ensayos

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ENSAYOS
LA JURISDICCIÓN ELECTORAL LOCAL Y EL
CONTROL DIFUSO DE LA CONVENCIONALIDAD
The local electoral jurisdiction and
the diffuse control of conventionality
Recepción: Agosto 01 de 2013
Aceptación: Octubre 16 de 2013
Leonor Imelda Márquez Fiol
Maestrante de la Maestría en Derecho Electoral del IPS del TEPJEJ
Secretaria de Estudio y Cuenta del Tribunal de Justicia Electoral
del Poder Judicial del Estado de Baja California
imeldamarquez@yahoo.com.mx
Sonia Gómez Silva
Maestra en Derecho Electoral por el IPS del TEPJEJ
soniagomez_silva@hotmail.com
Palabras clave
Control difuso de convencionalidad, derechos político electorales y democracia.
Key words
Diffuse control of conventionality, Political Right, and democracy.
Pp. 182-198
Resumen
en este ensayo se analiza el nuevo paradigma jurisdiccional relativo al control
difuso de la convencionalidad, así como su aplicación por los tribunales electorales locales; se revisan los derechos político electorales previstos por los
Tratados Internacionales ratificados por México, y su interpretación mediante el principio pro persona, haciendo especial hincapié en las limitaciones o
restricciones que son admisibles. Por último se revisa la discusión contempo-
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SUFRAGIO
ránea en relación con una posible limitación del principio democrático mediante la resolución de controversias a través del uso de la ponderación de
principios.
Abstract
This essay examines the diffuse control of conventionality as a new paradigm,
and its implementation by local electoral courts; we review the electoral political
rights provided by international treaties ratified by Mexico, and its interpretation
by the pro homine principle; with special emphasis on the permisible limitations
or restrictions. Finally we review the contemporary discussion regarding a possible limitation of the democratic principle by resolving disputes through the use of
weighting principles.
INTRODUCCIÓN.
C
omo es sabido, con la reforma constitucional en materia de derechos humanos
de junio de dos mil once, se incorpora el contenido de los tratados internacionales al orden jurídico interno, como mínimo, a nivel constitucional; a diferencia
del anterior sistema de transformación que era requerido para la aplicación del contenido
de los tratados en el orden interno.
Asimismo, el artículo primero constitucional, establece un cambio de paradigma en la forma de impartir justicia por los tribunales locales, pues concede implícitamente el control
de convencionalidad a la jurisdicción local. Además, dicho artículo, prevé como método
interpretativo para la aplicación de las normas de derechos humanos, el denominado pro
homine, al señalar que las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.
Ahora bien, dentro de los derechos humanos encontramos los derechos político electorales, regulados por las Constituciones locales, en ocasiones, en forma que puede ser discordante con el contenido de los tratados; éstas además en muchas ocasiones no prevén
facultades expresas de control de constitucionalidad y convencionalidad para los tribunales locales; no obstante lo anterior, de acuerdo al nuevo paradigma constitucional, los
órganos jurisdiccionales locales se encuentran constreñidos a aplicar las normas convencionales o constitucionales, más favorables a los derechos humanos de los peticionarios
de justicia, en forma preferente a la legislación estatal, ello, eventualmente en demérito
de aquellas disposiciones que en su soberanía y en su representación democrática las
legislaturas estatales hayan dispuesto.
El presente ensayo tiene como objetivo esclarecer los tópicos de Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, los cuales deben ser atendidos prioritariamente en materia de
Derechos Político Electorales por los tribunales electorales locales, ante la posibilidad de
colisión con disposiciones divergentes de orden jurídico local.
SUFRAGIO
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ENSAYOS
La jurisdicción electoral local y el control difuso de la convencionalidad
LOS DERECHOS POLÍTICO-ELECTORALES COMO DERECHOS HUMANOS.
En el mundo contemporáneo se han erigido los derechos humanos como el parámetro
incuestionable para legitimar un gobierno1 y para determinar la justicia de un orden jurídico; sin embargo lo que sí ha sido objeto de cuestionamientos es su concepto, contenido
y alcances, pues no ha existido acuerdo generalizado en cuanto a estos tópicos2.
Como lo advirtieron sus críticos, en su concepción filosófica y política, no es dable
identificar una caracterización jurídica de la noción de Derechos Naturales, Humanos,
o Fundamentales, por lo que el gran reto presentado en los siglos posteriores, fue el de
garantizar su vigencia jurídica a fin de posibilitar su cumplimiento en el mundo fáctico, de
ahí que se inició la fase de su positivización.
Pese a las detracciones y a la falta de concierto en cuanto a su fundamento, naturaleza y
alcances, el concepto de Derechos Naturales, siguió avanzando bajo diversas denominaciones, en el ideario colectivo, al intuirse universalmente como aquellos límites naturales
del poder público frente a la humanidad, hasta cristalizarse en su acepción “Derechos
Humanos”, con alcances mundiales en la Declaración Universal de los Derechos Humanos en
1948, en la cual se refrenda su génesis iusnaturalista, y su calidad de parámetro de justicia
para todo ordenamiento jurídico3.
1. Parte de las teorías contractualistas (con excepción de la producida por Tomas Hobbes) de los siglos mencionados unidas al
Derecho Natural, son las que produjeron el principio de legitimidad democrática, la cual fue edificada sobre dos ficciones: la de
un contrato social como origen de la sociedad y el poder político y, la existencia de derechos naturales vigentes en un supuesto
estado de naturaleza, previos a las relaciones sociales, políticas y jurídicas; y parte fundamental de esta “revolución” contractualistas, fue la de establecer el derecho de participación en la vida pública de los ciudadanos, por ello los derechos políticos junto
con los civiles, se han conceptualizado como parte de la denominada primera generación de derechos humanos.
Es de mencionarse, que el uso de la palabra “derecho” natural en este contexto filosófico-político, no aludía propiamente a
“derechos” en su acepción jurídica, sino a “potestades” (es decir, facultades o capacidades) que los seres humanos poseen en
el estado de naturaleza, con independencia de cualquier estado de derecho y ordenamiento jurídico, no obstante esta noción
indavertidamente se ha trasladado al campo de lo jurídico.
2. Según el Dr. Mario I. Álvarez (Álvarez Ledesma, 1998; 27-29), el término “derechos humanos” surgió en Inglaterra, Francia y
Estados Unidos entre los siglos XVII y XVIII, aludiendo a la idea de “derechos” innatos compartidos por los seres humanos en
razón de una dignidad intrínseca derivada de su naturaleza humana; es decir el origen de este concepto es de índole filosófica
política (y no jurídica).
Este discurso filosófico iusnaturalista, adscribió a los “derechos naturales” los atributos de ser universales, absolutos, inalienables
y eternos, por ello no eran negocibles dentro del contrato social; sin embargo, desde una perspectiva eminentemente jurídica,
no es viable hablar de derechos eternos, absolutos y previos al Estado, como lo previeron, desde su surgimiento, sus detractores,
como fueron el conservador Edmund Burke, en su obra Reflexiones sobre la Revolución Francesa en 1790, critica el concepto de
estos derechos por su abstracción, la cual señala, los condena a ser irreales e irrealizables, señala que las libertades y restricciones
varían con los tiempos y las circunstancias y, admiten infinitas modificaciones, por lo que no pueden establecerse mediante una
regla abstracta, lo cual los hace inoperables; además de que su abstracción provoca la indeterminación del sujeto y por ende su
desprotección. Para este autor, los verdaderos derechos surgen históricamente de la relación entre gobierno y sociedad civil, en
cambio, esta abstracción de los derechos los convertía en principios morales absolutos, “igualmente válidos contra un gobierno
antiguo y benéfico que contra la tiranía más violenta o la usurpación más descarada… contra ellos no cabe prescripción; ningún pacto es
válido; no admiten moderación ni compromiso; cualquier cosa que se oponga a su plenitud es fraude e injusticia”.
Y el utilitarista Jeremy Bentham no admitía otro derecho que el positivo, por lo que niega categóricamente la existencia de derechos naturales, anteriores y superiores a la ley positiva, y niega también la existencia de una “ley natural”, señala que los derechos
del hombre como atributos inalienables e imprescriptibles no tienen una existencia real, sino que son entidades ficticias, por
ello, llega a afirmar que “Un derecho natural es un hijo que nunca tiene padre”. (Hübner Gallo, 1994).
3. Lo que se advierte de su preámbulo, así como del tenor de los siguientes artículos: 1. Todos los seres humanos nacen libres
e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con
los otros; y artículo 28. Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y
libertades proclamados en esta Declaración se hagan plenamente efectivos.
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SUFRAGIO
Leonor Imelda Márquez Fiol, Sonia Gómez Silva
Al paso del tiempo lo establecido en la Declaración ha sido ampliamente aceptado como
las normas fundamentales de derechos humanos que todos deben respetar y proteger. La
Declaración Universal, junto con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
y sus dos protocolos facultativos4, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, forman la llamada “Carta Internacional de los Derechos Humanos”5,
piedra angular del conocido Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Desde el nacimiento de la Declaración Universal, se consagraron los derechos de índole
sustancialmente política en su artículo 216, previendo sus tres principales aspectos en
sentido estricto: la participación en la gestión de los asuntos públicos, la participación
en elecciones –mediante sufragio activo y pasivo- y el acceso a las funciones públicas. En
sentido amplio, pueden considerarse derechos políticos aquéllos destinados a tutelar la
participación o el protagonismo del individuo en la sociedad7, en particular la libertad de
expresión, de asociación y de reunión, es decir, las conocidas como libertades públicas
(O’Donnell, 2007)
2. LOS DERECHOS POLÍTICO ELECTORALES EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES
SUSCRITOS POR MÉXICO.
El derecho a participar en los asuntos públicos como aspecto sustancial de las democracias, fue consagrado en el contexto universal en la Declaración Universal de Derechos
Humanos8 y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos9; y en el contexto
interamericano se incluyó en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre10, con la que se dio inicio al Sistema Interamericano de Derechos Humanos y
en la Convención Americana sobre Derechos Humanos11 (conocida como Pacto de San
4. En el Primer Protocolo adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200
A (XXI), de 16 diciembre de 1966, adoptado por México el 15 de marzo de 2001, se reconoce la competencia del Comité
de Derechos Humanos para recibir comunicaciones de posibles víctimas que aleguen violaciones al Pacto Internacional. El
Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, destinado a abolir la pena de muerte,
fue aprobado y proclamado por la Asamblea General en su resolución 44/128, 15 de diciembre de 1989, México lo adoptó el
26 de septiembre de 2007.
Por lo que hace al reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, México
formuló la declaración con fecha 16 de diciembre de 1998, en el punto 2 de la declaración se precisa que la competencia solamente será aplicable a los hechos o a los actos jurídicos posteriores a la fecha del depósito de la declaración, por lo que no tendrá
efectos retroactivos.
5. http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/InternationalLaw.aspx, consultado treinta de enero de dos mil trece.
6. 1. Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de representantes libremente
escogidos.
2. Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país.
3. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta voluntad se expresará mediante elecciones auténticas
que habrán de celebrarse periódicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que
garantice la libertad del voto.
7. Es de destacarse que el sujeto de los derechos políticos, es concebido en términos más restrictivos que en el resto de los derechos humanos, ya que se otorgan en base a la nacionalidad, la ciudadanía o al menos sujetándose a un requisito de residencia;
además cuentan con características distintivas como son: limitaciones más numerosas y diferentes de los demás derechos humanos, además que requieren mecanismos, procedimientos e instituciones especiales para que puedan efectivamente ejercerse.
8. Aprobada en la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, en la resolución 217 A (III), signada el 10 de
diciembre de 1948.
9. Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de
diciembre de 1966, que entró en vigor el 23 de marzo de 1976, y ratificado por México el 23 de marzo de 1981.
10. Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, en Bogotá Colombia, el 2 de mayo de 1948
11. Suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en vigor desde el 18 de julio de 1978, ratificada por México
en 24 de marzo de 1981.
SUFRAGIO
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ENSAYOS
La jurisdicción electoral local y el control difuso de la convencionalidad
José), suscrita en San José de Costa Rica, instrumento que da vida tanto a la Comisión,
como a la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Los derechos políticos y derecho de asociación con fines políticos previstos, son:
DECLARACIÓN UNIVERSAL DE
DERECHOS HUMANOS
1. Toda persona tiene derecho a
participar en el gobierno de su
país, directamente o por medio
de representantes libremente
escogidos. Art. 21
PACTO INTERNACIONAL
DE DERECHOS CIVILES Y
POLÍTICOS
a) Participar en la dirección
de los asuntos públicos,
directamente o por medio de
representantes libremente
elegidos;
Art. 25
2. Toda persona tiene el derecho de
acceso, en condiciones de igualdad,
a las funciones públicas de su país.
Art. 21
c) Tener acceso, en condiciones
generales de igualdad, a las
funciones públicas de su país.
Art. 25
3. La voluntad del pueblo es la
base de la autoridad del poder
público; esta voluntad se expresará
mediante elecciones auténticas
que habrán de celebrarse
periódicamente, por sufragio
universal e igual y por voto secreto
u otro procedimiento equivalente
que garantice la libertad del voto.
Art. 21
Derecho de libertad de reunión y
asociación pacíficas. Art. 20
b) Votar y ser elegidos
en elecciones periódicas,
auténticas, realizadas por
sufragio universal e igual y por
voto secreto que garantice la
libre expresión de la voluntad
de los electores; Art. 25
Libertad de asociación
Art. 22
DECLARACIÓN AMERICANA
CONVENCIÓN AMERICANA
DE LOS DERECHOS Y
SOBRE DERECHOS HUMANOS
DEBERES DEL HOMBRE
Derecho de sufragio y de
a. De participar en la dirección
participación en el gobierno.
de los asuntos públicos,
Toda persona, legalmente
directamente o por medio de
capacitada, tiene el derecho
representantes libremente
de tomar parte en el gobierno
elegidos;
de su país, directamente o por
Art. 23
medio de sus representantes, y
de participar en las elecciones
populares, que serán de voto
secreto, genuinas, periódicas y
libres. Art. XX
Deber de servir a la comunidad c. De tener acceso, en condiciones
y a la nación.
generales de igualdad, a las
Toda persona (…) Asimismo
funciones públicas de su país.
tiene el deber de desempeñar
Art. 23
los cargos de elección popular
que le correspondan en el
Estado de que sea nacional.
Art. XXXIV
Deber de sufragio
b. De votar y ser elegidos en
Toda persona tiene el deber
elecciones periódicas auténticas,
de votar en las elecciones
realizadas por sufragio universal
populares del país de que
e igual y por voto secreto que
sea nacional, cuando esté
garantice la libre expresión de la
legalmente capacitada para
voluntad de los electores.
ello.
Art. 23
Art. XXXII.
Derecho de asociación
Art. XXII
Libertad de Asociación
Art. 16
Además de los instrumentos citados, existen otros de índole específica que también incluyen los referidos derechos políticos en cuanto a grupos de poblaciones particulares12,
dentro de esta categoría, encontramos la Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer13, que en su artículo 7, reconoce a las mujeres
las tres vertientes principales de los derechos políticos en igualdad de condiciones con los
hombres. Derivado de estas regulaciones, se han desarrollado en la doctrina las llamadas
acciones afirmativas temporales a favor del sexo femenino, las cuales, en nuestro país, han
12. También se advierten regulaciones de derechos políticos en el artículo 5, inciso c, de la Convención Internacional sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación racial, adoptada y abierta a su firma y ratificación en la Asamblea General en
su resolución 2106 A (XX), de 21 de diciembre de 1965; y en el artículo 42, de la Convención Internacional sobre la protección
de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, adoptada por la Asamblea General en su resolución
45/158, de 18 de diciembre de 1990.
13. Adoptada en mil novecientos setenta y nueve por la Asamblea General de las Naciones Unidas, cuya entrada en vigor data
de mil novecientos ochenta y uno.
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SUFRAGIO
Leonor Imelda Márquez Fiol, Sonia Gómez Silva
sido recogidas por las legislaciones electorales tanto federal como estatales, mediante
las llamadas “cuotas de género”, relativas a la obligatoriedad de los partidos políticos de
incluir determinados porcentajes de candidaturas de los sexos masculino y femenino, e
inclusive estas acciones se están extendiendo también a la conformación de algunos otros
órganos públicos.
Si bien no es dable afirmar un catálogo acabado de derechos político electorales14, de las
regulaciones convencionales citadas, es factible citar en términos generales, los siguientes:
Derecho de voto o de sufragio activo. Se refiere a la facultad que tienen los ciudadanos de elegir a quienes vayan a ocupar determinados cargos públicos, destacándose
como una de sus principales características el de la secrecía.
Derecho a ser votado o de sufragio pasivo. Alude a la facultad de postularse y eventualmente a ser elegido para ocupar un cargo público.
Derecho de acceso a la función pública. Se refiere a la facultad de participar en el
gobierno y a ser admitido a cargos públicos, permitir a los ciudadanos participar en
las instituciones del Estado y a tener acceso al ejercicio de las funciones públicas.
Derecho de asociarse con fines políticos. Alude al derecho a formar partidos políticos, e incluye el derecho a la militancia política, entre ellos el derecho a la afiliación.
Derecho a participación directa. Incluye el derecho a participar en consultas públicas para la toma de decisiones, como son referéndum y plebiscito.
Derecho de petición política. Refiere la facultad de dirigir peticiones a los órganos
de gobierno, a fin de influir en la decisión política.
Por otra parte, y para efectos de la aplicación de la reforma constitucional en Derechos
Humanos, en la jurisdicción electoral local, es importante tener en consideración otra
índole de prerrogativas, cuyo cumplimiento y potenciación debe ser examinada al atender los casos contenciosos que se planteen, como son el derecho al acceso a la justicia, al
debido proceso, y el de igualdad ante la ley, invocado en la actualidad más comúnmente como el derecho a la no discriminación, los cuales se encuentran previstos de igual
manera en la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículos 115, 716 y 817; en el
14. En el orden jurídico nacional, los Derechos Político Electorales, se encuentran regulados constitucionalmente, en el artículo
35, que prevé como derechos de los ciudadanos: votar en las elecciones populares, ser votado para los cargos de elección popular, asociarse individual y libremente, participar en forma pacífica en los asuntos políticos del país, poder ser nombrado para
cualquier empleo o comisión del servicio público, teniendo las calidades que establezca la ley y votar en las consultas populares,
entre otros.
El derecho a votar en las elecciones y consultas populares y, a desempeñar los cargos de elección popular, se contemplan en el
artículo 36, de la Carta Magna, también como obligaciones del ciudadano de la República; y en el diverso numeral 41, se alude
específicamente a que solo los ciudadanos podrán formar partidos políticos y afiliarse libre e individualmente a ellos.
15. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color,
sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del
país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo
administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía.
16. Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.
17. Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.
SUFRAGIO
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ENSAYOS
La jurisdicción electoral local y el control difuso de la convencionalidad
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los numerales 218, 319 y 2620 ; en la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículos II21 y XVIII22;
en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos 123, 2424 y 2525.
3. EL CONTROL DIFUSO DE CONVENCIONALIDAD POR LA JURISDICCIÓN
LOCAL.
Como se señaló, el artículo primero constitucional estableció el criterio de interpretación
de las normas relativas a los derechos humanos que debe prevalecer, siendo principio pro
homine o pro persona, al señalar que en todo tiempo se interpretarán, de conformidad
con la Constitución y con los tratados internacionales de la materia, favoreciendo a las
personas la protección más amplia.
Lo anterior abre la puerta al denominado control difuso de la convencionalidad, el cual
fue establecido por primera vez por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
el caso Almonacid Arellano y otros vs. Gobierno de Chile, resuelto el veintiséis de septiembre de dos mil seis, en cuya sentencia se determinó que cuando el legislador falla en su
tarea de suprimir o modificar leyes contrarias a la Convención Americana, el Judicial
18. Artículo 2. 1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los
individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto,
sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
3. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que:
a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso
efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales;
b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema
legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollará las posibilidades de
recurso judicial;
c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.
19. Artículo 3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce
de todos los derechos civiles y políticos enunciados en el presente Pacto.
20. Artículo 26. Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A
este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier
discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
21. Artículo II. Todas las personas son iguales ante la Ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna.
23. Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos. 1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción,
sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2. Para los efectos de esta Convención,
persona es todo ser humano.
24. Artículo 24. Igualdad ante la Ley. Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.
25. Artículo 25. Protección Judicial. 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en
ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados Partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona
que interponga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el
recurso.
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SUFRAGIO
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debe acatar lo dispuesto en el artículo 1.1. de ésta, y en consecuencia, debe abstenerse
de aplicar cualquier normativa contraria a ella. En el mismo año, el veinticuatro de noviembre, en el caso Aguado Alfaro y otros (trabajadores cesados del Congreso) vs Perú, la
misma Corte reiteró el anterior criterio, adicionando dos aspectos: primero, el control
de la convencionalidad procede de oficio sin necesidad de la solicitud de las partes, y
segundo, debe ejercerse por los jueces dentro del marco de sus respectivas competencias
y de las regulaciones procesales correspondientes. Otras sentencias en donde se confirmó
este criterio son: La Cantúa vs Perú de veintinueve de noviembre de dos mil seis; Boyce
y otros vs Barbados de doce de agosto de dos mil ocho; y Caso Rosendo Radilla Pacheco vs
Estados Unidos Mexicanos, de fecha veintitrés de noviembre de dos mil nueve (Camargo
González, et. al, 2012: 90-91)
En relación con esta última sentencia citada, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación, instruyó el expediente VARIOS 912/2010, con el fin de hacer una declaración
acerca de la posible participación del Poder Judicial de la Federación en su ejecución; dictando resolución de fecha siete de septiembre de dos mil diez, en la cual por unanimidad
determinó que las sentencias condenatorias de la Corte Interamericana en que México
sea parte, son obligatorias y, por mayoría de seis votos determinó que los criterios interpretativos contenidos en su jurisprudencia son orientadores para el Poder Judicial de la
Federación cuando México no sea parte de los casos en los que se generó dicha jurisprudencia. Posteriormente, por mayoría de siete votos, el catorce de julio de dos mil once26,
resolvió que todos los jueces del Estado Mexicano están obligados a inaplicar las normas
contrarias a la Constitución y a los tratados internacionales en materia de derechos humanos y se propuso la modificación27 de la jurisprudencia P./J.74/99 de rubro CONTROL
DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS GENERALES. NO LO
AUTORIZA EL ARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN.
Derivado de lo anterior, el Tribunal Pleno, el veintiocho de noviembre de dos mil once,
con base en el referido expediente VARIOS 912/2012 aprobó diversas tesis aisladas relacionadas con el control de convencionalidad y constitucionalidad en materia de derechos
humanos y la actividad a desplegar por los juzgadores del país; como son la identificada
26. Cabe señalar que en esa misma sesión, en relación con este último resolutivo, los ministros disidentes Sergio Salvador Aguirre Anguiano y Jorge Mario Pardo Rebolledo, fueron enfáticos en cuanto a que el asunto que los ocupaba era de índole administrativa y no jurisdiccional por lo que no se encontraban facultados para hacer interpretaciones constitucionales vinculantes
como las que se proponían, además de que dichas consideraciones jurídicas se extralimitaban de las consecuencias administrativas que la ejecución del específico fallo de la Corte Interamericana imponía. De donde se advierte que aún en nuestro máximo
tribunal no existe un consenso en cuanto a las facultades de control constitucional y de convencionalidad por los jueces locales;
por lo que es menester esperar el desarrollo jurisprudencial nacional que se efectuará sobre esta temática.
27. En la resolución emitida el veinticinco de octubre de dos mil once por el Pleno de la Suprema Corte, en la solicitud de
modificación de jurisprudencia 22/2011, en el punto único se determinó que quedaron sin efectos las tesis jurisprudenciales
números P./J. 73/99 y P./J. 74/99, de rubros: ‘CONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCIÓN. ES ATRIBUCIÓN EXCLUSIVA DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN.’ y ‘CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD
DE NORMAS GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN.’, conclusión a la que se
arribó en virtud del marco constitucional generado con motivo de la reforma en materia de derechos Humanos a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación de diez de junio de dos mil once.
SUFRAGIO
189
ENSAYOS
La jurisdicción electoral local y el control difuso de la convencionalidad
con el número P. LXVII/2011(9a.)28, en la que se establece el deber de control de convencionalidad ex officio para los jueces, mediante la inaplicación de las normas secundarias que consideren contrarias a los derechos humanos contenidas en la Constitución y
en los tratados en la materia.
Asimismo se dictó la Tesis P. LXVIII/2011 (9ª.)29, en la cual se estableció que para llevar
a cabo el control de convencionalidad ex officio, los jueces deberán analizar: a) todos los
derechos humanos contenidos en la Constitución Federal, así como la jurisprudencia
emitida por el Poder Judicial de la Federación; b) todos los derechos humanos contenidos en tratados internacionales en los cuales México sea parte; c) los criterios vinculantes
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos derivados de las sentencias en donde
el Estado Mexicano haya sido parte, y d) los criterios orientadores de la jurisprudencia y
precedentes de la citada Corte, cuando el Estado Mexicano no haya sido parte.
28. CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN UN MODELO DE CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD. De conformidad con lo previsto en el artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
todas las autoridades del país, dentro del ámbito de sus competencias, se encuentran obligadas a velar no solo por los derechos
humanos contenidos en la Constitución Federal, sino también por aquellos contenidos en los instrumentos internacionales celebrados por el Estado Mexicano, adoptando la interpretación más favorable al derecho humano de que se trate, lo que se conoce
en la doctrina como principio pro persona. Estos mandatos contenidos en el artículo 1o. constitucional, reformado mediante
Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación de 10 de junio de 2011, deben interpretarse junto con lo establecido
por el diverso 133 para determinar el marco dentro del que debe realizarse el control de convencionalidad ex oficio en materia
de derechos humanos a cargo del Poder Judicial, el que deberá adecuarse al modelo de control de constitucionalidad existente
en nuestro país. Es en la función jurisdiccional, como está indicado en la última parte del artículo 133 en relación con el artículo
1o. constitucionales, en donde los jueces están obligados a preferir los derechos humanos contenidos en la Constitución y en
los tratados internacionales, aun a pesar de las disposiciones en contrario que se encuentren en cualquier norma inferior. Si bien
los jueces no pueden hacer una declaración general sobre la invalidez o expulsar del orden jurídico las normas que consideren
contrarias a los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados (como sí sucede en las vías de control directas
establecidas expresamente en los artículos 103, 105 y 107 de la Constitución), sí están obligados a dejar de aplicar las normas
inferiores dando preferencia a las contenidas en la Constitución y en los tratados en la materia.
Varios 912/2010. 14 de julio de 2011. Mayoría de siete votos; votaron en contra: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Jorge Mario
Pardo Rebolledo con salvedades y Luis María Aguilar Morales con salvedades. Ausente y Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Encargado del engrose: José Ramón Cossío Díaz. Secretarios: Raúl Manuel Mejía Garza y Laura Patricia Rojas Zamudio.
Tesis Aislada(Constitucional) [TA]; 10a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 1; Pág. 535.
29. PARÁMETRO PARA EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS
HUMANOS. El mecanismo para el control de convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos a cargo del Poder
Judicial debe ser acorde con el modelo general de control establecido constitucionalmente. El parámetro de análisis de este tipo
de control que deberán ejercer todos los jueces del país, se integra de la manera siguiente: a) todos los derechos humanos contenidos en la Constitución Federal (con fundamento en los artículos 1o. y 133), así como la jurisprudencia emitida por el Poder
Judicial de la Federación; b) todos los derechos humanos contenidos en tratados internacionales en los que el Estado Mexicano
sea parte; c) los criterios vinculantes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos derivados de las sentencias en las que
el Estado Mexicano haya sido parte, y d) los criterios orientadores de la jurisprudencia y precedentes de la citada Corte, cuando
el Estado Mexicano no haya sido parte.
Tesis P. LXVIII/2011 (9ª.) [TA]; 10a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 1; Pág. 551,
190
SUFRAGIO
Leonor Imelda Márquez Fiol, Sonia Gómez Silva
Por otra parte dictó la Tesis P. LXIX/2011(9a.)30, en la que se determinaron los pasos a
seguir por los jueces del país al ejercer el control de la convencionalidad: a) Interpretación conforme en sentido amplio, esto es, interpretar a la luz y conforme a los derechos
humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados, favoreciendo en todo tiempo
a las personas con la protección más amplia; b) Interpretación conforme en sentido estricto, esto es, que existiendo diversas interpretaciones jurídicamente válidas, los jueces
deben preferir aquella que hace a la ley acorde a los derechos humanos reconocidos, para
evitar incidir o vulnerar el contenido esencial de estos derechos; y, c) Inaplicación de la
ley cuando las alternativas anteriores no son posibles. Por último, en esa misma fecha, la
Suprema Corte aprobó la Tesis LXX/2011(9a.)31, en la cual asentó la existencia de un
control de constitucionalidad concentrado por el Poder Judicial de la Federación, aplicado mediante las vías directas como son: acciones de inconstitucionalidad, controversias
constitucionales y amparo directo e indirecto; y un segundo control -difuso-, ejercido por
el resto de los jueces del país durante los procesos ordinarios de su competencia.
Ahora bien, el texto del artículo primero constitucional no establece una supremacía de
los tratados internacionales sobre la Norma Fundamental, antes bien, al señalar el tema
de las restricciones a los derechos humanos, alude expresamente en la parte final de su
primer párrafo, la operación de éstas en los casos y condiciones establecidas por ésta última;
sin embargo en base al principio pro homine, es dable deducir un deber de aplicación de la
norma que más favorezca o extienda la protección a la persona, y si ésta se encuentra en
un tratado internacional, se aplique éste en preferencia a la norma Constitucional.
30. PASOS A SEGUIR EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN
MATERIA DE DERECHOS HUMANOS. La posibilidad de inaplicación de leyes por los jueces del país, en ningún momento
supone la eliminación o el desconocimiento de la presunción de constitucionalidad de ellas, sino que, precisamente, parte de
esta presunción al permitir hacer el contraste previo a su aplicación. En ese orden de ideas, el Poder Judicial al ejercer un control
de convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos, deberá realizar los siguientes pasos: a) Interpretación conforme
en sentido amplio, lo que significa que los jueces del país -al igual que todas las demás autoridades del Estado Mexicano-, deben
interpretar el orden jurídico a la luz y conforme a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los cuales el Estado Mexicano sea parte, favoreciendo en todo tiempo a las personas con la protección más amplia;
b) Interpretación conforme en sentido estricto, lo que significa que cuando hay varias interpretaciones jurídicamente válidas,
los jueces deben, partiendo de la presunción de constitucionalidad de las leyes, preferir aquella que hace a la ley acorde a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte, para
evitar incidir o vulnerar el contenido esencial de estos derechos; y, c) Inaplicación de la ley cuando las alternativas anteriores
no son posibles. Lo anterior no afecta o rompe con la lógica de los principios de división de poderes y de federalismo, sino que
fortalece el papel de los jueces al ser el último recurso para asegurar la primacía y aplicación efectiva de los derechos humanos
establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales de los cuales el Estado Mexicano es parte.
Tesis P. LXIX/2011(9a.) [TA]; 10a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 1; Pág. 552.
31. SISTEMA DE CONTROL CONSTITUCIONAL EN EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO. Actualmente existen dos
grandes vertientes dentro del modelo de control de constitucionalidad en el orden jurídico mexicano, que son acordes con el
modelo de control de convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos a cargo del Poder Judicial. En primer término, el control concentrado en los órganos del Poder Judicial de la Federación con vías directas de control: acciones de inconstitucionalidad, controversias constitucionales y amparo directo e indirecto; en segundo término, el control por parte del resto
de los jueces del país en forma incidental durante los procesos ordinarios en los que son competentes, esto es, sin necesidad de
abrir un expediente por cuerda separada. Ambas vertientes de control se ejercen de manera independiente y la existencia de este
modelo general de control no requiere que todos los casos sean revisables e impugnables en ambas. Es un sistema concentrado
en una parte y difuso en otra, lo que permite que sean los criterios e interpretaciones constitucionales, ya sea por declaración
de inconstitucionalidad o por inaplicación, de los que conozca la Suprema Corte para que determine cuál es la interpretación
constitucional que finalmente debe prevalecer en el orden jurídico nacional. Finalmente, debe señalarse que todas las demás
autoridades del país en el ámbito de sus competencias tienen la obligación de aplicar las normas correspondientes haciendo la
interpretación más favorable a la persona para lograr su protección más amplia, sin tener la posibilidad de inaplicar o declarar
su incompatibilidad.
Tesis LXX/2011(9a.), [TA]; 10a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 1; Pág. 557.
SUFRAGIO
191
ENSAYOS
La jurisdicción electoral local y el control difuso de la convencionalidad
Esto es, en el referido precepto constitucional así como en las tesis de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación citadas, se alude en términos amplios y expresos al control de la
convencionalidad, confrontando la legislación secundaria o inferior, con las normas de
derechos humanos reconocidos en “la Constitución y en los tratados internacionales”, como
un solo bloque; pero no se refiere expresamente el caso en que un determinado derecho
humano se encuentre regulado en forma diferente en la norma suprema nacional y en las
internacionales, sin embargo implícitamente es de derivarse de las tesis citadas, que en la
hipótesis mencionada debe preferirse la norma internacional incluso a la constitucional
cuando sea más favorable a la persona, si bien se ordena la interpretación conforme que
sea más acorde al favorecimiento del derecho humano, y no una desaplicación de la Carta
Magna, no obstante, los efectos prácticos serían el desconocimiento de lo ordenado por
el Constituyente Nacional.
Esta interpretación de los criterios jurisprudenciales, puede considerarse contraria
al texto del artículo primero constitucional, en cuanto a lo señalado respecto a que las
restricciones posibles a los derechos humanos solo procederán en los casos y bajo las
condiciones establecidas por la propia Constitución; es decir, que las restricciones a los
derechos humanos contempladas constitucionalmente deben ser tomadas en consideración prioritariamente por los jueces locales; empero, en el contexto del derecho internacional de los derechos humanos, esto sería inadmisible debido a las propias normas
de observancia, aplicación e interpretación acordadas por los Estados signatarios de los
instrumentos internacionales, que ordenan el cumplimiento de los tratados sin que puedan oponerse normas de derecho interno, como lo son, por ejemplo, el artículo 2732, de
la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, las dispuestas en el artículo
2933, de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y, el artículo 5, del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos34.
32. Artículo 27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho
interno como justificación del incumplimiento de un tratado.
33. Artículo 29. Normas de Interpretación
Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:
a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos
en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera
de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;
c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa
de gobierno, y
d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos
internacionales de la misma naturaleza.
34. Artículo 5 pro homine. 1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de conceder derecho
alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera
de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida que la prevista en él.
2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en
un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que presente Pacto no los reconoce
o los reconoce en menor grado.
192
SUFRAGIO
Leonor Imelda Márquez Fiol, Sonia Gómez Silva
Debido a ello, el juzgador local, pese a que no disponga de facultades expresas para ello,
se verá finalmente en la encrucijada de inaplicar alguna disposición constitucional local e
incluso federal ante, en ocasiones, el consiguiente desconcierto de la opinión pública no
versada en el tema; o bien, padecer la revocación de sus fallos por la instancia jurisdiccional federal, y de igual manera enfrentar el reproche público.
4. RESTRICCIONES CONVENCIONALES DE LOS DERECHOS POLÍTICO
ELECTORALES .
Como se ha descrito, por disposición constitucional, los juzgadores de toda la Nación
deben abordar la tarea de impartir justicia atendiendo a un nuevo paradigma: el de interpretar las normas favoreciendo en todo tiempo a las personas su protección más amplia; y
siendo la esencia de las leyes la limitación de la conducta personal en aras de favorecer el
orden social, en el día a día, los jueces ordinarios eventualmente se enfrentarán al dilema
de aplicar los principios convencionales abstractos, y no las regulaciones locales o nacionales elaboradas por los representantes ciudadanos como herramientas específicas para
lograr el bien colectivo en una comunidad dada.
Ante la panorámica expuesta, resulta relevante analizar las restricciones a los derechos
humanos previstas en los tratados internacionales, dado que éstas serán prácticamente las
únicas limitantes a aplicar incluso por los juzgadores locales, dentro del nuevo paradigma
de potenciación o maximización de los derechos humanos, en mérito del principio pro
persona.
A continuación se esbozan las limitantes o restricciones contempladas en los principales
tratados internacionales suscritos por México, tanto en lo general, y en su caso, las particulares en materia de derechos político electorales.
SUFRAGIO
193
ENSAYOS
La jurisdicción electoral local y el control difuso de la convencionalidad
DECLARACIÓN UNIVERSAL DE
DERECHOS HUMANOS
PACTO INTERNACIONAL DE
DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS
Artículo 29.
En el ejercicio de sus derechos y
en el disfrute de sus libertades,
toda persona estará solamente
sujeta a las limitaciones
establecidas por la ley, la única
finalidad admisible de ésta, será
la de asegurar el reconocimiento
y el respeto de los derechos
y libertades de los demás,
satisfacer las justas exigencias
de la moral, del orden público
y del bienestar general en una
sociedad democrática
Contempla restricciones a derechos
específicos:
Artículo 19. Libertad de expresión,
puede estar sujeta a ciertas
restricciones, que deberán, estar
expresamente fijadas por la ley y ser
necesarias para:
a) Asegurar el respeto a los derechos
o a la reputación de los demás;
b) La protección de la seguridad
nacional, el orden público o la salud o
la moral públicas.
Artículo 20
1. Toda propaganda en favor de la
guerra estará prohibida por la ley.
2. Toda apología del odio nacional,
racial o religioso que constituya
incitación a la discriminación, la
hostilidad o la violencia estará
prohibida por la ley.
Artículo 21.
Derecho de reunión pacífica.
Solo podrá estar sujeto a las
restricciones previstas por la ley que
sean necesarias en una sociedad
democrática, en interés de la
seguridad nacional, de la seguridad
pública o del orden público, o para
proteger la salud o la moral públicas
o los derechos y libertades de los
demás.
Artículo 25. Todos los ciudadanos
gozarán, de los derechos y
oportunidades en materia política,
sin distinción alguna de raza,
color, sexo, idioma, religión,
opinión política o de otra índole,
origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier
otra condición social, y sin
restricciones indebidas.
DECLARACIÓN AMERICANA
DE LOS DERECHOS Y
DEBERES DEL HOMBRE
Artículo XXVIII. Los derechos de
cada hombre están limitados
por los derechos de los demás,
por la seguridad de todos
y por las justas exigencias
del bienestar general y del
desenvolvimiento democrático.
CONVENCIÓN AMERICANA
SOBRE DERECHOS
HUMANOS
Artículo 30. Alcance de las
Restricciones:
Las restricciones permitidas, de
acuerdo con esta Convención al
goce y ejercicio de los derechos
y libertades reconocidas en la
misma, no pueden ser aplicadas
sino conforme a leyes que se
dictaren por razones de interés
general y con el propósito para
el cual han sido establecidas.
Artículo XXXVIII. Prohíbe a los
extranjeros la intervención en
las actividades políticas que, de
conformidad con la Ley, sean
privativas de los ciudadanos del
Estado en que sea extranjero.
Artículo 32. En forma general
establece:
Correlación entre Deberes y
Derechos. 2. Los derechos de
cada persona están limitados
por los derechos de los demás,
por la seguridad de todos y
por las justas exigencias del
bien común, en una sociedad
democrática.
Artículo 23. Derechos Políticos
2. La ley puede reglamentar
el ejercicio de estos derechos y
oportunidades, exclusivamente
por razones de edad,
nacionalidad, residencia,
idioma, instrucción, capacidad
civil o mental, o condena, por
juez competente, en proceso
penal.
Como se observa, en términos generales los tratados referidos establecen que los derechos humanos en ellos contenidos, si bien no son absolutos, no deben estar sujetos a
restricciones indebidas, sino que las únicas limitaciones admisibles a su disfrute, deben
encontrarse necesariamente establecidas por la ley; y ésta no debe ser arbitraria, sino estar
motivada en asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los
demás, la seguridad de todos, o bien, satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden
público, del interés y bienestar general y, del desenvolvimiento democrático.
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, agrega a las anteriores,
como limitantes legales válidas para el derecho de reunión y a la libertad de expresión: la
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SUFRAGIO
Leonor Imelda Márquez Fiol, Sonia Gómez Silva
seguridad nacional y la protección de la salud; y prohíbe la propaganda (incluyendo la política) a favor de la guerra, la apología del odio nacional, racial o religioso que constituya
incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia.
En cuanto al tema de los derechos político electorales, encontramos limitaciones adicionales, reguladas en la Declaración Americana, la cual prohíbe a los extranjeros la intervención en las actividades políticas propias de los ciudadanos nacionales; y en la Convención
Americana, que determina el poder de la ley para reglamentar el ejercicio de esta índole
de derechos únicamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.
5. PONDERACIÓN DE DERECHOS VERSUS DEMOCRACIA.
Realizar el control convencional a través de la interpretación conforme, o bien inaplicar
una norma por considerarse contraria a la norma convencional, implica en materia de
interpretación ir más allá de los criterios gramatical, sistemático y funcional, ordenados
por el artículo 2.1 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia
Electoral -replicado en las leyes electorales locales- , y en cuanto a la labor argumentativa,
impone forzosamente trascender de un simple silogismo jurídico, de una mera labor de
subsunción, e introducirse al terreno de la argumentación sobre principios, siendo la
técnica más socorrida, la de la ponderación.
Robert Alexy, es el principal ponente de esta forma de argumentación en relación con la
teoría de los derechos fundamentales (o derechos humanos); este autor distingue entre
principios y reglas. Define las reglas como normas que ordenan algo definitivamente,
y los principios como normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida
posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes, esto es, como mandatos
de optimización, caracterizados porque pueden cumplirse en diferente grado; en cambio,
las reglas, solo pueden ser cumplidas o no, si una regla es válida debe hacerse exactamente
como ella exige (Alexy, Teoría de los Derechos Fundamentales, 2008:63) Siguiendo a
este autor tenemos que, cuando se presenta una colisión de principios, uno de los dos tiene que ceder ante el otro, pero ello no significa declarar inválido al principio desplazado,
ni que éste configure una cláusula de excepción; sino tan solo que, bajo ciertas circunstancias, uno de los principios precede al otro, empero, bajo circunstancias diversas, puede
determinarse la prevalencia de un principio diferente (Alexy, Teoría de la Argumentación
Jurídica, 2008:349)35
35. Alexi, en su texto Teoría de la Argumentación Jurídica, señala que es posible establecer de forma racional una colisión de
principios y esboza la forma de solución mediante lo que denomina “ley de la ponderación” que reza: “Cuando mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de uno de los principios, tanto mayor deberá ser el grado de la importancia de la satisfacción
del otro”, y elabora la fórmula de esta ley en sentido matemático.
SUFRAGIO
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ENSAYOS
La jurisdicción electoral local y el control difuso de la convencionalidad
Como se advierte, realizar un ejercicio de ponderación involucra un amplio margen de
discrecionalidad y subjetivismo del juzgador, lo que ha sido objeto de controversias en
la doctrina contemporánea36. Asimismo, se ha denunciado la vulneración del principio
democrático y del Estado de Derecho con la aplicación de la teoría de los principios.
Carlos Bernal Pulido, en su Estudio Introductorio (Alexy, 2008:XLI) esboza y contesta
las críticas citadas, y al referir la relativa a la vulneración del principio democrático, expresa que el problema consiste en que no siempre es posible identificar objetivamente,
mediante la ponderación, los puntos óptimos en que los principios en colisión deben
satisfacerse, por ello es imposible que el Tribunal Constitucional realice ponderaciones
objetivas, lo cual lo lleva a ocupar el lugar de la Constitución; las apreciaciones subjetivas
del Tribunal, devienen en anular las decisiones adoptadas legítimamente por el legislador
mediante el proceso democrático, con lo cual se vulnera el principio del Estado de Derecho, al intervenir ilegítimamente en las competencias conferidas por la Constitución a
otros poderes; y añado, puede inclusive modificar el sentido y alcance de lo pactado por
las Naciones en los Tratados Internacionales.
Al parecer de quien esto escribe, las herramientas hermenéuticas otorgadas actualmente
al Juzgador, son de suma utilidad para resolver las controversias entre legalidad y justicia;
sin embargo, y toda vez que la interpretación por principios atribuye al jurisconsulto un
arbitrio mayor al otorgado por los métodos tradicionales, estimo que para hacer un buen
uso de esas herramientas, hoy más que nunca se requieren jueces probos, íntegros, con
rectitud de conciencia y honestidad irrefutable, a la imagen del Juez Hércules en la metáfora de Dworkin; innegablemente las atribuciones de peso a los principios ponderados,
no los prevé la ley, sino que emergen de la cosmovisión y virtudes del Juzgador, por lo que
su formación ética y profesional pasa a ser el centro de la decisión.
El Juez habla por sus sentencias, y en lo particular considero que la justicia es una virtud
que el juzgador imparte o niega a través de sus fallos.
REFLEXIONES FINALES. 1. La construcción del concepto derechos humanos en sí mismo lleva un contenido
subjetivo: el de la moralidad, el determinar qué es lo propio e intrínseco a un ser
humano y a su dignidad, en descubrir aquellos derechos sustanciales de tal envergadura que deban ser respetados y procurados en todo tiempo y lugar, y que sean
sobrepuestos a cualquier interés gubernamental, e incluso meramente colectivo.
2. El artículo primero constitucional prevé que los juzgadores de toda la Nación
deben abordar su tarea atendiendo a un nuevo paradigma: interpretar las normas
favoreciendo en todo tiempo a las personas su protección más amplia.
36. Con un argumento a favor, encontramos a Paolo Comanducci, (En Aguilera et al, 2010:48), al referirse al tema del Neoconstitucionalismo ideológico y Democracia, señala que, el sustraer al dominio de la mayoría (en la legislatura) los derechos
fundamentales (mediante la asunción de principios superiores a la ley formalmente escrita), es una decisión unánime racional,
que es superior a la regla de la mayoría, ya que no viola el valor de la autonomía.
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SUFRAGIO
Leonor Imelda Márquez Fiol, Sonia Gómez Silva
3. Dado que la esencia de las leyes es la limitación de la conducta personal en aras
de favorecer el orden social, los jueces ordinarios eventualmente se enfrentarán al
dilema de aplicar los principios convencionales abstractos, y no las regulaciones
locales o nacionales conformadas por los representantes ciudadanos como herramientas específicas para lograr el bien colectivo en una comunidad dada.
4. Ante tal circunstancia, se presentará la paradoja de que el parámetro incuestionable
de legitimación y justicia en el mundo globalizado, se convierta en instrumento de
injusticia atendiendo a contrario sensu las afirmaciones Rousseaunianas: el Estado
que nace del pacto social, debe basarse en leyes justas, producto de la voluntad unánime de los ciudadanos, así el hombre permanece libre obedeciendo su propia libertad.
5. Impartir justicia aplicando principios, sin las restricciones que los ordenamientos
jurídicos imponen, constituye el arquetipo del juzgador. Sin embargo, ello precisa togados calificados y de probidad excelsa, así como tribunales autónomos e
independientes; de lo contrario subsiste la posibilidad de cometer los errores del
pasado, bastando recordar que el surgimiento del principio de legalidad en el siglo
XVIII derivó del abuso y de la inseguridad jurídica proveniente de un poder desbordado sin las limitantes de la ley.
BIBLIOGRAFÍA Y FUENTES DE CONSULTA.
Alexy, R. (2008). Teoría de la Argumentación Jurídica. M. Atienza, e I. Espejo, trans. Madrid: Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales. (Segunda ed.)
Alexy, R. (2008). Teoría de los Derechos Fundamentales. C. Bernal Pulido, Trans. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. (Segunda ed.).
Álvarez Ledesma, M. (1998). Acerca del concepto Derechos Humanos. México: Mc Graw Hill..
Caballero Ochoa, J. (2009). La incorporación de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos en
España y México. México: Porrúa.
Camargo González, I. et. al. (Coords.) (2012). La Argumentación Jurídica y los Nuevos Paradigmas del
Derecho. México: Flores Editor y Distribuidor.
Carbonell, M. (2010). Una historia de los Derechos Fundamentales. México: Porrúa.
Nohlen, D. et. al. (Comps.). (2007). Tratado de Derecho Electoral Comparado (Segunda ed.). FCE, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Universidad de Heilderbeg, International IDEA,
TEPJF, IFE. México.
Aguilera Portales, R. et. al (Coord.). (2010). Neoconstitucionalismo, Democracia y Derechos Fundamentales. México: Porrúa.
Hübner Gallo, J. (1994). Los Derechos Humanos: Historia, Fundamento, Efectividad. México: Jurídica de
Chile.
O’Donnell, D. (2007). Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. México: A. Valencia Villa Ed.
SUFRAGIO
197
ENSAYOS
La jurisdicción electoral local y el control difuso de la convencionalidad
INTERNET:
http://www.un.org
http://www2.ohchr.org/spanish
http://www.oas.org/es
http://ius.scjn.gob.mx
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros
198
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