Jurídicas - Universidad de Caldas

Revista
JURÍDICAS
jurid.
Manizales (Colombia)
Vol. 9
No. 2
198 p.
julio - diciembre
2012
ISSN 1794-2918
REVISTA JURÍDICAS
ISSN 1794-2918
Fundada en 2004
Periodicidad semestral
Tiraje 300 ejemplares
Vol. 9 No. 2, 198 p.
julio - diciembre, 2012
Manizales - Colombia
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Manizales – Colombia
EDICIÓN
Universidad de Caldas
Vicerrectoría de investigaciones y postgrados
La responsabilidad de lo expresado en cada Artículo es exclusiva del autor y no expresa ni
compromete la posición de la revista
CONTENIDO
PRESENTACIÓN EDITORIAL
11
¿Deciden los jueces por razones políticas?
13
La democracia en serio: la presencia traumática
del pueblo
32
Una paradoja de la democracia liberal
46
De la hegemonía (neo) constitucional a la
estrategia del nuevo constitucionalismo
latinoamericano
58
El concepto de seguridad jurídica en el estado
constitucional
70
El estado social de derecho colombiano: nativo
político de una historia híbrida
91
Garantías y acceso a derecho de los migrantes
externos residentes en argentina: focalizando
la mirada en el poder judicial
105
ÁLVARO NÚÑEZ VAQUERO
JUAN SEBASTIÁN GIRALDO FRANCO
PABLO ROLANDO ARANGO
CARLOS LASCARRO CASTELLAR
CARLOS ARTURO GALLEGO MARÍN
CAROLINA VALENCIA MOSQUERA
ANAHÍ PATRICIA GONZÁLEZ
jurid.
Manizales (Colombia)
Vol. 9
No. 2
198 p.
julio - diciembre
2012
ISSN 1794-2918
La satisfacción de los derechos de la población
en situación de desplazamiento por la violencia
en el departamento de caldas. Un argumento de
(im)procedencia de la justicia transicional
124
La memoria como derecho colectivo en los
pueblos indígenas
157
Boaventura de sousa santos y la
reconstrucción intercultural de los derechos
humanos
175
ORIENTACIONES A LOS AUTORES
189
JUAN FELIPE OROZCO OSPINA
CARLOS ARTURO HERNÁNDEZ
DANIELA URSOLA GUTIÉRREZ
CONTENTS
PUBLISHING
11
Do judges decide for political reasons?
13
Democracy seriously: the people traumatic
presence
32
A paradox of liberal democracy
46
From the (neo) constitutionalism supremacy
to the new latinamerican constitutionalism
strategy
58
The concept of legal certainty in the Social
State
70
The colombian social state based on the rule of
law: political native from hybrid history
91
ÁLVARO NÚÑEZ VAQUERO
JUAN SEBASTIÁN GIRALDO FRANCO
PABLO ROLANDO ARANGO
CARLOS LASCARRO CASTELLAR
CARLOS ARTURO GALLEGO MARÍN
CAROLINA VALENCIA MOSQUERA
Guarantees and asscess to law of external
migrants residents in Argentina: Focusing on the
Judicial Power
105
ANAHÍ PATRICIA GONZÁLEZ
jurid.
Manizales (Colombia)
Vol. 9
No. 2
198 p.
July - December
2012
ISSN 1794-2918
Compensation of rights for the displaced by
the violence population in the Department
of Caldas. An (in)admisible argument of
transitional justice
124
Memory as collective law in the indigenous
peoples
157
Boaventura de Sousa Santos and the
intercultural reconstruction of human rights
175
ORIENTATIONS FOR AUTHORS
192
JUAN FELIPE OROZCO OSPINA
CARLOS ARTURO HERNÁNDEZ
DANIELA URSOLA GUTIÉRREZ
JURÍDICAS
Revista del Centro de Investigaciones Sociojurídicas
CIS
Universidad de Caldas
Manizales, Colombia
L a R e v i s ta J U R Í D I C A S , f r u t o
del esfuerzo de los profesores
y estudiantes de la Universidad
de Caldas y los académicos
invitados, está orientada a la
publicación de ensayos inéditos
y de alta calidad científica que
correspondan, fundamentalmente,
a resultados o avances de proyectos
de investigación, Artículos de
reflexión, traducciones y reseñas
bibliográficas relacionados
con el desarrollo de la ciencia
jurídica y el estado del arte en los
campos jurídicos y sociojurídicos.
Pretende así contribuir en la
consolidación de una producción
intelectual permanente que difunda
el conocimiento jurídico en los
ámbitos de lo regional, nacional e
internacional.
j
PRESENTACIÓN
Nos complace presentar el segundo número de la serie monográfica que comienza
en 2012 y que esta vez reúne discusiones frente al tema “Derecho y Política”. Sin
duda, el desafío del realismo político al constitucionalismo decimonónico es el que
plantea la relación entre derecho y política. Afirma el realismo que el propósito
es limitar el poder con constituciones y reglas y que, detrás de tales propuestas
se encuentra la aceptación de la pretensión del derecho de regular la política y el
ejercicio del poder. La crítica del realismo político quiere hacer primar el poder
normativo de lo fáctico, es decir, que no son las normas las que determinan los
hechos políticos sino que, son los hechos políticos los que generan las normas
constitucionales.
Esta discusión rica en argumentos a favor y en contra no puede reportarse agotada
y por el contrario es de palpitante vigencia hoy en nuestras democracias. En esa
múltiple dimensión de la disputa por el poder político, las decisiones judiciales
son sin duda el centro de atención de las controversias académicas.
Se acopian entonces algunas controversias suscitadas en las democracias liberales,
en las que el derecho se postula como fuente y origen de la constitución y por el
contrario, la política reclama como suyo tal origen. En el fondo de la discusión, los
derechos humanos se ven sometidos a una u otra concepción y su correspondiente
poder hegemónico, en el que el posicionamiento del llamado constitucionalismo
(neo) de finales del XX en Europa y su extensión a principios del XXI en
Latinoamérica, va a ganar fuerza política que tiende a profundizar aún más la
tensión ahora que se postula la criminalización de las protestas, para no citar sino
un fenómeno político que algunos consideran debe regularse y otros reclaman su
cauce natural, su libre expresión.
Como se verá, las reflexiones académicas e investigativas de que trata este
monográfico, atienden asuntos de resonancias insoslayables para las ciencias
sociales en general y para el derecho, en particular.
11
Tópicos como los que hacen referencia a si los jueces deciden por razones
políticas,la posibilidad de existencia del pueblo como sujeto político dentro de
un orden institucional proyectado como universal incontrovertible, lainfluencia
cierta de la interculturalidad en poblaciones vulnerables en un tipo de Estado como
el Social y Democrático de Derecho llamado también Estado Constitucional, la
presencia de mundos posibles –de comunidades indígenas, raizales, o poblaciones
desplazadas, migraciones, despojos, abusos del derecho y de la autoridad política,
subordinaciones a la ley en contravía del poder político originario y otros más-,y
la necesaria revisión de conceptos como el de seguridad jurídica, se dan cita en
este número.
Reiteramos nuestra satisfacción por la puesta en marcha de esta estrategia
monográfica de la que esperamos enriquezca el propósito de la comunidad
Universitaria y de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales a través del Centro
de investigaciones Socio jurídicas.
Los Editores
¿DECIDEN LOS JUECES
POR RAZONES POLÍTICAS?
ÁLVARO NÚÑEZ VAQUERO*
UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE
Recibido el 20 de marzo de 2012 y aprobado el 23 de agosto de 2012
Resumen
En contra de lo que afirma un determinado tipo de realismo jurídico poco advertido,
el presente trabajo pretende mostrar que al menos en algunas de las ocasiones
en las que el derecho se encuentra indeterminad – son razones jurídicas, y no
políticas, las que mejor explican las decisiones judiciales. Para ello se analiza,
en primer lugar, la tesis de la indeterminación del derecho, distinguiendo entre
sus varios aspectos, y diferenciándola respecto del fenómeno de los desacuerdos.
Luego se explica en qué sentido las razones jurídicas explicarían los casos en los
que el derecho se encuentra determinado. A continuación se arguye que, al menos
en algunas ocasiones, son razones jurídicas las que mejor explican las decisiones
judiciales cuando el derecho se encuentra indeterminado. Por último, se aboga
por la interdisciplinariedad a la hora de explica, y preve, las decisiones judiciales.
Palabras clave
realismo jurídico, preferencias políticas, razones jurídicas, indeterminación,
predicciones.
*
Este trabajo fue elaborado, en su primera redacción, durante mi periodo como investigador Post-doctoral de la
Universidad Carlos III de Madrid (y miembro del Grupo de Investigación del Derecho y la Justicia (GIDYJ)),
y fue finalizado una vez que me incorporé a la Universidad Austral de Chile. Este trabajo es deudor de los
comentarios que me realizaron los colegas de las universidades Carlos III de Madrid y Austral de Chile, y de
dos seminarios celebrados en la Universitá degli Studi di Genova (y de aquellas personas que me mandaron
sus comentarios por escrito) y en la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona. A todos ellos, mi más sentido
agradecimiento. Correo electrónico: alvaro.nunez.vaquero@gmail.com
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 13 - 31, julio-diciembre 2012
ISSN 1794-2918
Álvaro Núñez Vaquero
DO JUDGES DECIDE FOR POLITICAL REASONS?
Abstract
Contrary to the assertions of a certain type of legal realism, this paper seeks to
demonstrate that - at least in some of the cases in which the law is indetermined - the
legal and not the political reasons, are the best to explain judicial decisions. In order
to do so, first, the thesis of the indeterminacy of law is examined, distinguishing
between its various aspects, and differentiating it from the disagreements. Then,
the sense the legal reasons explain the cases in which the law is determined is
explained. Subsequently, it is argued that, at least sometimes, legal reasons are
the best to explain the judicial decisions when law is indeterminate. Finally,
interdisciplinary nature to explain, and forecast, judicial decisions is advocated.
Key words
legal realism, political preferences, legal reasons, legal indeterminacy, predictions.
1. INTRODUCCIÓN
Una de las teorías del derecho que ha prestado mayor atención a las relaciones
entre derecho y política es sin duda el realismo jurídico (ZAMBONI, 2006). No
solo los movimientos históricos o clásicos del realismo jurídico estadounidense
y escandinav – han subrayado dicha conexión, sino que también movimientos
realistas más recientes genovés, francés y el New Legal Realis – y otras corrientes
o escuelas que se reconocen (o pueden ser reconocidas) como herederas del
realismo jurídico Critical Legal Studies, Law and Politics o Law and Societ – han
subrayado dicha conexión.
De entre todos los aspectos de la teoría jurídica realista, uno en el que los vínculos
entre derecho y política son más sólidos es la teoría (normativa) de la ciencia
jurídica realista (NÚÑEZ VAQUERO, 2012). Esto es, la tesis según la cual los
estudiosos del derecho deben describir el conjunto de las normas aplicadas y
sentidas como obligatorias por los jueces (ROSS, 1997: 40-41)1. Dado que describir
el derecho vigente implica realizar predicciones acerca de las futuras decisiones
1
Frente a lo que piensan algunos realistas que defienden un modelo de ciencia jurídica realista puramente comportamental, no resulta conveniente deshacerse del sentimiento de obligatoriedad de los jueces porque, en otro
caso, no sería posible prever la aplicación de normas (que derivan de disposiciones normativas) nuevas o de
normas que tienen una antecedente que se produce solo excepcionalmente. Esto es, normas que aún no han sido
utilizadas para justificar ninguna decisión judicial.
14
¿Deciden los jueces por razones políticas?
judiciales2, el estudioso del derecho positivo debe identificar cuáles son los factores
que llevan a los jueces a elegir una determinada solución en detrimento de otras
respuestas jurídicamente posibles3. Esto, por supuesto, presupone que el derecho al
menos en algunas ocasione – no ofrece solo una respuesta para el caso (individual
o genérico), es decir, que se encuentra indeterminado.
Mi objetivo en el presente trabajo es discutir una tesis acerca de la relevancia de las
posiciones políticas de los jueces a la hora de explicar (y predecir) sus decisiones.
En particular, quiero analizar una tesis bastante extendida en la vulgata del realismo
jurídico, pero también propia de un cierto tipo de realismo jurídico poco advertido
(que aquí consideraré como equivalentes). A saber: toda vez que el derecho se
encuentra indeterminado, los jueces recurren a consideraciones políticas para
elegir entre las diferentes respuestas jurídicamente posibles o justificables. Lo que
trataré de mostrar es que las razones jurídicas sirven para explicar las decisiones
judiciales no solo en los casos en los que está determinado–, sin– también cuando
el derecho se encuentra indeterminado, o al menos en algunos de estos casos. Más
en concreto: sostendré que los jueces consideran, al menos en algunas ocasiones,
tesis teóricas y dogmáticas (razones jurídicas de segundo orden) como razones
últimas y concluyentes, y que es con base en aquellas que podemos explicar (y
prever) sus decisiones.
2.- LA VULGATA REALISTA (Y EL REALISMO JURÍDICO
POCO ADVERTIDO)
Para entender el alcance de esta tesis lo primero que hay que hacer es aclarar
qué significa afirmar que el derecho se encuentra indeterminado. Por tesis de la
indeterminación del derecho podemos entender (LEITER, 1995; LEITER, 2012a:
35 ss.) la tesis según la cual el conjunto de razones jurídicas permite justificar
calificaciones jurídicas incompatibles para un mismo caso. Esto es, el derecho
proporciona suficientes razones para afirmar que la misma conducta tanto genérica
como individua – está permitida, obligada o prohibida (o no recibe calificación
jurídica alguna).
No parece que sea muy interesante limitarse a describir las decisiones pasadas porque los jueces pueden modificar, y de hecho modifican, cómo resuelven tipos de controversias similares. Tampoco parece que sea posible
decir nada sobre las decisiones del momento presente ya que, dicho de forma metafórica, el presente se nos
escapa entre los dedos: aunque se trate de una predicción sobre un futuro muy cercano, también determinar qué
decidirán los jueces para una controversia ya en curso constituye una predicción (ROSS, 1997: 45). Acerca de
los diferentes significados del término “certeza” y de los posibles objetos de predicción, véase BULYGIN 1991,
GOMETZ 2013, pero también LIFANTE 2013.
3
La política no es relevante para los realistas jurídicos solo desde el punto de vista de la ciencia jurídica. Por
el contrario, es también posible sostener que – al menos buena parte de – los realistas jurídicos sostuvieron un
método para decidir los casos difíciles. He sostenido dicha tesis en NÚÑEZ VAQUERO, 2013.
2
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 13 - 31, julio-diciembre 2012
15
Álvaro Núñez Vaquero
Uno de los problemas más importantes a este respecto consiste en determinar
precisamente cuál es el “conjunto de las razones jurídicas”. Por “razones jurídicas”
podemos entender el conjunto de razones que pueden ser legítimamente argüidas
por un juez en un proceso judicial (en sentido amplio) como argumentos en favor
de una determinada decisión (LEITER, 2012a: 43). Tal conjunto de razones
jurídicas, al menos en las culturas jurídicas de nuestro entorno, está constituido
por los siguientes tres elementos4:
a) El conjunto de enunciados normativos designados por la regla de reconocimiento
hartiana (HART, 2004), esto es, las disposiciones normativas que provienen
de las autoridades normativas, identificadas previamente por la aplicación
judicial de una norma consuetudinaria que señala los enunciados normativos
de determinadas autoridades normativas como fuentes del derecho.
b) El conjunto de los métodos e instrumentos de interpretación, aplicación y
transformación de dichos enunciados, vigentes en la comunidad jurídica en
un determinado momento. Es decir, el o los métodos jurídicos admitidos como
legítimos en la comunidad jurídica5 para las actividades desarrolladas por los
operadores jurídicos.
c) El conjunto de tesis teóricas y dogmáticas presentes en la comunidad jurídica.
Esto es, un conjunto de tesis teóricas (acerca de qué es el derecho, qué es
interpretarlo, qué es aplicarlo, etc.) y dogmáticas (teoría general del delito,
del acto administrativo, del contrato, etc.) formuladas a lo largo del tiempo
por teóricos y estudiosos del derecho (la teoría del derecho y la dogmática
jurídica). Dichas tesis y teorías están constituidas por un conjunto de conceptos
y creencias que tanto orientan la interpretación y aplicación del derecho como
sirven para derivar normas implícitas en el ordenamiento (GUASTINI, 2012:
p. 70 ss.).
Lo que afirma la tesis de la indeterminación del derecho es que el conjunto de las
fuentes del derecho, los métodos jurídicos, junto con las tesis teóricas y dogmáticas
vigentes en la comunidad jurídica, permiten decidir la misma controversia de
maneras incompatibles. Es decir, no se trata de que quepa la posibilidad de decidir
más allá de lo prescrito por el derecho o que de hecho los jueces decidan más
allá del derecho (o que se equivoquen – sino que el derecho (el conjunto de las
razones jurídicas) contiene instrumentos suficientes para decidir, justificadamente,
el mismo caso de maneras incompatibles.
Es preciso señalar que Brian Leiter, en quien me baso para reconstruir la tesis de la indeterminación del derecho, identifica extensionalmente otras como la clase de las razones jurídicas. Para una discusión de este punto
véase infra 4.
5
Por supuesto, cuáles son los métodos efectivamente considerados como legítimos, así como quienes son los
miembros de la “comunidad jurídica” que tienen que considerar como legítimos dichos métodos, son cuestiones
controvertidas pero que no es necesario discutir aquí.
4
16
¿Deciden los jueces por razones políticas?
La tesis de la indeterminación del derecho tiene en realidad dos aspectos: la
tesis de la indeterminación racional y la tesis de la indeterminación causal del
derecho. La primera de ellas (tesis de la indeterminación racional) afirma – como
acabamos de ver – que el conjunto de las razones jurídicas permite decidir la misma
controversia de maneras incompatibles. La segunda (tesis de la indeterminación
causal) afirma que si las razones jurídicas permiten decidir la misma controversia
de formas incompatibles, entonces tampoco son suficientes para explicar por qué
los jueces optan por una de las posibles decisiones jurídicas en detrimento del resto.
No sucedería, sin embargo, lo contrario: es posible que el derecho se encuentre
determinado pero que las razones jurídicas no motiven a los jueces. Es decir, es
posible que el derecho indique una sola respuesta correcta pero que los jueces no
sientan el derecho como obligatorio, y decidan más allá del marco de las respuestas
jurídicas posibles (LEITER 2012a: 45).
Si lo que pretendemos es como debería pretender la ciencia jurídica realista
(NÚÑEZ VAQUERO, 2012 – realizar predicciones acerca de cómo decidirán los
jueces las futuras controversias, entonces es necesario explicar por qué los jueces
eligen una de las posibles respuestas jurídicamente posibles en detrimento de otras
respuestas. Nótese que, si es posible identificar las razones que llevan a los jueces
a elegir entre una de las posibles decisiones jurídicas, entonces seremos capaces
de realizar predicciones sobre cómo decidirán las futuras controversias6.
Pues bien, la vulgata del realismo jurídico (y el realismo poco advertido) afirma
que los jueces, toda vez (o en la mayoría de los casos en los) que se encuentran
frente a casos para los que el derecho está indeterminado, deciden con base en
sus preferencias políticas (SEGAL y SPAETH, 2002; LEITER, 2012a: 52 ss;
SÁNCHEZ CUENCA, 2011: 285; BASABE SERRANO, 2009: 123). Es decir, si
bien el derecho no se encuentra indeterminado en todos los casos (aquellos sobre
los que nadie discute), cuando el derecho está indeterminado los jueces deciden
las controversias por razones políticas (al menos en la mayoría de ocasiones).
Es posible preguntarse si esta tesis según la cual toda vez que el derecho está
racionalmente indeterminado los jueces deciden por razones política – tiene
carácter general, o si bien está limitada únicamente a un determinado tipo de
casos: aquellos juzgados por los tribunales de última instancia. Lo cierto es que
buena parte de estos autores que suscriben este realismo jurídico poco advertido
suelen basar sus afirmaciones en estudios sobre las decisiones de los más altos
tribunales. No obstante, en la medida en que afirman (o presuponen) que el derecho
está indeterminado solo en los casos en los que existe un desacuerdo, es plausible
suponer que esta tesis no se refiere únicamente a las decisiones de dichos tribunales
(véase infra 3). Es decir, si bien la tesis no tiene carácter general, no parece que
6
Con la salvedad, claro está, de que seamos también capaces de determinar cómo reconstruirá el órgano de
aplicación los hechos del caso. A este respecto, veáse FRANK, 2001.
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 13 - 31, julio-diciembre 2012
17
Álvaro Núñez Vaquero
aquélla se limite únicamente a los casos analizados por los tribunales de última
instancia.
Antes de analizar qué pape juegan las razones jurídicas y las razones políticas
en la predicción de las decisiones judiciales es necesario realizar dos precisiones
previas acerca de qué significa afirmar que los jueces eligen entre las diferentes
respuestas jurídicamente posibles con base en razones políticas.
La primera precisión es que frecuentemente tiende a confundirse la relevancia
política de una determinada decisión con el hecho de que los jueces elijan entre
decisiones jurídicas en competición por razones políticas. Desde luego, la mayoría
de las decisiones de los órganos de aplicación especialmente los de última instanci
– tienen relevancia política. Sin embargo, de aquí no podemos concluir que los
jueces decidan por razones políticas: aquello que convierte en política una decisión
no son sus consecuencias, sino que sea la conclusión de un razonamiento entre
cuyas premisas figuran razones políticas. En este sentido, hay que señalar que es
posible decidir una controversia que tenga importantes consecuencias políticas
por razones que nada tienen que ver con ninguna razón de orden político. Por
poner un solo ejemplo extremo: es perfectamente posible decidir si el aborto está
constitucionalmente protegido según la Constitución española de 1978 lanzando
una moneda al aire7. Cuestión diferente es que consideremos justificada una decisión
de este tipo (COMANDUCCI, 2002: 109).
La segunda precisión es que cuando afirmamos que los jueces deciden por razones
políticas no está en absoluto claro qué son esas “razones políticas”. La expresión
“razones políticas” puede significar múltiples cosas: desde cualquier preferencia
dentro del ámbito público, hasta decisiones de tipo partidista, al que habría que
acompañar un larguísimo etcétera. Aquí no intentaré dar cuenta de los múltiples
significados que puede asumir el concepto de “razones” y, menos aún, “políticas”8.
Por el contrario, acotaré a dos estos posibles significados: a) “razones políticas”
como vinculación al conjunto de directrices normativas sostenidas por un partido
político; b) “razones políticas” como una determinada concepción de lo justo9.
Un método como este tiene, por supuesto, un claro componente político en la medida que se deja al azar la
solución final de la controversia. Ahora bien, qué decisión será finalmente adoptada no dependerá, si utilizamos
este método de decisión, de las razones políticas sustantivas en juego.
8
Por “razón” estoy entendiendo un contenido proposicional que justifica (desde el punto de vista del razonamiento práctico), al menos prima facie, la adopción de una determinada acción. Las razones, además de este
aspecto justificativo, tienen también otro de carácter explicativo. Una razón contará como razón explicativa
cuando un agente asuma aquella – es decir, la utilice – como razón justificativa y sirva para explicar (predecir)
la acción.
9
No parece que sea una buena idea recurrir al segundo significado de “razones políticas”. Ello porque, si configuramos las razones políticas de este modo, resultarían equivalentes a las razones morales. De este modo, o
bien las distinguimos ulteriormente de las razones morales (lo que requeriría de un espacio del que aquí no disponemos), o bien la cuestión remite a la relación entre derecho y moral. Por esta razón aquí asumiré la primera
concepción, y por “razones políticas” entenderé el conjunto de directrices normativas inculcadas por un grupo
político, tanto si se trata de un partido político como de asociaciones de jueces y magistrados.
7
18
¿Deciden los jueces por razones políticas?
Por supuesto, estos dos sentidos de “razones políticas” no son simétricos: mientras
que el primer criterio identifica las razones políticas por razón de su fuente
(provenientes de un grupo o asociación de carácter político), el segundo equipara
las razones políticas a una determinada concepción de la justicia. Es más, son las
“razones políticas” en el segundo sentido las que determinan el contenido de las
preferencias de las agrupaciones o partidos.
No obstante, la anterior distinción es pertinente en la medida en que autores como
Spaeth y Segal (SEGAL y SPAETH, 2002) han sostenido que el factor que mejor
explicaría las decisiones de la Corte Suprema de los Estados Unidos es cuál sea el
partido de pertenencia del Presidente que nombró a cada uno de sus magistrados.
Esta tesis podría ser simplemente tachada de generalización indebida si no fuera
porque, con base en esta hipótesis, han conseguido prever alrededor del 75% de
las decisiones judiciales del Tribunal Supremo10.
Sin embargo, ya algunos autores como Schauer (SCHAUER, 2013: 151), Milles
y Sunstein (MILLES y SUNSTEIN, 2007) han señalado como, pese a su éxito
predictivo, esta (hipó)tesis es susceptible de diferentes críticas. Dado que también
otros estudiosos sostienen que la mejor explicación de las decisiones de los
órganos jurídicos se basa, cuando el derecho está indeterminado, en la ideología
de los partidos (o Presidente) que nombraron a jueces y magistrados (por ejemplo,
SÁNCHEZ-CUENCA, 2011: 285), las siguientes críticas también serían aplicables
a aquellos.
La primera crítica afirma que se produce un importante efecto selección ya que este
tipo de estudios y la atención mediátic – se centran en las controversias que son
sometidas a la Corte Suprema de los Estados Unidos (o a otros tribunales de última
instancia). Dichas controversias suelen afectar al contenido de la Constitución
por lo que es normal que se resuelvan con base en razones políticas. Ahora bien,
incluso aunque la tesis fuera verdadera (lo que es discutible), de aquí no podemos
inferir que el resto de controversias de los diferentes grados judiciales (aunque
limitemos la afirmación solo a los casos que superan la primera instancia) y de todas
las ramas del ordenamiento (penal, civil, constitucional, procesal, administrativo,
etc. – se decidan con base en razones políticas (MILLES y SUNSTEIN, 2007).
10
En la opinión pública española se produjo un pequeño escándalo cuando algunos periódicos publicaron la foto
de tres miembros del Tribunal constitucional –dos del bloque “conservador”, y uno del bloque “progresista”–
en la Plaza de toros de Sevilla el pasado 27 de abril de 2010. A raíz de la publicación en portada de dicha foto,
muchos periodistas sugirieron que ya se sabía que iba a decidir el Tribunal en relación a la constitucionalidad
del Estatut de autonomía de Cataluña. Fueron muchos los juristas prácticos y teóricos (como también intelectuales y hasta la propia Presidenta del Tribunal Constitucional en aquel momento) a quienes les pareció que la
publicación de la foto atentaba contra el Tribunal. No obstante, lo grave es que la mayoría de los periodistas no
se equivocaron en su predicción sobre el sentido final de la decisión del Tribunal.
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 13 - 31, julio-diciembre 2012
19
Álvaro Núñez Vaquero
En segundo lugar, este tipo de estudios suelen presentar las decisiones judiciales
como binarias, siendo únicamente dos las posiciones que pueden adoptar los jueces.
Si bien esto simplifica y facilita mucho la predicción de las decisiones, lo cierto
es que las cosas son más complicadas: desde el momento en que los tribunales
constitucionales (y otros órganos que cumplen funciones similares) han comenzado
a realizar sentencias interpretativas, aditivas e interpretaciones correctoras, no
parece posible limita las posibles respuestas de un tribunal solo a dos, menos aún
en este tipo de tribunales (BELOCCI y GIOVANNETTI, 2010). Además, tampoco
dan cuenta de un paso fundamental en las resoluciones de dichos tribunales: la
admisión a trámite.
A estas críticas es preciso añadir otra de mayor calado, de carácter conceptual, y
que tiene que ver precisamente con la tesis de la indeterminación del derecho. En
particular, discutiré la tesis según la cual cuando el derecho está indeterminado,
las razones jurídicas no sirven para explicar la decisión judicial. Lo que voy
a sostener es que, al menos en algunas ocasiones en las que el derecho se
encuentra indeterminado, las razones jurídicas efectivamente sirven para explicar
satisfactoriamente las decisiones judiciales.
Aquí es crucial qué entendamos por “explicar satisfactoriamente”. Los realistas
jurídicos, en la medida que asumen una epistemología radicalmente empirista
o, si se prefiere, naturalista (LEITER, 2012: 49 ss; SPAAK, 2009 – parecen
comprometidos con la tesis según la cual una explicación satisfactoria de un
evento o acción (como una decisión judicial) es aquella que identifica los factores
causalmente suficientes que la provocan11. Ahora bien, desde este punto de vista,
si es posible identificar los factores que llevan a los jueces a elegir entre una de
las posibles decisiones jurídicas, entonces será posible realizar predicciones sobre
cómo decidirán las futuras controversias12.
Lo que voy a sostener ahora es que las razones jurídicas pueden servir para explicar
y predeci – algunas decisiones judiciales en los casos en los que el derecho se
encuentra indeterminado. Pero para entender cómo las razones jurídicas pueden
explicar las decisiones judiciales cuando el derecho está indeterminado, es preciso
que nos preguntemos antes en qué sentido las razones jurídicas pueden explicar
las decisiones cuando el derecho se encuentra determinado13.
No se trata obviamente del único criterio para considerar como satisfactoria una explicación desde el punto
de vista empirista, pero este criterio tiene sin duda carácter definitivo. Sobre el resto de criterios, véase LEITER
2012b: 98.
12
Con la salvedad, claro está, de que seamos también capaces de determinar cómo reconstruirá el órgano de
aplicación los hechos del caso. A este respecto, veáse FRANK, 2001.
13
Una respuesta satisfactoria a esta cuestión requeriría, en realidad, una investigación de tipo empírico que
mostrara cómo, efectivamente, las decisiones judiciales en estos casos pueden ser previstas con base en el
conjunto de las razones jurídicas. Aquí no presentaré estudios ni datos que avalen dicha tesis sino que limitaré
a señalar que es conceptual (y empíricamente) posible que las razones jurídicas expliquen satisfactoriamente
las decisiones judiciales.
11
20
¿Deciden los jueces por razones políticas?
3.- ¿Pueden las razones jurídicas explicar los casos en
los que el derecho está determinado?
Para comenzar a analizar la cuestión lo primero que hay que hacer es recordar
que ningún realista jurídico ni siquiera Frank (FRANK, 2001: 45, 129 – sostiene
que el derecho se encuentra radicalmente indeterminado en todos los casos, y que
no haya casos sobre los que nadie duda. Parece obvio que hay casos en los que
el derecho se encuentra determinado, no existe un desacuerdo sobre cuál es la
decisión correcta, y en los que las razones jurídicas servirían por tanto para explicar
la decisión (LEITER, 2012b: 86).
Sin embargo, esta tesis es equívoca y quienes la sostienen en ocasiones confunden
el hecho de que existan desacuerdos en la comunidad jurídica con que el derecho
se encuentre indeterminado. En efecto, en muchas ocasiones se tiende a identificar
la tesis de la indeterminación del derecho con la existencia de desacuerdos en la
comunidad jurídica (LEITER 2012b: 86-87). Esta es la idea, por ejemplo, que
subyace a la tesis común entre algunos realistas estadounidense – según la cual
el derecho se encontraría indeterminado únicamente en los casos que superan la
primera instancia judicial.
Se trata, no obstante, de una mala reconstrucción de la tesis de la indeterminación
racional del derecho, al menos por dos razones.
En primer lugar, porque parece que esta idea no permite dar cuenta de aquellos
casos por lo demás, frecuente – en los que una determinada doctrina o corriente
jurisprudencial se ha convertido en dominante pero, sin embargo, no se trata de
la única decisión jurídicamente posible (indeterminación sin desacuerdo). Basta
pensar, por ejemplo, a la decisión de un tribunal constitucional que opta por una
de las posibles decisiones jurídicas para un caso de conflicto entre derechos en
los primeros años de vigencia de una constitución. Ahora bien, del hecho de que
una determinada jurisprudencia se haya asentado no se sigue que el derecho se
encuentre determinado: es posible que el conjunto de razones jurídicas permita
presentar como justificada otra decisión basada en otra interpretación del texto
constitucional. Es más, es posible que el tribunal modifique su propia doctrina
expresa o subrepticiament – resolviendo otro caso difícil similar de forma distinta
(e incompatible)14, basándose por ejemplo en otro criterio interpretativo o en otra
tesis dogmática15.
Podría objetarse que algunos tribunales constitucionales tienen el deber absoluto de respetar sus propios precedentes. No obstante, esta es una cuestión contingente y, a decir verdad, poco frecuente (y poco recomendable).
Huelga decir que los tribunales tienen instrumentos suficientes – como el distinguish – para modificar su propia
jurisprudencia.
15
Por ejemplo, dependiendo de qué concepto adoptemos de “vida”, podremos justificar diferentes calificaciones
deónticas a acciones como el aborto o la eutanasia.
14
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 13 - 31, julio-diciembre 2012
21
Álvaro Núñez Vaquero
En segundo lugar, nada impide que –estando el derecho determinado– se produzca
un desacuerdo entre dos posiciones de las cuales una supera el marco de las
respuestas jurídicamente posibles (determinación con desacuerdo). Es decir, es
posible que se produzca desacuerdo sin que el derecho se encuentre indeterminado.
Por ejemplo, el caso en el que derecho no se encuentra indeterminado pero
existe una corriente, doctrinal o jurisprudencial, que pretende subrepticiamente
modificarlo decidiendo más allá del marco de las respuestas jurídicas posibles.
Es por tanto posible que el derecho se encuentre indeterminado y que, no obstante,
no exista ningún tipo de desacuerdo; o, por el contrario, que exista desacuerdo
sin que el derecho se encuentre indeterminado (RATTI 2012: 326). En realidad,
la noción de desacuerdo y aquella de indeterminación del derecho tienen carácter
diferente y son independientes, pudiendo darse el uno sin la otra, y viceversa.
Mientras que para que el derecho se encuentre indeterminado es suficiente con que
sea posible justificar jurídicamente más de una respuesta para el caso (aunque esta
posibilidad depende de la realidad empírica16), la existencia de desacuerdos depende
enteramente de la realidad empírica: sobre si, de hecho, los juristas mantienen
desacuerdos entre ellos acerca de cómo resolver una controversia17.
Desde el punto de vista de la tesis de la indeterminación racional del derecho, por
tanto, un caso fácil no será aquel sobre el que no existe desacuerdo sino aquel
para el que el derecho proporciona una única respuesta. Si estos casos son muchos
o pocos no es algo importante aquí. Lo fundamental es saber si el conjunto de
las razones jurídicas sirve para explicar las decisiones jurídicas que optan por la
única respuesta jurídicamente posible, en el caso de que el derecho se encuentre
determinado.
La pregunta no es baladí en la medida en que se podrían dirigir dos objeciones contra
la tesis según la cual razones jurídicas pueden explicar las decisiones judiciales.
La primera de ellas es que sería razonable afirmar que las razones jurídicas no sirven
para explicar las decisiones judiciales nunca: tampoco en los casos en los que el
derecho está determinado. En efecto, es posible afirmar que aquello que explica
la decisión judicial no es que para ese caso haya una sola respuesta jurídicamente
posible sino un compromiso de carácter político por parte de los jueces en favor
16
Depende de la realidad empírica ya que si el derecho se encuentra racionalmente indeterminado depende de
hechos: cuáles son las tesis teóricas y dogmáticas en competición en la comunidad, cuáles son los métodos
interpretativos y argumentativos vigentes en la comunidad, y cuáles sean los enunciados emanados por las
autoridades normativas.
17
Normalmente se considera que los desacuerdos interesantes son desacuerdos sobre el derecho. Ahora bien, a
menos que estemos dispuestos a prescindir de la posibilidad de que los jueces se equivoquen o sean hipócritas,
entonces parece posible afirmar que hay casos en los que derecho se encuentra determinado (ofrece una sola
respuesta justificada) pero, aun así, se producen desacuerdos. Si así están las cosas, entonces sería conveniente
definir el concepto de “desacuerdo” en términos puramente empíricos.
22
¿Deciden los jueces por razones políticas?
de las decisiones jurídicamente posibles. Dicho de otro modo: dado que los jueces
siempre podrían haber optado por otra decisión que superase el marco de las
decisiones jurídicas posibles, entonces aquello que explica la decisión no es que
haya una sola respuesta jurídicamente posible, sino dicho compromiso práctico
de los jueces.
Sin embargo, dicha tesis resulta excesiva ya que provoca un regreso al infinito:
si buscamos cuál es la razón que explica por qué los jueces optan por la única
decisión posible para un caso determinado recurriendo a la idea del compromiso
práctico, entonces también deberíamos ofrecer alguna explicación sobre por qué
los jueces asumen dicho compromiso práctico, y así sucesivamente. Esto es,
deberíamos explicar las causas de las causas de dicho compromiso. Es por tanto
necesario cortar en algún momento dicho regreso al infinito. Una buena idea para
parar dicho regreso es asumir el concepto de explicación como identificación de
factores causalmente suficientes, los cuales bastarían para realizar una predicción.
La segunda objeción consiste en afirmar que esta tesis confunde contexto de
justificación con contexto de descubrimiento. En efecto, según el neo-empirismo
lógico las razones no pueden ser consideradas como elementos válidos para la
explicación de un evento y, menos aún, para su predicción. No obstante, aquí
se asume una posición naturalista de tipo metodológico, en su versión de la
continuidad en los resultados. Más en particular: sostengo que debemos aceptar
dentro de nuestra metodología cualquier entidad que permita llegar a resultados
análogos a aquellos de las ciencias empíricas más exitosas, esto es, aquellas
con mayor capacidad predictiva18. Por tanto, el uso de razones para realizar
explicaciones quedaría justificado en la medida en que fueran suficientes para
realizar predicciones exitosas19.
Por tanto, un caso será explicado por razones jurídicas en la medida en que sea
posible predecir las decisiones judiciales recurriendo únicamente a este tipo de
razones. Y parece plausible afirmar que, al menos en los casos en los que el derecho
A diferencia de Leiter, yo no considero que debamos aceptar en nuestra epistemología (especialmente en
cuanto juristas) solo las mismas entidades que presuponen las disciplinas más exitosas, sino todas aquellas
necesarias para obtener el mismo éxito que las disciplinas con mayor capacidad explicativa. Ello porque, desde
un punto de vista no-fundacionalista, no es posible afirmar que la ciencia nos proporcionan el conocimiento
“verdadero”, pero sí que es el conocimiento más relevante en todas nuestras acciones (relevancia práctica). Por
ejemplo, nos montamos en un avión porque confiamos que ha sido diseñado y construido con base en un conocimiento científico. Ahora bien, el conocimiento científico tiene dicha relevancia práctica precisamente porque
tiene una gran capacidad predictiva. De este modo, por tanto, parece posible concluir que aquello que caracteriza a las disciplinas en las que mayor confianza depositamos en la práctica es su mayor capacidad predictiva.
Siendo así las cosas, aquello sobre lo que debería haber continuidad no es en el método, sino en la equivalencia
de los resultados alcanzados: un grado aceptable de éxito predictivo.
19
Este punto requeriría mayores explicaciones pero no es éste el lugar indicado. Sin embargo, deseo señalar que,
desde este punto de vista, debemos rechazar –por parecer sospechosamente ad hoc– cualquier explicación de un
evento o acción que no sirva para realizar predicciones de eventos o acciones futuras. Soy consciente de que mis
tesis se acercar en este ámbito al monismo anómalo de Donald Davidson (DAVIDSON, 1992).
18
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 13 - 31, julio-diciembre 2012
23
Álvaro Núñez Vaquero
no se haya indeterminado, el conjunto de las razones jurídicas puede servir para
realizar predicciones. De hecho, no resulta infrecuente que los juristas hagan
predicciones exitosas sobre futuras decisiones judiciales basándose exclusivamente
en razones jurídicas.
4.- ¿Sirven las razones jurídicas para explicar los casos
en los que el derecho está indeterminado?
El problema surge cuando intentamos explicar las decisiones judiciales pero el
derecho está indeterminado. En este caso parece necesario recurrir a consideraciones
no jurídicas para intentar explicar por qué los jueces adoptan una de las posibles
soluciones jurídicas. Aquí es precisamente donde se inserta la tesis del realismo
jurídico poco advertido (y de la vulgata realista): el factor que mejor explicaría las
decisiones judiciales cuando el derecho se encuentra indeterminado es la afiliación
política de los jueces20.
El problema es que este tipo de realismo poco advertido descarta demasiado
rápidamente (mediante un argumento conceptual relativo a la tesis de
indeterminación causal del derecho, como hemos visto) las explicaciones de
las decisiones judiciales basadas en razones jurídicas cuando el derecho se
encuentra indeterminado: si las razones jurídicas permiten justificar diferentes
decisiones, entonces dichas razones no sirven para explicar la elección de una de
dichas decisiones posibles. La razón es que este realismo jurídico poco advertido
presupone, sencillamente, que el formalismo jurídico ha desaparecido y que no
tiene ninguna vigencia. Sin embargo, esto es más que discutible en muchas de
nuestras culturas jurídicas.
Por “formalismo jurídico”, obviamente, podemos entender cosas muy diferentes
(ATIENZA 2011; TARELLO, 1974). Aquí me limitaré a definirlo21 como la tesis
según la cual razones jurídicas de segundo orden –tesis teóricas o dogmáticas–
justifican concluyentemente un determinado balance de las razones jurídicas. Es
decir, razones jurídicas de segundo orden funcionan como razones concluyentes
en favor de una determinada solución para resolver el caso particular.
Por “razón jurídica de segundo orden” entiendo una razón jurídica –es decir, un
argumento que puede ser legítimamente aducido en una controversia judicial
20
Esta tesis puede ser entendida en sentido amplio. Cuando no son órganos de representación política, como
el Consejo General del Poder Judicial español, quienes nombran a una parte de los magistrados del Tribunal
constitucional, podemos sustituir la filiación partidista por la afiliación a una de las asociaciones de jueces y
fiscales (SÁNCHEZ-CUENCA, 2011: 285 n 2).
21
No es mi intención atribuir ninguna connotación negativa o peyorativa a la expresión “formalismo jurídico”.
No adopto aquí ninguna posición crítica respecto a tal manera de concebir las razones jurídicas.
24
¿Deciden los jueces por razones políticas?
(en sentido amplio)– que no versa directamente sobre el contenido del derecho
sino sobre su ontología, estructura y función (tesis teóricas), o sobre la estructura
y función una parte del ordenamiento (derecho penal, derecho de contratos,
derecho financiero). Es decir, razones de orden jurídico que no tienen por objeto
el contenido del derecho pero son utilizadas para justificar la elección entre las
diferentes respuestas jurídicamente posibles (con base en el resto de razones
jurídicas). Identifico estas razones jurídicas de segundo orden con lo que más arriba
he denominado tesis teóricas y tesis de dogmática jurídica (supra 2).
Sin embargo, la expresión “tesis dogmática” es ambigua, y puede hacer referencia
tanto a cualquier tesis acerca del contenido del derecho como tesis que no versan
directamente sobre el contenido del derecho. En este sentido, puede ser útil distinguir
entre –recuperando una feliz distinción de Uberto Scarpelli (SCARPELLI, 1983)–
“alta” y “baja” dogmática. Por “baja dogmática” podemos entender aquel conjunto
de tesis que tienen por objeto el contenido de un determinado ordenamiento: el
contenido del conjunto de normas válidas y/o aplicables en un sistema jurídico.
Por “alta dogmática”, por el contrario, podemos entender el conjunto de tesis
que no hacen referencia directamente al contenido de ningún ordenamiento en
particular sino a conceptos e instituciones de carácter más general relativas a una
parte del ordenamiento, y que generan las llamadas “teorías generales” de las
ramas del derecho (teoría general del tributo, del delito, del contrato, etc.). Las
tesis dogmáticas que pueden ser caracterizadas como razones jurídicas de segundo
orden son solo las tesis de alta dogmática.
Es importante aclarar este punto porque se podría pensar que la distinción entre
razones jurídicas de primer y segundo orden es puramente funcional, y no
estructural22. Sin embargo, no es éste el caso. Antes bien, las razones jurídicas de
segundo orden no solo sirven para justificar la elección de una razón jurídica de
primer orden (aspecto funcional) sino que, además, aquellas no versan directamente
sobre la calificación deóntica de ningún caso, genérico ni individual (aspecto
estructural). Esto es, no califican jurídicamente ni siquiera prima facie ninguna
conducta. Por ejemplo, cuál sea la teoría del delito que suscriba un dogmático
todavía no nos dice nada sobre qué conductas están permitidas o prohibidas en
un ordenamiento, pero juega un papel determinante a la hora de justificar y elegir
entre las diferentes respuestas jurídicamente disponibles.
Volvamos a la tesis del realismo jurídico poco advertido y al formalismo jurídico.
Pues bien, lo que sostiene (o presupone) este realismo poco advertido es que no hay
jueces que consideran una de estas razones jurídicas de segundo orden como una
razón concluyente para elegir entre una de las decisiones jurídicamente posibles.
Este punto me fue señalado en un seminario en el Dipartimento di Cultura Giuridica Giovanni Tarello de la
Università degli Studi di Genova en Febrero de 2013. Agradezco a todas las personas que participaron en dicho
seminario por sus valiosos e interesantes comentarios.
22
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 13 - 31, julio-diciembre 2012
25
Álvaro Núñez Vaquero
Sin embargo, es conceptualmente posible (y empíricamente frecuente en algunas
de nuestras culturas jurídicas) que los jueces opten por una determinada solución
en detrimento de otras porque consideran una tesis teórica o dogmática como
razón concluyente.
Mi tesis no es que los jueces normalmente no hacen referencia a valores políticos
en la redacción de sus decisiones, lo que resulta, por lo demás, obvio. Antes bien, lo
que sostengo es que los jueces en ocasiones efectivamente utilizan (sinceramente)
alguna razón jurídica de segundo orden como una razón concluyente para resolver
el conflicto entre el resto de razones jurídicas (y así lo expresan, además, en la
redacción de sus decisiones). Es decir, consideran una determinada tesis teórica (por
ejemplo: qué es el derecho, cuáles son sus funciones, cómo debemos interpretarlo)
o dogmática (por ejemplo: cuáles son las condiciones necesarias para la existencia
de un contrato, cuáles son los requisitos para la subsistencia del acto administrativo,
cuáles son las funciones del Jefe del Estado en una democracia parlamentaria) como
una razón concluyente para elegir entre una de las respuestas jurídicamente posibles.
Sin embargo, es preciso señalar que por el hecho de los jueces consideren una
razón jurídica de segundo orden como razón concluyente para justificar su decisión
no se sigue todavía que el derecho esté racionalmente indeterminado. Antes bien,
en la medida en que haya más de una tesis teórica o dogmática que justifique la
adopción de soluciones jurídicas diferentes para el caso, el derecho seguirá estando
racionalmente indeterminado. Es decir, la comunidad jurídica puede considerar
que hay más de una razón jurídica de segundo orden de carácter concluyente.
Imaginemos, por ejemplo, un ordenamiento O, en el que se debe resolver la
controversia C, con base en los enunciados normativos E1 y E2; la interpretación de
dichos enunciados, con base en el criterio interpretativo coherentista T1, defendida
por la tesis (teórica o dogmática) R1, justifica la decisión D1; la interpretación
de dichos enunciados, con base en el criterio interpretativo intencionalista T2,
defendida por la tesis (teórica o dogmática) R2, justifica la decisión D223. Dado
que en la comunidad jurídica están vigentes los criterios interpretativos T1 y T2, y
que las tesis R1 y R2 son defendidas en tal comunidad jurídica, es posible decidir
justificadamente tanto D1 como D2. Es decir, no es que las razones jurídicas no
permitan en este caso justificar ninguna solución, sino que permiten justificar más
de una, por lo que se puede afirmar que el derecho se encuentra racionalmente
indeterminado.
23
Imaginemos que la tesis normativa R1 afirma que, dado que el derecho es una práctica dinámica en la que
los participantes tienen pretensiones de corrección, el derecho (sus fuentes) debe ser interpretado conforme a
criterios coherentistas (T1); según la tesis normativa R2, el derecho es básicamente un conjunto de mandatos
provenientes de la autoridad normativa, de manera tal que debe ser interpretado (sus fuentes) conforme al criterio intencionalista.
26
¿Deciden los jueces por razones políticas?
Ahora bien, llegados a este punto se podría objetar que es perfectamente posible
que alguien sostenga razones jurídicas de segundo orden (por ejemplo, R2) por
razones puramente políticas: por ejemplo, porque es un positivista ético que
considera que es justo únicamente aquello que dice la autoridad. Esto –podría
continuar la objeción– es un claro ejemplo de que razones políticas determinan las
decisiones judiciales. De hecho, raramente los jueces hacen alusión a sus propias
posiciones políticas y, por el contrario, suelen revestir sus decisiones mediante
razones jurídicas de primer y segundo orden; es más, asumen razones jurídicas
de segundo orden por razones políticas. La decisión judicial, en síntesis, continua
siendo política en la medida en que se elige una razón jurídica de segundo orden
con base en criterios de orden político.
Sin embargo, es posible distinguir ulteriormente entre quien suscribe una
determinada razón jurídica de segundo orden por razones políticas de quien lo
hace independientemente de cualquier consideración de tipo político. En efecto,
mientras que para quien decide políticamente una controversia en la que el derecho
se encuentra indeterminado las razones jurídicas no tienen un carácter último, para
el formalista dichas razones –además de carácter concluyente– tienen carácter de
últimas. Es decir, para el formalista no sólo no es necesario aducir más argumentos
en favor de su tesis sino que tampoco es posible hacerlo (a menos de superar el
ámbito de las razones que legítimamente se pueden aducir). Es precisamente por
esta última razón que el formalista puede adoptar como última y concluyente una
razón de segundo orden que justifica una decisión judicial contraria a sus propias
preferencias políticas.
Negar esta tesis implicaría, por lo demás, rechazar la tesis según la cual los jueces
en ocasiones deciden casos en los que el derecho se encuentra indeterminado
en contra de sus propias preferencias políticas24. No obstante, hay una amplia
fenomenología de decisiones en las que los jueces, pese a que el derecho se
encuentra indeterminado, eligen una determinada respuesta como la correcta
jurídicamente, aunque no estén de acuerdo políticamente con su contenido.
Cuál sea la capacidad explicativa de estas razones jurídicas de segundo orden
(R1 y R2) dependerá, de hecho, de cuándo sean asumidas como razones últimas
y concluyentes por los jueces, lo que es una cuestión empírica contingente. Ahora
bien, si explicar consiste en identificar factores causalmente suficientes, y los
jueces –al menos en algunas ocasiones– deciden considerando alguna de las razones
24
Merece la pena recordar un debate entre varios teóricos del derecho español sobre la interpretación del artículo 14 de la Constitución española. La cuestión objeto de debate fue si el artículo constitucional permitía o no
establecer diferencias sobre el reconocimiento de derechos fundamentales a los extranjeros. Me parece obvio
que ambas respuestas – que está prohibido o permitido – son respuestas jurídicamente posibles. Lo peculiar
de este caso es que todos los participantes en el debate, incluidos aquellos que afirmaban que la Constitución
permitía dichas diferencias, estaban de acuerdo en que políticamente era una idea que había que rechazar (HIERRO, 1995; RUIZ MIGUEL, 1995).
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 13 - 31, julio-diciembre 2012
27
Álvaro Núñez Vaquero
jurídicas de segundo orden como una razón concluyente (y última) para elegir entre
las diferentes respuestas posibles, entonces podremos realizar predicciones (solo)
con base en aquellas. Es decir, la explicación de la decisión deberá realizarse con
base en estas razones jurídicas de segundo orden.
Por otro lado, contra la posibilidad de que razones jurídicas expliquen las decisiones
judiciales cuando el derecho está racionalmente indeterminado podría dirigirse la
misma crítica que hemos visto para la explicación de las decisiones judiciales en
los casos en los que el derecho está determinado: debemos todavía explicar por
qué los jueces son formalistas, o por qué asumen una determinada razón jurídica
de segundo orden como razón concluyente. Sin embargo, aquí tendríamos que
afrontar el mismo problema de regreso al infinito sobre las causas de las causas.
De este modo, lo que resulta decisivo es si podemos realizar predicciones una vez
que hemos identificado que los jueces adoptan como razón concluyente alguna de
estas razones jurídicas de segundo orden25.
Parece por tanto posible afirmar que las razones jurídicas sí explicarían –y podrían
constituir base suficiente para realizar predicciones sobre– las decisiones judiciales
en (algunos de los casos en) los que el derecho se encuentra indeterminado. Bien
entendido: lo que explica las decisiones judiciales no son las razones jurídicas
consideradas en su conjunto sino que los jueces consideren como concluyente y
última alguna tesis teórica o dogmática (razón jurídica de segundo orden), pero
que también forma parte de las razones jurídicas. Si bien la consideración global
de las razones jurídicas no permite predecir la decisión judicial, cuando los jueces
consideran alguna de estas razones de segundo orden como razones últimas y
concluyentes, es con base en aquellas que podremos realizar predicciones certeras.
Por último, contra la tesis que estoy defendiendo también se podría objetar, dicho
de manera clara, que he metido el conejo en la chistera para volverlo a sacar. En
concreto: dado que he introducido tesis teóricas y dogmáticas como parte de las
razones jurídicas la conclusión se sigue necesariamente.
No obstante, es posible afirmar que tesis teóricas y dogmáticas deben ser, por
razones teóricas, incluidas dentro de la clase de las razones jurídicas. Recordemos:
hemos definido intensionalmente las razones jurídicas como el conjunto de razones
que un tribunal puede dar, de manera legítima, para justificar sus decisiones
(LEITER, 2012a: 43). Y cabe poca duda de que en la mayoría de culturas jurídicas
de nuestro entorno los tribunales pueden legítimamente hacer referencia a una tesis
acerca de qué es el derecho, sobre la teoría general del contrato o del delito, o sobre
25
A este tipo de estudios es a los que Giovanni Tarello cuando se refería a los estudios sobre la cultura jurídica
(TARELLO, 1988).
28
¿Deciden los jueces por razones políticas?
cuándo un contrato de trabajo implica una relación de laboral de subordinación y
dependencia (contrato de trabajo) o no lo implica (contrato mercantil)26.
5.- Sobre la interdisciplinariedad de la ciencia
jurídica realista
No es mi intención negar que, de hecho, los jueces deciden en muchas de las
ocasiones en las que el derecho está indeterminado, por razones políticas; tampoco
afirmar que en la mayoría de estos casos los jueces deciden por razones jurídicas
de segundo orden. Cabe poca duda de que, si bien algunas decisiones judiciales
pueden ser explicadas de manera satisfactoria recurriendo a razones jurídicas de
segundo orden, otras muchas decisiones dependen de las valoraciones políticas
de los jueces. El problema consiste, claro está, en determinar cuándo las razones
jurídicas son utilizadas como razones concluyentes y, por tanto, podemos recurrir
a ellas para explicar las decisiones judiciales (y también para preverlas).
Lo que quiero subrayar es que ni juristas ni investigadores de otras disciplinas
están en disposición de abordar satisfactoriamente la tarea de formular predicciones
sobre las futuras decisiones judiciales en solitario: mientras que los juristas
carecen normalmente de los instrumentos metodológicos para llevar a cabo
investigaciones empíricas de amplio alcance, los estudiosos de otras disciplinas
carecen normalmente de los instrumentos jurídicos necesarios para establecer
cuándo alguna de las razones jurídicas es considerada como una razón concluyente.
Si deseamos tomarnos en serio la labor de realizar predicciones sobre las futuras
decisiones judiciales, la interdisciplinariedad se impone como una necesidad.
Interdisciplinariedad no entendida en el sentido de que los estudiosos del derecho
realistas se dediquen a estudiar sociología, economía o ciencia política, sino en el
sentido de que se formen grupos de trabajo interdisciplinares, en los que estudiosos
de diferentes disciplinas aporten su conocimiento para poder realizar predicciones
más certeras acerca de las futuras decisiones judiciales.
Puede que estas teorías estén construidas con base en compromisos ideológicos, pero parece posible decidir
la controversia particular con base en dichas teorías sin conocer ni compartir dichas asunciones políticas o valorativas. O incluso defender las mismas tesis teóricas y dogmáticas con base ideologías políticas incompatibles.
Podremos, por ejemplo, calificar como incoherente al juez laboralista “progresista” políticamente que defiende
una teoría muy rígida acerca de cuándo nos encontramos frente a una relación laboral y, por tanto, frente a un
contrato de trabajo. Ahora bien, esto no implica que el juez decida por razones políticas sino únicamente considera su teoría sobre el contrato de trabajo como la mejor, y como una razón concluyente para elegir entre varias
respuestas jurídicas en competición.
26
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 13 - 31, julio-diciembre 2012
29
Álvaro Núñez Vaquero
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jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 13 - 31, julio-diciembre 2012
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LA DEMOCRACIA EN SERIO: LA PRESENCIA
TRAUMÁTICA DEL PUEBLO*
JUAN SEBASTIÁN GIRALDO FRANCO**
UNIVERSIDAD DE CALDAS, COLOMBIA
Recibido el 15 de noviembre de 2012 y aprobado el 18 de diciembre de 2012
Resumen
Este ensayo se estructura a raíz de una serie de cuestionamientos referidos a la
posibilidad de existencia del pueblo como sujeto político dentro de un orden
institucional proyectado como universal incontrovertible, que aun así se supone
democrático. Acaso el Estado, como constructo ideológico del liberalismo, ¿Puede
ser artífice de un orden democrático y al mismo tiempo someter al pueblo a su
visión unidimensional de mundo?, o acaso ¿Esta lógica guarda una sintomatología
obscena? Si nos inclinamos por la duda frente a la benevolencia institucional,
se hace indispensable la ardua tarea de desnudar el discurso hegemónico del
liberalismo, romper su velo fantasmático sostenido por la idea de validez jurídica
fundada en una causalidad originaria incognoscible, y permitir una mirada directa
del sujeto a la descarnada realidad, liberando en forma de pueblo lo reprimido. En
este interregno se elige dar la batalla por la libertad creativa o hacer genuflexión
al orden impuesto.
Palabras clave
Democracia, pueblo, soberanía, liberalismo, poder constituyente, orden simbólico.
*
El presente ensayo es extraído del Trabajo de Grado del egresado Juan Sebastián Giraldo Franco, el cual
obtuvo la mención laureada, otorgada por la Universidad de Caldas.
**
Egresado del programa de derecho de la Universidad de Caldas. Miembro del Semillero de Investigación
“Demos”, línea de Derecho y Política, adscrito al Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas de la Universidad
de Caldas. Correo electrónico: juansegiraldofr@hotmail.com
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 32 - 45, julio-diciembre 2012
ISSN 1794-2918
La democracia en serio: la presencia traumática del pueblo
DEMOCRACY SERIOUSLY: THE PEOPLE TRAUMATIC
PRESENCE.
Abstract
This paper is structured following a series of questionings concerning the possibility
of existence of the people as a political entity within an institutional order projected
as incontrovertible universal that even so is supposed as democratic. As a liberal
ideological construct, can the State be the architect of a democratic order while
subjecting the people to its one-dimensional view of the world? Or perhaps,
does this logic keep obscene an symptomatology? If we are inclined to doubt of
institutional benevolence, the arduous task of stripping the hegemonic discourse of
liberalism is essential to reveal the liberalism hegemonic speech, to tear its ghostly
veil held by the idea of ​​legal validity based on an original unknown causality, and
allow a direct look of the subject to the stark reality, releasing what is repressed
in the form of the people. In this interregnum it is chosen to battle for creative
freedom or to genuflect to the order imposed.
Key words
Democracy, the people, sovereignty, liberalism, constituent power, symbolic order
Liberalismo contra democracia
Uno de los problemas del significante democracia es el odio del que ha sido
objeto; un odio tan antiguo que la asecha desde su propia cuna. Históricamente,
las élites han visto en un verdadero modelo político popular el germen de la
destrucción de todo orden basado en la herencia, la riqueza o la sabiduría,
resultando obvia su animadversión hacía una fuerza caótica que ha pretendido
un acceso igualitario al poder para individuos naturalmente desiguales. Incluso
los modelos actuales que se autodenominan democráticos y constitucionales, ya
encuentran en el segundo adjetivo una negación del primero. Esto se debe a que
los típicos diseños liberales de constitución han recurrido a límites institucionales
basados en la validez normativa, para expulsar de la creación del mundo jurídico
a las fuerzas democráticas que velan por la expansión social de los significantes
valiosos (libertad, justicia social, igualdad, etc.). Por supuesto, estos vetos del
liberalismo se forjan en aras de mantener el gobierno de los “mejores” (me
refiero a los acaudalados) junto con la preservación del orden propietario. Esto
explica el porqué se critica desde el poder elitista el exceso democrático y no el
abuso institucional usurpador del poder popular (Ranciere, 2007: 10-11).
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 32 - 45, julio-diciembre 2012
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Juan Sebastián Giraldo Franco
Este cortocircuito estructural del orden liberal y “democrático” obliga a plantear
ciertas cuestiones fundamentales: ¿Cómo es posible escindir al pueblo de la
creación de lo jurídico? y ¿Cómo se desvanece todo su poder político en nombre
de los simbolismos institucionalizados en forma de estado de derecho?
Para resolver estos interrogantes es indispensable pensar, de primera mano, en la
posibilidad de existencia del pueblo
(…) como el retorno de lo reprimido, o mejor aún como un síntoma
de la democracia; es decir, como un elemento interno de dicho
sistema democrático que también revela los límites de dicho sistema
y evita su cierre en la pura y simple normalidad de los procedimientos
institucionales (Arditi, 2009: 118).
El pueblo es el habitante de un más allá subyacente a las fronteras impuestas por
el orden simbólico, un ser colectivo indescifrable a priori que con su articulación
y presencia fortuita hace flaquear la estabilidad sistémica del orden estatal. El
monstruo popular es aquel ser indignado por la opresión, que no le hace venia a
los doctos juristas o a los omnipotentes tecnócratas, que administran las instancias
públicas. El pueblo es un salvaje que se resiste a ser encasillado por formas
simbólicas positivizadas en códices, desde las cuales se determina la realidad
social por fuera de la discusión popular. La palabra pueblo designa a un nosotros
que vive sin la necesidad de una prescripción jurídica que ordene su existencia,
siendo de hecho el pueblo, la pieza fundamental para la existencia de todo
simbolismo jurídico, pues si este sujeto colectivo se niega a dar su asentimiento a
la convención simbólica, esta simplemente sería inviable.
Sin embargo, un pensador tan egregio como el mismo Hans Kelsen (2000: 109111), no concebía la intromisión del germen popular en su teoría pura del derecho.
Esta aseveración puede desentrañarse en el marco de los estudios sobre su ley
fundamental (Grundnorm), como una norma hipotética básica que representa
el centro de validez de todo ordenamiento jurídico, excluyendo la legitimidad
provista por la sociedad al orden normativo, tras la pretensión de mantener
impoluta la pureza ideal de su diseño teórico.
Ahora bien, el autor aún cuando trata de disimular al pueblo, sometiéndolo a
la validez normativa derivada de ley fundamental, no logra ocultar las fuerzas
sociales que sostienen todo orden normativo. En efecto, el pueblo es la razón
de ser y el legitimador del derecho; pero incluso ostentando este estatus, es
perceptible la negación que esta teoría de la validez hace del poder constituyente
al remplazarlo por el poder constituido, o mejor aún la confusión de un sistema
que condensa en el mismo estado -como poder constituido- el fuero de poder
constituyente.
34
La democracia en serio: la presencia traumática del pueblo
El orden, así entendido, opaca todo reclamo igualitario del pueblo, y lo subsume
a la gramática normativa elitista; configurando inconscientemente, fuera de
sus instancias simbólicas, el discurso popular que se eleva a la dignidad de “lo
real”, es decir, el elemento excluido de un todo ordenado autoproclamado como
universal, que desarticula la lógica de lo dado con su verdad contraventora de
paradigmas socio-políticos. En este sentido, el pueblo como representación de
lo real no muere, y aun cuando ha sido desplazado al espacio del apartamiento,
siempre se encuentra vivo a la espera de su retorno inexorablemente traumático.
Pero mientras lo real estalla en forma de revolución, allí yace el ser popular,
obnubilado y refrenado por las murallas de la validez institucional que niegan,
sin consideración alguna, la democracia misma (los mejores-los más acaudalados
deciden por nosotros).
Se puede plantear que una de las razones que soportan tal negación democrática,
parte de la idea difundida que sostiene la imposibilidad del “ser autónomo” del
pueblo, catalogándosele como un sujeto (colectivo) paquidérmico que debe ser
dirigido por las formas jurídicas, dada su incapacidad manifiesta para gobernar.
Esta reflexión puede llevarse al punto de sostener que el pueblo no puede ser
reconocido como la condición de existencia del orden político. Queda suspendida
en la atmosfera una duda obvia, en un supuesto orden democrático ¿Quién es, si
no el Pueblo, el que puede ostentar la dignidad de soberano y dar forma al orden
político?
Volviendo a la teoría pura del derecho (Kelsen, 2000: 104-109), tenemos que en
ella la tradición liberal encontró una respuesta conveniente al interrogante antes
propuesto. Empecemos por hacer referencia, nuevamente, a ley fundamental
como fuente primordial que provee de validez a los ordenamientos jurídicos
modernos. En efecto, las prescripciones de los ordenamientos normativos
nacionales tendrían validez, únicamente, si se derivaban de la ley fundamental,
pues de ella dependería la producción normativa con su correspondiente fuerza
de obligatoriedad.
La cuestión problemática con la Grundnorm parte de un fuerte cortocircuito,
pues la validez de todo ordenamiento positivo depende esencialmente de una ley
supuesta no positivizada, un hipotético, que además inviste a las leyes inferiores
de fuerza obligatoria al estilo del derecho natural, con la diferencia de no dar
contenido sustancial a la norma básica que soporta la fantasía de un modelo
simbólico universal totalmente coherente, que de ella deviene.
“Kelsen pretende seguir a Kant en la idea de que el conocimiento
crea su propio objeto, puesto que la identificación del derecho
como fenómeno normativo depende de adoptar como categoría
del pensamiento jurídico la norma básica que predica fuerza de
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 32 - 45, julio-diciembre 2012
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Juan Sebastián Giraldo Franco
obligatoriedad de las prescripciones que son objeto de descripción”
(Nino, 1999: 26).
Como se intuye, esta teoría científica (más bien, pura) está contagiada
congénitamente por la hipótesis de validez trasmitida por la ley fundamental,
basándose, de esta manera, todo el modelo de creación de lo fenoménico desde el
noúmeno, en una cuestión de fe en la validez de las prescripciones normativas.
Lo que aquí se extraña son las exigencias científicas de certeza, coherencia y orden
que deben caracterizar a todo objeto de estudio, las cuales no se vislumbran, de
modo diáfano, al momento de auscultar el deber jurídico contenido en la norma,
y tratarlo como un elemento natural impoluto de toda inherencia humana.
En efecto, si la racionalidad de las “ciencias del ser” reclaman unidad y eficiencia;
en el caso de una “ciencia del deber ser”, como lo es la ciencia jurídica, sus
prerrogativas estarían validadas por una ley fundamental, no del tipo de la leyes
naturales que se verifican empíricamente, sino por una ley prescriptiva (no
descriptiva) -descubierta únicamente por el pensamiento racional- de la cual
deviene la validez del sistema jurídico al inaugurar el origen mismo del deber
jurídico. En otros términos, la ley fundamental funda la obligatoriedad del
cuerpo normativo, y así pretende explicar la razón de ser del cumplimiento del
deber jurídico; además, de imprimirle al orden jurídico la coherencia necesaria
que requiere su objeto-norma, “evitando” contradicciones internas.
“Por eso, la norma fundamental realmente constituye el fundamento
del derecho y de la jurisprudencia, pero no es norma sino únicamente
esa condición cuádruple que el legista presupone y que ha menester,
si es que ha de haber una ciencia del derecho” (Schild, 1983: 28).
No obstante, este supuesto que pretende dar efectividad al objeto asemejándolo a
las ciencias del ser, por supuesto, con las guardadas proporciones, se caracteriza
por su carencia de contenido, lo que obliga a suponer una consciencia cognitiva
racional, capaz de construir un objeto del deber ser (ley fundamental) universal,
esencial en todo constructo jurídico, pero carente de significación. Así, tenemos
una mera abstracción que pretende limitar el entendimiento humano sobre
el derecho, a unas normas excluyentes constitutivas del lenguaje hermético
consignado en el texto jurídico, basado en una ley incognoscible, que actúa desde
el mundo del deber ser para constituir el mundo del ser, es decir, opera como la
condición de causalidad de la red fenomenológica, una realidad donde la norma
crea al sujeto; extrañándose una suerte de guillotina de Hume, a la inversa, que
nos muestre la lógica inválida de este raciocinio.
Como es obvio, resulta complicado para una teoría descriptiva (como pretende
serlo la teoría pura del derecho) tener coherencia como sistema, cuando se
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La democracia en serio: la presencia traumática del pueblo
encuentra imposibilitada para describir su propio centro de validez y es incapaz
de conocer el significado de esa ley fundamental que representa la génesis
racional de todo el ordenamiento jurídico. Sin embargo, esta es la plataforma
sagrada sobre la que se levantan los muros del santuario liberal contemporáneo,
evitando el momento del pueblo y prefiriendo la estabilidad virtual dada por leyes
hipotéticas. Esa es la forma en que se aísla la turba conflictiva y heterogénea que
amenaza con romper la unidad constituida con el pacto de los poderosos, los
verdaderos dueños del modelo particular de ciencia pura elaborado por Kelsen, y
quienes han edificado un estado oligarca sobre el formalismo de la teoría pura,
vacíao de sustancia y de política.
Y es que si en una supuesta democracia el pueblo no es el creador del orden,
como se esperaría, aparentemente el derecho no encontraría fundamento que lo
legitime como instrumento de control social. No obstante, como se mencionó,
el liberalismo contemporáneo ha fundado la realidad jurídica en la mentada
ley fundamental, replegando el orden sobre su propia prescripción hipotética y
elaborando, desde esa base, una idea fantasmática/sintomática que promueve la
sensación de plenitud absoluta y coherencia plena de los simbolismos jurídicos.
Se trata de una promoción aberrante de la idea de la emancipación total,
condicionada por el necesario desplazamiento del poder hacia las elites políticas.
Este es el núcleo del aparato liberal que despolitiza la democracia, dejando un
remedo de la misma. Allí se parte de la tesis de que son las élites (constituidas
principalmente por el perverso binomio de empresarios y tecnócratas) quienes
deben guiar al pueblo burdo e ignorante.
Esta relación de dominación, oculta tras un planteamiento la idea de un destino
manifiesto de los “mejores” para gobernar –donde los mejores suelen coincidir
con los más acaudalados- representa una profunda castración simbólica del
goce político del sujeto, que agudiza la condición infame del diseño institucional
caracterizado por su resistencia a la discusión pública popular y es afín a la
proliferación de simbolismos recónditos e inexpugnables para el colectivo. De la
misma forma, son propicios para ahondar en las dinámicas de opresión existentes
entre “los de arriba” y “los de abajo”.
El Estado moldeado a imagen y semejanza del orden ideológico imperante,
secuestra los significantes vacíos y los universaliza conforme a su deseo, dando
origen a la fantasía, e inscribiéndola cínicamente en los mega-textos jurídicos
que se convierten en la herramienta del sabio, para conocer la verdad del todo.
Se parte de la suposición de que nada puede escapar a la omnipotencia de los
símbolos jurídicos del liberalismo; su palabra es sagrada; si se acatan sin reproche
direccionarán al pueblo a la tierra prometida donde hallará el goce pleno perdido.
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 32 - 45, julio-diciembre 2012
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Juan Sebastián Giraldo Franco
Es evidente como esta postura enfatiza el rechazo del pueblo como ser creador,
subordinando la legitimidad democrática a la validez hipotética de la ley
fundamental. Se asiste al extraño universo en el que los objetos dan sentido al
sujeto
“La Grundnorm Kelseniana es una negación irreparable de la
democracia pues recluye al sujeto político democrático en un círculo
vicioso controlado por la suposición de un oráculo que contiene el
lenguaje… El desenlace lógico es que el objeto (norma fundamental)
no es creado por el sujeto (pueblo) sino que la norma define al sujeto”
(Sanín, 2009: 25-26).
El orden jurídico que parte de estos supuestos -como el nuestro- socializa al
sujeto, incrustando en él la idea de respeto sumiso al sistema, a la vez que, el
orden económico promete un goce permisivo egoísta. Estos flancos de batalla (el
político y el económico) en su conjunto pueden conformar una estrategia efectiva
que privilegia la individualidad sobre la consciencia social y política, pues se
educa al sujeto con una idea fenoménica, que direcciona el deseo hacia el goce
egoísta. La cuestión es que mientras esta alienación mantenga vetada “la cosa
para sí”, la capacidad creativa del sujeto no será más que un eco del gran otro, del
orden social hegemónico, una sensación de autonomía dependiente del nombre
del padre.
Esta postura no le es dable a un verdadero demócrata, ya que se desconocería al
pueblo como la potencia que da vida al orden jurídico, y en general, a cualquier
forma consensuada de la realidad. Desde esta perspectiva, de lo que representa
una democracia real, el pueblo debe crear el objeto (norma) y moldearlo según
se transforme el pacto constituido en las arenas políticas. Así, se debe exigir el
reconocimiento del pueblo como poder constituyente que legitima la existencia
de cualquier simbolismo jurídico y, concomitantemente, renunciar al mito del
derecho formal como fuente universal de los sentidos sociales.
Cualquier reflexión que pretenda la reivindicación del poder soberano para
el demos, debe verse abocada a denunciar la imposición ideológica que supone
como universal a un modelo teórico particular en donde el orden constituido no
es más que la proyección de una Grundnorm inescrutable, evasiva a los asuntos
mundanos y preocupada exclusivamente por el rito de validez a través del cual se
permite que las abstracciones de los oráculos del orden, se conviertan en normas
dirigidas a dominar al “demos”. En este sentido, lo elemental se suspende y el
verdadero constituyente queda subordinado a las formas mágicas instrumentales
del liberalismo, al “tu-tu”.
Es pertinente recordar como la ley fundamental kelseniana se ubica en un
estadio kantiano suprasensible (que no responde a la lógica causa-efecto del
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La democracia en serio: la presencia traumática del pueblo
mundo sensible), estadio al que se accede gracias a la libertad trascendental,
haciendo actual en la red fenoménica un noúmeno racional y eterno que pretende
universalizar la realidad simbólica. Zizek (2001: 48) denuncia atinadamente
como “lo nuomenal se entiende como otra dimensión que suspende la inserción
del hombre en la red fenomenológica de la causalidad natural”; así, el derecho se
eleva nuevamente a un mundo ideal comprendido exclusivamente por eruditos;
el pueblo se hace indigno de ser creador de su realidad pues su supuesta verdad
eterna es enunciada por otros, y así, el sujeto queda recluido en la cárcel de
lo dado; allí su potencial creativo es cercenado con ese acto de usurpación.
Esa formulación fantasiosa que extrae los sentidos jurídicos desde un estadio
trascendental, encasilla toda la realidad en una sola clave simbólica y reprime al
sujeto, por ello, resulta imperativo reformular esa jerarquización en el centro del
pensamiento jurídico, reivindicando el poder imaginativo del sujeto y liberando
su deseo creativo para que desde un núcleo democrático, confeccione su objeto
(norma).
Por otra parte, la posición denunciada implica que el sentido impuesto hoy a
nuestro sistema jurídico no sea más que el reflejo hegemónico de un particular,
cuando debería permanecer abierta la disputa pública por definir las fronteras del
orden. Ahora, reconocer y actuar conforme a esta idea permitiría que:
(…) el sujeto se pueda insertar en el centro mismo de un orden
nuomenal positivo, pues si permitimos la lectura Kelseniana de la
norma fundamental nos reventamos de frente contra el muro de la
validez que evita que identifiquemos en la legitimidad creadora del
pueblo todo índice de concreción de lo jurídico y con ello seguimos
haciendo del derecho una tecnología aplicada de un poder indiferente
e inescrutable… lo que se oculta en el kantismo de Kelsen es la
legitimidad democrática del pueblo, lo que se distrae es el poder de
los sujetos de fabricar su propia realidad, de producir sus propias
instancias del mundo y deja al sujeto como un remedo, un títere
inerte que solo se mueve al tacto de una única y singular palabra
(Sanín, 2009: 81).
En consecuencia, el poder original no debería ser la derivación de una idea
trascendental con pretensiones universalistas, reputada como ley fundamental,
pues si se acepta esta idea, ; estaríamos confundiendo el principio del orden con el
orden concreto, y estaríamos ocultando al pueblo como origen de la legitimidad
de toda constitución, para hacer, en su lugar, venia a la prescripción arcana que
da validez virtual al orden jurídico. No hacer nada frente a la usurpación dejaría
como resultado a un sujeto apolítico, autista e incapaz de ejecutar su voluntad
política democrática al momento de confeccionar el orden constitucional.
El mutismo a instancias del acontecimiento político (oportunidad de cambio
simbólico), continuaría la lógica elitista que se mofa del poder gestado con la
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Juan Sebastián Giraldo Franco
unidad política de los hombres, y sustentaría con la pasividad de los apáticos
la argucia del precepto supremo que provee del poder ajeno a los grupos
hegemónicos. En contra de ello, se insiste, nuevamente en que:
“La norma fundamental no es una decisión política creada por una
voluntad política, sino un mero postulado trascendental que deshace
la diferencia entre poder constituyente y poder constituido, que impide
pensar el mundo por fuera de códigos definidos que realizan la realidad
por fuera de la realidad” (Rasch citado por Sanín, 2009: 76).
Una vez denunciadas estas relaciones de ocultamiento y de supeditación de lo que
debería ser insupeditable –el pueblo-, se puede hacer una elección: ser lacayos
del gran otro (del omnipresente sistema liberal), o por el contrario, ser agentes
comprometidos con la realidad social y con el poder de la imaginación que nos
permite dislocar la conjuración de la realidad impuesta.
Pueblo antes que orden
Lo que aquí se ha venido refutando es la pretensión liberal de desligar y
“purificar” el derecho de su matriz popular. En este respecto, la teoría kelseniana
llega al extremo de negar la existencia del sujeto colectivo, en particular, cuando
las autoridades institucionales “competentes”, no han producido un precepto
legal válido que le de vida al pueblo dentro del ordenamiento jurídico positivo.
De modo que el “ser del pueblo” se supedita a las formas frías del ordenamiento
normativo que validan la realidad en un acto cínico de auto-atribución.
Frente a esta propuesta ultra-formalista de Kelsen responde el jurista alemán Carl
Schmitt (En Serrano, 2007: 128), quien considera que la visión normativista del
derecho, propia de Kelsen, oculta los conflictos sociales que inexorablemente
influyen en la constitución del orden jurídico. Para Schmitt, la ciencia jurídica
así entendida, que de suyo se autoafirma como el modelo racional adecuado para
describir el derecho, responde a los intereses de un constitucionalismo burgués.
Se trata de una decisión favorable a la libertad burguesa constituida por la libertad
personal, la propiedad privada, la libertad de contratación, las libertades de
industria y comercio, esto es, todos privilegios referidos a las élites económicas
que usurpan la soberanía estatal, para promover sus intereses egoístas.
Ello acontece por cuenta de la miopía de la teoría pura del derecho kelseniana,
que reduce el derecho a normas, dejando de lado el orden concreto (político–
social) del cual emana todo sistema jurídico.
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La democracia en serio: la presencia traumática del pueblo
“Las normas jurídicas son simplemente la expresión de un orden
concreto, creado por las acciones de los seres humanos y las relaciones
de poder que se establecen entre ellos (…) No existe derecho ajeno o
independiente de una situación específica, ni, por tanto, un derecho
que tenga validez en sí mismo” (Schmitt en Serrano, 2007: 131).
En estos términos, la validez de un ordenamiento jurídico no depende de una ley
fundamental hipotética, sino de quien o quienes ejercen el poder soberano. En
el caso de la democracia no podemos adjudicar tal poder constituyente a otro
sujeto diferente al pueblo.
Según argumenta Schmitt, es impensable un orden jurídico que no emane de un
poder constituyente original, es decir, toda constitución tiene como fundamento
un orden pre-jurídico, que una vez decide positivizar su unidad política
homogénea, preexistente, produce el mundo del derecho en un acto fascinante de
validación político-social. Pero a su vez, se le puede objetar a Schmitt, como lo
hace Hans Lindahl (Citado por Sanín, 2010: 9), que tal unidad política anterior a
la constitución, no supone una homogeneidad de pensamiento del pueblo como
ser unidimensional, se refiere más bien a una “identidad reflexiva” a través de
la cual se consolida el pacto constitucional, que posibilita la coexistencia con la
diferencia política. Este hecho, obviamente, no implica la igualdad ideológica de
los seres individuales que conforman el ser del pueblo.
Si se aceptará la homogeneidad del pueblo como elemento indispensable para
la constitución y estabilidad del orden político, rehuyendo de esta forma el
reconocimiento de la voluntad política dispar de los sujetos, podríamos estar
justificando un pilar ideológico del fascismo, en tanto que el pueblo se confunde
con la máquina estatal y con la voluntad política del líder. En esta vía, se combatiría
directamente la diferencia ideológica porque se podría argumentar la puesta en
peligro de la cohesión popular basada en una “homogeneidad” de intereses –un
pilar estructural del pensamiento perverso en los regímenes totalitarios-.
De esta manera, decidir sobre la excepción, como aquello que rompe con la
normalidad del orden constituido, ya no es asunto del nosotros, sino de un único
sujeto carismático que encarna un interés nacionalista en el cual se estipula,
desde su ideario particular, un proyecto político y económico universalizado
con la razón instrumental de las armas. Renunciar a la pluralidad es equivalente
a renunciar a la democracia; significa dar prelación a un entendido de mundo
reducido a sus propios simbolismos estrechos. Se llega al extremo obsceno
de idolatrar un particular fenotipo humano y de justificar perversamente la
necesidad de campos de concentración que erradiquen industrialmente la huella
y semilla del otro radical.
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Juan Sebastián Giraldo Franco
Entender de esta manera al pueblo, puede condicionar su existencia al
reconocimiento de unas cualidades específicas que lo definan. En esta ruta, se
vuelve a caer en la trampa de los universales, al suponer un ser homogéneo
impensable por fuera de unos atributos particulares que se hacen verdad
irrefutable.
El pueblo, como elaboración política fortuita, no debe estar sujeto a una
definición total de su esencia. Si la definición de pueblo se “estabiliza” mediante
la cooptación de su significado en una única descripción posible, se da vida a
universales que consolidan el orden desde una perspectiva excluyente y se
desgarra el marco político de la vida democrática, pues los contornos de la unidad
política constituyente no son determinados en un espacio de lucha ideológica
igualitaria, sino estipulados por la ideología imperante. En este caso, el discurso
ideológico no permea directamente al orden positivo, es más pretencioso y define
los sentidos del pueblo y de su orden prepositivo. La palabra del universal es la
profecía que antecede la constitución de la unidad política y del orden social.
Pero en la batalla por liberar la acción política popular, semejante mito
universalizante es un insulto al propósito. Para superar la dificultad, es necesario
pensar en una “lógica equivalencial” que inste a los sujetos singulares a la
articulación política productora de identificaciones populares fundadas en la
pluralidad. A través de esta lógica se puede liberar la imaginación subjetiva,
convirtiendo el acto político comprometido, en un verdadero acto ético colectivo,
que defina y redefina los parámetros de lo socialmente tolerable. La tarea consiste
en reconocer al pueblo como un sujeto colectivo activo, responsable de su labor
política y social, ya que en perspectiva, el cumplimiento de este propósito lo
mantiene vivo y articulado. En cualquier caso, este propósito, significa rechazar
las posiciones que ven en el pueblo nada más que una multitud caótica y carente
de autonomía, o que ven en él una totalidad constituida por una identidad univoca.
Lindahl plantea una propuesta retrospectiva, para descifrar el momento de
constitución del pueblo. Para este autor:
“El momento original de creación de lo político nunca estaría presente
a sí mismo, la temporalidad estaría dislocada, en el sentido en que
solamente desde un lugar en el futuro, el ser colectivo puede reconocer
un pasado común como la formación del acto constituyente” (Citado
por Sanín 2010: 10).
Conforme a esta idea, el ser del pueblo se estructura en lo pretérito, pero sólo
puede reconocerse como un ser colectivo en un futuro institucionalizado, en
donde los individuos se identifican como integrantes de una comunidad política
al momento de acatar y de ejercer los mandatos y las potestades que asigna la
constitución instituida por esa misma comunidad política.
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La democracia en serio: la presencia traumática del pueblo
Desde esta premisa, el sujeto colectivo es el llamado a reconocer su ser a través
de una observancia de la constitución y de su lenguaje jurídico. Esto implicaría
que:
(…) la labor de los tribunales constitucionales, en vez de ser un
atentado al principio democrático, es su afirmación definitiva. El
pueblo existe cada vez que confía en las reglas de la constitución.
Cada acción de tutela, cada elección democrática es una forma en
la que el ser colectivo afirma el momento constituyente original
(Sanín, 2010: 11).
Como puede apreciarse, con esta tesis se pretende reclamar el papel del pueblo
en la configuración de la constitución, empero, esta tesis no es ajena a problemas
lógicos. No resulta muy coherente pensar en un pueblo que una vez más se
convierte en subordinado del mundo jurídico, es decir, el sujeto colectivo que nos
preocupa, no puede reconocerse más que al interior de la institucionalidad que el
mismo estatuye, por lo cual, se desprecia nuevamente la posibilidad del ser del
pueblo por fuera de las prescripciones positivas del gran otro. La existencia del
pueblo se hace difusa y la preocupación central se refiere a la construcción de un
postulado epistemológico que se limita a preguntar por el reconocimiento del
demos, olvidando, en consecuencia, su ser y el momento político que dio apertura
a la configuración popular como unidad y potencia. El pueblo es inexorablemente
el fundamento de lo constituido, pero también es el verdugo de las formas dadas
como verdades irrefutables.
El problema oculto de la tesis de Lindahl nos sugiere su aparente fetiche por el
orden al modo liberal, lo cual implica que toda posibilidad popular sea enmarcada
al interior de las murallas jurídicas, por lo cual se olvida de que es el mismo
pueblo quien constituye límites parciales a su capacidad creativa infinita. De
modo tal que nuevamente la política, como conflicto, es amansada a través de
los artificios legales, en una relación edípica que castra el deseo subjetivo de lo
nuevo.
La ley fundamental se materializó, se hizo pueblo, pero ese acto popular a
través del cual se constituyó la unidad política, reduce toda posibilidad futura
de re-significación de lo jurídico por fuera de sus propias formas simbólicas,
lo que conlleva a que el poder político del pueblo sea una vez más atrapado
inmisericordemente por el orden jurídico. Desde este contexto se parte de la
suposición de que toda controversia puede ser resuelta racionalmente dentro
del sistema, en donde la anomalía ininteligible para los códigos
bien se
puede rechazar de plano al no existir mecanismos normativos reguladores de
la discordia o, por otra parte, la anomalía pueda ser absorbida por el sistema y
redefinida en los términos más convenientes para el sistema normativo. En este
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 32 - 45, julio-diciembre 2012
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Juan Sebastián Giraldo Franco
caso tal anomalía sería desgarrada de su identidad original para ser normalizada,
pues, al someterse por completo a los condicionamientos del gran otro, pierde
sus particularidades, las cuales son controladas por el sistema, que jurídicamente
opera la diferencia para acomodarla a sus patrones de certeza. Esta es la lógica de
dominación, que privilegia los formalismos jurídicos por encima de la riqueza de
lo político, implementada por los cabecillas del poder constituido para conservar
su hegemonía gracias a una realidad social unidimensional y predecible.
Sin embargo, ¿Qué sucede cuando las acciones jurídicas, constitucionalmente
reconocidas, no son un medio suficiente para efectivizar los intereses loables del
pueblo?, ¿Se podría pensar en la liberación popular como lo real reprimido que
agrieta el orden constituido y lo redefine, sin atender a validaciones simbólicas
hipotéticas?
Para responder estas preguntas se precisa del replanteamiento del modelo
moderno que fusiona democracia y derecho, no porque no puedan coexistir, es
más, el ser del demos es posible gracias a su lucha política por ampliar el registro
de lo que se considera como un derecho aún cuando sea desconocido por el
orden normativo. El replanteamiento se justifica en el reconocimiento de que el
objeto (norma) no puede definir ad perpetuam la realidad del sujeto político, sólo
el sujeto puede ser creador de su verdad y escultor de su orden. Empoderarse
de la realidad política exige develar la usurpación de la soberanía del pueblo en
nombre de la fantasía demo-liberal. Eso explica el porqué
(…) la lucha contra esas apariencias ha pasado a ser, entonces, la
vía hacía una democracia real, una democracia donde la libertad y la
igualdad no estarían ya representadas en las instituciones de la ley y
del Estado, sino que se encarnaría en las formas de la vida materiales
y de la experiencia sensible (Ranciere, 2007:11).
Sostener lo contrario, significaría cercenar la potestad de autonomía del
colectivo en un régimen democrático. Allí donde la libertad creativa del nosotros
se invalida para dar prioridad a un orden estable, conservador y elitista, se
anula fatalmente al demos como soberano, se le excluye del juego de contrastes
políticos y se le destierra a la esfera privada del goce egoísta en donde se extraña
la noción de lo público.
44
La democracia en serio: la presencia traumática del pueblo
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jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 32 - 45, julio-diciembre 2012
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UNA PARADOJA DE LA DEMOCRACIA LIBERAL*
PABLO ROLANDO ARANGO
UNIVERSIDAD DE CALDAS, COLOMBIA
Recibido el 20 de marzo de 2012 y aprobado el 23 de julio de 2012
Resumen
En el artículo se señala cierto patrón de razonamiento de la filosofía liberal y se
muestra que, en conjunción con el compromiso liberal con la democracia, conduce
a resultados paradójicos.
Palabras clave
liberalismo, democracia, pluralismo.
*
Este artículo es uno de los resultados del proyecto de investigación “Temas y problemas en filosofía moral”,
del grupo de investigación Tántalo de la Universidad de Caldas. Corrreo electrónico: pablo.arango_g@ucaldas.
edu.co
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 46 - 57, julio-diciembre 2012
ISSN 1794-2918
Una paradoja de la democracia liberal
A paradox of liberal democracy
Abstract
This article points out a certain reasoning pattern of liberal philosophy and shows
that, in conjunction with the liberal commitment to democracy, such pattern leads
to paradoxical results.
Key words
Liberalism, democracy, pluralism.
1. Introducción
Una manera melodramática de señalar uno de los problemas con cualquier
explicación general y concisa de la filosofía liberal es decir que, al fin de cuentas, el
liberalismo no existe. No hay una doctrina unitaria, por esencial o mínima que sea,
a la que se adhieran todos los pensadores llamados liberales. Lo que hay, más bien,
es cierta comunidad de énfasis, ciertas similitudes en los razonamientos, algunas
conclusiones compartidas por unos pero rechazadas por otros. En este sentido, el
liberalismo se parece más a un club social, cuyas reglas y cuyos miembros van
cambiando con el tiempo, que a un sistema filosófico compacto.
Quizá un ejemplo me sirva para explicar lo que quiero decir. Desde algunas de las
orillas opuestas al territorio liberal se tiende a identificar la filosofía del liberalismo
en relación con la actitud que los liberales despliegan hacia el mercado. La idea
es que todo pensador que crea que debe haber un amplio margen de mercado libre
en el que el Estado no debe intervenir, es un liberal. Pero esto resulta histórica y
filosóficamente incorrecto, por varias razones. En primer lugar, es insuficiente:
muchos, sino la mayoría de los filósofos conservadores, entrarían en esta
clasificación, y no es raro entonces que quienes usan –tácita o explícitamente—
tal caracterización del liberalismo, pongan a liberales tan famosos como Hayek
del lado de los conservadores. En segundo lugar, en el seno mismo de la filosofía
liberal hay disputas acerca de qué tan grande debe ser el espacio donde el mercado
puede funcionar libremente. John Rawls, por ejemplo, un pensador con credenciales
liberales impecables, es visto por algunos norteamericanos como una especie de
comunista; mientras que muchos en América Latina lo consideran una especie de
neoliberal.
Pero a pesar de que siempre quepa plantear dudas sobre el grado de adhesión del
que goza determinada tesis entre los liberales, sí es posible identificar algunas
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 46 - 57, julio-diciembre 2012
47
Pablo Rolando Arango
formas de razonamiento comunes, algunos énfasis compartidos, como dije al
comienzo. En este artículo pretendo identificar una de esas formas de razonamiento
típica de la filosofía liberal, para mostrar que, a la vez que es una parte central de
dicha filosofía, conduce a resultados problemáticos para el liberalismo, o incluso
a resultados anti liberales. No espero que esta forma de argumento constituya la
esencia del liberalismo, pues ya debería haber quedado claro que no creo que tal
cosa exista. Pero sí creo que es un tipo de argumento que ha desempeñado un papel
central en la tradición liberal, aun si hay liberales que la consideran inaceptable
o intenten resistirse a ella.
Para exponer mi caso, entonces, en primer lugar voy a dar una explicación general
del argumento, señalando algunos de los momentos más conspicuos de su uso por
parte de los filósofos liberales. En segundo lugar intentaré mostrar la manera en
que dicho argumento puede llevar a conclusiones perturbadoras para el liberalismo.
Finalmente, intentaré un diagnóstico general del problema.
2. El argumento
Según Karl Popper, uno de los principios básicos del liberalismo es el que dice que
“El Estado es un mal necesario” (Popper, 1991: 419). Es un mal porque implica
la interferencia en la vida de las personas, lo cual siempre es desagradable. Pero
es necesario porque es la única manera conocida de garantizar un grado mínimo
de igualdad entre los individuos. Precisamente una gran parte de la historia del
liberalismo ha consistido en un intento por establecer las barreras más allá de las
cuales el Estado no tiene poder.
Para empezar, entonces, la idea liberal es que la libertad individual es un valor que
debería ser preservado en cualquier Estado mínimamente justo. No es el único
valor importante, desde luego, pero por ahora quiero concentrarme en él.
En pocas palabras, la noción de libertad que resulta central para la clase de
argumento liberal que quiero exponer es lo que Benjamín Constant llamaba “la
libertad de los modernos” e Isaiah Berlin (2001) denominó “libertad negativa”. En
la tradición liberal es más fácil encontrar explicaciones de esta clase de libertad
que elucidaciones de su valor o importancia, y aquí reside parte del problema,
como lo espero mostrar.
2.1. Libertad
Comencemos, entonces, por la parte menos problemática. Una manera de
explicar esta idea de libertad es contrastarla con otras nociones similares, pero
conceptualmente distintas. En particular, la libertad que constituye la preocupación
48
Una paradoja de la democracia liberal
primaria de los liberales es una libertad social, es decir, de un hombre en relación
con los demás. No es, pues, una idea metafísica de libertad: no es libertad como
autonomía kantiana; no es la libertad que consiste en actuar racionalmente, o
según lo que, después de deliberar, se reconoce como la mejor alternativa; no es
la libertad de los estoicos que consiste en reducir las necesidades al mínimo para
depender lo menos posible del mundo externo; no es la libertad de Spinoza, que
consistía en reconocer la necesidad suprema por la que ocurren todas las cosas.
Es la simple y llana libertad de la que podemos disfrutar cuando nadie interfiere
indeseadamente en nuestros asuntos.
Se trata, como ven, de una noción de libertad bastante restringida. Y hay varias
razones por las que algunos filósofos liberales se han resistido a robustecer el ideal
político de la libertad. Berlin, por ejemplo, en su famoso artículo sobre dos ideas
de libertad, argumentó que los intentos por ampliar la noción de libertad negativa
conducen fácilmente a alguna forma de autoritarismo. Pero eso no me interesa
por ahora, aunque el argumento en el que me quiero concentrar puede verse como
el comienzo de una de las variantes del de Berlin. La sospecha liberal que quiero
reseñar puede verse si consideramos el título de un manual que debíamos leer en
el bachillerato: Cómo manejar la libertad. La idea implícita en el título es que hay
maneras correctas y maneras incorrectas de conducir la propia vida, una idea que,
puesta así, es el elemental comienzo de casi toda la filosofía moral y, en resumidas
cuentas, de casi toda deliberación práctica.
En el caso liberal, la idea es que la respuesta a esa pregunta debe dejársele a
cada cual, en la medida en que no perjudique a los demás. Así, el primer paso
del argumento liberal es este énfasis en la libertad negativa. El segundo paso
es el énfasis en lo que podríamos denominar, siguiendo una costumbre ya muy
arraigada, el pluralismo.
2.2. Pluralismo
A diferencia de la noción básica de libertad que comenté, no hay una única idea
liberal del pluralismo. Pero quizá todas las nociones liberales del pluralismo de
valores comparten lo siguiente: no hay un único sistema de valores humanos, o
un único valor alrededor del cual se agrupen los demás. Hay una pluralidad de
valores, todos importantes y todos elegidos por los hombres debido a su valor. Las
divergencias comienzan cuando se pregunta si tales valores vienen inscritos en la
naturaleza humana, o si son una mera construcción individual o social. Pero esto,
espero, no debería preocuparnos por ahora.
La idea es que, dada esa pluralidad de valores, a cada cual debería permitírsele
arreglar su vida según su propia escala. Aquí puede verse el pluralismo o bien
como una consecuencia de la libertad, o bien como el fundamento de la misma.
No importa.
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 46 - 57, julio-diciembre 2012
49
Pablo Rolando Arango
Si ponemos juntos ambos énfasis, en mi opinión, tenemos una imagen inicial de
una de las vertientes más sobresalientes de la crítica liberal. Dado el respeto por la
libertad, a cada cual debería permitírsele que viva su vida según su propia escala
de valores, según su propia idea del florecimiento humano.
Entre otras razones, puede verse este argumento en varios momentos importantes
de la historia del liberalismo. Por ejemplo, a pesar de todo lo restringido de sus
intereses, la famosa defensa que hizo Locke de la tolerancia hacia las distintas
sectas cristianas hace un uso amplio del argumento. Entre otras cosas, allí Locke
dice que, por lo que respecta a la salvación del alma, cada cual es el mejor juez. Y
agrega que no puede haber una única manera de realizar esa salvación.
El argumento es aún más visible en la defensa que hace Mill de las libertades de
expresión y asociación. Mill enfatiza el pluralismo cuando insiste en la riqueza
que se deriva de la excentricidad y las vidas a contracorriente. Pero también se
apoya en la importancia de la libertad cuando argumenta que, incluso a quien
sostiene opiniones abiertamente erróneas debería permitírsele expresarlas o crear
asociaciones para promoverlas. Hasta los creacionistas tienen derechos civiles.
Tenemos, entonces, una explicación general del argumento por el que los liberales
promueven la ampliación de las libertades civiles y el respeto por las distintas
formas en que la gente, individualmente o en grupos, organiza sus vidas. ¿En
dónde, pues, está el problema?
3. El problema
Una manera de presentar el problema sobre el que quiero llamar la atención consiste
en considerar las implicaciones del argumento liberal para la educación. Según
los estrechos límites en los que discurre el argumento liberal que estoy reseñando,
cada mamá o cada papá, o juntos, deberían tener la libertad de educar a sus hijos
en la secta religiosa que mejor les parezca. Y en la forma de vida que consideren
deseable. Y por tanto en las costumbres y tradiciones que decidan. En esto el Estado
no debería tener ninguna injerencia (estoy suponiendo que ya hemos resuelto los
difíciles problemas acerca de los límites dentro de los cuales consideraríamos que
una secta religiosa o una forma de vida es mínimamente aceptable, ya que esos
problemas no son exclusivos del liberalismo).
Pero este marco estricto es claramente insuficiente. En la práctica, la educación
requiere ir más allá. No importa si se trata de escuelas públicas o privadas, los
niños aprenderán más cosas que las contenidas en la religión y la moral de sus
padres. ¿Cuáles deben ser estos contenidos o prácticas adicionales?
50
Una paradoja de la democracia liberal
Históricamente, la respuesta liberal a esta pregunta –que, hay que decirlo, no
siempre fue explícitamente planteada y, por tanto, se asumió que la respuesta
liberal era algo dado, no discutible— es una combinación entre un grado mínimo
de escepticismo o racionalismo crítico –expresado en eslóganes como enseñar a
pensar por sí mismo o cosas por el estilo— y unas bases elementales de ciencia
postrenacentista, más algo de las artes liberales y las humanidades.
Pero hay dos problemas con esta respuesta, de los cuales el segundo me parece
el más serio. El primero pude contemplarse considerando las ideas de algunos
conservadores, o de un anarquista liberal como Paul Feyerabend. Como es sabido,
Feyerabend ha argumentado extensamente a favor de dos ideas aparentemente
escandalosas: la primera es que la ciencia moderna no es, como ha asumido la
tradición epistemológica dominante, el mayor logro cognitivo humano. La ciencia,
en palabras de Feyerabend, “es una ideología entre otras”. En pocas palabras,
Feyerabend sostiene que no hay razones epistemológicas por las que debamos
considerar que el conocimiento científico es un cuerpo monolítico y progresivo
de teorías que van en el camino hacia la verdad. Por eso, según él, la medicina
occidental está, epistemológicamente, en pie de igualdad con el vudú. Feyerabend
dice sonoridades como la siguiente: “la ciencia es mucho más semejante al mito de
lo que cualquier filosofía científica está dispuesta a reconocer” (Feyerabend, 1986:
289). Con base en esto, y aquí viene la segunda idea, Feyerabend argumenta que
hay una similitud estructural e igualmente dañina entre el compromiso del Estado
con una secta religiosa y el actual compromiso entre el Estado y la ciencia. Él
dice: “puesto que la aceptación y rechazo de ideologías debería dejarse en manos
del individuo, resulta que la separación de iglesia y estado debe complementarse
con la separación de estado y ciencia: la institución religiosa más reciente, más
agresiva y más dogmática” (Ibíd.)
Como se ve, el argumento de Feyerabend a favor de la separación entre el Estado
y le ciencia tiene una primera parte que podríamos llamar epistemológica. Pero
eso no es relevante en este contexto. En otras palabras, podríamos asumir que
la epistemología de Feyerabend es errónea, pero aun así podríamos adherir a su
conclusión política, por lo menos si permanecemos en el marco del argumento
liberal. Para mostrar por qué, creo que basta recordar un argumento de Mill a favor
de la libertad de expresión.
Mill sugirió, entre otras cosas, que la falsedad demostrada de un punto de vista
no era razón suficiente para prohibir su exposición. Esto puede explicarse por
referencia a la idea de libertad del argumento liberal que pretendo explicar, del
siguiente modo. Si a cada quien debe permitírsele vivir según su propia idea de
lo bueno, por eso mismo no hay, en principio, ninguna razón que justifique la
intervención social en la mente de los individuos para sacarlos del error. (Si estoy
en lo cierto, es el mismo argumento que usó Locke contra la intolerancia religiosa).
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 46 - 57, julio-diciembre 2012
51
Pablo Rolando Arango
Mill llegó a decir cosas como que si todo el mundo suscribiera el punto de vista
correcto, sería necesario defender el error para evitar que la unanimidad acabe
con la discusión. Pero no es necesario detenerse en esta idea. Lo único que se
requiere para el problema que quiero ilustrar es la idea de Mill de que, aun si un
individuo sostiene opiniones abiertamente falsas, su falsedad o irracionalidad no
es nunca una razón suficiente para prohibirle sostenerlas, expresarlas y asociarse
con quienes las comparten.
El siguiente paso que desencadena las consecuencias perturbadoras –por lo menos
para el liberalismo— está relacionado con la concepción liberal de la democracia.
Aquí, otra vez, no hay una única idea liberal, pero podemos simplificar señalando
un aspecto central de las relaciones entre el argumento liberal y la democracia.
Se trata de que, en la medida en que el liberalismo hace énfasis en la libertad y
el pluralismo, la democracia no es un aspecto esencial de su concepción política.
Esto lo señaló con claridad Isaiah Berlin con respecto a la libertad, pero también
se aplica al pluralismo. Otra manera de decir esto es que, para el liberalismo –o,
más bien, para una caricatura del liberalismo restringida a estas dos ideas— la
conexión entre democracia, libertad y pluralismo es accidental. Como cuestión de
hecho histórico, podría ser que la democracia sea el procedimiento de decisión que
mejor preserva la libertad y el pluralismo de valores. Pero no hay una conexión
esencial. En el marco democrático los individuos actúan según su libertad y en
medio del pluralismo de valores. Esto lo expresa muy bien Popper cuando dice
que “En realidad, la democracia no puede hacer nada; sólo los ciudadanos de la
democracia pueden actuar... La democracia no suministra más que una armazón
dentro de la cual los ciudadanos pueden actuar de una manera más o menos
organizada y coherente” (Popper, op. cit.: p. 420).
Las consecuencias de esto pueden verse considerando otra vez la filosofía política
de Feyerabend. Según éste, en una democracia liberal a las personas debería
permitírseles elegir el tipo de educación que recibirán sus hijos, así como las
teorías y tecnologías con las que enfrentarán los problemas de la vida. Feyerabend
sostiene que la imposición de un currículo científico, por ejemplo, a hijos de familias
religiosas, es un caso de opresión. En pocas palabras, el liberal no tiene ninguna
razón liberal para su compromiso tradicional con la ciencia. Por lo menos no si
pretende que dicho compromiso se extienda al resto de la sociedad.
Siguiendo con el razonamiento, tampoco tiene una razón liberal para su énfasis
en el pensamiento crítico y la libre discusión de las ideas. Este compromiso sólo
puede serle exigido a quien ya comparte esos valores. Veamos, por ejemplo, la
forma en que Popper explica este compromiso liberal:
La libertad de pensamiento y la libre discusión son valores liberales
supremos que no necesitan, realmente, ulterior justificación. Sin
52
Una paradoja de la democracia liberal
embargo, también se los puede justificar pragmáticamente sobre
la base del papel que desempeñan en la búsqueda de la verdad. La
verdad no es manifiesta, y no es fácil llegar a ella. La búsqueda de
la verdad exige, al menos,
(a) imaginación,
(b) ensayo y error,
(c) el descubrimiento gradual de nuestros prejuicios a través de
(a), (b) y de la discusión crítica. (Popper, op. cit.: 421).
Insisto en que incluso si pudiera haber una justificación racional para tales ideas
liberales, eso, desde el punto de vista liberal, no constituiría una razón para
comprometer la estructura del Estado con tales ideas. Para el liberalismo –o,
repito, para la caricatura del liberalismo que he estado dibujando— el asunto de
la política es cómo convivir, no cómo hacer que la gente encuentre la verdad o la
vida correcta.
Otra manera de ver esto es considerando que en el liberalismo clásico, por ejemplo
en el caso de Mill, la defensa de una sociedad basada en principios liberales se
hacía presuponiendo que los individuos serían todo lo racionales que podrían ser, y
estarían todo lo bien informados que podrían estar. Liberales como Mill tenían en
mente a individuos como ellos mismos: con una predilección por el pensamiento
crítico y el avance de la ciencia. El problema es que el liberal no puede exigirles a
los demás que se conviertan en eso, y ni siquiera que eduquen a sus hijos en tales
valores. Es por eso que en las sociedades liberales conviven, como cuestión de
hecho, la ciencia más avanzada y el fanatismo religioso más intenso. Hace pocos
años, por ejemplo, el reverendo Ray Mummert dijo en los Estados Unidos, con
respecto al énfasis de algunos científicos e intelectuales en la necesidad de que los
niños aprendan en las escuelas los principios de la biología evolucionista: “Hemos
sido atacados por el segmento inteligente y educado de la cultura” (citado por
Pierce, 2010: 7).
A estas alturas espero que esté claro el problema que quiero señalar: se trata de
que una democracia liberal es, en sus propios términos, muy inestable. O, en otras
palabras, sólo en sociedades con una fuerte tradición de valores liberales –e.g.,
libertad de expresión y discusión—, dicha democracia tendrá una estabilidad más
o menos permanente. Esto lo advirtió muy bien Popper cuando dijo
Somos demócratas, no porque la mayoría tenga siempre razón,
sino porque las tradiciones democráticas son las menos malas que
conocemos. Si la mayoría (o la “opinión pública”) se decide a favor de
la tiranía, un demócrata no necesita suponer por ello que se ha revelado
alguna inconsistencia fatal en sus opiniones. Debe comprender, más
bien, que la tradición democrática no es suficientemente fuerte en su
país (Popper, op. cit.: 420).
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 46 - 57, julio-diciembre 2012
53
Pablo Rolando Arango
Este resultado es también problemático dado el carácter universalista de algunas
de las variantes más perspicuas del liberalismo. Recientemente John Gray dijo,
por ejemplo, sobre bases similares, que el liberalismo no podía tener más que
un alcance local para aquellas sociedades en las que la tradición de los valores
favorecidos por el punto de vista liberal tiene algún arraigo.
A riesgo de repetir, quisiera exponer la situación desde otra perspectiva, más
directamente relacionada con el pluralismo de valores y con el punto de vista
de Gray. El propósito original del análisis de Gray (1996) era sugerir que el
compromiso de Berlin con el pluralismo de valores no era completamente
consistente con el énfasis liberal en la prioridad de la libertad como valor político. El
argumento es muy simple: si, como insistió el propio Berlin, hay una multiplicidad
de “valores últimos”, y no siempre pueden realizarse todos simultáneamente o, en
otras palabras, elegir uno implica sacrificar algún otro; y, si como insistió el propio
Berlin, dichos sacrificios no pueden realizarse apelando a una justificación última
como el bien supremo, o la mayor felicidad, o lo que sea, la prioridad que le da
el liberalismo a la libertad es injustificada. En su momento agonista, Gray llegó
a la conclusión de que, para el liberal que acepta el pluralismo, la elección entre
valores es irracional. No es una decisión racional, sino radical.
El propio Berlin contestó a este argumento intentando restaurar la coherencia del
compromiso liberal entre libertad y pluralismo. Y la variante del pluralismo que
desarrolló es una en que el valor último de los valores en conflicto es objetivo,
distinguiéndose así del relativismo de valores. Parafraseando a Platón: no se trata
de que distintos bienes son valiosos o buenos en distintas sociedades porque dichas
sociedades los aceptan o aprueban. Más bien es al revés: distintas sociedades –o
distintos individuos— valoran diferentes bienes porque éstos son buenos.
Sin embargo, quisiera insistir en que no importa si la versión del pluralismo que se
adopte sea una en la que los distintos valores en competencia son objetivos y las
preferencias por tanto son justificables racionalmente. El liberal, dado su énfasis
en la libertad, no puede descartar el compromiso irracional, la decisión incorrecta,
la opinión falsa, el modo de vida inadecuado. Locke dijo, medio en serio, medio
en broma, que ni siquiera Dios salvará a quienes no quieren ser salvados: para
eso está el infierno.
4. Diagnóstico
¿Cuál puede ser la moraleja de esta historia? Sugiero que la situación de la
democracia liberal con respecto a los valores no liberales o anti-liberales se parece
a la de muchos de los así llamados argumentos de pendiente resbaladiza, o a la vieja
paradoja sorites. Esta paradoja, como todos sabemos, consiste en la observación
54
Una paradoja de la democracia liberal
de que, al sustraerle un grano de arena a un montón de arena, todavía tenemos un
montón. Pero si aplicamos esta idea el número suficiente de veces, tendríamos que
llegar a la conclusión de que un solo grano de arena es un montón de arena. De modo
similar, he estado sugiriendo que la aplicación de algunos de los principios básicos
del liberalismo puede conducir muy razonablemente a resultados anti-liberales.
Quisiera presentar un breve diagnóstico de por qué ocurre esto. Creo que hay tres
razones.
La primera razón es la vaguedad inherente a los conceptos políticos centrales, tales
como libertad. Al comienzo dije que para los liberales resulta más fácil explicar en
qué consiste la libertad que defienden que explicar por qué se trata de algo deseable.
Consideremos, por ejemplo, la afirmación de un liberal de los más radicales a este
respecto: “La coacción es precisamente un mal, porque elimina al individuo como
ser pensante que tiene un valor intrínseco y hace de él un mero instrumento en la
consecución de los fines de otro”. (Hayek, 1997: 38).
Pero esto resulta problemático para el liberalismo, puesto que una de las
implicaciones de la comprensión liberal de la libertad es que a los hombres debería
permitírseles incluso convertirse a sí mismos en seres no pensantes, en instrumentos
de otros. A las personas debería permitírseles verse como ganado de algún dios,
o como los instrumentos de algún ídolo, sea humano o suprahumano. Y el propio
Hayek acepta estas implicaciones1. El temor de los liberales es que cualquier intento
por enriquecer la noción de libertad puede ser usado para justificar el paternalismo
o la opresión. Pero ellos mismos deben dar algunas indicaciones acerca de los
límites de dicha noción, puesto que, después de todo, la teoría liberal le otorga
al Estado la autoridad para intervenir y usar la fuerza. Pero no voy a considerar
estas complicaciones aquí. Sólo quería señalar que hay un espectro de acciones
posibles por parte del individuo y de coacción por parte del Estado en el que no
hay una línea clara que defina los límites entre unas y otras. De cualquier manera,
en la base de la prioridad que los liberales le otorgan a la libertad hay ya una idea
de su valor, de que debido a que los seres humanos somos característicamente
autónomos –i.e., capaces de darnos nuestros propios fines—, dicha condición
1
“Por encima de todo, sin embargo, tenemos que reconocer que podemos ser libres y continuar siendo desgraciados. La libertad no significa la posesión de toda clase de bienes o la ausencia de todos los males. Es indudable
que ser libre puede significar libertad para morir de hambre, libertad para incurrir en costosas equivocaciones
[...] En el sentido que usamos el término, el vagabundo que carece de dinero y que vive precariamente gracias a
una constante improvisación, es ciertamente más libre que el soldado que cumple el servicio militar obligatorio
[...] No puede decirse que sufra coacción si la amenaza de hambre para mí y para mi familia me obliga a aceptar
un empleo desagradable y muy mal pagado o incluso si me encuentro a merced del único hombre que quiera
darme trabajo. Con tal que la acción que me ha colocado en la posición en que me encuentro no esté encaminada
a obligarme para que actúe o deje de actuar específicamente, siempre que la intención del actor que me perjudica no sea obligarme a servir los propósitos de otra persona, su efecto sobre mi libertad no es diferente del de
cualquier calamidad natural; por ejemplo, un fuego o una inundación que destruyen mi casa, o un accidente que
daña mi salud o mi integridad física” (Hayek, 1997: 35, 166).
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55
Pablo Rolando Arango
debe respetarse. Es justamente por eso que el derecho a la libertad se concede a
los humanos y no a otras criaturas, y aquí ya hay implícita una noción de lo que
importa para los seres humanos, de que lo que debe respetarse es esa capacidad
característicamente humana –como lo evidencia la cita que hice de Hayek—. Hay
una ambigüedad, entonces, en la idea liberal de la libertad, y eso puede ser una de
las causas del problema que estuve señalando.
La segunda razón por la que la situación es similar a la de una pendiente resbaladiza
es que, tradicionalmente, el liberalismo ha estado asociado a alguna forma de
empirismo o escepticismo epistemológicos. Específicamente, los liberales tienden
a considerar que la existencia de desacuerdos sobre asuntos valorativos o políticos
–o incluso sobre cualquier otro asunto— es una señal de que el asunto en cuestión
es finalmente indecidible. Locke, por ejemplo, argumentó de modo similar cuando
dijo que, más allá de las proposiciones básicas que dicen que Dios existe y que
debemos seguir los preceptos dejados por Jesucristo, no hay manera de establecer
racionalmente cuáles dogmas específicos de las sectas cristinas son verdaderos y,
por tanto, tales asuntos deberían dejarse a la opinión de cada cual. Esto hace que
el liberal, aunque tenga sus propias opiniones o convicciones sobre determinadas
cuestiones, no pretenda que esas sus convicciones sean adoptadas o impulsadas por
el Estado. Cuando esto se combina con procedimientos de decisión democráticos,
el resultado, en ausencia de una tradición fuerte de valores liberales, será muy
probablemente anti-liberal.
La tercera razón reside en que, en cierto sentido y como ya ha sido señalado hasta
el cansancio, nuestra vida tiene la forma de una pendiente resbaladiza. Además
de que desconocemos en gran medida las consecuencias de nuestras acciones
individuales y colectivas, nuestras vidas dependen de factores que no controlamos
completamente. El liberalismo es sensible a estos hechos y, en parte por eso, se
abstiene de exigir un compromiso con una visión general de la vida humana, e
invita a la gente a permitir que cada cual defina su vida en la medida de lo posible.
Pero esto, al mismo tiempo, hace que la filosofía liberal sea demasiado inestable.
Es por esto que un resultado bastante natural de una democracia liberal puede ser
el camino hacia regímenes anti liberales.
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jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 46 - 57, julio-diciembre 2012
57
DE LA HEGEMONÍA (NEO) CONSTITUCIONAL
A LA ESTRATEGIA DEL NUEVO
CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO
CARLOS LASCARRO CASTELLAR*
UNIVERSIDAD NACIONAL, COLOMBIA
Recibido el 30 de junio de 2012 y aprobado el 5 de octubre de 2012
Resumen
El presente escrito tiene como propósito exponer de manera general una cartografía
de dos modelos de constitucionalismo en Latinoamérica: neoconstitucionalismo
y nuevo constitucionalismo latinoamericano. En ese sentido, lo que pretendemos
defender es el surgimiento de un (nuevo) constitucionalismo (latinoamericano)
opuesto al modelo dominante (neoconstitucionalismo), y por tanto, algunas
ruptura(s) -con el paradigma hegemónico- que permiten revivir, a través de
procesos de descolonización, la tensión entre democracia VS capitalismo; tensión
eliminada por las oleadas de neo-liberalismo y el neo-constitucionalismo.
Palabras clave
Giro De-colonial, movimientos populares, neo-constitucionalismo, nuevo
constitucionalismo latinoamericano.
Abogado. Escritor colombiano. Estudiante de Maestría en Derecho (Énfasis en Perfil Investigativo) de la Universidad Nacional, sede Bogotá. Algunas ideas de este trabajo fueron “recogidas” de las Conferencias “¿Neoconstitucionalismo o nuevo constitucionlismo (popular)?”, presentada por el autor en el XI Congreso Nacional
de Filosofía del derecho y filosofía social, llevado a cabo en Cali, en octubre de 2012, organizado por ASOFIDES; y de la disertación “Interpretación constitucional (pos)moderna”, pronunciada en el Primer encuentro
nacional de Teoría crítica jurídica, que tuvo lugar en la ciudad de Cartagena los días 27 y 28 de agosto de 2012.
Agradezco al constitucionalista Diemer Lascarro por sus valiosos y cortopunzantes comentarios a uno de los
borradores que constituyeron antecedentes de este trabajo. Luses99@hotmail.com.
*
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 58 - 69, julio-diciembre 2012
ISSN 1794-2918
De la hegemonía (neo) constitucional a la estrategia del nuevo...
FROM THE (NEO) CONSTITUTIONALISM SUPREMACY
TO THE NEW LATINAMERICAN CONSTITUTIONALISM
STRATEGY
Abstract
This document is intended to present in a general way the cartography of
two models of constitutionalism in Latin America: neoconstitutionalism
and new Latin-American constitutionalism. In that sense, what we want to
defend is the emergence of a (new) (Latin-American) Constitutionalism
opposite to the dominant model (neoconstitutionalism), and therefore, some
rupture(s) -with the hegemonic paradigm- which allow to revive, through
De-colonization process, the tension between Capitalism and Democracy,
tension which is eliminated by the neo-liberalism and neo-constitutionalism
waves.
Key words
De-colonial turn, movements, neo-constitutionalism, new Latin American
constitutionalism.
Introducción
La tensión característica del constitucionalismo: democracia VS capitalismo,
en el modelo neoconstitucional, imperante en países como Colombia, nos
enfrenta, luego de casi exclusivos discursos de teoría jurídica con la sustracción
de los (problemáticos) conceptos de la Filosofía política, con una constitución
netamente jurídica, y no, como es su esencia, con una constitución eminentemente
política. Ello nos lleva incluso a pensar en la existencia no de un modelo de neoconstitucionalismo sino en un derecho neo-constitucional; es decir, un modelo
que no piensa la democracia solo la absorbe: su incapacidad para una alternativa
(radical) al neoliberalismo y su aceptación acrítica es una prueba de esto.
Lo que intentaremos aquí será mostrar cómo desde recientes procesos
constitucionales, como los de Bolivia y Ecuador, ha surgido un “Nuevo
constitucionalismo Latinoamericano” que revive dicha tensión (democracia VS
capitalismo), y por tanto, constituye una ruptura epistémica y política con el modelo
hegemónico neo-constitucional. No estamos por tanto, ante una continuación de
proyectos. Este emergente modelo se centra en recobrar cierto sesgo revolucionario
y decolonizador del constitucionalismo, para finalmente delinear los contornos y
re-conducirlo hacia la emancipación de los pueblos.
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 58 - 69, julio-diciembre 2012
59
Carlos Lascarro Castellar
Nuestra tesis central será que muchos de los problemas para la comprensión de
la emergencia del momento político que vive Latinoamérica (nos centraremos
aquí solo en Bolivia y Ecuador), pertenecen a campos de discursividad que son
externos al neo-constitucionalismo y que no pueden re conceptualizarse, por tanto,
en términos de su aparato discursivo.
1. Neoconstitucionalismo
La mayoría de países en América Latina han adoptado modelos mixtos de control
difuso y control concentrado; algunos a través de un tribunal supremo (estilo
Estados Unidos), como es el caso de Venezuela, Brasil, México, y otros por una
justicia constitucional especializada dentro del ámbito del poder judicial, como son
Colombia, Bolivia, Ecuador, -o fuera de el- Perú y Chile (HARO, 2002:54). De esta
forma, se ha dado un acercamiento entre los modelos norte americano y Occidental
(kelseniano). A este fenómeno Luis Prieto Sanchíz (2007) lo ha considerado como
otra tendencia del neo-constitucionalismo. Dicha cultura jurídica se muestra como
contestataria, crítica (LÓPEZ, 1999), contra-hegemónica (UPRIMNY & GARCÍA,
2004), y en apariencia emancipatoria (LASCARRO, C. y LASCARRO, D.,
2012a); pues intentó, en su momento, un férreo cuestionamiento contra aquellas
incontestables teorías del derecho (LÓPEZ, 1999).
Es un lugar común, reconocer la notable influencia que tuvo –en el siglo XIX- la
adopción del modelo francés (principalmente mediante la instauración de los
distintos códigos civiles de marcada tendencia napoleónica) en nuestra tradición,
lo cual dio piso para sedimentar fuertemente la ley escrita como fuente suprema e
inamovible del derecho y, posteriormente, constituir fuente de inspiración primaria
kelseniana y su propuesta de objetivación (junto con su proyecto anti-naturalista).
Esta era la teoría jurídica implícita, la teoría operativa del derecho, aquella que,
o se limitaba férreamente al positivismo, o se diluía entre los canales de disputa
entre este y el iusnaturalismo.
Los neo-constitucionalistas afirmaban, en ese momento, “la teoría del derecho tiene
que ser otra cosa” y proseguían “los elementos para una crítica frontal a la teoría
implícita del derecho están ya sobre la mesa” (LÓPEZ, 1999). De esta forma se
da una re-estructuración de paradigma mediante una nueva sensibilidad que trae
consigo una “renovación generacional”.
Renovación generacional que va a evidenciarse prematuramente, en América
Latina, con las constituciones de Brasil en 1988 y Colombia en 1991, dando como
resultado una transformación de Estado de derecho a Estado constitucional, y por
tanto, una redefinición o juridización de la democracia. Por otra parte, a nivel
teórico, la expresión neo-constitucionalismo es utiliza por primera vez por Susanna
60
De la hegemonía (neo) constitucional a la estrategia del nuevo...
Pozzolo (1998); a nivel de constituciones, es atribuida a las cartas constitucionales
de la posguerra: la Ley fundamental de Bonn de 1949, la carta italiana de 1947,
posteriormente, con el proceso de re-democratización en Europa, las constituciones
de Portugal de 1976 y España de 1978 (BARROSO, 2008; BARROSO, 2010)
como antecedentes a América Latina; a nivel jurisprudencial, se suele acudir al
Tribunal Constitucional federal alemán1 y, por supuesto, a la Corte Suprema de
Estados Unidos; y, finalmente, a nivel teórico, es frecuente adjudicar a Alexy, con
su técnica de la ponderación y la proporcionalidad, y a Dworkin, con su modelo
de adjudicación, el juez Hércules y las respuestas correctas, como fundadores
(POZZOLO, 1998: 339), o por lo menos de haber elaborado elementos tanto
epistemológicos como teóricos para este modelo (de claro corte Occidental).
En ese sentido, el neo-constitucionalismo serviría de base para comprender
las transformaciones ocurridas en el derecho constitucional de los países de
tradición germano-románica (BARROSO, 2010), que, preocupados por la teoría
jurídica, buscaban desesperadamente la mejor respuesta correcta a los dilemas
constitucionales.
En Colombia, por ejemplo, el discurso constitucional ha estado hegemonizado
por las premisas del neo-constitucionalismo (LASCARRO, C., 2012). La corte
constitucional ha mostrado una amplia recepción de autores como Dworkin, en
contra-vía Hart, Alexy, en contra vía Kelsen2. La propia Corte ha puesto de manifiesto,
entre otros aspectos, que el Estado constitucional presenta una sensibilidad en su
diseño institucional, afincada en valores propios del ordenamiento jurídico, los
cuales permiten, sacrificando la ley y por tanto la coherencia y sistematicidad del
ordenamiento, la apelación a la justicia en casos concretos (Upegui, 2009: 74).
También, desde sus inicios, hiso palmaria su posición para aceptar la vigencia del
Estado social de derecho en Colombia. Tal como quedo consignado en sentencias
C-587 de 1992, C-566 de 1995 (Ver UPEGUI, 2009). Además, ha intervenido –la
Corte– activamente en asuntos de deliberación pública, tales como aborto, libertad
religiosa, manifestaciones populares de movimientos sociales, etc.
En cuanto a desarrollos teóricos, estos se han concentrado desbordadamente, salvo
en contadas excepciones, en teoría jurídica, dejando a un lado discusiones sobre
1
Por ejemplo, el famoso caso Lüth; ver al respecto: Arango (2008), Alexy (2009) y Núñez (2010).
Recuérdese el modelo hartiano de reglas y discrecionalidad judicial versus el modelo de principios dworkiniano;
y el sistema de subsunción presente (aunque no exclusivamente) en Kelsen versus el modelo de ponderación de
Alexy. Alexy y Dworkin –más allá de sus múltiples diferencias- estarían preocupados por la indeterminación
del derecho y, por tanto, sus propuestas se centrarían en cómo concretar normas con altas cargas ontológicas
(principios, valores) sin abandonar la racionalidad en las decisiones judiciales y sin permear (los jueces) su
ideología político-moral en estas. Por su parte Kelsen estaba preocupado más por la objetivación del derecho y
Hart, a su vez, por demostrar que en la “zona de penumbra” de las normas no existía una orientación inequívoca
para el juez. En síntesis, los presupuestos tanto en Dworkin como en Alexy se concentran en premisas
atribuibles al llamado neo-constitucionalismo y, a lo que Albert Calsamiglia ha llamado Postpositivismo; el
cual constituiría el marco filosófico del neo-constitucionalismo (BARROSO, 2010).
2
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 58 - 69, julio-diciembre 2012
61
Carlos Lascarro Castellar
filosofía política (pueblo, Poder, ideología), e incluso sobre constitucionalismo
(Poder constituyente, democracia, capitalismo). Lo que nos lleva incluso a pensar
en la existencia no de un modelo de neo-constitucionalismo sino en un Derecho
Neo-constitucional; es decir un modelo que no piensa la democracia solo la
absorbe; más adelante retomaremos este punto.
Para abordar el estudio del fenómeno neoconstitucional en Colombia, se ha dividido
(de manera muy breve) esta primera parte en tres grupos, la cual constituye la
recepción del neo-constitucionalismo en Colombia. Las tres vertientes son: Teoría
constitucional, Sociología jurídica y Filosofía del Derecho.
1. Los estudios de Teoría Constitucional: el centro ontológico de la discusión de
este grupo está dirigido, no a cuestiones de filosofía política, entrecruzar el concepto
pueblo con el de constitución, al fastidioso problema del poder constituyente, a
penetrar la textura de las ideologías, por ejemplo; sino más bien a una cuestión
gramatical, a una cuestión que ancla sus bases en lo más profundo de la teoría
jurídica. La validez, al igual que en Kelsen, parece ser el elemento que trasnocha
los postulados neo-constitucionalistas. Los estudios van desde técnicas de
interpretación constitucional (BERNAL, 2011), valores constitucionales en el
razonamiento judicial (ARANGO, 2008); hasta sobre cómo, por qué y cuándo
modificar un precedente constitucional (LÓPEZ, 2006). Aquí, la constitución es
un simple documento de convalidación normativa.
2. Por su parte, el grupo de Sociología Jurídica (Uprimny y García, 2004)
(RODRÍGUEZ & RODRÍGUEZ, 2010), y, en particular, Dejusticia, trabaja
teniendo en cuenta el concepto de justicia constitucional como marco central e
inevitable. Haciendo con ello, por supuesto, uso de las categorías de interpretación
constitucional que son propias de la teoría jurídica (primer grupo), para así abordar,
desde nuestra visión, de manera tramposa, las cuestiones de emancipación, contrahegemonía, cambio social y derecho.. Esta Sociología jurídica, preocupada por
la función social del derecho (UPRIMNY y GARCÍA, 2004) (RODRÍGUEZ y
RODRÍGUEZ, 2010), pero, al parecer, ignorando las grandes estructuras de poder,
se concentra así, en la función del Tribunal constitucional como referente inevitable.
3. Por último, La filosofía del Derecho (en versión liberal) se encauza, en el
caso de Mejía quintana, en la reconstrucción –bien intencionada- del estatuto
epistemológico de la filosofía del derecho, el cual busca superar la dispersión de las
tres esferas de la filosofía práctica: legitimidad, abordada desde la filosofía política,
validez, abordada desde la teoría jurídica y eficacia, abordada desde la sociología
jurídica. Esta dispersión ha desdibujado el papel epistemológico de la filosofía del
derecho. Reconstruirlo será el objetivo de Mejía Quintana (2005 y 2012).
62
De la hegemonía (neo) constitucional a la estrategia del nuevo...
Estos elementos –tanto jurisprudenciales como teóricos- “integrarían la realidad
neoconstitucionalista en Colombia” (GARCÍA, 2008: 292); pero, además,
comparten un elemento común: o cuestionan el modelo de interpretación
constitucional, o cuestionan la no libertad judicial o simplemente se cuestiona
un problema epistemológico…las grandes estructuras de poder, las texturas de
las ideologías o la emergencia de un momento político son sustraídos del debate
académico, y, en consecuencia, reemplazados por categorías que implican la
aceptación del sistema económico mundial o, en el peor de los casos buscan, o
desviar el debate o simplemente darle un rostro humano al problema.
2. Nuevo constitucionalismo Latinoamericano
Este proyecto (neo)constitucional, en la forma en que lo hemos descrito, encontraría,
según autores como Roberto Viciano, Rubén Martínez (2010), Uprimny 3 y
Carbonell4 (a quien en este caso citamos por no haber ningún otro referente), una
sistematización (más elaborada) en recientes prácticas constitucionales, como lo son
los procesos constituyentes en Ecuador y Bolivia. Según argumentan estos autores,
dichos modelos constitucionales adoptarían la misma estrategia político-jurídica
que la versión neo-constitucional y, como consecuencia, serían una continuación/
prolongación (más acabada) de este5. Al respecto, es necesario resaltar, como lo
ha señalado agudamente Ricardo Sanín, los procesos de Bolivia y Ecuador (e
incluso el autor hace alusión a Venezuela) “no son simples variaciones de las
tipologías del constitucionalismo moderno occidental, como lo quiere hacer ver
el neo-constitucionalismo –y como sí lo es la constitución colombiana-” (SANÍN,
LASCARRO & otros, 2012: 217).
En ese sentido, los procesos constituyentes tanto de Ecuador como de Bolivia
“son revoluciones en el sentido entero de la palabra, es decir, transformaciones
del tiempo, el espacio, el poder, el sentido del conflicto y de subjetividades
políticas…” (SANÍN, LASCARRO & otros, 2012: 217), pues se muestran
anclados ya no en propuestas sofisticadas de argumentación, catálogos de derechos,
3
Ver: Simposio: Una carta política para reinventar la democracia. 20 años constitución política de Colombia.
Universidad de Antioquia. Uprimny sostiene, a nuestro entender, que tanto las constituciones de Brasil, Colombia, Paraguay, Bolivia, Ecuador y Argentina, más allá de sus disensos, sirven como piso para sedimentar la idea
de un “Nuevo constitucionalismo latinoamericano”, el cual se caracteriza, entre otras, por su idea de multiculturalismo, democracia constitucional, diversidad religiosa, densidad en derecho, etc.
4
Ver: jornadas internacionales de neo-constitucionalismo, Universidad nacional de la Pampa, Santa Rosa, octubre de 2006. Conferencia dictada por el autor en mención.
5
Sería absurdo señalar que los autores citados -incluyamos, también, en esta discusión, a R. Gargarella y a C.
Courtis, a quienes retomaremos enseguida- niegan cualquier tipo de diferencias entre los modelos constitucionales a los que hacemos referencia. Todos reconocen, en mayor o menor medida, que estamos ante experiencias
dispares. En lo que insistimos, y por ello este píe de página obligatorio, es, tal como mencionábamos, en que
pareciera que la principal empresa de los estudios constitucionales consistiera en construir los espacios comunes
del constitucionalismo Latinoamericano, con lo cual evidentemente se corre el riesgo de no explorar los elementos descolonizadores, anticapitalistas y antiliberales de las experiencias boliviana y ecuatoriana.
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 58 - 69, julio-diciembre 2012
63
Carlos Lascarro Castellar
sino que operan –principalmente- como resultados de procesos de movilización
social de comunidades originarias y campesinas que buscan, después de romper
tradiciones constitucionales elitistas, adecuar el complejo y estrecho embudo teórico
(constitución) a la mucho más “compleja realidad socio económica y cultural de
dichas sociedades, a sus necesidades y aspiraciones de justicia y transformación,
sin renunciar a sus pertenencias culturales” (MEDECI, 2010: 5).
Siguiendo a Gargarrella (2010), debemos plantearnos, entonces, ¿cuál es la
gran pregunta que estos nuevos textos constitucionales han venido a responder?
O, en otros términos, cuál es el gran drama que las nuevas Constituciones
latinoamericanas pretenden resolver, a partir de su dictado. Gargarrella responde
que al menos las constituciones de Bolivia y Ecuador (sin incluir Venezuela como si
lo hace Sanín) aparecieron más claramente comprometidas con un rechazo frontal
frente a aquellas tradiciones constitucionales de raíces elitistas, individualistas.
Es decir, ya no estaban esforzadas únicamente en responder la vieja pregunta
(de Carlos Santiago Nino) acerca de cómo frenar el hiper-presidencialismo en
contextos autoritarios como los de la segunda mitad del siglo XX en Latinoamérica,
contextos que operaban como elemento fundamental de la “inestabilidad política
de las jóvenes democracias regionales”. El objetivo principal a combatir, según el
constitucionalista argentino, era la inestabilidad y el recurrente y sofocado remedio
constitucional, frente a esta, consistía en imponer límites al presidencialismo.
Además, añade Gargarrella, frente a la experiencia boliviana, el hecho de que ésta
puede incluso verse con marcadas tendencias hacia el ánimo de terminar con la
marginación político-social de los grupos indígenas.
2.1 El giro decolonial:
“La creación de la Filosofía política, en general, no se hace en las Universidades
sino en las luchas, en las calles” (HARDT, 2010: 126); no es producto-efecto de
una larga teorización académica. Lo que muestra el nuevo constitucionalismo
latinoamericano, como producto-efecto de luchas de movimientos sociales y
populares, ha sido un “hijo sin padre” (teórico) (VICIANO y MARTÍNEZ, 2010), lo
cual lo hace carecer de una base académica y estar, por tanto, en prematuro proceso
de formación. De esta forma, mediante un giro decolonial, permite dar irrupción
al “cuestionamiento de los pueblos indígenas a un modelo de Estado impuesto
desde Occidente, calco y copia de una Revolución Francesa que llegó al Abya
Yala trayendo en la misma bodega del barco de la Declaración de los Derechos del
Hombre y del ciudadano y la guillotina… un Estado uninacional y monocultural,
centralista y excluyente que no solo desconoce a los pueblos indígenas sino que
estuvo siempre en contra de ellos” (BOAVENTURA, 2010: prólogo).
64
De la hegemonía (neo) constitucional a la estrategia del nuevo...
Este “constitucionalismo desde abajo”, como fórmula constitucional de resistencia
teórica y política, permite además un enfrentamiento a aquellas reformas que
supusieron políticas de ajustes, recortes en materia de derechos sociales, junto a
una flexibilización del mercado más la apertura a las grandes transnacionales; en
otras palabras: esta estrategia constitucional permite un cuestionamiento al neoliberalismo y a sus premisas.
Recordemos, con el fin de la historia (Fukuyama) y su correspondiente creencia
en el triunfo definitivo del modelo liberal democrático, más, junto a esto, los
múltiples gritos de alarma de la izquierda que parecen anunciar populismo o
fascismo, la imaginación política, fuente de inspiración de la teoría crítica, dejó
de pensar en el “fin del capitalismo” para concentrarse en desarrollar un modus
vivendi que permitiera minimizar los costos sociales de la acumulación capitalista
(individualismo, competencia, tasa de ganancia). “La Socialdemocracia, el
Keynesianismo, el Estado de bienestar y el Estado desarrollista de los años 60
del siglo pasado son las principales fórmulas políticas de este modus vivendi”
(BOAVENTURA, 2010: 25).
El Brasil de Lula y el neo-constitucionalismo en Colombia son dos ejemplos
elocuentes de esta vertiente y de la política que ella sostiene. Son modelos que
revelan una “especie de estado económico de emergencia”, acompañado de
todo tipo de medidas de austeridad: recorte en prestaciones sociales, reducción
considerable en servicios de salud y educación, creciente inseguridad laboral, etc,
el cual se ha vuelto permanente, convirtiéndose en una forma de vida. Aquí nos
encontramos, según Slavoj Žižek, ante la tarea más difícil de una política radical;
nos encontramos, como diría Stavrakakis, ante el sonido que irrita a la izquierda
lacaniana. Según esta, debemos “insistir en que estamos hablando de economía
política, que no hay nada “natural” en semejante crisis…y que…el sistema global
económico existente se sostiene en un serie de decisiones políticas” (ŽIŽEK, 2011:
20), por tanto, el capitalismo no es algo que surge de manera natural ni una –la
única- forma de vida, sino más bien “la expresión de una cierta configuración de las
relaciones de poder. Es el resultado de jugadas hegemónicas por parte de fuerzas
sociales específicas que han sido capaces de implementar una transformación
profunda en las relaciones entre las corporaciones capitalistas y los Estados
nacionales” (LACLAU & MOUFFE, 2010: 17).
De esta forma la justificación usual -tanto por parte de la izquierda (ubicada “al
fondo a la derecha”) como de liberales- del dogma de ausencias de alternativas,
que sostienen en últimas la globalización y las políticas re-distributivas afincadas
en mercados globales, no permite desviación alguna de la ortodoxia neo-liberal.
Es en este punto, aunque no solamente, donde el nuevo constitucionalismo
Latinoamericano da en el clavo: las experiencias de Bolivia y Ecuador han mostrado
cómo las clases populares se han reapropiado de instrumentos e instituciones
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 58 - 69, julio-diciembre 2012
65
Carlos Lascarro Castellar
hegemónicas. “Entiendo por instrumentos hegemónicos las instituciones
desarrolladas en Europa a partir del siglo XVIII por la teoría política liberal con
vista a garantizar la legitimidad y gobernabilidad del Estado de Derecho moderno
en las sociedades capitalistas emergentes” (BOAVENTURA, 2010: 58). Son
entonces, instrumentos creados para garantizar la ampliación/reproducción de las
sociedades capitalistas, y que además -y aquí radica (quizás) su núcleo obsceno- son
creíbles, al permitir la lucha democrática, como garantes del bien común; incluso
en grupos históricamente subordinados a pesar de ser afectados negativamente
por estos dispositivos.
La constante movilización política, orientada por el control de los recursos
naturales, la democracia comunitaria-participativa, entre otras, ha permitido un uso
contra-hegemónico del constitucionalismo, para revivir la tensión entre democracia
y capitalismo, tensión eliminada por el neo-liberalismo (es decir, democracia no
con distribución sino con concentración de riquezas). Este uso contra-hegemónico
ha permitido a sectores populares, tradicionalmente marginados, hacer marchar
sus agendas políticas más allá de la estricta frontera político-económica del Estado
liberal y de la economía capitalista.
Dicho proceso ha estado orientado por la “re-semantización” (BOAVENTURA,
2010) de viejos conceptos y por la introducción de nuevas categorías, ausentes
en la tradición marxista y en la Filosofía política liberal. Grupos sociales y
nuevas subjetividades políticas (indígenas, piqueteros, mujeres, desempleados,
campesinos) y ya no solamente Partidos, sindicatos y Proletarios. Ubicados en
lugares remotos de los Andes y la amazona y no esclavos, negros, Peones (formación
del capitalismo) u obreros asinados en fábricas (fordismo/postfordismo): una
temática étnica y campesina que se siente incómoda en los trajes de la ideología
marxista; democracia comunitaria y no únicamente democracia participativa y
representativa (BOAVENTURA, 2010). Yace aquí una semántica revolucionaria
y anticapitalista que no resbala en los bordes de contenidos y formas liberales.
Para que toda esta renovación política en Latinoamérica, auspiciada por el
constitucionalismo, sea visible, se requiere una epistemología propia; lo que
Boaventura Sousa ha llamado una “Epistemología del Sur”. Este Nuevo
constitucionalismo Latinoamericano está en las filas de esta “Epistemología del
Sur”, alejándose de lo que –en otra ocasión denominamos- “el silencio de los
constitucionalistas” (LASCARRO y LASCARRO, 2012b).
CONCLUSIÓN
Como vimos, la tensión característica del constitucionalismo, tensión entre
democracia, por un lado y capitalismo, por el otro, es erradicada en el modelo
66
De la hegemonía (neo) constitucional a la estrategia del nuevo...
neoconstitucional, imperante en países como Colombia. Ello se da en lugares
donde la arena política parece ser leida por los cause de la teoría jurídica; esto nos
enfrenta, luego de casi exclusivos discursos de teoría jurídica, a la sustracción de
los (problemáticos) conceptos de la Filosofía política: Pueblo, Poder constituyente,
etc. Y, con una constitución netamente jurídica, y no, como es su esencia, con una
constitución eminentemente política.
Por lo anterior, postulamos la existencia, en Colombia, no de un modelo de neoconstitucionalismo sino en un Derecho Neo-constitucional: es decir, un modelo
que no piensa la democracia solo la absorbe: su incapacidad para una alternativa
(radical) al neoliberalismo y la aceptación acrítica de sus premisas es una prueba
de esto.
De manera opuesta, recientes procesos constituyentes, como las experiencias en
Bolivia y Ecuador, han mostrado, no solamente una ruptura epistémica y política
con el modelo hegemónico neo-constitucional, sino también, y lo más importante,
la emergencia -de lo que se ha denominado- del “Nuevo constitucionalismo
Latinoamericano”; estrategia utilizada, entre otras, para revivir la tensión entre
democracia y capitalismo.
No estamos por tanto, ante una continuación de proyectos. Este emergente
modelo se centra en recobrar cierto sesgo revolucionario y De-colonizador del
constitucionalismo, para finalmente delinear los contornos y re-conducirlo hacia
la emancipación de los pueblos.
Finalmente, es necesario resaltar que muchos de los problemas para la comprensión
de la emergencia del momento político que vive Latinoamérica (Bolivia y Ecuador,
en este caso), pertenecen a campos de discursividad que son externos al neoconstitucionalismo y que no pueden re conceptualizarse, por tanto, en términos
de su aparato discursivo.
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jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 58 - 69, julio-diciembre 2012
69
EL CONCEPTO DE SEGURIDAD JURÍDICA
EN EL ESTADO SOCIAL
CARLOS ARTURO GALLEGO MARÍN*
UNIVERSIDAD DE CALDAS, COLOMBIA
Recibido el 13 de septiembre de 2012 y aprobado el 28 de noviembre de 2012
Resumen
Esta indagación intenta una revisión del concepto de seguridad jurídica en tres tiempos:
El primero, desde algunas de sus etapas históricas por considerar necesaria la relación
derecho-historia. Se hará una referencia teórico-histórica de los antecedentes que lo
postularon y construyeron desde el Estado liberal de derecho con alguna mención al
feudalismo y su consecuencia absolutista. Veremos a la seguridad jurídica paseándose
históricamente por encima de las evidencias, unas veces detrás de la “legalidad” y otras
por fuera de ella. El análisis de un concepto como éste, supone un contexto crítico y
de este modo lo haremos.
En un segundo tiempo, tratamos descriptivamente lo que se ha tenido por seguridad
jurídica en el liberalismo, es decir, en el legalismo racionalista decimonónico y lo que
será en vigencia del Estado Constitucional.
En un tercer tiempo, plantearemos la relación seguridad jurídica-justicia transicional,
dadas las dinámicas de conflictos nuevos y antiguos (que reclaman derechos de
memoria/verdad, reparación/símbolos y justicia de transición), represados por enormes
desigualdades, además de las influencias nefastas del mercado sobre los derechos
humanos; lo que hace necesario plantear algunas discusiones al respecto en materia
de derecho y política, es decir: Justicia Transicional.
Por último, planteamos unas conclusiones críticas parciales que intentan convocar una
revisión de la seguridad jurídica para comprender su rol en el Estado constitucional,
entendido éste como la dimensión de los derechos y su carácter de supremacía sobre
los ordenamientos jurídicos.
Palabras clave
Constitución, Seguridad Jurídica, Liberalismo, legalismo, Estado Social, Justicia
Transicional.
Abogado. Especialista en Derecho Constitucional Universidad Nacional de Colombia. Maestría (c) en Estudios Políticos, Universidad de Caldas. Docente investigador Centro de Investigaciones sociojurídicas Facultad
Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad de Caldas, Editor Invitado Monográfico Derecho y Política. Correo
electrónico: carlos.gallego@ucaldas.edu.co
*
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 70 - 90, julio-diciembre 2012
ISSN 1794-2918
El concepto de seguridad jurídica en el Estado Social
The concept of legal certainty in the Social
State
Abstract
This research attempts to revise the concept of legal certainty in three moments: First,
from some of its historical stages since it is necessary to consider the relationship lawhistory. A theoretical-historical reference of the background that nominated and built
it from the liberal state of law with some references to feudalism and absolute result
will be done. Legal certainty will be seen walking about historically above evidence,
sometimes behind “legality” and some other times away from it. The analysis of a
concept like this supposes a critical context and so it will be done.
Secondly, what has been taken for legal certainty in liberalism, that is to say, in the
nineteenth-century rationalist legalism and what will be in effect the State Constitution
will be treated descriptively.
Finally, the relationship legal certainty, transitional justice is suggested, given the
dynamics of new and old conflicts (that claim Memory / truth, reparation / symbols
and transitional justice rights), baclogged by huge inequalities in addition to the
disastrous influences the market on human rights, which makes it necessary to pose
some discussion about it in terms of law and politics, this is to say: Transitional Justice.
To finish, partial critical conclusions that attempt to convene a review of legal certainty
to understand its role in the constitutional State understood as the dimension of the
rights and their supremacy character on the legal system, are considered.
Key words
Constitution, Legal Certainty, Liberalism, Legalism, Social State, Transitional Justice.
Introducción
Ningún otro saber como la filosofía (política y social) ha aportado su propio
análisis a la comprensión del derecho. Es permanente la revisión de aquellos
conceptos que se encuentran ubicados en diferentes concepciones iusfilosóficas
intramurales (iuspositivistas-iusnaturalistas) o incluso intermedias. No es posible
medir tal aporte sin caer en olvidos involuntarios. Pero es innegable el que han
hecho filósofos colombianos como Botero Uribe, Mejía Quintana, López Medina,
Arango Rivadeneira, el greco inglés Costas Douzinas y otros más. Desde la
filosofía se hacen constantes críticas y constataciones a la insuficiencia de la
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 70 - 90, julio-diciembre 2012
71
Carlos Arturo Gallego Marín
escuela positivista que establece la ley como única vía de solución a los problemas
del mundo jurídico, como si éste solo estuviese habitado de normas. Por esa vía
la seguridad jurídica vista desde su “matrix” —la ley y el derecho— no solo es
anacrónica sino peligrosa a la defensa y promoción de los derechos fundamentales,
incluidos los derechos sociales. Máxime si se tiene en cuenta que los derechos
humanos no son el producto de la legislación, son precisamente todo lo opuesto
(DOUZINAS, 2008: 177). Los derechos humanos como principio de esperanza
funcionan en la brecha entre la naturaleza ideal y el derecho, o entre las personas
reales y las abstracciones universales.
La barbarie de la segunda guerra mundial —y todas las que le suceden en el hoy—
son justificadas desde el potivismo a ultranza fincado en el infame principio “dura
lex sed lex” y acuñado por la exégesis en cuyo seno se nutrió el “principio” de
seguridad jurídica. Por tales el dicho “principio” no ha tenido mayores avances
en su revisión conceptual. Como si las transformaciones del constitucionalismo
hubiesen pasado de largo por la seguridad jurídica: inimputable ella, adherida a
las entrañas del derecho legalista que no ha podido demostrar suficiencia propia.
ALGUNOS ANTECEDENTES HISTÓRICOS BÁSICOS
Se afirma que uno de los logros jurídicos más relevantes de la modernidad es la
conquista política del “principio” de seguridad jurídica1 tributario del principio
de legalidad. Vaya siameses. No sobrevive el uno sin el otro y sin embargo, con
frecuencia, se niegan. Nacieron como presupuestos y funciones del derecho y del
Estado en la tradición contractualista. A través de ellos las teorías positivistas del
derecho explican el origen de las instituciones políticas y jurídicas a partir de la
exigencia (racional, utilitaria) al tenor de las diversas interpretaciones del estado
de naturaleza y el pacto social, de abandonar la situación en la que el hombre posee
una ilimitada (aunque insegura) libertad, a otra libertad limitada pero protegida y
garantizada (PÉREZ, 2000: 481). Tales teorías surgen con el soberano padre para
educar al hijo siempre pródigo, siempre díscolo, siempre menor, siempre incapaz,
que puede alcanzar algún grado de autonomía dentro de la ley, pero solo dentro
de ella, minusválido, de esta ley que no reconoce el origen del poder político del
que emana, que oculta la usurpación del sujeto político y lo aprisiona.
Contractualistas liberales como Hobbes, Puffendorf, Rousseau, Locke y Kant,
conciben el paso del estado de naturaleza (pre-político según su visión liberal) a la
sociedad como la superación de la incertidumbre en el derecho y su conversión en
Estado “de seguridad”. Desde su inicio, el liberalismo concibe al ser humano —en
una especie de contubernio con la política dominante del vaticano— en menor de
1
No es entendible la categoría de principio, pues como se sabe, la seguridad jurídica es tributaria del principio
de legalidad, el mismo que impuso el parlamento como oposición al ancien regimen.
72
El concepto de seguridad jurídica en el Estado Social
edad. Vaya paradoja. Nadie por voluntad propia cambiaría el estado de naturaleza
(que no es el de barbarie, sino el de independencia) por la prisión: el muro de la
“seguridad estatal”.
De modo que el pacto social “asegura” que los sujetos por el principio de legalidad,
podrán calcular las consecuencias de sus actos y prever los beneficios del ejercicio
de “sus” derechos que así estarán tutelados. La ideología iluminista y contractualista
construye la importancia de la seguridad Jurídica en el moderno Estado de derecho,
como presupuesto y función indispensable de los ordenamientos jurídicos legalistas.
Por lo anterior, la dimensión jurídica de la seguridad es un deseo arraigado dentro
de las sociedades depositarias del liberalismo burgués (PÉREZ, 2000: 481). La
cataloga como uno de los motores principales de la historia jurídica. ¿De cuál
historia jurídica preguntamos? Evidentemente no, la de los excluidos, es decir,
una historia jurídica minoritaria o si se quiere excluyente.
La seguridad jurídica se reputa transversal y común denominador de las luchas de
las diferentes sociedades, pero como sus alcances ciertos (no retóricos) dependen
de las necesidades del medio, de la forma como se haya prohijado, si atiende o no
las dinámicas sociales; esto es muy poco probable. Porque las luchas sociales se
han iniciado en los que nada valen, en los invisibles por miseria, en los negados
por el ordenamiento jurídico y, han terminado, en los que todo lo tienen, en los que
valen, en los que cuentan a la hora de legislar. En este sentido, la seguridad jurídica
sigue inmarcesible, intocable; va y viene por entre las diferentes formas jurídicas sin
mutar. Como ha dicho la doctrina dominante, seguridad jurídica implica formación
de las leyes. Sin embargo, en sociedades antiguas como la tradicional China la
promulgación de las leyes no se contempla como un procedimiento normal para
asegurar el buen funcionamiento de la sociedad (PÉREZ, 2000: 481).
Sabemos también que la seguridad jurídica está arraigada en el uso de la fuerza
(coacción) y tal uso para la China actual y desde antiguo, es efectivo a sus intereses
capitalistas, utilitarios, corporativos. No en vano se dogmatiza que la seguridad
jurídica es un principio rector de los Estados modernos, independientemente de
la tradición jurídica que impere en cada Estado. Vaya transnacionalización. Así,
tanto en los países de tradición jurídica latina como en los países del common
law, la seguridad Jurídica es un principio fundamental a la entraña legalista. Es un
principio absoluto que se encuentra moldeado con algunos matices y características
similares en todos los Estados, y por tanto no obedece principalmente a los rasgos
propios de cada sociedad. Su sentido es siempre “ordenador” y dominante sobre
los intereses populares.
La seguridad jurídica en formaciones “estatales” que preceden al Estado de
derecho (absolutismo monárquico), da cuenta de lo dicho. Tanto en los períodos
feudales (al parecer vigentes en términos de tenencia de la tierra y defensa del
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 70 - 90, julio-diciembre 2012
73
Carlos Arturo Gallego Marín
poder a sangre y fuego) como en otras etapas históricas del Estado, existieron
prescripciones normativas que ofrecieron certeza, pero solo de las consecuencias
que traerían para los hombres sus respectivos actos. En el absolutismo monárquico
—y actualmente en el absolutismo democrático presidencial (los nuevos sultanes
o los príncipes electos) en que legislativo y ejecutivo son uno— las decisiones del
soberano gozan de lo que hoy denominamos certeza jurídica. ¿En qué medida “lo
que el rey desee tiene fuerza de ley” es igual a la certeza jurídica? es una pregunta
que se alza sobre los tiempos señalando la insuficiencia de lo que certeza jurídica
significa para los oprimidos, para los que nada tienen.
Entre el siglo V y el siglo XV la sociedad presenta unas relaciones caracterizadas
por la conformación de diferentes estamentos, “la cual explicaba no la relación
hombre – gobernante sino la que pudiese existir -si la había- entre siervo – señor,
es decir, circunscrita únicamente al mandato, el que otorga a los señores feudales
poder absoluto e ilimitado sobre sus súbditos (MADRIÑÁN, 2001, p. 24). La
normatividad existente solo servía a la imposición de este tipo de relación, toda vez
que mutaba dependiendo de las circunstancias que se presentaran en cada momento
que aquella relación estamental otorgaba un “poder ilimitado al gobernante sobre
sus súbditos”. Esto equivale a limitar la función de invocar la justicia por parte
del siervo. Lo primero que habría que decir es que como bien se sabe, en aquél
periodo histórico que conocemos como el Feudalismo, las poliarquías (coexistencia
de poderes dinásticos) no permitían pensar en ninguna una especie de seguridad
jurídica. Un ordenamiento político de esta naturaleza, es decir construido contra
la centralización (que es una distinción de la edad media) no puede pensarse en
términos de certeza jurídica ninguna, pues los “ordenamientos” sucedían de forma
particular de cada territorio ante la total ausencia de un poder central, capaz de
ordenar su jurisdicción a través de normas que se hicieran cumplir coactivamente,
al menos en materias relativas al uso de las armas, a la ciencia, la educación, etc.
Se trataba de varias instituciones y autoridades, las cuales, obedecen su propio
cuerpo normativo para hacer cumplir el orden pretendido. ¿Justicia por mano
propia, institucional?
Entre el siglo XVI y el siglo XVIII, la concepción de seguridad Jurídica no presenta
variaciones significativas. Aunque cambia la estructura “política” de la sociedad,
no se da ni un leve matiz diferencial a dicho concepto. En la transformación de
poliarquías a centralización de poderes en un monarca, se trata de un carácter
personal y patrimonial del poder. Se afirma equivocadamente que la seguridad
jurídica tiene un matiz diferencial con la concepción que le precede, ya que el
hecho de concentrar en una sola institución la emanación, aplicación y ejecución
de la regulación normativa ofrece mayor garantía de certeza —en materia de
legislación comercial, por supuesto—, lo cual no es cierto. No es cierto, porque
esa “certeza” no emana del rey mismo, sino de la costumbre que el monarca no
podía variar a su arbitrio. Entonces no cambia nada porque la costumbre comercial,
74
El concepto de seguridad jurídica en el Estado Social
la soberana lex mercatoria, ha dominado los poderes desde antiguo superando
cualquier forma de Estado.
QUÉ ENTENDER POR SEGURIDAD JURÍDICA
Es una noción ambigua e imprecisa que ha venido simbolizando lo mismo en
diferentes formas y contextos: Dominación y Exclusión. No se hacen claras
precisiones o distinciones que cada caso particular reclama, por lo cual en lugar
de contribuir a su claridad se menciona con mayor confusión y por tanto se usa
arbitrariamente según los intereses de los poderes dominantes: Entra y sale (como en
el gobierno colombiano del “URIBATO” (2002-2008). según se trate de proteger las
economías privadas o de atacar las protestas ciudadanas. Esta noción de seguridad
jurídica se infiltra en los más variados territorios de lo jurídico, pero cumple su
función más importante en el ámbito de los poderes dominantes: Servir a los factores
reales de poder como lo diría Lasalle tal y como lo diseñó la democracia liberal.
Las normas integradoras del ordenamiento jurídico, en el sentido de parámetros
conductuales que se imponen en forma coactiva a los individuos que pertenecen
e integran una sociedad, para que estos entiendan y acepten como actuar en cada
situación particular a las que a diario se enfrentan, se entienden desde este principio
de seguridad jurídica.
Para el positivismo legalista, normas, valores y principios parecen ser la misma
cosa dado que todos estos conceptos se engloban dentro del imperio de la ley.
Por esto postula que debe entenderse buscando la finalidad de cumplir el carácter
axiológico o valorativo, ya que es evidente que todo sistema de legalidad representa
y es, el resultado objetivo de un determinado sistema de legitimidad, es decir,
“de una forma de entender y jerarquizar unos determinados valores (ROLDÁN
& SUÁREZ, 1997: 195). Se proclama la obediencia de las normas dirigida a
materializar la realización del contenido axiológico del sistema normativo que
entre otros son: la Justicia, la Seguridad, la Paz y el Orden. La Seguridad Jurídica
se convierte en un valor teleológico a través de dos vías que la soportan: de una
parte la seguridad de los ciudadanos entre sus relaciones y, de la otra; sus relaciones
frente al poder estatal. Siguiendo esta línea, la seguridad Jurídica ha sido definida
en tres conceptos diferentes:
i) Como “principio” general inspirador del ordenamiento jurídico
Algunos autores como Heinrich Henkel lo estructuran en cuanto legitimidad, desde
la cual alude a un contenido valorativo, a un contenido de justicia expresado en
términos de derechos y libertades que la conciencia humana e histórica considera
que han estar suficientemente protegidos y realizados a la altura del tiempo en que
se vive (HENKEL, 1968: 552).
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 70 - 90, julio-diciembre 2012
75
Carlos Arturo Gallego Marín
La Seguridad Jurídica es entendida como un estado psíquico en el que los seres
humanos “perciben” satisfacción y tranquilidad por observar como se garantiza
y, a su vez, como se materializa el catálogo de valores que posee el ordenamiento
jurídico. Razón por la cual la seguridad no es posible para los ciudadanos, pues
está visto que hace al menos 4 décadas en Colombia, tal percepción sicológica
pasa por la manipulación de los medios de comunicación y por el capital, de modo
que no es esta ninguna seguridad jurídica segura. Es necesario que en los actuales
momentos que vivimos, sea forzoso desestructurarla de sus contenidos normativos
fijos, abrirla a las necesidades de los destinatarios. Es necesario liberarla de sus
captores para situarla en el contexto del Estado constitucional, entendido como la
dimensión política de los Derechos Humanos por encima de cualquier ordenamiento
legal y de cualquier autoridad estatal.
ii) Como seguridad personal
Se circunscribe a la protección personal en cuanto a integridad física en el ejercicio
y desarrollo de los derechos y libertades reconocidos por el ordenamiento jurídico.
Tanto en el ámbito privado o familiar como en el ámbito profesional, social,
económico o político. “Sería el nivel más elemental de seguridad ciudadana2, para
el que todo individuo reclama protección del derecho y del Estado (ROLDÁN &
SUÁREZ, 1997: 200). De allí se desprenden dos conceptos sin los cuales no podría
explicarse en su integridad la relación seguridad jurídica – seguridad personal. Son
la base o el fundamento que dicha relación contiene.
El primero de ellos es el orden público, ya que la seguridad jurídica en cuanto
seguridad personal es consecuencia de la existencia de un cierto orden público que,
aunque no es sinónimo de justicia, si es conditio sine qua non para desarrollar la
justicia en su plenitud y los distintos valores que en ella se concretan (ROLDÁN &
SUÁREZ, 1997: 200), desde la legalidad, es decir primero el criterio de legalidad y
luego los principios, lo cual le deja lejos de Estado constitucional. Pero de nuevo,
es un orden público impuesto desde arriba —minoría— desde la “sabiduría” del
legislador (antigüedad) o la economía (actual) en desmedro del “inepto vulgo”
—mayoría—. No es más que la misma relación entre orden y seguridad colectiva
planteada por (KELSEN, 1971: 50) al decir que: “cuando el orden jurídico
determina las condiciones bajo las cuales la coacción, como fuerza física, debe
ser ejercida, así como los individuos que deben hacerlo, protege a los individuos
a él sometidos contra el uso de la fuerza por parte de otros individuos. Cuando esa
protección alcanza cierta medida mínima se habla de seguridad colectiva, en cuanto
que es garantizada por el orden jurídico como orden social” ¿Cómo determinar
esa medida mínima? ¿Su determinación incide en su aplicación?
2
Una seguridad ciudadana excluyente para los que dejaron de serlo, en particular, y en general, para los que
nunca lo han sido por su carácter de excluidos.
76
El concepto de seguridad jurídica en el Estado Social
El segundo concepto que fundamenta la seguridad jurídica en cuanto
a seguridad personal, es la obediencia al derecho. (KELSEN, 2005:
49) postula un lenguaje supuestamente neutro de validez de la norma,
en el que la validez de la norma se confunde con su existencia,
de modo que implica obligatoriedad. La validez es la existencia
específica del derecho. Pero la existencia jurídica de una norma no
la hace obligatoria, así como “la tormenta no crea la obligación de
abrir el paraguas” y si esto es así, entonces su tesis se derrumba en
la ambigüedad, como lo han demostrado entre otros autores Eugenio
Bulygin y Robert Walter3.
En la teoría kelseniana la obediencia al derecho se da por el derecho mismo. Es ésta
la seguridad que se entiende en la doctrina del pacto social, en la cual, el hombre
cuando “decide” (como si la decisión fuese libre) entrar en sociedad, está entregando
o cediendo parte de su ilimitada libertad para someterse a un ordenamiento reglado
y sin discriminaciones (el derecho) a través del Estado, para que este le brinde una
seguridad que no va a depender de su fuerza física. Esta concepción es la dominante
en relación con lo que debe entenderse por derecho, que no es otra cosa que el
derecho legislativo emanado de la representación legalista del Estado de derecho,
en contraposición al estado absolutista.
En este sentido el derecho está en la ley y solo en ella4. El derecho está totalmente
contenido dentro de los textos legales, de tal suerte que la tarea del jurista no
consiste más que en extraerlo de allí (HUSOON, 1974: 184-196).
iii) Como certeza y previsibilidad
Bajo estos presupuestos debe entenderse la seguridad jurídica como “certeza o
conocimiento de la legalidad (ROLDÁN & SUÁREZ, 1997: 203), y, por tanto,
como previsibilidad de las consecuencias jurídicas que se puedan derivar de una
determinada actuación. Esta certeza es entendida como conocimiento cierto del
ordenamiento jurídico aplicable y de los intereses que jurídicamente se protegen.
¿Es posible conocer el ordenamiento en sociedades anómicas como la nuestra, en
que la hiperinflación legislativa es hogaza de cada día?
Esta es la definición más utilizada por juristas y abogados litigantes, ya que es
la que presenta la mayor visibilidad en el ámbito jurídico, pero sobre todo en las
discusiones judiciales, puesto que implica una relación directa con los debates que
a diario se presentan en los estrados judiciales. Tales son: “el principio de legalidad,
3
Validez y eficacia del derecho. Editorial Astrea, Filosofía y derecho. 2005. Véase El derecho como discurso no
autónomo: Una aproximación ontológica-socio jurídica. En “La Educación y el derecho como aproximación a
lo justo” Capítulo I. ACOFADE. Carlos Arturo Gallego Marín. 2010.
4
GALLEGO, M Carlos Arturo: El razonamiento judicial y la escuela de la exégesis. Una lectura históricocrítica. Julio 2010. En imprenta.
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 70 - 90, julio-diciembre 2012
77
Carlos Arturo Gallego Marín
la jerarquía normativa, la publicidad, la irretroactividad y la no arbitrariedad”5.
¿Son estos ciertamente pilares fundamentales de lo que compone e integra un
Estado constitucional no legalista? Pérez Luño, define la Seguridad Jurídica como:
Un valor estrechamente ligado a los Estados de derecho que
se concretan en exigencias objetivas de corrección estructural
(formulación adecuada de las normas en el ordenamiento jurídico) y
corrección funcional (cumplimiento del derecho por sus destinatarios
y especialmente por los órganos de su aplicación). Junto con esa
dimensión objetiva, la seguridad jurídica se presenta, en su acepción
subjetiva, encarnada por la certeza del derecho, como la proyección
en las situaciones personales de las garantías estructurales y
funcionales (PÉREZ, 2000: 483).
Entonces la Seguridad Jurídica es la exigencia de que los sistemas jurídicos
contengan los instrumentos y mecanismos necesarios para que los sujetos obtengan
una cierta garantía sobre cómo van a ser las normas jurídicas que rigen sus
conductas, y cuáles serán las que se apliquen cada una de las mismas (ESCUDERO,
2000: 502).
Si se diera por culminado el debate respecto a lo que significa realmente la seguridad
Jurídica y se aceptara sin más una definición acabada, parecería fácil comprender el
alcance y el sentido que dicho concepto le imprime a todo ordenamiento jurídico.
Pero el problema va mucho más allá de aferrarnos a una simple definición cual si
fuera un dogma que tanto rechaza el Estado Constitucional. El debate no se acaba
atendiendo la definición que acabamos de citar. Su punto álgido, en el caso de
que aceptáramos que tiene solo uno, radica en que si lo asumimos como principio
debe explicitar de qué lo es. No del ordenamiento jurídico porque ya vimos que
no es autónomo sino siamés del principio de legalidad. No puede existir sin él. Se
parece mucho a su madre, la ley: No puede existir sin la coacción, sin la fuerza.
De lo contrario se trataría, como en efecto ha venido tratándose, de uno más de los
universales. Los universales son sacados de palabras claves tales como libertad,
democracia o Estado de derecho, ellos cierran la historia con su consolidación
ideológica, son las fundaciones mismas del liberalismo, que lo hacen refractario
y lo explican en su totalidad (SANÍN, 2009: 32).
Si aceptamos como “principio” a la seguridad jurídica hoy, ello exige algo más que
la concurrencia de instrumentos procedimentales para garantizar la mera ausencia
de dudas o lagunas en el ordenamiento jurídico, lo cual dicho sea, es inútil. Tal
garantía es precaria, por no decir falsa en tanto hace referencia al estado liberal, a
la garantía de que las grandes economías no van a ser tocadas por el derecho para
garantizar la redistribución de la riqueza.
5
78
Ibid., p. 203
El concepto de seguridad jurídica en el Estado Social
Ya lo han demostrado suficientemente las teorías críticas y la filosofía del derecho
no positivista: Existen lagunas en el derecho (porque no es una ciencia exacta
por ejemplo), porque su devenir histórico está aparejado al de las sociedades, a
determinados momentos históricos y políticos, porqué es un producto social. No
puede preverlas. De no ser así, cualquier sistema jurídico proporcionaría certeza
sin tener en cuenta elementos indispensables como la estructura democrática del
mismo sistema jurídico (ESCUDERO, 2000: 504) -entendiendo por democrático la
participación activa de los sujetos mas allá del momento constituyente o del mero
ejercicio electoral- así como de la justicia o injusticia de su carácter material, de
los contenidos que se estipularan en sus normas. Si elimináramos estos elementos
estaríamos solo en un primer nivel de su significado, en el cual, la legalidad se
confunde con la seguridad jurídica y esta confusión es solo el primer estadio o
si se quiere su presupuesto. La dimensión de certeza (legalista) es absolutamente
independiente del origen del poder que crea dicho sistema jurídico, así como
también de sus concretos fines u objetivos materiales (ATIENZA, 1985: 116). El
verdadero problema radica en establecer un pliego de exigencias o garantías que son
imprescindibles para la existencia de los sujetos de derecho en sociedad, es decir,
garantizar la dignidad humana y todo lo que implica, como el reconocimiento del
sujeto político en las decisiones estatales, en el diseño del tipo de ordenamiento que
lo cubra, lo proteja del mismo Estado. Éste sería el segundo nivel que no plantea
la seguridad jurídica liberal.
Este segundo nivel exige no solo saber que existe un sistema legal vigente ¿por
injusto que sea? legalidad que consulta solo a su origen en el parlamento, es decir,
a la legalidad decimonónica que parece de regreso. Sino que ese sistema legal
vigente tiene que ser congruente con la necesidad de vida de los sujetos y de sus
condiciones. No es solo saber a qué atenerse, no es solo saber qué está prohibido
o permitido por un ordenamiento jurídico. Sino que ese saber es cierto. ¿Qué
implica tal saber, cuáles las cercanías con la verdad vivída, la verdad cotidiana del
que nada tiene y nada puede esperar por su lejanía con los poderes dominantes,
la verdad de quien todo lo perdió: su dignidad, sus parientes (en el caso de la
violencia armada), sus bienes materiales (desplazamientos y desgarramientos).
Tener seguridad es eso, que es sumamente importante, pero es también mucho
más: es la exigencia de que la legalidad atiende a la legitimidad, es decir, que una
norma es legal cuando está respaldada por todos los factores que componen la
legitimidad, que pasan por el los principios del Estado constitucional: la dignidad
humana y todo lo que ella exige para serlo. Un sistema de valores considerados
como imprescindibles en el nivel ético alcanzado por el hombre y considerado como
conquista histórica irreversible (ATIENZA, 1985: 119). De esta manera algunos
teóricos coinciden en expresar que en este nivel la seguridad jurídica trasciende
el plano de la mera legalidad para introducirse en el ámbito de la justicia de dicha
legalidad. Esta justicia no puede ser otra que la que viene proporcionada por el
respeto y protección de los derechos fundamentales los cuales son el cauce por
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 70 - 90, julio-diciembre 2012
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Carlos Arturo Gallego Marín
el que se introducen, en el Derecho, las exigencias morales básicas de los sujetos
(ESCUDERO, 2000: 506). Existe seguridad Jurídica cuando el Derecho protege en
forma eficaz un conjunto de intereses que se consideran básicos para una existencia
digna (LATORRE, 1976:42).
De modo que las exigencias y las garantías imprescindibles para la existencia
plena de los sujetos, van a depender de los valores que el devenir histórico y
sociopolítico le imprima a la sociedad y de esa manera, es cada momento histórico
y sociopolítico el que define qué valores son irrenunciables por los propios sujetos
aún por encima de leyes desvencijadas y autoritarias hechas desde el poder
paramilitar, mafioso, venal y narcotraficante de corporaciones representativas,
como se ha visto históricamente, o incluso por las iglesias tan proclives a salvar
a la humanidad de sus “yerros”.
EL CONCEPTO DE SEGURIDAD JURÍDICA
EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL
En el Estado Constitucional la seguridad Jurídica se considera Principio y presenta
grandes cambios frente al simple Estado liberal burgués de derecho. Se debe
principalmente a que la legalidad y la seguridad jurídicas son “conquistas políticas”
de la modernidad y un cambio en la primera, que es el fundamento, implica una
mutación en la segunda que, es su consecuencia. Sin embargo, habrá que darle
sentido a cada expresión, pues ¿a qué denominamos conquistas políticas? En cierto
sentido que habrá que reconocer, son también las preconizadas en revoluciones
liberales burguesas aunque usurparan el sujeto político, pues una vez convocado al
momento constituyente le regresa a su minoría de edad y le desaparece subsumido
por el constituyente derivado.
Entonces estaríamos hablando de lo mismo con distintas denominaciones. No es
el derecho el cauce, sino los derechos, su vigencia, su carácter superior a la norma,
lo único que puede caracterizar la seguridad jurídica hoy.
Esta mutación que presenta el tipo de Estado constitucional se da por la crisis y
posterior caída que sufre el Estado de derecho a mediados del siglo XX ante la
imposibilidad y la incapacidad de dar solución a los diferentes problemas que
presentó la sociedad, en suma ante la debacle humanitaria que no pudo evitar y que
usó su pretendida suficiencia lógica para justificar los crímenes cometidos. Crisis de
índole económica y cultural. La más degradante de todas es la crisis de los derechos
humanos, precipitada por las catastróficas guerras que demostraron cómo el culto
a la ley, sirvió a la manipulación para imponer leyes dirigidas a consagrar diversas
formas de discriminación y de opresión. Douzinas es esclarecedor al decir que: Los
derechos humanos se violan dentro del Estado, la nación, la comunidad y el grupo.
De manera análoga, la lucha por hacerlos prevalecer pertenece a los disidentes, a
80
El concepto de seguridad jurídica en el Estado Social
las víctimas, aquellas personas cuya identidad es denegada o denigrada, los grupos
de oposición y todos aquellos que son blanco de la represión y la dominación
(DOUZINAS, 2008: 175).
•
Es la realidad cotidiana la que transforma todo el soporte instrumental
del Estado de Derecho (el culto a la ley) y promueve el cambio de
paradigma hacia un nuevo concepto: el del Estado Constitucional. Surge la
Constitución como componente fundante y como elemento subordinador,
no solamente de los gobernantes sino también de la ley misma. Es así
como lo que en un principio fue “la medida de todas las cosas en el aspecto
jurídico” (ZAGREBELSKI, 2000: 31), quedó relegado y sometido a un
tipo de Constitución con poderes políticos y jurídicos, con carácter de
supremacía sobre los demás ordenamientos. No basta con la distribución
formal del poder entre los distintos órganos estatales, ni con prescribir
la forma de gobierno sino que se hace necesaria la existencia de ciertos
contenidos axiológicos transversales al cuerpo de la Constitución como
los derechos fundamentales para direccionar el actuar de las autoridades
y limitar la producción, interpretación y aplicación del derecho y de la
ley. Es decir que como lo afirma la Cote constitucional en su célebre
sentencia T-406/92: “La Constitución está concebida de tal manera que
la parte orgánica de la misma solo adquiere sentido y razón de ser como
aplicación y puesta en obra de los principios y de los derechos inscritos
en su parte dogmática …”
Por razones que superan las dimensiones de este trabajo, no es posible abordar
un estudio crítico de lo que hemos tenido por Constitución y cómo su carácter de
norma expedida desde arriba no consulta plenamente la realidad social, pues en
ellas, las Constituciones, así se trate de las del tipo de Estado Constitucional, se
desconoce al sujeto político una vez culminado el primer momento constituyente.
No en vano se reclama el carácter de abogado como interprete de la Constitución,
pero no es condición para fundarla, para legitimarla.
En el Estado Constitucional, se presenta también una importante mutación en el
poder judicial, ya que se supone “necesaria” la presencia de jueces que protejan
la salvaguarda y la primacía de la Constitución, entendida como se dijo, porque
de nada serviría un catálogo de principios orientadores de la vida en sociedad, si a
su vez no existiera un juez investido de competencias para garantizar la vigencia
y supremacía de dichos valores. Este nuevo rol definitivo de los jueces —que no
alcanzamos en Colombia plenamente por la presencia aún fuerte del formalismo
jurídico— para la garantía de la Constitución en el Estado Constitucional,
implica el planteamiento de un concepto de soberanía que llamaremos soberanía
constitucional, entendida como la soberanía del poder constituyente como fuente
y razón del poder político y de la sociedad. Esta soberanía determina el principio
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 70 - 90, julio-diciembre 2012
81
Carlos Arturo Gallego Marín
de Seguridad Jurídica, en una necesaria adaptación de la justicia a las decisiones
constitucionales producidas en el seno de la sociedad y avaladas en la Corte
Constitucional como órgano de cierre de la jurisdicción, que también debe ser
repensado. Sin embargo, puede ser un arma de doble filo plantear esta soberanía,
porque podríamos encontrarnos en un momento históricamente determinado por la
democracia plebiscitaria y el regreso del caudillismo político, lo cual dejaría a la
sociedad y al Estado en manos de las decisiones políticas de mayorías partidistas
minoritarias y no mayoritarias en términos de la democracia radical. No obstante
es lo que tenemos y preferible por el avance demostrado en los últimos 20 años en
Colombia, que gracias a la justicia constitucional (acción de tutela hoy en vías de
reforma por el Congreso) el avance de la eficacia de los derechos ha sido notable.
De este modo, la composición de una Corte Constitucional no escaparía a este macro
poder político, y sus decisiones, injustas e ilegítimas (en el caso ya anticipado)
podrían repetir la historia de la barbarie humana. No es tampoco garantía total la
existencia de tales tribunales, pero es la única que ahora tenemos.
Se podrá observar el cambio de paradigma que trae consigo el Estado constitucional
respecto a lo que pasa a significar la seguridad Jurídica. Esto se va a ver reflejado en
las principales manifestaciones que hasta ahora se habían definido desde la filosofía
y la teoría del Derecho. La principal redefinición que se hace de las exteriorizaciones
de la seguridad jurídica se va a encontrar en la cosa juzgada. Según los aportes
de los doctrinantes formalistas hasta ahora tratados, la cosa juzgada cuando
fuese por tribunal de cierre, es intocable so pretexto de lograr mayores niveles
de “certeza” a los derechos reclamados ante la jurisdicción. Ningún juez tenía la
competencia para revisar dicha providencia porque de lo contrario “los procesos
jamás culminarían su tarea judicial y la seguridad (decimonónica) que persigue
el derecho se vería opacada por las continuas revisiones. Si esto se permitiera la
parte vencida en el juicio siempre impugnaría el fallo en su contra”. Lo anterior
no es verdadero si se tiene en cuenta que solo aquellos casos en los que aparezcan
vulnerados ostensiblemente los derechos, pueden y deben ser revisados. La Corte
Constitucional Colombiana6 ha admitido en forma excepcional y restrictiva que
conforme a una aplicación analógica del artículo 309 del Código de Procedimiento
Civil,7 dentro del término de “ejecutoria” de las sentencias de revisión, esto es,
dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, se presenten solicitudes de
aclaración, las mismas deban ser atendidas, siempre y cuando mediante dichas
solicitudes no se promueva una alteración sustancial de la decisión y estén
Auto 032/06.
Dicho articulo a la letra dice: “La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Con
todo, dentro del término de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte, podrán aclararse en auto complementario los conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la
parte resolutiva de la sentencia o que influyan en ella. La aclaración de auto procederá de oficio dentro del
término de su ejecutoria, o a petición de parte presentada dentro del mismo término. El auto que resuelva sobre
la aclaración no tiene recursos.”
6
7
82
El concepto de seguridad jurídica en el Estado Social
circunscritas a “frases o conceptos que se encuentren contenidos en la parte
resolutiva de la sentencia o que, incluidos en la parte motiva, influyan para el
entendimiento pleno y el cumplimiento de lo decidido en el fallo en cuestión.”8
Sobre la improcedencia de la aclaración de las sentencias proferidas por la Corte
Constitucional, dijo esta Corporación en el Auto 153 de 2008, lo siguiente:
En varias oportunidades9 esta Corporación ha sostenido que una
solicitud encaminada exclusivamente a precisar el contenido de
una decisión judicial, es innecesaria cuando el contenido de dicha
decisión es claro, o corre el riesgo de modificar sus alcances,
alterar su contenido, reducir su espectro de acción o modificar las
condiciones en que se concedió el amparo de tutela. En criterio de
la Corte, dado que admitir lo contrario implicaría la producción
de una nueva providencia judicial y la consecuente afectación de
los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, en atención a
la jurisprudencia constitucional, por regla general, la solicitud de
aclaración de sentencias de la Corte Constitucional es improcedente.
En efecto, en el Auto 165 de 2007,10 esta Corporación reiteró:
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que, como
regla general, no procede la aclaración de sentencias de control de
constitucionalidad ni de revisión de tutela. Lo anterior, por cuanto
admitir dicha posibilidad atentaría contra el principio de respeto por
la cosa juzgada constitucional, e igualmente excedería el ámbito de
competencias asignadas a la Corporación por el artículo 241 de la
Constitución Política.
Este criterio ha sido reiterado en autos adoptados tanto en Sala Plena de la Corte
como en distintas Salas de Revisión, (A- 031A de 2002, 013 de 2004, 204 de 2006,
285 de 2006, entre otros), donde se señaló que la Corte Constitucional carece
de competencia para proferir, en principio, nuevas decisiones sobre asuntos ya
fallados, para adicionar las sentencias ya dictadas o aclarar sus fallos, los cuales
son de obligatorio cumplimiento.”
En consecuencia, la procedencia excepcional de la aclaración de sentencias está
condicionada a que exista una razón objetiva de duda que impida el entendimiento
de la providencia. Se aclara que tal perplejidad, debe estar reflejada en la parte
resolutiva del fallo o en la parte motiva cuando, de manera directa, esta última
influya sobre aquella. De no cumplir tal requisito, se mantiene el principio de
intangibilidad de las sentencias emitidas por la Corte Constitucional11.
Autos A- 001 de 2005, A-147 de 2004, A-050 de 2004, y A- 075A de 1999.
Autos A-165 de 2007, A-100 de 2007, A-018 de 2004, A-058 de 2002.
10
M.P. Humberto Sierra Porto.
11
En el mismo sentido, autos A-058 de 2002, A-018 de 2004
8
9
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 70 - 90, julio-diciembre 2012
83
Carlos Arturo Gallego Marín
En este punto, cabe recordar además, que en la sentencia C-113 de 1993, la Corte
declaró inexequible el inciso 3° del artículo 21 del Decreto 2067 de 1991, el cual
contemplaba la posibilidad de solicitar la aclaración de las sentencias emitidas
por la Corporación.12
En el Estado Constitucional los derechos adquiridos no se reconocen atendiendo
a parámetros formales de validez, sino que “se extienden a las condiciones de
justicia (exigencia de buena fe, ausencia de dolo…) que determinaron la génesis
de tales derechos y su mantenimiento (PÉREZ, 2000:487).
Su asumimos que el Derecho pertenece a las Ciencias Sociales y como tal es
falible en la medida en que no le está permitido hacer predicciones, además
que todos los hechos que tienen relevancia para el derecho están sometidos a
los constantes cambios que la naturaleza y las dinámicas sociales le pueden dar,
entonces una prueba depende de muchos elementos externos a la voluntad del
actor o accionante procesal y por esa misma razón, debe ser valorada aún después
de vencido el término para interponer algún recurso. Lo anterior porque en el
Estado Constitucional ya no impera la verdad procesal como culto a la extrema
legalidad que se vivía en el superado Estado de derecho. Lo que se busca en este
nuevo Estado constitucional es una verdad real para hacerle honor a la Justicia
como principio rector del ordenamiento jurídico constitucional en la eficacia de
los derechos humanos.
Esto se demuestra, por ejemplo, en el caso colombiano, con la existencia de un
Tribunal Constitucional encargado de velar por la salvaguarda de la Constitución
y, por esa especial función contenida en el artículo 241, tiene la competencia
de revocar incluso casaciones de las altas cortes cuando se ve vulnerado algún
derecho fundamental que algunos jueces no conceden por su apego a un principio
de legalidad instituido por el positivismo jurídico decimonónico en el Estado de
Derecho, como es el denominado e injusto “dura lex, sed lex”.
12
La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-113 de 1993, declaró inexequible el inciso 4° del artículo
21 del Decreto 2067 de 1991 que contemplaba la posibilidad de solicitar la aclaración de las sentencias dictadas
por esta Corporación. Así, en principio, las decisiones que en sede de revisión de fallos de tutela dicta la Corte
Constitucional no son susceptibles de aclaración, corrección o adición en virtud de los principios de seguridad
jurídica, cosa juzgada y el derecho al debido proceso. Al respecto, esta Corporación indicó lo siguiente:
“La Corte Constitucional ha expresado de manera reiterada que los fallos pronunciados en virtud de la facultad dispuesta en el artículo 241, numeral 9 de la Constitución Política, en principio no son susceptibles de
aclaración, pues las decisiones adoptadas hacen tránsito a cosa juzgada y, por lo tanto, no hay posibilidad para
debatir aspectos considerados en una sentencia o extender los efectos definidos en ella.
“El principio de seguridad jurídica y el derecho al debido proceso, considerados como pilares de la actividad
judicial, resultarían conculcados si la Corte Constitucional reabriera el debate sobre asuntos decididos en forma definitiva. Los fallos pronunciados por las Salas de Revisión deben ser acatados en los términos expresados
por la Corporación.”
84
El concepto de seguridad jurídica en el Estado Social
ALGUNAS CONCLUSIONES NO DEFINITIVAS
Puntos fundamentales de discusión son entonces el papel del Juez y la aplicación de
justicia, la tensión entre la concepción tradicional del derecho y de la ley, y el nuevo
derecho constitucionalizado. En el actual Estado constitucional, como ya se dijo, el
papel del juez varía sustancialmente a tal punto que el tipo de Estado Constitucional
le exige máximas responsabilidades y funciones que le acarrean dificultades con
las demás ramas del poder público por su carácter de garante de la constitución.
Esto no significa de ninguna manera que el Estado constitucional se sustente en la
inseguridad jurídica y que se acuda a la discrecionalidad absoluta de los jueces, o
que no pueda existir consideración alguna a la seguridad jurídica. Al contrario, de
lo que se trata, es de garantizar la eficacia de los derechos fundamentales, como
presupuesto del derecho–derechos- y de la Dignidad Humana ante los atropellos que
puedan sufrir, incluso por las mismas autoridades estatales. La seguridad jurídica,
en este contexto, se da “cuando el Derecho protege en forma eficaz un conjunto
de intereses de la persona humana que se consideran básicos para una existencia
digna”13. En la misma línea argumentativa (ESCUDERO, 2000: 506) plantea:
Los derechos fundamentales son algo así como el indicador del nivel
ético alcanzado, en un determinado momento y lugar, por la sociedad.
Son un mínimo moral imprescindible sin cuya consecución no puede
decirse que los sujetos cuenten con una mínima seguridad en sus
vidas. En consecuencia, solo un sistema jurídico en el que éstos se
garanticen y protejan puede decirse que produce Seguridad Jurídica.
En el Estado constitucional es indispensable determinar los criterios y las reglas
a las cuales están sometidos no solo los asociados, sino el juez, quien cumple
un papel de primer orden porque de lo contrario estaríamos asistiendo a una
dictadura del operador jurídico, en quien no solamente estará la responsabilidad
de impartir justicia sino además de adecuar los criterios para la interpretación de
las normas, disímiles de acuerdo a quien asuma el proceso. Pero como si esto fuera
poco las distintas concepciones que irradian la tendencia que acogen los jueces
generaría una polifacética forma de aplicar las normas que por principio general
son impersonales y abstractas. Esta última afirmación nos resuelve, parcialmente,
la duda respecto de la dictadura de los jueces según la cual, el derecho es lo que
este órgano plural determina, porque, como se ha visto, sus decisiones obedecen
a criterios constitucionales predeterminados, lo cual las blinda y garantizan la
efectividad de los derechos consagrados en la Constitución.
13
LATORRE, Op. Cit., p. 48.
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 70 - 90, julio-diciembre 2012
85
Carlos Arturo Gallego Marín
Esta es la razón por la que asumimos la tesis de Luis Carlos Pérez quien afirma que:
La Constitución, como la ley exige que sea interpretada en armonía
con los progresos de la cultura jurídica y de los avances materiales.
La voluntad de la norma no solo debe ir investigada en la relación
con la época en que nació, sino teniendo en cuenta el momento en
que se aplica. Hay que adaptar el precepto a las evoluciones vitales,
de las que en última instancia, el derecho es forma14.
Por las razones precedentes este ensayo se aparta de lo sostenido por Tamayo
Jaramillo. Y se aparta por cuanto consideramos que el juez constitucional hoy asume
un rol creador de derecho, pero solamente en el marco en el que la Constitución (en
la eficacia de los derechos fundamentales) se lo permite. Indudablemente otorgarle
la omnipotencia que pretenden algunos al juez, en una sociedad del mutuo elogio
y con problemas endémicos de corrupción y felonía, sería dejar en manos de unos
pocos los derechos y la integridad de las personas. Pero dejarlo en manos de la
ineptitud del lenguaje legislativo sería retroceder en la evolución del derecho y de
la sociedad. El citado Tamayo Jaramillo afirma que:
El Estado de Derecho desaparece en aquellos países donde el
activismo de la Corte Constitucional y de los jueces los autoriza para
arrogarse el derecho de legislar y desconocer las normas legales y
constitucionales al vaivén de las concepciones ideológicas de sus
magistrados o de lo que los nacionales socialistas, como Smend y
Schmitt denominaban interpretación constitucional evolutiva, basada
en la por ellos llamada Constitución Material o de hecho, constituida
no por normas jurídicas, sino por las concepciones axiológicas,
morales, mitológicas, históricas y culturales de la sociedad en ciernes
al momento de fallar. Y con esas normas preexistentes se viola el
principio de legalidad y en consecuencia, la Corte estaría legitimando
un método de interpretación valorista y no normativo del derecho,
lo que generaría el peligro de que tanto el totalitarismo de izquierda
como de derecha pudiesen instaurar con visos de constitucionalidad
el régimen que les convenga, pues no tendrían ningún control jurídico
basado en las normas constitucionales y legales, ya que las pueden
cambiar a su criterio, controles que sí existen en el Estado de Derecho
y que son su esencia15.
Además es necesario sostener en este mismo sentido que los jueces de menor
jerarquía con la misma obligación y responsabilidad de darle sentido a las normas
emanadas del órgano legislativo, pueden contribuir a la deconstrucción del
concepto de seguridad jurídica, si acuden para el direccionamiento de su actuar
14
15
86
PÉREZ, Luis Carlos. Tratado de Derecho Penal. Editorial Temis. 1978. T III., p. 113.
TAMAYO JARAMILLO. Op. cit., p. 1.
El concepto de seguridad jurídica en el Estado Social
a la lectura libre del vivir cotidiano, a posturas filosóficas y políticas críticas más
que a orientaciones formalistas de los poderes dominantes.
En los últimos veinte años el tipo de Estado constitucional, como suele llamársele,
intenta responder a la pregunta que planteaba Perelman a partir de la transformación
del rol del juez en las decisiones judiciales. Tales Estados prevén una fuerte
presencia del juez para garantizar la eficacia de los derechos humanos, fundamento
del Estado constitucional. Aquí está presente con mayor fuerza la argumentación en
el sentido de que las decisiones judiciales deben estar respaldadas en argumentos
que pasan por “test” de razonabilidad, según escuelas de interpretación aún no
aceptadas universalmente.
Otra de las transformaciones que supera la exégesis es la supremacía de la
constitución, cuyo poder vinculante tendente a proteger y a hacer efectivos los
derechos en ella consagrados, se coloca en el vértice superior de la carta de derechos
(para el caso colombiano) en cuyo centro reside la dignidad humana con todo lo que
ello implica. Bajo la exégesis el imperio de la ley se imponía sobre las decisiones
judiciales confundiendo el Derecho con la ley, en una extraña amalgama que
apalancaba el infame principio “dura lex sed lex” en cuyo nombre se cometieron
grandes injusticias y no pocas barbaries, de las cuales, la que estremece por su
crueldad es el Tercer Reich.
Sin embargo no todo es color de rosa o dicho de otro modo, la solución a nuestros
problemas socio-jurídicos no puede atribuirse solo a la constitución. No. La
discusión continúa sobre si el derecho es lo que los jueces dicen, por su activismo
judicial, sobre todo en países como el nuestro con muy bajo índice de cultura
política y jurídica.
Diversos actores políticos de corrientes opuestas, liberales y populistas, académicos
y congresistas, activistas y pendencieros; se preguntan por la conveniencia para
los regímenes democráticos, de que un cuerpo colegiado de jueces no elegidos
popularmente tengan el derecho constitucional determinante sobre una ley producto
de la “voluntad general” es decir, de la representación en cabeza de los legítimos
poderes derivados por el constituyente primario, para llevar a cabo la tarea por
mandato expreso de la Constitución, de revisar tales decisiones legislativas para
salvaguardar la constitución. Se preguntan aún y una precaria respuesta se asoma
con firmeza: Contra el autoritarismo de Estado, la corrupción y el desvarío de los
poderes, solo tenemos la defensa de los derechos y en ella el papel activo de los
jueces.
Respecto de la justicia transicional, considerada como constructo entre derecho
y política, la seguridad jurídica no es ni puede ser (como lo viene acuñando el
Procurador General en Colombia) la que hemos demostrado caduca. Los acuerdos
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 70 - 90, julio-diciembre 2012
87
Carlos Arturo Gallego Marín
de paz pasan por la política y lo político, fijando el sentido de lo jurídico – como
sucede en la etapa pre-constituyente- sin perder de vista los principios, es decir,
los derechos que dan sustento a nuestra Constitución. Muchos ejemplos de pueblos
sumidos en conflicto dan cuenta de la importancia de la Justicia Transicional y de
la necesidad de repensar el concepto de seguridad jurídica no ya desde la ley sino
desde el conflicto o como dirían algunos teóricos críticos, desde la Constitución,
que es precisamente la expresión del conflicto hecha Acuerdo siempre parcial
siempre dinámico.
Verdad, justicia y reparación son elementos fundantes de una sociedad con
pretensiones de justicia y en todo caso, indispensables a la justicia transicional,
no pueden ser desconocidos por un concepto que, como se ha dicho, tiene nuevos
significados y sin duda, menos “supremacía” que la pretendida por el derecho
decimonónico tan proclive a la razón de Estado y tan perjudicial a la primacía de
los derechos humanos.
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90
EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO COLOMBIANO:
NATIVO POLÍTICO DE UNA HISTORIA HÍBRIDA*
CAROLINA VALENCIA MOSQUERA**
UNIVERSIDAD DE CALDAS, COLOMBIA
Recibido el 7 de enero de 2012 y aprobado el 29 de abril de 2012
Resumen
En las siguientes páginas se intenta mostrar que Colombia, a finales del siglo XIX,
ingresó en la dinámica mundial de la modernidad, a través de una modernización
sui géneris y del modernismo, tanto cultural como político. Dicha modernidad
entró en crisis en el siglo XX, haciendo explotar la violencia de que fue víctima
el país durante la década de los ochenta y en cuyo contexto surgió el Estado
social de derecho, adoptado en la Constitución Política de 1991 por parte de la
Asamblea Nacional Constituyente, que con los elementos que lo particularizan
parece pretender ofrecer una solución a la crisis de la modernidad.
Palabras clave
Modernidad, modernización, modernismo, Estado social de derecho y Constitución.
*
Este artículo sintetiza los resultados finales de la investigación titulada: “El Estado social de derecho como
propuesta política del constituyente colombiano frente a la crisis del modernismo relativa a multiculturalidad”,
presentada por la autora en el marco de la Maestría en Derecho de la Universidad de Manizales, sublínea de
Teoría General del Derecho, con la finalidad de obtener el título correspondiente. La investigación dio como
resultado la tesis de maestría titulada: El Estado Social de Derecho Colombiano: Nativo Político de una Historia
Híbrida. Dirigida por el Doctor Andrés Botero Bernal.
**
Abogada Universidad de Caldas. Especialista en Derecho Público Universidad Externado de Colombia Bogotá
D.C. Magíster en Derecho Universidad de Manizales. Docente Universidad de Caldas. Correo electrónico:
carolina.valencia@ucaldas.edu.co
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 91 - 104, julio-diciembre 2012
ISSN 1794-2918
Carolina Valencia Mosquera
THE COLOMBIAN SOCIAL STATE BASED ON THE RULE OF
LAW: POLITICAL NATIVE FROM HYBRID HISTORY
Abstract
The following pages are intended to show that Colombia, in the late nineteenth
century, entered the global dynamics of modernity through sui generis both cultural
and political modernization and modernism. This modernity fell into crisis in the
twentieth century, making explode the violence that our country was a victim of
during the eighties and in which context the social state based on the rule of law,
adopted by the National Constituent Assembly in the 1991 Political Constitution
arose which, with the elements that particularize it, seems to pretend offering a
solution to the crisis of modernity.
Key words
Modernity, modernization, modernism, social state based on the rule of law,
constitution
Introducción
A continuación se pretende mostrar la forma en la cual Colombia, desde finales
del Siglo XIX, ingresó en la dinámica mundial de la modernidad, a través de
la modernización sui géneris y del modernismo cultural y político. Para lograr
este cometido se inicia con una diferenciación entre los términos modernidad,
modernización y modernismo, pues la falta de claridad en su diferenciación lleva
a aseverar que la modernidad no se ha dado ni se dio en Colombia.
De igual manera que en el contexto global se hace referencia a la crisis de la
modernidad en el siglo XX, Colombia también se vio inmersa en dicha crisis
durante la década de los ochenta de tal siglo, cuya consecuencia fue la oleada de
violencia que explotó para ese entonces y que intenta ser subsanada con la adopción
del Estado social de derecho en la Constitución Política de Colombia de 1991, por
parte de la Asamblea Nacional Constituyente.
De esta forma el Estado social de derecho colombiano con el elemento cuantitativo
parece ofrecer paliativos contra la crisis de la modernización, lo mismo ocurre
respecto a la crisis del modernismo cultural, a través del elemento cualitativo, y por
significar la sustitución de un Estado por otro, su adopción implicó la superación
de la crisis del modernismo político, todo lo cual llevará a concluir que el Estado
92
El estado social de derecho colombiano: nativo político de una historia híbrida
social de derecho en Colombia se presenta como un antídoto frente a la crisis de
nuestra peculiar modernidad.
Metodología
La metodología utilizada en el transcurso de la investigación fue cualitativa con
un enfoque histórico hermenéutico dividido en tres etapas, así:
Una primera fase descriptiva de la forma en que se dio la modernidad y su crisis
a nivel mundial, para luego enfocar ambas situaciones en el contexto colombiano.
La segunda fase es interpretativa de la forma en que la violencia de la década de
los ochenta del siglo XX en Colombia se originó como consecuencia de la crisis
de la modernidad.
En la tercera fase o de construcción de sentido, se recrea la figura del Estado social
de derecho, la Constitución Política de 1991 y la Asamblea Nacional Constituyente,
como algo más que un simple tratado de paz, como la propuesta política del
constituyente colombiano frente a la crisis de la modernidad en Colombia.
La técnica e instrumento de investigación fue la consulta bibliográfica sistematizada
a través de resúmenes analíticos.
Resultados
I. La modernidad en Colombia
Para intentar comprender la forma en que se ha dado la modernidad en Colombia
es necesario establecer, de manera genérica, a qué hacen referencia los términos
modernidad, modernismo y modernización pues, es a través de su clara distinción
que podrá comprenderse cómo la modernidad ha incursionado en toda la dinámica
del país.
La modernidad se identifica como época histórica que se desarrolla entre los
siglos XVI a XXI (BERMAN, 1991: 28 – 80), impulsada principalmente por el
pensamiento cartesiano y kantiano, teniendo como fundamento el antropocentrismo
y el protagonismo del individuo, por obra de la fe racionalista de la modernidad
y la ilustración.
El protagonismo del individuo madurado en cada una de las fases de la modernidad,
torna al hombre en conquistador del contexto material con el afán de transformarlo
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 91 - 104, julio-diciembre 2012
93
Carolina Valencia Mosquera
para ponerlo a su servicio. Esta transformación del entorno material es lo que se
conoce como modernización, por ello se le identifica con el desarrollo de la técnica,
de la ciencia, con la industrialización, el progreso y la prosperidad económica.
Así, mientras la modernidad alude a un fenómeno de transformación filosófico y
metafísico, la modernización, gira en torno a la transformación física y material
de los entornos humanos en pos de su explotación.
Por su parte, el modernismo, parafraseando a Consuelo Corredor Martínez
(1992), consiste en la conciencia que van tomando las épocas, los periodos y
las generaciones, sucesivas por sí mismas de lo que implica, vivir material y
espiritualmente, en un mundo moderno. Esta conciencia se hace visible a través
de las expresiones culturales, artísticas y literarias de la época y va demarcando así
mismo las manifestaciones políticas, pues el hombre moderno no solo expresa su
interioridad a partir del arte y de la creación estética, sino también en su forma de
interrelacionar con los otros en los espacios públicos, lo que conlleva al concepto
de política.
Así, el modernismo se ubica en los movimientos, en las oleadas y en las
manifestaciones culturales y políticas que fueron adquiriendo forma y
desarrollándose en el transcurso de la modernidad.
Por tratarse de la toma de conciencia respecto de la modernidad, el modernismo
se ha hecho explícito a partir de movimientos culturales, de generaciones, de
expresiones literarias, artísticas, estéticas y políticas, siempre como apología,
escepticismo o crítica de la modernidad.
De esta forma se tiene que el modernismo puede ser cultural y político. Desde
la perspectiva cultural se ha desarrollado en dos etapas, para cuya denominación
se hizo uso de la clasificación que de las mismas hace Heller (1994) a través de
generaciones u oleadas en “Los movimientos culturales como vehículo de cambio”
y en donde se identifican tres generaciones u oleadas: la existencialista, la alienada
y la de los postmodernos.
Ya desde el punto de vista político, el modernismo se identifica con la figura del
Estado, que sistematiza e institucionaliza los principios filosóficos modernos y que
al igual que la modernidad y el modernismo cultural, partiendo del siglo XVI, ha
tenido una evolución en etapas sucedáneas, para devenir en el Estado de derecho
como el Estado propio de la modernidad.
Ahora bien, la discusión sobre la modernidad en Colombia no ha sido pacífica, pues
para muchos aseverar su configuración resulta insostenible. Esta postura, en parte,
se deriva de la ausencia de una diferenciación clara entre los términos modernidad,
modernización y modernismo, que ha llevado a confundir la modernidad con la
94
El estado social de derecho colombiano: nativo político de una historia híbrida
modernización, por lo que se hizo necesario, establecer brevemente las diferencias
entre estos tres conceptos para, desde allí, desplegar la forma como se configuró
en Colombia la modernidad, en especial desde finales del siglo XIX, a través
del modernismo tanto cultural como político y, pese a los procesos parciales de
modernización que la particularizan, como un fenómeno sui géneris.
Cuando se reduce la modernidad a la modernización, resulta lógica la negación
de su materialización en Colombia, en la medida que la industrialización y el
progreso impulsados por la técnica y la ciencia, a que hace referencia el concepto
de modernización, han tardado en establecerse de manera definitiva en el país.
Empero, las peculiaridades culturales y políticas (modernismo) latinoamericanas
y específicamente colombianas, acreditan el establecimiento de la modernidad,
se reitera, a partir del modernismo y de la modernización parcial. A continuación
se mostrará entonces cómo para el caso colombiano el desarrollo acelerado del
modernismo y sui géneris de la modernización, instauraron la modernidad desde
finales del siglo XIX.
La modernización en Colombia se ha caracterizado por ser un proceso de
instauración de modernización, pero sin modernidad e importada.
Con modernización sin modernidad se hace referencia a que para el caso
colombiano la connotación de la autonomía que se refleja en el sapere aude
kantiano (2004) no se consolidó ni se ha consolidado. Al parecer los principios
filosóficos que inspiraron todo el desarrollo subsiguiente de la modernidad no son
genuinos de estas latitudes, ni tampoco se han sentido como un requerimiento. En
ese sentido, en principio, la modernidad fue un patrimonio de los colonizadores
que la usufructuaron en aras de facilitar y mantener la conquista en la medida que
la mente del dominado se mantuviera sin la ilustración, esto es, en incapacidad de
servirse de su propia razón.
A partir de allí, en Colombia se ha perpetuado la dominación y la consecuente
anulación del sapere aude bajo diferentes perspectivas: después de la independencia
desde el bipartidismo que, una vez superado, ha propagado la dominación hasta
nuestros días bajo la forma del elitismo, lo cual ha obedecido a la ausencia de un
proyecto mancomunado de ilustración, evidente en el analfabetismo de la mayoría
de la población.
La consecuencia es que en Colombia, se ha pretendido alcanzar la modernización
solo mediante el sueño del progreso y de la industrialización, mediante la
transformación del entorno material del hombre, sin la transformación moral del
hombre mismo, lo que ha implicado la centralización del progreso como monopolio
de los beneficiados con la premisa de la ilustración. Primero los colonizadores,
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Carolina Valencia Mosquera
luego, en términos de Consuelo Corredor Martínez (1992), los barones electorales,
hoy, las élites económicas y políticas1.
La ruptura entre la modernidad y la modernización, o la modernización sin
modernidad, tornó el proceso de la modernización en un proyecto elitista, lejano
de las transformaciones colectivas tendentes a la construcción de una nueva
cultura, la cultura de la autonomía, la cultura del sapere aude capaz de culminar
la desmembración social en procura de la integración nacional de las diferencias.
Los monopolistas de la modernización le apostaron a la transformación del
entorno material en detrimento de la mutación moral de los hombres, tornándose
en los exclusivos beneficiarios, macerando los ideales modernos de manumisión,
expansión, evolución y democratización, consecuencia en todo previsible de un
proyecto (el de la modernización) carente de superestructuras (la modernidad) y
de la apropiación excluyente de la razón por parte de las élites dominantes.
La modernización sin modernidad a que se viene haciendo referencia, implica que
nuestra modernización haya sido importada, toda vez que se tradujo en la necesidad
de dar inicio a los procesos de industrialización y progreso como eco del desarrollo
occidental, luego de la independencia y por obra del dominio hegemónico de los
Estados Unidos, en donde la modernidad con su modernización, ya se habían
instalado de manera inescindible en la cotidianidad, pero luego de atravesar todo
el proceso de la transformación del hombre que confluye en la transformación del
entorno material del mismo.
Dado que en Colombia no se dio en un inicio la transformación necesaria del
hombre que hiciera fluir de manera espontánea, necesaria e indispensable la
modernización, ésta tuvo un desarrollo diferente, pues fue impulsada por un hombre
no transformado, tradicional o premoderno, inmerso en la avasalladora dinámica
progresista de los países desarrollados, como imitación del modelo que conduciría
a la prosperidad económica.
La modernización importada llega a la sociedad colombiana acríticamente solo
con el anverso de las virtudes del progreso, del desarrollo y de la industrialización,
lo que genera la afirmación rotunda de la modernización como representación del
sueño americano, realizable a través del sistema económico capitalista.
Las peculiaridades enunciadas de manera precedente relativas a una modernización
sin modernidad y a una modernización importada, hacen de nuestra modernización
un proceso sui géneris, que por sus mismas peculiaridades ha sobrevenido en
incompleta o parcial. No se trató de su generación espontánea a partir de la adopción
del hombre de los principios filosóficos de la modernidad, sino al revés; consistió en
1
Lo que se ha denominado aquí como modernización sin modernidad, es calificado por Consuelo Corredor
Martínez como el divorcio entre la modernidad y la modernización, en: Corredor. C. (1992).
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El estado social de derecho colombiano: nativo político de una historia híbrida
un proceso muy particular que de manera paulatina fue introduciendo en el hombre
moderno los principios modernos, lo que no puede de ninguna manera conducir
a su negación por el solo hecho de no haber tenido el proceso y la victoria que en
este sentido se generó en los países europeos y occidentales, ha sido excepcional,
parcial e incompleta, pero no inexistente2.
Ya en lo que respecta al modernismo, tanto cultural como político, éste también
se instauró en nuestro país; el cultural de una manera híbrida y glocal, al implicar
la interacción entre dos mundos, el conocido por los innumerables canales de
comunicación gestados por obra de los procesos de modernización y el de corte
tradicional, conformado por las relaciones clientelistas, patriarcales y premodernas
subsistentes en algunas relaciones políticas y en las zonas rurales e indígenas, que
hacen que el modernismo colombiano se haga evidente como un híbrido entre
tradición y modernidad, reflejando la coexistencia de dos mundos que pueden
convivir sin anularse:
En casa de la burguesía y de sectores medios con alto nivel educativo
de Santiago de Chile, Lima, Bogotá, México y muchas otras ciudades
coexisten bibliotecas multilingües y artesanías indígenas, cablevisión
y antenas parabólicas con mobiliario colonial, las revistas que
informan cómo realizar mejor especulación financiera esta semana
con ritos familiares y religiosos centenarios. Ser culto, e incluso
ser culto moderno, implica no tanto vincularse con un repertorio de
objetos y mensajes exclusivamente modernos, sino saber incorporar el
arte y la literatura de vanguardia, así como los avances tecnológicos,
a matrices tradicionales de privilegio social y distinción simbólica.
Esta heterogeneidad multitemporal de la cultura moderna es
consecuencia de una historia en la que la modernización operó pocas
veces mediante la sustitución de lo tradicional y lo antiguo. Hubo
rupturas provocadas por el desarrollo industrial y la urbanización que,
si bien ocurrieron después que en Europa, fueron más aceleradas. Se
creó un mercado artístico y literario a través de la expansión educativa,
que permitió la profesionalización de algunos artistas y escritores.
Las luchas de los liberales de fines del siglo XIX y los positivistas de
principios del XX – (…) – lograron una universidad laica y organizada
2
Al respecto resultan ilustrativos los trabajos de Botero sobre la dicotomía existente entre el antiguo y el nuevo
régimen en el hiperconstitucionalismo provincial hispanoamericano durante el siglo XIX. Resalta el autor respecto del constitucionalismo provincial neogranadino: “Una propuesta de modernidad política y de cambio de
régimen, que a la larga, estuvo mediada y transada por el sostenimiento de instituciones de antiguo régimen,
historicismo y conservadurismo. Si bien el constitucionalismo provincial neogranadino prometía una fuerte
ruptura al inicio de sus cartas constitucionales con las declaraciones de derechos individuales, estos terminan
siendo consagraciones programáticas a ser cumplidas por el verdadero agente político soberano: “el pueblo
católico”, que delega, a su vez, en un “Estado federal” el ejercicio del poder público, cumplido por medio de
unos pocos sujetos que se creían a sí mismos como llamados a gobernar sobre las otras castas. El constitucionalismo provincial neogranadino, está, pues, dentro de una línea de cultura constitucional occidental, en un
sitio bien especial, pero no por ello podrá creerse que es único” (BOTERO, 2010: 200).
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democráticamente antes que en muchas sociedades europeas. Pero la
constitución de esos campos científicos y humanísticos autónomos
se enfrentaba con el analfabetismo de la mitad de la población, y con
estructuras económicas y hábitos políticos premodernos (GARCÍA,
1989: 71).
Ya en lo que respecta al modernismo político, en Colombia, éste se institucionalizó
expresamente en la Constitución Nacional de 1886 que consolidó la figura del
Estado de derecho3, como forma de Estado que personifica los principios rectores
de la modernidad con sus connotaciones de soberanía territorial y política
centralista y legalismo; así mismo, a partir del liberalismo económico permite el
desarrollo capitalista como la forma finalmente adoptada por la modernización.
De esta forma, se puede colegir entonces que en Colombia, desde finales del
siglo XIX, se dio la modernidad, a través de la modernización sui géneris y del
modernismo, tanto cultural como político.
II. La crisis de la modernidad en Colombia
A pesar de que la modernidad colombiana se ha caracterizado por su sinuosidad, en
lo que a la crisis respecta, se identifica plenamente con la global en el sentido que
se genera en el siglo de las sombras (siglo XX), haciéndose explosiva e insostenible
en la década de los ochenta, por obra de la modernización y confluyendo en el
modernismo político.
En efecto, la modernización sui géneris colombiana sobreviene en la crisis del
modernismo cultural, generando una oleada violenta que, al finalizar la década
3
Desde 1810, Colombia, a lo largo del Siglo XIX, intentó ingresar en la dinámica del modernismo político;
en un principio procurando adoptar el modelo Federal-provincial, en palabras de Floria y García: “Los acontecimientos de América del Norte se transformaron en una suerte de mito soreliano, con suficiente difusión
como para representar un factor internacional de primera importancia en la vida y en las relaciones de fines
del siglo XVIII y buena parte del siguiente” Citado por (BOTERO, 2010: 69). No obstante, factores de diversa
índole no permitieron la consolidación de un modelo de gobierno federal fuerte al estilo norteamericano, por lo
que durante todo el XIX se observa un proceso social, político y constitucional tendente a la adecuación de la
Constitución de jure a la Constitución de facto¸ lo que parece explicar el fenómeno del hiperconstitucionalismo,
de indefinición constitucional, de ambivalencia entre elementos modernos y tradicionales, entre antiguo y nuevo
régimen que transversalizan el XIX. Estos fenómenos se hacen evidentes en las diferentes denominaciones que
tuvo el país durante ese siglo: 1832 – 1858: Nueva Granada, 1858 – 1863: Confederación Granadina, 1863 –
1886: Estados Unidos de Colombia y desde 1886 República de Colombia; hasta 1886 bajo la forma de Estado
Federal y desde 1886 como Estado Unitario con la expedición de la Constitución Nacional de ese mismo año
que, entre otros aspectos, institucionaliza la figura del Estado de derecho, recogiendo todos los intentos anteriores en este sentido. Por tal razón y pese a que el XIX colombiano se caracteriza desde esta perspectiva por sus
intentos de establecimiento del modernismo político, es a partir de la Constitución Nacional de 1886 que todos
estos intentos se institucionalizan expresamente en el texto constitucional. En este trabajo se entiende que es
desde esta Constitución, a finales del XIX, que se consolida el Estado de derecho sin perjuicio de los intentos y
de las prácticas que le antecedieron. Sobre este proceso complejo e híbrido de ingreso en el modernismo político
en: Botero. A. (2010).
98
El estado social de derecho colombiano: nativo político de una historia híbrida
de los ochenta, hace manifiesta la perentoriedad de replantear el tipo de Estado,
débil e insuficiente para, al menos, alivianar el conflicto, esto es, poniendo al
descubierto la crisis del modernismo político y configurando una relación en
cadena que conduce a aseverar que hasta Colombia, en la década de los ochenta
del siglo XX, también se extendieron las penumbras del siglo de las sombras, bajo
la forma de crisis de la modernidad.
La crisis de nuestra peculiar modernidad tiene su génesis en la crisis de la
modernización, pues ésta, con las patologías con que nació y que la hacen sui
géneris, gestan en la década de los ochenta del siglo XX una escisión entre
la dinámica económica respecto de la organización social e institucional. Los
procesos de modernización no estuvieron acompañados de las transformaciones
necesarias en estos niveles, en la medida en que, desde la perspectiva social, se
profundizaron las desigualdades al erigirse la modernización en el patrimonio de
los propietarios, generando una concentración de sus usufructos que excluía de
los beneficios a los trabajadores que la labraban. Esto profundizó, cada vez más,
la brecha entre pobres y ricos, agravando la condición de los primeros, con todas
las consecuencias de descomposición social que de allí se derivan, hechas visibles
en los oficios de “sicario” y de “mula”, tan populares en la década de los ochenta,
como el contrabando, el narcotráfico y el terrorismo, en una relación directamente
proporcional de dominador y dominado, donde los últimos impulsan el auge de
los primeros.
Por su parte, la crisis del modernismo cultural nace como consecuencia del
despliegue de la modernización. En este sentido se observa cómo la escisión
entre el Estado y el individuo, generó una crisis del modernismo cultural hecha
pluriculturalidad y cómo los mass media como derivaciones inescindibles al
proceso de modernización, gestan esta misma crisis, hecha manifiesta, desde la
perspectiva sociológica, en la hibridación cultural traducida desde la perspectiva
jurídica y política, en la multiculturalidad.
Se tiene así que la crisis del modernismo cultural se desarrolló desde dos anversos,
el de la pluriculturalidad y el de la multiculturalidad4, cuyos surgimientos se
hacen críticos en lo que ha dado en llamarse históricamente la época de la
violencia en Colombia. Nótese que la violencia no es el eje, sino el aspecto
4
En este trabajo la pluriculturalidad se utiliza desde la perspectiva grupal, mientras que la multiculturalidad
se despliega desde la óptica individual, en sentido contrario a los significados que, tanto la jurisprudencia
como la doctrina, le han dado a dichos términos. En efecto, la Corte Constitucional colombiana, en múltiples
pronunciamientos como las sentencias T 428 de 1992, T 188 de 1993, T 380 de 1993, C 027 de 1993, T 001
de 1994, T 342 de 1994, C 350 de 1994, C 377 de 1994, T 007 de 1995, C 104 de 1995, T 496 de 1996, T 349
de 1996, SU 039 de 1997, SU 510 de 1998, C 370 de 2002, C 620 de 2003, T 778 de 2005, entre otras, utiliza
ambas expresiones indistintamente. Lo mismo se observa en De Giorgi. R. (2010). Por su parte, Azurmendi. M.
(2003), los utiliza como sinónimos, mientras que Jimeno. E. (2003) los usa de manera contraria a la forma en
que se hace en el presente trabajo, es decir, hace alusión a la pluriculturalidad como fenómeno individual y a la
multiculturalidad como fenómeno grupal.
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álgido, la consecuencia, la derivación, la manifestación explosiva de esta crisis
del modernismo cultural en la década de los ochenta en Colombia.
La pluriculturalidad y la multiculturalidad son despliegues de la crisis del
modernismo cultural, en la medida que implican una ruptura con la homogenización,
la alienación, la cosificación y la reificación, que permitían la unidad y el centralismo
y que se encontraban institucionalizadas expresamente bajo la figura del Estado de
derecho de la Constitución de 1886, que por lo mismo se presentaba insuficiente
para soportar la magnitud de la crisis iniciada con la modernización, hecha álgida
con la crisis del modernismo cultural y sintetizada, por lo mismo, en la crisis del
modernismo político o, lo que es lo mismo, en la figura estatal, lo que exigía una
modificación en la forma de Estado.
La consecuencia evidente y nefasta de la crisis de la modernidad colombiana, fue
la violencia generalizada de que fue víctima el país en la década de los ochenta
del siglo XX, teniendo de esta forma que el problema no era la violencia sino que
ésta fue la consecuencia de la crisis de la modernidad, lo que permite afirmar que
la situación trascendía los límites de la llamada violencia:
Término al que se acude en Colombia, para designar periodos de
intensa convulsión social y política, y que han sido recurrentes en
su historia, sin que exista en la opinión nacional un contenido exacto
para el vocablo. Con él se designa esa maraña confusa de brutalidad y
barbarie a la que el país, ante la incapacidad de discernir sus orígenes
y de reducirla de alguna manera, se ve obligado a denominar con
un solo término abstracto, deliberadamente confuso y aterrador: la
violencia (CORREDOR, 1992: 237).
La crisis de la modernidad en Colombia, iniciada con la de la modernización,
sobreviniente con la del modernismo cultural y confluyente con la modernismo
político, que trajeron como consecuencia la violencia de la década de los ochenta,
utilizando la expresión de Lasalle, reflejaban la modificación de los factores reales
de poder como esencia de toda constitución material que, por lo mismo, exigen de
un cambio constitucional inmediato que vuelva a equilibrar la ficción constitucional
con la realidad social, económica, política y cultural, con la realidad de una crisis
de la modernidad, con la realidad de una crisis del modernismo cultural negada en
la historia del país por no encontrar en sus rastros el progreso, la industrialización
y la civilización pomposa de occidente, con la realidad de una crisis disfrazada
de violencia desarticulada de sus verdaderos orígenes, como si hubiera aparecido
en el escenario de la historia colombiana por arte de magia.
Allí donde la Constitución escrita no corresponde a la real, estalla
inevitablemente un conflicto que no hay manera de eludir y en
el que a la larga, tarde o temprano, la Constitución escrita, la hoja
100
El estado social de derecho colombiano: nativo político de una historia híbrida
de papel, tienen necesariamente que sucumbir ante el empuje de
la Constitución real, de las verdaderas fuerzas vigentes en el país
(LASALLE, 1982: 91).
III. El estado social de derecho colombiano: nativo político de una historia
híbrida
En el contexto de la crisis de la modernidad, cuya manifestación más explosiva fue
la violencia de la década de los ochenta del siglo XX, surge el movimiento “Todavía
Podemos Salvar a Colombia”, impulsor de la Asamblea Nacional Constituyente,
que promulgó la Constitución Política de 1991 en la que se adoptó la figura del
Estado social de derecho.
El Estado social de derecho adoptado en la Constitución Política de Colombia de
1991, de acuerdo con lo manifestado por la Corte Constitucional en la sentencia
T 406 de 1992, cuenta con dos elementos que lo configuran y definen, a saber,
el elemento cuantitativo y el elemento cualitativo: “Lo primero suele tratarse
bajo el tema del Estado bienestar5 (…) y lo segundo bajo el tema de Estado
constitucional democrático. La delimitación entre ambos conceptos no es tajante;
(…). Su complementariedad es evidente” (M.P. Ciro Angarita Barón).
Estudiadas las particularidades del elemento cuantitativo del Estado social de
derecho, se observa que el mismo pretende subsanar la crisis de la modernización,
al buscar la superación de las desigualdades económicas y sociales y al imponer
frenos a la explotación de los recursos naturales, bajo la figura del desarrollo
5
Esta afirmación de la Corte Constitucional, en lo que respecta al Estado de Bienestar, debe tomarse con beneficio de inventario, ya que, al parecer, se asumen el Estado social y el de bienestar como sinónimos en esta
sentencia, cuando no lo son. No obstante, en la sentencia T 533 de 1992, la Corte se empeña en dejar claro
lo contrario al afirmar: “El llamado Estado de bienestar o Welfare State, tan criticado por doctrinas contrapuestas como el liberalismo tradicional o la teoría marxista, no es consecuencia necesaria del carácter social
de nuestro Estado de derecho. Por el contrario, éste trasciende las contradicciones que el primero evidenció
históricamente. En efecto, el Estado de bienestar, que pretendió promover a extensos sectores marginados de
los beneficios sociales a través de una política económica basada en la construcción de obras públicas, en el
subsidio a diversas actividades de producción y en la extensión de servicios gratuitos, desembocó en muchos
casos en crisis fiscal y evidenció sus contradicciones al transferir más poder a los grupos poderosos de la sociedad contratados por el mismo Estado para acometer sus proyectos y liberados por éste de la prestación de otros
servicios. A lo anterior se vino a sumar el crecimiento incontrolado del aparato burocrático administrativo y
su ineficiencia para resolver los problemas de una sociedad capitalista compleja. El Estado como instrumento
de justicia social, basado en una economía social de mercado, con iniciativa privada, pero en la que se ejerce
una cierta intervención redistributiva de la riqueza y de los recursos, permite corregir los excesos individuales
o colectivistas. El sistema económico en el Estado social de derecho, con sus características de propiedad
privada de los medios de producción, libertad de empresa, iniciativa privada e intervencionismo estatal, está
orientado según un contenido humano y por la aspiración de alcanzar los fines esenciales de la organización
social. Por ello, el ordenamiento jurídico consagra tanto derechos programáticos, que dependen de las posibilidades presupuestales del país, como derechos prestacionales que dan lugar-cuando se cumplen los requisitos
para ello- al ejercicio de un derecho público subjetivo en cabeza del individuo y a cargo del Estado” (Sentencia
T 533 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 91 - 104, julio-diciembre 2012
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sostenible. Estas pretensiones han sido positivizadas en la Constitución Política
de 1991, en los acápites de la constitución económica y de la constitución
ecológica, contenidas en el Capítulo 1 del Título XII, y en el Capítulo 3 del Título
II, respectivamente.
Por su parte, el elemento cualitativo del Estado social de derecho, contentivo
de la democracia constitucional, evidencia la intención de superar la crisis del
modernismo cultural, desde la pluriculturalidad y la multiculturalidad, lo primero
no solo en el proceso constituyente, sino desde el preámbulo y a lo largo del texto
constitucional, con la garantía expresa del pluralismo jurídico.
En lo que respecta a la multiculturalidad, la misma ha sido incluida de manera
tácita en la Constitución con el reconocimiento de los derechos individuales a la
diferencia, como los contenidos en los artículos 16, 18 y 19, y con la garantía a
ser diferente, amparable mediante la acción de tutela.
De esta forma se observa cómo el Estado social de derecho colombiano intentó
ser una solución a la crisis de la modernidad, ofreciendo paliativos a la crisis de
la modernización a través de su elemento cuantitativo y presentando antídotos a la
crisis del modernismo cultural con el elemento cualitativo. Además, por tratarse de
la suplantación de un Estado por otro, implicó de suyo, la intención de solucionar
la crisis del modernismo político.
Es en este sentido que la Constitución Política de 1991 es más que un tratado
de paz; es, en definitiva, la propuesta política del constituyente colombiano para
asumir la crisis de la modernidad, la apuesta institucional para palear esta crisis
y, accesoriamente, la violencia, en la medida que ésta última se presentaba como
la consecuencia fatal e inevitable de la ineficacia estatal para la asunción de la
crisis, más no como el meollo de la misma, tras ella se encontraba todo un pueblo
revolucionado por la pobreza que dejó tras de sí la crisis de la modernización,
un planeta enfermizo por los nefastos efectos de la tragedia del desarrollo y todo
un arsenal de minorías grupales e individuales en pugna por ser incluidas en la
dinámica estatal:
Esta comprensión de la violencia como causada por la exclusión
política – y resuelta por un pacto de inclusión – se extendió a la
definición de la violencia guerrillera, asumiendo que era cierto que
también ésta estaba motivada por el deseo frustrado de participar en
política. La paz de la que se hablaba era entonces la integración de las
guerrillas al proceso democrático, y lo simbolizaba el M–19: si habían
hecho arder el Palacio para estar incluidos en el gobierno, y si los
militares habían hecho arder el Palacio para acabar con el M–19, con
la integración política de la guerrilla se acababan ambas violencias.
La Constituyente se convirtió así en la esperanza encarnada de la
102
El estado social de derecho colombiano: nativo político de una historia híbrida
paz posible, en el rechazo visceral a tantos y tan queridos muertos
(LEMAITRE, 2009: 124).
Conclusiones
Se ha observado cómo en Colombia se dio la modernidad a finales del siglo XIX,
a través de la modernización sui géneris y del modernismo cultural y político.
Esta modernidad entró en crisis en la década de los ochenta del siglo XX, por obra
de la crisis de la modernización, y de la pluriculturalidad y la multiculturalidad,
como manifestaciones de la crisis del modernismo cultural, lo que derivó en la
crisis del modernismo político por la insuficiencia del Estado de derecho para la
regulación de las manifestaciones de la crisis.
La crisis en cuestión hizo explotar la oleada de violencia que enfrentó nuestro
país por ese entonces, contexto en el que surge el movimiento “Todavía Podemos
Salvar a Colombia”, que con la promoción de la Asamblea Nacional Constituyente
y con la subsiguiente adopción del Estado social de derecho, pretende solucionar
la crisis de la modernización con el elemento cuantitativo de esta forma de Estado
y la crisis del modernismo cultural con su elemento cualitativo. Por tratarse de la
suplantación de una forma de Estado por otra, implicó, así mismo, la superación
de la crisis del modernismo político.
Así las cosas se tiene que el Estado social de derecho colombiano y la Constitución
Política de 1991, más allá de la hermenéutica tradicional, trascendieron el tratado
de paz y se consolidaron como la propuesta política del constituyente colombiano
frente a la crisis de la modernidad en Colombia.
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104
GARANTÍAS Y ACCESO A DERECHO DE LOS
MIGRANTES EXTERNOS RESIDENTES EN
ARGENTINA: FOCALIZANDO LA MIRADA EN EL
PODER JUDICIAL
ANAHÍ PATRICIA GONZÁLEZ
UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES, ARGENTINA
Recibido el 20 de septiembre de 2012 y aprobado el 30 de octubre de 2012
Resumen
El objetivo general del artículo es analizar las representaciones sociales y el
desempeño institucional del poder judicial argentino con competencia federal y
en el AMBA y las estrategias relacionales entre los actores que la integran, en el
respeto de los derechos sociales de los migrantes externos llegados a la Argentina
en la segunda mitad del siglo XX, focalizando en las poblaciones paraguayas,
bolivianas y peruanas, y los efectos posibles de exclusión que pudiesen implicar.
Para ello, se diseñó una metodología cualitativa, siendo realizadas entrevistas en
profundidad semiestructuradas a miembros del poder judicial.
Palabras clave
Derechos, Migrantes, Poder judicial, Representaciones sociales, Garantías.
*
Investigadora IIGG/FCS-CONICET. Docente Facultad Ciencias Sociales. Universidad de Buenos Aires.
Correo electrónico: anahipgonzalez@gmail.com
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 105 - 123, julio-diciembre 2012
ISSN 1794-2918
Anahí Patricia González
Guarantees and asscess to law of external
migrants residents in Argentina: Focusing on
the Judicial Power
Abstract
The overall objective of this article is to analyze the social representations and
institutional performance of the Argentine judicial power with federal competence
and competence in the AMBA and the relational strategies between the external
migrants who arrived to Argentina in the second half of the twentieth century,
focusing on Paraguayan, Bolivian and Peruvian populations and the possible
effects of exclusion this situation could have implied. For this purpose, a qualitative
methodology was designed and semi-structured in-depth interviews were carried
out to members of the judicial power .
Key words
Rights, Migrants, Judicial Power, Social representations, Guarantees.
Introducción
Las reconfiguraciones de organización política, económico y social, a partir del
fenómeno de la globalización, trastocan identidades basadas en el orden estatalsalarial y colocan en la mesa de discusión el acceso a derechos ciudadanos. En este
contexto, la disputa por bienes sociales, se convierte en orígenes de confrontaciones
entre sectores sociales. El migrante aparece en los imaginarios colectivos de los
nacionales, como una fuente más de competencia en esta lucha por el acceso; se
configura así un contexto propicio para el resurgimiento de discursos negativos
sobre la otredad migrante, muchos de ellos anclados en su no naturalidad de
pertenencia a la comunidad política-estatal nacional. Argentina no ha escapado
a estos procesos y siendo un país tradicionalmente receptor de migraciones la
problemática de los derechos de los migrantes resulta relevante.
Así, en épocas recientes –específicamente durante la década del ‘90- los
discursos de diferentes sectores del gobierno argentino, gobiernos provinciales
y de algunos sindicatos producían y reproducían contenidos que indicaban a
los migrantes externos, principalmente sudamericanos, como la causa de los
índices de desocupación crecientes. Actualmente este discurso ha desaparecido
de las manifestaciones oficiales, al tiempo que la sanción de una Nueva Ley de
106
Garantías y acceso a derecho de los migrantes externos residentes en Argentina...
Migraciones1 en el año 2003 y su posterior reglamentación, ha significado un
avance de gran envergadura en el plano normativo. Empero, esta nueva coyuntura
no implicaría, por sí misma2, un cambio radical en la situación de desventaja de
los migrantes en el acceso a determinados derechos, aun más, cabría preguntarse
si el progreso en el reconocimiento normativo de los mismos podría oscurecer
situaciones de exclusión y denegación de derechos.
Teniendo en cuenta lo dicho hasta aquí, el presente artículo 3 analiza la problemática
de acceso a derecho de los migrantes externos que residen en Argentina. Dicha
cuestión implica múltiples variables y aspectos a analizar. Una dimensión central,
es la de las garantías para el acceso. Estas refieren a lo que la ley dice, pero
también a mecanismos sutiles que habilitan y delimitan el acceso a derecho. Esta
dimensión es la que me interesa abordar aquí, focalizando, en el rol que cumple
la institución judicial al respecto en vinculación con los derechos sociales de los
migrantes internacionales. Así, se entenderá que
El derecho es una práctica de los hombres que se expresa en un
discurso que es más que palabras, es también comportamientos,
símbolos, conocimientos. Es lo que la ley manda pero también lo
que los jueces interpretan, los abogados argumentan, los litigantes
declaran, los teóricos producen, los legisladores sancionan o los
doctrinarios critican. (CÁRCOVA, 2009: 34)
En este contexto, los operadores judiciales (jueces, fiscales, secretarios, auxiliares,
trabajadores sociales, empleados administrativos, etc.) que desempeñan su labor
cotidianamente en los pasillos de las instituciones judiciales poseen una mentalidad
y “formas probables de conducta”, es decir, determinados habitus. Cabe aclarar aquí
que no se trata de culpabilizar a los miembros del poder judicial, sino de comprender
un proceso que supone la sedimentación de relaciones de dominación enraizadas
en procesos de naturalización. Así, la re-producción de ciertas representaciones y
prácticas vinculadas a esos habitus preparan un escenario en el que la consciencia
de las motivaciones de los actores parece disolverse en el entramado institucional
sosteniéndose así la reproducción de campo (BOURDIEU, 2007:86).
La Nueva Ley de Migraciones reconoce al hecho de migrar como un derecho humano, al tiempo que reemplaza a la llamada “Ley Videla”, encontraba impregnada por la doctrina de seguridad nacional, ya que había sido
sancionada durante el periodo de dictadura en Argentina. Esta nueva ley (n°25871) se sustenta en el respeto a
los DDHH de los migrantes.
2
Los imaginarios sociales suelen ser lo suficientemente persistentes como para poder modificarse por iniciativas normativas, por más positivas que estas últimas puedan ser. En este contexto, considero que analizar lo
que sucede al respecto en el poder judicial, en su calidad de instancia estatal garante del cumplimiento de las
normativas, permitiría conocer qué tan lejos o cerca estamos de la aplicación plena, tanto de la nueva normativa
nacional, como de los diferentes tratados internacionales que regulan los derechos humanos de los migrantes,
subscriptos por Argentina.
3
El mismo se desprende de mi tesis de Maestría por la que opté por el título de Magister en Investigación en
Ciencias Sociales de la Facultad de Ciencias Sociales en la Universidad de Buenos Aires.
1
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 105 - 123, julio-diciembre 2012
107
Anahí Patricia González
Con el objetivo abordar este tema se diseñó una metodología cualitativa, con el
recurso de la técnica de entrevista en profundidad. La unidad de análisis fue la
Institución Judicial, en su dimensión de relación con los migrantes y sus derechos
sociales. Resumidamente, la información necesaria para el análisis se obtuvo a
partir de la realización de entrevistas (en el marco de proyectos de Investigación
UBACYT4 con sede en el Instituto de Investigaciones Gino Germani5 de la
Universidad de Buenos Aires y dirigidos por Mg. N. Cohen) en profundidad semiestructuradas a miembros del Poder Judicial (me refiero a ellas como entrevistas a
funcionarios, aunque algunos de ellos no lo sean por el lugar que ocupan dentro de
la jerarquía judicial 6 ); así como también a integrantes de organizaciones defensoras
de DD.HH. de los migrantes, poniendo principal hincapié en aquellas que se
ocupan de modo directo a la defensa de dichos derechos a partir del otorgamiento
de asesoría legal, tales como el CELS7 y las defensorías oficiales. (Me refiero a
ellos como “informantes claves”).
Respecto a la elección de focalizar el análisis de las representaciones sobre las
colectividades paraguayas, bolivianas y peruanas fueron, sustancialmente, dos los
motivos. Uno de ellos es que las dos colectividades mencionadas en primer lugar,
son las de mayor presencia numérica en Argentina. Según el Censo Nacional de
Población del 20108, del total de extranjeros que suman 1.805.957, los paraguayos
suman un total de 550.713 personas y los bolivianos 345.272 personas. Respecto
a los peruanos, si bien se encuentran numéricamente por detrás de los chilenos
(191.147) lo notable de este grupo es el aumento exponencial que el mismo significó
en las últimas décadas. Así, actualmente 157.514 personas de nacionalidad peruana
son las que, según el Censo habitan en el país, representando el 11% del total de
los extranjeros latinoamericanos.
4
Se trata de proyectos de investigación acreditados y financiados por la UBA, cuya finalidad es realizar una
contribución real al conocimiento del tema investigado y contribuir a la formación de investigadores. Para mayor información al respecto consultar: http://secinves.com.ar/guias/ubacyt
5
http://iigg.sociales.uba.ar/mision-y-objetivos/
6
La muestra de las entrevistas realizadas, al momento de escritura de estas páginas, se compone de 42 entrevistas: 4 jueces, 4 fiscales, 13 prosecretarios, 10 secretarios, 3 auxiliares, 4 escribientes, 2 empleadas administrativas y 2 jefes de despacho. Las mismas fueron efectuadas a miembros del poder judicial del área metropolitana
de Buenos Aires (AMBA) que incluye a la Ciudad de Buenos Aires (CABA) y al Gran Buenos Aires (GBA),
durante los años 2010 al 2012. Actualmente, el trabajo de campo continúa. No se realizaron entrevistas a personas migrantes porque ellos no son la unidad de análisis, sino la sociedad receptora, en este caso particular,
quienes forman parte del poder judicial, siendo el objeto de estudio las representaciones sociales que ellos
construyen acerca de los migrantes.
7
En esta organización se realizaron 5 entrevistas a abogados litigantes que se especializan en casos que involucran a migrantes. El Centro de Estudios Legales y Sociales es una ONG “…que trabaja desde 1979 en la
promoción y protección de los derechos humanos y el fortalecimiento del sistema democrático en Argentina.”
Asimismo, allí funciona una Clínica Jurídica en asociación con la Universidad de Buenos Aires, que “…recibe
consultas y brinda asesoramiento jurídico gratuito para trámites migratorios y/o solicitudes de asilo y en casos
de vulneración o privación de derechos en razón de la condición de inmigrante o refugiado.” Para mayor información puede consultarse: http://www.cels.org.ar/home/index.php#
8
Los datos completos pueden encontrarse en: http://www.indec.gov.ar/
108
Garantías y acceso a derecho de los migrantes externos residentes en Argentina...
El segundo motivo remite a los resultados que se desprende del análisis de
las entrevistas. Son estos migrantes los que aparecen en las mismas como
“conflictivos”. En relación a ello Mármora (2000) plantea que, frente a las
migraciones tradicionales que mantenían cierto patrón homogéneo, el carácter
distintivo de las actuales migraciones es su segmentación. Caracterizada por tres
grupos de migrantes: el de los pobres, el de los cuadros profesionales y técnicos y
las migraciones forzadas por causas políticas, luchas étnico-tribales y que muchas
veces se confunden con las primeras (Mármora, 2000). Dentro de los tres grupos
actuales, “la de los pobres desempleados y en gran medida excluidos del mercado
de trabajo y oferta laboral, que sólo tienen acceso a los sectores informales o
más precarizados de las economías de las sociedades receptoras.” (Mármora,
2000:45) son los que resultan principalmente “molestos” para las sociedades que
los reciben, cristalizándose dicha percepción en la necesidad imperiosa de que los
estados controlen-restrinjan- una migración que se interpreta como la causante de
innumerables males y ninguna contribución. Es en relación a este grupo que los
nativos, en este caso, pertenecientes al campo judicial, elaboran las imágenes más
negativas. Son las representaciones sociales, que construyen los miembros del
poder judicial sobre esos migrantes externos, las que me interesarán.
El artículo se estructura del siguiente modo: en primer lugar, se realizan una serie
de especificaciones respecto a la institución judicial; luego, se describen algunos
de los resultados del análisis efectuado a entrevistas realizadas a miembros del
poder judicial argentino y, finalmente, se presentan las reflexiones finales.
El poder judicial: algunas especificidades del mismo
como Institución
Podemos decir que existen obstáculos -normativos, sociales o económicosevidentes y sutiles en el acceso de los migrantes al poder judicial para la exigencia
de sus derechos sociales. En el espacio judicial se re-producen relaciones de
dominación que, en el caso de los migrantes externos, veremos que se traducen en
modos de percibir la diversidad, transfigurando la diferencia en desigualdad. En
ese proceso de constitución de relaciones desiguales se despliegan mecanismos
que implican, por un lado, el monopolio de saberes: quienes pertenecen al poder
judicial, poseen un “saber tecnocrático” que los coloca allí, y el que tratan de
legitimar para el propio funcionamiento del campo. Los funcionarios judiciales
poseen un saber al que los legos no pueden acceder y que sirve como un modo
de legitimación frente a aquellos que no lo tienen. El mecanismo es circular,
permitiéndose la perpetuación de las relaciones de dominación y de los lugares
que dominantes y dominadores ocupan.
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 105 - 123, julio-diciembre 2012
109
Anahí Patricia González
Resumo a continuación una serie de “condiciones de existencia”, que dan forma a
los modos de pensar y actuar dentro de la institución judicial, de quienes han sido
una de mis unidades de recolección de información: los funcionarios judiciales9.
- La pertenencia de los miembros del poder judicial, en su mayoría, a clases
sociales que pueden acceder a estudios de grado conforma una primera frontera
con aquellos migrantes que pertenecen a sectores excluidos o desfavorecidos
socio-económicamente.
- La pertenencia de los miembros del poder judicial, en su gran mayoría, a la
categoría de “nativos”, supone una segunda frontera. La que define el vínculo
de los nativos como “natural” con el estado-nación y el de los extranjeros como
“artificial”, “débil”, “siempre a prueba” y “bajo sospecha”.
- Y, por último, la pertenecía de los funcionarios a “la familia judicial”, supone la
creencia en la importancia por la lucha de los capitales económicos, políticos,
culturales, etc. que se disputan en ese campo y la percepción de que se forma
parte de un sistema que “debe ser defendido”. Asimismo, persiste en la imagen
que construyen de sí mismo una idea similar a la que Bourdieu plantea en el
libro que escribe con Passeron Los herederos: los estudiantes y la cultura
(2003), respecto a los mecanismos de “elección de los elegidos” que ocultan
los procesos de relaciones de dominación que resultan en que “siempre lleguen
los mismos a las metas esperadas.”
Esos modos de pensar -representaciones sociales- y actuar se reproducen en un
círculo que no supone la auto-reflexión de los mismos. Se trata de prácticas e
imaginarios sedimentados, naturalizados. Muchos de dichos modos de pensar
y actuar no se encuentran materializados en la propia letra de la ley, sino que
son reproducidos cotidianamente y reforzados con su actualización constante
y permanente. En el caso de las representaciones sociales discriminatorias -en
sus diversos grados y modalidades- pueden existir normativas que las prohíban
y castiguen con algún tipo de pena, sin embargo, la sutileza de gran parte de las
mismas las vuelven invisibles y casi imperceptibles.
Específicamente, en la relación que se establece entre nativos y migrantes externos
en el poder judicial, se entremezclan procesos de discriminación, segregación,
prejuicio, en fin, una serie de modalidades de exclusión que se reproducen
cotidianamente y que muchas veces aparecen invisibilizadas. Wieviorka10 (1992;
2009) se refiere a este fenómeno como la institucionalización del racismo, entendido
como un racismo que no precisa ser explícito u abierto, no necesita parecer
intencionado, “…está arraigado en prácticas rutinarias, en el funcionamiento de
La otra unidad de recolección de información han sido los que denominé “informantes claves”.
Si bien, cabe aclarar el autor trabaja esta cuestión sobre todo en relación al racismo en la sociedad norteamericana fundamentalmente, algunas de sus categorías de análisis resultan pertinentes para el tema de la discriminación hacia los migrantes.
9
10
110
Garantías y acceso a derecho de los migrantes externos residentes en Argentina...
las organizaciones…” y, por tanto, “…es un fenómeno objetivo, localizado en la
dominación y la jerarquía social.” Por otro lado, la justificación de la importancia
del respeto por la palabra pronunciada por el poder judicial, se construye a partir
de la idea de que la misma se basa no en principios ideológicos, sino en la Ley. En
términos weberianos, se trata de una “…dominación en virtud de la “legalidad”,
en virtud de la confianza en la validez de los preceptos legales y de la competencia
objetiva fundada en reglas elaboradas racionalmente, es decir, en virtud de la
actitud de la obediencia en el cumplimiento de obligaciones legales…” (WEBER,
2007:89). Contextualizando, en el caso de Argentina el proceso de “modernización
jurídica”, supuso un proceso intricado, pero en el que el estado iría expropiando
funciones represivas y judiciales a otras instancias, en un gradiente que incluye
representantes de esas funciones desde autoridades indígenas hasta eclesiásticas.
Así, “…detrás de la constitución de 1853 (y de la unificación jurídica fundamental
en 1860), se sancionan un Código de Comercio (1863), un Código Civil (1869),
y un Código Penal (1887)…” (CAIMARI, 2007). Estos modos de normativizar y
constituir instancias de control y administración de “justicia” se irán imbricando y
constituyendo como poder estatal productor de normalidad y de sujetos de derecho.
Y en todo proceso de normalización se producen inclusiones y exclusiones. En el
caso argentino, ese proceso ubicará a los extranjeros en determinada posición de
la configuración social. Dicha posición los hará más vulnerables y pasibles de ser
controlados, entendiendo al control social como:
…el proceso (histórico) de construcción de la relación entre poder y
desviación: poder de definir las normas y de etiquetar a quien de ellas
se desvía, poder de inducir conformidad y de reprimir disconformidad,
poder de trazar la diferencia entre lo normal y lo patológico, poder de
corregir castigando y de castigar corrigiendo. (DE GIORGI, 2000: 38)
Aquí es vital reiterar que el objetivo de este artículo no es el estudio de las
normativas, ya que, si bien la legislación muchas veces permite ver de qué modo
los estados, al decir de Pacecca (2006), “califican y clasifican a la población”,
analizar la cuestión de los derechos de los migrantes externos, sólo a partir de
la dimensión de las leyes no permitiría acercarnos al tema que es de mi interés:
aquellos procesos invisibles y sutiles a partir de los cuales se reproducen relaciones
de desigualdad, que resultan en la exclusión de los migrantes.
En relación a esta cuestión, debemos mencionar desde qué perspectiva se analizarán
los discursos de los funcionarios judiciales. Parto de la idea de que los discursos
tienen poder preformativo, esto es, implican un poder simbólico, un poder de hacer
cosas con palabras11:
Sigo aquí lo escrito por Foucault. Para una ampliación del tema ver: Foucault, M. (2005). La verdad y las
formas jurídicas. Barcelona: Gedisa; Foucault, M. (2008). El orden del discurso. Buenos Aires: Tusquets.
11
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 105 - 123, julio-diciembre 2012
111
Anahí Patricia González
(…) la sentencia del Juez, que termina los conflictos o las
negociaciones a propósito de las cosas o de las personas proclamando
públicamente y en última instancia lo que ellas son verdaderamente,
pertenece a la clase de actos de nominación o de instauración y
representa la forma por excelencia de la palabra autorizada, de la
palabra pública, oficial que se enuncia en nombre de todos y para
todos. (BOURDIEU, 2000:197)
Esta cuestión nos remite a los lugares de enunciación. Quién enuncia, desde
qué posición y en relación a qué intereses resulta central para el análisis de
cualquier discurso o, en los términos que utilizamos en este trabajo, de cualquier
representación social. En este sentido me acerco a la postura de la teoría crítica del
derecho en la que lo que piensan, hacen y dicen los operadores judiciales forma
parte del derecho y de un tipo particular de entender la administración de la justicia.
Cabe aclarar, de todos modos, que no existe una relación mecánica entre lo que los
miembros del poder judicial dicen o se representan acerca de los migrantes externos
y su accionar. Sin embargo, sí considero que esas representaciones sociales son
“recetas para el accionar”, es decir, es probable que -en determinadas condicionesello se produzca. Si a ello, le sumamos las denuncias y percepciones manifestadas
por los entrevistados que litigan a favor de los derechos de los extranjeros, no
resulta del todo imposible plantear que existe cierta probabilidad de simetría entre
lo que los funcionarios se representan y sus acciones.
En las páginas que siguen se presentarán algunos de los resultados de las entrevistas
realizadas.
Representaciones sobre la justiciabilidad de los
derechos sociales: el rol del estado, en general y del
poder judicial, en particular
El dato objetivo de la mayor vulnerabilidad en la que se encuentran amplios
sectores de trabajadores migrantes y que condiciona el acceso a derechos no es
desconocido por quienes componen al poder judicial. Sin embargo, en su mayoría
no consideran que sus “decires” y “haceres” cotidianos sean parte de los engranajes
de un sistema que excluye a los trabajadores migrantes. Las responsabilidades son
direccionadas a otras esferas estatales.12
12
En Argentina el estado se divide en tres poderes: ejecutivo, legislativo y judicial. Cada uno de ellos es independiente aunque deben actuar coordinadamente. En este sentido, no niego que otras esferas estatales tengan
igual o mayor responsabilidad en la constitución de garantías de acceso de los extranjeros a derechos. De lo que
se trata aquí es de considerar cuáles serían las responsabilidades del Poder Judicial y cuál es la visión que sus
miembros tienen al respecto.
112
Garantías y acceso a derecho de los migrantes externos residentes en Argentina...
“Esto le incumbe al poder ejecutivo.” (Juez)
“Yo creo que la ley es excelente, es muy buena, después va a la
persona a querer inscribir al chico en el colegio y la escuela le pone
trabas, va la persona a querer asistirse a un centro de salud y porque
no tiene DNI… hay mucho desconocimiento de la ley entonces muy
probablemente en muchos de esos lugares donde tienen que ponerse
en práctica los derechos que les asisten a los extranjeros no lo sepan,
el reglamento no ayudó.” (Informante clave. Comisión del Migrante,
Ministerio Público de Defensa)
“Si bien nos, nosotros no somos, no podemos... una entidad de
tipo Ministerio de Desarrollo Social......tenemos algunos pequeños
márgenes para alguna ayuda económica de emergencia, vinculada
con el delito. Lo podemos dar, hasta tanto logramos contactar una
derivación lo más inteligente posible al Ministerio de Desarrollo
Social, a la Dirección General de la Mujer, a la Secretaría de Derechos
Humanos, tratando de canalizar los problemas de esta gente, al sector
salud, a donde sea. Nosotros, obviamente, respuesta total por falta
de escolarización, falta de subsidio, falta de atención médica, no
podemos dar.” (Secretario)
¿Qué implica que los miembros del poder judicial no visibilicen su responsabilidad
en cuanto al acceso de los extranjeros a derechos sociales? ¿Qué se niega cuando se
invisibiliza dicha responsabilidad? En primer lugar, se niega al migrante externo en
tanto sujeto de derecho: “nunca tuvieron un migrante delante”-frase dicha en una
entrevista por un abogado litigante en casos de derechos de los migrantes respecto
a la actitud de los miembros del poder judicial- refiere a ello, a la denegación de
los migrantes como sujetos portadores de derechos. ¿Qué significa ser portador
de derechos? Supone analizar el tema de la exigibilidad o justiciabilidad de los
derechos sociales y económicos, es decir, “…la posibilidad de dirigir un reclamo
ante una autoridad independiente del obligado –habitualmente un/a juez o un/a
magistrado judicial- para que haga cumplir la obligación o imponga reparaciones
o sanciones para el incumplimiento.” (ABRAMOVICH Y COURTIS, 2002 en
PAUTASSI, 2009:183.)
Estas discusiones propias del ámbito jurídico resultan centrales en el trabajo
cotidiano del litigio. Empero, ¿qué significa que un sujeto es un sujeto de derecho?
Alicia Ruiz (1991), plantea que es una de las ficciones o mitos del discurso jurídico.
En las afirmaciones de los entrevistados acerca de la igualdad ante la ley de todos
los sujetos, a la igualdad en el acceso a la justicia, en sus referencias a la mayor
o menor capacidad de los sujetos para reclamar sus derechos como si fueran una
cuestión volitiva o de esfuerzo personal, subyace ese mito. Establecer como “libres
e iguales” a los sujetos forma parte del discurso jurídico y permite perpetuar la
promesa de aquello que establece:
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 105 - 123, julio-diciembre 2012
113
Anahí Patricia González
El sujeto de derecho, libre y autónomo, es una categoría histórica
propia de una forma peculiar de lo social y de la política, de una
cierta organización de lo simbólico y de un peculiar imaginario
social. Ese sujeto libre para actuar y con autonomía de voluntad para
decidir, corresponde a una manera de conceptualizar al hombre y a
su naturaleza. (RUIZ, 1991 en CÁRCOVA, 2009:32)
Podemos decir que este modo de concebir a los sujetos se reproduce e
institucionaliza en discursos y prácticas que pueden evidenciar en las entrevistas
realizadas y que resultan ser parte del ejercicio de cierta violencia simbólica
arraigada en mecanismos más sutiles y dulcificados que comienzan construyendo
a un “otro”, negativizándolo, para justificar el resultado probable de su exclusión.
En este proceso, la culpabilización del excluido por parte de quienes excluyen es
una pieza clave de la constitución de un imaginario naturalizador de las posiciones
que cada sujeto o grupo de sujetos ocupa en determinada configuración social.
“Hay gente que es más sumisa y otra gente que no ¿Qué se yo? Capaz
que... por ejemplo, tenés lo que pasó hace poco con la gente que era
costurera y lo representó una ONG Alameda y bueno, y ellos mismos
de origen boliviano empezaron a articular el trabajo esclavo. Pero
¿qué se yo? Capaz que sectores de origen chino son más sumisos y
socialmente aceptan su realidad.” (Juez)
“Claro, el acceso que tienen a la justicia porque hay gente que
puede ir a la Embajada y que lo asesoren, en cambio, estas personas
generalmente acuden a la Defensoría y hasta en las defensorías pueden
llegar a tener dificultades para conseguir las cosas porque no pueden,
no se pueden darse a explicar, a entender, no los pueden entender.”
(Empleada administrativa)
Consecuentemente, en la práctica jurídica los operadores judiciales, en la mayoría
de los casos intervienen frente a la denuncia de individuos particulares y las
respuestas suelen ser del mismo carácter individual. Este modo “individualista”
de concepción de los derechos y del accionar del poder judicial repercute en el
acceso universal a ciertos derechos como los sociales, ya que estos derechos son
“derechos de grupos”. Esta cuestión pareciera agravarse cuando se trata de casos
que involucran a migrantes externos, de este modo es descripto por un abogado
litigante del CELS.
“…cuestiones de planteos colectivos a favor del migrante no vas
a encontrar. Nosotros intentamos y seguimos intentando pero no
ganamos ninguno, yo te voy a ser claro, si es cierto. En términos de
acceso a la justicia, se ha desarrollado toda una teoría de protección
efectiva de los derechos que apunta a exigirle al poder judicial que
resuelva en vez de situaciones individuales que tienda a resolver
situaciones colectivas, si tienen cierta identidad, si tienen como las
114
Garantías y acceso a derecho de los migrantes externos residentes en Argentina...
mismas causas, si se vinculan a un bien que es utilizado por todos,
no sé, medio ambiente, consumidores (....) Esto mismo cuando lo
trasladás a reclamos de migrantes es un poco más complejo porque
vos lo que tenés que identificar ahí es: todos los inmigrantes pobres
tienen derecho a acceder a una pensión social, es un reclamo, vos
podes encontrar causas comunes en cuanto a la discriminación,
causas comunes en cuanto a los antecedentes de los grupos que están
presentando, son todos pobres pero claro, tenés un Poder Judicial
que te dice no no no, pero si yo resuelvo esto de manera colectiva este
es un derecho que se lo aseguro a todos los que entran a Argentina,
¿viste? Ahí tenés a los jueces que, en general, son cautelosos con
las acciones colectivas y si llevás un reclamo colectivo vinculado a
migrantes encima vinculado a temas de acceso a derechos sociales,
se va a complicar y nuevamente (…) Claro, una tercera discusión
puede ser: ¿El poder judicial está preparado para recibir discusiones
que plantean migrantes? ¿Hay condiciones materiales para que los
migrantes lleguen o hay algunas trabas o dispositivos que están
ocultos o que funcionan como límites? (Abogado, Clínica Jurídica
CELS/CAREF)
Por otro lado, cuando los entrevistados responden acerca de políticas sociales
referidas específicamente a los migrantes, éstas se vinculan con “políticas
migratorias” cuyo fin principal debería ser la “regulación” o el “control” de
las mismas. De este modo, un discurso que sostiene que las políticas sociales
implementadas por los gobiernos deben ser universales -es decir, sin hacer
diferencias entre nativos y extranjeros o focalizar en unos u otros- se ve acompañado
por un discurso que pregona la necesidad de una revisión de la política migratoria,
con mayor control y restricciones13 en la entrada de los extranjeros. En suma, no
cualquier tipo de política migratoria sino una que se ocupe de administrar la llegada
y permanencia de los migrantes.
“…yo creo que, a tenor de lo que dice la Constitución, todo habitante
tiene derecho a ser atendido y en este caso dudo que haya que hacer
diferencias.” (Juez)
“…me parece, sin digamos, sin caer en una propuesta, digamos,
discriminadora, ni negativa al respecto, pero, es una realidad. Si vos
tenés un aparato saturado, porque, digamos -hacemos agua, por todos
lados-, permitir el ingreso de gente, que a lo mejor, por una proyección
vos crees que va a formar parte de esa clase más vulnerable, me parece
Uno de los datos significativos respecto a este tema es que los entrevistados en casi su totalidad hacen referencia a la ausencia de regulaciones de las migraciones, por parte del estado. Lo paradójico es que actualmente- sobre todo con la Nueva Ley Migratoria n° 25871 y planes como el “Patria Grande”, estamos transitando
una época en la que, comparada a años anteriores, se ha legislado y tomado medidas integrales considerables
respecto a la “cuestión migratoria”. Aquella percepción sobre la ausencia de políticas al respecto no resulta
sorpresiva si consideramos que ningún entrevistado ha mencionado la sanción de la Nueva Ley Migratoria ni
mucho menos algún aspecto de su contenido.
13
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 105 - 123, julio-diciembre 2012
115
Anahí Patricia González
que debería ajustarse un poco.” (Prosecretario)
“…no una política focalizada a migrantes sino a la pobreza en
general. Y sí, la verdad es que hoy somos un montón de pobres...
como yo lo veo, más allá de que sean argentinos o no argentinos,
están viviendo en el suelo argentino (…) O sea, prioridad hay que
darle al más necesitado o al que está peor pero no discriminar entre
extranjero o no. O sea, no sé, un sistema de vivienda, no sé, hay que
darle prioridad al que está peor, no importa si es extranjero o nativo.
Después, Eh... el sistema de salud lo mismo, darle prioridad al que
está peor. O sea, para eso, se supone que Argentina tiene que tener
un sistema de migraciones complejo, no tiene que entrar cualquiera,
si entra cualquiera ya no es un problema de acceso a la vivienda o
algo, sino que es un problema de Estado en su control migratorio,
para mí es eso.” (Escribiente)
En suma, cuando el migrante aparece estigmatizado como el causante de las
problemáticas económica-sociales del país, las diferentes manifestaciones de los
miembros del poder judicial nativos, acerca de la gestión migratoria, implican
modalidades de exclusión. Las apelaciones a la necesidad de control, se relacionan
con ciertas certezas añoradas, propias de la “sociedad salarial”. Aquella sociedad
salarial significa la existencia de una serie de seguridades organizada alrededor
del trabajo. La identidad se sedimentaba en los lazos producidos por esa sociedad.
Derrumbadas dichas certidumbres, en el marco de la internacionalización de la
economía y la globalización, las representaciones de los nativos acerca de los
extranjeros (específicamente de los trabajadores- migrantes) como “competidores
desleales” se re-actualizan. Se trata de una inseguridad económica institucional,
que nada tienen que ver con la llegada de los migrantes. Los mismos actúan como
“chivo expiatorio”, como encarnación de procesos de desregulación normativa. La
angustia producida por esta sensación de inseguridad lleva a una interpelación por
la “vuelta a los orígenes” de la comunidad imaginaria nacional, y en la praxis a
tendencias de rechazo de lo “otro” que se presenta como amenaza de un “nosotros”
vulnerado. Así, la relación con los migrantes se torna conflictual. De este modo,
es que puede explicarse que frente a tiempos de crisis (Europa es un ejemplo,
actualmente, de ello) discursos xenófobos que se encuentran latentes emerjan con
mayor intensidad.
Planteada así la cuestión migratoria, la problemática de fondo pareciera ser la
definición de ciudadanía; es decir, ¿quiénes son los ciudadanos? ¿La ciudadanía
se define aún sólo por la pertenencia a una comunidad imaginada como lo son los
Estados Nacionales? ¿Los procesos de internacionalización de la economía suponen
como legítimo solo el traslado de los capitales y no el de las personas? ¿Qué lugar
ocupa allí la universalidad e igualdad de derechos fundamentales para la dignidad
de las personas como el trabajo, la educación, la salud, etc.? ¿Cuál debería ser y cuál
es la postura de los poderes judiciales locales, en tanto garantes de la efectividad y
116
Garantías y acceso a derecho de los migrantes externos residentes en Argentina...
justiciabilidad de los derechos económicos y sociales de los sujetos que migran?
Estos interrogantes nos remiten a la segunda dimensión a analizar, la que refiere
al migrante internacional como ciudadano y la universalidad de los DESC.
El migrante externo como ciudadano
Así planteada la cuestión, la frontera física se convierte en una frontera que sí
es plausible de enunciar como limitante de derechos. Para justificar la necesidad
del “control de fronteras”, persisten discursos, tal vez con menos visibilidad, que
asocian la presencia de los extranjeros con la idea de la escasez de “recursos” y
la competencia entre nativos y migrantes evidenciándose para los entrevistados
la imperiosa necesidad de “protegernos”. La imagen del migrante como “chivo
expiatorio” aparece recurrentemente, los migrantes regionales son asociados a la
inseguridad, al uso abusivo de los servicios públicos de educación y salud, a la
competencia desleal por los puestos laborales.
“…creo que esto tiene mucho que ver también con que tenemos un
estado, me parece que no es un estado nacionalista, no es un estado
que proteja justamente, sus instituciones no? y obviamente a la
población argentina, un estado que no cuida el tema, no cuida el
ingreso de extranjeros no hay recaudos ni limitaciones al ingreso de
extranjeros, hay otros países que te exigen un montón de cosas para
poder ingresar y por lo menos estar, ni siquiera te estoy hablando
de obtener ciudadanía ni nada, la argentina es uno de los países de
Sudamérica que es mucho mas light en ese sentido ¿no? pero esto
es a nivel ya sea de países limítrofes y con otros países (…) creo yo
que en un punto tendría que ser más exigentes, más que nada por
la situación del país. Justamente lo que te decía, si vos me decís
que tenés un país que funciona el 100% como tiene que funcionar y
seríamos un país que estaríamos dentro de los del primer mundo te
digo bueno, quizás tendría que ser menos, podrían llegar a ser mucho
más abierto en cuanto a la inmigración controlando el equilibrio
¿no? esto del equilibrio en cuanto a que no afecte a la economía,
que no afecte porque justamente al tener más ingreso de inmigrantes
te puede llegar a afectar el funcionamiento en cuanto a lo laboral
porque empezás a tener índices de desempleo.” (Secretaria)
“Yo creo que, primeramente, debería haber un control de migraciones.
Debería haber, digamos, tendría que ser más estricto el control de
migraciones. Yo creo que, una vez que haya control, se debería, por
ahí sí, por ahí, implementar. Pero, me parece que si el Estado ni
siquiera le está dando importancia a la pobreza, del argentino, menos
va a poder hacer por el extranjero. O sea, me parece que tendría que
implementar para todos.” (Prosecretaria)
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 105 - 123, julio-diciembre 2012
117
Anahí Patricia González
En otros términos, la universalidad de derechos proclamada por los funcionarios
judiciales encuentra la posibilidad de ser negada por la existencia de la frontera
geopolítica. De ese modo, el estado se hace presente nuevamente para consagrar
diferencias, que no existen como datos previos de la “realidad” sino que son
creadas para establecer jerarquías y consagrar desigualdades entre sujetos que, por
ejemplo, pueden compartir una misma clase social, pero que no han nacido bajo
un mismo estado nacional. Desde esta perspectiva, la distribución de los recursos
se entiende que debe ser hecha entre los nacionales contradiciendo las normativas
locales e internacionales de los DDHH. En este sentido, el diseño de una política
migratoria a partir de criterios económico-mercantiles de costo beneficio supone
un razonamiento que dista de estar cercano a los discursos de multiculturalidad y
respeto de los derechos humanos. Siguiendo a Zapata Barrero (2000:160) “abordar
la inmigración con esta lógica, aunque sea con buenas intenciones si se utiliza
como beneficio, es vulnerar el más elemental principio de justicia de no tratar a
las personas como medios sino como fines en sí mismas.” El autor citado sostiene
que históricamente los estados de las sociedades receptoras han recurrido a lógicas
utilitaristas para el tratamiento de la inmigración y que -refiriéndose al caso europeo
occidental- actualmente debe ser abordado como un problema estructural.
De este modo, si bien podemos ver cierta regularidad en los discursos, cuando los
entrevistados refieren a un migrante que ya vive entre “nosotros”14, más cercano a
la idea de la universalidad en el acceso a derechos, sin distinción por nacionalidad,
también podemos decir que no están ausentes opiniones de aquellos que consideran
que debería haber ciertas restricciones o limitaciones al acceso a derechos si se
trata de migrantes. Cito a continuación algunos casos:
Precisamente, porque somos los que tenemos que tener primer cobija
del estado y después, por supuesto que los demás sí, pero pasa en
todos lados del mundo, creo que por reciprocidad, si vas a España
y te querés hacer atender en el hospital si no tenés la tarjeta social
porque no pagas impuestos, que sé yo, no te van a atender y si vas a
cualquier otro país, pasa lo mismo, estamos hablando de países del
primer mundo, y si vas a Bolivia, Paraguay, cualquiera, va a pasar
lo mismo, pero acá por ejemplo, vas a un hospital y van personas de
diferentes partes de Latinoamérica a atenderse y porque es gratuito y
porque y ni siquiera demuestran que viven acá, vienen directamente
a… lo he visto en el Garrahan, por ejemplo, no? Gente, de todas
partes, no yo creo, en ese sentido, si, para recibir, creo que para tener
derechos primero tenés que tener obligaciones y deberes y muchos
vienen y ni tienen obligaciones como ciudadanos ni deberes entonces
no pueden pretender tener los mismos derechos que nosotros. (Fiscal)
14
118
Sin estar ausente el planteo de la necesidad de una política migratoria más restrictiva.
Garantías y acceso a derecho de los migrantes externos residentes en Argentina...
“Si la verdad que es durísimo, pero si, sin lugar a duda pienso que sí,
que debemos darles prioridad a nuestros ciudadanos, inclusive creo
que nosotros debiéramos generar algún tipo de convenio para toda
la atención sanitaria que hacemos a extranjeros tratar de cobrársela
al país extranjero de alguna manera. Yo creo que primero hay que
atender al Argentino y después hay que atender al migrante, que por
supuesto las emergencias hay que atenderlas siempre sin ningún lugar
a duda, eso desde ya, y creo que habría que generar algún tipo de
convenio para tratar de cobrarle al país, al país extranjero.” (Secretaria
Judicial de derechos y garantías)
Claro, si las escuelas públicas y con el tema laboral es también una
cuestión también de la sociedad porque yo no le daría la misma
oportunidad a una persona que viene de otra nacionalidad siendo
que puedo contratar a alguien de nuestro país, en mi opinión, no
sé. Yo, yo preferiría contratar a alguien de acá que por lo menos
es argentino. Por una cuestión de que ellos tienen su país viste.
(Empleada administrativa)
En este sentido, subyacen a los discursos de los “actores judiciales” la asociación
entre “el derecho a tener derechos” con la pertenencia a la “comunidad nacional”
con una misma “cultura” que nos aunaría y justificaría la exclusión del extranjero
al acceso a determinados derechos, tales como la salud, educación, el trabajo y el
privilegio de los “nativos”. Los derechos aparecen como bienes que al ser escasos
deberían ser primero para “nosotros”.
Los migrantes irrumpen a partir de su carácter trasnacional. Están aquí al mismo
tiempo que “no son” de aquí. Su presencia subversiva quiebra las narrativas
discursivas unívocas de los Estados Nacionales. Son “(…) contranarrativas de
la nación que continuamente evocan y borran sus fronteras totalizantes, tanto
fácticas como conceptuales, alteran esas maniobras ideológicas a través de las
cuales las comunidades imaginarias reciben identidades esencialistas” (BHABHA,
1994:185) El migrante se presenta con cierta ambigüedad en el espacio definido
por los nativos como propio: el espacio nacional. BAUMAN (1998) dice que el
migrante es un “innombrable”, porque escapa a las categorizaciones dicotómicas
propias del pensamiento nacional. Es inclasificable. No es amigo ni enemigo.
Empleando el concepto de BHABHA (2007) se encuentra “in between”, en una zona
fronteriza, en una zona liminar. Como dice este autor, actualmente “la nación no
puede ser concebida en un estado de equilibrio entre varios elementos coordinados
y mantenidos por una ley buena”, las minorías, en este caso los migrantes, desde
su diferencia reclaman su participación, tal vez desde los márgenes, pero ya no
pueden ser acalladas por un Estado homogeneizador. Esto no significa la ausencia
de conflictos, al contrario, las relaciones interculturales son relaciones de poder,
desiguales y jerarquizantes. El migrante que reclama su participación en la vida
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 105 - 123, julio-diciembre 2012
119
Anahí Patricia González
social, cultural, económica y política del país de recepción quiebra la narrativa
unívoca del Estado Nación.
En fin, la lucha por el reconocimiento del migrante en el espacio judicial, y
en el social en general, para ser acabado debe ser lo más completo posible. Su
“diferencia” no debe ser tomada como excusa para su exclusión a determinados
derechos. El migrante reclama su inclusión a veces desde la lucha, a veces desde
la negociación y a veces desde el consenso; pero lo que es indudable es que resulta
casi imposible para el Estado Nacional negar el derecho a los sectores que el
mismo Estado cataloga como “diferentes” a (re) presentar sus particularismos y
con ello dejar en evidencia el particularismo propio del “universalismo estatal”.
El poder judicial, en tanto poder estatal, ligado a la idea de Nación, coloca una
división entre los que son “nacionales” y aquellos que no lo son. La globalización
y la movilización mundial aceptadas, son las de los capitales pero no las de las
personas, sobre todo si esas personas pretenden ser consideradas como seres
humanos, sujetos de derechos y no sólo como mano de obra.
En suma, de lo que se trata es de la efectividad de los derechos y de la definición
de garantías, entendidas como “la disminución de los obstáculos que de orden
económico, cultural o social pudieran limitar de hecho la consecución de
derechos…” (FERRAJOLI, 1999: 110)15. En conclusión, las desigualdades no
tienen nada que ver con las identidades de las personas sino únicamente con sus
discriminaciones y/o con su disparidad de condiciones sociales. (FERRAJOLI,
2004: 74). Cuando esta cuestión no es visibilizada, la diversidad se transfigura en
desigualdad. En este caso, lo diverso en relación a la pertenencia a una Nación,
distinta a la que se habita, erige una frontera. A nivel representacional, pareciera
que la ciudadanía, definida por la “naturalidad” del lazo del nativo con su nación,
continúa prevaleciendo. La ciudadanía se convierte en ese pase al reconocimiento,
parafraseando a Arendt, en ese “derecho que habilita a tener derechos” y del que
sólo disfrutaría una parte de la humanidad.
Reflexiones finales
Las migraciones externas han formado parte de la historia de nuestro país desde su
conformación como nación. Las funciones que, en las diversas instancias estatalesentre otros espacios sociales- se les han adjudicado han variado con el tiempo y
15
En un interesante libro titulado Derechos y garantías: la ley del más débil Ferrajoli (2004) describe cual es su
concepción del derecho como sistema de garantías, a partir de su critica a la función de las garantias surgidas en
el marco de sociedades que definen a la ciudadanía a partir de la pertenencia a una comunidad estatal-nacional.
Su visión al respecto, recalca que el Estado social, al no tener respaldos de modelos teóricos juridicos equiparables a los que se pueden hallar en las bases del Estado Liberal, ha resultado en “una caótica acumulación de leyes, aparatos y prácticas político administrativas” sin ningún proyecto garantista bien desarrollado y cohenrente
necesario para que [los derechos sociales] sean satisfechos satisfactoriamente. (Ferrajoli, 1999: 110)
120
Garantías y acceso a derecho de los migrantes externos residentes en Argentina...
según la coyuntura. Así, los migrantes han jugado el rol de “constructores de la
Nación”, “chivos expiatorios”, “intrusos”, “amigos”, “enemigos”.
Recapitulando, podemos distinguir en las representaciones sociales (que puedan
influir en el acceso de los migrantes internacionales a derechos) de los miembros
del poder judicial aquellas que refieren a la caracterización de la “personalidad
del migrante” y aquellas que lo construyen como un sujeto que debería gozar
de una “ciudadanía restringida”, sumándole a esto último el debate acerca de la
justiciabilidad de los derechos económicos y sociales, en general. Ambos modos
de construcción del migrante, coadyuvan en los procesos que limitan el acceso a
derecho del extranjero y que se reproducen cotidianamente en el espacio judicial.
Mi interés radicó en el proceso de exclusión que subyace a esa imagen del migrante,
en las situaciones que se despliegan en el mismo proceso, de allí que focalice
en las representaciones y las relaciones que los funcionarios establecen con los
migrantes, las interacciones que describen, etc. y que, considero, pueden explicar
en parte las dificultades que los extranjeros encuentran, en muchas ocasiones, en
su afán por acceder a la justicia para el reclamo de sus derechos.
La conclusión principal es que, contrariamente, a discursos que enaltecen la
importancia del respeto de los DDHH sin distinción, continúa persistiendo la idea
que asocia el acceso a derechos con la pertenencia a una comunidad nacional. Sin
duda, esta problemática excede a los poderes judiciales nacionales, sin embargo,
dado el rol local de administración de justicia que están llamados a cumplir,
considero es una discusión relevante a tener en estos espacios.
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123
LA SATISFACCIÓN DE LOS DERECHOS
DE LA POBLACIÓN EN SITUACIÓN DE
DESPLAZAMIENTO POR LA VIOLENCIA EN EL
DEPARTAMENTO DE
CALDAS. UN ARGUMENTO
DE (IM)PROCEDENCIA DE LA JUSTICIA
TRANSICIONAL*
JUAN FELIPE OROZCO OSPINA**
UNIVERSIDAD DE CALDAS, COLOMBIA
Recibido el 23 de julio de 2012 y aprobado el 30 de noviembre de 2012
Resumen
En este escrito se caracteriza el goce efectivo de derechos de la población en
situación de desplazamiento por la violencia en el departamento de Caldas y se
analiza el impacto de las acciones estatales en este respecto. Se citan las cifras
oficiales, de manera crítica, y se comparan con la percepción de la población
en condición de desplazamiento. Se concluye, de manera muy general, que la
ineficacia de las acciones del Estadopuede tomarse como un indicio de la ausencia
de una política pública que, además de ser necesaria por la situación indigna de la
población en situación de desplazamiento, es un presupuesto clave para un proceso
de justicia transicional.
Palabras clave
Desplazamiento forzado por la violencia, política pública, satisfacción de derechos
y justicia de transición.
*
El presente ensayo hace parte de los resultados de la investigación: “La protección constitucional de las
personas desplazadas por la violencia en el departamento de Caldas”. Agradezco a los estudiantes del Programa
de Derecho de la Universidad de Caldas y del Semillero de Teoría del Derecho “Jurisprudentia”, Estefanía
Ramírez Chávez, Camilo Andrés Betancurth Carmona y David Jiménez González por sus valiosos aportes a este
escrito. De igual forma, al profesor Mario Hernán López Becerra.
**
Docente e Investigador del Departamento de Jurídicas de la Universidad de Caldas. Miembro del Grupo
de Investigación “Estudios Jurídicos y Socio Jurídicos”. Miembro de la Red Universitaria de Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, Derecho Internacional Humanitario y Mecanismos de Protección.
Correo electrónico: juan.orozco@ucaldas.edu.co
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 124 - 156, julio-diciembre 2012
ISSN 1794-2918
La satisfacción de los derechos de la población en situación de desplazamiento...
Compensation of rights for the displaced by
the violence population in the Department of
Caldas. An inadmisible argument of transitional
justice
Abstract
In this document, the effective compensation on legal and essential rights among
the displaced by the violence population in the department of Caldas, Colombia
is characterized and the impact of state actions in this matter is analyzed.. Official
data is cited in a critical way, and it is compared with the displaced population
viewpoint. It is concluded, in a very general way, that the inefficiency of the State
can be taken as a sign of the lack of public politics which besides being necessary
because of the degrading situation of the displaced population, is a key presuppose
for the transitional justice process.
Key words
Forced displacement due to violence, public politics, legal rights satisfaction,
transitional justice.
1. Introducción
El dramade las personas en condición de desplazamiento forzoso por la violencia
no es que se vean obligados a cambiar de residencia: es que pierden su lugar en la
tierra. Son catapultados hacia ninguna parte, botados fuera del barco dejándolos
flotando a la deriva: “lugar sin lugar, que existe por sí mismo, está cerrado en sí
mismo y a la vez está a merced de la infinitud del mar” (Foucault, 1986: 26).En
este sentido, es de cardinal importancia evidenciar el goce efectivo de los derechos
de estas víctimas de la violencia en el departamento de Caldas, como la principal
estrategia gubernamental que intenta paliar las causasy consecuencias de este
crimen de lesa humanidad.
Para el efecto, se presenta la información hasta el primer semestre del año 2011,
esto es: con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 1448 de 2011 (Ley de
víctimas y restitución de tierras, que entró en vigencia el 1º de enero de 2012).
Lo anterior permitirá realizar estudios comparados que muestren la eficacia real
de este instrumento que para muchos es propio de la categoría de “justicia de
transición”. Se pretende evidenciar, por medio de las cifras, el incumplimiento de
la política gubernamental de satisfacción de derechos de las personas en situación
de desplazamiento en el departamento de Caldas, según la información estadística
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 124 - 156, julio-diciembre 2012
125
Juan Felipe Orozco Ospina
disponible hasta el primer semestre de 2011. En este respecto, se evalúa la política
pública según tres niveles: 1) semántico: se trata de la política pública formulada
pero inoperante incluso en el nivel de expresión, carece de eficacia social, 2)
nominal: es la política pública formulada y en proceso inacabado de acción, esto
es, sin una eficacia total desde la perspectiva social porque se aplica parcialmente,
y 3) concreta: la política pública es formulada en el nivel de acción, se corresponde
con los objetivos hasta el punto de considerarse eficaz socialmente.
Se omitirá discutir a fondo si los programas gubernamentales de política pública
de satisfacción de derechos de las víctimas del desplazamiento arbitrario, en
especial, los que el gobierno presenta como de reparación y de aseguramiento del
retorno o del reasentamiento en condiciones dignas, son, en realidad, programas
sociales, programas de atención humanitaria o reparación a las víctimas en casos
aislados que no sean expresión de una “política”. Estas son obligaciones estatales
para con toda la población, por lo cual, no constituyen una verdadera política de
satisfacción de derechos de las víctimas del conflicto armado, ni de los estándares
jurídicos asociados a la categoría singular de víctimas de desplazamiento arbitrario
por la violencia.
En su lugar, el objetivo concreto de este ensayo consiste en proveer evidencia
que fundamente la siguiente tesis: en el departamento de Caldas, con antelación
a la vigencia de la ley 1448 de 2011 y en vigencia de la ley 975 de 2005 (leyes
de justicia transicional), no se satisfizo los derechos más básicos de las víctimas
del desplazamiento forzoso porel conflicto armado, de allí que: es políticamente
inadmisible, jurídicamente inadecuado y fácticamente irrealizable plantear la
procedencia e implementación de estándares de justicia transicional. Como se
sabe, la justicia transicional partede la idea de proveer estrategias que permitan
ponderar valores, principios y derechos (verbigracia: la paz vs. la justicia; la
reparación integral de las víctimas vs. los recursos económicos de los Estados, etc.)
para asegurar la superación de un contexto de conflicto armado, de vulneración
generalizada de derechos humanos o de regímenes dictatoriales, haciendo tránsito
a un contexto de vigencia de estados democráticos de derecho con eficacia de los
estándares de derechos humanos. Así, de una u otra forma, se entiende que debe
limitarse la realización plena de derechos o valores para asegurar dicho cometido.
En este sentido, es absurdo plantear la ponderación de valores, tomando como
caso de estudio el departamento de caldas, porque a las víctimas, en especial a
las personas y a las comunidades en situación de desplazamiento, no se les había
garantizado la satisfacción de un mínimo de sus derechos, por lo cual, nada hay
lugar a ponderar.
126
La satisfacción de los derechos de la población en situación de desplazamiento...
2. Metodología
El presente ensayo forma parte de los resultados finales de la investigación “la
protección constitucional de las personas en situación de desplazamiento por la
violencia en el departamento de Caldas 2009-2011.”La finalidad fundamental de
dichainvestigación se centró en determinar los efectos y la eficacia de la acción de
tutela para la protección de los derechos fundamentales de las personas en situación
de desplazamiento por la violencia en el departamento de Caldas. Así mismo, se
planteó esclarecer la relación y el lugar de articulación de dicha acción judicial con
la política pública de satisfacción de derechos de las víctimas del desplazamiento
arbitrario por la violencia.
En esta parte de los resultados de la investigación, con el fin de brindar una mirada
crítica de la realidad del goce efectivo de derechos de la población en situación de
desplazamiento en Caldas, se utilizaron las propias fuentes estadísticas que maneja
el gobierno, para posibilitar la lectura de lo que las dependencias gubernamentales
omiten decir. Así, se hizo una búsqueda intensiva de documentación al respecto
en el archivo de la Gobernación de Caldas (que no se encontraba disponible al
público por razones técnicas y administrativas.) Dicha información fue digitalizada.
Por lo anterior, se ofrece al público información que en la praxis fue manejada de
forma privada por unos pocos. Ya, de manera general, los principales instrumentos
empleados en la investigación consistieron en el seguimiento de situaciones reales,
procesos judiciales instaurados mediante la mencionada acción, estudio de los
casos de la defensoría del pueblo entre el 2008 y 2011 (se diseñó un instrumento
de fichaje de caso y análisis de eficacia específicamente para la investigación),
análisis estadísticos y barrido de archivo de las dependencias estatales. Estos dos
últimos, son los principales instrumentos que sirvieron de base para la parte de los
resultados de la investigación que a continuación se presentan.
3. El goce efectivo de derechos por parte de la
población en situación de desplazamiento por la
violencia en el departamento de Caldas
Se planteó que la evaluación concreta de satisfacciónde los derechos de las víctimas
es un presupuesto clave para evidenciar la procedencia de las estrategias de Justicia
Transicional. Ello es clave en el contexto del departamento de Caldas. De forma
muy general, acción social caracterizó la población de la siguiente manera:
Según el Registro Único de Población En situación de desplazamiento (RUPD)
correspondiente al primer semestre del año 2011, en Colombia fueron sometidas
a situación de desplazamientos por la violencia 3.875.987 personas, equivalente
esto a 905.114 hogares. Los hogares, víctimas del desplazamiento (es decir, que
se presentan como expulsados de algún municipio de Caldas), corresponden a
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 124 - 156, julio-diciembre 2012
127
Juan Felipe Orozco Ospina
14.522 hogares con un promedio de 4 a 5 miembros por hogar. Las víctimas del
desplazamiento que arriban al departamento de Caldas alcanzan las 45.064 personas
(cifra correspondiente a 9.868 hogares). Las personas, víctimas de condición de
desplazamiento, que han declarado los hechos en el departamento de Caldas son
47.821 personas, equivalentes a 10.372 hogares según el registro.
Sin embargo, Acción Social (2011: 2) redujo considerablemente el número de
personas en situación de desplazamiento por la violencia que deben ser atendidas
en el Departamento de Caldas, argumentando principalmente que:los hogares que
han declarado su situación de desplazamiento y han sido incluidos en el RUPD
no son el universo real de atención, debido a que estos hogares -dada su alta
movilidad- 1) no residen actualmente en Caldas y 2) muchos fueron registrados
en otros departamentos, residiendo aquellos actualmente en Caldas. Ello puede
servir para concluir, de manera preliminar, que puedeexistir un desfase en el RUPD
para determinar el universo de atención. Con fundamento en estas razones, que no
son del todo convincentes, como se explica más abajo, Acción Social realizó un
ejercicio para identificar la población que reside actualmente en Caldas, a partir
de la consulta de registros en el SISBEN, en el SIFA -Sistema de Información
de Familias en Acción- , en el sistema de información de la Estrategia UNIDOS
– INFOUNIDOS- y en el RUPD, sistemas que hacen parte de la Red Nacional
de Información y que sirven de soporte para establecer la ubicación actual de la
población.
Tras esta metodología, se identificaron 5.979 hogares con un total de 29.587 personas
residentes en el departamento, que constituyen el universo de población que debe
ser atendida. De los 5.979 hogares residentes en el departamento de Caldas, sólo
2.485 hogares cuentan con el acompañamiento de la Estrategia UNIDOS1; de allí
1
La estrategia UNIDOS se planteóuna intervención integral y preferente para familias en situación de pobreza
extrema (incluidos las personas en situación de desplazamiento que en su mayoría encajaban en esta categoría
gubernamental) con el propósito de alcancen logros básicos. Tres componentes cabe destacar en la Estrategia
Unidos a) Acompañamiento Familiar y Comunitario: Permite por medio de Cogestores Sociales visitar las
familias y comunidades durante un periodo de hasta 5 años y así orientarlas para que reconozcan todas sus
fortalezas como familia, y para acceder a la oferta de servicios sociales del Estado. Las 1.5 millones de familias
colombianas más pobres deben alcanzar 45 logros básicos para superar las denominadas trampas de la pobreza.
Estos logros están agrupados en nueve dimensiones o temas: Identificación, Ingresos y Trabajo, Educación, Salud, Nutrición, Habitabilidad, Dinámica Familiar, Bancarización y ahorro, y Acceso a la justicia. b) Gestión de
la Oferta y Acceso Preferente a Los Programas Sociales del Estado: Para alcanzar los logros básicos, la familia
diseña su propio plan familiar y son acompañadas y monitoreadas por cogestores sociales, quienes adicionalmente trabajan de la mano de las entidades que hacen parte de la red y de los gobiernos locales para facilitar el
acceso preferente a la oferta pública y privada de bienes y servicios. En el marco de este componente también
se promueven alianzas con el sector privado para buscar formas de coordinación de la responsabilidad social
empresarial con la Red. c) Fortalecimiento Institucional: Las instituciones participantes coordinan sus actividades en torno a las familias UNIDOS con el fin de otorgar acceso preferente a la oferta de servicios sociales.
Esto se hace fortaleciendo la descentralización y las iniciativas de alcaldes, gobernadores y demás autoridades
territoriales. Por medio de talleres, capacitaciones y asesoría a los municipios y departamentos, permiten a
las instituciones crear u organizar mejor las herramientas para atender de forma óptima las necesidades de
las familias. (extraído de http://web.presidencia.gov.co/ y http://www.ucn.edu.co/unidos/Paginas/componentesestrategia-unidos.aspx)
128
La satisfacción de los derechos de la población en situación de desplazamiento...
que sólo 9.930 personas son atendidas por los programas de “atención integral” del
gobierno (Acción Social, 2011: 9). Esta cifra muestra que en el primer semestre
de 2011 el gobierno sólo podía implementar la política integral de superación de
la pobreza extrema al 33,56% de la población en situación de desplazamiento en
el departamento, quedando el 66,43% de la población (19.657 personas) excluida
de la aplicación de estos programas humanitarios y sociales (lo que se traduce en
que la mayoría de la población en situación de desplazamiento por la violencia
en el departamento de Caldas no era beneficiaria de acciones articuladas con una
debida planificación que impide calificar la política en el nivel concreto.)
Como consecuencia, la atención para la mayoría de la población responde a acciones
aisladas que carecen de impacto estructural frente a los efectos del desplazamiento.
Del total de desplazados, sólo 17.524 personas (59,23%) han podido demostrar
que les corresponde el documento con el que aparecen en el RUPD; por otra parte,
según el mismo Registro, 12.063 personas (40,77%) nohan establecido plenamente
su documento de identidad y 4.044 desplazados (13.6%) carecen de uno. Estas
cifras que ubica la política en el nivel semántico son sumamente preocupantes,
pues el acceso y los beneficios de los programas gubernamentales se concretan
atendiendo al formalismo de la identificación personal, el cual -por si fuera poco-,
implica la suspensión de la mayoría de los derechos políticos de esta población.
Por otra parte, De acuerdo con la información suministrada por la población,
en la declaración de desplazamiento, el 1.9% de las personas se perciben como
pertenecientes a las comunidades afro-descendientes, el 2.7% como pertenecientes
a los pueblos indígenas y el 81.4% de la población no responde cuando se le
indaga por su pertenencia a estos grupos; en cuanto a la proporción de la población
con discapacidad, solo el 0.44% manifestó en su declaración tener algún tipo de
discapacidad. Esta caracterización es de vital importancia toda vez que, conforme
a los “Autos de seguimiento” de la sentencia T-025 de 2004 –la cual declaró
el estado de inconstitucionalidad en la materia-el Estado debe implementar
políticas equitativas –más conocidas como “políticas públicas diferenciadas”hacia las mujeres (Corte Constitucional Autos 092 y 237 de 2008), los niños y
los adolescentes (Corte Constitucional Auto 251 de 2008), los miembros de los
pueblos indígenas y comunidades afro descendientes (Corte Constitucional Autos
004 y 005 de 2009) y las personas discapacitadas (Corte Constitucional Auto 006
de 2009). De una vez debe decirse que, en el departamento de Caldas, la aplicación
de estas políticas no ha sido documentada por los responsables de su ejecución (tal
vacio se evidencia en los archivos de la Gobernación.) Así las cifras -en el caso
de estas personas, sujetas a protección especial- no son presentadas, tampoco los
Programas específicos de política pública que deben ser brindados para un trato
diferenciado, conforme con las órdenes de la Corte Constitucional, contenidas en
los Autos de seguimiento mencionados. Lo anterior puede tomarse como un indicio
de la inexistencia de los programas específicos de políticas públicas diferenciadas,
dejando este respecto en el nivel semántico de eficacia social.
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 124 - 156, julio-diciembre 2012
129
Juan Felipe Orozco Ospina
Enrazón de esta caracterización general que producemás interrogantes delos que
responde, a continuación se mostrarán los principales indicadores (o variables
en un sentido más técnico) correspondientes alos componentes de política social
y atención humanitaria y, luego,se mostrará la información disponible sobre el
componente de reparación integral.
3.1. Componente de política social y atención humanitaria
3.1.1. Mínimo de subsistencia
Acción Social (2011: 6) midió el avance del goce efectivo del derecho al mínimo
de subsistencia, por medio de la atención humanitaria de emergencia. Según sus
cifras, el 63.61% (3803 hogares) ha obtenido dicha atención; mientras que el
36,39% (2176 hogares) no la ha recibido. “En el departamento de Caldas, - Según
el Observatorio Nacional de Desplazamiento Forzado- 3.803 hogares han recibido
ayuda de emergencia en los componentes de alojamiento y alimentación como
contribución a su minino de subsistencia, por un valor total de 5.544 millones de
pesos aproximadamente (Acción Social, 2011: 7)
Tabla 1. Atención Humanitaria de Emergencia brindada a la población en situación de
desplazamiento en el departamento de Caldas.
SE BRINDÓ AHE
Total
NO SE BRINDÓ AHE
Hogares
Porcentaje
Hogares
Porcentaje
3803
63,61%
2176
36,39%
VALOR TOTAL
AHE
5.544.879.709
Fuente: INFOUNIDOS 2011
La Atención Humanitaria de Emergencia (AHE) no es un componente de la
reparación de las víctimas; sino que es un derecho fundamental autónomo. La
obligación del Estado consiste en garantizarlo a todas las persona en situación de
desplazamiento2. En este sentido, la política para la garantía de este derecho se
encuentra en un nivel nominal, ya que 2.176 hogares en el departamento –según
INFOUNIDOS-no han accedido a este derecho fundamental, es decir: no se les
ha asegurado el más elemental de los derechos a la atención estatal. Además, no
se entiende cómo se admite la satisfaccióndel derecho al mínimo de subsistencia,
a partir de una simple atención humanitaria de emergencia.
2
Cfr. con el marco normativo colombiano: el artículo 16 de la Ley Ley 782 de 2002, prorrogado por la ley
1106 de 2006. Adicionalmente, el artículo 49 de la Ley 418 de 1997, prorrogado por la Ley 1106 de 2006. Cfr.
Corte Constitucional, Sentencias: T-188 de marzo 15 de 2007, M. P. Álvaro Tafur Galvis; Sentencia T- 067 de
2008M.P. Nilson Pinilla Pinilla y T- 488 de 2008, M. P. Mauricio González Cuervo
130
La satisfacción de los derechos de la población en situación de desplazamiento...
Tras superar la discusión en torno a si se trata de garantía de mínimo de subsistencia
o ayuda de emergencia, el Estado está lejos de garantizar a todas las familias el
derecho fundamental a la ayuda humanitaria. La satisfacción integral de este
derecho es la actuación mínima que se espera de un Estado para alivianar la carga
del desplazamiento forzado. De allí que pueda cuestionarse fuertemente su política
de atención de emergencia, incluso, hasta el nivel mismo de expresión. Un síntoma
de ello es que la mayoría de las tutelas de las cuales conoce la Corte Constitucional
en sede de revisión se refieren a aspectos del RUPD y el paquete básico de atención
primaria de emergencia. Con Galeano (2010: 3) “¿Cómo explicar entonces que
trece años después de la expedición de la Ley que formula el plan atención y
protección a la población desplazada estemos aún discutiendo la manera como
se debe desarrollar el sistema de registro unificado de la población desplazada?,
¿por qué seis años después de la declaratoria del estado de cosas inconstitucional
siguen llegando tutelas en aspectos jurídicos propios de la atención del desplazado
que deberían entenderse superados?”. El principio de respuesta más evidente
consiste en que la política pública se encuentra inadecuadamente expresada lo
cual, entre otros, impide el nivel concreto de acción. Lo anterior puede explicar el
drama de los señores GC y BHT quienes “cuentan el caso de su hija de 13 años
que se envenenó por la tristeza debido a las condiciones en que viven” (Incoder
y Miembros de Familias en Situación de Desplazamiento, 2008b)
3.1.2. Derecho a la salud
En cuanto al goce efectivo del derecho a la salud,2.877 personas en situación de
desplazamientos (19,71%) se reportan como pertenecientes al Sistema General de
Seguridad Social en Salud (SGSSS) en calidad de cotizantes y 11.718 personas
(80,29%) manifiestan que han pertenecido al SGSSS en calidad de beneficiarios.
De este total, para el primer semestre de 2011, se encontraban activos en el régimen
contributivo 2.120 personas y en el subsidiado 11.214. De lo anterior se sigue que
de las 29.587 personas identificadas en el universo de atención, por parte de Acción
Social, sólo 13.334 desplazados (45,06%) gozan de acceso al Sistema de Seguridad
Social en salud y el 54,94 % de la población (16.253 personas) está desprotegida
totalmente (ver tabla 2.). Este componente de la atención es un aspecto mínimo
que debe garantizar la política del gobierno a cada uno de los desplazados; de allí
que las cifras muestran un nivel nominal (incumplimiento en el nivel concreto) en
la satisfacción de este derecho (y ello sin poner en duda la calidad de la atención y
del acceso efectivo al derecho que provee en la práctica el régimen subsidiado de
salud vía SISBEN.) Igualmente, sorprende la información de Acción Social (2011:
13) según la cual: “De las 9.930 personas con acompañamiento en UNIDOShay
989 personas que recibieron atención psicosocial. Al procesar la información
aportada por el ICBF, se halló que no hay reporte alguno de beneficiados en
esta categoría para el universo estudiado”, lo que implica que 8941 personas
en situación de desplazamientos (90% de la población) que son supuestamente
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 124 - 156, julio-diciembre 2012
131
Juan Felipe Orozco Ospina
atendidas integralmente por medio de la estrategia UNIDOS, no han recibido apoyo
psicosocial que, por definición, se trata de un servicio prioritario con un grado
altísimo de urgencia, dado el drama psicológico implicado en el desplazamiento
forzoso.
Tabla 2. Tipo de Afiliación por régimen al SGSSS de la población en situación de
desplazamiento. Caldas. 2011
Contributivo
Subsidiado
Estado Afiliación
Personas
Porcentaje
Personas
Porcentaje
Activo
2120
15,90%
11214
84,10%
Afiliado fallecido
30
21,43%
110
78,57%
Desafiliado
428
100,00%
Retirado
257
39,48%
Suspendido
42
100,00%
Total
2877
19,71%
0,00%
394
60,52%
0,00%
11718
80,29%
Red Nacional de Información – Fuente: RUAF
Además, la satisfacción de este derecho es fundamental para garantizar la
rehabilitación de las víctimas, entendida como un derecho autónomo y una
obligación especial del estado. Estas cifras se tornan sintomáticas cuando son
ponderadas con la población total de desplazados que debe ser atendida (29.587
personas), siendo evidente el incumplimiento de la política de satisfacción de este
derecho en Caldas.
3.1.3. Derecho a la educación
Es inquietante cómo Acción Social, en el caso del derecho a la educación (tabla 3.),
sólo presenta la información correspondiente a la población atendida por medio
de UNIDOS (9930 personas). Según Acción Social (2011: 15) “Al analizar la
asistencia escolar de los menores entre los 5 y los 18 años de edad, se encontró
que para el departamento, la tasa de inasistencia escolar es del 13.9%”, lo cual
significa que de un total de 3549 menores desplazados, a 494 de ellos (13,9% de la
población atendida mediante UNIDOS) no se les garantiza el derecho fundamental
a la educación, siendo 3055 menores desplazados (86,1%) desertores escolares.
132
La satisfacción de los derechos de la población en situación de desplazamiento...
Tabla 3. Asistencia escolar menores entre 5 y 18 años población en situación de
desplazamiento con acompañamiento en UNIDOS. Caldas. 2011
ASISTENCIA ESCOLAR
NO CUMPLE
Total
CUMPLE
PERSONAS
%
PERSONAS
%
494
13,9%
3055
86,1%
Red Nacional de Información – Fuente: INFOUNIDOS
Dos observaciones generales pueden hacerse a estas cifras: la primera,
correspondiente a la metodología para determinar el grado de asistencia escolar y,
la segunda, referente a la ausencia de información consolidada con respecto al total
de la población que debe ser atendida en el departamento. En primer lugar pueden
resaltarse las críticas consistentes en que el goce del derecho a la educación no
debe medirse simplemente por el mero asentamiento de una matrícula y asistencia a
“clases”; implica también evaluar, entre otros aspectos; la calidad de la educación, el
aprendizaje efectivo, las condiciones reales de la formación escolary la posibilidad
de dedicación extracurricular de los estudiantes. Tales criterios señalan el porqué
esta tasa es insuficiente para medir todos los componentes que deban considerarse
para la evaluación plena del goce del derecho a la educación. En segundo lugar,
surge el cuestionamiento fundamental acerca de quiénes son los destinatarios y cuál
es el goce efectivo del derecho a la educación de toda la población en situación de
desplazamiento por la violencia en el departamento: no se sabe aún la suerte de las
19.657 personas que, individualmente, deben ser atendidas (cantidad suficiente para
volver a plantear, de manera seria, una política pública que llegue al nivel concreto
en este aspecto.) Por ello, en razón de las circunstancias del desplazamiento, la
política pública de educación debe garantizar laformación para realizarproyectos
de vida y para el acceso a políticas de atención. Esto significa que el derecho a la
educación debe ser garantizado, por igual, a todos los desplazados.
3.1.4. Derecho a la seguridad alimentaria
Para medir el goce efectivo del derecho a la seguridad alimentaria se analizaron
los niveles de consumo de alimentos de los miembros de los hogares incluidos
en UNIDOS, a fin de ponderar los niveles de seguridad alimentaria presentes en
el departamento:
(El Análisis) se realizó basándose en que una alimentación adecuada
consiste en el consumo de al menos 5 de los 7 grupos de alimentos
(Harinas, Verduras, Frutas, Proteínas, Lácteos, Azucares y Grasas),
con una frecuencia de al menos 1 vez al día en al menos 5 de los
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 124 - 156, julio-diciembre 2012
133
Juan Felipe Orozco Ospina
7 días a la semana. Por esta razón se establece un máximo de 72
ingestas posibles (Tomando como base un consumo de los 7 grupos
alimentarios en los 7 días de la semana con una frecuencia de consumo
superior a 3 veces al día), y en donde se estableció como consumo
mínimo adecuado un consumo del 75%; es decir de 52 ingestas
(Acción social, 2011:15)
Tras la medición, se encontró que el 43% de las personas en situación de
desplazamientos (4.266), que se encuentran en la estrategia UNIDOS, cuentan con
garantía de seguridad alimentaria y 5.663 personas en situación de desplazamientos
(57,0%) no cuentan con ese mínimo, teniendo en cuenta la escala anterior.
Tabla 4. Seguridad Alimentaria población en situación de desplazamiento con
acompañamiento en UNIDOS. Caldas. 2011
SEGURIDAD ALIMENTARIA
NO CUMPLE
TOTAL
CUMPLE
PERSONAS
%
PERSONAS
%
5663
57,0%
4266
43,0%
Red Nacional de Información – Fuente: INFOUNIDOS
Se recuerda, de forma muy sucinta, que la seguridad alimentaria es una
representación del derecho a no tener hambre, la dignidad humana y el libre
desarrollo de la personalidad, que se instrumentaliza en la posibilidad de contar
con las funciones biológicas necesarias, para desarrollar una vida en relación
con los propósitos vitales de cada persona. (En una frase: “comer para vivir en
condiciones dignas”.)Estas cifras muestran una política estatal muy pobre de
nivel nominal y concreto en este ámbito, ya que, a más de la mitad de quienes se
supone cuentan con atención integral del Estado en UNIDOS, padecen hambre y,
muy probablemente, desnutrición, según los valores mínimos nutricionales que se
utilizaron para medir el goce de este derecho. Por otra parte, conforme a los registros
administrativos en la RNI, se encontró que 690 personas con acompañamiento en
UNIDOS habían recibido del Instituto de Bienestar Familiar – ICBF- contribuciones
en los programas de subsidios condicionados en nutrición (raciones alimentarias
de emergencia, recuperación nutricional, entre otras) orientados a garantizar la
seguridad alimentaria de la población.
Según Acción Social (2011: 17) “hay 2.272 personas residentes en Caldas que no
tienen acompañamiento en la Estrategia UNIDOS y también recibieron este tipo
de atención por parte del ICBF, sumando así un aporte en el logro de seguridad
alimentaria de 2.962 personas atendidas”; sin embargo, el optimismo gubernamental,
consistente en el aporte al logro de la seguridad alimentaria,se convierte en tragedia
134
La satisfacción de los derechos de la población en situación de desplazamiento...
humanitaria cuando entendemos que el universo de atención -que ellos mismos
redujeron a su mínima expresión es de un total de 29.587 personas en situación
de desplazamientos, a quienes debe garantizárseles este derecho fundamental por
parte del Estado. En conclusión, en ese momento no se contaban con las cifras del
total de la población, en el peor escenario (que no se haya garantizado la seguridad
alimentaria a la población que se encuentra por fuera de las cifras presentadas), no
se habría garantizado el derecho al mínimo alimentario a 26.625 personas (90,0%)
de la población en situación de desplazamiento por la violencia en Caldas, de
conformidad con las cifras agregadas de ambas instituciones.
Acción Social (2011: 17) sectorizó el cumplimiento de la seguridad alimentaria
por rangos de edad (tabla 5). Mediante este ejercicio, la entidad encontró que las
personas cuya edad oscila entre los 18 a los 64 años y los adultos mayores son
la población con una garantía más precaria a la alimentación; por otro lado, los
menores de 7 a 12 años de edad son quienes presentan un mayor cumplimiento de la
seguridad alimentaria, conforme a sus estándares nutricionales y de la frecuencia del
consumo. En total, sólo el 52.2% de los niños cumplen con los valores asignados a
la seguridad alimentaria, (lo cual evidencia resultados cuestionables en términos de
nutrición, ya que el gobierno ni siquiera le garantiza este derecho a la población que
se encuentra atendida “integralmente” mediante la estrategia UNIDOS.) Ahora bien,
¿Qué puede esperarse de la mayoría de la población que no era atendida mediante
esta estrategia? Puede suponerse que la seguridad alimentaria, representada en un
mínimo vital biológico de subsistencia para contar con una vida digna, apareja la
violación de una buena parte de los derecho de los niños y de los adolescentes,
entre los que se cuentan los derechos a no tener hambre, al libre desarrollo de la
personalidad, a la educación, a la salud, a la recreación, a la escogencia de oficio y
profesión etc.; en resumen: una alimentación equilibrada es un elemento esencial
para el desarrollo de su ser biológico y social. Se trata entonces de un aspecto
primordial de atención donde ha fracasado rotundamente la política del gobierno
en el departamento de Caldas.
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 124 - 156, julio-diciembre 2012
135
Juan Felipe Orozco Ospina
Tabla 5. Seguridad Alimentaria población por rangos de edad
con acompañamiento en UNIDOS. Caldas. 2011
SEGURIDAD ALIMENTARIA
Rango de edad
NO CUMPLE
CUMPLE
PERSONAS
%
PERSONAS
%
0–6
508
48,2%
547
51,8%
7 – 12
842
47,8%
918
52,2%
13 – 17
880
55,0%
721
45,0%
18 – 64
3248
62,0%
1992
38,0%
65 Y MAS
185
67,8%
88
32,2%
TOTAL
5663
57,0%
4266
43,0%
Red Nacional de Información – Fuente: INFOUNIDOS
3.1.5. Cuidado de la primera infancia
Analizando el cuidado inicial de los menores de 5 años, se observó que el 99.6% de
los menores de 5 años (501 niños) asiste a programas de cuidado inicial cuando no
están al cuidado de un adulto; 2 niños (0,4%) no lo hacen (Acción Social, 2011: 19).
Al contar con la información aportada por el ICBF-el cual contribuye, por medio
de sus programas, al goce efectivo de los derechos de la población en situación
de desplazamiento- se encontró que de las 9.930 personas con acompañamiento
en UNIDOS,183 recibieron atención en el cuidado inicial a través del ICBF.
Adicionalmente, 648 personas residentes en Caldas, que no tienen acompañamiento
en la Estrategia UNIDOS,también recibieron este tipo de atención. Estas cifras
revelan una labor precaria por parte del Estado: estamos hablando de más de 3.200
niños entre cero y cinco años cuya situación de desplazamiento ha sido declarada
y que requieren el cuidado inicial de la primera infancia que el gobierno no les ha
suministrado. Esto muestra nuevamente la ineficacia social en el nivel concreto de
la política para el goce de derechos de la población en situación de desplazamiento
por la violencia en Caldas, hablando específicamente de la política de atención de
un grupo que, por sus características especiales, requiere de un mayor despliegue
de programas gubernamentales. En este sentido sorprende que sólo el ICBF esté
encargado de la estrategia para el goce efectivo de ciertos derechos de esta población
vulnerada y en estado de indefensión.
136
La satisfacción de los derechos de la población en situación de desplazamiento...
3.1.6. Condiciones de habitabilidad
Acción Social (2011, 20-26) midió el avance del derecho a habitar legalmente un
predio en condiciones dignas. Para ello tomó como fuente de información 2.485
hogares de la estrategia UNIDOS. Las variables que usó acción social para realizar
los cálculos correspondientes a la dimensión del derecho a la habitabilidad fueron,
en su orden: “1) ubicación segura de las viviendas, 2) los materiales adecuados
empleados en la construcción de las viviendas, 3) el acceso y el uso de los servicios
públicos domiciliarios, 4) la seguridad jurídica de la tenencia del predio, 5) los
niveles de Hacinamiento y 6) la Cohabitación.”
De estos cálculos, en el caso de la ubicación segura de las viviendas, el 11.9% de la
población (es decir, 281 Hogares) habita en viviendas que se encuentran ubicadas
en zonas de riesgo de catástrofe natural. (Tabla 6.)
Tabla 6. Ubicación segura, - para hogares con acompañamiento en UNIDOS. Caldas.
2011
Total
Habita En Riesgo
Hogares
%
281
11,9%
Riesgo
No Habita En Riesgo
Hogares
%
2084
88,1%
Red Nacional de Información – Fuente: INFOUNIDOS
Por otra parte, el gobierno considera que una vivienda fue construida con
los materiales adecuados cuando cumple con la condición de que el material
predominante del techo sea: teja de barro o bloque, o ladrillo, o piedra, o madera
pulida, o material prefabricado, o madera burda, o tabla, tablón, o material
prefabricado, o eternit (asbesto) o cemento o concreto; además, que el material
predominante de las paredes exteriores sea alguno como: bloque, ladrillo, piedra,
madera pulida, tapia pisada, adobe, material prefabricado; y que el material
predominante de los pisos fuera alguno como: alfombra, mármol, parqué, madera
pulida, baldosa, vinilo, tableta o ladrillo, cemento o gravilla (acción Social, 2011:
21). Una vez aplicadas estas variables se dio que, a nivel departamental, sólo el
24%(501 hogares) cumple con estas condiciones; no siendo así con el 76% restante
(1.583 hogares). Teniendo en cuenta esta valoración, la mayoría de los hogares
atendidos “integralmente” por el gobierno no cumplen con estas condiciones
tan laxas, de las cuales se podría concluir incluso que una vivienda con teja de
madera burda, con paredes exteriores de piedra y piso de gravilla se construyó
con materiales adecuados.
También se consideró la variable de acceso y de uso de los servicios públicos
domiciliarios a partir de tres servicios esenciales: “1) acueducto: se considera
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 124 - 156, julio-diciembre 2012
137
Juan Felipe Orozco Ospina
que un hogar tiene acceso al servicio de Acueducto en condiciones adecuadas,
cuando en primer lugar se tiene acceso al servicio, ya sea público, privado o
comunal, y el origen del agua para consumo es alguno de: Acueducto o pozo con
bomba, 2) Alcantarillado: Se considera que un hogar tiene acceso al servicio de
alcantarillado en condiciones adecuadas cuando el hogar cuenta con el servicio de
alcantarillado (sic), y (Cuando) el servicio sanitario cuenta con conexión al sistema
de alcantarillado (sic) a un pozo séptico y 3) energía:: se considera que un hogar
tiene acceso al servicio de energía en condiciones adecuadas cuando, además de
tener el servicio, el tipo de alumbrado que utiliza el hogar para realizar actividades
diferentes a cocinar es: de tipo eléctrico, solar o bioenergético” (acción Social,
2011: 22). A nivel departamental, el porcentaje de hogares que tiene un acceso
adecuado a los tres servicios públicos es sólo del 44%, es decir: de una muestra de
2.485 hogares, el 56% (1158 hogares) no tiene acceso a estos servicios esenciales.
No deja de sorprender las condiciones mínimas que el gobierno determinó para
tener satisfecho este componente: por ejemplo, en el caso del servicio domiciliario
del acueducto, no se incluyó el componente del acceso y prestación del servicio de
agua potable, ya que se trata de un derecho autónomo de carácter fundamental que
debe ser prestado por el Estado -tal y como lo ha reconocido la Corte Constitucional
(Cfr. Sentencia T- 418 de 2010) respecto al cual, para asegurar el goce efectivo
del derecho al agua, se estableció su carácter de derecho fundamental autónomo,
sin necesidad de acudir a la conexidad con otro derecho o principio vulnerado.
Nuevamente, las condiciones para tenerse por satisfecho el componente que
contempla el gobierno son mínimas y, muy a pesar de ello, la mayoría de la
población atendida por la estrategia UNIDOS no cumple con ellas.
Uno de los hallazgos más graves se encuentra por medio de la variable de la
seguridad jurídica de la tenencia del predio, la cual se considera cumplida cuando la
vivienda es: “1) propia (ya sea totalmente pagada o en proceso) 2) que la escritura
pública o resolución del INCODER que adjudicó la propiedad del predio esté
registrada en la Oficina de Instrumentos y Registro Público y 3) en caso de que la
vivienda que habita la familia sea arrendada, se considera que ella posee seguridad
jurídica sobre la tenencia del predio cuando existe un contrato de arrendamiento
y éste fue realizado por escrito” (acción Social, 2011: 23).En este aspecto, en el
ámbito departamental se evidenció que sólo el 19% (392 hogares) tiene legalizada
su relación con el predio y 1.692 hogares (el 81% de la muestra) no la tienen, de
allí que la mayoría de la población incluida en la estrategia UNIDOS no cuenta
con las garantías mínimas para que el inmueble en el que habitan les sea respetado
jurídicamente.
Ahora: ¿Qué pensar de los hogares que no se encuentran incluidos en la estrategia
UNIDOS? Nuevamente, estas cifras muestran el incumplimiento en el nivel
concreto de la política de satisfacción de derechos de la población en situación
de desplazamiento en el departamento de Caldas. Otra variable que evidencia
138
La satisfacción de los derechos de la población en situación de desplazamiento...
este estado de cosas consiste en que sólo 1.108 hogares (18,53%) de 5.979 han
sido atendidos con el “Subsidio Familiar de Vivienda” en el departamento de
Caldas (en total el 81,47% de los hogares en el departamento, -I. e. 4.871-, no han
recibido este subsidio). En este caso, el subsidio se refiere a un “aporte estatal en
dinero, que se otorga por una sola vez al beneficiario sin cargo de restitución, que
constituye un complemento del ahorro y/o los recursos que le permitan adquirir,
construiro mejorar una vivienda de interés social (el total de estos aportes es de
7.299 millones de pesos entregados y en promedio representan $6.587.782 por
hogar)” (Acción Social: 2011, 26)
Tabla 7. Subsidios de Vivienda entregados. Caldas. 2011
Total
Hogares
Porcentaje
Valor Total
Porcentaje
1108
100,00%
7.299.262.199
100,00%
Valor
Promedio
Subsidio
6.587.782
Red Nacional de Información – Fuentes Vivienda
Finalmente, se considera que un hogar padece circunstancias de hacinamiento
cuando “en el predio que habita se destina un cuarto para que tres o más personas
pernocten” (acción Social, 2011: 24). Por otra parte, se considera que un hogar
habita el predio en condiciones de cohabitación cuando “el número de hogares
que preparan los alimentos por separado en la vivienda es mayor que uno” (acción
Social, 2011: 24). Así, se encontró que el nivel de hacinamiento presente en esta
población es del 14% (287 hogares) y los niveles de cohabitación llegan al 3% (70
hogares). Estas cifras siguen siendo muy altas tomando en cuenta que se trata de
una muestra de la población atendida mediante UNIDOS; además, pueden discutirse
los conceptos empleados para definir “hacinamiento” y “cohabitación”, dado que
los cuartos destinados a dormir y la preparación de alimentos no son las únicas
condiciones y tampoco son necesarias o suficientes para predicar el hacinamiento
y la cohabitación, respectivamente.
3.1.7. Generación de Ingresos
La superación de las carencias y del estado de debilidad e indefensión -en el cual se
encuentra la población en situación de desplazamiento por la violencia- requiere de
una política pública que les permita a los desplazados generar sus propios ingresos
(se incluyen los proyectos productivos mediados por la política pública), como
condición sine qua non, para estabilizarse en el lugar de recepción o retornar a su
lugar de origen. La generación propia de recursos económicos es la delgada línea
entre la pauperización total y la reinserción social.
Acción Social (2011: 26-31) estableció dos fuentes de contraste para determinar si
los ingresos autónomos de los hogares desplazados son adecuados para garantizar
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 124 - 156, julio-diciembre 2012
139
Juan Felipe Orozco Ospina
el mínimo vital de sus miembros. Las fuentes de contraste adoptadas fueron: la
Línea de indigencia y la Línea de pobreza, las cuales establecen un mínimo de
ingresos necesarios para el acceso a la canasta de alimentos básicos. Estas líneas
se aplicaron a 2350 hogares de la estrategia UNIDOS.
Al tomar como base la línea de Indigencia se encontró que únicamente el 63%
(1.477 Hogares) supera la indigencia y 873 hogares (37%) están sometidos a ella;
en este caso, Acción Social (2011: 26) realizó el cálculo, tomando la totalidad del
ingreso del hogar. Estas cifras son lamentables: el 37% de la población atendida
“integralmente”, mediante la estrategia UNIDOS, se encuentra sumida en la
indigencia. Por si fuera poco, al realizar el cálculo con ingreso per cápita del número
total de personas en el hogar, se encontró que únicamente el 13% de la población
en situación de desplazamiento supera la situación de pobreza extrema (es decir,
el 87% de la población en situación de desplazamiento, conforme a este indicador,
se encuentra en situación de indigencia). Los resultados muestran nuevamente
el incumplimiento en el nivel concretode la política pública de satisfacción de
derechos de la población en situación de desplazamiento por la violencia en Caldas.
Ahora bien, al tomar como base la Línea de Pobreza y el total de los ingresos
percibidos por el hogar, se encontró que el 34% (792 Hogares) supera la situación
de pobreza y 1558 hogares (el 66% de la muestra) se encuentran en dicha
circunstancia. Sin embargo, al tomar el ingreso per cápita del hogar (resultado
de dividir el ingreso total sobre el número de integrantes de la familia) se halló
que sólo el 2% de la población está por encima de la Línea de Pobreza; es decir:
que el 98% de la población en situación de desplazamiento está por debajo de ese
indicador. Estas cifras hablan por sí solas: de la generación de ingresos depende la
satisfacción integral de derechos de la población en situación de desplazamiento
que fue arrojada a un nuevo territorio sin nada.
Tabla 8. Generación de ingresos contra Línea de Indigencia y Generación de ingresos
contra Línea de Pobreza - hogares con acompañamiento en UNIDOS. Caldas.
LINEA INDIGENCIA
NO CUMPLE
TOTAL
LINEA DE POBREZA
CUMPLE
NO CUMPLE
CUMPLE
HOGARES
%
HOGARES
%
HOGARES
%
HOGARES
%
873
37%
1477
63%
1558
66%
792
34%
Red Nacional de Información – Fuente: INFOUNIDOS
¿Qué ha hecho el gobierno para encarar esta crisis humanitaria? Según Acción
Social (2011: 29): “911 hogares han recibido atención en generación de ingresos,
por un valor total aproximado de 1.336 millones de pesos y un valor promedio
de $1.467.560 por hogar” agrega: “De igual manera, se han entregado incentivos
140
La satisfacción de los derechos de la población en situación de desplazamiento...
económicos a la población en situación de desplazamiento de este departamento,
teniendo un alcance de 69 hogares y superando los 17 millones de pesos en total(…)
se encontró que, a nivel departamental, en materia de empleo se han beneficiado
28 hogares, equivalente al 3.07% del universo de esta categoría (5.979 hogares)”.
De los 911 hogares que se encuentran en situación de desplazamiento forzado,
solo el 15,23% de éstos han recibido algún tipo de apoyo por parte del Estado
para la generación de ingresos; de este apoyo “el 50.49% del total de la atención
corresponde a la modalidad de emprendimientos, el 4.17% a apoyos para proyectos
productivos para los cuales no está disponible la modalidad de atención y el 40.07%
a fortalecimientos; así mismo, el 2.2% restante, ha recibido atención a través de
más de una modalidad” (acción social, 2011: 30)
Tabla 9. Generación de ingresos. Caldas. 2011
Promedio
Total Valor
Valor
Atención en
Hogares Porcentaje
Porcentaje Atención en
Generación de
Generación de
Ingresos
Ingresos
Total general
911
100,00%
1.336.947.443 100,00%
1.467.560
Red Nacional de Información – Fuentes Generación de Ingresos
Pues bien, de estas cifras se deduce que 5.068 hogares (84,76%) no han recibido
ningún tipo de apoyo económico por parte del Estado para la generación de
recursos; por otra parte, los pocos hogares privilegiados que han contado con el
apoyo de éste reciben en promedio $1.467.560 que, dadas las circunstancias de
desplazamiento, lo más probable es que no sean suficientes para reiniciar sus vidas y
que los esfuerzos focalizados para estabilizar a las familias y permitirles abandonar
el estado de indigencia (el 87% de la población en situación de desplazamiento) o
de pobreza (el 98% de la población en situación de desplazamiento) estén, como
gran parte de la política gubernamental,en un estado semántico o nominal, sin
eficacia real en el nivel concreto.
3.2 Componente de reparación integral
La “atención humanitaria de emergencia” a la Población en situación de
desplazamiento y la política social no debe confundirse con los elementos
específicos de la reparación integral a la que ésta tiene derecho, esto es: con los
componentes de satisfacción, rehabilitación, verdad, justicia, resarcimiento del
daño y la garantía de no repetición3.
3
Se trata de estándares autónomos e interdependientes de las víctimas y es obligación especial del Estado garantizarlos. Puede verse, entre otras, en las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos (Caso de la Masacre
de la Rochela Vs. Colombia, Sentencia de 11 de de mayo de 2007. Serie C No. 163; Caso de la Masacre de Ma-
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 124 - 156, julio-diciembre 2012
141
Juan Felipe Orozco Ospina
Respecto a la reparación, los derechos de la población en situación de
desplazamiento en el Departamento de Caldas continúan siendo vulnerados, toda
vez que según las cifras empleadas por Acción Social (2011: 31) para medir la
satisfacción en este componente4, de los 333 hogares obligados a abandonar sus
bienes, sólo 82 hogares (24.6%) declararondicho abandono ante el Ministerio
Público o ante el INCODER: de allí que, en ese momento, 251 hogares (75,4%) de
esta población no había podido iniciar las gestiones administrativas de reparación
correspondientes. No se sabe la suerte del universo total de atención que, en este
caso, se recuerda es de 5.979 hogares con un total de 29.587 personas residentes
en el departamento de Caldas.5
Por otra parte, es de gran relevancia analizar la percepción que tiene la población
víctima de condiciones de desplazamiento, con respecto a la atención que el Estado
le ha brindado, en la medida que el gobierno no tiene debidamente caracterizado
el goce efectivo de sus derechos y se ha puesto en tela de juicio los indicadores
individuales para medirlo.
En el departamento de Caldas se encuentra que, según la información suministrada a
Acción Social por la población en situación de desplazamiento con acompañamiento
en Unidos, de un total de 1.250 hogares que contestaron la pregunta “¿Considera
piripán Vs. Colombia, Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134, Caso de la Masacre de Pueblo
Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140 yCaso de las Masacres de Ituango Vs.
Colombia. Sentencia de 1 de julio de 2006 Serie C No. 148). En los cuatro casos contra Colombiase estimó que
la reparación integral -de una violación a un derecho protegido por la Convención Americana Sobre Derechos
Humanos- no puede ser reducida al simple pago de una compensación pecuniaria. Una reparación integral y
adecuada, en el marco de la Convención, exige medidas de rehabilitación, satisfacción, y garantías de no repetición. De igual manera, son de especial interés los “Principios Rectores de los Desplazamientos Internos” de
la ONU (Consejo Económico y Social, documento E/CN.4/1998/53/Add.2, de 11 de febrero de 1998) donde se
establecen estándares específicos para las víctimas de los desplazamientos arbitrarios.
4
Se utilizaron dos fuentes: la información entregada por la población con acompañamiento en UNIDOS y la población que ha realizado solicitudes de Reparación por Vía Administrativa Es necesario tener en cuenta que no
a toda la población con acompañamiento en UNIDOS se les aplicó las preguntas relacionadas con la reparación,
por lo que el universo no corresponde a los 2.485 hogares residentes en el departamento del Caldas.
5
Esta situación se agrava en el caso de la población en situación de desplazamiento de Samaná (el municipio
con la mayor participación de desplazamiento forzado por la violencia en el Departamento). De quienes manifestaron haber abandonado un mayor número de bienes, sólo el 2.1% de ellos declaró este abandono forzoso
ante el INCODER o el Ministerio Público. De allí que, en ese momento, el 97,9% de la población en situación
de desplazamiento en ese municipio no cumplía con los requisitos jurídicos mínimos para iniciar cualquier gestión del orden administrativo -e incluso judicial- para recuperar sus bienes. Existe la necesidad de garantizar el
componente de justicia debido a que, según informes de la población, no se denunció el abandono y el despojo
de los bienes inmuebles porque, en algunos casos, los victimarios siguieron ejerciendo posesión sobre ellos y
tienen influencia, incluaso, en la cabecera del municipio (esto es: no han sido judicializados y la continuidad
de sus operaciones “armadas” intimida a la población, la cual se vio obligada a guardar silencio.) Por si fuera
poco, no se sabe con certeza la suerte del uso y la tenencia de los bienes, (es decir: poco se sabe de quiénes son
realmente los que ocuparon los bienes y en qué se utilizan.) Ante esta situación, las autoridades deben garantizar
el derecho a la verdad como un derecho intrínseco y como garantía real de la no repetición, tanto por parte de los
autores inmediatos y participes como de los determinadores. Además, una vez satisfecho este derecho, se debe
promover la orientación de la población para ejecutar los procedimientos legales para que el Estado realice la
reparación correspondiente. Cualquiera de estas estrategias empleada de forma aislada no garantizaría, de forma
alguna, el componente de reparación.
142
La satisfacción de los derechos de la población en situación de desplazamiento...
que el Estado le ha dado alguna reparación por los daños que le ha ocasionado el
desplazamiento?”, el 28.6% considera haber recibido por parte del Estado algún
tipo de reparación, es decir que un total de 357 hogares consideran haber sido
reparados de alguna manera por parte del Estado, acerca de los daños ocasionados
por el desplazamiento.
Aún si estas cifras se compadecieran con la realidad, en ese momento presentaban
unacrisis tanto para la población como para el gobierno: de una muestra
representativa de 1250 hogares, que en promedio se componen de 4 o 5 miembros,
el 71,4% alberga la percepción de que el Estado no había realizado acción alguna
de reparación de sus derechos. Ahora bien, esta percepción impacta negativamente
no sólo por la altísima cifra de personas insatisfechas por la política pública de
atención por parte del Estado, sino porque se trata de la población atendida por
medio de la estrategia UNIDOS: se trata de muy pocas familias; pero que, según
la política gubernamental, son aquellas que son atendidas “integralmente”. Ello
sirve para abrir una nueva cuestión que será simplemente esbozada: la erosión de
la legitimidad del Estado y sus instituciones por parte de los desplazados, en razón
de la creencia del abandono estatal.6
De las cifras que maneja Acción Social, se abren una serie de cuestionamientos
muy fuertes por cuenta de la percepción insatisfactoriade la población. Los 357
hogares de la muestra afirmaron que el Estado realizó 545 acciones individuales
en forma de atención con fines de reparación, lo que en promedio equivale a decir
que el Estado realizó 1, 526 acciones de reparación por cada hogar afectado de la
muestra7. Por otra parte, esta información puede analizarse de tal manera que se
manifieste cómo los 357 hogares (que afirmaron haber tenido algún tipo de atención
por parte del Estado) recibieron acciones afirmativas en los diferentes componentes
del derecho a la reparación integral (Derecho a la indemnización de perjuicios,
Derecho a la Justicia, Derecho a la verdad, Derecho a la memoria histórica, etc.),
para presentar un estimativo numerado de los hogares que pudieron beneficiarse
6
Además, es cuestionable la metodología empleada para el tratamiento de los datos obtenidos por parte de la
Red Nacional de Información, que aún sirve de base al gobierno para focalizar, construir, implementar y ejecutar la política pública sobre desplazamiento forzado, debido a que toma como criterios de reparación: 1) la
asistencia jurídica y social y 2) la atención psicológica y médica –cuando, en la realidad jurídica, dichos criterios
son componentes de la ayuda humanitaria de emergencia-; además se toma “la investigación del responsable del
desplazamiento que es parte del derecho a la justicia”. Por último se agrega: “1) el conocimiento de la verdad
sobre lo ocurrido, 2) la búsqueda por parte del Estado de desaparecidos y muertos y 3) las disculpas por parte
de los responsables, que son parte esencial del componente del derecho a la verdad.” Según acción social (2011:
32 y 33): “(…) los tipos de Reparación que los 357 hogares manifiestan haber recibido (en Caldas) por parte del
Estado (son) las más representativas: el retorno al Origen del desplazamiento (20.73%), Atención Psicológica y
Médica (20%) y otros tipos de reparaciones por parte del Estado (25.2%)”
7
Sólo puede incluirse en el componente de la indemnización por los daños sufridos a los hogares: 1) que les
devolvieron los bienes perdidos, 2) que recibieron indemnización por daños y 3) que se les garantizó el retorno
al lugar de origen (sólo en el entendido de que se hayan recuperado sus bienes –esta información no es clara–),
lo cual significa que, siendo muy optimistas, sólo se han efectuado 251 acciones individuales de indemnización
a los 357 hogares de una muestra de 1250.
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 124 - 156, julio-diciembre 2012
143
Juan Felipe Orozco Ospina
por la atención brindada por el Estado; además, deben individualizarse las acciones
del Derecho a la “Ayuda Humanitaria de Emergencia”, para descartarlas como
reparación, ya que no forman parte de este componente (ver tabla 10)
Tabla 10. Tipos de reparación recibida. Caldas. 2011
TIPO DE ATENCIÓN RECIBIDA
Recibió indemnización por daños
Se garantizó retorno al lugar de origen
Le devolvieron los bienes perdidos
Recibió atención psicológica y médica
Asistencia jurídica y social
Investigación al responsable del
desplazamiento
Conoce la verdad sobre lo ocurrido
Búsqueda de desaparecidos y muertos
Los responsables se han disculpado
Homenajes o monumentos a las víctimas
Otras reparaciones por el estado
TOTAL
CANTIDAD
96
113
42
109
64
PORCENTAJE
17,61%
20,73%
7,71%
20,00%
11,74%
9
11
2
1
0
1,65%
2,02%
0,37%
0,18%
0,00%
98
17,98%
545
100,00%
Red Nacional de Información – Fuente: INFOUNIDOS
Tras este ejercicio cabe destacarque todos los hogares están muy lejos de haber
sido reparados integralmente por parte del Estado. Para plantear que el Estado
posiblemente cumplió de forma mínima con los estándares jurídicos de la reparación
integral debió realizar, por cada hogar, todas las acciones de atención (excluyendo
la política social y la ayuda humanitaria). A pesar de ello, desde el contexto jurídico,
aún podría cuestionarse las variables utilizadas por la red nacional de información
para determinar la reparación, hasta el punto que, el 17,98% de las acciones de
atención brindadas por el Estado, no se encuentra incluida en ninguna tipología. A
la hora de plantear política pública, esta situación es inadmisible, toda vez que estas
estadísticas generarían un error considerable que impediría el análisis detallado del
impacto de las acciones que actualmente adelanta el Estado. Lo anterior, inclusive,
podría servir para ubicar la política pública en este respecto en un nivel semántico
(el más pobre, ya que en principio no ha sido adecuadamente expresada y está
lejos de encontrarse en un lugar de acción concreto). A continuación se alimentará
una tabla con la información de Infounidos que permite diferenciar cada uno de
los componentes tomados inapropiadamente por acción social como “reparación”.
144
La satisfacción de los derechos de la población en situación de desplazamiento...
Tabla 11. Percepción de las acciones para la satisfacción de derechos de los hogares en
condición de desplazamiento. Departamento de Caldas. 2011.
COMPONENTE
DE LA
REPARACIÓN
INTEGRAL
Derecho a la
indemnización
de perjuicios
Derecho
a la ayuda
Humanitaria de
emergencia
Derecho a la
Justicia
Derecho a la
verdad
Derecho a
la memoria
histórica
TIPO DE
ATENCIÓN
RECIBIDA
Recibió
indemnización
por daños
Se garantizó
retorno al lugar
de origen
Le devolvieron
los bienes
perdidos
Recibió atención
psicológica y
médica
Asistencia
jurídica y social
Investigación al
responsable del
desplazamiento
Conoce la
verdad sobre lo
ocurrido
Búsqueda de
desaparecidos y
muertos
Los
responsables se
han disculpado
Homenajes o
monumentos a
las víctimas
Otras
reparaciones por
el estado
TOTAL
PORCENTAJE
ATENCIONES
RECIBIDAS
EN CADA
COMPONENTE
CANTIDAD
PORCENTAJE
96
17,61%
113
20,73%
42
7,71%
109
20,00%
64
11,74%
9
1,65%
11
2,02%
2
0,37%
1
0,18%
0
0,00%
0%
98
17,98%
17,98%
545
100,00%
100,00%
46,05%
31,74%
1,65%
2,57%
Red Nacional de Información – Fuente: INFOUNIDOS
Por otra parte, desde la percepción de las víctimas, el Estado sólo había efectuado
9 acciones que le permitiesen a los hogares conocer la verdad acerca de los
actores responsables del desplazamiento, lo que puede traducirse en un número
extremadamente pequeño de hogares que se beneficiaron con las acciones
afirmativas del Estado para garantizar su derecho a la justicia, entendida como el
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 124 - 156, julio-diciembre 2012
145
Juan Felipe Orozco Ospina
derecho que les asiste a que no haya impunidad y a conocer la verdad de lo realmente
ocurrido en el caso de su desplazamiento forzoso. En este sentido, la gran mayoría
de los hogares (que puede superar el 98%) percibían que el Estado no les había
garantizado el derecho a la justicia y a la verdad en el Departamento de Caldas.
Esta percepción se corrobora con el entendimiento de los entrevistados, para quienes
sólo se han realizado 14 acciones que se orientan a: 1) conocer la verdad sobre
lo ocurrido, 2) la búsqueda de desaparecidos y muertos y 3) la disculpa por parte
de los responsables. De la muestra, a ningún hogar en específico o a la sociedad
(de forma general) se ha garantizado el derecho a la verdad colectiva que propicie
el surgimiento de la memoria histórica: según los 1250 hogares de la muestra
entrevistada por Acción Social, no se ha efectuado ningún homenaje o monumento
a las víctimas del desplazamiento forzado por la violencia en el Departamento de
Caldas. Así mismo, el 71,4% (esto es 893 hogares), manifestó que el Estado no ha
realizado en su favor ninguna de las siguientes acciones: 1) se les garantizó retorno
al lugar de origen, 2) se les devolvieron los bienes perdidos, 3) recibieron atención
psicológica y médica, 4) recibieron asistencia jurídica y social, 5) se investiga al
responsable del desplazamiento, 6) conocen la verdad sobre lo ocurrido, 7) se ha
buscado a los desaparecidos y a los muertos, 8) los responsables se han disculpado,
9) han sido efectuados homenajes o erigido monumentos a las víctimas y 10) se
han hecho otras reparaciones por el Estado.
A partir de lo enumerado -en particular el numeral 10- se puede concluir que
la política del Estado se encuentra en un nivel semántico, un incumplimiento
generalizado en la realidad social de los estándares jurídicos humanitarios para
reparar las consecuencias de su desplazamiento forzado originado en la violencia.
Se puede tratar, en el fondo, de una gran proporción de personas en situación de
desplazamiento que perciben como el Estado los ha abandonado. Este puede ser el
caso de la señora MLD quien “Se fue para San Mateo (predio de reasentamiento)
estuvieron un tiempo esperando que llegara el auxilio de Acción Social, que nunca
llegó, (…) ya no quieren volver por las amenazas… y un niño de 8 años, y no hay
como mandarlo a estudiar.”(Incoder y Familias en situación de Desplazamiento
2008a). En este caso las algunas familias reasentadas (2008, 4 de agosto) se
dirigieron a la Procuraduría General de la Nación expresando su renuncia al
predio, “toda vez que como campesinos sabemos que es un predio sin vocación
de reforma agraria, abandonado, invadido por personas no beneficiadas”.
Ninguna de las 357 familias que manifestaron ser reparadas de alguna forma,
fueron de hechoresarcidas integralmente de conformidad con los estándares
jurídicos (recuérdese que cada familia recibió en promedio 1,52 atenciones –
acciones de reparación por parte del Estado de las once previstas-, por lo cual
es matemáticamente imposible que el Estado las haya hecho). En este respecto
puede destacarse el caso de la señora LMM “El esposo es el Sr. JMM tiene 3
146
La satisfacción de los derechos de la población en situación de desplazamiento...
niños, 2 de bachiller, una niña especial con 5 cirugías de corazón, no hay escuela,
no hay hospital y si se le enferma no tiene forma de transportarse o llevarla a
atención médica oportuna.” (Incoder y Miembros de Familias en Situación de
Desplazamiento, 2008a) En este mismo caso: “La ubicación del predio no tiene
condiciones para garantizar posibilidades de estudio para los niños porque son
más o menos dos horas a pie donde está ubicada la escuela, tienen que cruzar dos
cañadas, qué va a pasar cuando se crezca por dónde los van a pasar” (2008b)
La percepción de la población en situación de desplazamiento, frente a la atención
recibida por parte del Estado para la satisfacción de los derechos a la verdad y a
la justicia, genera serias dudas acerca de si el Estado tiene una verdadera política
pública de satisfacción de estos derechos o, por lo menos, si estáimplementando
las acciones adecuadas para cumplir la tarea.Estos resultados abren dudas acerca
de la posibilidad de llevar a cabo un verdadero proceso de justicia transicional en
el Departamento de Caldas, pues la satisfacción de los componentes de justicia y
de verdad son presupuestos indispensables para ello.
Sin el derecho a la verdad no puede realizarse lajusticia; sin el aseguramiento de los
derechos a la verdad y a la justicia, no puede realizarse la garantía de no repetición
por parte del Estado: contrastando estos supuestos conlas estadísticas presentadas,
es difícil pensar en la eficacia social de los mismos. Por otra parte, el hecho de que el
Estado sólo garantizó el retorno al lugar de origen en 113 ocasiones, de un universo
de 1250 hogares, puede tomarse como un indicio serio de la permanencia de las
causas del desplazamiento forzado por la violencia en los lugares de expulsión;al
igual que puede leerse como un indicador de la imposibilidad, por parte del Estado,
de asegurar la garantía de no repetición a la mayoría de los hogares desplazados por
la violencia en Caldas. Ello sirve para poner en tela de juicio la adecuación de la
política de seguridad del Estado - en el caso del desplazamiento forzado-, el apoyo
brindado a los desplazados para la recuperación de sus bienes en las condiciones
que fueron abandonados o la garantía de reasentamiento en otros lugares.Es el
caso de la señora LP quien “tiene 2 niños pequeños… no los puede llevar para
allá (el predio de reasentamiento) porque ya están amenazados (…)” (Incoder y
Miembros de Familias en Situación de Desplazamiento, 2008a)
Está conclusión coincide con la del informe anual de 2011 del CODHES
“Desplazamiento Creciente y Crisis Humanitaria Invisible” (2012), según el cual:
“La seguridad en Colombia no solo no ha sido alcanzada, sino que el camino
emprendido dentro de la política gubernamental es errado”
Finalmente, de la percepción de las víctimas, el derecho a la verdad en forma de
memoria histórica colectiva parece no estar en la agenda del gobierno. Los actos
simbólicos de reconocimiento de lo acontecido y la garantía incondicional por parte
del gobierno de no escatimar esfuerzos para impedir nuevamente la ocurrencia
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 124 - 156, julio-diciembre 2012
147
Juan Felipe Orozco Ospina
de hechos similares tal vez signifiquen, respectivamente, el nivel primigenio de
expresión y el nivel de acción concreto de una política pública integral con respecto
al desplazamiento forzado por la violencia.
3.2.1. Reparación por vía administrativa
Merece especial atención lo atinente a la reparación administrativa de las víctimas
en circunstancias de desplazamiento forzado por la violencia en el Departamento de
Caldas. Según la información de Acción Social (2011: 35-40) en el departamento
de Caldas hasta el primer semestre de 2011 se presentaron 526 solicitudes
de reparación administrativa de las cuales: 137 fueron aprobadas8, 57 fueron
pagadas9, 116 fueron rechazadas10 y 216 están sujetas a reserva técnica11. Estas
cifras de reparaciones administrativas deben ser contrastadas con el universo de
hogares y de personas que se encuentran en situación de desplazamientos en el
Departamento de Caldas. Desde el punto de vista jurídico, cada víctima debe ser
reparada individualmente porque, por lo menos, deben resarcirse individualmente
los daños morales. Además, el concepto de “víctima” no se agota con los vínculos
familiares de la persona en situación de desplazamiento de forma directa (como lo
ha sostenido la Corte Constitucional en Diferentes sentencias12), lo cual significa
que puede existir un número mayor de víctimas queno se encuentran en las cifras
oficiales y componen el conjunto de quienes potencialmente deben ser reparados
por el Estado.
De la información general de reparación administrativa en el Departamento de
Caldas debe destacarse que sólo se puede decir que tuvo éxito inmediato una
solicitud de reparación administrativa cuando fue efectivamente pagada. Se
trata de 57 solicitudes de un grupo de por lo menos 29.587 víctimas que deben
ser atendidas en el departamento de Caldas, esto es: hasta el primer semestre de
2011 el Estado no había reparado por la vía administrativa a 29.530 personas,que
equivalen al 99,80% de la población en situación de desplazamiento por la
violencia en el Departamento. Estas cifras muestran un mero nivel nominal
de la figura de la reparación administrativa para atender a los afectados. Este
procedimiento administrativo es un claro ejemplo del incumplimiento de la política
jurídica del Estado, a la hora de facilitarles a las víctimas el goce efectivo de sus
8
Se trata de las solicitudes que han sido analizadas y consideradas como viables -según lo expresado en la Ley
418 de 1997 y el Decreto 1290 de 2008: “pueden acceder al Programa, las víctimas afectadas por actos de grupos subversivos al margen de la ley y de autodefensas.”
9
Se trata de las solicitudes estudiadas, aprobadas y efectivamente pagadas en el marco la Ley 418 de 1997 y el
Decreto 1290 de 2008.
10
Se trata de las solicitudes que luego de ser estudiadas las condiciones, parentescos y/o vínculos directos con
la víctima se estableció que no cumplían con las exigencias mínimas del marco legal.
11
Se trata de las solicitudes que cumplen con el marco legal pero que presentan faltantes en la documentación
12
Entre las más recientes pueden consultarse: C-052 del 8 de febrero de 2012, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; C-250
de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y C-253 del 29 de marzo de 2012, M.P: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Estas sentencias se encuentran actualmente en los comunicados de prensa.
148
La satisfacción de los derechos de la población en situación de desplazamiento...
derechos fundamentales (Especial énfasis en la reparación en el componente del
resarcimiento directo de daños morales y materiales.)
Se han aprobado 137 solicitudes que no habían sido pagadas en el primer semestre
de 2011, presumiblemente, por la serie de trámites administrativos que ello apareja.
Es sumamente paradójico que estas solicitudes no se hayan pagado, pues el drama
al que está sometido el desplazado sin recursos es la del más absoluto desarraigo:
por una parte, son expulsados por la fuerza de sus tierras; por la otra, se les niega el
acceso a cualquier territorio. Esos recursos económicos, por poco que representen,
son necesarios para reiniciar sus vidas en algún lugar. Además, esta situación puede
leerse en clave de derecho a la igualdad con respecto a quienes se les ha pagado
efectivamente la indemnización: se contempla una clara violación del derecho a
la igualdad por parte del Estado. El número de reparaciones aprobadas equivale
sólo al 26% del total de reparaciones solicitadas
Es aún más perturbadora la situación de quienes se encuentran sujetos al tecnicismo
administrativo de la “Reserva Técnica”: una suerte de eufemismo para designar
a quienes tienen derecho a la reparación,pero que aún no han cumplido alguna
formalidad. Se trata de 216 personas a quienes no se les ha cumplido el mandato
constitucional de preferir el derecho sustancial a las formas procedimentales
para hacerlo efectivo. El 41,1% de los solicitantes en Caldas son revictimizadas
con esta situación inadmisible (la más frecuente para los solicitantes en el
departamento). Esto es una muestra de cómo la política de reparación administrativa
del Estado prefiere la documentación antes que a las personas, una especie de
deshumanización burocrática que niega el sufrimiento del otro: el dolor y la
miseria de la persona sometida al desplazamiento. También, puede leerse como
si el Estado suspendiera en el limbo los derechos fundamentales de la población
en situación de desplazamiento, a la espera que recuperen su dignidad de persona
-su reconocimiento como tal- al cumplir una mera formalidad.
Así, la cantidad de las solicitudes aprobadas que no han sido pagadas y las que se
encuentran sujetas a reserva técnica puede indicar que el gobierno, por medio de
sus actuaciones, niega sistemáticamente el entendimiento jurídico, consistente en
que a la población en situación de desplazamiento por la violencia se les “predica
la titularidad de una especial protección constitucional por las circunstancias
particulares de vulnerabilidad, indefensión y debilidad manifiesta en la que se
encuentran (…) la necesidad de que se les brinde una protección urgente e inmediata
en procura de que les sean garantizadas unas condiciones mínimas de subsistencia
digna” (Corte Constitucional, Sentencia T-706 del 22 de septiembre de 2011, M.P.
Jorge IvánPalacioPalacio). Esta negación de la realidad objetiva de los desplazados,
por parte de los entendimientos normativos de la actuación estatal, puede tomarse
como un indicio de que el diseño de los trámites administrativos va en contra de
la corriente del derecho, como una especie de bestia sin bridas jurídicas que no
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 124 - 156, julio-diciembre 2012
149
Juan Felipe Orozco Ospina
atiende los imperativos normativos. Se trata de una palmaria desconexión entre
lo que indica el derecho y lo que hace el gobierno. Lo anterior permite cuestionar
nuevamente el nivel de expresión de la política pública que se encuentra en el nivel
semántico, muy lejos del concreto.
Se han rechazado el 22.1% de las solicitudes presentadas: según Acción Social
(2011: 35) se trata de aquellos solicitantes que, luego de ser estudiadas sus
condiciones, parentescos y/o vínculos directos con la víctima, se ha establecido
que no cumple con las exigencias mínimas del marco legal. Como no se encuentran
justificadas las razones que motivaron la decisión negativa, no puede analizarse
jurídicamente si los solicitantes tenían o no derecho. En cualquier caso, lo
perturbador de esta situación es que con la negativa de acceder a la petición, el
Estado, implícitamente, desconoce al solicitante la condición de víctima por el
desplazamiento forzoso. Esta condición -la de víctima- no se adquiere por aportar
cualquier tipo de documentación, como lo ha dicho la Corte Constitucional
(Sentencia C-250 de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto): “A un realidad
objetiva”, en este sentido, entendemos por víctima a “toda persona que haya sufrido
menoscabo en su integridad o en sus bienes como resultado de una conducta
antijurídica”. Además, la misma Corporación (en la Sentencia C-253 del 29 de
marzo 2012) ha resaltado que “las medidas adoptadas (en el caso estudiado por la
Ley 1448 de 2011) tienen como primer presupuesto la afirmación de un principio
de buena fe encaminado a liberar a las víctimas de la carga de probar su condición.
Conforme a este principio, debe dársele especial peso a la declaración de la víctima
y se presumirá que lo que ésta aduce es verdad, de forma que en caso de duda será
el Estado quien tendrá la obligación de demostrar lo contrario. En consecuencia,
bastará a la víctima probar de manera sumaria el daño sufrido ante la autoridad
administrativa, para que esta proceda a relevarla de la carga de la prueba.
4. Conclusiones
4.1. Persiste el “estado de cosas inconstitucionales” en el Departamento de
Caldas – ausencia de “política pública”
La evidencia de hechos inconstitucionales -por lo menos con lo presentadoaquí en
del Departamento de Caldas hasta el primer semestre del año 2011-, es incongruente
conlos términos de la sentencia T-025 de 2004 y sus autos de seguimiento, que
establecen las reglas para la superación del estado de tales hechos. En este sentido,
aún persiste una violación masiva y reiterada de los derechos humanos de la
población en situación de desplazamiento, además de que las fallas estructurales de
la política pública del Estado contribuyen a la continuación de tal violación, hasta el
punto que, según la información estadística,en el caso del cumplimiento de ciertos
derechos -conocer la verdad, justicia, reparaciones simbólicas, entre otros- no se
150
La satisfacción de los derechos de la población en situación de desplazamiento...
evidencian esfuerzos focalizados y acciones adecuadas para susatisfacción integral.
Incluso, podría concluirse que, por definición, aún no existe una verdadera política
pública de satisfacción de derechos de la población en situación de desplazamiento.
4.2. Manejo inadecuado de la información sobre las personas en situación de
desplazamiento que impide un adecuado nivel de expresión y de acción de
la política
Se expuso que Acción Social redujo de manera discutible el Universo de personas
en situación de desplazamiento por la violencia que debían ser atendidas en el
Departamento de Caldas y, en la mayoría de los casos, la información para medir
el goce efectivo de derechos es insuficiente y en otros impertinente (la Mayoría
de la información pertenece al universo de la estrategia “UNIDOS” que se supone
articula la acción mancomunada de todas las dependencias estatales implicadas en
la satisfacción de derechos de esta población, pero no se cuenta con la información
consolidada del resto de la población (la mayoría delas personas que deben ser
atendidas). De allí, que se evidencian claras dificultades paracaracterizar el goce
real de los derechos de las víctimas. A pesar de lo discutible de la metodología,
que parece ideada para favorecer el desempeño de los indicadores estatales, el
goce efectivo de derechos de la población en circunstancia de desplazamiento
(incluso la población incluida en Unidos) se encuentra en el nivel semántico y
nominal. También es sumamente cuestionable que se presente exclusivamente la
información de la estrategia Unidos, toda vez que es una estrategia de superación
de la pobreza extrema, por lo cual, se articula, más bien, en el nivel general de la
política distributiva del estado: política social.
Por la ineficiencia y el manejo inadecuado de la información de las dependencias
encargadas de la atención a población en circunstancia de desplazamiento forzado
(que permiten la implementación de principios como son los de subsidiaridad,
complementariedad, territorialidad y colaboración armónica), se impide caracterizar
a la población que debe ser atendida, generándose un obstáculo mayor para planear,
focalizar, implementar y ejecutar la política pública con alcances generales. La
ausencia de esta información obliga a las autoridades a trabajar con base en
información que puede generar un alto grado de error en todos los niveles de
estructuración de la política, mientras, al mismo tiempo,se produce un efecto
altamente indeseado: las víctimas se tornan evanescentes y se esfuma su drama.
4.3. Las personas sometidas a situación de desplazamiento por la violencia
perciben que el Estado las ha “abandonado”
Como se dijo: de una muestra de 1.250 hogares atendidos mediante la estrategia
UNIDOS, 893 de ellos (71,4%) manifestaron que no se han beneficiado de las
acciones estatales para la atención, satisfacción de derechos, reparación integral
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 124 - 156, julio-diciembre 2012
151
Juan Felipe Orozco Ospina
y lasuperación de su estado de desplazamiento. En el fondo, se trata de una cifra
abrumadora de hogares que perciben el abandono por parte del Estado. Ante esto
¿Cuál es la situación de la mayoría de hogares desplazados en el departamento de
Caldas, que no son atendidos por la estrategia UNIDOS?
De forma específica, es alarmante como más del 98% de los hogares desplazados,
atendidos por UNIDOS, perciben que no se han beneficiado de las acciones estatales
para la garantía del derecho a la verdad y a la justicia. Como se dijo anteriormente,
permite generar serias dudas acerca de la existencia de una política pública para
la satisfacción de los derechos aludidos o,por lo menos, si el gobierno se los toma
realmente en serio. Este respecto de la política pública se encuentra en un nivel
semántico y puede cuestionarse el nivel mismo de expresión.
Finalmente, debe resaltarse que las cifras indican una clara ineficacia social de la
figura de la reparación administrativa. Este procedimiento administrativo no facilita
el acceso de las víctimas al goce efectivo de sus derechos fundamentales. Tal vez, la
negación de la realidad objetiva de los desplazados por parte del gobierno en el nivel
de expresión y la aplicación en el nivel de acción de una política que no satisface
todos los derechos en clave jurídica sean causas importantes de este fenómeno.
4.4 Carencia de discusión y socialización de la política
La ausencia de socialización por parte del gobierno, tanto en la política de Estadoimplementada con anterioridad a la vigencia de la ley 1448 de 2011- como en
las cifras del desplazamiento forzado en el departamento de Caldas, tornaron el
drama del desplazamiento en un asunto conocido por unos pocos privilegiados: la
divulgación de tal tragedia terminó involucrando, de manera activa,solamente a las
víctimas y sus representantes (principalmente ONG), a las dependencias estatales
y a los académicos. Incluso, para la obtención de la información dispersa, debe
procederse en muchos casos por mecanismos excepcionales, como es la acción
de tutela para acceder a los archivos oficiales. Esta es una manera inapropiada
para la construcción de una política pública, en donde la crítica y la discusión
documentadasobre la información por los diferentes actores sociales y estatales,son
elementos imprescindibles para garantizar la “legitimidad”, la “corrección material”
y la “eficacia social” de lo que se proponga y se ejecute correspondientemente con
los problemas evidenciados.
Ello es claro, por ejemplo, en el caso de la satisfacción de componentes complejos
como es el caso de la reparación integral a las víctimas. La complejidad de este
proceso se explica porque la atención de las víctimas exige de las autoridades
públicas una política de satisfacción integral de derechos, lo cual puede traducirse
procedimentalmente en que se debe garantizar el derecho a la verdad como un
derecho autónomo y condición necesaria que soporta la garantía de la no repetición.
152
La satisfacción de los derechos de la población en situación de desplazamiento...
En este sentido, el derecho a la verdad individual es el principio de la construcción
de la memoria histórica como un derecho colectivo de la sociedad colombiana y,
específicamente, del pueblo Caldense. Asimismo, este derecho es indispensable
para la satisfacción del derecho a la justicia por medio de la judicialización de
los victimarios, proscribiéndose, en la práctica, la impunidad. Por otra parte, el
resarcimiento de perjuicios responde a uno de los más antiguos y elementales
principios de la justicia, cual es que “quien haya sufrido un daño debe ser reparado
en los perjuicios”. También la indemnización a la población en circunstancias
de desplazamiento es una condición económica necesaria para que las víctimas
reinicien sus vidas, tras ser marcados por el desplazamiento arbitrario. Una vez
satisfechos estos derechos, se debe promover la orientación de la población
para ejecutar los procedimientos legales para que el Estado realice la reparación
correspondiente. Sin embargo, cualquiera de estas estrategias empleada de forma
aislada no garantizaría, de forma alguna, el componente de reparación.Como se
pudo evidenciar, a manera ejemplificativa, este proceso sumamente complejo
requiere, necesariamente, la permanente participación, socialización, discusión y
actualización de la política pública.
4.5 Ausencia de requisitos imprescindibles para la implementación y la eficacia
de un proceso de “justicia de transición”
Se entiende que lo expuesto hasta ahora permite evidenciar que en el caso del
departamento de Caldas hasta el año 2011 no se aseguraron los derechos más
básicos de las víctimas en situación de desplazamiento forzoso por el conflicto
armado.
Por una parte, los componentes de la atención humanitaria y la política social se
encuentran en su mayoría en niveles semánticos: se trata de la política pública
formulada pero inoperante incluso en el nivel de expresión, carece de eficacia
social. A lo sumo está en niveles nominales: es la política pública formulada y en
proceso inacabado de acción, esto es, sin una eficacia total desde la perspectiva
social porque se aplica parcialmente.A pesar de que estos componentes no serían
objeto de restricción en el marco de estrategias de justicia transicional, si se
entienden que su garantía es un mínimo imprescindibles para el surgimiento y
culminación de uno.
Por otra, la garantía del componente de reparación integral a las víctimas: de
estándares mínimos de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, entre
otros, son presupuestos indispensables para ´plantear un proceso de justicia
transicional, así como también lo son los actos simbólicos de reconocimiento de
lo acontecido y la garantía incondicional, por parte del gobierno, de no escatimar
esfuerzos para impedir nuevamente la ocurrencia de hechos similares. Estos son
algunos presupuestos seminales de una política pública integral que desarrolle los
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 124 - 156, julio-diciembre 2012
153
Juan Felipe Orozco Ospina
niveles de prevención y protección, atención primaria de emergencia, satisfacción de
derechos fundamentales y estabilización socioeconómica, retorno y reasentamiento
y superación del desplazamiento forzado por la violencia, como base que facilita
las condiciones de un proceso de justicia transicional. La información presentada
en este escrito muestra como este componente de la política pública de reparación a
las víctimas se encuentra en un nivel semántico, por lo cual, es inapropiado pensar
que en el departamento de Caldas hasta el año 2011 se aplicaron estándares de
justicia transicional o que se contaba con la estructura institucional y el cemento
social suficiente para iniciar uno.
Ello se explica debido a que no se garantizaron de forma mínima los derechos
de las víctimas y de la sociedad en su conjunto, por lo cual, fácticamente, no se
contaba con las condiciones mínimas para plantear estrategias de tránsito del
conflicto armado hacia la paz. Además, los altísimos niveles de insatisfacción de los
derechos de las víctimas implican la imposibilidad de plantear políticas graduales
y de ponderación de valores y derechos, cual es una de las ideas seminales de la
justicia transicional. Como se puede observar, este argumento parte de la idea de
que la justicia transicional puede plantearse en escenarios donde se garanticen
estándares mínimos de derechos, sin esta garantía, nada hay que ponderar por
sustracción de materia.
Con lo anterior no se quiere afirmar que debe garantizarse de forma irrestricta estos
estándares porque, por definición, la justicia transicional significa una estrategia
política para satisfacer “gradualmente” los derechos, con lo cual, se puede superar
el conflicto armado, se trata entonces de un sacrificio gradual, mas no total de
derechos. De esta manera, la justicia transicional supone la satisfacción de niveles
mínimos de derechos; lo que en el departamento de Caldas no había ocurrido.
Así, recapitulando, la satisfacción integral de los derechos de las víctimas no
puede sacrificarse en su integridad; subyace una base mínima e innegociable.
La ausencia de estas condiciones mínimas pueden impedir la emergencia yla
culminación satisfactoria de un proceso de esta índole en el caso colombiano (como
lo contemplado en la ley 975 de 2005 y la ley 1448 de 2011), condenándolo, a una
existencia meramente formal o a un eventual fracaso.
5. Referencias
Agencia Presidencial Para la Acción Social y la Cooperación Internacional
(ACCIÓN SOCIAL). (2011). “Diagnóstico de Necesidades Población en
Situación de Desplazamiento Caldas”. En: Archivo de la Gobernación de
Caldas.
154
La satisfacción de los derechos de la población en situación de desplazamiento...
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tendencia del desplazamiento forzado (1997-2010)”. En:
www.dssa.gov.co/index.php/.../582-analisisrupda31dediciembre
(2010). “Desplazamiento Forzado en Colombia”. En:
http://www.dps.gov.co/documentos/Retornos/CIDH%20Desplazamiento%20
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Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento (CODHES).
(2012). Informe Anual 2011: “Desplazamiento creciente y crisis humanitaria
invisible”. En:http://www.codhes.org/
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(Sentencia T- 098 de 2002). M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
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(Sentencia T- 985 de 2003).M.P. Jaime Córdoba Triviño
(Sentencia T-025 de 2004). M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
(Sentencia T- 740 de 2004). M.P. Jaime Córdoba Triviño
(Sentencia T- 813 de 2004). M. P. –E- Rodrigo Uprimny Yepes
(Sentencia T- 1094 de 2004). M. P. Manuel José Cepeda Espinosa
(Sentencia T- 1144 de 2005). M. P. Álvaro Tafur Galvis
(Sentencia T- 086 de 2006).M.P. Clara Inés Vargas Hernández
(Sentencia T-188 de 2007). M. P. Álvaro Tafur Galvis
(Sentencia T- 496 de 2007).M.P. Jaime Córdoba Triviño
(Sentencia T- 821 de 2007).M. P. –E- Catalina Botero Marino
(Sentencia T- 067 de 2008).M.P. Nilson Pinilla Pinilla
(Sentencia T- 488 de 2008). M. P. Mauricio González Cuervo
(Sentencia T- 418 de 2010). M. P. María Victoria Calle Correa
(Sentencia T-706 del 2011).M.P. Jorge IvánPalacioPalacio
(Sentencia C-250 de 2012). M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
(Sentencia C-253 de 2012). M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Caso de la Masacre de Mapiripán Vs. Colombia, Sentencia de 15 de septiembre
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 124 - 156, julio-diciembre 2012
155
Juan Felipe Orozco Ospina
de 2005. Serie C No. 134
Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia, Sentencia de 31 de enero de
2006. Serie C No. 140
Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia, Sentencia de 1 de julio de 2006
Serie C No. 148
Caso de la Masacre de la Rochela Vs. Colombia, Sentencia de 11 de de mayo de
2007. Serie C No. 163
FAMILIAS REASENTADAS PREDIO SAN MATEO. (2008, 4 de agosto).
Memorial dirigido a la Procuraduría General de la Nación. Caldas.
FOUCAULT, M. (1986). “Of Other spaces”. In: Diacritics, I, 26
GALENANO, F. (2010). Atención a la Población Desplazada. La Corte Bajo
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Andes: Bogotá.
INCODER y Familias en situación de Desplazamiento. (2008a). Acta N° 20 de
LA reunión celebrada el 9 de diciembre en el predio San Mateo: Caldas.
(2008b). Acta N° 21 de LA reunión celebrada el 12 de diciembre en el predio
San Mateo: Caldas.
ONU. CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL. (1998). “Principios Rectores
de los Desplazamientos Internos”.Documento E/CN.4/1998/53/Add.2, de
11 de febrero de 1998). En: http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.
php?file=biblioteca/pdf/0022
156
LA MEMORIA COMO DERECHO COLECTIVO EN
LOS PUEBLOS INDÍGENAS
CARLOS ARTURO HERNÁNDEZ*
UNIVERSIDAD LIBRE, COLOMBIA
Recibido el 28 de abril de 2012 y aprobado el 24 de agosto de 2012
Resumen
La memoria colectiva se cristaliza en el tiempo y el espacio. En el tiempo se
presentan momentos que son ‘saliencias cognitivas’ para los integrantes de
dicha colectividad. Estas hacen de punto de anclaje en el tiempo de existencia
de la colectividad que trasciende el tiempo de existencia de los individuos que la
componen. En el espacio la memoria colectiva se cristaliza en ‘puntos focales’
que son la iconografía, objetos, lugares y monumentos que señalan personajes y
lugares que son referente material de la memoria colectiva. Estas dos expresiones
de la memoria colectiva son dignas de análisis desde la perspectiva de los derechos
colectivos, su daño y posibilidad de reparación.
Palabras clave
memoria colectiva, política indígena, derecho colectivo, daño, análisis económico
del Derecho
Docente Investigador de la facultad de Derecho, de la Universidad Libre, el presente texto hace parte del
proyecto patrocinado por la Universidad Libre. Facultad Derecho, Los Derechos Colectivos de los indígenas,
“desde la perspectiva del daño y sus posibles formas de reparación”. Correo electrónico: carlosa.hernandezd@
unilibrebog.edu.co.
*
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 157 - 174, julio-diciembre 2012
ISSN 1794-2918
Carlos Arturo Hernández
Memory as collective law in the indigenous
peoples
Abstract
Collective memory is crystallized in time and space. In time there are momneets
whch are ‘cognitive saliency’ for the members of such community. These become
an anchor point in the time of existence of the individuals composing it. In space
collective memory is crystallized in ‘focal points’ that are iconography, objects,
places and monuments that show characters and places that are material referents
of collective memory. These two expressions of collective memory are worthy
of analysis from the perspective of collective rights, their harm and their ability
for reparation.
Key words
collective memory, indigenous policy, collective rights, harm, economic analysis
of Law
I.1. Derechos colectivos y/o difusos: trazando la línea
Los Estados1 modernos se enfrentan a una dificultad endógena a sus fronteras y una
tarea institucional correlativas2. La dificultad, por un lado, es la diferenciación en
su población y la configuración de facciones de dicha población. La tarea, por el
otro, es el desarrollo de mecanismos de integración de dicha diferenciación a través
de diseños institucionales que permitan la convivencia entre las configuraciones
diferenciadas dentro de la totalidad de la población. Si a lo anterior le sumamos
el hecho de que el sistema de las sociedades modernas se propago a partir de
Europa mediante la colonización, (PARSONS, 1987, p. 10)3 esto presenta una
dificultad aún mayor puesto que plantea la integración de colectividades que se
encontraban ya establecidas desde tiempos inmemoriales sobre el territorio en el
que se configura el Estado.
1
Para evitar un poco de fraseología, de aquí en adelante cuando nos refiramos a los Estados – Nación o sistema
de las sociedades modernas se hará con el término Estado.
2
Toda sociedad en su evolución o desarrollo se enfrenta a dos procesos de cambio: la diferenciación y la integración. Mayores niveles de diferenciación demandan mecanismos más eficientes y flexibles de integración (Etzioni & Etzioni, 1968). Por supuesto que las dificultades tanto exógenas como endógenas que los Estados tienen
que enfrentar son múltiples y de diversos grados de dificultad. Para lo que aquí nos ocupa basta con señalar el
fenómeno de diferenciación de la población y el proceso de integración de dicha diferenciación.
3
O bien como en el Japón, por medio de procesos en los que fue indispensable el modelo del occidente moderno
158
La memoria como derecho colectivo en los pueblos indígenas
Varios han sido los mecanismos de “integración” 4 de dichas comunidades
indígenas5. En la actualidad hay un proceso en marcha de internacionalización de
dicha integración por parte de organizaciones internacionales6.
Uno de los aspectos más difíciles y que más conflictos ha producido en el pasado,
y de manera preponderante en la actualidad, es la relación entre el sistema de
las sociedades modernas7 (PARSONS, 1987) y las comunidades que el integra8.
La sociedad nacional en la ley internacional se entiende simplemente como la
población permanente de un Estado determinado, que muy a menudo es multiétnica.
Existe una diferencia clara entre las comunidades y las sociedades nacionales
entendida como ese colectivo integrado y agrupado dentro de las fronteras estatales.
Una comunidad en sentido sociológico está basada en la sangre, el parentesco, la
localidad y un hábitat común (TÖNNIES, 1979). Ofrece fuertes valores positivos
para los individuos que la integran. La sociedad nacional es una asociación
coordinada por reglas e instituciones. Muchos la consideran una entidad ajena,
impersonal y hostil. Por otra parte, es el marco para garantizar la igualdad y la
no discriminación para todos los habitantes del Estado. Este planteamiento deja
un aire nostálgico de tipo “todo tiempo pasado fue mejor” que deja implícito que
la configuración de comunidades es anterior a la configuración de sociedades
y que éstas reemplazan a aquellas (MOCKUS, 2006). Esta es una percepción
equivocada puesto que comunidad y sociedad coexisten en un mismo tiempo
y lugar (MOCKUS, 2006) . La configuración estatal establece los criterios de
jurisdicción y membresía para todos los que residen en un mismo territorio en un
momento determinado y cumplen la función de coerción. La comunidad establece
los vínculos afectivos y emocionales que cumplen la función de cohesión. Cuando
dicha comunidad es tan basta como el Estado podemos decir que se trata de la
comunidad nacional, de la nación en el tándem Estado – Nación9.
Algunos mecanismos se proponen todo menos la integración. Así, por ejemplo, la eliminación de las comunidades nativas ha sido un mecanismo prolijamente utilizado.
5
Señalamos indistintamente las poblaciones nativas con los términos colectividades o comunidades. La diferencia es solo de colectividades para dar un énfasis sociológico y comunidades para dar un énfasis político.
6
ONU, OEA, OIT, CDH, Corte IDH, entre otras cuyas contribuciones se señalaran más adelante en esta investigación. La oportunidad de dicha internacionalización del tratamiento por parte de los Estados de las comunidades indígenas se ha presentado gracias a que la configuración del orden mundial ha sufrido una transformación
dramática a partir de la última década del siglo XX.
7
Por sistema de las sociedades modernas entiéndase Estado-Nación.
8
Comunidades étnicas, religiosas, indígenas, etc.
9
Lo frecuente es que bajo una misma jurisdicción y membrecía se contemple más de una comunidad. Esta es la
situación de la mayoría de los Estados modernos. Desde luego que lo contrario también es lógicamente posible.
Pero empíricamente es muy difícil encontrar una comunidad que desborde las fronteras de un Estado y contemple más de uno de ellos. Quizá la excepción sea la Nación alemana que desborda al estado alemán e incluye
poblaciones de Suiza, Francia y Países Bajos.
4
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159
Carlos Arturo Hernández
Según lo planteado, ante la tensión entre comunidades y sociedad que las integra,
se presentan dos posibilidades: una es definir las fronteras del Estado para que se
ajuste a las de la comunidad. En este caso, la comunidad étnica. Esta es la esencia
del etnonacionalismo, con sus consecuencias negativas en términos de limpieza
étnica, exclusividad y violaciones de los derechos humanos. La otra posibilidad
consiste en transformar a la sociedad nacional en una comunidad en un nivel “más
alto”, haciendo que los habitantes sientan que pertenecen a ella. Esta posibilidad
tiene sus propios problemas planteados por una inadecuada asimilación10.
En los Estados de América Latina la diversidad étnica y la multiplicidad de
pueblos indígenas que habitan sus territorios es muy grande. Por ejemplo, en
Colombia viven 93 pueblos indígenas, que representan el 2% de la población
total, distribuido en 200 munici­pios. Estas identidades étnicas reafirman día
tras día la coexistencia de la cultura occidental con otros grupos culturales, y
confirman los conceptos de diversidad y multiculturalismo dentro del territorio
nacional (SÁNCHEZ, 2002: 22-24)11.
Aunque es evidente la pluralidad de cul­turas, hay que reconocer que no ocurre lo
mismo con el pluralismo con el cual se deben articular las distintas cosmovisiones.
La diversidad no incluye per se una tolerancia activa. En este sentido, el autor
Höffe Oftried señala: “…se ha de diferenciar entre una forma más floja y pasiva
de tolerancia —el mero soportar a la persona distinta— y otra más fuerte, activa
y creativa: la apertura frente a las diferencias, incluso su libre reconocimiento”
(HÖFFE, 2000: 137), entre las diversas identidades culturales; para que surja
tal tolerancia, es necesario que exista un reconocimiento del otro desde su
propia concepción de dignidad humana y, a partir de ahí, pro­b ablemente se
reconozcan sus propias instituciones.
Con tal diversidad, es claro, se está equivocado si se parte de la idea de que
todas las culturas tienen una misma concepción de dignidad humana y más
aún suponer que tales concepciones de vida están manifestadas y expresadas
en los términos oc­cidentales de los derechos humanos.
La construcción occidental de los derechos humanos y fundamentales, en su
evolución histórica, propugna, entre otras concepciones, por la universalidad
y la individualidad de los mismos. Esto implica, se asume, por una parte,
una concepción individual de naturaleza humana que “…es esencialmente
diferente de y superior al resto de la realidad” (DE SOUSA SANTOS, 2002,
p. 67); y por otra, una concepción individualista por la cual los derechos
humanos sólo son prerrogativas de los individuos y en consecuencia son los
únicos titulares de estos derechos.
Esta es la situación a la que se enfrentan las sociedades modernas.
En los datos relacionados con las comunidades negras (Fichar, Guerrero, & Otros, 2002, p. 82) (Castro
Hinestroza, 2004, p. 375).
10
11
160
La memoria como derecho colectivo en los pueblos indígenas
Esta concepción “universal” de los derechos humanos ha sido construida por
y para el pensamiento occidental, convirtiéndose en referente para los países
miembros de la Organización de Naciones Unidas (ONU), y ha excluido de
esta manera otras manifestaciones de dignidad humana propias de diversas
identidades culturales 12.
Esta concepción de los derechos humanos permea la doctrina occidental
en la que, mayoritariamente, a éstos se les atribuye el carácter in­dividual,
estableciendo que sólo las personas físicas y jurídicas pueden ser titulares de
los mencionados derechos. Con ello se desconoce la existencia de dere­
chos humanos colectivos en minorías étnicas, como los de las comunidades
indígenas ancestrales, Confirmando la regla están algunas excepciones en las
que algunos doctrinantes de formación occidental han concebido como titulares de
derechos fundamentales a las “colectividades no personalizadas”, “cuyos miembros
están en consecuencia legitimados para actuar procesalmente en su defensa”
(RUBIO LLORENTE, 1997: 10).
Contenidos de dignidad humana que no se encuentran inmersos dentro de la
concepción occidental de derechos humanos deben custodiarse y protegerse
a través del reconocimiento, este en el sentido del filosófico y sociólogo de la
escuela crítica (HONNETH, 2007) de derechos fundamentales de la colectividad,
para así lograr la permanencia de la propia cultura. El reconocimiento de las
identidades culturales, incluyendo la memoria colectiva, de los pueblos indígenas
está legitimado desde el surgimiento de éstas como colectividades en las que
la existencia de apegos, valores y principios hace parte de la vida misma del
pueblo como un todo y donde su vulneración atenta contra la integridad y
existencia de dichos pueblos indígenas, Apego, en el sentido expresado por Raz:
“Apropiarse de las cosas valiosas, para así dotar a nuestras vidas de significado”
(RAZ, 2004: 25).
Concebir la existencia de los derechos colectivos fundamentales, en general, y el
derecho a la memoria colectiva, en particular, de los pueblos indígenas permite
identificarlos como sujetos colectivos, con el fin de reivindicar y proteger
sus derechos, logrando con ello una articulación del diálogo intercultural
que a lo sumo se encuentra de manera formal en el ‘papel’. Este es el caso de
grupos étnicos ancestrales para los que su supervivencia implica, por sí misma, la
existencia de derechos colectivos13 y en los que nos detendremos más adelante. Es
importante señalar que no todos los grupos humanos por sí mismos cuentan con
el reconocimiento de derechos colectivos fundamentales; es decir, no es ésta la
condición para que sean reconocidos tales derechos (MONCAYO, 2004). Existe
Como las musulmanas en Oriente, o las ancestrales en África y toda América y especialmente en América Latina y el Caribe.
13
Para los cuales los mencionados pueblos indígenas son sus titulares.
12
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161
Carlos Arturo Hernández
una diferencia entre los derechos fundamentales de identidades culturales14
y los derechos colectivos de otros colectivos de personas. En el primer caso
los derechos fundamentales se predican de la comunidad por ser una cultura
societal, término acuñado por Kymlicka para una “cultura que proporciona a
sus miembros unas formas de vida significativas a través de todo el abanico de
actividades humanas, incluyendo la vida social, educativa, religiosa, recreativa
y económica, abarcando las esferas pública y privada. Estas culturas tienden
a concentrarse territorialmente y se basan en una lengua compartida”. Estas
culturas “no sólo comprenden memorias o valores compartidos, sino también
instituciones y prácticas comunes” (Kymlicka, 2002: 122), donde admite y
reconoce su diferencia frente a otros grupos, de modo que es la comunidad un
sujeto de derecho; y en el segundo caso, éstos se predican de sujetos individuales
cuya sumatoria comparte unos mismos intereses difusos.
A este respecto la Corte Constitucional, en Sentencia T-380 de 1993, M. P.:
Eduardo Cifuentes Muñoz, señaló:
Los derechos fundamentales de las comunidades indígenas no
deben confundirse con los derechos colectivos de otros grupos
humanos. La comunidad indígena es un sujeto colectivo y no una
simple sumatoria de sujetos individuales que comparten los mismos
derechos o intereses difusos o colectivos. En el primer evento es
indiscutible la titularidad de los derechos fundamentales, mientras
que en el segundo los afectados pueden proceder a la defensa de sus
derechos o intereses colectivos mediante el ejercicio de las acciones
populares correspondientes…
Según lo dicho, podemos ver que los derechos colectivos, en relación con los
pueblos indígenas, no encuentran, en la doctrina tradicional, mecanismos para
hacerse efectivos. Tanto la definición como sujeto de derechos fundamentales
de dichos pueblos, como la determinación del contenido de sus derechos
colectivos aún se están construyendo.
La comunidad indígena es un sujeto colectivo y no una simple sumatoria de
sujetos individuales; ha dejado de ser una realidad fáctica y legal, para ser
sujeto de derechos fundamentales; es decir, que éstos no sólo se predican de
sus miembros individualmente considerados, sino de la comunidad misma,
que aparece dotada de singularidad propia, ha dicho la Corte Constitucional
(MARIÑO, 2004: 66).
En sus artículos 1° y 7° la Constitución Política Colombiana con­s agra el
principio de diversidad étnica y cultural, que obedece al reconocimiento de la
14
162
Como lo son los pueblos indígenas.
La memoria como derecho colectivo en los pueblos indígenas
multiplicidad de formas de vida, pensamientos y sistemas de comprensión del
mundo diverso de la cultura occidental. En so­ciedades constituidas según este
tipo, se espera que se presente una interlegalidad 15; la sociedad mayoritaria
debe reconocer entonces la validez de los sistemas de derecho que coexisten
dentro del mismo país.
Uno de los derechos fundamentales a los que tienen derecho las comunidades
indígenas, que constituye el presupuesto para la existencia de los restantes,
es el de­recho fundamental a la vida, el cual plantea un diálogo intercultural
en tanto cada cultura tiene una visión diversa del mundo16, de lo que constituye
el derecho a la vida, y de la forma como este derecho debe ser garantizado.
Se trata de construir el derecho a la vida desde diferentes culturas. Estas
nuevas definiciones de vida deben abarcar concepciones de vida múltiple,
no arraigadas a un cuerpo sino a un grupo, a una comunidad de personas que
comparten una misma cosmovisión, una misma memoria y un mismo destino.
Irónicamente, los desarrollos más actuales de lo que se conoce como el
planteamiento de la Seguridad Humana, que se desarrolla más adelante, y que
propende por la protección del núcleo vital del individuo es la que vendría
a dar apoyo a la noción de vida y su protección más allá de la existencia de
organismos biológicos individuales.
Dentro de lo que se denomina derechos de tercera generación, tenemos los
derechos de gru­po, los intereses colectivos y los intereses difusos. En Colombia la
ley que reglamenta las acciones populares es confusa. La Ley 472 de 1998, por la cual
se desarrolla el artículo 88 de la C.P, se expidió siete años después de la constituyente
de 1991. Por un lado, los artículos pertinentes, en este caso el art. 88, son de textura
abierta, lo cual significa que hacen afirmaciones cuyo contenido no está definido por
el texto mismo, con lo que permiten diversas interpretaciones; además no deja claro
qué son los derechos colectivos; y si las acciones populares tutelan los derechos e
intereses difusos y las acciones de grupo los colectivos o viceversa, dado que la
Constitución y la ley hablan de derechos e intereses colectivos y difusos, pero la
doctrina y jurisprudencia se han encargado de desarrollar el término de derechos
e intereses colecti­vos (CHAUSTRE, 2009: 19).
Según Gutiérrez de Cabiedes estas acciones hacen referencia en general a una
categoría amplia de derechos colectivos que se señalan como supraindividuales
y que incluyen las subcategorías de los colectivos propia­mente dichos y los difusos
(GUTIÉRREZ DE CABIEDES & DE CABIEDES, 1999). Las acciones populares
tute­lan los derechos e intereses difusos, mientras que las de grupo los colectivos. Las
primeras se ejercen para evitar el daño contingente, hacen cesar el peligro, la amenaza,
15
16
Es decir, que los conjuntos de derechos se entretejan.
En consecuencia todas igualmente válidas por principio.
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163
Carlos Arturo Hernández
la vulneración o agravio sobre los derechos en cuestión, o restituir las cosas a su
estado anterior cuando fuere posible, es decir, no dan lugar a una indemnización a
un particular o a determinado sujeto. Las segundas, exclusivamente para obtener el
reconocimiento y el pago de la indemnización de los perjuicios causados a una colec­
tividad determinada (CHAUSTRE, 2009, p. 20).
Chaustre señala la idea implícita de lo ‘difuso’ del límite y la dificultad para trazar
una línea precia entre los derechos difusos y los derechos colectivos. Sin embargo,
esto se da a nivel empírico. A nivel analítico puede trazarse una línea con el
suficiente nivel de precisión sobre los derechos colectivos y los derechos difusos.
Para lo que aquí concierne basta establecer el siguiente criterio referido al causante
del daño para trazar la línea entre los derechos colectivos y los derechos difusos:
el daño sobre los derechos colectivos es aquel que afectan a una colectividad, de
la cual el causante del daño no forma parte. El daño sobre los derechos difusos,
son aquellos que afectan a una colectividad de la cual el causante del daño forma
parte17. Implícitamente queda señalado que el análisis que se realiza aquí sobre
la posibilidad del derecho a la memoria colectiva de los pueblos indígenas es un
análisis sobre un derecho colectivo18.
Con lo anterior es importante señalar que según la reparación diferencial el daño a la
colectividad puede ser reparado de manera colectiva o difusa, y no, por ejemplo,
indemnizando a un solo individuo en particu­lar, por el daño causado a decenas,
cientos o miles de individuos en menor o mayor magnitud.
I.1.1. El papel del derecho en el sistema social: el sistema jurídico como
subsistema de la sociedad
A partir de pensa­dores liberales como David Hume, Adam Smith, John Locke,
Immanuel Kant, etc., la defensa del individuo se basa en la idea del de­recho
subjetivo, y la correspondiente realización del derecho objetivo enfocado en
casos particulares donde el individuo es el centro (CHAUSTRE, 2009, pp. 15-16).
En el desempeño de las funciones de integración social, a nivel de la sociedad en
general, el dere­cho moderno viene a llenar los huecos funcionales de órdenes
sociales que en sus operaciones de integración social se ven some­tidos a exigencias
que no pueden cumplir, Los órdenes sociales aludidos por Habermas son, en
breve, el económico, el político, el cultural y el social (Habermas, 1998). En la
dimensión de la validez de este derecho se intensifica aquella tensión entre ‘factici­
dad y validez’. En medio de esta tensión el derecho tiene que mantener su fuerte
17
A manera de ilustración, el daño sobre el medio ambiente es un daño sobre un derecho difuso. El daño sobre
la memoria de una colectividad es un daño sobre un derecho colectivo.
18
El caso lógica y empíricamente posible en el que el causante del daño a la memoria colectiva forme parte de
la comunidad que es dañada no se toma en cuenta en el presente análisis.
164
La memoria como derecho colectivo en los pueblos indígenas
pretensión que ni siquie­ra el subsistema regulado a través del dinero19 (PARSONS
& SMELSER, 2003), y el subsistema regu­lado por el poder administrativo20
pueden sustraerse por entero a una «integración social» 21, mediada a través
de la conciencia social global (Habermas, 1998, p. 105)22.
En el caso colombiano la Corte Cons­titucional en la Sentencia T-437 de 1992, se ha
expresado certeramente con respecto a este punto: “La concepción jurídica de los
derechos ha tenido por siglos su centro de gravedad en la idea de dere­cho subjetivo,
esto es, en una facultad o prerrogativa otorgada por el derecho y que responde a la
natura­leza misma del hombre. Una de las implicaciones más complejas de las
nuevas relaciones impuestas por el Estado Social de Derecho, tiene que ver con
el surgimiento de otro tipo de derechos construidos bajo categorías diferentes a la de
los derechos sub­jetivos. Estos nuevos derechos son el resultado del surgimiento
de nuevas condiciones sociales y económicas que afectan gravemente la vida de
los ciu­dadanos y el goce de sus derechos, para las cuales los mecanismos jurídicos
clásicos de protección de derechos resultan insuficientes”.
La Constitución de 1991 ha desarrollado nuevas herramientas jurídicas
incorporándolas con el nombre de acciones populares y de grupo, y con ello, se
les dio un rango constitucional23. El precepto constitucional del artículo 88 buscó
ampliar el campo propio de esta clase de acciones como “un paso fundamental
en el desarrollo de un nuevo derecho solidario, que responda a nuevos fenómenos
de la sociedad como es el daño ambien­tal, los perjuicios de los consumidores y
usuarios, los peligros a que se ven sometidas las comunidades en su integridad
física y patrimonial, los daños que se le causan a las mismas por el ejercicio
abusivo de la libertad económica, sin consideración a con­ductas comerciales
leales y justas”, estas nuevas herramientas se las consideró como lo dijo la misma
Corte Cons­titucional en la Sentencia T-437 de 1992”remedios colectivos frente
a los agravios y perjuicios públicos”, en distintas esferas.
El subsistema económico en el esquema AGIL desarrollado por Parsons y Smelser.
El subsistema político en el esquema AGIL.
21
El subsistema social en el esquema AGIL.
22
Es así que frente al escepticismo que, en lo tocante al lado normativo del derecho, parece difundirse en
las ciencias sociales, las teo­rías filosóficas de la justicia subrayan decididamente el contenido moral de las
instituciones jurídicas modernas.
23
Las acciones populares no son nue­vas dentro del ordenamiento jurídico colombiano, pues están plasmadas
algunas de ellas desde el Código Civil, en defensa de los bienes y lugares de uso público, la seguridad de los
transeúntes, el interés de la comunidad frente a obras nuevas que amena­cen causar daño, o ante el perjuicio contingente que pueda derivarse de delito, imprudencia o negligen­cia de cualquier persona y que pongan en peligro
a personas indeterminadas. Artículos 1005, 1006, 1007, 2358, 2359, 2360 del C.C., entre otros.
19
20
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165
Carlos Arturo Hernández
I.1.2. La memoria colectiva en la conciencia contemporánea: el derecho a la
memoria colectiva
Partiendo de la concepción según la cual la sociedad es más que la suma de
individuos que la componen y atendiendo al desarrollo moderno del derecho
constitucional, que propende por cubrir los ámbitos de la vida en sociedad que no
se encontraban cubiertos por el derecho centrado en casos particulares, teniendo
como centro el individuo, es necesario abordar los derechos de tercera generación
y captar el tratamiento positivo que se les ha otorgado24. El derecho a la memoria
colectiva como derecho colectivo y difuso25 es quizá el derecho más indivisible
y el más difícil de reparar por el hecho de que nuestra Corte Cons­titucional en
la Sentencia T-437 de 1992 señalo “…la concepción jurídica de los derechos ha
tenido por siglos su centro de gravedad en la idea de derecho subjetivo, esto es, en
una facultad o prerrogativa […] que responde a la naturaleza misma del hombre.
Una de las implicaciones más complejas de las nuevas relaciones impuestas por
el Estado Social de Derecho, tiene que ver con el surgimiento de otros tipos de
derechos construidos bajo categorías diferentes a las de los derechos subjetivos”.
En el caso colombiano la Constitución Política de 1991 incorporó nuevas
herramientas jurídicas para cubrir áreas descubiertas por el derecho de ámbito
individual. Las acciones populares y de grupo se ocupan de los derechos
colectivos26. El precepto constitucional del articulo 88 amplia el campo de este
tipo de acciones como “un paso fundamental en el desarrollo de un nuevo derecho
solidario, que responda a nuevos fenómenos de la sociedad…” se las considera
como “remedios colectivos frente a los agravios y perjuicios públicos”, en distintos
ámbitos de la vida en sociedad.
I.2. La memoria colectiva: un fenómeno supraindividual
Sin embargo, estos instrumentos acarrean ciertos problemas e inconvenientes
sobre aquello que se pretende proteger. Dentro de los denominados derechos de
tercera generación nos encontramos con los derechos colectivos y los derechos
difusos. Dentro de los derechos colectivos y difusos es posible plantear el derecho
a la memoria colectiva.
La posibilidad del derecho a la memoria colectiva se mueve entre los derechos de segunda y tercera generación. Los derechos culturales son condición para el libre desarrollo de la personalidad y la libertad en el desarrollo de la personalidad es la condición para la producción de cultura autónoma.
25
La memoria colectiva puede ser un derecho tanto colectivo, como difuso. Sin embargo la memoria colectiva
de las comunidades indígenas es colectiva y no difusa por la precisión conceptual desarrollada más adelante.
26
Es evidente que “…las acciones populares no son nuevas dentro del ordenamiento jurídico colombiano, pues
están plasmadas algunas de ellas desde el Código Civil” el hecho es que se les otorgó un rango constitucional.
Artículos 1005, 1006, 1007, 2359, 2360 del Código Civil por mencionar algunos.
24
166
La memoria como derecho colectivo en los pueblos indígenas
La memoria es un proceso y un fenómeno colectivo que al igual que la existencia
de un lenguaje y un significado a los miembros de un grupo hace que éstos puedan
volver a su pasado de manera colectiva. Es decir, dotado de un sentido compartido
de los eventos que los han constituido como una entidad diferenciada de otras. La
memoria colectiva es múltiple y se transforma a medida que es actualizada por
los grupos que participan en ella en el tiempo y el espacio. El pasado nunca es el
mismo pero es colectivo (HALBWACHS, 2004).
Se presenta, de esta manera, la necesidad de argumentar la naturaleza social de
los procesos que permiten reconocerse como tales a colectividades e individuos.
Es así que el mantenimiento de la memoria y su eventual recuperación27 deviene
en el mantenimiento de las estrategias que permiten a una colectividad28 tener
conocimiento de sí mismo, lo que permite una solución de continuidad e identidad
frente al tiempo y al pasado (HALBWACHS, 2004).
La memoria colectiva es el proceso social de reconstrucción del pasado vivido
y experimentado por determinado grupo, colectividad, comunidad o sociedad.
Este pasado vivido es distinto a la historia, la cual se refiere más bien a la serie de
fechas y eventos registrados, como datos y como hechos, independientemente de
si éstos han sido sentidos y experimentados por alguien. Mientras que la historia
pretende dar cuenta de las transformaciones de la colectividad, la memoria colectiva
se orienta a dar permanencia en el tiempo y homogeneidad de la vida, como un
intento por evidenciar que el pasado permanece, que nada ha cambiado dentro de
la colectividad y, con ello, junto con el pasado, la identidad de ese grupo también
permanece, así como sus proyectos (ZERUVABEL, 2003).
Las colectividades tienen la necesidad de reconstruir permanentemente sus
recuerdos a través de sus conversaciones, contactos, rememoraciones, efemérides,
usos y costumbres; conservación de sus utensilios, objetos y pertenecías; y la
permanencia en los lugares en donde se ha desarrollado su existencia como
colectividad, porque la memoria es la única que da cuenta de que el grupo sigue
siendo el mismo en medio de la dinámica social (MONTOYA, 2010).
I.3. El derecho a la memoria colectiva: ejemplo paradigmático de derecho
colectivo
La controversia sobre las sentencias de la Corte Constitucional Colombiana y la
Corte Interamericana de Derechos Humanos29 referidas a la restitución de derechos
colectivos de las comunidades indígenas ofrece una oportunidad propicia para tender
puentes entre las perspectivas de economistas, juristas y sociólogos sobre el papel
La búsqueda de la memoria colectiva deja implícito una perdida que puede darse por robo o descuido.
Llámese sociedad, comunidad, grupo, nación.
29
De aquí en adelante Corte IDH.
27
28
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167
Carlos Arturo Hernández
que debe jugar el derecho en general, y la justicia constitucional en particular, en la
definición y ejecución de las políticas sobre diversidad cultural y étnica en un Estado
Social de Derecho y en una sociedad bajo régimen democrático (KALMANOVITZ,
1999).
Es socorrido el análisis desde el Law and Economic que se ha hecho de las decisiones
de los jueces para evidenciar la fallas en cuanto a racionalidad en dichas decisiones.
En este caso el Análisis Económico del Derecho permite evidenciar que las decisiones
de los jueces no se distancian del principio de racionalidad más de lo que puede
distanciarse las decisiones en otros ámbitos como el económico o el político. La
limitación de la racionalidad no tiene que ver con que sea juez o economista. La
limitación de la racionalidad tiene que ver con la circunstancia de que son los seres
humanos los que toman decisiones30.
En un sistema social que contempla sólo bienes divisibles sin externalidades, los
actores son interdependientes de una sola manera: en su intercambio de bienes.
Dado que cada bien es totalmente divisible y consumible de forma individual, no
hay posibilidad de conflicto, y la única fuente de desacuerdo son los términos del
intercambio (COASE, 1994: 121 - ss; POSNER, 2007)31. Si no están de acuerdo
en los términos, no hay resultados conflictivos, cada actor simplemente mantiene
el control de los bienes con los que inició. Por otra parte, si el mercado está muy
desarrollado, hay espacio para que la negociación continúe, ya que los términos
de intercambio son los mismos para todas las operaciones32. En el caso de un
bien para el cual los derechos no se pueden repartir, el resultando del ejercicio de
los derechos de un actor tiene consecuencias sólo para sí mismo. Estos hechos a
veces generan normas que promueven o inhiben la adopción de medidas por el
titular de los derechos, algunas veces generan conflictos, y en ocasiones dan lugar
a decisiones colectivas, donde los derechos para tener control sobre el bien se han
repartido entre los actores interesados (COLEMAN, 1990). Sin embargo, cuando no
hay manera de definir los casos de tal forma que un caso tenga consecuencias para
un único actor, el modo de interacción social que se plantea es fundamentalmente
diferente de los procesos de intercambio de bienes divisibles33. Desde que más de
un actor puede tener intereses en el bien, más de uno intentará tener el control del
mismo. El camino está pavimentado de los procesos característicos de los sistemas
30
El problema no es que la información sea incompleta o de mala calidad. El problema es lo limitado de la
capacidad de procesamiento de información por parte del cerebro humano.
31
Coase argumentó que la atribución legal de los derechos no importa para el resultado social. Posner sostiene
que una tarea importante de la ley es proporcionar una asignación de los derechos que conduzca a un resultado
social eficiente. Un resultado indirecto del análisis realizado en esta investigación es mostrar que el desacuerdo
de estas posiciones es aparente. Un resultado directo, como se verá, es la relación entre el Teorema de Coase y
el Principio de Proporcionalidad.
32
Esto no implica que dicho sistema será plenamente satisfactorio para todos los actores. Debido a que cada actor es capaz de satisfacer sus necesidades sólo hasta el límite de los recursos con que comienza, si los diferentes
actores comienzan con diferentes recursos, sus posibilidades de consumo serán diferentes.
33
Bienes consumidos individualmente.
168
La memoria como derecho colectivo en los pueblos indígenas
sociales y políticos que van más allá del intercambio: decisiones colectivas,
coacción y conflicto.
En la medida en que la visibilidad del ejercicio de derechos sobre un bien34
incrementa en la sociedad, las externalidades inducidas por éste van en aumento,
y por lo tanto también es potencial de conflicto. Esto es lo que lleva a que el
bienestar de unos actores35 dependa de los intereses de otros. Es el caso de dos
actores que pueden tener intereses sobre un mismo bien, aunque el interés no
es el mismo y son intereses excluyentes. Solo a manera de ejemplo, sobre un
determinado territorio pueden coexistir diferentes intereses. Si se es el integrante
de una comunidad indígena que se encuentra sentado sobre dicho territorio desde
tiempo inmemorial o si se es el administrador de los intereses de una empresa
multinacional exploradora y explotadora de yacimientos de petróleo donde quiera
que se encuentren en el globo. Esta situación de tensión entre diversos intereses
sobre un mismo ‘objeto’ se presenta cuando los derechos de propiedad no están
bien definidos, los recursos no son aprovechados eficazmente; como los recursos
naturales y del medio ambiente, por ejemplo, que no son bien administrados porque
los derechos sobre su uso no han sido precisados.
Esta falata de precisión de los derechos de propiedad o difusividad de los derechos es
lo que lleva al conflicto36. Como fenómeno con­tradictorio de destrucción y de construcción
simultáneas, el conflicto es causa y expresión de las más diversas transformaciones de la
historia. La naturaleza ambigua del conflicto significa que éste es a la vez cohesivo y solvente,
simultánea­mente integra y hace explotar las relaciones sociales. Y HIRSCHMAN (1995)
cita las terribles frases, contradictorias como expresiones análogas a ‘apacibles tempestades’,
pronunciadas por Helderin But where is danger / salvation also grows” y de Nietzsche “That
which does not destroy me makes me stron­ger”.
El conflicto se puede considerar como una especie de estado intermedio o “zona templada” entre
el ardor de la guerra y la frialdad de la perfecta armonía. Cuando el conflicto degenera en guerra,
es porque los ac­tores sociales han llegado a tal grado de independencia, autarquía y antipatía
que unos sujetos podrían vivir sin sus antagonistas. La guerra se soluciona con el exterminio
de alguno de los opositores. Cuando, en el otro extremo, hay perfecta armonía, coordinación y
cooperación sin fricciones ni roces, no hay razón alguna siquiera para estudiar asuntos como la
economía o la justicia. Pero el conflicto es una mixtura de odio y amor, de empatía y antipatía,
de dependencia y de guerra. En una situación de conflicto se utilizan estrategias como “guerra
limitada” o amenazas encaminadas a, por medio de disuasión, causar cambios en las elecciones
o preferencias del adversario, pero evitando llegar a la guerra que significaría la exterminación
Como ya se señaló: derechos de propiedad, de explotación, de uso, de trasferencia, etc.
Individuales o colectivos.
36 Siendo este último uno de los conceptos que menos se presta a estar encasillado en definiciones fijas, inmutables y unidimensionales. Seguramen­te por estar emparentado con otros conceptos como contradicción, transfor­mación y lucha es más
susceptible a definiciones condicionales sujetas a la contingencia, al devenir y a la multidimensionalidad.
34
35
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169
Carlos Arturo Hernández
mutua. Dada la mutua de­pendencia de los actores rivales, sería un absur­do que una parte buscase
aniquilar o desaparecer a su oponente (SCHELLING, 1990)37.
Pese a la naturaleza ambigua de los conflictos, en aras de distinguir entre aquellos
que tienden a disolver la sociedad y aquellos que contri­buyen a su integración,
HIRSCHMAN (1995) ha propuesto clasificar el conflicto en términos de indivisible
y divisible. Los conflictos indivisibles implican ex­clusión (either - or), haciendo
alusión a características o valores (values) de las sociedades, colectividades e incluso
individuos, a los cuales no se puede re­nunciar, como, por ejemplo, tradiciones de
carácter étnico, lingüístico o reli­gioso. En cambio los conflictos divisibles implican
inclusión (both - on), ha­ciendo alusión a preferencias de carácter económico o gustos
(tastes) de las sociedades, colectivos e individuos, las cuales son negociables y
divisibles, en el sentido de que se pueden aceptar o rechazar parcialmente en aras de
convivir. Y los conflictos divisibles son los pilares de las modernas democracias pues,
justamente, fenómenos como la inequidad, las crisis, las asimetrías de información
y la demanda por mayores derechos individuales, constituyen clamores por acciones
correctivas en el sentido de incluir o dar participación a quienes estaban excluidos
(HIRSCHMAN, 1995).
Esta situación aplica para las externalidades impuestas a otros en el contexto de la
compra y venta de derechos, es decir, en un contexto económico. Del mismo modo,
en un contexto social la cuestión es si, o no, las partes agraviadas podrán impedir
la acción de coordinación38. Si no existe una norma, el derecho de actuar se lleva
a cabo por el actor objetivo. Para evitar la acción de coordinación en este caso,
las partes agraviadas deben apelar a un derecho de mejor naturaleza que el actor
objetivo u ofrecer algún incentivo para que detengan las acciones de coordinación
o generadoras de externalidades.
Sin embargo, sí existe una norma, el actor de destino debe, en efecto utilizar sus
recursos para comprar el derecho de llevar a cabo una acción de coordinación, si
tiene recursos suficientes para hacerlo. Por lo general, antes de la existencia de
una norma, el actor que impone las externalidades puede ser considerado como
tenedor de un derecho de facto para llevar a cabo la acción de coordinación, por lo
que los agraviados deben utilizar los recursos para comprar el derecho de limitar
la acción. Como se puede apreciar se está describiendo la colisión de derechos
que son atribuidos o asignados a diferentes actores como la colisión que se aprecia
en los intereses de las comunidades indígenas por sus territorios y los intereses
que tienen otros actores39 sobre los mismos territorios. El esquema del Análisis
Económico del Derecho encaja de forma precisa. Se tiene un bien que es objeto de
diferentes intereses y sobre el cual se argumenta apoyados en diferentes derechos.
Elección interdependiente.
Es decir, las acciones necesarias para llevar a cabo la acción que produce la externalidad.
39
Se puede hacer referencia a dichos actores como aquellos que albergan intereses occidentales de productividad y eficiencia en la explotación de recursos naturales.
37
38
170
La memoria como derecho colectivo en los pueblos indígenas
Si se introducen acciones con consecuencias indivisibles en el sistema formal de
acción como en el caso en que un actor40 impone externalidades a una colectividad
es posible examinar las condiciones en que los otros pueden evitar la acción: en
el contexto económico mediante la compra o mantenimiento de los derechos a la
acción o por la obtención de una reasignación legal de los derechos de la clase de
acciones; en el contexto social, por medio de la oferta de incentivos de no llevar a
cabo la acción o mediante la obtención de un consenso que reasigna los derechos
mediante la creación de una norma contra la realización de la acción. De otra parte
el Estado y sus tribunales pueden convertir una conducta en un ilícito civil, si es
definido y da contenido a los derechos de las personas otorgándoles un mecanismo
para protegerlos y asegurarles una compensación si sus derechos son infringidos.
Como se verá con más detalle más adelante, el introducir el marco de análisis
económico del derecho nos permite apreciar de manera desprendida los posibles
efectos del traslape de diferentes intereses sobre un mismo objeto que en este
caso es el territorio sobre el cual se encuentran asentados los pueblos indígenas
desde tiempo inmemoriales. Por lo pronto podemos ver que Coase le dice a los
hombres de derecho que “si las transacciones de mercado son no costosas, todo
lo que importa41 es que los derechos de las partes deben estar bien definidos y los
resultados de las acciones legales deben ser fáciles de predecir.
Pero (...) la situación es muy diferente si las transacciones de mercado son
tan costosas que hacen muy difícil modificar el ordenamiento de derechos
establecido por la ley. En tales casos, las Cortes influyen directamente en la
actividad económica. Sería, por lo tanto, deseable que las Cortes entendieran las
consecuencias económicas de sus decisiones y las tomaran en cuenta, en la medida
que ello fuese posible, sin crear demasiada incertidumbre sobre la situación jurídica,
al fallar sus decisiones” (COASE, 1994).
A los economistas Coase les dice que “sería claramente deseable que las únicas
acciones que se emprendiesen fueren aquellas en las cuales lo ganado tuviese un
mayor valor que lo perdido. Pero, al elegir entre ordenamientos sociales alternativos
en cuyo contexto se toman las decisiones individuales, debemos tener en cuenta
que un cambio en el sistema existente, que llevará a un mejoramiento en algunas
decisiones, bien puede conducir a un empeoramiento en otras. Más aún, debemos
tomar en cuenta los costos asociados a operar los distintos ordenamientos sociales42,
como los costos de movernos a un nuevo sistema. Al diseñar y elegir entre
ordenamientos sociales debemos considerar los efectos totales” (COASE, 1994).
Individual, colectivo, corporativo.
Dejando de lado cuestiones de equidad.
42
Ya sea que se trate del mercado o de un departamento de gobierno.
40
41
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 157 - 174, julio-diciembre 2012
171
Carlos Arturo Hernández
Los fallos proferidos por la Corte Internacional de Derechos Humanos son un
estándar internacional que tiene consecuencias jurídicas para la responsabilidad
estatal. Sus decisiones buscan la prevalencia de la dignidad humana a partir de la
conexidad de un derecho violado y la obligación de respetarlo, donde solo basta con
que exista un incumplimiento en alguna de las obligaciones del Estado (CUERVO,
2006, pp. 117-146). Se evidencian los siguientes casos en el tema de los pueblos
indígenas: Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Sawhoyamaxa vs
Paraguay 2006; Caso Yakye Axa vs Paraguay 2005; Caso Moiwana vs Surinam
2005; Caso Masacre Plan de Sánchez vs Guatemala, reparaciones 2004; Caso
Comunidad Ma-yagna (Sumo) Awas Tígni vs. Nicaragua 2001; Caso Aloeboetoe
y otros vs Surínam, reparaciones 1993. Estos fallos junto con los de la Corte
Constitucional Colombiana referidos a la jurisdicción especial indígena son el
corpus de material sobre el cual se volcará al análisis propuesto.
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174
BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS Y LA
RECONSTRUCCIÓN INTERCULTURAL DE LOS
DERECHOS HUMANOS*
DANIELA URSOLA GUTIÉRREZ**
UNIVERSIDAD DE CARTAGENA, COLOMBIA
Recibido el 1 de marzo de 2012 y aprobado el 18 de noviembre de 2012
Resumen
El presente artículo pretende elaborar una introducción al pensamiento del
sociólogo portugués Boaventura de Sousa Santos en lo referente al Derecho y
a su propuesta sobre los derechos humanos como interculturalidad. Con el fin
de abarcar esta temática estudiaremos los conceptos que adquieren un papel
fundamental dentro de lo que el autor denomina la reconstrucción del concepto
de derechos humanos, para lo cual resulta necesario el análisis de las nociones
de Derecho y globalización y la reformulación que de ellos realiza Santos en su
obra. Nuestro estudio se centra en la concepción de los derechos humanos como
discurso contra-hegemónico contrario al discurso liberal que estos han adoptado
desde su creación.Se trata de una búsqueda por construir un enfoque crítico y
emancipatoriodel Derecho dentro del contexto de la globalización.
Palabras clave
Derechos humanos, multiculturalismo, globalización, cosmopolitismo,
emancipación.
*
El presente artículo constituye un avance de investigación del proyecto en curso titulado “El crisol de los
derechos humanos: Aproximaciones a una teoría crítica de los derechos humanos a partir de las obras de De
Sousa Santos, Douzinas y Zizek” del cual la autora es investigadora principal. Dicho proyecto se encuentra
adscrito al Grupo de Investigación de Teoría del Derecho y Problemas Jurídicos Contemporáneos dirigido
por el Doctor Yezid Carrillo de la Rosa. Agradezco a Daniel Flórez Muñoz y a Miguel Morón Campos por su
colaboración constante en el desarrollo de este artículo.
**
Estudiante de VII semestre en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Cartagena.
Ha sido ponente en varios eventos académicos regionales y nacionales. Miembro activo del Semillero de
“Constitucionalismo y Democracia”, adscrito al Grupo de Investigación “Teoría del Derecho y Problemas
Jurídicos Contemporáneos” (B-Colciencias). Correo electrónico: urzoladaniela@gmail.com.
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 175 - 188, julio-diciembre 2012
ISSN 1794-2918
Daniela Ursola Gutiérrez
BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS AND THE
INTERCULTURAL RECONSTRUCTION OF HUMAN RIGHTS
Abstract
This article intends to develop an introduction to the Portuguese sociologist
Boaventura de Sousa Santos’ thought concerning Law and his proposal about
human rights as interculturality. The concepts which acquire a fundamental role
in what the author calls the reconstruction of the concept of human rights will
be studied in order to cover this topic, which requires the analysis of Law and
globalization notions, and the reformulation Sousa makes of them in his work.
This study focuses on the perspective of human rights as anti-hegemonic speech,
contrary to the liberal speech that has been adopted since their creation, in order to
build a critical and emancipatory concept of Law in the context of globalization.
Key words
Human rights, multiculturalism, globalization, cosmopolitanism, emancipation.
INTRODUCCIÓN
“Se trata del primer escrito de importancia en ocuparse de manera directa de las
cuestiones centrales relacionadas con la globalización y la teoría jurídica desde una
perspectiva posmoderna”. Son éstas las palabras utilizadas por William Twining en
su libro Derecho y globalización (2003: 212) para describir la obra de Boaventura de
Sousa Santos, sociólogo portugués que desde sus primeros escritos se ha dedicado
a elaborar una propuesta teórica en la cual convergen la sociología y el derecho
para dar lugar a la construcción de una teoría crítica que reacciona ante la realidad
material de la modernidad y, consecuentemente, plantea un nuevo enfoque que
permite contemplar el orden político existente desde una visión progresista a través
de la cual las categorías que constituyen dicho paradigma pueden ser entendidas
por fuera de los límites liberales en los cuales se han encontrado enmarcadas. Para
abarcar el trabajo de Santos, es necesario profundizar en determinadas categorías
que, si bien resultan familiares para muchas de las teorías jurídicas en la actualidad,
adquieren una definición propia dentro de la sociología jurídica crítica que defiende
el autor. Conceptos como globalización, posmodernidad, multiculturalismo y
derechos humanos aparecen en la obra de Santos como constantes protagónicas
que se entrelazarán para constituirse como las tesis que el sociólogo defiende, tesis
que a lo largo del presente trabajo serán nuestro objeto de estudio.
176
Boaventura de Sousa Santos y la reconstrucción intercultural...
La primera de ellas se puede formular en la siguiente frase: la crisis de la
modernidad y la transición hacia un nuevo paradigma. En esta tesis, Santos
conceptualiza la noción de posmodernidad e introduce en ella elementos que
conllevan a la estructuración de una nueva categoría teórica que llevará el nombre
de “posmodernismo de oposición”, el cual es un paradigma de transición que
surge como una respuesta al “proyecto fallido de la modernidad” y a las tensiones
indisolubles que la constituyen. Santos discrepa de la valorización liberal de
la modernidad que se aferra al ideal de la razón ilustrada y a la esperanza de
materialización de la ideología moderna, afirmando que la modernidad no es un
proyecto inacabado sino que ésta ha llegado a su punto final, ha quebrado ante
las tensiones existentes dentro de su propio núcleo y se ha desvalorizado en su
capacidad generadora y emancipatoria. Las promesas de la modernidad poseen
un potencial emancipatorio, pero éste debe ser pensado más allá de la modernidad
misma, reconociendo que ésta ha extinguido dicho potencial y permitiendo así que
éste sea desarrollado dentro de lo que el autor denomina momento posmoderno. Se
tratade deconstruir las promesas modernas que una por una se fueron convirtiendo
en simples mitos para que surja la posmodernidad como un paradigma emergente
que debe contener en su núcleo las posibilidades reales para la tan anhelada lucha
por la emancipación social.
Sin embargo, Santos considera que la humanidad no se encuentra aún en el
mencionado momento posmoderno sino en un período de transición entre
la modernidad y la posmodernidad llamado posmodernismo de oposición u
oposicional. Esto se estructura en una tercera postura teórica según la cual “es
posible y necesario pensar en la regulación social y en la emancipación más allá
de los límites impuestos por el paradigma de la modernidad” (SANTOS, 2009:43).
Esta figura surge como respuesta ante la oposición insuperable entre la modernidad
y la posmodernidad. En esta medida, se encuentra en un punto medio entre ambos
paradigmas y sostiene la idea que, a pesar de ser fundamental en la actualidad
reconocer los problemas políticos modernos e intentar hallar una solución dentro
de los límites propios de la modernidad, existen problemas modernos cuya
solución sólo puede encontrarse más allá de lo moderno. Esta intermediación entre
dos paradigmas, uno pasado que aún tiene la capacidad para solucionar ciertos
problemas, y uno futuro que emerge ante la insuficiencia del primero de abarcarlos
todos, constituye la etapa transicional del posmodernismo de oposición.
En ese orden de ideas, Boaventura de Sousa Santos se sale de la lógica de la
modernidad que se rehúsa a realizar una teoría crítica por fuera de ella misma y
sostiene que “el pensamiento crítico debe, en consecuencia, adoptar una postura
paradigmática propia de una crítica radical del paradigma dominante desde el
punto de vista de una imaginación lo suficientemente sana como para dar lugar a
un nuevo paradigma con horizontes de emancipación” (SANTOS, 2009:19). En
esto consiste la teoría jurídica posmoderna: La ruptura con la tradición de la teoría
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 175 - 188, julio-diciembre 2012
177
Daniela Ursola Gutiérrez
crítica tradicional y el paso hacia un nuevo sentido común que permita una nueva
forma de conocimiento y una teoría crítica que los individuos adopten para dar
sentido a sus prácticas.
La segunda tesis se presenta como la difícil relación entre multiculturalismo,
globalización y protección de los derechos humanos. Partiendo de este problema,
Santoselabora una concepción de los derechos humanos como interculturalidad. Esta
teoría busca que los derechos humanos se piensen desde una crítica multicultural
dentro de la cual ellos se reformulen como instrumentos de emancipación que,
aunque situados en el contexto inevitable de la globalización, no cedan ante la
universalidad que históricamente les ha imprimido el discurso de la hegemonía
capitalista; por el contrario, se busca que los mencionados derechos logren actuar
como reivindicaciones efectivas de la identidad local, generando en ellos una
política de doble naturaleza: cultural y global. Es esta hipótesis la que finalmente
nos lleva a plantear la pregunta central de la presente investigación: ¿es posible
encontrar un “nuevo sentido común” de los derechos humanos bajo el cual estos
se constituyan como instrumentos de emancipación y de legitimación local dentro
de un contexto global?
Boaventura de Sousa Santos no se limita a realizar una crítica teórica de lo que él
denomina la globalización “desde arriba” o hegemónica. Realizando estudios sociojurídicos, encuentra la respuesta a su problema en la reconstrucción intercultural de
los derechos humanos. En ese sentido, el autor se dedica a suscitar un sinnúmero
de interrogantes que permiten cuestionar el orden global existente, a cada uno
de los cuales intentaremos dar respuesta a partir de lo que Santos expone en su
trabajo bibliográfico. Haciendo un estudio minucioso de su obra, nos centraremos
en el estudio de dos conceptos que consideramos esenciales para la comprensión
del problema de los derechos humanos, a saber, la globalización y el derecho.
Nos dedicaremos a exponer la significación particular que cobra cada uno de
estos conceptos y el papel que desempeñan dentro de la teoría de Santos. De esta
manera, comenzaremos analizando la noción de globalización “desde abajo” como
núcleo de la crítica contra-hegemónica y luego proseguiremos a determinar el papel
del derecho en el orden establecido por el autor, ahondando en los conceptos de
cosmopolitismo y legalidad cosmopolita subalterna. Finalmente, analizaremos
de fondo el papel de los derechos humanos y la propuesta de la interculturalidad,
indicando las condiciones mediante las cuales se puede construir una definición
de los derechos humanos basada en el multiculturalismo y en la elaboración
de un discurso emancipatorio. Todo esto nos permitirá tener un conocimiento
más amplio respecto del papel de la globalización y del derecho en el trabajo de
Boaventura de Sousa Santos. Sólo así lograremos esbozar una visión panorámica
de la influencia que este autor ha tenido en el pensamiento jurídico contemporáneo
y las contribuciones que ha realizado en la construcción de una teoría crítica de
los derechos humanos.
178
Boaventura de Sousa Santos y la reconstrucción intercultural...
i. La globalización desde una perspectiva
contra-hegemónica
La globalización es un fenómeno que surge al interior de la dinámica del capitalismo
en la civilización occidental a partir de la década de los años 60. Nace como un
proceso creciente de “intensificación mundial de las relaciones sociales que vincula
localidades distantes” (GIDDENS, 1990:64), el cual supera las fronteras del Estadonación moderno y crea una sola nación global. Dada su estrecha relación con la
expansión capitalista en el siglo XX, la globalización es generalmente estudiada
y definida desde una perspectiva económica que no tiene en cuenta el conjunto de
relaciones políticas, sociales y culturales que la caracterizan. Frente a este vacío
conceptualBoaventura de Sousa Santos emprende una tarea consistente en explicar
de fondo su concepto de globalización como un proceso que no es autónomo sino
dependiente de las transformaciones en el sistema mundo actual. Por esta razón,
afirma que la globalización no comprende una sola dimensión sino un conjunto
de 3 dimensiones: una económica, una política y una cultural. Cada una de ellas
suscita una gran variedad de preguntas en torno al sistema mundo de la modernidad.
Teniendo claro lo anterior, el objeto de investigación del presente artículose ubica
en el plano de la dimensión cultural y se puede formular de la siguiente manera: el
surgimiento de una cultural global a partir de la transnacionalización de culturales
originariamente locales.
Frente a las nociones de uniformidad y homogeneización Santos propone un nuevo
imperialismo cultural caracterizado por la identificación y resistencia cultural, las
cuales siendo contrarias al pensamiento tradicional consideran la cultura como
“un proceso social construido en la intersección entre lo universal y lo particular”
(SANTOS, 2009:264). A partir de esta definición de cultura, Santos teoriza dos
interpretaciones a partir de las cuales se pueden dar explicaciones contrapuestas
a la globalización: la interpretación paradigmática y lasubparadigmática. La
interpretación que se ha mantenido como eje central de la modernidad es la
subparadigmática, la cual se caracteriza por analizar las situaciones bajo la sombra
de la ideología capitalista e indica que el período de tiempo actual no es más que
una etapa de ajuste estructural dentro del mismo paradigma. En el otro extremo, la
interpretación paradigmática parte de la premisa de que el mencionado paradigma
del capitalismo se encuentra en un período de transición y se ocupa en explorar
horizontes desconocidos que impulsen el desarrollo de una política radicalmente
innovadora. Afirma Santos que estas dos interpretaciones representan dos modos de
praxis social, es decir, diversas maneras de experimentar la globalización de acuerdo
a la dimensión en la que ésta se analice. De esto se deduce ambas interpretaciones
coexisten y se manifiestan en los rasgos más característicos de la globalización.
Con base en esto argumenta Santos que no existe una globalización como entidad
única; por el contrario, hay varios tipos de globalizaciones los cuales dependen
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 175 - 188, julio-diciembre 2012
179
Daniela Ursola Gutiérrez
de la lupa bajo la cual se estudie. El fenómeno de globalización es por naturaleza
contradictorio y cambiante; sólo puede existir si situamos en el otro polo la
localización. Santos afirma que “bajo las condiciones del sistema mundo moderno,
el globalismo es la globalización exitosa de un localismo dado” (SANTOS,
2009:271). Esto supone que el proceso de expansión de las principales categorías
globales conlleva necesariamente a procesos adyacentes de localización. En ese
sentido, la globalización puede ser definida como “un proceso a través del cual una
determinada condición o entidad local amplía su ámbito a todo el globo y, al hacerlo,
adquiere la capacidad de designar como locales las condiciones o entidades rivales”
(SANTOS, 2000:272). Toda globalización es siempre la imposición de determinado
discurso local frente a los demás, por ende, no existe ninguna condición global
que no posea una raíz local y cultural. Ésta simboliza la historia contada por el
discurso de los vencedores: la globalización de determinada condición implica,
en sentido inverso, la localización de una condición “perdedora”.
Al reconocer que la globalización no ha trazado un curso unilineal y que ha
sido objeto de múltiples controversias entre el derecho local de cada nación y
la comunidad internacional acápite de un derecho global, Santossostiene que la
globalización debe y sólo puede ser pensada en plural. En consecuencia, el autor
establece cuatro tipos distintos de globalización que adquieren los siguientes
nombres: localismo globalizado, globalismo localizado, cosmopolitismo y herencia
común del ser humano. Igualmente, realiza una división general entre globalización
“desde arriba” o hegemónica y globalización “desde abajo” o contrahegemónica,
lo cual profundizaremos en adelante.
Como primera globalización encontramos el localismo globalizado, definido como
“el proceso por medio del cual un fenómeno local dado se globaliza exitosamente”
(SANTOS, 2006:350). Éste se refiere a la adopción mundial de determinado
localismo que requiere en sí la globalización, es decir, el proceso mediante el cual
un fenómeno local se globaliza. En segundo lugar y transversalmente opuesto a la
anterior forma de globalización, se presenta el globalismo localizado que se resume
en la incidencia de lo global en lo local y se define como “el impacto específico
de las prácticas e imperativos transnacionales sobre las condiciones locales que
por tanto son desestructuradas y reestructuradas para responder a los imperativos
transnacionales” (SANTOS, 2006:350).
El sistema mundo se constituye como una red de localismos globalizados y de
globalismos localizados. No obstante, existen otros procesos que, a diferencia de
los anteriores, contienen una lectura paradigmática de las actuales transformaciones
en el orden mundial. Estos se proyectan en los dos últimos tipos de globalización:
el cosmopolitismo y la herencia común de la humanidad. Por un lado, el
cosmopolitismo constituye “la oportunidad de que Estados-nación, regiones, clases
y grupos sociales subordinados y sus aliados se organicen transnacionalmente
180
Boaventura de Sousa Santos y la reconstrucción intercultural...
en defensa de sus intereses comunes percibidos, y usen para su beneficio las
capacidades de la interacción transnacional creada por el sistema mundial”
(SANTOS, 2006:351). Por su parte, el antropólogo sueco UlfHannerz define
el cosmopolitismo al afirmar que éste incluye una actitud hacia la coexistencia
de culturas en la experiencia individual; una orientación, una disponibilidad a
comprometerse con el Otro; una actitud intelectual y estética de apertura hacia
experiencias culturales divergentes” (HANNERZ, 1990: 239). Éste se conforma
de los movimientos que buscan alcanzar valores contrarios al imperialismo y
sus formas de dominación, tales como los estudios subalternos y postcoloniales.
El cosmopolitismo subalterno insurgente denota la posibilidad real de una
organización entre los países del Sur o subordinados y de sus movimientos de
lucha y de resistencia en la escala global. Dice Santos que “el cosmopolitismo
insurgente no es más que una emergencia global resultante de la fusión de luchas
locales, progresistas, con el objetivo de maximizar su potencial emancipatorio (…)
a través de vínculos translocales/locales” (SANTOS, 2009:275).
Finalmente, el último tipo de globalización es la herencia o patrimonio común del
ser humano. Esto hace referencia al cúmulo de problemas que han permanecido
en todas las generaciones a lo largo de la historia de la humanidad y cuyo análisis
únicamente tiene sentido en el contexto del globo en su totalidad. Todos estos
conflictos sumados a las luchas sociales propias del cosmopolitismomanifiestan
una capacidad de transformación y un potencial de emancipación real enestas dos
globalizaciones; enellas encontramos una política de oposición a lo impuesto por
las dos primeras. Por esta razón, Santos realiza una división más general entre
los cuatro tipos de globalización de la siguiente manera:El localismo globalizado
y el globalismo localizado se encasillan en lo que el autorllama globalización
“desde arriba”, la cual está compuesta por un encadenamiento de imposiciones
hegemónicas occidentales. En contraposición a ésta, el cosmopolitismo y la
herencia común de la humanidad son para Santos las dos categorías existentes
dentro del marco global como fuerzas contra-hegemónicas, las cuales “resisten
la dominación del Occidente/Norte industrializado y otros centros capitalistas
de poder” (TWINING, 2003: 257) y configuran la globalización “desde abajo”.
Dependiendo de la forma que adopte, la globalización puede presentarsesea como
un instrumento de dominación o como una herramienta de emancipación.
ii. El derecho como legalidad cosmopólitasubalterna
El interés de Boaventura de Sousa Santos en su obra es provocar una transición
de la globalización desde arriba a la globalización desde abajo, específicamente
al cosmopolitismo, el cual él considera es la respuesta ante los diseños globales
impuestos de todos aquellos que se ven afectados por la subordinación a la que
se encuentran sometidos en el contexto de un sistema global neoliberal. Santos
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 175 - 188, julio-diciembre 2012
181
Daniela Ursola Gutiérrez
utiliza el término “Sur” no de manera literal respecto de los países ubicados
geográficamente en dicha esfera sino para designar el grupo de quienes hayan
sufrido opresiones y discriminaciones en el contexto de la globalización1. El
cosmopolitismo “implica proyectos contrahegemónicos que pretenden superar
las jerarquías y fronteras interestatales” (RODRÍGUEZ Y SANTOS, 2007:18),
proyectos que tienen un funcionamiento dinámico con los instrumentos que
reafirman su idoneidad para ofrecer alternativas que discrepan del orden mundial
establecido.
Uno de esos instrumentos es el Derecho y por esa razón resulta indispensable
el estudio de este concepto desde sus orígenes hasta la actualidad. El Derecho
a lo largo de la historia se ha interpretado a partir de una relación intrínseca
de necesariedad con la figura del Estado-nación. Impregnado del pensamiento
liberal y de las teorías positivistas que emergieron en el siglo XIX el derecho
solía reducirse a la ley del Estado, al derecho propiamente estatal. En épocas de
colonización, el pluralismo jurídico no podía ser entendido sino como una técnica
del gobierno que se basaba en el reconocimiento de los derechos de los pueblos en
su situación precolonial con el fin de manipularlos y subordinarlos a los intereses
de sus colonizadores. Con el desarrollo del pensamiento crítico en el contexto
de las colonias se formula el programa de un proyecto decolonial que incluye la
reformulación de conceptos como el de derecho y el de pluralismo jurídico. A partir
de este momento el pluralismo es visto como estado de cosas y el derecho adquiere
un nuevo nivel conceptual que permite extraerlo de los límites del Estado-nación
y pensarlo desde tres escalas distintas: la local, la nacional y la global.
Solamente ateniéndose a su evolución histórica puede el derecho resurgir en
el nuevo contexto global como un instrumento a disposición del proyecto
contrahegemónico. Significa entonces que el cosmopolitismo subalterno, la teoría
y la práctica jurídicas deben estar dirigidas bajo un enfoque “desde abajo”; su tarea
consiste en construir un discurso contra-hegemónico que se oponga a aquel que a lo
largo de la historia ha legitimado el derecho moderno a merced de los universales
que el liberalismo propugna. El argentino Walter Mignolo define el cosmopolitismo
en sentido amplio como “un conjunto de proyectos hacia la convivencia planetaria”
(MIGNOLO, 2002: 157).Estos proyectos conforman la legalidad cosmopolita
subalterna, la cual “contempla el derecho y los derechos como elementos de luchas
que deben politizarse antes de juridificarse” (RODRÍGUEZ Y SANTOS, 2007:20).
Sólo se puede hablar de derecho como categoría jurídica emancipatoria si éste es
estudiado a la luz del cosmopolitismo y de sus luchas subalternas; únicamente
dentro de un discurso contra-hegemónico y anti-liberal podremos encontrar el
potencial emancipatorio del derecho.
1
Aquello que Enrique Dussel denominaba "la comunidad de las víctimas" (DUSSEL, 1998).
182
Boaventura de Sousa Santos y la reconstrucción intercultural...
Ahora bien, el problema de los derechos humanos -y del derecho en generalse concentra en las formas de construcción del discurso. Los derechos
pueden presentarse tanto modalidad de localismo globalizado como forma de
cosmopolitismo. Parafraseando a Santos, el discurso de los derechos humanos
puede estudiarse, tanto globalización desde arriba, como globalización desde
abajo. Frente a esta encrucijada el autor se propone delimitar las condiciones
bajo las cuales los derechos humanos pueden ubicarse dentro del segundo grupo
de globalización; su propósito es imprimir en ellos un libreto de emancipación.
Desde las circunstanciashistóricas de su creación, la política de los derechos
humanos como esquema cosmopolita se ha visto opacada por la visión liberal
caracterizada por un profundo individualismo. Como posible solución se busca hoy
en día otorgarle un nuevo sentido al derecho y a la globalización; un sentido que
encuentre su norte en la construcción de una legalidad cosmopolita subalterna y en
la reconstrucción de los derechos humanos desde los movimientos de resistencia
que se han comenzado a emprender. En este sentido, nos corresponde preguntar:
¿de qué manera pueden los derechos humanos operar como una forma cosmopolita
y contra-hegemónica de globalización?
iii. De universales a multiculturales: la reconstrucción
intercultural de los derechos humanos
“Se necesita una nueva política de derechos, un enfoque actual a la tarea de otorgar
poder a las clases y a las coaliciones populares en sus luchas hacia la consecución de
soluciones emancipatorias más allá de la modernidad occidental y del capitalismo
global. Se necesita una nueva arquitectura de derechos humanos basada en un nuevo
fundamento y con una nueva justificación” (SANTOS, 2009:464). Estas palabras
textuales de Boaventura de Sousa Santos extraídas su obra Sociología jurídica
críticaresumen en breves líneas el fin último de la reconstrucción del discurso de
los derechos humanos que él plantea. Dado que resulta inevitableformular una
teoría crítica que trascienda los márgenes de la modernidad, necesitamos dejar atrás
la imprenta tradicional de los derechos humanos para dar lugar a un nuevo juicio
de su significancia. Se requiere desarraigarlos de sus raíces hegemónicas para así
otorgarles una nueva base sobre la cual estos derechos se regenerencompletamente.
En el intento de responder a la pregunta de cómo pueden los derechos humanos
constituir una globalización contra-hegemónica y cosmopolita, Santos expone
una reformulación de los derechos humanos desde el multiculturalismo,una de
las posibilidades más plausibles de reconstruirlos y uno de los movimientos más
avanzados dentro del contexto del Sur en la actualidad. Su tesis sugiere que la
solución a la pregunta planteada se concretiza en la construcción de los derechos
humanos bajo los postulados multiculturales. Santos define el multiculturalismo
dentro de los términos de la globalización cosmopolita, afirmando que éste “es
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 175 - 188, julio-diciembre 2012
183
Daniela Ursola Gutiérrez
una precondición de relaciones balanceadas y mutuamente reforzantes entre
competitividad global y legitimidad local, los dos atributos de una política contrahegemónica de derechos humanos en nuestro tiempo” (SANTOS, 2006:353).
Esta corriente teórica se muestra como una práctica contra-hegemónica que busca
que los derechos humanos dejen de ser utilizados al servicio de los intereses
económicos y políticos de las grandes potencias. Los “derechos humanos
multiculturales”transforman el discurso hegemónico organizando diálogos
transculturales y permitiendo que los mismos se configuren como un proyecto
cosmopolita insurgente en vez de la forma de localismo globalizado que han
adoptado desde su nacimiento.
En un artículo llamado “Las críticas culturalistas de los derechos humanos”
Miguel Giusti(2007) intenta realizar un acercamiento a los principales argumentos
que exponen aquellos que defienden el multiculturalismo como oposición
a la dominación y al colonialismo. Desde hace ya varios años las críticas
multiculturalistas han tomado fuerza y se han popularizado hasta ser consideradas
uno de los más significativos avances en materia de teoría crítica de los derechos
humanos. Se trata de “un núcleo duro, resistente y refractario ante las corrientes
ideológicas dominantes en Occidente”, de una respuesta suscitada por el “atávico
imperialismo cultural de Occidente”. Desplegándose en una lógica transversalmente
inversa a la de la globalización, el multiculturalismo emprende una búsqueda por
la legitimidad de las reivindicaciones culturalistas y procura la debilitación de la
universalidad que respaldanlos derechos humanos al interior del discurso liberal,
el cualgira en torno a lo que Marx denomina egoísmo y a la concepción del Otro
como límite de mis libertades. Es éste el individuo cosmopolita o el ciudadano
del mundo.
La interculturalidad se muestra como una posibilidad distinta dentro de la
globalización sin tener la pretensión hegemónica propia de ésta. Se refleja como
una contraposición a la postura esencialista que idealiza a la comunidad política
en forma de polis griega conformada por ciudadanos con rasgos comunes que los
soportan en una especie de unión indisoluble. Las comunidades políticas en su
evolución histórica nunca han sido uniformes ni homogéneas sino multiétnicas;
no han conformado una unión sino más bien una reunión de culturas e ideologías
diferentesque coexisten bajo una misma agrupación social. En esto reside la base
del multiculturalismo como crítica ante la globalización; su objetivo es alcanzar
un orden mundial construido a partir de la diversidad cultural y fundamentado
en un espíritu pluralista que permita “acoger las diferencias” entre sus habitantes
yconcretar el amplio principio de la justicia en el ámbito cultural. La interculturalidad
no busca eliminar la globalización sino obtener un rol protagónico dentro de la
misma que permita pensarla desde ópticas distintas a la económica. Para el profesor
Delfín Grueso el liberalismo, especialmente en cuanto se mantenga fiel a su estirpe
posesivo-individualista, no puede defender las libertades negativas, la propiedad
184
Boaventura de Sousa Santos y la reconstrucción intercultural...
privada y el libre mercado sin renovar su ancestral hostilidad hacia las comunidades
valorativas, culturales y religiosas(2007: 314). En otras palabras, se aspira a que
dentro del mismo contexto inevitable de la globalización se recupere la identidad
local y cultural que había sido abandonada y reemplazada por una síntesis cultural
del capitalismo, para así generar en los derechos humanos una política con una
doble naturaleza: cultural y global.
En ese orden de ideas, el primer paso que fija Santos para luchar contra el
universalismo de los derechos humanos se basa en un diálogo transcultural2 que
debe realizarse entre diferentes culturas con el principio de la dignidad humana
como fundamento y teniendo en cuenta una serie de premisas a las que debe atenerse
con el fin de que este diálogo “pueda eventualmente conducirnos a una concepción
mestiza de los derechos humanos; una concepción que, en lugar de restaurar falsos
universalismos se organice a sí misma como una constelación de significados
locales mutuamente inteligibles y de redes que transfieran poder a referencias
normativas” (SANTOS, 2006:357). Puesto que se trata de un intercambio entre
diferentes culturas con saberes distintos, el diálogo transcultural se dificulta en la
medida en que cada cultura posee su propia serie de topoi o lugares comunes del
universo significante de una cultura determinada. Por tanto, como segundo paso
dentro de la construcción de los derechos humanos multiculturales Santos crea
la figura de la hermenéutica diatópica. Ésta parte de la premisa de que los topoi
de una cultura son incompletos en sí mismos y por esta razón es necesario elevar
al máximo nivel la conciencia en cada cultura de lo incompleta que es ella y de
lo incompletas que son las otras culturas con las cuales se encuentra relacionada.
La hermenéutica diátopica ofrece una nueva forma de creación del conocimiento
que se atiene a las exigencias interculturales y que exige que el conocimiento
sea producido en un contexto colectivo e intersubjetivo. El diálogo transcultural
tiene un carácter diatópicoal establecerse “con un pie en cada cultura” (SANTOS,
2006:357). Con esto podemos concluir que “el reconocimiento de las debilidades e
incompletitudes recíprocas es la condición sine qua non de un diálogo transcultural”
(SANTOS, 2006:360).
Desde la perspectiva del multiculturalismo progresivo cada cultura debe desmitificar
su pretensión de totalidad y aceptar la incompletud de sí misma; aquí es donde
comienza el impulso cultural para llevar a cabo el diálogo transcultural. De esta
manera, las condiciones que propician los derechos humanos interculturales giran
en torno a la idea de una especie de ampliación de la perspectiva de cada cultura
a través de la cual puedan establecer un diálogo en un plano mutuo de interacción
intercultural. “La reconstrucción intercultural de los derechos humanos tiene
como premisa la centralidad del vínculo entre el arraigo local y la organización y
la relevancia de las bases populares, de una parte, y la inteligibilidad translocal y
2
Una aproximación completa al tema se puede encontrar en: Santos (1998).
jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 175 - 188, julio-diciembre 2012
185
Daniela Ursola Gutiérrez
la repercusión transnacional, de otra” (SANTOS, 2009: 381). La deconstrucción
del discurso y las prácticas de los derechos humanos conduce a una consecuente
reconstrucción de los mismos como interculturales que persigue el utópico fin de
una sociedad civil y comunidad política nueva: la red transnacional de prácticas
sociales cosmopolitas.
A través de un proceso como el recientemente planteado se llega a construir la
concepción de los derechos humanos como un discurso multicultural y contrahegemónico formulado bajo ciertos imperativos transculturales que debe cumplir
para llegar a ser el proyecto subalterno que se pretende desarrollar dentro de una
globalización cosmopolita. De acuerdo a la postura adoptada por Santos,el éxito
de un discurso emancipatorio y progresista de los derechos humanos depende del
diálogo transcultural y de la hermenéutica diatópica como herramientas a favor
de la construcción de los mismos como multiculturales. La respuesta al problema
de los derechos humanos y de su reformulación como política contra-hegemónica
se resume en una sola palabra, en una sola doctrina, en una sola lucha: el
multiculturalismo. “Ésta es probablemente la única forma de introducir en la cultura
occidental las ideas de los derechos colectivos, de los derechos de la naturaleza y
los de las generaciones futuras, así como las de los deberes y responsabilidades
frente a entidades colectivas, sean la comunidad, el mundo o incluso el cosmos”
(SANTOS, 2009:457).
Conclusiones: ¿Puede el derecho ser emancipatorio?
Siguiendo la línea del estudio que venimos realizando, debemos resaltar la manera
en que Boaventura de Sousa Santos propugna por una política de los derechos
humanos que sea crítica de la globalización dentro del contexto de la misma.
Es en este punto donde el sociólogo construye su teoría de lo que él denomina
globalización “desde abajo” caracterizada por un discurso contra-hegemónico.
A esto dedica especial atención en su libro El derecho y la globalización desde
abajo (2007) donde, junto a César Rodriguez Garavito, intenta explicar el papel
que cumplen el derecho y la política dentro de las fuerzas subalternas propias de
la globalización contra-hegemónica, dándole un giro al estudio de la globalización
que hasta el momento se había concentrado netamente en los procesos de expansión
neoliberal y dejando de lado la posibilidad real de una globalización contrahegemónica. Al hablar de derechos humanos en estrecha relación con la cultura
estamos limitando la escala global frente a la diversidad que posee cada una de las
miles culturas que refleja cada nación en el mundo. Sin embargo, la globalización
es un proceso que no se puede evitar y mucho menos ignorar. Por tal razón, resulta
necesario construir una política de los derechos humanos dentro de los márgenes de
la misma yformular una propuesta dentro de la cual los derechos humanos puedan
ser una política global y cultural al mismo tiempo.
186
Boaventura de Sousa Santos y la reconstrucción intercultural...
La obra de Santos se desenvuelve alrededor de la pregunta de si el derecho posee un
potencial emancipatorio y de si los derechos humanos pueden llegar a considerarse
como categorías jurídicas al servicio de una política realmente progresista que
explote dicho potencial al máximo. Ante dicho cuestionamiento, Santos nos brinda
una respuesta afirmativa pero condicional. Dice el autor que los derechos humanos
cumplen una función supletiva en la medida en que estos llenan el vacío que dejó
el fracaso de las políticas socialistas. La política de los derechos humanos es un
recurso que sólo se utiliza en la medida en que el verdadero libreto emancipatorio
no se desarrolle; este libreto lo constituye la teoría marxista radical de los derechos
humanos. Santos afirma que los derechos humanos pueden llenar tal vacío siempre
y cuando sean replanteados dentro de un discurso contra-hegemónico respecto del
liberalismo.
Es de esta manera que el autor construye una teoría completa acerca de la
reconstrucción intercultural de los derechos humanos que, como pudimos estudiar,
considera ser la única forma de globalización “desde abajo” y de discurso contrahegemónico que los enfoca hacia el multiculturalismo y el posimperialismopara
sembrar en ellos una verdadera política emancipatoria. Boaventura de Sousa Santos
considera que la única manera de elaborar una teoría progresista y realmente
emancipatoria de los derechos humanos debe tener en cuenta ambos factores: tanto
el ámbito global como la legitimidad local, tanto la expansión de la globalización
como la fragmentación cultural. Se trata de poner el derecho y los derechos humanos
en las manos de un discurso contra-hegemónico que legitime un orden subalterno
insurgente cuya principal pretensión es la de devolverle al derecho su potencial
emancipatorio y convertirlo en un verdadero instrumento de lucha social y política.
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Editores.
188
ORIENTACIONES A LOS AUTORES
Requisitos técnicos
El ensayo inédito deberá enviarse al Centro de Investigaciones en versión
definitiva, impreso y acompañado de una copia en medio magnético (disquete,
CD o correo electrónico [cis@ucaldas.edu.co], en archivo Word).
No podrá superar las 20 páginas de extensión, tamaño carta, a espacio y medio,
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página del título. Fuente: Times New Roman o Arial, a 12 puntos; 10 puntos en
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describa los propósitos del estudio o investigación. A renglón seguido, 5 palabras
clave y Key Words.
Se deberá anexar al Artículo un resumen de la hoja de vida de su(s) autor(es)
donde se indique sus títulos, filiación institucional y publicaciones.
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lugar donde se pondrá dentro del texto, ubicando claramente la(s) fuente(es)
correspondiente(s).
Las referencias bibliográficas se ubicarán dentro del texto, no en nota al pie,
de la siguiente manera: primer apellido del autor en mayúscula sostenida, año
de publicación de la fuente citada seguida de dos puntos y página(s). Ejemplo
(ARANGO, 2005: 190).
Todas las fuentes citadas, además de otras secundarias, se deben indicar en la
bibliografía, así: apellido en mayúscula, nombre del autor en minúscula; año de
publicación; título en cursiva si es libro o entre comillas si es de revista o capítulo
de libro, caso éste en el que debe citarse la fuente proveniente en cursiva; lugar
de publicación; editorial del libro o número de la revista.
Ejemplos:
ARANGO, Rodolfo. (2005). El concepto de derechos sociales fundamentales.
Bogotá: Legis, Universidad Nacional de Colombia.
189
MEJÍA, Oscar. (2002). Legitimidad, democracia consensual y Constitución. En:
El Otro Derecho No. 28. ILSA, Bogotá.
__________. (2002). Dominación y exclusión en la Constitución de 1991.
En: Revista Palimpsestus No. 2. Facultad de Ciencias Humanas, Universidad
Nacional, Bogotá.
SUNSTEIN, Cass R. 2001. Designing Democracy: What constitutions do. Oxford
- New York: Oxford University Press.
Orientación de la tipología de los ensayos
Para que la Revista consolide su Calidad Científica, los ensayos sometidos
a revisión deben corresponder a alguna de las siguientes tipologías, según ha
señalado COLCIENCIAS:
– Artículo de investigación científica. Ensayo que presenta detalladamente los
resultados originales de proyectos de investigación, utilizando generalmente una
estructura que contiene cuatro apartes fundamentales: introducción, metodología,
resultados y conclusiones.
– Artículo de reflexión. Ensayo académico que presenta un abordaje creativo
desde una perspectiva analítica, interpretativa o crítica por parte del autor, sobre
un tema específico, recurriendo a fuentes originales.
– Artículo de revisión. Ensayo resultado de una investigación donde se analizan,
sistematizan e integran los resultados de investigaciones, sobre un campo
científico en particular, con el fin de dar cuenta de los avances y las tendencias de
desarrollo. Se caracteriza por presentar una revisión bibliográfica de por lo menos
50 referencias.
– Artículo corto. Documento breve que presenta resultados preliminares o
parciales de una investigación o estudio, que por lo general requieren de una
pronta difusión, o Artículo de reflexión breve.
– Reporte de caso. Documento que presenta los resultados de un estudio sobre
una situación particular con el fin de dar a conocer las experiencias técnicas
y metodológicas consideradas en un caso específico. Incluye una revisión
sistemática comentada de la literatura sobre casos análogos.
– Cartas al editor. Posiciones críticas, analíticas o interpretativas sobre los
documentos publicados en la Revista, que constituyen un aporte importante a la
discusión del tema por parte de la comunidad científica de referencia.
190
– Traducción o Reseña bibliográfica.
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anónimos (evaluación por pares)
Siguiendo los parámetros establecidos por COLCIENCIAS, los ensayos sometidos
a revisión con miras a publicarse en JURÍDICAS, se enviarán a pares externos
para la evaluación, en la que constará la calidad científica y la originalidad del
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191
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The pages should be numbered on the lower right corner, beginning on the title
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words, in both languages.
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their professional titles, institutional filiation and publications.
The graphics, charts and pictures should be annexed to the article indicating its
the place within the text, clearly stating its corresponding source.
The bibliographical references will be located within the text, not in footnote
form, in the following way: the author’s last name in capital letters, publication
year of the source mentioned, followed by a colon and the page(s). Example
(ARANGO, 2005: 190).
All the mentioned sources, as well as the secondary ones, should be indicated in
the bibliography, in the following manner: last name in capitals, the author’s
name in lowercase; publication year; title in italics if it is a book or in quotation
marks if it is from a journal or book chapter, in this last case, the source should be
done in italics; place of publication; editorial company or magazine number.
Examples:
ARANGO, Rodolfo. (2005). El concepto de derechos sociales fundamentales.
Bogotá: Legis, Universidad Nacional de Colombia.
192
MEJÍA, Oscar. (2002). Legitimidad, democracia consensual y Constitución. In:
El Otro Derecho No. 28. ILSA, Bogotá.
__________. (2002). Domination and exclusion in the Political Constitution
of 1991. In: Palimpsestus Magazine No. 2. Facultad de Ciencias Humanas,
Universidad Nacional, Bogotá.
SUNSTEIN, Cass R. 2001. Designing Democracy: What constitutions do. Oxford
- New York: Oxford University Press.
Orientation for essay typology
In order for the journal to consolidate its Scientific Quality, the essays subjected
to revision should correspond to one of the following typologies, as pointed out
by COLCIENCIAS:
- Scientific research article. This type of essay detailedly presents the original
results of research projects, generally consisting in a structure that contains four
fundamental parts: introduction, methodology, results and conclusions.
-Reflection article. An academic essay that presents a creative approach from an
analytic, interpretive or critic perspective on the part of the author, on a specific
topic, appealing to original sources.
-Revision article. An essay result of a research that analyzes, systematizes and
integrates the research results, on a particular scientific field, with the purpose of
presenting the advances and development tendencies. It is characterized by the
presentation of a bibliographical revision of at least 50 references.
-Short article. A brief document that presents preliminary or partial results of a
research or study that generally requires a prompt diffusion, or a brief reflection
article.
-Case study. A document that presents the study results on a particular situation
with the purpose of showing the technical and methodological experiences
considered in a specific case. It includes a commented systematic revision of the
literature related to similar cases.
-Letters to the editor. Critical, analytic or interpretive positions on the documents
published in the Journal, that constitute an important contribution to the discussion
of the topic by the scientific community of reference.
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193
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(peer evaluation)
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