Boletín Laboral N° 65 – Año 2012
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BOLETIN LABORAL N° 65 – Octubre 2012 SoSociedad ciedad dede Fomento Fabril Fomento Fabril N° 382 – Abril 2009 DICTAMENES DIRECCIÓN DEL TRABAJO ................................................................................2 1. Fija sentido y alcance de los artículos 54 bis y 55 del Código del Trabajo, incorporado y modificado, respectivamente, por ley N° 20.611, sobre protección de las remuneraciones especialmente en casos que indica. ............................................................................................. 2 JURISPRUDENCIA......................................................................................................................11 I. 1. NUEVA JUSTICIA LABORAL ....................................................................................................... 11 Corte Suprema. Unificación de jurisprudencia. Accidente laboral. Indemnización de perjuicios. Lucro Cesante. Cierto, determinado y objetivamente cuantificable. .................... 11 CONGRESO NACIONAL.............................................................................................................18 1. Proyectos de ley relevantes en trámite ...................................................................................... 18 Boletín Laboral N° 65 – Octubre 2012 Sociedad de Fomento Fabril DICTAMENES DIRECCIÓN DEL TRABAJO 1. Fija sentido y alcance de los artículos 54 bis y 55 del Código del Trabajo, incorporado y modificado, respectivamente, por ley N° 20.611, sobre protección de las remuneraciones especialmente en casos que indica. ORD. Nº 4814/044 (publicado 31.10.2012 MAT.: Remuneración: Comisiones. Cuando se devengan. Incorporación patrimonio trabajador. Improcedencia devolución, reintegro, compensación. Excepción: incumplimiento trabajador. Remuneración: Liquidación comisiones, bonos, premios y otros incentivos. Remuneraciones: Improcedencia devolución. Comisiones: Plazo pago. Comisiones: Condiciones y ajuste ley 20.611. Plazo. Liquidación de remuneraciones: Anexo comisiones, bonos, premios y otros incentivos. Contenido. Ley 20.611. Protección comisiones devengadas. Vigencia. Agentes ventas seguros, AFP, Isapres y otros. Comisiones. Condiciones para que se devenguen. Plazo pago. RDIC.: Fija sentido y alcance de los artículos 54 bis y 55 del Código del Trabajo, incorporado y modificado, respectivamente, por ley Nº20.611, publicada en el Diario Oficial de 08.08.2012, sobre protección de las remuneraciones especialmente la comisión en casos que indica. ANT.: Pase Nº 1418, de 09.08.2012, de Directora del Trabajo. FUENTES: Código del Trabajo, arts. 54 bis y 55. Ley Nº 20.611, publicada en el Diario Oficial de 08.08.2012. SANTIAGO, 31.OCT.2012 DE : DIRECTORA DEL TRABAJO A : SR. JEFE DEPARTAMENTO DE INSPECCIÓN Por razones de buen servicio, se ha estimado necesario fijar el sentido y alcance de los artículos 54 bis, y 55, del Código del Trabajo, en sus respectivos textos contenidos en la ley Nº 20.611, publicada en el Diario Oficial de 08.08.2012. El artículo único de la ley citada, ha incorporado al Código del Trabajo un nuevo artículo 54 bis, y ha modificado el inciso 1º del artículo 55, agregándole un nuevo punto aparte, sin perjuicio de contener dos artículos transitorios acerca de la vigencia y exigibilidad de sus innovaciones. La nueva disposición legal ha tenido por finalidad establecer diversas normas de protección de las remuneraciones, principalmente de los trabajadores comisionistas, como se desprende de la tramitación del proyecto y del contexto de sus modificaciones, y en especial, de aquellos ligados a la venta de seguros generales y de vida, y de afiliación a instituciones de previsión y de salud, y de otros servicios similares, los cuales se encuentran afectos a distintas modalidades para el pago y percepción de sus remuneraciones, e incluso a la posibilidad de perder el monto de las mismas por el acaecimiento de hechos posteriores a la operación de venta, ajenos a su responsabilidad. Corresponde destacar, que la idea fundamental que ha inspirado el reciente cuerpo legal, como se deriva de la historia fidedigna de su establecimiento, ha sido determinar una especie de línea divisoria, que antes era difusa, entre el cumplimiento por parte del trabajador de sus obligaciones contractuales vinculadas a las ventas u otras operaciones efectuadas, y el riesgo propio de la empresa -de ganancia o pérdida-, -de lo favorable o desfavorable que le resulte dicha operación- frente a la conducta posterior del cliente o tercero, con lo cual se trata de resguardar debidamente el principio de ajenidad propio del Derecho del Trabajo, y evitar de esta manera que se traspasen al trabajador estos riesgos posteriores a la operación, especialmente si ha cumplido cabalmente con sus obligaciones contractuales. Gerencia de Asuntos Regulatorios Sociedad de Fomento Fabril Edificio de la Industria, Andrés Bello 2777, Piso 3, Las Condes Fono 3913180 - Fax 3913237 – Asuntosregulatorios@sofofa.cl 2 Boletín Laboral N° 65 – Octubre 2012 Sociedad de Fomento Fabril Cabe precisar, que las disposiciones legales que se analizarán comprenden la venta de bienes tangibles y primordialmente de intangibles, o de servicios. Pues bien, el propósito de evitar las anomalías antes señaladas que afectan especialmente las remuneraciones de los trabajadores a comisión, ha llevado a que la ley Nº 20.611, haya introducido modificaciones al Capítulo VI "De la Protección de las Remuneraciones", del Libro I del Título I del Código del Trabajo. Ellas son las siguientes: 1º. Incorporación de un nuevo artículo 54 bis al Código del Trabajo. El artículo único Nº 1, de la ley Nº 20.611, dispone: " Artículo único.- Modifícase el Código del Trabajo de la siguiente forma: " 1. Intercálase el siguiente artículo 54 bis nuevo: "Artículo 54 bis.- Las remuneraciones devengadas se incorporan al patrimonio del trabajador, teniéndose por no escrita cualquier cláusula que implique su devolución, reintegro o compensación por parte del trabajador al empleador, ante la ocurrencia de hechos posteriores a la oportunidad en que la remuneración se devengó, salvo que dichos hechos posteriores se originen en el incumplimiento por parte del trabajador de las obligaciones contenidas en su contrato de trabajo. "Con todo, se podrán pactar premios o bonos por hechos futuros, tales como la permanencia durante un tiempo determinado del cliente que ha contratado un servicio o producto a la empresa o bien la puntualidad del mismo en los pagos del referido servicio u otros, siempre que la ocurrencia de estos hechos dependa del cumplimiento por parte del trabajador de las obligaciones contenidas en su contrato de trabajo. "Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, y conforme a lo señalado en los incisos precedentes, las liquidaciones de remuneraciones deberán contener en un anexo, que constituye parte integrante de las mismas, los montos de cada comisión, bono, premio u otro incentivo que recibe el trabajador, junto al detalle de cada operación que le dio origen y la forma empleada para su cálculo. "El empleador no podrá condicionar la contratación de un trabajador, su permanencia, la renovación de su contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a la suscripción de instrumentos representativos de obligaciones, tales como pagarés en cualquiera de sus formas, letras de cambio o compromisos de pago de cualquier naturaleza, para responder de remuneraciones ya devengadas." Corresponde analizar el sentido y alcance de este nuevo artículo 54 bis antes transcrito en cada uno de sus incisos. A.- Las remuneraciones una vez devengadas se incorporan al patrimonio del trabajador. Efectos. Si bien el inciso 1º de la norma legal citada no hace distingo en cuanto al tipo de remuneración a que se refiere, atendido el contexto de la ley es posible derivar que se trata preferentemente de la comisión u otras remuneraciones variables similares y su debida protección, las que una vez devengadas se incorporan al patrimonio del trabajador. El efecto propio de dicha incorporación al patrimonio del trabajador consiste en que las remuneraciones no pueden quedar sujetas a cláusulas sobre devolución, reintegro o compensación en favor del empleador por la ocurrencia de hechos posteriores a la oportunidad en que se devengaron, a menos que estos hechos posteriores se originen en el incumplimiento por parte del trabajador de las obligaciones contenidas en el contrato de trabajo concernientes a la operación efectuada. A. 1.- Oportunidad en que se devenga la remuneración. Al respecto, en relación al tipo de remuneración comisión, cabe señalar que el Artículo 42, letra c) del Código del Trabajo, precisa: "Constituyen remuneración, entre otras, las siguientes: Gerencia de Asuntos Regulatorios Sociedad de Fomento Fabril Edificio de la Industria, Andrés Bello 2777, Piso 3, Las Condes Fono 3913180 - Fax 3913237 – Asuntosregulatorios@sofofa.cl 3 Boletín Laboral N° 65 – Octubre 2012 Sociedad de Fomento Fabril c) comisión, que es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el monto de otras operaciones, que el empleador efectúa con la colaboración del trabajador". De la disposición legal precedentemente transcrita se desprende que una remuneración puede ser calificada como comisión cuando consiste en una suma porcentual calculada sobre el valor de las ventas o compras, o de otras operaciones que realiza el empleador con la colaboración del trabajador. A la luz de lo anterior, necesario se hace sostener que la comisión se genera para el trabajador cuando ha efectuado la venta, compra u otra operación establecida en su contrato de trabajo. Ahora bien, tal como lo ha precisado y sostenido la doctrina uniforme y reiterada de este Servicio, contenida, entre otros, en dictámenes Nºs 5479/261, de 19.12.2003, 3310//177, de 09.10.2002, y 1288/31, de 27.02.1990, luego de analizar el concepto de contrato de trabajo definido en el artículo 7º del Código del Trabajo, y su naturaleza jurídica de contrato bilateral, que genera obligaciones recíprocas para ambas partes, a saber, para el trabajador, ejecutar la labor o servicio material o intelectual convenido, y para el empleador, pagar una remuneración determinada por dicha labor o servicio, al trabajador le nace el derecho a percibir la remuneración en la medida que preste los servicios para los cuales fue contratado, por lo que "posible es afirmar que el derecho al pago de la remuneración se incorpora al patrimonio del trabajador en el momento en que se efectúa la prestación, como una obligación pura y simple, sin que le afecte limitación alguna, resultando improcedente, por tanto, que aquél se extinga por el cumplimiento de una modalidad consistente en una condición resolutoria, esto es, un hecho futuro e incierto que en el evento de producirse, causaría la extinción del derecho." De esta suerte, acorde a la doctrina de este Servicio, las remuneraciones, incluida la comisión, se incorporan al patrimonio del trabajador en el momento en que se efectúa la prestación de los servicios convenidos, como una obligación pura y simple, no sujeta a condiciones. Cabe agregar, que en relación a la operación de venta de intangibles por agentes de Administradoras de Fondos de Pensiones, o de Isapres, entre otras instituciones, remunerados a base de comisiones, también la doctrina ha precisado, en dictámenes Nºs. 3954/223, de 08.07.1997; 3194/180, de 02.06.1997; y 311/21, de 19.01.1993, entre otros, que la prestación efectuada por el trabajador constituye un acto complejo, cuyo perfeccionamiento se logra a través de la realización de diversas etapas, o del cumplimiento de procedimientos reglados por el legislador o la autoridad administrativa en el ejercicio de sus funciones, por lo que "si bien la operación que consiste en afiliar o traspasar a un trabajador conforma una obligación pura y simple, no es menos cierto que ella no se cumple con la ejecución de un solo acto, como ocurre con la generalidad de las ventas, sino que supone una multiplicidad de trámites cuya culminación determina el perfeccionamiento de la afiliación o traspaso, y con ello, el momento en que el ejecutivo de ventas devenga la respectiva comisión." De esta forma, la comisión y cualquiera otra remuneración similar, debe entenderse devengada y se incorpora al patrimonio del trabajador en términos generales, en el momento en que se perfecciona el contrato de venta efectuado por su intermediación, sea en un acto único o complejo, sin que pueda afectar su existencia un hecho posterior a su perfeccionamiento, a menos que este hecho posterior se origine en el incumplimiento por parte del trabajador de las obligaciones contenidas en su contrato de trabajo, como se analizará. De esta suerte, la doctrina de este Servicio antes citada, en cuanto la remuneración o comisión se entiende devengada con la ejecución de la prestación, como un hecho puro y simple, no sujeta a condición posterior, debe entenderse complementada por la nueva disposición legal, en cuanto ello sería así en la medida que el trabajador haya dado cumplimiento en la prestación del servicio a sus obligaciones estipuladas en el contrato de trabajo, de modo tal que si ello no ha ocurrido la remuneración podría quedar afecta a devolución, reintegro o compensación. A. 2.- Improcedencia de devolución, reintegro o compensación de las remuneraciones ya devengadas. Efectos. Acorde al principio que las remuneraciones se incorporan al patrimonio del trabajador una vez devengadas, es decir, cumplida la prestación de los servicios pactados ejecutados en conformidad a lo establecido en el contrato de trabajo, no resulta procedente la devolución, reintegro o compensación de las mismas al empleador, por la ocurrencia de hechos Gerencia de Asuntos Regulatorios Sociedad de Fomento Fabril Edificio de la Industria, Andrés Bello 2777, Piso 3, Las Condes Fono 3913180 - Fax 3913237 – Asuntosregulatorios@sofofa.cl 4 Boletín Laboral N° 65 – Octubre 2012 Sociedad de Fomento Fabril posteriores al momento en que la remuneración se devengó, por lo que se tendrá legalmente como no escrita cualquier cláusula contractual que implique incurrir en tales actos. El alcance de la improcedencia de efectuar las operaciones antes indicadas dice relación con someter el derecho al pago de las remuneraciones como comisiones y otras similares a circunstancias posteriores a la prestación de los servicios, ajenas a la responsabilidad y cumplimiento de las obligaciones por parte del trabajador, condicionándolas a la conducta de un tercero extraño a la relación laboral, como podría ser que el comprador no pague el precio de lo adquirido, o el afiliado no efectúe las cotizaciones, o no permanezca incorporado durante cierto lapso a la institución previsional o empresa con la cual contrató, todo lo cual correspondería asumir al empleador como riesgo propio de la empresa. De esta forma, de acuerdo a la norma en comento, no resulta procedente que el trabajador que efectuó la prestación de servicios con estricto apego a su contrato de trabajo pueda verse expuesto a la devolución, reintegro o compensación de su remuneración o comisión devengada, por hechos posteriores que no dependen del mismo sino de la conducta de un tercero o cliente, ajeno a la relación laboral, con lo cual se logra dar cumplimiento a los principios tanto de ajenidad como de certeza de la remuneración que inspiran nuestro ordenamiento jurídico laboral. A. 3.- Excepción. Tal como se ha señalado, y lo dispone el inciso 1º del artículo 54 bis en estudio, resulta procedente la devolución, reintegro o compensación de las remuneraciones del trabajador por hechos posteriores al momento en que se ejecutó la prestación de servicios, cuando se originan en el incumplimiento por parte del trabajador de sus obligaciones contenidas en el contrato de trabajo, referidas a la respectiva operación. De lo anterior se sigue, que si bien por regla general, efectuada la prestación de servicios no procede devolución, reintegro o compensación de las remuneraciones pactadas para dicha prestación, como comisiones, premios o bonos, ello sería procedente o factible si por hechos posteriores a ésta, la operación de la venta en definitiva no prosperó por causas debidas al incumplimiento del trabajador a sus obligaciones contractuales, las que debió observar en el proceso de la operación en la cual intervino. En efecto, lo expuesto queda en mayor evidencia en la historia fidedigna del establecimiento de la ley que nos ocupa, al votarse en el Senado una indicación relacionada con el artículo 54 bis citado, página 122 del documento publicado por la Biblioteca del Congreso Nacional, sobre el proyecto de ley en análisis, al consignarse que el Sr. Francisco del Río, Asesor Legislativo del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, "explicó que el propósito fundamental del inciso primero del artículo 54 bis radica en evitar que se produzca el descuento de la remuneración que ha sido pagada por el empleador, particularmente en aquellos casos en que tiene lugar un hecho ajeno a la responsabilidad del trabajador. Por ello, agregó que la indicación busca precisar que sólo se puede permitir tal descuento en la remuneración cuando se verifiquen conductas que impidan la permanencia del cliente en el servicio que se ha contratado y siempre que tales hechos se encuentren comprendidos dentro de la esfera de las obligaciones del trabajador, que se hayan verificado por su exclusiva responsabilidad." Los hechos que podrían derivar en tales descuentos de las remuneraciones por circunstancias posteriores a la prestación de los servicios podrían ser, en opinión de esta Dirección, a vía simplemente ejemplar, y tal como se señaló durante la tramitación del proyecto de ley, que el vendedor de una AFP, o Isapre, o Compañía de Seguros, entre otras, incurra en inconsistencias en los indicadores que debe completar; no verifique debidamente los datos personales del cliente, su cédula de identidad, su domicilio, u otros, o digite erróneamente tales datos, situaciones éstas que impiden posteriormente perfeccionar la operación o afiliación en la cual ha intervenido el agente, y permitirían su anulación, sin perjuicio de otras circunstancias que dependan del mismo por incumplimiento a sus obligaciones contractuales, como podrían ser simulaciones u otras faltas, todo lo cual va a quedar en evidencia en un proceso de revisión posterior a la suscripción del contrato de venta o de afiliación. En consecuencia, al tenor de lo expresado, las comisiones y otras remuneraciones similares, se entienden devengadas cumplida la prestación de servicios del trabajador en un acto de venta único o complejo, según el caso, sin perjuicio que si Gerencia de Asuntos Regulatorios Sociedad de Fomento Fabril Edificio de la Industria, Andrés Bello 2777, Piso 3, Las Condes Fono 3913180 - Fax 3913237 – Asuntosregulatorios@sofofa.cl 5 Boletín Laboral N° 65 – Octubre 2012 Sociedad de Fomento Fabril no prospera la venta u operación por no haberse observado las exigencias u obligaciones pertinentes del contrato de trabajo, es decir, por responsabilidad del trabajador y no de un tercero ajeno a la relación laboral, -lo que sería un riesgo que incumbe asumir al empleador,- procedería estipular la devolución, reintegro o compensación de lo percibido. B .- Procedencia de pactar premios o bonos por hechos futuros a la prestación de servicios del trabajador. Del inciso 2º del artículo 54 bis ya citado, se desprende que no obstante lo señalado en el inciso 1º del mismo artículo, en cuanto a la incidencia de hechos posteriores a la prestación de servicios en la remuneración del trabajador, se faculta a las partes para pactar premios o bonos por hechos futuros o posteriores a la respectiva prestación, como permanencia durante un tiempo determinado del cliente que ha contratado un servicio o un producto de la empresa, o bien por la puntualidad en el pago del correspondiente servicio u otros, siempre que estos hechos tengan relación con el cumplimiento por parte del trabajador de sus obligaciones contractuales o de trabajo, es decir, estén dentro de la competencia y de los medios que se le ha conferido y acordado para tales efectos por el empleador. De esta forma, el legislador ha querido dejar por establecido que si bien la ocurrencia de hechos posteriores a la prestación del servicio del trabajador por parte de un tercero, como podría ser la conducta o comportamiento incumplidor del cliente, no pueden menoscabar la remuneración, salvo en los casos analizados, si podrían significarle un beneficio adicional a través de premios o bonos a convenir con el empleador, en los casos en que efectivamente la operación resultó productiva o alcanzó los objetivos como los descritos, porque hubo permanencia, pago y cotización del tercero, en la medida que ello corresponda al esmero y buen cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del agente, que permitieron alcanzar tales logros. C.- Obligatoriedad de entregar un anexo a las liquidaciones de remuneraciones. Detalles del anexo. Como una forma de dar certeza a las remuneraciones que proceda pagar a los trabajadores, el inciso 3º del artículo 54 bis citado, dispone que las liquidaciones de aquellos cuyo sistema remuneracional esté conformado, entre otros, por comisiones, bonos, premios u otros incentivos deberán contener un anexo con los siguientes elementos o datos: a) el monto de cada comisión, bono, premio u otro incentivo que proceda pagar; b) el detalle de cada operación que dio origen a estos pagos y, c) la forma empleada para el cálculo del respectivo estipendio; El anexo constituirá parte integrante de la liquidación, y viene a complementar la obligación establecida en el artículo 54 del Código del Trabajo, sobre entrega de una liquidación de las remuneraciones, que en su inciso 3º, expresa : "Junto con el pago, el empleador deberá entregar al trabajador un comprobante con indicación del monto pagado, de la forma como se determinó y de las deducciones efectuadas." D .- Impedimento de condicionar la situación laboral del trabajador a la suscripción de instrumentos como pagarés, letras de cambio u otros, para responder de remuneraciones ya devengadas. Del inciso 4º del artículo 54 bis transcrito, se desprende que el empleador no podrá condicionar la contratación de un trabajador, su permanencia o la renovación de su contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a la firma de instrumentos representativos de obligaciones, como pagarés en cualquiera de sus formas, letras de cambio o compromisos de pago de cualquier naturaleza, para responder de remuneraciones ya devengadas. 2.- Modificación al inciso 1º del artículo 55 del Código del Trabajo. La misma ley Nº 20.611, en el Nº 2, del artículo único, establece: "2. Incorpóranse en el inciso primero del artículo 55, las siguientes oraciones a continuación del punto aparte (.) que pasa a ser seguido (.): Gerencia de Asuntos Regulatorios Sociedad de Fomento Fabril Edificio de la Industria, Andrés Bello 2777, Piso 3, Las Condes Fono 3913180 - Fax 3913237 – Asuntosregulatorios@sofofa.cl 6 Boletín Laboral N° 65 – Octubre 2012 Sociedad de Fomento Fabril "En caso que la remuneración del trabajador se componga total o parcialmente de comisiones e independientemente de las condiciones de pago que la empresa pacte con el cliente, aquéllas se entenderán devengadas y deberán ser liquidadas y pagadas conjuntamente con las demás remuneraciones ordinarias del período en que se efectuaron las operaciones u ocurrieron los hechos que les dieron origen, salvo que, por razones técnicas ello no sea posible, caso en el cual deberán ser liquidadas y pagadas conjuntamente con las remuneraciones del mes siguiente. La cláusula que difiera el pago de comisiones al trabajador, infringiendo los límites establecidos en este artículo, se tendrá por no escrita." De este modo, el artículo 55 actual del Código del Trabajo, con la modificación antes señalada de la ley Nº 20.611, dispone: "Las remuneraciones se pagarán con la periodicidad estipulada en el contrato, pero los períodos que se convengan no podrán exceder de un mes. En caso que la remuneración del trabajador se componga total o parcialmente de comisiones e independientemente de las condiciones de pago que la empresa pacte con el cliente, aquéllas se entenderán devengadas y deberán ser liquidadas y pagadas conjuntamente con las demás remuneraciones ordinarias del período en que se efectuaron las operaciones u ocurrieron los hechos que les dieron origen, salvo que, por razones técnicas ello no sea posible, caso en el cual deberán ser liquidadas y pagadas conjuntamente con las remuneraciones del mes siguiente. La cláusula que difiera el pago de comisiones al trabajador, infringiendo los límites establecidos en este artículo, se tendrá por no escrita. "Si nada se dijere en el contrato, deberán darse anticipos quincenales en los trabajos por pieza, obra o medida y en los de temporada." Analizada la disposición legal antes transcrita, cabe expresar lo siguiente: A.- Período de pago de las remuneraciones. Luego de la modificación del artículo 55 según el texto antes citado, procede efectuar la siguiente distinción en relación al período de pago de las remuneraciones: A.- 1. De las remuneraciones en general. Tal como se establecía en el artículo 55 con anterioridad a su modificación, las remuneraciones se pagarán con la periodicidad estipulada en el contrato, siempre que no exceda de un mes. Igualmente, si nada se estipulare en el contrato deberán darse anticipos quincenales en los trabajos por pieza, obra o medida y en los de temporada. A.- 2. De las remuneraciones compuestas total o parcialmente de comisiones. A.- 2. 1. Regla general. Atendido el tenor de la modificación de la ley Nº20.611 al artículo 55 del Código del Trabajo, cuando las remuneraciones se compongan total o parcialmente de comisiones, éstas se entenderán devengadas y deberán ser liquidadas y pagadas conjuntamente con las demás remuneraciones ordinarias del período en que se efectuaron las operaciones, u ocurrieron los hechos que les dieron origen, independientemente de las condiciones de pago que la empresa hubiere pactado con el cliente. Al respecto, deberá tenerse en consideración lo señalado en el punto A. 1.- de este dictamen, al analizar lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 54 bis, en cuanto la remuneración se devenga cuando se ha ejecutado la prestación de servicios convenida, sin perjuicio que si en ella no se ha dado cumplimiento por el trabajador a las obligaciones pertinentes del contrato de trabajo y la operación no prosperó, la remuneración o comisión liquidada y pagada en la oportunidad antes referida en el artículo 55, podría quedar sujeta a cláusulas que impliquen su devolución, reintegro o compensación. Lo anterior permite guardar la debida correspondencia y armonía en lo dispuesto en los artículos 54 bis y 55 citados. Gerencia de Asuntos Regulatorios Sociedad de Fomento Fabril Edificio de la Industria, Andrés Bello 2777, Piso 3, Las Condes Fono 3913180 - Fax 3913237 – Asuntosregulatorios@sofofa.cl 7 Boletín Laboral N° 65 – Octubre 2012 Sociedad de Fomento Fabril A.- 2. 2. Excepción. Cuando por razones técnicas, no sea posible entender devengadas, liquidadas y pagadas las comisiones conjuntamente con las demás remuneraciones ordinarias del período en que se efectuaron las operaciones, u ocurrieron los hechos que les dieron origen, deberán ser liquidadas y pagadas con las remuneraciones ordinarias del mes siguiente, con lo cual se amplía la oportunidad del pago en un mes, y siempre independientemente de las condiciones de pago que el empleador haya podido pactar con el cliente. Pues bien, como es dable apreciar, ni en el texto de la ley, como tampoco en sus antecedentes o durante su tramitación, se precisó qué debía entenderse por las expresiones "razones técnicas", que impedirían que las comisiones se devenguen y se paguen total o parcialmente con las demás remuneraciones del mes, por lo que deberá estarse al respecto a la regla del artículo 20 del Código Civil, conforme a la cual " las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras," el que de acuerdo a la doctrina sería el establecido en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, que para la expresión " técnicas" precisa que es el " conjunto de procedimientos y recursos de que se sirve una ciencia o arte." Ello autorizaría para sostener que las razones técnicas a que alude el legislador en la disposición legal que nos ocupa, serían las que emanen de los procedimientos o de los distintos procesos que llevan a la determinación, cálculo y procedencia de las comisiones existentes en la empresa, que dificultarían que ellas pudieren ser pagadas dentro del mes en que se originaron, debiendo serlo en todo caso, de corresponder, al mes siguiente. A. 3.- Validez de las cláusulas que infrinjan los plazos de pago de las comisiones. Según la última parte de la modificación introducida al artículo 55, las cláusulas que difieran el pago de las comisiones al trabajador, infringiendo los límites o plazos anteriormente precisados, se tendrán por no escritas. 3.- Disposiciones transitorias sobre vigencia de las modificaciones introducidas por la ley Nº 20.611 al Código del Trabajo. La ley antes indicada contiene los siguientes: "Artículos transitorios "Artículo 1º.- Con excepción de lo establecido en los incisos segundo y final del artículo 54 bis que se incorpora al Código del Trabajo por esta ley, los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de la presente ley deberán ajustarse a sus disposiciones, en lo relativo a las condiciones y plazos para el pago de las comisiones, en el término fatal de seis meses, a contar de su publicación en el Diario Oficial. "Corresponderá al empleador efectuar dichos ajustes, sin que pueda realizar otras modificaciones que signifiquen menoscabo para el trabajador, tal como una disminución de la comisión. Para estos efectos se entenderá que hay una disminución de la comisión, cuando, una vez efectuado el ajuste, el trabajador percibiere una menor remuneración variable que la que habría percibido por las mismas operaciones que le dieron origen, antes del ajuste. "Artículo 2º.- Las condiciones y plazos previstos en esta ley para el pago de comisiones, no modificarán aquellas condiciones y plazos que se hubieren pactado en un instrumento colectivo vigente a la fecha de publicación de esta ley. Con todo, si dicho instrumento se modificare en forma anticipada, el nuevo instrumento deberá considerar el referido ajuste." A.- Vigencia de la ley, en general. Dado que la ley en estudio no establece una fecha especial para su vigencia, salvo los casos que se indicará, esta comienza con su publicación en el Diario Oficial, como lo establece el artículo 7º del Código Civil, esto es, el día 08 de agosto de 2012. A. 1.- Vigencia inmediata de la ley. La ley rige in actum, es decir de inmediato, a partir de la fecha antes señalada, en los siguientes casos: Gerencia de Asuntos Regulatorios Sociedad de Fomento Fabril Edificio de la Industria, Andrés Bello 2777, Piso 3, Las Condes Fono 3913180 - Fax 3913237 – Asuntosregulatorios@sofofa.cl 8 Boletín Laboral N° 65 – Octubre 2012 Sociedad de Fomento Fabril A. 1.2 Pacto de premios o bonos. A partir de la fecha antes indicada rigen las disposiciones contenidas en el inciso 2º del artículo 54 bis, sobre la posibilidad de pactar el pago de bonos o premios al trabajador por hechos futuros a la prestación de los servicios, como la permanencia o un cumplimiento oportuno de las obligaciones por parte del cliente. A. 1.2.3 Prohibición de exigir suscripción de instrumentos representativos de obligaciones para responder de remuneraciones ya devengadas. Acorde también al inciso 1º del artículo 1º transitorio en análisis, la prohibición de exigir al trabajador la firma de instrumentos representativos de obligaciones para responder de remuneraciones ya devengadas, como pagarés, letras de cambio u otros, rige igualmente de inmediato, a partir del 08 de agosto de 2012. . A. 1.2.3.4.- Prohibición de condicionar la situación del trabajador a la exigencia de suscripción de los instrumentos indicados. Asimismo, la prohibición de condicionar la situación laboral y contractual del trabajador como su contratación, permanencia, renovación de contrato, promoción o movilidad en el empleo, a la exigencia de suscripción de los instrumentos indicados para responder de remuneraciones ya devengadas, tendrá vigencia desde la fecha de publicación de la ley, el 08 de agosto de 2012. B. Vigencia diferida de la ley. B. 1.- Respecto de los contratos de trabajo celebrados con anterioridad al 08 de agosto de 2012. Como una forma de resguardar el principio de "la ley del contrato," para aquellos celebrados antes de la vigencia de la ley, y permitir su adecuación a la nueva normativa, el inciso 1º del artículo 1º transitorio antes transcrito, establece que los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la fecha de vigencia de la ley, es decir, al 08 de agosto de 2012, tendrán un plazo fatal de seis meses, contado a partir de esta fecha, que se cumple el 08 de febrero de 2013, para ajustar sus estipulaciones a las nuevas disposiciones relativas a las condiciones de procedencia y plazo para el pago de las remuneraciones y comisiones previstas en la ley en estudio. B. 2.- Ajustes a los contratos de trabajo. Limitaciones. B. 2.1 Obligación del empleador. Atendido lo establecido en el inciso 2º del artículo 1º transitorio ya transcrito, el empleador es quién deberá efectuar los ajustes a los contratos de trabajo de los agentes o vendedores celebrados antes del 08 de agosto de 2012, y hasta el 08 de febrero de 2013, para adecuarlos a las nuevas condiciones de procedencia de las comisiones y a los plazos para sus pagos previstos en la ley en estudio. Cabe señalar que al tenor de la disposición legal en análisis y de la historia de su tramitación es el empleador quien de modo unilateral podrá efectuar los ajustes indicados, teniendo las limitaciones que la misma disposición precisa. B. 2.2 Limitaciones a la obligación del empleador de efectuar ajustes al contrato. El empleador, al efectuar los ajustes antes señalados, no podrá realizar otras modificaciones al contrato que signifiquen menoscabo para el trabajador, como podría ser una disminución de la comisión. Se entiende legalmente que habría disminución de la comisión cuando, efectuado el ajuste al contrato por el empleador, el trabajador percibiere una menor remuneración variable, que la que habría percibido por las mismas operaciones que la originan antes del ajuste, de haber ellas prosperado por haberse cumplido debidamente con las respectivas obligaciones contractuales. Lo expresado significa que el empleador no podrá, mediante el ajuste, disminuir, por ejemplo, los porcentajes de las comisiones, como podría ser rebajarlas del 4% al 3%, o efectuar otros cambios en las condiciones que produzcan una menor remuneración variable a la obtenida antes del ajuste, por las mismas operaciones. Debe precisarse, que no puede Gerencia de Asuntos Regulatorios Sociedad de Fomento Fabril Edificio de la Industria, Andrés Bello 2777, Piso 3, Las Condes Fono 3913180 - Fax 3913237 – Asuntosregulatorios@sofofa.cl 9 Boletín Laboral N° 65 – Octubre 2012 Sociedad de Fomento Fabril entenderse que habría menoscabo, cuando por una disminución de las ventas sujetas a las nuevas condiciones indicadas en la ley el trabajador perciba un monto menor por la misma operación. C.- Vigencia de la ley respecto de los instrumentos colectivos. C.- 1. Regla general. De acuerdo al artículo 2º transitorio de la ley, las nuevas condiciones y los plazos fijados para el pago de las comisiones no modificarán aquellas condiciones de procedencia y plazos estipulados en instrumentos colectivos celebrados en las empresas vigentes al 08 de agosto de 2012, fecha de publicación de la ley, y mientras los mismos se encuentren en vigor. C- 2. Excepción. Con todo, si tales instrumentos colectivos se modificaren en forma anticipada a sus respectivos vencimientos, el nuevo instrumento deberá considerar los ajustes por las nuevas condiciones y plazos de pago de las comisiones conforme a la normativa que nos ocupa. De lo expresado se sigue, que las condiciones de procedencia y los plazos de pago de las comisiones de la ley no modificarán en lo pertinente los instrumentos colectivos celebrados antes del 08 de agosto de 2012, mientras estos se encuentren vigentes, pero si se modifican en forma anticipada, o se celebra un nuevo instrumento colectivo después de la fecha indicada, el nuevo instrumento deberá tener en consideración el contenido de la ley sobre los mencionados ajustes a las actuales condiciones y plazos de pago de las comisiones. En consecuencia, con el mérito de lo expuesto, cúmpleme informar a Ud. que el sentido y alcance de la ley Nº20.611, que ha modificado el Código del Trabajo en la forma analizada, es el contenido en el presente dictamen, sin perjuicio de la jurisprudencia administrativa posterior que se pudiere originar con motivo de su aplicación. Saluda a Ud. MARÍA CECILIA SÁNCHEZ TORO ABOGADA DIRECTORA DEL TRABAJO Gerencia de Asuntos Regulatorios Sociedad de Fomento Fabril Edificio de la Industria, Andrés Bello 2777, Piso 3, Las Condes Fono 3913180 - Fax 3913237 – Asuntosregulatorios@sofofa.cl 10 Boletín Laboral N° 65 – Octubre 2012 Sociedad de Fomento Fabril JURISPRUDENCIA I. NUEVA JUSTICIA LABORAL 1. Corte Suprema. Unificación de jurisprudencia. Accidente laboral. Indemnización de perjuicios. Lucro Cesante. Cierto, determinado y objetivamente cuantificable. Santiago, dieciséis de octubre de dos mil doce. Vistos: En estos autos RIT O-67-2011 del Juzgado de Letras del Trabajo de San Felipe, don Andrés Eduardo Sandoval Opazo deduce demanda en contra de Administradora de Campos del Aconcagua, representada por don Juan Luis Bulnes Cerda, a fin que se condene a la demandada a pagar las cantidades que indica por concepto de indemnización por lucro cesante y daño moral o las que determine el tribunal, más reajustes, intereses y costas. El demandado, al contestar, alegó que el accidente se debió a la negligencia e imprudencia del demandante; sostuvo el cumplimiento por su parte del deber de seguridad; argumentó que no le constan los supuestos daños que se pide indemnizar por el actor, los que aparecen a todas luces absolutamente desproporcionados en relación con el accidente mismo y las lesiones que habría sufrido el demandante; indicó que sin perjuicio que corresponde al trabajador demostrar la existencia del daño moral este rubro resulta totalmente injustificado, por las razones que explica, lo que también aduce a propósito del lucro cesante reclamado. Agregó argumentaciones acerca de la inexistencia de responsabilidad extracontractual, en el evento que así se pretendiera y, por último, la aplicación del artículo 2330 del Código Civil. Por sentencia de dos de septiembre de dos mil once, el tribunal de la instancia acogió la demanda y condenó a la demandada a pagar las cifras que señala por concepto de indemnización por lucro cesante y daño moral, más reajustes e intereses y sin costas. En contra de la referida sentencia, la demandada interpuso recurso de nulidad, el que fundó en la causal del artículo 478 letra b) y artículo 477, ambos del Código del Trabajo, esta última vinculada con el artículo 1556 del Código Civil. La Corte de Apelaciones de Valparaíso, conociendo del recurso de nulidad reseñado, por sentencia de cuatro de noviembre de dos mil once, lo rechazó, estimando que no se incurrió en las infracciones de ley denunciadas por la recurrente. En contra de la resolución que falla el recurso de nulidad, la demandada deduce recurso de unificación de jurisprudencia solicitando que esta Corte lo acoja unificando jurisprudencia y se dicte la correspondiente sentencia de reemplazo, declarando que el pago de la indemnización por lucro cesante procede sólo en el evento de haberse probado efectivamente todos los requisitos del daño indemnizable, siendo improcedente que su monto se funde en la conjetura o prudencia del juez, dejando sin efecto, por lo tanto, el pago de la indemnización ordenado por este concepto. El demandante se hizo parte, formulando observaciones a al recurso y sosteniendo que de las peticiones planteadas por el recurrente queda claro que no solicita unificación de materia de derecho alguna, sino que más bien dice relación con estar o no establecidos los supuestos fácticos a los que debe aplicarse la indemnización por lucro cesante. En otras palabras, si se encuentra o no acreditado el lucro cesante. Transcribe el fundamento 7° del fallo impugnado y sostiene que el recurrente pretende que se ponderen y analicen nuevamente los hechos y la prueba rendida en la causa, lo que resulta ajeno al objeto que se persigue a través de este recurso. Afirma que tanto el fallo del grado como el de nulidad, contienen un análisis de la prueba que llevó a los sentenciadores a tener por acreditados los supuestos fácticos que en este caso dan lugar a la indemnización por lucro cesante para el demandante, trabajador de 26 años de edad, quien perdió la visión total del ojo izquierdo como consecuencia del accidente laboral de responsabilidad de su empleador. Se ordenó traer estos autos en relación. Gerencia de Asuntos Regulatorios Sociedad de Fomento Fabril Edificio de la Industria, Andrés Bello 2777, Piso 3, Las Condes Fono 3913180 - Fax 3913237 – Asuntosregulatorios@sofofa.cl 11 Boletín Laboral N° 65 – Octubre 2012 Sociedad de Fomento Fabril Considerando: Primero: Que el recurrente explica los hechos en que se basa la demanda, esto es, un accidente ocurrido el 10 de julio de 2011, en que el trabajador resbaló y se golpeó el ojo izquierdo con una rama de palto, mientras cumplía labores de recolección de paltas, lo que le causó ceguera en un ojo e incapacidad de por vida estimando el actor su pérdida de ganancia en un 40% y agrega lo que se pidió en la demanda. Señala lo que su parte contestó dando cuenta que el demandante no utilizaba los elementos de seguridad no obstante disponer de ellos; que no había vinculo causal entre el hecho dañoso y la acción de la empresa y que debía tenerse presente una preexistencia evidente respecto de las lesiones en su ojo izquierdo que no eran de responsabilidad de la empresa. Continúa narrando que el día 2 de septiembre de 2011 el juez del Juzgado de Letras del Trabajo de San Felipe, dictó sentencia condenando a su parte, entre otros, al pago de indemnización por lucro cesante; sin embargo, el monto del perjuicio patrimonial sufrido por este concepto fue fijado prudencialmente. Por ello, dice la demandada, dedujo recurso de nulidad por infracción del artículo 1556 del Código Civil, el que fue rechazado. Indica que la sentencia recurrida, de 4 de noviembre de 2011, se pronuncia respecto a la infracción alegada expresando: “Que y en lo que respecta a la supuesta infracción de ley, específicamente a lo dispuesto en el artículo 1556 del Código Civil, en razón de la forma en que la sentenciadora recurrida calculó el lucro cesante que otorga al actor, sólo habrá de consignarse que tal vulneración no existe, desde que el requisito para que proceda este rubro es que exista certeza del daño, resultando en este punto categóricas las conclusiones contenidas en el peritaje médico practicado al actor. Además, cabe señalar que el cálculo de tal concepto queda sometido a un juicio de probabilidades, el que, en la especie, se contiene en el fundamento vigesimocuarto del fallo impugnado, por lo cual se desestimará también por la causal en análisis el arbitrio intentado”. Manifiesta la recurrente que con ese raciocinio se acepta que las conclusiones del fallo del juzgado del trabajo de San Felipe son adecuadas, haciendo suyo el vicio que contiene. En efecto este último fallo sostiene: “Que de este modo considerando que la reparación del daño debe ser integral, que el trabajador demandante tiene en la actualidad 26 años de edad, la remuneración percibida según las liquidaciones de remuneraciones incorporadas por las partes, las labores desarrolladas por el actor al momento del accidente como trabajador agrícola, las que necesitan para su desarrollo una visión binocular de la que carece el actor, el porcentaje mínimo de incapacidad que sufrirá el trabajador, según la determinación efectuada por el perito especialista de un 30%, permiten proyectar las consecuencias de la incapacidad que sufrirá el demandante, ya que a raíz del accidente verá disminuido los ingresos que en condiciones de normalidad obtendría de su trabajo, lo que constituye un daño cierto y previsible que debe ser indemnizado. Por lo que, prudencialmente, se fija como pérdida patrimonial que el actor experimentará, la suma total de $18.000.000.-.”. De tal razonamiento la recurrente concluye que se declara que por haberse establecido un porcentaje de incapacidad, el daño adquiere certeza; sin embargo acepta que existe una declaración prudencial (que es contraria a la certeza) por parte del juez, lo que vulnera el artículo 1556 del Código Civil, el que establece que la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante y aunque no señala los requisitos del daño, pero basándose en ella la doctrina ha sostenido que “la indemnización de perjuicios tiende a obtener un cumplimiento de la obligación por equivalencia, o sea, que el acreedor obtenga económicamente tanto como le habría significado el cumplimiento íntegro y oportuno de la obligación” (René Abelliuk. Las Obligaciones. Tomo II. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1993, pág 668). La indemnización de perjuicios tiene entre otros, el requisito de existencia de los mismos, es decir, que los daños sean ciertos; que no hayan sido indemnizados y que hayan lesionado un derecho o interés legítimo. Agrega que la certeza del daño proviene del hecho que éste debe ser real, efectivo y que tenga una existencia material. Esto es aplicable al lucro cesante como tipo de daño indemnizable que corresponde a la reparación de un perjuicio ocasionado por el impedimento “de un efecto patrimonial favorable, porque no se produjo un ingreso o no se disminuyó un pasivo”, de tal forma que hay lucro cesante si “una persona deja de percibir ingresos por el hecho de estar inmovilizada a consecuencia de un accidente (Enrique Barros Bourie. Tratado de Responsabilidad Extracontractual. Editorial Jurídica de Chile. 2006. Santiago. Pág 257). Aunque se trata de la defraudación de una legítima expectativa de ganancia, no puede dejarse de lado Gerencia de Asuntos Regulatorios Sociedad de Fomento Fabril Edificio de la Industria, Andrés Bello 2777, Piso 3, Las Condes Fono 3913180 - Fax 3913237 – Asuntosregulatorios@sofofa.cl 12 Boletín Laboral N° 65 – Octubre 2012 Sociedad de Fomento Fabril el requisito de certeza (Principios que rigen la apreciación y evaluación de los daños materiales en Chile. Carmen Domínguez Hidalgo). Enseguida la recurrente consigna que le parece extraño que el juez fije prudencialmente el monto de la indemnización; alude al concepto de prudencia del Diccionario de la Real Academia Española y sostiene que como debe haber certeza, no es posible aplicar la prudencia, la que implica un elemento de presunción que no se cumple respecto del lucro cesante. Así, la determinación del lucro cesante se hace sobre la base de un juicio de probabilidad como factor de medición del daño indemnizable (E. Barros B., ob citada, pág 263) lo que ha sido refrendado por la jurisprudencia al exigir el cumplimiento de determinados elementos que permitan fijar con meridiana previsión el acaecimiento de esta especie de perjuicios. Afirma la demandada que se confunde la certeza en la existencia de la lesión física con la certeza en el detrimento a sufrir por el trabajador por causa de la lesión ocular, los que son diferentes y uno no implica al otro. Argumenta que la certeza del daño es a tal punto relevante que el artículo 1698 del Código Civil determina que sea el acreedor quien pruebe todos los requisitos del mismo. Indica que de haberse probado con certeza y acuciosidad el daño sufrido por lucro cesante, el juez a quo no tenía razón alguna para acudir a la prudencia, la conjetura o derechamente la presunción del mismo, en la determinación de su monto. Luego la recurrente invoca como sentencia de contraste la dictada en la causa N° 525-2008, caratulada “Castillo con Rodríguez y Parra Limitada”, por la Corte de Apelaciones de Valparaíso, en cuyo considerando octavo se sostiene: “Que, desde la perspectiva antes indicada, se hace necesario señalar de inmediato que no se encuentran acreditados los requisitos para que opere la indemnización que se pretende por concepto de lucro cesante. En efecto: a) el lucro cesante, como ha dicho la jurisprudencia, puede ser definido como la pérdida efectiva de la ganancia cierta. Así el trabajador que ha dejado sus funciones por una imposibilidad física, producto de un accidente laboral de que es responsable su empleador directo, debe acreditar los presupuestos indispensables para hacerlo procedente, es decir, la merma efectiva del beneficio o provecho que se habría obtenido en determinadas condiciones, no puede establecer como parámetro para la cuantificación del lucro cesante, los años que restan para su jubilación o de vida, pues la indemnización debe corresponder efectivamente al daño causado y no a conjeturas. Además, la compensación de este tipo de daños se encuentra establecida a través de la Ley N° 16.744 a la que el trabajador puede acceder”. Esta tesis –se dice en el recurso- sostiene que la certeza necesaria para otorgar una indemnización por lucro cesante proviene de que el trabajador afectado por un accidente del trabajo acredite los presupuestos necesarios para demostrar el beneficio o ganancia que habría obtenido de seguir en las mismas condiciones, señalando expresamente que no puede hacerse ese análisis sobre la base de conjeturas, o lo que es lo mismo, de una apreciación prudencial, estableciendo específicamente que no es posible determinar los años que resten para jubilar o de vida como parámetro para otorgarlo. En concepto de la recurrente la tesis correcta es la expuesta en este último fallo y la que debió ser aplicada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso en esta causa, que indica que en el evento de solicitarse el lucro cesante, éste debe reunir el requisito de certeza necesario para ser otorgado, no pudiendo hacerse a través de conjeturas, lo que es lo mismo, la apreciación prudencial del tribunal. Cita además como fallos en la misma línea interpretativa los dictados en las causas N° 7.423-2001 y N° 7.781-2004, ambos de la Corte de Apelaciones de Santiago. En el capítulo referido a las peticiones concretas, solicita acoger el presente recurso, estableciéndose que es absolutamente improcedente condenar a su representada al pago del denominado lucro cesante, ya que su aplicación ha sido incorrecta, en tanto no se ha declarado el daño de lucro cesante como cierto, sino que su aplicación procede de una regulación prudencial del juez, cuya aplicación está prohibida por la naturaleza misma del daño solicitado. Segundo: Que esta Corte reiteradamente ha sostenido que, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 483 A del Código del Trabajo, el recurso en examen debe contener fundamentos, una relación precisa y circunstanciada de las distintas interpretaciones respecto de la materia de derecho de que se trate, sostenidas en diversos fallos emanados de tribunales Gerencia de Asuntos Regulatorios Sociedad de Fomento Fabril Edificio de la Industria, Andrés Bello 2777, Piso 3, Las Condes Fono 3913180 - Fax 3913237 – Asuntosregulatorios@sofofa.cl 13 Boletín Laboral N° 65 – Octubre 2012 Sociedad de Fomento Fabril superiores de justicia y que haya sido objeto de la sentencia contra la que se recurre y, por último, se debe acompañar la copia del o de los fallos que se invocan como fundamento. Tercero: Que, efectivamente, en la sentencia recurrida se sostiene que el requisito para que proceda la indemnización por lucro cesante es que exista certeza del daño, estimándose en este punto categóricas las conclusiones contenidas en el peritaje médico practicado al actor, a lo que se agrega que el cálculo de tal concepto queda sometido a un juicio de probabilidades, el que, en la especie, se contiene en el fallo del a quo. Por su parte, en la sentencia de contraste se señala que deben acreditarse los presupuestos indispensables para hacerlo procedente –el lucro cesante-, es decir, debe demostrarse la merma efectiva del beneficio o provecho que se habría obtenido en determinadas condiciones, no pudiendo establecerse como parámetro para la cuantificación del lucro cesante, los años que restan para jubilar o de vida, pues la indemnización debe corresponder efectivamente al daño causado y no a conjeturas. Cuarto: Que, por consiguiente, existiendo dos interpretaciones que difieren una de la otra sobre la misma materia de derecho, procede acoger el presente recurso de unificación de jurisprudencia. Por estas consideraciones y en conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 483 y siguientes del Código del Trabajo, se acoge, sin costas, el recurso de unificación de jurisprudencia interpuesto por el demandado, contra la sentencia de cuatro de noviembre de dos mil once, dictada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso, en estos autos RIT O67-2011, caratulados “Sandoval con Administradora de Campos del Aconcagua Limitada” del Juzgado de Letras del Trabajo de San Felipe, en consecuencia, se la reemplaza por la que se dicta a continuación, sin nueva vista y separadamente. Acordada contra el voto del Ministro Suplente señor Escobar y del abogado integrante señor Baraona, quienes estuvieron por rechazar el presente arbitrio considerando lo que sigue: a) Que partiendo de la base que el lucro cesante ha sido conceptualizado como “la pérdida efectiva de la ganancia cierta” y que se dice también que “si el daño consiste en que se impidió un efecto patrimonial favorable (porque no se produjo un ingreso o no se disminuyó un pasivo), el daño es calificado de lucro cesante” (Tratado de Responsabilidad Extracontractual. Enrique Barros Bourie. Editorial Jurídica de Chile. Año 2011), puede señalarse que surge, a propósito de la exigencia de certeza del daño –indiscutida al tenor de la normativa pertinente- la dicotomía entre ganancia probable y daño puramente eventual. Esto es lo que se discute a propósito de la materia traída a esta sede por la recurrente, parte que pretende, sobre la base de la certidumbre necesaria del perjuicio –pérdida efectiva-, que esa certeza se extienda en su dimensión literal y precisa también al quántum de la ganancia o al lucro del que se ha visto impedido el actor debido al hecho del demandado. b) Que, al respecto, puede anotarse que el lucro cesante posee siempre un elemento contingente, desde que se basa en la presunción de que una persona con las características del afectado o de la víctima habría obtenido ingresos de no mediar la acción u omisión dolosa o culposa de la contraria y dicha presunción resulta indemostrable con la certidumbre que reclama el recurrente. Se trata de una expectativa objetiva conforme al curso ordinario de los acontecimientos y que razonablemente se hubiera esperado si ese curso no hubiere sido desviado por el hechor; es una proyección a futuro basada en los sucesos ciertos del presente, debiendo estos últimos probarse con la precisión necesaria. En general, habrá de realizarse un juicio de probabilidad en el cálculo, luego de demostrados los supuestos fácticos que permiten el procedimiento de cálculo, el que será realizado por el tribunal llamado a resolver la litis de que se trate. c) Que, en tales condiciones, no puede sino concluirse que, en la especie, la postura adoptada en la sentencia recurrida acerca de forma en que debe fijarse la indemnización por lucro cesante, que se traduce en exigir la demostración de la certeza del daño –lo que se estima cumplido- y admite que el cálculo de tal rubro queda sometido a un juicio de probabilidades, se corresponde con la tesis correcta en la procedencia y prueba del tipo de indemnización de que se trata, en concepto de los disidentes. d) El disidente señor Jorge Baraona, tiene presente además, que en el caso que se analiza, hay menos certidumbre que la víctima sufrió un daño moral por $ 35.000.000, de que haya tenido un lucro cesante por $ 18.000.000. A esta última cifra se puede llegar, proyectando el impacto que en la víctima tuvo la pérdida de su ojo, teniendo presente su edad (26 años), y Gerencia de Asuntos Regulatorios Sociedad de Fomento Fabril Edificio de la Industria, Andrés Bello 2777, Piso 3, Las Condes Fono 3913180 - Fax 3913237 – Asuntosregulatorios@sofofa.cl 14 Boletín Laboral N° 65 – Octubre 2012 Sociedad de Fomento Fabril considerando que la invalidez estimada es de un 30%. Es razonable pensar que, en estas circunstancias, la víctima va a ver mermada su productividad laboral en el futuro, y por tanto tendrá una pérdida de ingresos. Redacción a cargo de la Ministra señora Rosa Egnem Saldías y de la disidencia, sus autores. Regístrese. N° 11.675-11. Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señor Patricio Valdés A., señoras Gabriela Pérez P., Rosa Egnem S., el Ministro Suplente señor Juan Escobar Z., y el Abogado Integrante señor Jorge Baraona G. No firma el Ministro Suplente señor Escobar y el Abogado Integrante señor Baraona, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar ambos ausentes. Santiago, dieciséis de octubre de dos mil doce. Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema. En Santiago, a dieciséis de octubre de dos mil doce, notifiqué en Secretaria por el Estado Diario la resolución precedente. Santiago, dieciséis de octubre de dos mil doce. Dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 483 C, inciso segundo, del Código del Trabajo, se dicta la sentencia de reemplazo que sigue en unificación de jurisprudencia. Vistos: Se tienen en consideración los fundamentos primero, segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto de la sentencia de nulidad de cuatro de noviembre de dos mil once, dictada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso, que no se modifican con la decisión que se emite a continuación. Y teniendo presente: Primero: Que conforme a los planteamientos del recurrente que estima configurada la causal de nulidad prevista por el artículo 477 del Código del Trabajo por infracción del artículo 1556 del Código Civil, la controversia está constituida por precisar la forma en que debe fijarse la indemnización por lucro cesante para los efectos de hacerla procedente. Segundo: Que, partiendo de la base que el lucro cesante ha sido conceptualizado como la pérdida efectiva de la ganancia cierta, -o “si el daño consiste en que se impidió un efecto patrimonial favorable (porque no se produjo un ingreso o no se disminuyó un pasivo), el daño es calificado de lucro cesante”,- requiere necesariamente de la demostración de ambos componentes, es decir, la falta de producción del ingreso –o la mantención del pasivo- y la determinación del quántum de la ganancia, sin que baste para ello que se haya probado la existencia de una lesión física que conceptualmente genera perjuicio. Tercero: Que la conclusión anterior fluye no sólo de la clasificación del daño que contiene el artículo 1556 del Código Civil, sino también de todas las normas que regulan el perjuicio como requisito esencial para dar nacimiento a la obligación de indemnizar. Ese resultado pernicioso exigible indudablemente, necesita de certidumbre tanto en su existencia como en su extensión, por lo que no es dable pretender que quede entregado a un juicio de probabilidades, porque entonces la cantidad que se estableciera como indemnización estaría resarciendo el daño eventual, tal vez probable, pero en caso alguno de naturaleza cierta. Cuarto: Que, corrobora lo anterior, la circunstancia que los justiciables ponen en movimiento el aparato jurisdiccional en procura de certidumbre jurídica en las relaciones impuestas o adquiridas con los restantes sujetos del derecho, lo que hace necesaria la prueba tanto de la existencia del daño como de elementos fácticos ciertos y objetivos en la cuantificación de la Gerencia de Asuntos Regulatorios Sociedad de Fomento Fabril Edificio de la Industria, Andrés Bello 2777, Piso 3, Las Condes Fono 3913180 - Fax 3913237 – Asuntosregulatorios@sofofa.cl 15 Boletín Laboral N° 65 – Octubre 2012 Sociedad de Fomento Fabril perdida de ganancia, de modo que los litigantes adquieran la convicción, sobre la base de lo razonado en el dictamen de que se trate, que se ha compensado una pérdida real y efectiva de una ganancia probada. Quinto: Que, por lo mismo, si bien en la especie se ha demostrado que el actor ha experimentado perjuicio, no existe certeza, -en lo que a lucro cesante concierne-, de haber dejado aquél de obtener una ganancia cierta, determinada y objetivamente cuantificable, como consecuencia de las lesiones sufridas, mismo rubro que no admite regulación prudencial, de lo que cabe concluir que en la sentencia cuestionada se ha incurrido en la infracción de ley denunciada, del artículo 1556 del Código Civil, lo que hace procedente disponer su anulación por configurarse la causal del artículo 477 del Código del Trabajo, para la corrección pertinente. Sexto: Que, en consecuencia, debe entenderse unificada la jurisprudencia en el sentido anotado en los motivos anteriores en relación con la forma en que debe fijarse la indemnización por lucro cesante, esto es, que se requiere necesariamente de la demostración de la falta de producción del ingreso o la mantención del pasivo y la determinación del quántum de la ganancia, sin que baste para ello la sola perpetración o acaecimiento del hecho dañoso, no pudiendo determinarse o cuantificarse este rubro exclusivamente en base a un juicio de probabilidades. Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 474, 477, 479, 481 y 482 del Código del Trabajo, se acoge, sin costas, el recurso de nulidad deducido por la demandada contra la sentencia de dos de septiembre de dos mil once, dictada por la Jueza Titular del Juzgado del Letras del Trabajo de San Felipe en estos autos RIT O-67-2011, la que, en consecuencia, se invalida y se sustituye por la que se dicta a continuación, sin nueva vista y en forma separada a objeto de la coherencia y entendimiento necesarios al efecto. Acordada contra el voto del Ministro suplente señor Escobar y del abogado integrante señor Baraona, quienes estuvieron por desestimar el recurso de nulidad, considerando que no se ha cometido infracción de ley que justifique la invalidación solicitada, por las razones vertidas en el voto disidente del fallo del recurso de unificación de jurisprudencia que precede. Redacción a cargo de la Ministra señora Rosa Egnem Saldías y de la disidencia, sus autores. Regístrese. N° 11.675-11. Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señor Patricio Valdés A., señoras Gabriela Pérez P., Rosa Egnem S., el Ministro Suplente señor Juan Escobar Z., y el Abogado Integrante señor Jorge Baraona G. No firma el Ministro Suplente señor Escobar y el Abogado Integrante señor Baraona, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar ambos ausentes. Santiago, dieciséis de octubre de dos mil doce. Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema. En Santiago, a dieciséis de octubre de dos mil doce, notifiqué en Secretaria por el Estado Diario la resolución precedente. Santiago, dieciséis de octubre de dos mil doce. Vistos: Se mantienen los motivos primero, segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo, noveno, décimo, undécimo, duodécimo, decimotercero, decimocuarto, decimoquinto, decimosexto, decimoséptimo, decimoctavo, decimonoveno, vigésimo, vigesimoprimero, vigésimosegundo, vigesimotercero; último párrafo del fundamento vigesimocuarto, vigesimoquinto, vigesimosexto y vigesimoséptimo del fallo de dos de septiembre de dos mil once, no afectados por la decisión invalidatoria que antecede. Y teniendo, además, presente: Gerencia de Asuntos Regulatorios Sociedad de Fomento Fabril Edificio de la Industria, Andrés Bello 2777, Piso 3, Las Condes Fono 3913180 - Fax 3913237 – Asuntosregulatorios@sofofa.cl 16 Boletín Laboral N° 65 – Octubre 2012 Sociedad de Fomento Fabril Primero: Los motivos segundo, tercero, cuarto y quinto de la sentencia de nulidad que precede, que para estos efectos se tienen por expresamente reproducidos. Segundo: Que, conforme a lo ya razonado, no habiéndose demostrado por el actor, con la certeza requerida, la pérdida efectiva de ganancia cierta, elemento básico y esencial del rubro denominado lucro cesante, su demanda debe ser desestimada, en lo que a este cobro concierne. Por estas consideraciones y lo dispuesto por los artículos 1, 7, 63, 173, 184 y siguientes, 210, 443, 446 y siguientes, 453, 454, 456, 457, 458 y 459 del Código del Trabajo; 1 y 5 de la Ley N°16.744, sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales; Decreto Supremo N°54, de 1969, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social; artículos 1546, 1547, 1556 y 1698 del Código Civil, se declara: Que se acoge a la demanda interpuesta por don Andrés Eduardo Sandoval Opazo, sólo en cuanto se condena a la demandada, Administradora de Campos del Aconcagua Limitada, a pagar al actor, ejecutoriada que sea la presente sentencia, la suma de $35.000.000 (treinta y cinco millones de pesos), con los reajustes e intereses a que se alude en lo reproducido del fallo del grado, por concepto de indemnización por el daño moral sufrido a raíz del accidente laboral ocurrido el 10 de julio de 2009 y se la desestima en lo demás. No se condena en costas a la parte demandada por no haber resultado totalmente vencida. Acordada contra el voto del Ministro suplente señor Escobar y del abogado integrante señor Baraona, quienes estuvieron por mantener la decisión adoptada por el a quo por las razones expresadas en el voto disidente contenido en el fallo del recurso de unificación de jurisprudencia. Redacción a cargo de la Ministra, señora Rosa Egnem Saldías y de la disidencia, sus autores. Regístrese y devuélvanse, con sus agregados. Nº 11.675-11. Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señor Patricio Valdés A., señoras Gabriela Pérez P., Rosa Egnem S., el Ministro Suplente señor Juan Escobar Z., y el Abogado Integrante señor Jorge Baraona G. No firma el Ministro Suplente señor Escobar y el Abogado Integrante señor Baraona, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar ambos ausentes. Santiago, dieciséis de octubre de dos mil doce. Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema. En Santiago, a dieciséis de octubre de dos mil doce, notifiqué en Secretaria por el Estado Diario la resolución precedente. Gerencia de Asuntos Regulatorios Sociedad de Fomento Fabril Edificio de la Industria, Andrés Bello 2777, Piso 3, Las Condes Fono 3913180 - Fax 3913237 – Asuntosregulatorios@sofofa.cl 17 Boletín Laboral N° 65 – Octubre 2012 Sociedad de Fomento Fabril CONGRESO NACIONAL 1. Proyectos de ley relevantes en trámite Recurso de Apelación, en contra de la sentencia definitiva: Ingresó a trámite legislativo en la Cámara de Diputados, un proyecto de ley originado en Moción Parlamentaria, que modifica el Código del Trabajo, estableciendo el recurso de apelación, en contra de la sentencia definitiva de primera instancia. (06.11.2012 – Boletín 8672-13). Permisos laborales: Ingresó a trámite legislativo en el Senado un proyecto de ley, originado en Moción Parlamentaria que modifica Código del Trabajo en materia de permisos laborales respecto de la muerte del conviviente o hermano del trabajador. (17.10.2012 – Boletín 8636-13). Feriados: Ingresó a trámite legislativo en la Cámara de Diputados, un proyecto de ley originado en Moción Parlamentaria, que declara feriado el día viernes 17 de septiembre, cada vez que 18 y 19 coincidan con sábado y domingo, respectivamente y cuando el día 01 de enero recaiga en un día domingo, el lunes siguiente también será feriado". (17.10.2012 – Boletín 863106) Desafuero de las trabajadoras en estado de embarazo: Ingresó a trámite legislativo en la Cámara de Diputados, un proyecto de ley originado en Moción Parlamentaria, que modifica el Código del Trabajo, regulando la solicitud de desafuero de las trabajadoras en estado de embarazo. (11.10.2012 – Boletín 8621-13) Permiso a trabajadores para realizarse examen: La Cámara de Diputados aprobó el proyecto de ley, originado en Moción Parlamentaria, que Incorpora un nuevo inciso final en el artículo 66 del Código del Trabajo, estableciendo permiso para que los hombres puedan realizarse examen de próstata. (16.10.2012 – Boletín 8372-13). La iniciativa legal deberá ser analizada por el Senado, en segundo trámite constitucional. Permiso laboral a trabajadoras por examen médico: La Cámara de Diputados aprobó el proyecto de ley, originado en Moción Parlamentaria, que Incorpora un nuevo inciso final en el artículo 66 del Código del Trabajo, estableciendo permiso para que los hombres puedan realizarse examen de próstata. (16.10.2012 – Boletín 7990-13). La iniciativa legal, que cursa su primer trámite constitucional, deberá ser analizada por la Sala. Deporte en jornada laboral: La Cámara de Diputados aprobó “en general” el proyecto de ley originado en Moción Parlamentaria que establece el derecho a realizar deporte dentro de la jornada laboral (09.10.2012 – Boletín 7628-13). La iniciativa legal, que cursa su primer trámite constitucional, deberá ser analizada en “particular” por la Comisión Especial de Deportes. Una vez despachado por ella será remitido a la Comisión de Trabajo y Seguridad Social Nulidad de despidos: El Senado aprobó “en general” el proyecto de ley originado en Moción Parlamentaria, sobre nulidad de despidos realizados para recontratar a un trabajador por una remuneración inferior. (30.10.2012 – Boletín 7633-13). La iniciativa legal que cursa su Primer trámite constitucional, posteriormente, deberá ser analizada en “particular” por la Comisión de Trabajo y Previsión Social. Se fija como plazo para presentar indicaciones el 12.11.2012 Gerencia de Asuntos Regulatorios Sociedad de Fomento Fabril Edificio de la Industria, Andrés Bello 2777, Piso 3, Las Condes Fono 3913180 - Fax 3913237 – Asuntosregulatorios@sofofa.cl 18
