TS 15-7-2009. Separación del servicio de guardia civil por haber

Diario La Ley, Nº 7318, Sección Jurisprudencia, 12 Ene. 2010, Año XXXI,
Editorial LA LEY
TS 15-7-2009. Separación del servicio de guardia civil por
haber utilizado en 69 ocasiones la tarjeta de crédito sustraída
a un fallecido en accidente de tráfico. (El perjuicio ascendió a 1.323,13
euros que ya fueron abonados por el acusado y entregados a Constantino ,
Administrador de la Empresa.)
Tribunal Supremo, Sala Quinta, de lo Militar, Sentencia de 15 Jul. 2009, rec. 2/53/2008
Ponente: Calvo Cabello, José Luis.Nº de Recurso: 2/53/2008. Jurisdicción: MILITAR
GUARDIA CIVIL. Régimen disciplinario. Separación del servicio de un guardia
civil condenado por un delito continuado de estafa en concurso con falsedad en
documento mercantil al haber utilizado, para su beneficio propio, una tarjeta de
crédito sustraída a una persona fallecida en un accidente de tráfico. Sustracción de
la tarjeta aprovechando el momento que los guardias civiles encargados del
atestado se habían ausentado de las oficinas del equipo de atestados del que él
formaba parte. Tipicidad de la conducta pese a haber sido conmutada parte de la pena
de privación de libertad. Proporcionalidad de la sanción. Irrelevancia de la atenuante y
de la concesión del indulto, por padecer un trastorno adaptativo cuando cometió los
delitos, en la modulación de la sanción impuesta atendiendo a la gravedad de la
conducta. Pese a haber actuado sin voluntad plena, el sancionado conocía lo que hacía y
quería hacerlo. PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO. Modificación del hecho
originario y de su calificación disciplinaria tras recaer sentencia penal. El expediente se
inicia para investigar si la apropiación de la tarjeta y su uso constituyen conductas
contrarias a la disciplina y cuando recae condena penal por esos hechos se le imputa la
infracción muy grave de haber sido condenado por sentencia firme por un delito doloso
que lleve aparejada la privación de libertad. Correcta actuación de la autoridad
sancionadora que podía reanudar el expediente y archivarlo, acordando la apertura de
uno nuevo, o bien, como hizo, continuar aquél imputando al expedientado una falta
distinta. Inexistencia de vulneración del principio acusatorio. Ausencia de indefensión.
Prioridad del expediente sancionador en caso de concurrir con expediente de
insuficiencia de condiciones psicofísicas. Distinción entre ambos procedimientos.
El Tribunal Supremo desestima el recurso contencioso-disciplinario militar
ordinario interpuesto contra resolución del M.º Defensa y confirma la sanción de
separación del servicio impuesta al recurrente como autor de la infracción muy
grave de haber sido condenado penalmente por un delito doloso que lleve
aparejada pena privativa de libertad.
Texto
En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil nueve
SENTENCIA
En el recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario núm. 204-53/2008,
interpuesto por don Hilario , representado por la procuradora doña Mercedes Albi
Murcia y asistido por el letrado don José María Díaz del Cuvillo, contra la resolución
del Ministro de Defensa de 7 de abril de 2008 por la que le impuso la sanción de
separación del servicio, como autor de la falta muy grave consistente en "Haber sido
condenado por sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas al Código
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Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de
libertad", habiendo sido parte recurrida el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado,
los Excmos. Sres. magistrados mencionados se han reunido para deliberación y votación
bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Luis Calvo Cabello.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El 5 de agosto de 2003, el Director General de la Guardia Civil ordenó
incoar el expediente gubernativo núm. NUM000 contra el guardia civil don Hilario
para investigar si se había apropiado de una tarjeta de crédito de una persona
fallecida y la había utilizado en beneficio propio en sesenta y nueve ocasiones;
hechos que fueron calificados en la orden de proceder como constitutivos de la falta
muy grave consistente en "Observar conductas gravemente contrarias a la disciplina,
servicio o dignidad de la Institución, que no constituyan delito" .
SEGUNDO.- Dado que por los mismos hechos supuestamente constitutivos de la falta
mencionada el Juzgado de Instrucción núm. 3 de O Porriño incoara las diligencias
previas núm. 463/2003 , el Director General de la Guardia Civil acordó la paralización
del expediente gubernativo mencionado.
TERCERO.- Como el 21 de junio de 2006, el Juzgado de lo Penal núm. 3 de
Pontevedra dictara sentencia de conformidad condenatoria, por la que impuso a don
Hilario la pena de prisión de un año y seis meses y la de multa de ocho meses a doce
euros diarios, como autor de un delito continuado de estafa en concurso con un delito
continuado de falsedad en documento mercantil, con la concurrencia de la atenuante del
artículo 21.5 del Código penal y la del artículo 21.6 , en relación con el artículo 21.1 y
20.1 del mismo Código, el Director General de la Guardia Civil acordó reanudar el
expediente gubernativo paralizado y modificar la calificación jurídica inicialmente
establecida en la orden de proceder, en el sentido de no imputar ya al expedientado la
falta muy grave descrita en el anterior fundamento primero, sino la muy grave
consistente en "Haber sido condenado por sentencia firme, en aplicación de
disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que
lleve aparejada la privación de libertad" (artículo 9.11 de la L.O. 11/91, de 17 de
junio).
CUARTO.- Por resolución de 7 de abril de 2008, el Ministro de Defensa, poniendo
término al expediente gubernativo núm. NUM000 , impuso al guardia civil don Hilario
la sanción de separación del servicio como autor de la falta muy grave consistente en
"Haber sido condenado por sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas al
Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación
de libertad" (artículo 9.11 de la L.O. 11/91, de 17 de junio).
QUINTO.- Contra dicha resolución, el guardia civil sancionado interpuso ante esta Sala
recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario, que se registró con el
núm. 204-53/08 , solicitando en la demanda correspondiente con carácter principal su
nulidad, y, subsidiariamente, la sustitución de la sanción de separación del servicio por
la de suspensión de empleo.
Asimismo, por medio de "otrosí", solicitó el recibimiento a prueba del procedimiento.
SEXTO.- Mediante escrito presentado el 27 de enero de 2009 en el Registro General
del Tribunal Supremo, el Abogado del Estado se opuso a las dos pretensiones del
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demandante argumentando que su "conducta es perfectamente típica a la luz de lo
dispuesto en el artº 7 apartado 13 de la vigente Ley de Régimen Disciplinario de la
Guardia Civil 12/07, de 22 de octubre "; que "la conmutación de la pena acordada por
el Consejo de Ministros no hace desaparecer la conducta típica del encartado"; que "el
procedimiento disciplinario se ha tramitado con estricta sujeción a la normativa
vigente"; y que " la separación del servicio es la sanción que mejor se acomoda a la
gravedad de los hechos" .
SEPTIMO.- Mediante escrito presentado el 12 de febrero de 2009 en el Registro
General del Tribunal Supremo, el Ministerio Fiscal se opuso a la demanda
argumentando lo siguiente:
a) El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas afecta exclusivamente a los procesos
judiciales y no a los procedimientos administrativos. Por lo demás, que se haya
producido o no la caducidad del expediente gubernativo no afecta a derecho
fundamental alguno (el Ministerio Fiscal señala que el recurso contencioso-disciplinario
militar interpuesto es el preferente y sumario).
b) El tipo disciplinario describe el haber sido condenado por delito doloso que lleve
aparejada privación de libertad, subrayando que la concesión del indulto afecta al
cumplimiento de la pena, no a la sanción correspondiente por la conducta.
c) Los hechos probados constituyen en la L.O. 12/07 falta muy grave (la del
artículo 7.13), por cuanto la mera lectura de la sentencia condenatoria revela que
la conducta tuvo plena relación con el servicio, "pues la tarjeta de crédito sustraída
y utilizada por el recurrente pertenecía a una persona fallecida en el accidente de
tráfico de cuyo atestado se estaba encargando el ahora actor."
d) No existe vulneración de los artículos 14 y 23.2 de la Constitución Española, ya que
"no puede invocarse el principio de igualdad en relación con uno mismo, sino que
tertium comparationis debe ser ajeno e idéntico".
e) No existe vulneración del principio de proporcionalidad, porque la sanción de
separación del servicio guarda relación con la conducta del demandante y con la
gravedad del delito cometido y la afectación del servicio.
f) Es cierto que podía haberse sobreseido el expediente gubernativo y haberse incoado
otro tras conocer el resultado de la sentencia, pero ello no afecta al principio acusatorio,
ya que "la inalterabilidad de los hechos objeto de la acusación se mantiene desde el
momento en que deja de imputársele una infracción disciplinaria por los hechos
cometidos en 2003 y se le informa de que en adelante se le atribuye una falta muy grave
del artículo 9.11 LORDGC " .
g) No existe vicio de procedimiento susceptible de lesionar las garantías del artículo 24
de la Constitución, pues, si bien se modificó la calificación de los hechos probados
después de que el demandante fuera condenado, lo cierto es que se le entregó una copia
de la sentencia, se le dio audiencia, intervino con letrado, se designó nuevo instructor y
secretario y, en definitiva, el expediente continuó como si se tratase de uno nuevo y
distinto del inicialmente incoado.
OCTAVO.- Por auto de 24 de febrero de 2008, la Sala recibió el procedimiento a
prueba, y analizado el posterior escrito de proposición de prueba, por providencia de 17
de marzo se rechazó la prueba testifical y se admitió la documental.
NOVENO.- Formuladas las conclusiones que las partes entendieron procedentes, la
Sala, mediante providencia de 25 de junio, señaló el siguiente 14 de julio, a las 10.30
horas, para deliberación, votación y fallo.
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SOBRE LOS HECHOS PROBADOS
De la prueba practicada resultan probados los hechos siguientes:
a) El 21 de junio de 2006, el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Pontevedra dictó sentencia
de conformidad por la que condenó a don Hilario , como autor de un delito
continuado de estafa en concurso con un delito continuado de falsedad en
documento mercantil, con la concurrencia de la atenuante del artículo 21.5 del
Código penal y la del artículo 21.6 , en relación con el artículo 21.1 y 20.1 del
mismo Código , a las penas de prisión de un año y seis meses y multa de ocho meses
a doce euros diarios.
b) La mencionada sentencia condenatoria contiene la siguiente declaración de hechos
probados:
"Se declaran probados por conformidad del acusado los siguientes hechos:
Entre las 23.30 y las 24.00 horas del día 11 de octubre de 2002 el acusado Hilario ,
mayor de edad, del que no constan antecedentes penales, en la Oficina del Equipo de
Atestados del Destacamento de Tráfico de Porriño, donde prestaba sus servicios como
Guardia Civil, para utilizarla en su provecho económico, cogió la tarjeta de crédito
núm. NUM001 de la Entidad La Caixa, a nombre de Claudio . Se la llevó aprovechando
un momento en que se ausentaron los dos agentes que se estaban encargando de
confeccionar el atestado y reseñar los objetos encontrados con motivo de un accidente
de circulación ocurrido ese día y en el que había fallecido el titular de la tarjeta
Claudio .
Días mas tarde comenzó a utilizar la tarjeta realizando compras, abonando la autopista
y surtiéndose de gasolina en distintos lugares y establecimientos, en las siguientes
fechas e importes:
FECHA DESCRIPCION IMPORTE €
10.02 AUTOPISTA DEL ATLANTICO 2.36
11.02 AUTOPISTA DEL ATLANTICO 2.36
11.02 H24-EE. SS.EXGA 30.00
11.02 H24-EE. SS.EXGA 27.00
11.02 AUTOPISTA DEL ATLANTICO 0.70
11.02 H24-EE. SS.EXGA 30.00
12.02 H24-EE. SS.EXGA 31.00
12.02 H24-EE. SS.EXGA 35.00
01. 01.03 H24-EE. SS.EXGA 25.00
05.01.03 H24-EE. SS.EXGA 32.00
12.01.03 AUTOPISTA DEL ATLANTICO 2.44
19.01.03 H24-EE. SS.EXGA 34.40
21.01.03 H24-EE. SS.EXGA 42.60
25.01.03 E.S. PUXEIROS S.L. 27.50
29.01.03 AUTOPISTA DEL ATLANTICO 2.44
29.01.03 AUTOPISTA DEL ATLANTICO 2.44
29.01.03 AUTOPISTA DEL ATLANTICO 2.44
05.02.03 H24-EE. SS.EXGA 17.00
07.02.03 H24-EE. SS.EXGA 23.00
08.02.03 FARMACIA SANTOS VELASCO 5.58
08.02.03 E- S LOS ANGELES-GETAFE 43.09
08.02.03 AUTOPISTA A-6 S.A. C.E. 7.50
09.02.03 H24 PENIBETICA OIL CASTEL DE FERRO 40.10
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10.02.03 KARAVAN GRANADA 27.00
10.02.03 MERCADONA SALOBREÑA-GRANADA 14.64
10.02.03 AMBARI-GRANADA 25.90
10.02.03 AMBARI-GRANADA 27.00
11.02.03 E-8 PLASENCIA III 37.50
12.02.03 CONSULTA O PARQUE 36.00
13.02.03 H24-EE. SS.EXGA 34.50
14.02.03 RESTAURANTE ARCADIA 120.30
14.02.03 AUTOPISTA DEL ATLANTICO 0.59
15.02.03 AUTOPISTA DEL ATLANTICO 0.59
26.02.203 H24-EE. SS.EXGA 30.51
06.03.03 E.8 PONTEAREAS DERECHO 19.60
09.09.03 AUTOPISTA DEL ATLANTICO 0.73
06.03.03 AUTOPISTA DEL ATLANTICO 0.73
11.03.03 E.S.GRANXA 43.00
12.03.03 E.S. PUXEIROS 40.00
13.03.03 H24.EE. SS.EXGA 5.00
15.03.03 FEGOBLAN, SL. 9.20
16.03.03 E.8 AREA SER, QUIT-A CAÑIZA 18.75
17.03.03 AUTOESTRADAS DE GALICIA 1.10
17.03.03 AUTOESTRADAS DE GALICIA 0.66
19.03.03 BIKE-52 VIGO 54.59
19.03.03 AUTOPISTA DEL ATLANTICO 2.44
19.03.03 AUTOPISTA DEL ATLANTICO 0.73
21.03.03 AUTOPISTA DEL ATLANTICO 0.73
27.03.03 AUTOPISTA DEL ATLANTICO 2.44
27.03.03 AUTOPISTA DEL ATLANTICO 2.44
28.03.03 AUTOPISTA DEL ATLANTICO 2.44
28.03.03 AUTOPISTA DEL ATLANTICO 40.00
02. 04.03 H24-EE. SS.EXGA 10.00
06.04.03 E.S. PEGOBLAN 16.36
07.04.03 LOSADA Y NOVOA-ORENSE 6.00
04.04.03 CEPIPSA-PM 2.44
07.04.03 AUTOPISTA DEL ATLANTICO 2.44
08.04.03 AUTOPISTA DEL ATLANTICO 2.44
08.04.03 AUTOPISTA DEL ATLANTICO 2.44
14.04.03 E.S. VERIN 33.90
15.04.03 EL SALINAR-VALENCIA 5.00
15.04.03 EL SALINAR-VALENCIA 20.00
19.04.03 ARTE CHINO XIANGY ANG-VALENCIA 20.00
19.04.03 CALZADO RUS-VALENCIA 20.00
19.04.03 CALZADO RUS-VALENCIA 24.10
20.04.03 E.S. ZAFRA DE ZANCARA 36.00
20.04.03 E.S. QUINTANS-CAÑIZA 37.60
25.04.03 E.S. SAN SIMON-VILABOA 11.01
Para realizar las operaciones anteriores firmaba los tickets a nombre del fallecido
Claudio , cuando se lo requerían, así lo hizo, entre otros, en el establecimiento
"Bika 52" el 19 de marzo de 2003, en el restaurante "Arcadia", el día 14 de
febrero de 2003 y en la consulta veterinaria Parque Infantil el 12 de febrero de
2003.
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La tarjeta sustraída estaba vinculada a la cuenta bancaria número
21002220160200123810 de la empresa "Estuarte España, S.L." y el perjuicio ascendió a
1.323,13 euros que ya fueron abonados por el acusado y entregados a Constantino ,
Administrador de dicha Empresa.
El acusado padecía un trastorno adaptativo mixto ansioso depresivo con alto grado de
esquizotipia de carácter crónico, el cual le hizo actuar sin capacidad volitiva plena. "
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Ordenadas en atención a los efectos que produciría su eventual resolución
en sentido favorable al demandante, las cuestiones que deben ser examinadas son las
que consisten en determinar si la autoridad sancionadora:
a) prescindió del procedimiento legalmente establecido cuando, después de que el
Juzgado de lo Penal núm. 3 de Pontevedra condenara al hoy demandante como autor de
dos delitos dolosos a pena privativa de libertad, no anuló el expediente gubernativo
núm. NUM000 incoado por una supuesta falta muy grave consistente en " "Observar
conductas gravemente contrarias a la disciplina, servicio o dignidad de la Institución,
que no constituyan delito", sino que lo continuó imputando ahora al expedientado la
falta muy grave consistente en "Haber sido condenado por sentencia firme, en
aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido
con dolo que lleve aparejada la privación de libertad" .
b) infringió el principio acusatorio, causando indefensión, a causa de modificar el hecho
y su calificación.
c) vulneró el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas.
d) vulneró el derecho al proceso debido en relación con el principio de igualdad.
e) vulnero el principio de tipicidad, y
f) vulneró el principio de proporcionalidad.
SEGUNDO.- La primera cuestión ha de ser resuelta en sentido contrario al propuesto
por el demandante, pues la actuación supuestamente infractora de la autoridad
sancionadora no supuso prescindir del procedimiento legalmente establecido para la
investigación y posible sanción de la falta por la que fue separado del servicio.
El Director General de la Guardia Civil, ante el resultado de la investigación realizada
por la Sección de Investigación Criminal de la U.O.P.J. de la Comandancia de
Pontevedra, ordenó incoar el expediente gubernativo nº NUM000 a fin de investigar si
el demandante se había apropiado de una tarjeta de crédito de una persona fallecida y la
había utilizado en su propio beneficio en sesenta y nueve ocasiones. Estos hechos
fueron calificados en la orden de proceder como constitutivos de la falta muy grave
consistente en "Observar conductas gravemente contrarias a la disciplina, servicio o
dignidad de la Institución, que no constituyan delito" . Después, cuando conoció que el
Juzgado Penal núm. 3 de Pontevedra había condenado por los mismos hechos al
demandante (hechos constitutivos de un delito continuado de estafa en concurso con un
delito continuado de falsedad documental) a pena privativa de libertad, dicha autoridad
administrativa, en lugar de reanudar el expediente, que había quedado suspendido a
causa del procedimiento penal, y archivarlo, ordenando luego la incoación de otro,
decidió continuarlo imputando al demandante una nueva falta: la consistente en "Haber
sido condenado por sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas al Código
Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de
libertad" .
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Es cierto que formalmente los hechos por los que fue incoado el expediente gubernativo
y el hecho por el que se reanudó son distintos: mientras que el Director General de la
Guardia Civil ordenó incoar el expediente gubernativo para investigar si el demandante
se había apropiado de una tarjeta de crédito de una persona fallecida y la había utilizado
en su propio beneficio en sesenta y nueve ocasiones, después, tras la sentencia penal
condenatoria, ya no le imputó esos hechos sino el de haber sido condenado.
Pero también es cierto que entre los hechos primeros y el hecho posterior existe una
relación sustantiva muy estrecha: los primeros, esto es, la apropiación de la tarjeta y su
utilización en beneficio propio son los mismos hechos por los que el demandante fue
condenado. De aquí que esta Sala haya considerado en ocasiones similares que la
Administración sancionadora, una vez conocido el pronunciamiento penal condenatorio
y dado que el ejercicio de la acción disciplinaria es preceptivo, puede archivar el
expediente gubernativo y acordar la apertura de otro, o continuar aquel imputando al
expedientado a partir de entonces una falta distinta.
Esta segunda es la actuación que la autoridad sancionadora realizó, sin que ello
signifique que prescindiera del procedimiento propio de los expedientes disciplinarios,
ni de los trámites específicos de los expedientes gubernativos, ni de la singularidad
establecida por el art. 53.4 de la L.O. 11/91 para las faltas muy graves del art. 9.4 (faltas
consistentes en "Haber sido condenado por sentencia firme, en aplicación de
disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que
lleve aparejada la privación de libertad") . Así, fueron notificados al demandante los
cambios de instructor y secretario del expediente; el nuevo instructor le hizo entrega de
una copia de la sentencia condenatoria (la entrega de la sentencia sustituye al pliego de
cargos, a tenor del mencionado artículo 53.4 de la ley aplicada) en una audiencia con
intervención del abogado libremente designado; fue tramitada, si bien denegada, la
petición del demandante de suspensión del expediente por causa de haber solicitado el
indulto; el instructor formuló propuesta de resolución el 26 de noviembre de 2007 y el
demandante la contestó mediante escrito del siguiente 7 de diciembre; el instructor
valoró el hecho de la concesión del indulto y, tras decidir que no afectaba a la
configuración de la falta, elevó el expediente a la autoridad sancionadora, la cual,
recibidos los preceptivos informes establecidos por el art. 52 , dictó la resolución
sancionadora que el demandante impugna; y, por ultimo, este interpuso recurso de
reposición, que fue desestimado por acuerdo de 7 de abril de 2008.
TERCERO.- Igual suerte corresponde a la segunda cuestión, referida a la indefensión
del demandante por vulneración del principio acusatorio.
El demandante entiende que la decisión del Director General de la Guardia Civil de
continuar el expediente gubernativo nº NUM000 modificando el hecho originario y su
calificación disciplinaria, en vez de archivarlo y ordenar la incoación de otro, le causó
indefensión por quebrantamiento del principio acusatorio.
Es cierto que la segunda falta nace porque el demandante fue condenado. La falta aflora
por el hecho de la condena, no, pues por el que la condena es pronunciada. Pero, como
indicó esta Sala en su sentencia de 30 de enero de 2007, citada a su vez por la de 18 de
mayo de 2009 , "una cosa es que la falta muy grave segunda se consume por el hecho
de la condena y otra diferente que no exista relación -y estrecha- entre los hechos. No
se trata únicamente de que, para elegir la sanción adecuada de entre las tres
imponibles, sea preciso valorar los hechos que la sentencia penal declara probados.
Dado que el legislador no ha dispuesto una sola sanción para la falta derivada de la
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condena penal, ni tampoco la misma sanción para las condenas por una clase de delito,
la declaración de hechos probados de la sentencia condenatoria se ofrece como valioso
elemento valorable a fin de elegir la sanción adecuada. Se trata también -y
esencialmente- de que los hechos [...] por los que la Administración incoó el primer
expediente gubernativo [...] son los mismos por los que los recurrentes fueron
condenados". Así, en el caso del demandante, ante el resultado de la investigación
realizada por la Sección de Investigación Criminal de la U.O.P.J. de la Comandancia de
Pontevedra, que instruyó el atestado que entregó al Juzgado de Instrucción nº 3 de
Porriño, el Estado actuó de las dos formas exigibles: disciplinariamente, incoando el
expediente gubernativo nº NUM000 , y penalmente por si los hechos constituían delito.
En ambas respuestas la sanción de separación del servicio era imponible. Como
respuesta a la falta muy grave del art. 9.9 ("Observar conductas gravemente contrarias
a la disciplina, servicio o dignidad militar que no constituyan delito") y, si los hechos
constituían delito, como respuesta a la falta muy grave del art. 9.11 ("Haber sido
condenado por sentencia firme en aplicación de disposiciones distintas al Código penal
militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad o
cuando la condena fuera superior a un año de prisión si hubiese sido cometido por
imprudencia"), la L.O. 11/91 disponía como sanciones imponibles (también lo hace la
L.O. 12/07) la pérdida de puestos en el escalafón, la suspensión de empleo y la
separación del servicio.
Pues bien, la decisión de la Administración de continuar el expediente gubernativo nº
73/07, en vez de archivarlo e incoar otro, ni vulneró el derecho fundamental del
demandante a conocer la imputación, ni causó a este indefensión alguna.
Como dice el Ministerio Fiscal, los hechos imputados en el expediente fueron
sustantivamente los mismos en todo momento: la apropiación de la tarjeta y su
utilización posterior. Es cierto, como se ha dicho, que el hecho de la condena es un
hecho nuevo, pero, además de la relación íntima existente entre ellos, sucede que ni los
hechos delictivos, ni ese hecho nuevo fueron desconocidos en ningún momento por el
demandante. De todos tuvo conocimiento cuando debía tenerlo. Y de todos se defendió
como creyó conveniente. Cuando en el expediente gubernativo se le imputó la
apropiación de la tarjeta y su utilización, el demandante manifestó ante el instructor que
no deseaba declarar al amparo del art. 24 de la Constitución. Y cuando el expediente fue
reanudado y se le imputó el hecho de haber sido condenado por aquellos hechos, el
demandante, en el mismo acto en que, con asistencia del letrado libremente designado,
recibió una copia de la sentencia, se expresó así: "que no tiene que añadir nada más
distinto a lo que ya consta en la sentencia judicial".
En definitiva, el principio acusatorio fue respetado y, como dice el Ministerio Fiscal, solo
hubiera quebrado "si se hubiese informado al hoy demandante exclusivamente de la
primera imputación y se le hubiera sancionado por la segunda, sin darle ocasión a
articular su defensa."
CUARTO.- Por lo que respecta a la tercera cuestión, dos razones se oponen a que sea
resuelta como pretende el demandante.
El demandante afirma que la Administración vulneró su derecho fundamental a un
proceso sin dilaciones indebidas porque tardó en instruir el expediente gubernativo más
de seis meses, lo que además era causa de caducidad.
Pues bien, la primera razón es que, como tiene declarado el Tribunal Constitucional en
su sentencia núm. 26/1994, de 27 de enero , el derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas "es sólo atribuible a los procedimientos judiciales y no a los administrativos,
debiendo en todo caso denunciarse el retraso en el curso del proceso y acreditar por
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ello la causación de un perjuicio, doctrina que hay que reiterar ahora, pues el término
«proceso» utilizado por el art. 24.2 es equiparable a actuaciones jurisdiccionales, sin
que sea extensible al procedimiento administrativo en el que las dilaciones (por cierto,
no denunciadas en su momento por el recurrente), han de ser corregidas a través de
cualquiera de los procedimientos existentes para dilucidar la responsabilidad de los
funcionarios, pudiendo dar lugar al nacimiento de la oportuna pretensión resarcitoria"
.
La segunda es que, bajo la L.O. 11/91 , que fue la aplicada y continúa siéndolo (no hay
posible debate sobre este particular, pues el apartado tercero de la Disposición
Transitoria Primera de dicha ley establece que "Los procedimientos que a la entrada en
vigor de esta ley se encuentren en tramitación continuarán rigiéndose hasta su
conclusión por las normas vigentes en el momento de su iniciación"), cuando la
Administración tardaba en concluir el expediente más de seis meses, que es el tiempo
establecido por el legislador, la consecuencia no era su caducidad, como esta Sala ha
declarado con reiteración: "A propósito de la caducidad del expediente sancionador" ,
razonó la sentencia de 14 de febrero de 2002 , como se recoge en la sentencia de 2 de
abril de 2009, "es doctrina inconcusa de la Sala (recientemente SS. 21.02.2000 y
10.04.2000 ) que el régimen disciplinario específico de las Fuerzas Armadas y de la
Guardia Civil, es ajeno a los efectos generales que se predican de la caducidad de los
expedientes y procedimientos sancionadores; y se reitera ahora que no resulta
aplicable lo dispuesto en el art. 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, del
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común (según reforma operada por Ley 4/1999, de 13 de enero ) sobre archivo de las
actuaciones con los efectos previstos en su art. 92. No es aplicable en función de la
especificidad salvada expresamente por la dicha Ley 30/1992 , en su Disposición
Adicional 8ª y en su art. 127.3[...] . Y en dicha sentencia la Sala continuó razonando en
estos términos: "[...] el efecto que se sigue del agotamiento del plazo previsto para la
tramitación y conclusión del Expediente, de seis meses en el presente caso, es el de
volver a contarse el plazo de prescripción de la falta, entendido como volver a
computarse de nuevo e íntegramente el plazo prescriptivo que corresponda, que en las
faltas muy graves es de dos años, y ello desde que se cumplió el tiempo ordenado para
la terminación del expediente; momento a partir del cual comienza a correr de nuevo el
periodo de prescripción" .
QUINTO.- Sostiene el demandante -planteando así la cuarta cuestión- que el principio
de igualdad resultó vulnerado porque "se produce la resolución del expediente
gubernativo antes que la del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas,
siendo que el inicio de [este] es anterior a la fecha de inicio de [aquel]". Tras esta
afirmación invoca el demandante la norma contenida en el artículo 74.2 de la Ley 30/92
, que dice: "En el despacho de los expedientes se guardará el orden riguroso de
incoación en asuntos de naturaleza homogénea [...]".
Con independencia de que el demandante no ofrece un solo dato que permita sostener la
vulneración del principio de igualdad, por tres razones la cuestión enunciada tampoco
puede ser resuelta como el demandante pretende.
La primera es que, según resulta de las actuaciones, el expediente destinado a conocer el
estado sico-físico del demandante no fue incoado antes que el expediente gubernativo:
mientras que este fue incoado por orden de proceder de 5 de agosto de 2003 a fin de
investigar unos hechos ocurridos en 2002 y 2003, el expediente de insuficiencia fue
incoado, como resulta de la Hoja de Servicios del demandante, por resolución de 8 de
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julio de 2004. (De aquí que, cuando el instructor del expediente gubernativo solicitó
información al respecto a la Jefatura de Personal de la Guardia Civil, esta le contestara
así: "participo a Vd. para su conocimiento y efectos que [al guardia civil don Hilario ]
hasta el día de la fecha [3 de octubre de 2003] no se le sigue ningún expediente de
determinación de insuficiencia de condiciones psicofisicas".) De estos datos resulta -y
el demandante parece olvidarlo- que éste cometió los delitos -uno continuado de estafa
en concurso con uno continuado de falsedad documental- cuando estaba en servicio
activo y antes de que se iniciara el expediente para determinar sus condiciones sicofísicas.
La segunda razón es que el expediente destinado a conocer si el demandante conservaba
la condición sicofísica necesaria para continuar en el Instituto de la Guardia Civil y el
expediente gubernativo, que tiene como finalidad investigar si el guardia civil
expedientado cometió una infracción muy grave, y, en su caso, imponer la sanción
adecuada, no son homogéneos, por cuanto ni pertenecen al mismo género ni tienen
iguales consecuencias. Mientras que el primero no tiene relación con la disciplina y
carece de toda significación sancionadora, el segundo, como se ha dicho, es
estrictamente disciplinario y, si procede, sancionador. Por otra parte, el posible
apartamiento del Instituto, que puede producirse en ambos expedientes, tiene origen y
finalidad bien diferentes: mientras que en el primer expediente su causa es la pérdida de
aptitudes sicofísicas y produce el pase del afectado a la situación de retiro, en el
segundo su causa es la comisión de una infracción muy grave y lleva consigo que el
expedientado, a consecuencia de la sanción de separación del servicio, quede fuera de la
Guardia Civil, perdiendo los derechos profesionales adquiridos, excepto el empleo y los
derechos pasivos que hubiere consolidado. (Así lo disponía el artículo 17 de la Ley
O.11/91; hoy, la vigente ley O.12/07, dispone en su artículo 12 que "la separación del
servicio supondrá para el sancionado la pérdida de la condición de militar de carrera de
la Guardia Civil, perdiendo los derechos profesionales adquiridos excepto los derechos
pasivos que hubiese consolidado").
Y la tercera razón es que cuando concurren ambos expedientes -y en el caso
concurrieron-" debe otorgarse prioridad al disciplinario-sancionador, con suspensión del
destinado a conocer el estado sicofísico del guardia civil, pues lo contrario supondría
un fraude de ley: declarada la inutilidad permanente para el servicio y decretado el
retiro del guardia civil afectado, resultaría imposible, por haber cesado su relación
funcionarial, imponer la sanción correspondiente por unos hechos cometidos mientras
estaba en activo, esto es, cuando tenía como función proteger la vida y los bienes de los
ciudadanos" (sentencia de esta Sala de 2 de abril de 2009).
SEXTO.- Pretende el demandante que la quinta cuestión, referida a la vulneración del
principio de tipicidad, sea resuelta a su favor por dos argumentos.
En primer lugar afirma que, como el Consejo de Ministros le conmutó por Acuerdo de
23 de marzo de 2007 la pena privativa de libertad pendiente de cumplimiento por otra
de un año y seis meses de multa, no concurren los requisitos exigidos por el artículo
9.11 de la L.O. 11/91: haber sido condenado por delito doloso que lleve aparejada pena
privativa de libertad.
En segundo lugar sostiene que, según la ley vigente hoy, la L.O. 12/07, los hechos
probados "podrían ser calificados como falta grave prevista en el artículo 8.29 de la
misma [...] y no como falta muy grave" .
Ninguno de estos argumentos puede ser asumido.
a) Por lo que respecta al primero, es doctrina de la Sala que de la configuración del
elemento objetivo de la falta " no forma parte" -dice la sentencia de 7 de julio de 2009 PL ZARAGOZA
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" que el encartado haya debido cumplir efectivamente la pena privativa de libertad, sino
más bien que el delito cometido llevare aparejada como castigo una pena de esta
naturaleza, quedando así perfeccionada la tipicidad con independencia de las vicisitudes
de la ejecución, lo que resulta por completo ajeno a la falta muy grave en cuestión". En
el mismo sentido las sentencias de 18 de mayo de 1999 y 19 de junio de 2008, así como
la de 7 de abril de 2006 , que, refiriéndose a un caso de sustitución de la pena privativa
de libertad, explicó que "la falta muy grave prevista en el art. 9.11º de la LORDGC ,
exige que el delito objeto de condena lleve aparejada una pena privativa de libertad y
lo que es más importante a los efectos examinados, que dicha pena se haya impuesto en
la sentencia condenatoria firme, no importa que posteriormente y en aras del principio
de individualización penal a que se acoge dicho CP, dicha pena pueda ser sustituida
por otra, pues como hemos dicho en otras ocasiones, la sustitución de las penas
privativas de libertad, regulada en los arts. 88 y ss. del CP constituye una forma
especial de ejecución de la condena en beneficio del reo, pero no desnaturaliza ni
desfigura el carácter de pena privativa de libertad impuesta en la sentencia origen de
la condena por cuya razón este motivo debe ser desestimado" .
b) Por lo que atañe al segundo argumento, lo primero que se observa es que el
demandante no afirma que los hechos probados constituyan una falta grave de la L.O.
12/07 y no muy grave, sino únicamente que podrían constituirla.
No existe tal posibilidad. La L. O. 11/91 no exigía para la comisión de la falta muy
grave del artículo 9.11 que el delito hubiese producido ninguna consecuencia: era
suficiente con el hecho de haber sido condenado por delito doloso que llevase aparejada
pena privativa de libertad. La ley vigente hoy, la L.O. 12/07 , exige para la comisión de
falta muy grave que el delito tenga relación con el servicio o cause grave daño a la
Administración, a las personas o a entidades con personalidad jurídica. Sólo si no causa
alguna de estas consecuencias, la falta sería grave.
Pues bien -y por ello se rechaza el argumento del demandante- la relación del delito con
el servicio es innegable (quizá por ello la demanda se ciñe estrictamente a la posibilidad
de que los hechos configuren la falta grave), como resulta de la propia narración de
hechos probados: "Entre las 23.30 y las 24.00 horas del día 11 de octubre de 2002 el
acusado Hilario , mayor de edad, del que no constan antecedentes penales, en la Oficina
del Equipo de Atestados del Destacamento de Tráfico de Porriño, donde prestaba sus
servicios como Guardia Civil, para utilizarla en su provecho económico, cogió la tarjeta
de crédito núm. NUM001 de la Entidad La Caixa, a nombre de Claudio . Se la llevó
aprovechando un momento en que se ausentaron los dos agentes que se estaban
encargando de confeccionar el atestado y reseñar los objetos encontrados con motivo de
un accidente de circulación ocurrido ese día y en el que había fallecido el titular de la
tarjeta Claudio .
Días mas tarde comenzó a utilizar la tarjeta realizando compras, abonando la autopista
y surtiéndose de gasolina en distintos lugares y establecimientos, en las siguientes
fechas e importes [...]."
SEPTIMO.- La última cuestión se refiere al principio de proporcionalidad que
establece el artículo 5 de la L.O. 11/91; principio que, en opinión del recurrente, la
autoridad sancionadora lo vulneró al imponerle la sanción de separación del servicio.
Para sancionar las faltas muy graves, el legislador ha previsto en el artículo 10.3 del
texto legal citado las sanciones de pérdida de puestos en el escalafón, suspensión de
empleo y separación del servicio. Por lo tanto, la autoridad sancionadora puede imponer
una de las tres, pero no una cualquiera, como si con todas se respetara el principio de
proporcionalidad establecido por el artículo 5 de la L.O.R.D .G.C., que dice así: "Las
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sanciones que se impongan en el ejercicio de la potestad disciplinaria guardarán
proporción con las conductas que las motiven [...]".
Y, como indicó esta Sala en su sentencia de 18 de septiembre de 2001 , "Para que el
militar sancionado pueda ejercer realmente su derecho a que la resolución
sancionadora sea controlada por los Tribunales, y también para que ese control
jurisdiccional pueda realizarse de forma adecuada, es preciso que la Administración
motive su resolución, esto es, exponga las razones que ha tenido para dictarla" .
Pues bien, la autoridad sancionadora cumplió su deber de motivar la elección de la
sanción. La propuesta de resolución elevada por el Asesor Jurídico General al Ministro
de Defensa, propuesta que esta autoridad incorporó a su resolución sancionadora, dice,
tras citar la doctrina de esta Sala y la sentencia del Tribunal Constitucional 180/2004, de
2 de noviembre , que "con independencia de la valoración de las circunstancias
atenuantes apreciadas en la sentencia judicial firme, nos encontramos ante una
conducta objetivamente incompatible del todo con las exigencias de probidad y rectitud
que, como norma de vida, imponen al militar los artículos 15 y 42 de la Ley 85/1978, de
28 de diciembre, de Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, con grave
transgresión del decoro que a todo guardia civil exigen los artículos 2 y 10 del
reglamento para el servicio del Cuerpo y de las exigencias de integridad y dignidad que
se previenen en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo , lo que lleva
a considerar como correcta la elección de la sanción más grave[...]"
Ante todo, dada la frecuencia con que la Administración sancionadora invoca la
sentencia del Tribunal Constitucional número 180/2004, de 2 de noviembre, la Sala
estima oportuno hacer dos consideraciones. La primera es que dicha sentencia contiene
una declaración relevante en cuanto subraya el interés legítimo de la Administración en
la irreprochabilidad penal de sus funcionarios, lo que justifica que, cuando un militar
condenado penalmente es sancionado después en vía disciplinaria, no resulte
quebrantada la prohibición de castigar dos veces por los mismos hechos. La segunda
consideración se refiere a las interpretación que, quizá propiciada por las expresiones
utilizadas por la sentencia, hace la Administración sancionadora, ya que la falta
consistente en " Haber sido condenado por sentencia firme en aplicación de
disposiciones distintas al Código penal militar, por un delito cometido con dolo que
lleve aparejada la privación de libertad o cuando la condena fuera superior a un año
de prisión si hubiese sido cometido por imprudencia" puede ser sancionada con la
separación del servicio, pero también con suspensión de empleo o pérdida de puestos en
el escalafón, como inequívocamente resultaba del artículo 10.3 de la L.O. 11/91 y
resulta hoy del artículo 11.1 de la L.O. 12/07 . Antes y ahora, a la comisión de la falta
muy grave basada en el hecho de la condena penal no le corresponde siempre la sanción
de separación del servicio. Como esta Sala ha dicho recientemente (sentencia de 10 de
julio de 2009) "[...] el mero hecho de la condena penal -determinante,
indefectiblemente, de antecedentes penales para el reo- de un militar o Guardia Civil
no puede configurarse como condición determinante, sin excepción o matización
alguna, de la inidoneidad del condenado para el desempeño de su actividad
profesional, pues ello avocaría, como lógica consecuencia, a que la única sanción
posible a imponer en estos supuestos de la falta muy grave por condena penal hubiera
de ser, siempre, la de separación del servicio [...]" .
Dicho esto, la Sala comparte la justificación dada por la autoridad sancionadora para
imponer al demandante la sanción de separación del servicio.
El demandante argumenta que varios datos (concurrencia de la circunstancia atenuante
del artículo 21.6 , en relación con los artículos 21.1 y 20.1 del Código penal; la
concesión del indulto; la reparación del daño; su hoja de servicios; la falta de
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antecedentes penales; y la agravación de su estado físico) debieron llevar a la autoridad
sancionadora a imponerle no la sanción de separación del servicio sino otra de las dos
también imponibles.
La Sala no estima suficiente esta argumentación.
Lo primero que importa señalar es que la aplicación por el Juzgado de lo Penal núm. 3
de Pontevedra de la circunstancia atenuante, de un lado, y la concesión del indulto, del
otro, son realidades que se fundamentan en el dato principal invocado por el
demandante: la enfermedad que sufría cuando cometió los delitos; único dato de los
invocados que podría modular la gravedad de la conducta, elemento básico -como se ha
dicho- para elegir la sanción adecuada, porque los demás son ajenos a ella.
Pero siendo cierto que el demandante actuó sin voluntad plena, como resulta de la
sentencia penal condenatoria (en el último párrafo del relato de hechos probados se dice
que "El acusado padecía un trastorno adaptativo mixto ansioso depresivo con alto
grado de esquizotipia de carácter crónico, el cual le hizo actuar sin capacidad volitiva
plena"), también lo es que conocía lo que hacía y que quiso hacerlo, si bien su voluntad
estaba mermada. Si su voluntad hubiera estado anulada -es obvio- habría sido absuelto.
La propia condena evidencia que el demandante, sobre cuyas facultades cognoscitivas
nada se dice, quiso hacer lo que hizo: en primer lugar, apropiarse de la tarjeta de crédito
de un fallecido en accidente de circulación aprovechando que los guardias civiles
encargados del atestado se habían ausentado de las oficinas del Equipo de Atestados del
que él formaba parte, y luego utilizarla en beneficio propio en sesenta y nueve
ocasiones. Su voluntad, pues, no fue ajena a estas acciones que configuran una conducta
singularmente grave. La gravedad de la conducta ni puede ser negada -es objetivamente
incompatible con el ejercicio de las funciones de los miembros de la Guardia Civil- ni
pierde entidad por la circunstancia atenuante apreciada. Pese a una disminución de la
voluntad, que motivó la atenuación de la pena y debió de ser una de las razones
determinantes de la concesión del indulto, la conducta fue realizada con innegable
afrenta a valores esenciales del Instituto. El hecho de apropiarse de la tarjeta de crédito
de un fallecido, aprovechando además su pertenencia al Equipo de Atestados, y el hecho
de utilizarla luego en beneficio propio de forma tan reiterada son incompatibles rotundamente incompatibles- con el deber de proteger a las personas y a sus bienes que
los miembros de la Guardia Civil han de cumplir cada día.
OCTAVO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la
Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
FALLAMOS
Se desestima el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario interpuesto por don
Hilario , representado por la procuradora doña Mercedes Albi Murcia, contra la
resolución del Ministro de Defensa de 7 de abril de 2008 por la que le impuso la sanción
de separación del servicio, como autor de la falta muy grave consistente en "Haber sido
condenado por sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas al Código
Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de
libertad".
Se declaran de oficio las costas del recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-
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Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D.
Jose Luis Calvo Cabello estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la
fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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