TUTELA REPORTE DE CONSULTA SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA ID : 367700 M. PONENTE : LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA NÚMERO DE PROCESO : T 1100102040002014-02551-01 NÚMERO DE PROVIDENCIA : STC2453-2015 PROCEDENCIA : Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal CLASE DE ACTUACIÓN : ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA FECHA : 06/03/2015 DECISIÓN : REVOCA CONCEDE TUTELA ACCIONADO : LA SALA DE CASACIÓN LABORAL Y EL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EXTENSIVA AL JUZGADO SÉPTIMO LABORAL Y LA SALA DE LA MISMA ESPECIALIDAD DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL, AMBOS DE LA CIUDAD DE CARTAGENA ACCIONANTE : DANITH DE JESÚS ORTEGA ORTEGA FUENTE FORMAL : Ley 100 de 1993 / Ley 71 de 1988 art. 7 / Decreto 2709 de 1994 art. 1 / Constitución Política de Colombia art. 53 / Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios TEMA: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - Sentencia de casación - Procedencia excepcional de la acción Tesis: «Únicamente las determinaciones judiciales arbitrarias con directa repercusión en las garantías fundamentales de las partes o de terceros, son susceptibles de cuestionamiento por vía de tutela, siempre y cuando, claro está, su titular haya agotado los medios legales ordinarios y extraordinarios dispuestos para hacerlos prevalecer dentro del correspondiente pleito». ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Flexibilización del principio de inmediatez ante la irrenunciabilidad e imprescriptibilidad de los derechos pensionales Tesis: «Si bien el proveído atacado data de hace más de 4 años, situación que en principio tornaría inviable estudiar de fondo el presente resguardo por inmediatez, al vislumbrar la Corte que la cuestión litigiosa involucra derechos de índole pensional, se excusara la omisión en el cumplimiento del mencionado requisito de procedibilidad, teniendo en cuenta que la garantía deprecada en esencia, funge con el talante de irrenunciable e imprescriptible. Al respecto, relievó la Corte Constitucional: “(…) [H]ay casos en los no es procedente alegar la inmediatez en la interposición de la acción de tutela cuando hay de por medio reclamos sobre pensiones, y cuando el desconocimiento o vulneración del derecho fundamental subsiste con el paso del tiempo. Esto en virtud de que la inmediatez no puede ser entendida como una caducidad, toda vez que la Constitución no ha previsto la caducidad de la acción en el artículo 86. “Por lo anterior, y de acuerdo con el artículo 53 de la Constitución, que establece que el derecho a la seguridad social es irrenunciable, en el presente caso puede determinarse que la vulneración a dicho derecho del señor Salgado Herrera persiste en el tiempo. Esto por cuanto, la negación al incremento de su mesada pensional por concepto de compañera permanente dependiente le impide al actor contar con un ingreso básico que le permita satisfacer sus necesidades en forma digna (…)”. 3.1. El carácter vitalicio y de tracto sucesivo de la prestación que torna el derecho imprescriptible, hace que pueda ser reclamado en cualquier tiempo de la vida. 4. Se revocará la sentencia impugnada, al avizorarse que la providencia a través de la cual se desestimó la pretensión de la promotora, transgredió los derechos fundamentales deprecados, por prescindir la doctrina constitucional y legal sobre la suma de tiempos de servicio oficial no cotizados con el Instituto de Seguro Social -ISS- (hoy Colpensiones) para pensión, por aportes de la Ley 71 de 1988, como a continuación pasa a verse. ». DERECHO AL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL - Derecho laboral individual - Pensión de jubilación por aportes - Suma de tiempos de servicio en el sector público y semanas de cotización al ISS: evolución normativa y jurisprudencial Tesis: «Previo a la expedición de la Carta de 1991 y la Ley 100 de 1993, no había un sistema integral de pensiones, existiendo a la par múltiples regímenes, regentados por distintas entidades. Así las cosas, por ejemplo, la administración relativa al reconocimiento y pago de las pensiones de los servidores públicos la efectuaba la Caja Nacional de Previsión -Cajanal- y las cajas de las respectivas entidades territoriales, competencia que desempeñaban paralelamente junto a otras entidades oficiales, en especial, aquellas encargadas de “(…) regular a determinados sectores de empleados, como los miembros de la Fuerza Pública (...)”. Por otro lado, la concreción de los derechos a la jubilación de los trabajadores privados le correspondía asumirla directamente a algunos empleadores, según lo dispuesto en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, concordante con las Leyes 6 de 1945y 65 de 1946, respectivamente, atribuyéndose esa función solo a las “(…) empresas [que contaran] con [un] capital mayor a ochocientos mil pesos (...)”. Igualmente, para otros sectores industriales, permitió la legislación laboral de ese entonces, la creación de “(…) cajas de previsión privadas (…)”. No obstante, fue a partir de 1967 cuando el Instituto Colombiano de Seguro Social (después Seguro Social -ISS-, hoy Colpensiones) asumió gradualmente “(…) el reconocimiento y pago de pensiones de empleados privados (…)”, atributo que no previó “(…) un sistema de [integración] entre regímenes del sector público y privado (…)”. 4.4. Luego, mediante la Ley 71 de 1988 se permitió integrar los aportes de aquellos servidores públicos que también trabajaron con empleadores privados y que hayan cotizado al ISS, como es el caso del señor Anselmo Carrillo Montes (q.e.p.d.), cónyuge de la aquí quejosa, sin embargo, como lo indicó la Corte Constitucional mediante sentencia C-012 de 1994, para las personas con expectativas pensionales reguladas por “(…) regímenes anteriores (…)”, se les excluía de ese beneficio, a menos que éstas “(…) demostraran [solamente] haber cotizado al ISS y las cajas de previsión del sector público (…)”. En esa dirección, y a partir de los principios emanados del artículo 48 Superior y acopiados por la Ley 100 de 1993, dicha Corporación, en proveído T-090 de 2009 señaló la posibilidad de “(…) acumular tiempo de servicio a entidades estatales y cotizaciones al ISS para reunir el número de semanas necesarias con el fin de obtener la pensión de vejez (…)”, deduciendo tal aseveración a partir del “(…) principio constitucional de favorabilidad (…)”, dando alcance al “(…) régimen de transición (…)”. Bajo la anterior premisa, expresó: “(…) [U]na de las interpretaciones señala que el acuerdo 49 de 1990, norma que el actor pretende le sea aplicada en virtud del régimen de transición, nada dice acerca de la acumulación antes explicada, razón por la cual, si el peticionario desea que se le haga esta sumatoria, debe acogerse a los artículos de la ley 100 de 1993 que regulan los requisitos de la pensión de vejez, disposición que sí permite expresamente la acumulación que solicita (artículo 33, parágrafo 1). Tal conclusión es apoyada por el tenor literal del parágrafo 1 del artículo 33, que prescribe que las acumulaciones que prevé son sólo para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el artículo 33, lo que excluiría estas sumatorias para cualquier otra norma, en este caso, para el acuerdo 49 de 1990 (…)”. “(…) [L]a otra interpretación posible se basa en el tenor literal del artículo 36 de la ley 100 de 1993 que regula el régimen de transición del cual es beneficiario el actor. Esta disposición señala que las personas que cumplan con las condiciones descritas en la norma podrán adquirir la pensión de vejez con los requisitos de (i) edad, (ii) tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y (iii) monto de la pensión de vejez establecidos en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, y que las demás condiciones y requisitos de pensión serán los consagrados en el sistema general de pensiones, es decir, en la ley 100 de 1993. En este orden de ideas, por expresa disposición legal, el régimen de transición se circunscribe a tres ítems, dentro de los cuales no se encuentran las reglas para el cómputo de las semanas cotizadas, por lo tanto, deben ser aplicadas las del sistema general de pensiones, que se encuentran en el parágrafo 1 del artículo 33, norma que permite expresamente la acumulación solicitada por el actor (...)”. 4.5. Después, en reciente sentencia, la Corte Constitucional recogiendo la ratio decidendi contenida en los fallos arriba indicados, estableció: “(…) [E]sta Corporación entiende que es una obligación del ISS acumular el tiempo de servicio al Estado, independientemente si fue cotizado o no, para efectos de acceder al reconocimiento de una pensión de vejez en los términos previstos en el Acuerdo 049 de 1990, siempre y cuando el afiliado sea beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993. Esta obligación se fundamenta en el principio constitucional de favorabilidad y en la aplicación del régimen de transición consagrado en el Artículo 36 de la misma normatividad. Finalmente, en criterio de la Corte, el desconocimiento de este deber supondría una vulneración de los derechos al debido proceso y a la seguridad social, más allá del deber que existe de trasladar la respectiva cuota parte pensional, para efectos de mantener la sostenibilidad financiera del sistema (...)” (se resalta). 4.6. De la misma manera, la Sala de Casación Laboral, en fallo de 26 de marzo de 2014, rad. 43904, rectificó su criterio que en principio sostuvo bajo la égida restrictiva de la Ley 71 de 1988, señalando al respecto: “(…) [N]o obstante, dada la nueva integración de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y ante nuevos sucesos normativos, resulta ahora insoslayable revisar las consideraciones vigentes en torno a la interpretación y alcance que se le ha dado tanto al artículo 7º de la Ley 71 de 1988 así como a sus reglamentos para acceder a la pensión por aportes. Ello implica recordar cuáles fueron los motivos que tuvo el legislador para establecerla y cómo ha sido su aplicación frente a las posteriores regulaciones constitucionales y legales en materia pensional. “Pues bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones adoptado mediante la Ley 100 de 1993, la multiplicidad de regímenes pensionales permitía odiosas diferencias entre los trabajadores vinculados al sector privado y los servidores vinculados al sector público, de modo que cada uno subsistía de manera independiente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional. Fue por ello que el legislador estableció la llamada “pensión de jubilación por acumulación de aportes”, con el objeto de que pudieran sumarse los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado (…)”. Para concluir: “(…) [E]n este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social (…)” (se subraya). 4.7. Posteriormente, la Corte Constitucional en sentencia SU-769 de 16 de octubre de 2014, juntó sus propios precedentes sobre la materia, y dispuso que ante la posibilidad de “(…) acumular tiempos de servicios prestados en entidades públicas cuando no hubieren sido efectuados los aportes a alguna Caja o Fondo de Previsión Social o cuando no fueron cotizados al Instituto de Seguros Sociales (…)” procedía el reconocimiento de la pensión de vejez “(…) de acuerdo con los requisitos establecidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 2012 (…)”. Desde esa perspectiva, esbozó: “(…) [E]n suma, para el reconocimiento de la pensión de vejez de los beneficiarios del régimen de transición, a quienes se les apliquen los requisitos contenidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, es posible realizar la acumulación de los tiempos en cajas o fondos de previsión social cotizados o que debieron ser cotizados por las entidades públicas, con aquellos aportes realizados al seguro social. Lo anterior, porque indistintamente de haberse realizado o no los aportes, es la entidad pública para la cual laboró el trabajador la encargada de asumir el pago de los mismos (…)”. Y luego, coligió: “(…) [T]ambién es posible acumular el tiempo laborado en entidades públicas respecto de las cuales el empleador no efectuó las cotizaciones a alguna caja o fondo de previsión social, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales. Lo anterior, toda vez que se trata de una circunstancia que puede limitar el goce efectivo del derecho a la seguridad social, y porque el hecho de no haberse realizado las respectivas cotizaciones o descuentos no es una conducta que deba soportar el trabajador, más aún cuando era la entidad pública la que asumía dicha carga prestacional (…)” (se resalta)». DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso ordinario laboral - Sustitución pensional - Vulneración: desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado DERECHO AL MÍNIMO VITAL - Sustitución pensional - Sujeto de especial protección: persona de la tercera edad - Vulneración DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - Vulneración: desconocimiento de los principios de justicia, equidad e interpretación más favorable al trabajador Tesis: «Se revocará la sentencia impugnada, al avizorarse que la providencia a través de la cual se desestimó la pretensión de la promotora, transgredió los derechos fundamentales deprecados, por prescindir la doctrina constitucional y legal sobre la suma de tiempos de servicio oficial no cotizados con el Instituto de Seguro Social -ISS- (hoy Colpensiones) para pensión, por aportes de la Ley 71 de 1988, [...] Como se advirtiera, la sentencia proferida por la Sala de Casación Laboral, materia de este amparo, desconoció en su momento la jurisprudencia constitucional y de nulidad del Consejo de Estado sobre la pensión de jubilación con la acumulación de aportes, al punto de que dicha Corporación, según se reseñó, en pronunciamientos posteriores optó por rectificar su doctrina, situación que amerita en este caso conceder el amparo a Danith de Jesús Ortega Ortega, garantizando los principios de justicia, equidad, e interpretación más favorable al trabajador, sin perjuicio de la cosa juzgada, particularmente, porque aquélla es una persona de la tercera edad y por tal situación merece una especial protección por parte del Estado, cuyo mínimo vital se encuentra seriamente afectado según se indicó en el acápite de antecedentes.» DERECHO A LA IGUALDAD - Vulneración JURISPRUDENCIA RELACIONADA: CC SU769/14 CC T-217/13 CC C177/98 CC C-012/94 CC T-090/09 CC T-493/13