, proceder a la homologación. Esta situación, aunque hipotética, no escapa a la realidad. Al contestar una audiencia conferida en virtud de un recurso de apelación, los Licenciados Leonardo Madrigal y Manuel Campos, representantes de un tercero civilmente 109 demandado en un proceso penal; esgrimieron un argumento de este tipo en favor del imputado, debido a que tenían un interés al respecto, así que se indicó: “Para el momento de su redacción (acuerdo conciliatorio), es necesario indicarle a los honorables integrantes del Tribunal Penal, que el señor IMPUTADO Carlos Alvarado Moya, se encontraba en PRISIÓN PREVENTIVA en la Unidad de Admisión de San Sebastián… El señor imputado estaba recluido en forma preventiva, y la posibilidad de llegar a acuerdos conciliatorios, y obtener aunque en forma momentánea la libertad, no le permitían en forma equilibrada discutir de manera amplia y en igualdad de condiciones las cláusulas contractuales, más que en un plano meramente formal.”99 Lamentablemente la sentencia que resuelve el recurso de apelación no se pronuncia sobre este punto, por lo que no es posible conocer el criterio del 99 Exp 06-000027-515-TP. Folios 12157 y 12158 110 juzgador al respecto. Resolvió el recurso con base en argumentos diferentes, manteniendo la extinción de la acción penal. A esto mismo se refiere el profesor Federico de Castro y Bravo cuando menciona que se debe distinguir entre el miedo y el estado de necesidad, esta última que se presenta especialmente cuando la parte abusada se encuentra en prisión. También menciona a la antigua doctrina española que se pronunció sobre este aspecto: “En los viejos textos españoles, al tratar de la fuerza y el temor, se distingue de la intimidación el estar en la cárcel, “cuando alguno aducen contra su voluntad o le prenden o ligan”, en ellos, no se atiende a la existencia de amenazas ni al ánimo fundamentalmente atemorizado de la víctima, sino a la situación de necesidad…”100 Queda claro que no es una situación del todo anómala o de preocupación reciente, sino que ha sido ignorada, incluso cuando se ha alegado. Por esta 100 De Castro y Bravo, F. (1985) El Negocio Jurídico. Madrid: Civitas. Pág. 135 111 razón es que se debe rescatar este supuesto, y asumirlo con la seriedad que requiere. El juez debe analizar con detenimiento estos acuerdos, y preferiblemente, aunque sea por escrito, convocar a una audiencia oral con el fin de que las partes ratifiquen oralmente lo que han convenido por escrito. Para en esta forma, gracias a la inmediación, tener la posibilidad de corroborar el conocimiento de las condiciones y sus consecuencias. En caso de que la nulidad sea alegada posteriormente, como en etapa de juicio por ejemplo, tendría que alegarse en virtud del párrafo séptimo de artículo 36 del Código Procesal Penal, porque se estaba en desigualdad de condiciones o en cualquiera de los supuestos contemplados por la norma. Aunque actualmente, en vista de la falta de regulación expresa, debemos entenderla como una norma abierta para que sea posible alegar cualquiera de los vicios de la voluntad amparados en la misma. 112 El Disenso Como anotamos anteriormente, el consentimiento es el acuerdo de las voluntades de quienes van a concertar el negocio y este debe versar principalmente sobre una representación correcta del objeto y la causa del negocio, para que las determinaciones de los sujetos sean coincidentes. Ahora bien, la ausencia de consentimiento se denomina disenso. Esta figura no puede ser calificada como un vicio de la voluntad, porque precisamente impide que se forme el consentimiento, deviniendo el negocio en absolutamente nulo. Esta opinión no es unánime, un sector de la doctrina lo considera incluso igual al error obstativo: “…Así, pues, mientras que para algunos autores el disenso es igual al error obstativo, sancionándolo con la nulidad o la inexistencia del negocio jurídico, para otros ambas figuras son completamente distintas, debiendo el error obstativo asimilarse en todo caso al error vicio, denominado por la doctrina francesa error dirimente, error en el contenido de la declaración de voluntad 113 por la doctrina alemana, y/o error motivo por algún sector de la doctrina italiana.”101 Sin embargo, la figura del error, en ambas modalidades, da pie a la anulabilidad102. El consentimiento, al ser un elemento esencial del negocio, de no estar presente el negocio deviene en absolutamente nulo. Este es el criterio mayoritario de la doctrina alemana: “Por nuestra parte, creemos que el disenso no puede asimilarse a la figura del error obstativo, ya que mientras este último consiste en una discrepancia entre la voluntad declarada y la voluntad interna, esto es, en una equivocación respecto a la propia declaración de voluntad, el disenso se da cuando una de las partes se equivoca respecto a la declaración de la otra parte. Es decir, mientras que el error obstativo consiste en un error respecto a la propia declaración de voluntad, el disenso consiste en un error sobre la declaración de voluntad ajena. Debe señalarse igualmente que en los casos de disenso las declaraciones de voluntad de las partes coinciden cada una de 101 Stolfi, G. (1959) Teoría del Negocio Jurídico. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado. Pág. 169-170. Artículo 1015 del Código Civil. 102 114 ellas con sus respectivas voluntades internas, no siendo ambas declaraciones de voluntad coincidentes entre sí”103 Debemos concordar con la anterior doctrina citada, porque el disenso, como bien lo constató el profesor Torrealba, surge con la incorrecta aprehensión de la manifestación de la contraparte104.Pero las partes expresan correctamente sus voluntades, no hay error. Existe un caso bastante complejo donde se presenta muy claramente esta patología, mismo que se expone a continuación. Se trata de la causa penal seguida bajo el expediente 06-000027-515-TP. En el marco de un proceso penal, en la Audiencia Preliminar, el imputado llega a un acuerdo conciliatorio con el ofendido. El mismo consiste en el pago de 800 000 dólares, moneda de curso estadounidense. En el mismo acto el imputado pagó una prima de 50 000 dólares, quedando un saldo de 750 000 dólares que cubriría dentro del plazo máximo de un año, con 103 Enneccerus, F. et al. (1954) Tratado de Derecho Civil, Tomo II, Volumen II. Barcelona: Bosch. Pág. 212 Torrealba Navas, F. (2009) Lecciones de Contratos. San José: Isolma. Pág. 262 104 115 intereses mensuales de un 1% sobre ese saldo. Pero además, se suscribió un fideicomiso de garantía, mediante el cual se traspasaron tres propiedades valoradas en 200 000 dólares al fiduciario, y en el mismo contrato se incluyó una cláusula penal; que es el punto de discordia. A continuación se reproduce la cláusula 11 del acuerdo conciliatorio y la parte que interesa del contrato de fideicomiso, respectivamente: “…Que por el incumplimiento del acuerdo conciliatorio se aplicará la cláusula penal establecida en el contrato de fideicomiso y quedará a salvo el resarcimiento económico que ejerce la empresa Cori Consultng and Financial Services S.A MEDIANTE Acción Civil Resarcitoria por el monto total del perjuicio ocasionado de un millón doscientos mil dólares.” “De las obligaciones del Fiduciario: …f) Traspasar las propiedades al término del contrato a los fideicomitentes, una vez que se haya recibido constancia de la fideicomisaria de haber recibido los pagos correspondientes al arreglo conciliatorio. Serán traspasados dichos bienes al fideicomisario en el caso de no haberse realizado el pago de la suma de setecientos cincuenta 116 mil dólares, moneda de curso legal de los Estados Unidos de América, por las obligaciones contraídas dentro de la conciliación judicial que se llegó en el proceso antes descrito. Los bienes del presente fideicomiso serán traspasados a Cori Consulting and Financial Services S.A o la persona física o jurídica que esta indique, como cláusula penal, por el incumplimiento contractual del acuerdo conciliatorio por parte del señor Alvarado Moya…” El conflicto surge cuando transcurrido el plazo, el ofendido informa a la Autoridad Judicial el incumplimiento del imputado, ya que si bien realizó los pagos mensuales correspondientes a los intereses, nunca canceló el saldo de 750 000 dólares. Por lo que se aplicó la cláusula penal, inscribiéndose las tres propiedades a nombre de la persona jurídica que se indicó. Cuando se convocó nuevamente a la Audiencia Preliminar, al conocer las condiciones pactadas y los hechos acaecidos, la juez penal determinó que al haberse aplicado la cláusula penal y consecuentemente haber traspasado las tres propiedades que se encontraban en garantía, se dio el cumplimiento del acuerdo por parte del imputado.Por lo que el ofendido apela esta decisión, argumentando que la ejecución de la cláusula penal no puede ser asumida 117 como el cumplimiento del acuerdo; esto porque la obligación principal era el pago de los 750 000 dólares. En segunda instancia se mantuvo el criterio que indicaba que al haberse ejecutado la cláusula penal se había cumplido el acuerdo, ya que la obligación de traspasar las propiedades al fideicomiso se había cumplido, y que de acuerdo con el numeral 711 del Código Civil el acreedor tiene derecho a exigir el cumplimiento de la obligación principal o de la cláusula penal, pero no ambas, salvo que este expresamente indicado en el acuerdo, que en el caso examinado no sucedió. Además de indicar lo siguiente: “Así las cosas, y bajo ese entendimiento, habiéndose determinado que Alvarado Moya en garantía de pago de los 750 000 traspasó en propiedad fiduciaria los tres inmuebles mencionados, y que eso mismo era lo que según la cláusula penal tenía que hacer en el evento de que incumpliere con el pago de los 750 000 dólares, la conclusión es que la pretensión del recurrente lleva 118 inserto a todas luces un enriquecimiento ilegítimo en la medida de que, en ese aspecto, involucra necesariamente un doble pago por parte del acusado.”105 A criterio del Tribunal Penal, la misma norma que el ofendido acusaba violentada, artículo 711 del Código Civil, es la que deja claro que no le asiste la razón. Además de que de concederle su pretensión, estaría permitiéndole tratar de enriquecerse ilegítimamente, debido a que podría conservar los tres bienes inmuebles que eran propiedad del ofendido y además ejercer la acción civil resarcitoria por el monto de 1 200 000 dólares en contra del imputado, monto por el cual podría ser condenado en el debate. El ofendido creyó haber pactado mediante el acuerdo conciliatorio que el imputado debía traspasar los tres bienes inmuebles al fideicomiso y tratar de cancelar el saldo de 750 000 dólares, que en caso de no poder hacerlo los tres bienes inmuebles le serían traspasados además de que se continuaría ejerciendo la acción penal en contra del imputado y consecuentemente él podría continuar ejerciendo la acción civil por el monto inicial de 1 200 000 dólares. Mientras que el imputado creyó haber asumido una especie de 105 Voto 135-09 del Tribunal Penal del Segundo Circuito Judicial de San José. 119 obligaciones potestativas en las que él traspasaría los tres bienes inmuebles en condición de garantía y debería tratar de pagar el saldo de 750 000 dólares, pero en caso de no poder hacer frente a esa deuda los bienes inmuebles serían traspasados al ofendido, con lo que se saldaría la deuda. Claramente estamos ante supuestos diametralmente distintos, ambas partes creyeron estar pactando sobre obligaciones y consecuencias diferentes. Cada parte tenía su propia representación de la causa del acuerdo, mientras que el imputado pensaba que la causa de la atribución del ofendido de los tres bienes inmuebles era a título de satisfacción del crédito que había asumido, mientras que el ofendido pensaba que la causa de atribución de esos tres bienes inmuebles era el cobro anticipado de los daños y perjuicios ocasionados por la no realización de la obligación principal, que en este caso era el pago de los 750 000 dólares. Esta situación configura un disenso, claramente ambas partes tenían una representación diferente sobre la causa. Sin embargo, la controversia se resolvió favorablemente para el imputado, básicamente respaldando su tesis sobre la obligación potestativa. 120 Pero la solución correcta, de acuerdo a la teoría del Negocio Jurídico, es la declaración inmediata de la nulidad absoluta del Negocio, debido a la ausencia de uno de los elementos esenciales del mismo: el consentimiento.Consecuentemente debe devolverse el proceso hasta la Audiencia Preliminar, donde se puede negociar un nuevo acuerdo conciliatorio o dictarse el Auto de Apertura a Juicio. 121 EL OBJETO Y LA CAUSA EN LA CONCILIACIÓN PENAL El Objeto Existe gran cantidad de teorías acerca del objeto del Negocio Jurídico, que no es el mismo que el del contrato, por lo que no es posible homologarlos. Así, algunos autores lo identifican como la cosa o derecho que el negocio transfiere de una parte a otra o la prestación que una parte se obliga a ejecutar en favor de la otra106; otros lo igualan a la cosa, siendo esta material o inmaterial con soporte material107. Sin embargo, la primera concepción asume que todo Negocio Jurídico tiene como fin transferir derechos o crear obligaciones; mientras que la segunda consecuentemente lleva a aceptar que existen Negocios Jurídicos que no tienen objeto. Además que bajo esta última concepción, la extinción de la 106 Galgano, F. (1992) El Negocio Jurídico. Valencia: Tirant Lo Blanch. Pág. 123 Pérez Vargas, V. (1994). Derecho Privado. 3 ed. San José: Lil. S.A. Pág. 229 107 122 acción penal no se podría considerar como objeto de un Negocio Jurídico, ya que no es cosa material o inmaterial con soporte material. Por esta razón debemos apartarnos de estas concepciones del objeto para asumir uno más acorde con nuestra necesidad, es así como encontramos un sector de la doctrina que lo conceptualiza como: “la realidad sobre la cual se asienta, es decir su materialidad, que comprende: los bienes, las utilidades, los intereses, las relaciones sobre las cuales se apoya la voluntad o se regulan en el negocio.”108 El concepto de una realidad social compuesta por utilidades, intereses, relaciones o bienes; es a nuestro juicio el más adecuado. Esto debido a que si entendemos el Negocio Jurídico como una programación objetiva de intereses encaminados a la producción de efectos jurídicos, un interés programado puede ser efectivamente el objeto del Negocio. 108 Compagnucci de Caso, R. (1992). El Negocio Jurídico. Buenos Aires: Astrea. Pág. 163 123 En nuestro caso el interés del imputado es que se produzca la extinción de la acción penal que se ejerce en su contra, mientras que el interés del ofendido puede variar, ser desde la obtención de un resarcimiento económico, una disculpa, la restitución de los bienes perdidos o dañados con el delito, etc. Estos intereses son los que constituyen el objeto del Negocio Jurídico para cada parte; como en la compra-venta el objeto para el comprador es la cosa que recibirá, para el vendedor el objeto es el precio; en la conciliación penal el objeto para el imputado es la extinción de la acción penal, mientras que para el ofendido es la conducta que solicita del imputado. Entendido el objeto de esta forma, deviene en un elemento esencial, necesario para la validez del negocio109; mientras que seguimos la opinión que indica que el objeto es la cosa, el objeto podría estar o no estar presente, por lo que su ausencia no acarrearía nulidad. Para efectos de nuestra legislación el objeto es tratado en el artículo 629 de nuestro Código Civil: 109 Torrealba Navas, F. (2009) Lecciones de Contratos. San José: Isolma. Pág. 292 124 “Toda obligación tiene por objeto dar, hacer o dejar de hacer alguna cosa, y puede referirse a todas las cosas que están en el comercio de los hombres, aún a las futuras como los frutos por nacer.” Ahora bien, está claro que el objeto principal del negocio de la conciliación penal es la extinción de la acción penal. Sin embargo, el objeto para el ofendido debe cumplir una serie de requisitos que de no cumplirse invalidarían la conciliación. El objeto debe ser posible, esto es que debe ser posible tanto física como jurídicamente. El primer punto se refiere a que no debe ser contrario a las leyes físicas o naturales, esto sería una imposibilidad absoluta y material110. Entonces el ofendido no podría pretender que el imputado le haga hacer llover en la finca, o que se comprometa a recorrer caminando la ruta de San José a Guanacaste, ida y vuelta en un mismo día. Estos son ejemplos de lo que sería un objeto imposible del Negocio Jurídico de la conciliación penal, por lo que si un ofendido pretendiera pactar un acuerdo conciliatorio bajo estos términos, 110 Compagnucci de Caso, R. (1992). El Negocio Jurídico. Buenos Aires: Astrea. Pág. 166 125 el juez debe denegar la homologación del acuerdo bajo el argumento de que el acuerdo pretende un objeto físicamente imposible. La imposibilidad jurídica es referida cuando el objeto no es jurídicamente disponible por parte del imputado. Como los objetos que no se encuentran dentro del comercio de los hombres; bienes Estatales, sobre los que pesa alguna restricción, o no pertenecen al imputado. Nuestra legislación trata este tema explícitamente a través del artículo 631 del Código Civil, cuando indica: “También es ineficaz la obligación que tenga por objeto una cosa o acto que fuera física o legalmente imposible. La imposibilidad física debe ser absoluta y permanente, y no temporal ni relativa, con respecto a la persona que se obliga. La imposibilidad legal existe: 1° Respecto a las cosas que estén fuera del comercio por disposición de la ley. 2° Respecto a los actos ilícitos como contrarios a la ley, a la moral o las buenas costumbres.” 126 El objeto también debe ser lícito, esto es que no contravenga el ordenamiento jurídico. Por lo que sería un objeto ilícito pedirle al imputado que le entregue alguna cosa cuyo comercio es considerada delito, como una droga prohibida, cocaína por ejemplo. Por último, el objeto debe ser determinable, esto es que no puede existir una incerteza absoluta del mismo, debe ser al menos determinable en su especie, aunque no en cantidad. Así, por ejemplo, el imputado no puede obligarse a entregar “algo” al ofendido o “cierta cantidad” de dinero; debe ser una cosa determinada, un auto, un bien inmueble, un millón de colones. Sobre la determinabilidad del objeto, el artículo 630 del Código Civil menciona: “Es ineficaz la obligación cuyo objeto no pueda reducirse a un valor exigible, o que no está determinado ni pueda determinarse.” 127 Como es sabido, nuestro Código Civil aplica las palabras invalidez e ineficaz en forma incorrecta, por lo que es la doctrina la llamada a completar e iluminar la correcta aplicación de estos institutos. En opinión de Borja Soriano el objeto es condición de validez111, para Torrealba también lo es. Al ser el objeto un elemento esencial del Negocio Jurídico, su ausencia o el faltante de alguno de sus requisitos provoca la nulidad del mismo. Por ello, el juez penal debe verificar estos aspectos antes de homologar el acuerdo conciliatorio. Ahora, teniendo en cuenta que el objeto principal de este Negocio Jurídico en específico es la extinción de la acción penal, debemos llamar la atención sobre el particular de que esta es una acción procesal ejercida por el sujeto legitimado para ello según sea el caso. Puede ser el Fiscal de la República, en los delitos de acción pública; el querellante, en los delitos de acción privada y en los de acción pública en conjunto con el fiscal, o por sí mismo cuando haya operado la transformación de la acción112. 111 Borja Soriano, M. (1984) Teoría General de las Obligaciones. 9 ed. México: Porrúa. Pág. 138 Artículo 20 del Código Procesal Penal. 112 128 Aunque esta acción procesal es ejercida por el Estado en contra del sujeto, es la voluntad del ofendido la que determina la extinción de la misma; el Fiscal del Ministerio Público solamente puede hacer observaciones o recomendaciones, pero su negativa a la propuesta no puede socavar la voluntad del ofendido113. Cabe destacar además que en los delitos donde sea el Estado quien figura como ofendido es la Procuraduría General de la República quien representa los intereses del Estado114 y en donde no es el Estado pero existen intereses difusos se autoriza la representación de alguna ONG115. Enunciamos esto para aclarar que si bien el objeto no es propiedad del ofendido, el mismo es disponible por él en virtud de una disposición de carácter legal, razón por la cual no se puede alegar que el objeto es jurídicamente imposible. En este caso estamos frente a una potestad y deber Estatal, el cual es la persecución de conductas que eventualmente constituyan delito y el consecuente ejercicio de la acción penal, delegada en un particular. 113 González Álvarez, D. (2000). “La Conciliación Penal en Iberoamérica”. Ciencias Penales. 18. Noviembre de 2000. Pág. 19. 114 Artículo 16 del Código Procesal Penal. 115 González Álvarez, D. (2000). “La Conciliación Penal en Iberoamérica”. Ciencias Penales. 18. Noviembre de 2000. Pág. 5 129 Pero la génesis del delito es un conflicto, un conflicto que es sustraído de la víctima para ser perseguido y resuelto por el Estado. La delegación de esa persecución para ese momento procesal específico, es la que hace posible que el ofendido pueda disponer de la acción penal para extinguirla a través de la homologación judicial de un acuerdo privado que devuelve el conflicto para ser resuelto directamente por los involucrados116. Esta situación es lo que legitima al ofendido para disponer de la acción penal, que es pública, como si fuera ejercida directamente por ella; convirtiéndola en un objeto posible física y jurídicamente, determinado y lícito. Cumpliendo así con todos los requisitos exigidos por la doctrina y le Ley, para lograr un acuerdo conciliatorio válido como Negocio Jurídico. 116 Ídem. Pág. 6 130 La Causa Al igual que el objeto, la causa tiene varias acepciones que le han sido atribuidas por la doctrina. Estas van desde ser una función práctico-social del negocio, pasando por quienes afirman que es la relación económico social de los sujetos intervinientes, hasta el efecto jurídico por el cual se manifiesta la voluntad117. Hay quienes incluso niegan la existencia de la causa en el Negocio Jurídico 118, argumentando que es inútil, innecesario y carente de trascendencia. Afirman que se confunde con el objeto o con el consentimiento; e incluso indican que de suprimirse de la normativa las disposiciones referidas a la causa, la teoría de los contratos no sufriría ninguna modificación. Sin embargo, consideramos que la causa, efectivamente existe. El profesor Alberto Brenes Córdoba definió la causa de una forma sencilla pero sumamente práctica, que no da margen al error: 117 118 Pérez Vargas, V. (1994). Derecho Privado. 3 ed. San José: Lil. S.A. Pág. 272 Compagnucci de Caso, R. (1992). El Negocio Jurídico. Buenos Aires: Astrea. Pág. 180. Borja Soriano, M. (1984) Teoría General de las Obligaciones. 9 ed. México: Porrúa. Pág. 160 131 “…llámese “causa”, el fundamento, el por qué, la razón jurídica de la obligación.”119 De igual forma la conceptualiza el profesor Rubén Compagnucci de Caso, quien nos dice que la causa es: “…la razón del Negocio Jurídico; mientras el objeto responde a la pregunta “qué se debe” (quid debetur) la causa contesta a la cuestión del “por qué” se debe (curdebetur).120 Amplía este mismo autor afirmando que todas las acciones humanas están guiadas por fines, nadie se obliga por capricho, lo lleva al extremo de afirmar que solo un demente realiza actos de atribución patrimonial sin tener un fin 119 120 Brenes Córdoba, A. (1998) Tratado de las Obligaciones. 7. Ed. San José: Juricentro. Pág. 38 Compagnucci de Caso, R. (1992). El Negocio Jurídico. Buenos Aires: Astrea. Pág. 173 132 concreto121. Igual criterio manifiesta Federico de Castro y Bravo, quien afirma que la causa se diferencia del objeto porque el primero es la materia social sobre la que recaerá el vínculo creado, mientras que la segunda se refiere a algo fuera del contenido del negocio y que se trata del por qué y para qué del negocio122. Este último autor afirma que la causa es un concepto sencillo y claro, incluso pone un ejemplo que ilustra muy bien el significado de la causa en el Negocio Jurídico, así como su función: “A promete a B entregarle cien mil; ante la negativa de A, que ahora está ya arrepentido de ello, B pide al juez que obligue a que A cumpla… ¿Bastará para que B obtenga la colaboración de la Administración de Justicia, con cualquier promesa de A o se requiere para ello que dicha promesa sea razonable y lícita? Cuando el juez tiene que examinar cual fuere la causa de la promesa de A, esto significa que impondrá el cumplimiento de la promesa en unos casos y en otros no, y que a esa promesa le dará mayor o menor fuerza que a otras promesas u obligaciones del mismo A, según su respectiva 121 Ibídem. De Castro y Bravo, F. (1985) El Negocio Jurídico. Madrid: Civitas. Pág. 192. 122 133 causa. Distinguirá entonces, por ejemplo, si la promesa se hizo a cambio de la entrega de una finca, si fue como regalo, bajo la condición de que sea asesinado C, por consentir B que A adopte a su hijo, por resolver a su favor un expediente administrativo, por la promesa de un grano de trigo, para el caso de que A no deje de fumar.123 Francesco Galgano, en una forma más técnica y elaborada, pero siguiendo esta misma concepción, define la causa del Negocio Jurídico como: “…la función económica social del acto de la voluntad…la justificación de la tutela de la autonomía privada. Afirma Galgano que en la compra-venta la transmisión de la propiedad justifica el desembolso de dinero realizado por el comprador, mientras que este último justifica el desprendimiento de la propiedad por parte del 123 De Castro y Bravo, F. (1985) El Negocio Jurídico. Madrid: Civitas. Pág. 164 134 vendedor124. Por esta razón es que el Dr. Víctor Pérez afirma que la causa expresa la relación de conformidad entre los intereses programados en el negocio y los valores tutelados por el sistema 125, ya que la causa de la compraventa es el intercambio entre cosa y precio; pero si alguien se obliga a entregar una suma de dinero a cambio de que otro ejecute un deber propio de su cargo, ambos objetos son lícitos, pero la causa es injusta. Al analizar las acepciones y conceptos anteriores, podemos concluir que la causa es la finalidad perseguida con el negocio, mientras que su función es controlar que los intereses que programan las partes merezcan la tutela del ordenamiento jurídico. Ambas facetas de la causa son de importancia para la conciliación penal, como veremos a continuación. Cuando se llega a un acuerdo conciliatorio en un proceso penal, el ofendido recibe algo a cambio de manifestar su aquiescencia de que se extinga la acción penal. Puede ser desde una suma de dinero, hasta una disculpa; pero siempre percibe algo por tener la calidad de ofendido, de haber sido afectado por el delito. 124 Galgano, F. (1992) El Negocio Jurídico. Valencia: Tirant Lo Blanch. Pág. 106 Pérez Vargas, V. (1994). Derecho Privado. 3 ed. San José: Lil. S.A. Pág. 274 125 135 El ofendido o víctima es el legitimado para conciliar con el imputado. La víctima es parte de un género más amplio de sujetos que pueden verse afectados por el delito, que es el del damnificado.126 Todo aquel que sea damnificado esta legitimado para ejercer la acción civil resarcitoria, la víctima está entre los damnificados, por lo que cualquier pretensión distinta a la penal que tenga la víctima es por reparación civil del daño. Es en este carácter que el ofendido llega a conciliar con el imputado, para percibir reparación del daño sufrido. Desde este punto de vista, la contraprestación del imputado en la conciliación constituye la reparación de los daños y perjuicios causados. No es necesario que sea material, ya que si el ofendido se siente restituido con una disculpa, se da por satisfecha su pretensión de restitución y renuncia a la restitución estrictamente material. Bajo esta inteligencia podemos resolver algunos de los problemas más graves que se presentan en la conciliación penal, como es el enriquecimiento ilícito que experimentan los ofendidos cuando un asunto se ha dirimido mediante 126 Llobet Rodríguez, J. (2009) Proceso Penal Comentado. 4 ed. San José: Jurídica Continental. Pág. 160 136 una conciliación en la que el imputado se ha obligado a realizar varias prestaciones a ejecución diferida durante un plazo. Por ejemplo, cuando un imputado se compromete a pagar al ofendido cien mil colones en cuatro tractos de veinticinco mil colones, el imputado cumple con tres de las cuotas, sin embargo, debido a una situación desfavorable en sus finanzas, se le hace imposible hacer el último pago, el ofendido se niega a extender el plazo y la persecución penal se reanuda. Nace la interrogante: ¿Cuál es la causa de esa atribución patrimonial del ofendido? ¿Cuál fue la causa del desprendimiento patrimonial del imputado? Parece que una vez reanudado el procedimiento, la causa del negocio no existe. El proceso penal continúa hasta el debate y el imputado puede ser condenado incluso civilmente, viéndose obligado a desembolsar nuevamente un monto por concepto de indemnización; mientras que el ofendido se enriqueció dos veces. El profesor Brenes Córdoba, desarrollando el tema del pago indebido, indica que cuando un sujeto recibe un dinero o alguna prestación que no se le debe, 137 esta atribución patrimonial no tiene causa legítima 127. El profesor Borja Soriano nos indica que son cuatro los elementos del enriquecimiento ilícito128, a saber: 1- El enriquecimiento de una persona. 2- El empobrecimiento de otra, o sea el detrimento que sufre ésta por el enriquecimiento de aquella. 3- Relación entre el enriquecimiento y el empobrecimiento. 4- Ausencia de causa. Es evidente que los cuatro elementos enunciados por la doctrina están presentes en el ejemplo presentado. El ofendido se enriquece, el imputado se empobrece en virtud del enriquecimiento del ofendido, la relación entre ambas situaciones esta patente puesto que el patrimonio del que se desprende el imputado es el mismo que se atribuye el ofendido; y, como explicamos en el párrafo anterior, no existe causa para esa atribución. 127 Brenes Córdoba, A. (1998) Tratado de las Obligaciones. 7. Ed. San José: Juricentro. Pág. 191 Borja Soriano, M. (1984) Teoría General de las Obligaciones. 9 ed. México: Porrúa. Pág. 324 128 138 Esta inminente arbitrariedad que actualmente se presenta en los procesos penales se puede remediar de la siguiente forma. Cuando un imputado incumple su acuerdo conciliatorio y el ofendido, por las razones que fueren, no desea ampliar el plazo o bien, ya este ha sido ampliado; el dinero o prestaciones que hayan sido ejecutadas serán conservadas por el ofendido en carácter de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por el delito; así mismo, si la causa se decide en debate y se condena civilmente al imputado o a un tercero civilmente demandado, lo que haya sido otorgado al ofendido debe abonarse al saldo de la condena. De esta forma se elimina la posibilidad de enriquecimiento ilícito del ofendido en esta modalidad, y se protege al imputado que por cualquier razón no pueda cumplir la totalidad de un acuerdo conciliatorio. Es una solución jurídica, basada en una teoría que la sustenta. 139 CONTRATOS PARALELOS Y CLÁUSULA PENAL La Conexidad Contractual La doctrina estudia el tema de los contratos que repercuten sobre otros, tanto en su ejecución como en su validez, así, el autor Jorge Mosset Iturraspe, citando doctrina italiana, nos señala: “Las partes, en el ejercicio de su autonomía contractual, pueden dar vida, con un solo acto, a contratos diversos y distintos, que aun conservando la individualidad de cada tipo negocial y aun permaneciendo sometidos a su propia disciplina, sin embargo están coligados entre sí, funcionalmente y con relación de dependencia recíproca, de modo que las vicisitudes de uno repercuten sobre los otros, condicionando su validez y ejecución.”129 129 Mosset Iturraspe, J. (1999) Contratos Conexos. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni. Pág. 23 140 Existen dos formas de vinculación contractual, la llamada genética y la funcional. La primera se da cuando un contrato ejerce un influjo sobre la formación de otro130; mientras que la segunda se da cuando un contrato condiciona la validez o la ejecución de otro. La conciliación penal, como negocio Jurídico que es, y sobre todo cuando involucra un aspecto económico, puede conectarse con otro contrato. Esto puede tener varias finalidades, como sería el caso de hacerse con una garantía de cumplimiento o establecer una cláusula penal. De esta forma, podemos citar como ejemplo el caso analizado anteriormente, donde se estableció un fideicomiso de garantía paralelo a la conciliación penal, y cuya existencia deriva directamente de la conciliación, puesto que regula precisamente la garantía inmobiliaria otorgada sobre la obligación dineraria asumida por el imputado. Hay aquí, de acuerdo con la doctrina, una conexidad funcional de los negocios. 130 Ibídem. 141 Merece hacer mención aquí a los casos en que la conciliación depende de lo definido en un contrato previamente realizado, pero que cobra eficacia con el acontecimiento de los hechos que configuran el delito, que es el contrato de seguros. Esta puede que no sea una conexidad en sentido estricto, pero la indemnización ofrecida por la empresa aseguradora muchas veces determina el acuerdo conciliatorio, incluso es tan relevante que los Tribunales Penales ha homologado acuerdos en etapa de juicio, aún y cuando la norma señala que no será posible una vez que se ha dictado el Auto de Apertura a Juicio. Respecto a esto último, el Tribunal Penal de Heredia dispuso: “Se ha considerado que a pesar de que los acuerdos deben plantearse antes de la apertura a juicio, sin embargo aplicando la resolución de conflictos por alguna medida alterna y la interpretación armónica y sistemática, pese a lo indicado en el artículo 36, efectivamente la conciliación también depende del órgano asegurador que no va al mismo ritmo del proceso, las partes han sido claras en exponer su deseo de finalizar el proceso mediante una conciliación, por lo que este Tribunal admite el arreglo pactado por las partes, así como lo 142 relacionado a daños a terceros y lo referente a los pagos de honorarios, en ese sentido se va a homologar el acuerdo de las partes.”131 Debemos observar que incluso se da prioridad a la voluntad de las partes sobre una disposición legal expresa, en virtud de una interpretación armónica y sistemática de la norma. Amparándose el juzgador en que el trámite seguido por la empresa aseguradora no progresa de la mano con el proceso penal, por lo que se reconoce que el acuerdo conciliatorio depende del contrato de seguro y la indemnización que este ofrece, no al contrario. Este es un claro ejemplo de una conexidad diferente entre el acuerdo conciliatorio y el contrato de seguros, ya que el acuerdo va indicar expresamente que los montos definidos por la aseguradora van a ser los aceptados. Por lo que vemos, en estos casos, una remisión expresa a documentos externos que son definidos en virtud de otro contrato. Otro ejemplo, un poco más complejo lo encontramos en el caso que comentamos en capítulos anteriores. En el mismo se estableció un fideicomiso 131 Tribunal Penal de Heredia, Sentencia de las once horas con veintitrés minutos del dieciséis de noviembre de dos mil diez. 143 de garantía mediante el cual el imputado cedía tres bienes inmuebles al fideicomiso para respaldar las obligaciones dinerarias que había asumido en virtud del acuerdo conciliatorio, sin embargo, es sabido que estos contratos han sido utilizados para burlar la prohibición del pacto comisorio, aspecto que en este caso específico vamos a analizar seguidamente132. 132 Torrealba Navas, F. (2009) Lecciones de Contratos. San José: Isolma. Pág. 381 144 La Cláusula Penal paralela a una Conciliación penal Ya se ha establecido que la cláusula penal es de carácter accesorio a la obligación principal, así lo indica el profesor Alberto Brenes Córdoba: “Como consecuencia del carácter accesorio de dicha pena, la desaparición de la obligación principal por causa de nulidad, produce la insubsistencia de aquella; más la nulidad que solo afecte la pena, en nada perjudica la indicada obligación.” Igualmente sabemos que tiene un carácter autónomo, como bien lo subrayó el profesor Torrealba: 145 “…perfectamente puede haber una cláusula penal prevista para la hipótesis de nulidad del contrato principal, lo cual subraya la autonomía del convenio que da vida a la obligación penal.”133 En virtud de estas dos características y de la posibilidad de la conexidad contractual que ya comentamos, es perfectamente válido introducir en los acuerdos conciliatorios una cláusula penal. Siempre que tengan algún contenido patrimonial, ya que de lo contrario no habría una obligación incumplida o cumplimiento tardío qué penalizar. Ahora bien, esa cláusula penal puede ser útil para castigar los atrasos cuando el imputado se demora en los abonos a que se ha comprometido, como fijar una suma de dinero o porcentaje del monto total adeudado, por un determinado lapso de atraso. Sobre este punto el profesor Torrealba sugiere como ejemplo el que se fije como cláusula penal que en caso de incumplimiento, el ofendido pueda conservar las sumas ya recibidas a título de pena134, sin embargo debo discrepar muy respetuosamente de este criterio. 133 Torrealba Navas, F. (2011) Responsabilidad Civil. San José: Juricentro. Pág. 428 Ídem. Pág. 432 134 146 En capítulosanteriores se expuso que las sumas recibidas por el ofendido por concepto de abonos dentro de acuerdos conciliatorios que no fueron cumplidos, este debe conservarlas a título de indemnización por concepto de daños y perjuicios, abonándose dicha suma al monto total que se fije en la eventual condena civil. Esta es, a mi criterio la solución más acertada. Sin embargo, compartimos la posición que plantea que, en virtuddel carácter autónomo de la obligación penal, en caso del incumplimiento de las obligaciones principales la cláusula penal subsiste. Permitiendo en esta forma al ofendido conservar las sumas recibidas por concepto de indemnización y las recibidas por concepto de pena; de esta forma no existe enriquecimiento ilícito de la víctima ni perjuicio ilegítimo para el imputado, ya que todas las atribuciones patrimoniales cuentan con una causa justa. Ahora bien, es necesario comentar el caso de Cori Consulting and Financial Services vs Alvarado Moya, en lo concerniente a la cláusula penal introducida en el fideicomiso de garantía que se constituyó en forma paralela al acuerdo conciliatorio.Como veremos, en este caso, a nuestro criterio se pretendió burlar la prohibición del pacto comisorio, asunto que ningún actor procesal observó. 147 Ya analizamos anteriormente lo que puede ser un disenso en cuanto a este punto, por cuanto cada parte entendió en diferente forma el acuerdo, concretamente la causa. Sin embargo, enfocando desde otro punto de vista se puede interpretar la existencia de un posible pacto comisorio. El fideicomiso establece: “De las obligaciones del Fiduciario: …f) Traspasar las propiedades al término del contrato a los fideicomitentes, una vez que se haya recibido constancia de la fideicomisaria de haber recibido los pagos correspondientes al arreglo conciliatorio. Serán traspasados dichos bienes al fideicomisario en el caso de no haberse realizado el pago de la suma de setecientos cincuenta mil dólares, moneda de curso legal de los Estados Unidos de América, por las obligaciones contraídas dentro de la conciliación judicial que se llegó en el proceso antes descrito. Los bienes del presente fideicomiso serán traspasados a Cori Consulting and Financial Services S.A o la persona física o jurídica que esta indique, como cláusula penal, por el incumplimiento contractual del acuerdo conciliatorio por parte del señor Alvarado Moya…” 148 Recordemos que la obligación principal del imputado era el pago de 750 000 dólares, siendo que había entregado una prima de 50 000 dólares; esto aunque el monto exigido en la acción civil resarcitoria era de 1 200 000 dólares. El ofendido aceptó disminuir el monto a 800 000 dólares con el fin de poder lograr el acuerdo conciliatorio. Por su parte, la cláusula 11 del acuerdo conciliatorio indica: “…Que por el incumplimiento del acuerdo conciliatorio se aplicará la cláusula penal establecida en el contrato de fideicomiso y quedará a salvo el resarcimiento económico que ejerce la empresa Cori Consulting and Financial Services S.A MEDIANTE Acción Civil Resarcitoria por el monto total del perjuicio ocasionado de un millón doscientos mil dólares.” De los dos extractos anteriores podemos entender que: 149 1- En caso de incumplimiento del imputado, el ofendido pasa a ser propietario de los tres bienes inmuebles otorgados en garantía, a título de pena. 2- Además, se queda con los 50 000 dólares de prima que entregó el imputado, sin causa aparente. 3- Se continúa con la pretensión inicial de 1 200 000 dólares sin reconocer ningún abono al monto principal. Evidentemente bajo la forma del fideicomiso de garantía existe un pacto comisorio que incluso va más allá del clásico, ya que no da por extinta la deuda. Si bien es cierto que se manifiesta que el ofendido se queda con los tres bienes inmuebles a título de pena, la legislación indica que no es posible aplicar la pena por incumplimiento y además exigir el cumplimiento de la obligación principal: 150 “El acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación o de la pena, pero no ambos, salvo el convenio en contrario.”135 No existía convenio que indicara la posibilidad para el ofendido de exigir tanto el cumplimiento de la obligación penal como de la principal al mismo tiempo, por lo que a mi parecer lo que se acordó fue un pacto comisorio bajo la apariencia de un contrato de fideicomiso de garantía. Además de un enriquecimiento sin causa, que la normativa actual permite debido a su silencio en cuanto al tema, respecto de la prima de 50 000 dólares. Aunque debido a que por otras razones explicadas anteriormente se declaró extinta la acción penal, llama la atención que ninguno de los jueces intervinientes analizara estas situaciones; porque de haberse continuado el ejercicio de la acción penal el imputado hubiera sido eventualmente condenado al pago de 1 200 000 dólares sin derecho a que la prima ni las propiedades dadas en garantía se abonara a la deuda. 135 Artículo 711 del Código Civil. 151 Es en el momento de la homologación que el juez debe valorar todos estos aspectos, así como lo exige el ordenamiento jurídico. Este acuerdo en particular pareciera leonino, pero el juez encargado de la homologación se limitó a consultar a las partes si estaban de acuerdo, no entró a valorar el fondo del mismo; saltando la controversia relativa a los vicios en momentos posteriores Al momento de suscribir este acuerdo, el imputado estaba en prisión, por lo que hubiera sido importante valorar ese aspecto ante un acuerdo tan desbalanceado. Pareciera que mediante un análisis conjunto del fondo del acuerdo y de las circunstancias del imputado al momento de firmar el documento que lo contenía se podría inferir una desigualdad de condiciones a la hora de negociación, que de acuerdo con el párrafo séptimo del artículo 36 del Código Procesal Penal es una causal para negar la homologación. Todas son situaciones que no deben analizarse por la mera forma, sino mediante un análisis de fondo. Mismo que debe ser armónico y de acuerdo con los principios generales que nutren el Derecho, no solo desde el punto de vista penal y procesal penal, porque como queda claro, la figura de la conciliación en esta materia lo amerita. 152 CONCLUSIONES Al finalizar esta breve exposición, queda claro que la figura de la conciliación penal, si bien es necesaria y de buen suceso en nuestros procesos penales, esta escasamente regulada. La insuficiente regulación no contempla supuestos de hecho que se presentan más a menudo de lo que se espera, supuestos que actualmente se resuelven de forma arbitraria, equivocada o carente de argumento. La conciliación penal es una figura que pone en práctica la corriente más moderna sobre el papel restaurador que debe tener el sistema penal: La Justicia Restaurativa. Esta propone restituir a la víctima en sus derechos y brindar al delincuente la oportunidad de resocializarse mediante la reparación del daño ocasionado; de ahí deriva el carácter indemnizatorio de la prestación ejecutada por el imputado a favor del ofendido en una conciliación penal. Es en ese sentido que debemos entender toda la elaboración teórica que se propone en el presente trabajo, y es debido a ello que no se puede ignorar el 153 trasfondo de responsabilidad civil que subyace en la conciliación penal: la reparación de un daño causado. Consecuentemente, la figura debe responder a este aspecto de la forma más adecuada, y la sola concepción procesal de la misma no es suficiente. La conciliación penal tiene todas las características y problemas que enfrenta un Negocio Jurídico, porque así debe ser entendida, una convención no contractual que tiene por objeto la extinción de la acción penal a favor del imputado a cambio de una contraprestación indemnizatoria en beneficio del ofendido. Al conceptualizar la conciliación penal en esta forma podemos aplicar toda la teoría del negocio jurídico en la forma que se expuso en el desarrollo del presente trabajo, logrando soluciones acordes con el ordenamiento jurídico y con ello una mejor administración de justicia en lo relativo a este instituto. Mismo que al ser altamente utilizado, debe ser tratado con la seriedad que amerita, como cualquier figura jurídica tendiente a programar intereses y armonizar voluntades. No se puede pretender sostener la limitada visión de un instituto meramente procesal, sin tomar en cuenta el elemento de voluntad que lo integra. 154 La relación subyacente en la conciliación penal es más que procesal, se da en virtud de un acuerdo de voluntades tendiente a la producción de efectos jurídicos. En este sentido, es de una importancia medular todo lo que rodea ese acuerdo, desde la forma en que se expresa la voluntad hasta la concepción que cada parte tenga del objeto y causa del acuerdo. El artículo 36 del Código Procesal Penal no hace ninguna consideración respecto a estos aspectos y los operadores jurídicos que actualmente intervienen con mayor regularidad en los procesos penales no prestan mayor atención a ellos, esto se debe a varios factores. Entre ellos podemos encontrar la excesiva especialización, lo que provoca una desensibilización relativa a los aspectos de diferente naturaleza que pueden involucrase en un proceso penal; y la ausencia de una regulación completa que tome en cuenta los aspectos civiles que involucra la conciliación penal, para que así obligue a los jueces penales y fiscales a tomar en cuenta estos puntos a la hora de analizar y resolver causas en que se presente la posibilidad de lograr una conciliación. Es la intención de esta breve investigación, presentar un nuevo enfoque de esta figura, que logre sensibilizar a los operadores jurídicos encargados de 155 intervenir en la Administración de la justicia penal con los aspectos civiles que involucra la misma. Así como concientizar sobre las graves consecuencias que conlleva la solución de causas en forma automática, mediante la sola aplicación del artículo 36 del Código Procesal Penal, obviando toda la relación subyacente a la externa figura procesal. Finalmente, queda claro que el Ordenamiento Jurídico es uno solo. No es posible separar una materia de las demás y lograr brindar una resolución objetiva, que además acorde con los principios generales del Derecho, si se pretende hacerlo en forma aislada. Aspectos pertenecientes a otras materias pueden presentarse dentro de cualquier proceso judicial y no es correcto pretender resolverlos con la misma óptica, ya que cada aspecto merece una especial consideración. Es necesario recordar que el Derecho debe servir al ser humano para resolver los conflictos en una forma objetiva y organizada, no al contario. 156 RECOMENDACIONES Se considera necesario hacer una revisión legislativa de la conciliación penal, para que ya sea mediante una reforma del mismo artículo 36 del Código Procesal Penal o la adición de un nuevo artículo 36 bis, se contemplen las observaciones que se han hecho en este trabajo. Nuestra recomendación es adicionar un artículo 36 bis al Código Procesal Penal con el siguiente texto. Artículo 36 bis Además de la desigualdad de condiciones para negociar o el uso de coacción o amenaza de cualquiera de las partes hacia la contraparte; también se sancionará con nulidad el acuerdo conciliatorio que se haya homologado existiendo dolo, intimidación o lesión. Esta podrá alegarse en cualquier etapa del proceso y su efecto será el de retrotraer el mismo hasta el momento anterior en que se homologó el mismo. 157 Cuando en un acuerdo conciliatorio se haya pactado el pago de una obligación en tractos, si el imputado no cumpliere una vez agotado el plazo dispuesto para el cumplimiento, los pagos realizados serán conservados por el ofendido a título de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por el delito, y el monto será abonado al saldo total por el que llegase a ser condenado civilmente el imputado. En caso de celebrarse, en el mismo momento, contratos dependientes del acuerdo conciliatorio estos deberán regularse la legislación correspondiente, siempre que esta no contravenga lo dispuesto por este código o las demás normas que regulan el proceso penal. Ante los supuestos en que este código sea omiso en lo relativo a la conciliación, serán aplicables subsidiariamente las normas civiles correspondientes a los contratos y las obligaciones, en todo lo que no contravenga las disposiciones de este código ni las demás normas que regulen el proceso penal. 158 Así mismo, se recomienda reconsiderar la prohibición para que los menores puedan conciliar en un proceso penal, esto a la luz de los argumentos esgrimidos oportunamente en este trabajo. Igualmente se considera oportuno que se siente un precedente jurisprudencial sobre la conciliación de un inimputable mediante la intervención del curador y defensor en conjunto, ya que solo en esta forma se podrá valorar objetivamente los razonamientos judiciales a favor o en contra, pero es claro que la regulación actual no prohíbe expresamente esta posibilidad. 159 BIBLIOGRAFÍA Libros Alcalá – Zamora y Castillo, N. (1992) Premisas para determinar la índole de la Jurisdicción Voluntaria; ensayo compilado en la obra “Estudios de Teoría e Historia General del Proceso”. México D.F: UNAM, primera reimpresión, tomo I. Armijo, G. et al. (1998) Nuevo proceso penal y Constitución. San José: Investigaciones Jurídicas. Baratta, A. (2004). Criminología y sistema penal. Montevideo/Buenos Aires: Editorial B de F Baudrit Carrillo, D. (1995). Bases Teóricas y Prácticas para un Sistema de Resolución Alternativa de Conflictos de Derecho Privado en Costa Rica. 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