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Senado de la Nación
Secretaría Parlamentaria
Dirección Publicaciones
(S-0296/09)
Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
3 de Marzo de 2009
SEÑOR PRESIDENTE DEL
HONORABLE SENADO DE LA NACIÓN
Ing. JULIO C. C. COBOS
S
/
D
De mi mayor consideración:
Me dirijo a Usted a fin de solicitar la reproducción del proyecto de mi
autoría, oportunamente presentado y registrado, el cual paso a
detallar:
- Proyecto de ley Nro. 4095/05 “PROYECTO DE LEY SOBRE
REGULACION DE LA PUBLICIDAD COMPARATIVA”
Saludo a Usted atentamente.
Norberto Massoni.PROYECTO DE LEY
El Senado y Cámara de Diputados,...
REGULACIÓN DE LA PUBLICIDAD COMPARATIVA
Artículo 1: La presente ley tendrá por objeto establecer las condiciones
en las que estará permitida la utilización de la denominada publicidad
comparativa, a fin de proteger a los consumidores y a las personas
que ejercen una actividad comercial o industrial, artesanal o
profesional.
Artículo 2: A los efectos de la presente Ley, se entenderá por
publicidad comparativa, toda forma de comunicación realizada por una
persona física o jurídica, pública o privada en el ejercicio de una
actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de
promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes
muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones; aludiendo
explícita o implícitamente a un competidor o a los bienes o servicios
ofrecidos por él, que satisfagan las mismas necesidades o tengan la
misma finalidad.
Artículo 3: La publicidad comparativa, en lo atinente a la comparación,
estará permitida cuando:
a) no sea engañosa;
b) compare bienes o servicios que satisfagan las mismas necesidades
o tengan la misma finalidad;
c) compare de modo objetivo una o más características esenciales,
pertinentes, verificables y representativas de dichos bienes y servicios,
entre las que podrá incluirse el precio;
d) no dé lugar a confusión en el mercado entre el anunciante y un
competidor o entre las marcas, los nombres comerciales, otros signos
distintivos o los bienes o servicios del anunciante y los de algún
competidor, que satisfagan las mismas necesidades o tengan la
misma finalidad;.
e) no desacredite ni denigre las marcas, nombres comerciales, otros
signos distintivos, bienes, servicios, actividades o circunstancias de
algún competidor;
f) se refiera en cada caso, en productos con denominación de origen,
a productos con la misma denominación origen;
g) no saque indebidamente ventaja de la reputación de una marca,
nombre comercial u otro signo distintivo de algún competidor o de las
denominaciones de origen de productos competidores;
h) no presente un bien o servicio como imitación o réplica de un bien o
servicio con una marca o un nombre comercial protegidos.
Artículo 4: Los mensajes que contengan comparaciones de precios u
otras características deben:
a) respetar los derechos de propiedad intelectual e industrial;
b) tener como finalidad informar al consumidor sobre las ventajas
comprobables del producto anunciado;
c) ser exactos y reflejar la verdad, bajo las mismas condiciones;
d) ser presentadas en forma objetiva de manera que la comparación
sea comprobable.
Artículo 5: Cuando en los mensajes se haga uso de encuestas, éstas
deben ser realizadas en forma metódica, representativa y verificables,
debiendo poder acreditar con las mismas el contenido del mensaje.
Artículo 6: El que infringiere las disposiciones de la presente ley,
estará sujeto a las siguientes sanciones:
a) Se ordenará al anunciante que retire y suspenda la emisión del
mensaje
publicitario
de
los
medios
de
comunicación
correspondientes;
b) Será sancionado con multa de treinta mil pesos ($30.000) hasta
quinientos mil pesos ($500.000).
Artículo 7: A partir de la entrada en vigencia de la presente ley los
importes fijados como multas en el inciso b del artículo 6º, serán
actualizados semestralmente por la autoridad nacional de aplicación.
Artículo 8: Comuníquese al Poder Ejecutivo.
Norberto Massoni.
FUDAMENTOS
Señor Presidente:
No hay duda alguna de que la competencia debe existir y fomentarse.
Nuestra Constitución Nacional establece en el segundo párrafo del
artículo 42, que los consumidores tienen derecho a recibir una
información adecuada y veraz, como así también protege la libertad de
elección. Por su parte, las empresas que actúan en el mercado local
tienen derecho a concurrir conforme a prácticas leales y lícitas según
lo establece la normativa vigente.
En ese sentido, el presente proyecto de ley tiene por objeto, legalizar y
reglamentar el ejercicio y la puesta en práctica por parte de
anunciantes de la denominada publicidad comparativa, a fin de
proteger a los consumidores y a las personas que ejercen una
actividad comercial, industrial, artesanal o profesional.
Esta forma de publicidad promueve la mejora de la calidad de los
productos, la baja de precios e impulsa innovaciones. En nuestro país
“legalmente” no se encuentra prohibida, pero en la realidad no es muy
utilizada, presumiblemente por los problemas legales que esta podría
acarrear.
A tal fin, el proyecto define a la publicidad comparativa, como: aquella
en la que el anunciante compara su oferta con la de uno o varios
competidores, con la finalidad directa o indirecta, de resaltar las
ventajas de los propios productos o servicios frente a los ajenos.
Este tipo de publicidad no se encuentra vedada en nuestro
ordenamiento positivo, en tanto no se lesionen los legítimos derechos
del titular de la marca a la que se hace referencia. Lo que la ley
prohibe, es el uso de la marca ajena como si fuera propia, pero no
prohibe el uso de la marca ajena como ajena, para comparar
productos que compara con los propios.
Señor presidente; una determinada estrategia publicitaria es una
manifestación de la libertad de expresión, y goza por lo tanto, de
protección constitucional. Así lo indica el artículo 14 de la Constitución
Nacional; y artículo 13, incisos 1 y 2 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.
La protección constitucional mencionada no exime a quien desarrolla
una determinada campaña publicitaria a responder por las conductas
que, eventualmente, infrinjan las leyes que reglamentan legítimamente
el ejercicio de los derechos involucrados; me refiero a los
contemplados en la ley 22.362 y la ley 22.802, como así también los
que se agregan en las normas de fuente convencional, a saber, el
Convenio de París.
La publicidad comparativa estimula la competencia entre los
proveedores de bienes y servicios en beneficio del consumidor, y al
mismo tiempo permite demostrar objetivamente las ventajas de los
distintos productos comparados.
Este tipo de publicidad puede ser utilizado en condiciones de igualdad
por todas las empresas que compiten en el mercado, pero para ello es
necesario establecer reglas comunes sobre la forma y el contenido de
la misma.
Cabe destacar, que para evitar que la publicidad comparativa se utilice
de forma desleal y contraria a la libre competencia, solo se debe
permitir las comparaciones efectuadas entre bienes y servicios que,
compitiendo en el mercado, satisfagan las mismas necesidades o
tengan la misma finalidad.
Por lo anteriormente expuesto, estamos obligados a distinguir el uso
sin autorización de una marca ajena, como si fuera propia, de la mera
referencia o mención de ella en la utilización de otra marca propia.
Pues, mientras en el primer caso siempre habrá una infracción a los
derechos marcarios, en el segundo la referencia a la marca ajena
puede constituir una actitud legítima, siempre y cuando se reconozca
que el otro es el titular y no se trata de desacreditarla o denigrarla
Es apropiado puntualizar que únicamente cuando exista mala fe, la
publicidad comparativa no será legítima, pero para mostrar la mala fe
debe acreditarse alguna falsedad en esa publicidad. Además, insisto
en ello, deben confrontarse productos y características homogéneas.
La confrontación debe ser leal y veraz, lo que requiere que sea
efectuada en condiciones equivalentes para todos los productos que
son objeto de comparación.
La publicidad debe comparar de modo objetivo una o más
características esenciales, pertinentes, verificables y representativas
de esos bienes y servicios; no debe dar lugar a confusión en el
mercado entre un anunciante y un competidor, o entre las marcas, los
nombres comerciales, otros signos distintivos o los bienes o servicios
del anunciante y los de algún competidor. Asimismo, los productos
deben pertenecer a una misma categoría o satisfacer una misma
necesidad.
Por otra parte, y siempre dentro del marco de la competencia leal, uno
de los beneficios de la publicidad comparativa está en su tendencia a
equilibrar las fuerzas del mercado; por eso, podría esperarse que
quien tiene una posición dominante deba soportar la presión de los
que aspiran a captar porciones del mercado.
Por lo tanto, en relación con los posibles inconvenientes generados
por publicidades comparativas, no es posible concluir, que se estén
infringiendo, a través de una competencia desleal, normas como la del
art. 10 bis del Convenio de París (Ley 17.011) –en cuanto prevé la
protección contra actos contrarios a los usos honrados en materia
comercial y la prohibición de las alegaciones falsas, en el ejercicio del
comercio que tiendan a desacreditar los productos o la actividad
comercial de un competidor -, o que exista probabilidad de un daño
irreparable.
Dada la necesidad de que los consumidores obtengan del mercado el
máximo beneficio posible, y teniendo en cuenta que la publicidad es
un medio de posicionamiento de bienes y servicios; las disposiciones
esenciales que determinan la forma y el contenido de la publicidad
comparativa y las condiciones de utilización deben ser las mismas.
Sobre la base de todo lo expuesto, me encuentro convencido, que el
uso de la publicidad comparativa ha superado el mínimo tolerable en
un Estado en el que si bien se protege la libertad de competencia, la
misma debe desarrollarse en un marco de respeto, tal que cualquier
tipo de publicidad que se intente realizar para captar la mayor cantidad
de clientes posibles, no denigre o desacredite a sus competidoras y al
mismo tiempo los consumidores obtengan del mercado el máximo
beneficio posible.
Norberto Massoni.