2ª Instancia. —Buenos Aires, marzo 13 de 2008. SalaE Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 607/614? El doctor Arecha dice: 1. El síndico de la quiebra de Desaci Diesel Electromecánica SA promovió acción de ineficacia en los términos del art. 118 inc 2 y 3 de la 24.522, -aunque, más adelante, el fundamento quedo determinado en el art. 119-, comprendiendo la acción dos operaciones o negocios: a) la hipoteca en primer grado constituida el 15.8.97 por Desaci sobre un inmueble de su propiedad a favor del Banco Sudameris SA, para garantizar un préstamo, y b) la dación en pago del 27.2.98 del bien que había sido gravado a favor del mismo banco. Sostuvo ese síndico que la suma de $ 269.865 -provenientes de la conversión de us$ 270.000- que fueron prestadas a Desaci el 15.8.97, se acreditaron en cuenta corriente bancaria (N° 15897/56) de la ahora fallida, cuenta que registraba al momento de concretarse la operación un saldo deudor de $ 2.830.735,48, refiere que no hubo efectiva entrega de los fondos, alegando que la instrumentación lo fue al solo efecto de convalidar un simple asiento contable con la intención de reducir ese saldo deudor, transformando un crédito quirografario en privilegiado a favor del banco. Refirió que las condiciones del préstamo fueron: plazo 5 años y pago en 20 cuotas, recayendo la hipoteca sobre un inmueble sito en el Barrio Industrial Carupá, Partido de Tigre -...-. Vencidas las dos primeras cuotas sin que la deudora las abonara los servicios, el 27.2.98 dio en pago el inmueble gravado, operación que resulto posterior a la fecha de inicio del estado de cesación de pagos (julio 1997), y afirmando que el banco no podía desconocer el estado de insolvencia de Desaci en tanto existían pedidos de quiebra en su contra, además de poder disponer de informes comerciales para evaluar con fines crediticios a su cliente. Dijo que la dación en pago fue por la suma de $ 600.000,- y que todo ello provocó perjuicio a los restantes acreedores. Contestó el Banco Sudameris SA, negó los hechos y pidió el rechazo de la pretensión, explico que su vinculación con Desaci no se limitó a la cuenta corriente bancaria, afirmado que el banco era la única entidad financiera con la que operaba esa firma, por lo cual en el curso de los años 1996 y 1997 se instrumentaron diversos préstamos los que quedaron resguardados con cesiones de derechos de créditos de importantes contratos en favor de Desaci, dando cuenta que al tiempo de formalizarse el mutuo con garantía hipotecaria (15.8.98), esa firma contaba con calificación "uno" en los registros de la Central de Deudores del Sistema Financiero que lleva el Banco Central de la República Argentina, es decir, que exhibía situación de cumplimiento puntual y efectivo, con alta capacidad de pago. Luego dijo que el 27.2.98 para cancelar el préstamo, la deudora dio en pago el inmueble hipotecado, que en esa oportunidad el saldo remanente ($ 323.426,55) fue imputado a cancelación parcial de deuda en la cuenta corriente bancaria, afirmando que la valuación del bien no había sido objetada desde que se trató de precio justo, real y acorde a lo que el mercado inmobiliario indicaba en aquél entonces; agregando que la constitución del gravamen no era un acto pasible de ser declarado ineficaz en los términos del art. 118 inc. 3 de la ley de concursos al encontrarse la deuda vencida al tiempo de constituir la garantía hipotecaria que significó un refinanciamiento; señalando que no existió daño derivado de esa dación en pago al resto de los acreedores por haberse posibilitado a través del mismo el mantenimiento del crédito a favor de Desaci. 2. La sentencia de fs. 607/14, luego de señalar los antecedentes del caso y de las posiciones asumidas por la sindicatura y el banco, precisó que a los fines de analizar la procedencia de la acción promovida por el síndico debía analizarse la situación originada por la constitución de una hipoteca -de Desaci a favor el banco- y la dación en pago del inmueble gravado a la misma entidad financiera, cancelando la deuda garantizada con hipoteca y aplicando el saldo a cuenta de lo adeudado en la cuenta corriente bancaria. Seguidamente consideró demostrada la constitución de esa garantía hipotecaria sobre un inmueble de propiedad de Desaci, precisando que fue formalizada en el período de sospecha -en tanto se determinó esa fecha a julio 1997- y con conocimiento de la impotencia patrimonial que pesaba sobre la deudora, desde que el banco como entidad profesional tuvo a su disposición la posibilidad de analizar -sin limitarse a celebrar entrevistas con sus funcionarios- la situación en que se encontraba su deudor, e incluso admitió que exhibía deuda vencida impaga al tiempo de formalizar el gravamen hipotecario, dando relevancia al informe del art. 39 de la sindicatura en el que señalaba que de los estados contables resultaba "que el endeudamiento con terceros pasó a ser la fuente principal de ingresos, circunstancia que se verifica a partir de la cesión de créditos y derechos que partían de certificados de obras..." (ver fs. 613). A ello se agrega el perjuicio para la masa, que lo vincula con la "pars condictio creditorum", al resultar perjudicado el patrimonio del deudor por la hipoteca y la posterior dación en pago de un inmueble; en orden a esa dación, se señaló que los fundamentos dados resultaban también de aplicación en ese caso, agregando que por esa vía el banco pretendió quedar indemne de la "situación prefalencial" al percibir su crédito, mientras que los restantes acreedores debieron atenerse a lo que pudieran percibir como dividendo de la quiebra, agregando, por otra parte, que no se había demostrado el valor del bien objeto de esa dación. Concluyó admitiendo la demanda, y declarando ineficaz la constitución de la hipoteca y la dación en pago. 3. Apeló el Banco Sudameris, sostuvo su recurso con los agravios de fs. 626/48, los que fueron respondidos por la sindicatura de la fallida en fs. 649/56. 4. La Señora Fiscal General ante la Cámara dictaminó en fs. 659/61, señalando que consideraba inidóneas las defensas de la recurrente para revocar la decisión. Así expuso que no obstante la laxitud con que aparece fijada la fecha de cesación de pagos ("julio de 1997"), de todos modos no resultaba inoponible al banco que tampoco aportó pruebas para sostener otra posterior. Agregó que de las pruebas y fundamentos de la sentencia resulta el conocimiento que el banco tuvo de la cesación de pagos de Desaci al tiempo de constituir la hipoteca al existir importante descubierto en su cuenta corriente, señalando que los préstamos otorgados en agosto de 1997, tuvieron por objeto reducir el saldo de la deudora en la cuenta corriente bancaria y así transformar una deuda quirografaria en una privilegiada, afirmando que las garantías dadas anteriormente -cesiones de derechos de cobro- carecían de la solidez de la hipoteca que se constituyó en esa fecha. Apunta que si bien no procede la declaración de ineficacia de pleno derecho de la hipoteca constituida para garantizar obligaciones vencidas -que en su origen no contaban con ese privilegio- ello no obstaba esa declaración por vía del art. 119, del que resultaba que el deudor no estaba impedido de obtener "nuevos préstamos", pero esa situación que no era la de autos. En último término consideró que se había generado perjuicio para los restantes acreedores concursales al quedar afectada la pars condictio creditorum, con "...la disminución ilegítima de los bienes que integraban la masa falencial". 5. Los agravios del banco, se dirigen a cuestionar diversos aspectos de la sentencia, básicamente el encuadre del caso desde que se sostiene que no se pudo tomar como fecha de inicio de la cesación de pagos "julio de 1997" por imprecisa y nula, también critica la valoración de las pruebas, para concluir que la acción debería resultar rechazada. Siguiendo esas orientaciones y concretando las quejas afirma, la parte apelante invoca que no se probó el cumplimiento de los recaudos para la admisión de la revocatoria concursal; en tal sentido sostiene que: a) no se determinó la fecha de inicio de la cesación de pagos, y que esa decisión por defectuosa resultaba nula como fue dicho antes; b) no se demostró que el banco "conociera" el estado de cesación de pagos de Desaci al tiempo de las operaciones, afirmando que no es posible decidir el caso con la ventaja de quién evalúa los hechos "a posteriori" en una perspectiva temporal distinta a la del momento en que se llevaron a cabo y c) también sostiene que no se demostró que se hubiera provocado perjuicio a los acreedores, atribuyendo a la sentencia una valoración dogmática de ese requisito, ni se cumplió ese requisito respecto de la cuestionada dación en pago. Paso al análisis de los agravios. 5.a) Alega el Sudameris, que no se determinó una "fecha" de inicio del estado de cesación de pagos en la quiebra de Desaci, sino que de modo laxo, se fijó una "época" "...sin indicación de día alguno (julio de 1997)"; afirma que ese defecto torna nula esa determinación, y que es imprescindible contar con una fijación precisa y determinada a cierto día, para establecer si el acto objeto de impugnación queda comprendido en el plazo del art. 115 LCQ para poder ser revocado por vía del procedimiento del art. 119 de la misma ley. No obstante y de todos modos, refiriéndose a la hipoteca constituida el 15.8.97, considera que el iter constitutivo resultó anterior a esa fecha y que corresponde estar al 22.7.97, cuando se expidieron los certificados para otorgar la hipoteca a favor del banco, que por tanto era esa última la fecha que debía considerarse a los efectos de poder declarar la revocatoria concursal, agregando que dada la laxitud y duda que puede generarse respecto de la validez del acto habría que estar a la fecha del 31.7.97 -que es posterior a la voluntad expresada de formalizar la hipoteca-. Un primer aspecto, que se debe precisar es que la demandada no cuestionó la fecha de cesación de pagos al contestar la demanda; se trata entonces de un planteo que no fue propuesto en la anterior instancia y que resulta de dudosa procedencia en esta alzada, atento lo que dispone el art. 277 del cód. procesal. Pero, de todos modos, si se entendiera que se trata de un planteo jurídico, de la aplicación del derecho al caso, el agravio, tal como ha sido formulado en esta etapa, tampoco puede tener recepción. El fundamento sobre el cual se estructura el agravio radica en que la determinación de la fecha de cesación de pagos de modo laxo "julio de 1997" carece de validez, resulta nula e inoponible al banco. De tal modo, no existiendo esa determinación, los actos realizados -hipoteca y dación en pagono serían susceptibles de ser declarados ineficaces en los términos del art. 119 LCQ. Ahora bien, ese planteo apunta a un aspecto de fundamental importancia referido a la necesidad de establecer esa fecha para que pueda promoverse las acciones de reconstrucción del patrimonio del fallido, en tanto es desde entonces, que se extenderá el período de sospecha, lapso en el cual incidirán los efectos retroactivos de la quiebra y operará el sistema de inoponibilidad concursal (ver, Heredia, Pablo D en "Tratado exegético de derecho concursal" T. 4 p. 40, ed. Abaco, 2005 y Grillo, Horacio A, en "Período de sospecha en la legislación concursal" p. 19 ed. Astrea, 2001) y vinculado con esos efectos, se encuentra aquel que en la quiebra persigue colocar en condiciones de igualdad a los acreedores del deudor común cesante en sus pagos, para lo cual se busca recomponer el patrimonio mediante la supresión de las ventajas ilícitamente obtenidas por unos en desmedro del derecho de otros persiguiendo que todos concurran por igual salvo legítimas preferencias derivadas de privilegios- a la liquidación del patrimonio prenda común. En este caso, y teniendo en cuenta la relevancia de la determinación de esa fecha, observo que ha sido debidamente fijada, y ha sido precisa y determinada a cierto día, pues así resulta de fs. 3397 de la quiebra ya que con fecha 17.3.2000 fue establecida desde el "10 de julio de 1997" según he podido constatar –personalmenteen la quiebra de Desaci consultada en el Juzgado N° 21 . En consecuencia, no existe laxitud, ni imprecisión que se le atribuye, y la argumentación recursiva tal como fue fundada queda carente de sustento, ni es posible siquiera interpretar que esa fecha deberá ser la del 31 de ese mismo mes y año como fue postulado en los agravios. Y si bien, pudo inducir en el error el hecho de que no se mencionara esa precisa fecha en la sentencia, y que el síndico en el informe del art. 39 postulara la de "el mes de julio de 1997", lo cierto es que se fijó la indicada (fs. 3397) con debida precisión. Lo expuesto, lleva a concluir que al 15.8.97 al constituirse a favor del banco la hipoteca, esa garantía fue otorgada por Desaci cuando ya se encontraba en el período de sospecha (art. 116). Del mismo modo la nulidad articulada sobre la inexistencia o indeterminación de aquella fecha, también deberá rechazarse, e. indudablemente la dación en pago al banco del inmueble sobre el que se asentaba la garantía hipotecaria, también ha sido realizada en ese período (el 27.2.98). 5.b) Se cuestiona que se considerara probado que el banco tuvo conocimiento del estado de cesación de pagos de la fallida al momento de otorgar el préstamo garantizado con hipoteca; que la prueba le corresponde al síndico que ninguna produjo, y que ello fue suplido en la sentencia mediante presunciones insuficientes e infundadas, al sostener que por tratarse de una entidad financiera el dador del crédito -con hipoteca- debía conocer el estado de cesación del cliente. Afirma que la decisión de dar el préstamo no puede ser juzgada en su acierto o error tiempo después de decidida, ni tampoco puede juzgarse sobre el conocimiento que pudo o no tener del estado de cesación de pagos del tomador del crédito. Sostiene que la suma dada en préstamo se acredito en cuenta de Desaci, que no hubo refinanciación la que en todo caso tampoco podría ser reprochada, afirmando que de haber conocido esa circunstancia no hubiera otorgado el mismo día otro préstamo por $ 1.200.000,- y que procedió de buena fe. Lo relativo al conocimiento de ese estado que debió o pudo tener el banco, al otorgar el préstamo con garantía hipotecaria, es tema que desde distintos ángulos ha sido analizado por la doctrina y jurisprudencia (lo reseña, Grillo, Horacio A en, ob.cit. p. 189 y ss,). Usualmente la demostración de ese conocimiento se logra mediante presunciones, graves precisas y concordantes, o bien indicios de la misma entidad (Rouillón, A.A.N en "Régimen de concursos y quiebras" p. 205, ed. Astrea, 2005 y Grillo, H.A. ob.cit. p. 192, CCom.C. 29.11.84 "Selaco SA. c/Banco de Italia y Río de la Plata SA" La Ley, 1985-D, 508). El indicio resulta un hecho comprobado por medio directo del que se "puede argüir críticamente la certeza de un hecho", mientras que presunción es el resultado de un raciocinio "que de aquél hecho conocido llega lógicamente a otro no conocido o no probado directamente" (conf. Colombo, Carlos J. en "Código procesal civil y comercial de la nación" T. II p. 31, ed. A.Perrot, 1969). No surgen, de las pruebas rendidas, indicaciones de los índices que hubiera analizado el banco para inferir que, realizó algún análisis económico financiero de la tomadora del préstamo en agosto de 1997, para decidir el otorgamiento, solo se sostuvo que hubo un "informe de vista" de personal del banco con el Ing. A. (fs. 359 v y 360), más no se da cuenta de los elementos evaluados en esa oportunidad, ni siquiera de los términos de la entrevista y de los aspectos considerados para concluir como se hizo. Existen de otro lado indicios serios respecto del conocimiento que el banco debió tener de la cesación de pagos de Desaci: i) la cuenta corriente bancaria arroja permanentemente saldo deudor, sin que ni siquiera la acreditación en la cuenta del préstamo hipotecario y el de $ 1.200.000 pudiera permitir cubrir toda esa deuda; ii) la evolución de esa cuenta, desde junio de 1995 a abril 1998 comienza con un saldo deudor de $ 464.521,52 y concluye con otro deudor de $ 2.926.722,95 (fs. 274 a 365) y como se dijo en su evolución con saldo negativo de modo permanente; iii) si bien el Sudameris, lo calificaba a su deudor como "1" -situación normal- en septiembre de 1997, sin embargo el saldo deudor en la cuenta corriente bancaria rondaba $ 1.780.000 y $ 1.660.000 (ver fs. 348/9), en épocas del llamado "uno a uno"; iiii) Desaci, que también operaba con otros bancos no obstante lo que se sostuvo al contestar la demanda (fs. 358) en junio y julio de 1997 había sido calificada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires con "6" -irrecuperable por disposición técnica- (fs. 502 y 506), tratándose estos de informes dados por el BCRA por vía informática. A ello se agrega que hasta agosto de 1997, no le fue requerida otra garantía que la cesión de créditos, pero en esa fecha se modifica el criterio y se exige garantía hipotecaria, cambio que sólo es justificable frente a la alternativa de dificultades o dudas respecto de la solvencia del deudor, sobre todo cuando el "modus operando" anterior era distinto. No es ajeno a ese panorama, el deterioro de la estructura financiera de la empresa, sin contar con aportes propios, que refleja el informe del art. 39, al tiempo que en julio de 1997 Desaci deja de cumplir sus obligaciones laborales al no pagar la primera cuota del SAC de ese año. Lo expuesto, lleva a concluir que el banco, pudo mediante una análisis de la situación económica financiera de Desaci, conocer el estado de cesación de pagos en que se encontraba, para ello contaba por su carácter profesional con los recursos y condiciones para lograrlo, de modo que debo concluir que en esa oportunidad no adoptó los recaudos que razonablemente un profesional de las operaciones bancarias debió adoptar (art. 902 cod.civil y Ccom. A, 6.12.93 "Mandataria Farmacéutica SA s/quiebra c/Banco Roberts s/acc. Revocatoria concursal" Lexis N° 11/19839/38, sala A. ya citado "Selaco SA", y 29.6.00 en "Carcaraña SA s/quiebra" J.A. 2000-IV, 123, CCom B, del 16.12.05 en "Bautista, M" J.A. 2006-II, 126)), y que nada hizo logrando por el conocimiento de las dificultades por las que atravesaba Desaci, sino mejorar su posición al constituir una hipoteca para garantizar siquiera parte del saldo deudor en la cuenta corriente bancaria. Tal conocimiento, debió tenerlo por el resultado de las operaciones en la cuenta corriente que llevaba, y por los datos publicados en la base de datos de deudores en el BCRA, particularmente por lo que resultaba del informe del Banco de la Provincia de Buenos Aires. Si bien la hipoteca fue constituida por la suma de us$ 270.000,- acreditándose en la cuenta de la fallida $ 269.865,-, la dación en pago lo fue por $ 600.000, (ver pericial contable de fs. 555v y 556) con lo cual, si bien se garantizo con derecho real de hipoteca un saldo de al cuenta, en la realidad de los hechos, el banco se cobró de lo adeudado por Desaci, no solo la deuda hipotecaria, sino también parte del otro saldo adeudado en la cuenta corriente bancaria, operación que diferencia al banco de otros acreedores quirografarios que quedaron sujetos al dividendo de la quiebra. No es que se recurra al argumento de analizar o evaluar lo ocurrido hace casi diez años, en agosto de 1997, ni de determinar la conveniencia o inconveniencia del negocio, sino de establecer si mediaba el conocimiento al menos aproximado de parte del banco de la real situación por la que atravesaba Desaci en aquél entonces. No es posible exigir un conocimiento cabal o terminante pues ese sólo lo puede tener el deudor, pero si es dable requerir el que debió o pudo razonablemente tener el cocontratante (en esa línea, Grillo, H.A. ob.cit. p. 190). Lo considerado, y en base a los indicios que han sido precisados, llevan a concluir que tanto al constituir la hipoteca (15.8.97) como al formalizarse la dación en pago del inmueble gravado a favor del banco, ésta demandado actuó con conocimiento del estado de cesación de pagos en que se encontraba el deudor y dador del bien inmueble en pago. 5.c) En los agravios, se sostiene que no quedó probado el perjuicio para los acreedores, y que la valoración de la sentencia en ese punto resultó dogmática. Se sostiene que no se configuró por cuanto de la pericia contable resulta que al dar el préstamo con garantía hipotecaria se acreditaron a favor de Desaci us$ 270.000-, y $ 1.200.000- suma que fue verificada con carácter de quirografaria en incidente de revisión. Además se alega que la dación en pago no es demostrativa de la cesación de pagos, pues tal valoración requiere de un análisis mas general para poder concluir de ese modo, sin analizar su causo perjuicio. El art. 119 LCQ establece que es el tercero el que debe probar que el acto ineficaz no produjo perjuicio; de tal modo el daño se presume por el solo hecho e encontrarse el deudor en estado de cesación de pagos al momento de contratar y es el accionado -en el caso- el que debe probar su inexistencia, (Rouillón, AA.N. en "Régimen de concursos y quiebras" p. 205, ed. Astrea, 2005). Tal postulado surge de la regla según la cual en principio todo acto celebrado por el deudor cuando se encontraba en estado de cesación de pagos, que haya disminuido su patrimonio, importa un daño a los acreedores verificados en la quiebra posterior. Ahora bien, el perjuicio que es necesario provocar para que proceda la acción es aquél que se ocasiona a los acreedores como conjunto o masa (Grillo, H. A. ob. cit. p. 75) y por cierto que se vincula a la pars condictio creditorum. Si se constituyó una hipoteca y el bien gravado fue dado en pago, ambos actos cumplidos dentro del período de sospecha, mediando conocimiento del banco de esa situación, ha derivado en que ese acreedor originariamente quirografario por las sumas por las que logró el privilegio y la dación en pago de un bien, pudo -en la medida de esos negocios- ser excluido de participar en la liquidación de la quiebra como debieron hacerlo los restantes acreedores comunes, de esa manera quebró el principio de la igualdad de tratamiento de los acreedores, ingresando a su patrimonio un bien por vía de la dación en pago del 27.2.98, de un inmueble que previamente (15.8.97) fue gravado por Desaci a favor del banco con hipoteca. (15.8.97). Se configura así el perjuicio del art. 119 LCQ, en ambos actos objeto de impugnación por la sindicatura, al haber sido disminuida la garantía común que correspondía a los demás acreedores quirografarios. 6. Lo considerado hasta aquí, y oída la Sra. Fiscal General ante la Cámara, me lleva a proponer, el rechazo de los agravios y la confirmación de la sentencia de fs. 607/614, con costas de esta segunda instancia a cargo de la recurrente vencida (art. 68 del cód. procesal) El doctor Sala dice: Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido. Por análogas razones el doctor Ramírez adhiere a los votos anteriores. Y Vistos: Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: rechazar los agravios, confirmar la sentencia de fs. 607/614 e imponer las costas de segunda instancia a cargo de la recurrente vencida (art. 68 cod. procesal). — Ángel O. Sala. — Martín Arecha. — Rodolfo A. Ramírez