MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA

06-07
MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA
2007
Tema
•
•
Delito Experimental. Agente Provocador
Control Jurisdiccional en compras controladas de droga
Sumario
-Sin lesión o puesta en peligro de un bien jurídico tutelado –principio de lesividad-, no puede hablarse de acción penalmente relevante, ya sea que se ubique su análisis desde la tipicidad o se considere desde la esfera de la antijuridicidad. El
agente provocador puede no ser un oficial de policía, ya que “podría tratarse de un tercero que provoque un delito cuando
se sabe que se buscará la intervención policial y todos los eventos estarán controlados policialmente, de manera que
nunca existirá en realidad puesta en peligro para el bien jurídico”.
-La Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia ya se ha pronunciado en este y otros fallos, en el sentido de que las
distintas compras policiales son únicamente indiciarias y no tienen un valor probatorio por sí solas, excepto si existe una
compra confirmatoria supervisada por el juez penal.
Exp: 05-009466-647-PE
Res: 2007-00009
SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cuarenta y cinco minutos del
diecinueve de enero de dos mil siete.
Trascripción en lo conducente
de los encartados. Se apersonó el representante del Ministerio Público.
Recurso de casación interpuesto en la presente causa
seguida contra JLHH, mayor de edad, vecino de P Z,
cédula de identidad número 0-000-000 y contra KR S,
mayor de edad, vecino de PZ, cédula de identidad número 0-000-000; por el delito de posesión de droga para el
tráfico, en perjuicio de la salud pública. Intervienen en
la decisión del recurso los Magistrados José Manuel
Arroyo Gutiérrez, Presidente; Ana Eugenia Sáenz Fernández, Rosario Fernández Vindas, Jeannette Castillo
Mesén y Ulises Zúñiga Morales, estos cuatro últimos en
su condición de Magistrados suplentes. Intervienen
además los licenciados EBO y JPMC, como defensores
Resultando:
1.- Que mediante sentencia N° 472-2006 de las
dieciséis horas del veintiséis de mayo del dos mil seis, el
Tribunal Penal de Juicio del Primer Circuito Judicial de
San José, resolvió: “POR TANTO:
De conformidad con lo expuesto, artículos 39 y 41 de la Constitución
Política, artículos 1, 30, 31, 45, 50, 51, 71 a 74 y 110 del
Código Penal, artículos 1, 6, 141, 142, 144, 184, 360,
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II.- Como único motivo de fondo, se alega
errónea aplicación del tipo penal por atipicidad de
la conducta. Señala el impugnante que la sentencia no
estableció las razones por las que considera que la
droga poseída por el imputado se destinaba al tráfico,
de acuerdo con lo establecido por el artículo 58, párrafo
segundo, de la Ley 8204. La conducta del imputado no
es antijurídica, pues todo el proceso se derivó de una
propuesta realizada por un agente encubierto al sentenciado. Sin embargo, el Tribunal consideró que la sola
puesta en peligro del bien jurídico tutelado es suficiente
para tener por configurado el delito, lo que, a juicio del
recurrente, no es de recibo, pues no se dio tal circunstancia por el dominio del hecho que tuvo la policía
antidrogas y no se demostró por otros medios, que no
fueran los derivados del agente provocador, que el
imputado se estuviera dedicando a esta actividad. Lo
que se dio fue un delito experimental.
361, 363, 364, 365, 367 y 459 del Código Procesal
Penal y artículos 58, 83 y 87 de la Ley número 8204
Sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado, Legitimación de Capitales y
Actividades Conexas se procede a declarar a JLHH y
KRS autores responsables del delito de POSESION
DE DROGA PARA EL TRAFICO en perjuicio de
LA SALUD PUBLICA, y en tal carácter se les impone
el tanto de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN a HH y OCHO
AÑOS DE PRISIÓN a RS, pena que deberán descontar
en el lugar y forma que lo indiquen los respectivos reglamentos penitenciarios, previo abono de la preventiva
que hubieren sufrido. Son las costas del proceso penal a
cargo del Estado. Una vez firme la sentencia inscríbase
en el Registro Judicial y envíense los testimonios de
estilo para ante el Juzgado de Ejecución de la Pena y el
Instituto Nacional de Criminología. De conformidad con
el artículo 258 del Código Procesal Penal, por dictarse
sentencia condenatoria y estimarse que con ello se
quiebra el estado de inocencia del que goza todo imputado y a efectos de hacer efectivo el cumplimiento de
esta sentencia, se ORDENA LA PRORROGA DE
LA PRISION PREVENTIVA de los condenados HH
y RS por el lapso de seis meses que vencen el día 19 de
enero del año 2007. Se ordena el comiso en favor del
Instituto Costarricense sobre Drogas de un teléfono
celular marca Motorola modelo V60 serie FCCID
IHDT56CM1 con su respectiva batería y un teléfono
celular marca Motorola, serie MSN B70RBVV3NRV
con sus respectiva tarjeta GSM número 95006010902114710747 con su respectiva batería. Mediante
lectura notifíquese. (sic). Fs. CACHS OWW NCB.
2.- Que contra el anterior pronunciamiento el
licenciado JPMC, quien figura como defensor público
del encartado JLHH, interpuso recurso de casación.
Solicita se case la sentencia y se ordene el reenvío de la
presente causa al Tribunal de origen para su nueva sustanciación.-
III.- Como único motivo de forma alega el licenciado MC que la sentencia adolece de falta de
fundamentación, pues se omite el análisis de los elementos de prueba de valor decisivo, con la consecuente
inobservancia del principio in dubio pro reo. Sustenta jurídicamente su inconformidad en los artículos 1,
9, 142 y 369 inciso d) del Código Procesal Penal.
Señala el impugnante que el informe policial no fue
analizado por el Tribunal, en concordancia con el testigo YMCh. La importancia del primero es que demuestra que lo sucedido fue el resultado de la participación
de un agente provocador. El oficial MCh manifestó en
debate que fue el imputado quien consultó dónde podía
colocar la droga para la venta. Con anterioridad a ello
no se investigó si el imputado se estaba dedicando a esa
actividad. Finalmente, concluye diciendo que su patrocinado fue inducido a cometer el delito por el que fue
condenado.
IV. Ambos reproches son procedentes. Tal y
como señala el impugnante MC, esta Sala nota que
estamos en presencia de un delito experimental. Para
ello, es indispensable que esta Cámara revise la prueba
que consta en el expediente, y que fue incorporada a
debate por el Tribunal. En primer término, se cuenta
con el informe policial número DO-069-2005, confeccionado por la Policía de Control de Drogas el 19 de
octubre de 2005, en el cual se consigna lo siguiente:
“…el oficial Y M Ch, el día 15 de Octubre del presente
año en horas de la noche, recibió información por
parte de un colaborador confidencial de esta dependencia policial, relacionada con el tráfico de drogas a
mediana escala, siendo que dicho colaborador –entre
sus quehaceres diarios- hizo amistad en san (sic) José
centro propiamente por los alrededores del Parque
Considerando:
I.- El Licenciado JPMC, en su condición de defensor público del imputado JLHH, de conformidad
con lo que disponen los numerales 39 y 41 de la Constitución Política; 8, inciso 2. h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 422, 423, 424, 443
párrafo primero y 450 del Código Procesal Penal,
interpone recurso de casación contra la sentencia número 472-2006, de las 16:00 horas del 26 de mayo de
2006, dictada por el Tribunal de Juicio de …, fallo
mediante el cual se declaró a su representado, autor
responsable del delito de posesión de droga para el
tráfico, imponiéndosele una pena de diez años de prisión.
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mente acusatorio bajo el cual fue aprobado nuestro
Código Procesal Penal, con el fin de poder despejar
varios puntos que no son muy claros, entre los que se
encuentra la averiguación de cómo se da ese contacto
inicial en el centro de San José con una persona que
vive en Pérez Zeledón –localidad que habita el imputado HH- y que en apariencia era absolutamente desconocido para él, qué motiva a ese colaborador anónimo
para someterse a una situación de riesgo como la que se
expone, ni bajo qué circunstancias se da efectivamente
el ofrecimiento del estupefaciente para la venta. Por su
parte, el Tribunal no fundamenta adecuadamente su
posición en cuanto a la inexistencia del delito experimental, pues le basta con indicar: “…también se tuvo
por demostrado que el oficial M Ch, el día 16 de octubre de 2005, a partir de las 9:15 hrs y hasta las 15:22
hrs recibe siete mensajes en este beeper de parte del
encartado JLHH, indicándole que se comunicara
urgentemente con K al 369-0172…Se demuestra con
esto que quien genera la iniciativa de vender la droga
es el imputado HH, tanto por manifestárselo al colaborador confidencial en un primer momento como por
insistir con siete beepers en pocas horas, lo que evidencia su precisa por vender la droga que poseía y
obtener el dinero correspondiente…” (cfr. Folios 170 a
171. El resaltado corresponde al original). Esta argumentación del Tribunal podría ser válida si ese fuera el
primer contacto del imputado con la investigación, pero
en realidad no lo es, por lo que debía confirmarse por
parte del a quo que en el momento en el cual el colaborador anónimo conversa con el imputado H, es este
último quien le ofrece vender droga y no que el primero le ofrece comprar al segundo, determinándolo a
cometer el delito. En realidad, el Tribunal deriva su
condena de indicios equívocos, los cuales no tienen la
fuerza probatoria suficiente para llevar la argumentación al grado de certeza requerido por una sentencia
como la impugnada. Veamos, el Tribunal señala que
hay dos elementos de los cuales se desprende la iniciativa de HH en la venta de droga: 1. La existencia de
mensajes en el beeper cuyo código es “Dragón”; y 2.
Que esos mensajes fueron dejados por “K”. De la
prueba incorporada a debate, la existencia de los primeros sólo se acredita a través del informe policial de
folios 23 a 33, pues no existe otro medio de prueba que
apoye su existencia, pese a que se pudo solicitar policialmente el registro a la empresa Radio Mensajes.
Aún tomando como válidos tales informes, la determinación de que sólo el imputado HH dejó esos mensajes
al beeper del oficial M no está demostrada de manera
cierta, pues el código del señor M era conocido por el
colaborador desconocido y, según el dicho de este
último, por el señor H. En consecuencia no se tuvo en
el contradictorio la posibilidad de interrogar al colabo-
central (sic), con un sujeto de aproximadamente 55
años de edad, contextura media, cabello canoso, tez
blanca, de aproximadamente 1.68 de estatura, entablando una larga conversación con dicho sujeto quien
manifestó ser de la zona Sur del país (Pérez Zeledón) y
que él se ganaba la vida realizando cualquier tipo de
negocio, sin importar que fuese ilícito, razón por la
cual salió a relucir el tema de las drogas, donde el
sujeto, el cual únicamente se identificó como J alias
“K”, le manifestó a nuestro colaborador que el (sic)
poseía en la actualizada (sic) varios Kilos de Cocaína
para la venta. Por tal motivo y pensando en una eventual labor policial, el colaborador confidencial le
indicó a alias “K” que él (colaborador) tenía un amigo
que se dedicaba a traficar y que compraba cantidades
considerables de droga, con la finalidad de enviarlos a
los Estados Unidos de Norteamérica. Por tal situación
“K” se mostró muy interesado y le consultó al colaborador que donde podía ubicar al supuesto comprador?; Por (sic) lo cual el colaborador le suministró al
sujeto el código de beeper “DRAGON” de la empresa
Radio mensajes (sic) para que éste se comunicara con
el supuesto comprador, en éste caso el oficial YMCh
como agente encubierto. Además J alias “K” le suministró al colaborador el número de teléfono 369-01-72,
con la finalidad de que el colaborador se estuviera
comunicando para definir la posible negociación.
Posterior al anterior dialogo (sic) el colaborador se
comunicó con (sic) oficial Y M Ch, y le narró lo sucedido al oficial.” (cfr. Folio 24. El resaltado pertenece al
original). Según el mismo informe, el que reprocha no
analizado de manera exhaustiva el impugnante, la
situación que antecede a la conversación que supuestamente se da entre el oficial MCh y el imputado H H,
vía telefónica, fue propiciada por un tercero, y no sólo
cumpliendo la función de contacto, sino que, al parecer, instigando al imputado para que hiciera la venta de
droga. De acuerdo con el antecedente número 266
emitido por esta misma Sala a las 9:55 horas del 8 de
abril de 2005, el agente provocador puede que no sea
un oficial de policía, ya que “podría tratarse de un
tercero que provoque un delito cuando se sabe que se
buscará la intervención policial y todos los eventos
estarán controlados policialmente, de manera que
nunca existirá en realidad puesta en peligro para el
bien jurídico”. Es precisamente lo que sucede en este
caso. De acuerdo con la tesis de la defensa de los
imputados, el señor HH es contactado por un sujeto –
cuya identidad hasta el momento, es ignorada- quien de
manera espontánea le propone un negocio con droga a
un sujeto que, en tesis de principio, es desconocido,
para luego poner el caso en manos de la policía. Esta
Cámara nota que este colaborador no es sometido al
contradictorio, como lo demanda el sistema marcada-
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ría y violación al principio del (sic) in dubio pro reo.
Argumenta su defensa señalando que el Tribunal aplicó
incorrectamente el tipo penal de posesión de droga para
el tráfico, pues para ello debe demostrarse que el psicotrópico está destinado a los fines establecidos en el
artículo 58 de la Ley sobre Estupefacientes, Sustancias
Psicotrópicas, Drogas de uso no autorizado, Legitimación de Capitales y actividades conexas. Esto no sucede con su patrocinado, debido a que no se realizó una
investigación previa al día en que es detenido el señor
RS, más bien, de acuerdo con el informe policial y la
declaración del oficial ChM, todo parece indicar que la
operación realizada, fue una venta de droga provocada
por la misma policía. Como corolario de ello, no puede
deducirse que exista certeza en cuanto a la participación de su defendido, siendo que tampoco se tuvo por
demostrado el vínculo que unía a ambos imputados.
Termina diciendo que en este caso debió aplicarse el
principio in dubio pro reo a favor de su patrocinado,
pues “nunca se acreditó que actuara con dolo, que
conociera del delito y que a pesar de ello expresara un
carácter volitivo para realizarlo” (cfr. Folio 218).
Este reclamo es procedente. Efectivamente, el caso
del señor R S debe analizarse desde la perspectiva de la
existencia de un delito provocado, tal y como se dejó
establecido en el considerando anterior. De ninguna
manera puede atribuírsele al imputado responsabilidad
alguna siendo que todo el proceso en su contra da
inicio a raíz de la provocación que un tercero realiza.
Además de lo anterior, no es posible individualizar su
participación en el hecho, debido a que no existe prueba alguna que demuestre el conocimiento que tenía el
señor RS del contenido del maletín que supuestamente
portaba. En casos como el que nos ocupa, siendo que
estamos dentro de un Estado democrático de derecho,
la certeza que requiere el Tribunal de sentencia para
emitir una condenatoria, debe provenir de elementos de
prueba lo suficientemente unívocos para tener por
demostrada la responsabilidad de la persona acusada;
teniendo la obligación de verificar si son lícitos y legítimos. Esto no sucede en el presente asunto, ya que,
además de estar en presencia de un delito experimental,
la participación del imputado R está cimentada por el
Tribunal en indicios absolutamente equívocos, veamos:
“Una vez hecho el contacto entre el imputado HH y el
Agente encubierto M Ch, habiéndose finiquitado la
transacción de los cuatro paquetes rectangulares
conteniendo clorhidrato de cocaína y habiendo observado el imputado HH el dinero en efectivo que se le
entregaría, el imputado HH se comunicó a través del
teléfono 369-0172 con el imputado R S, quien se encontraba en las cercanías el sitio, esto con el propósito
de que se acercara al parqueo aludido y le entregara
al Agente encubierto M Ch los paquetes con la cocaí-
rador con el fin de descartar que haya sido él quien
envió esos mensajes, pues al no existir tampoco intervenciones telefónicas en el celular del imputado H H,
la duda recae sobre la autoría del imputado respecto a
ellos, máxime extrayéndose del informe que el colaborador anónimo nunca conoció el nombre del sujeto al
que llamó con el alias de K. Aún bajo la hipótesis de
evaluar estos indicios como unívocos –que no lo son,
de acuerdo al razonamiento anterior- queda sin analizar
por parte del Tribunal qué valor debe dársele al supuesto primer contacto del imputado H con el informante
desconocido, pues en realidad, es éste el que se acusa
como agente provocador por parte de la Defensa de los
imputados. De ese antecedente de investigación, como
le llama el informe policial en mención, no puede
extraerse con la certeza necesaria que la propuesta para
vender droga proviniera directamente del señor HH.
Más bien, abraza la duda todo el suceso que da inicio a
esta investigación, tal cual se dijo líneas atrás, dando
origen a la posibilidad que expone la defensa, en cuanto a que estamos en presencia de un delito experimental, en cuya circunstancia, no puede hablarse de una
afectación al bien jurídico tutelado. Así lo ha señalado
esta Sala en el antecedente mencionado, diciendo “sin
lesión o puesta en peligro de un bien jurídico tutelado
–principio de lesividad-, no puede hablarse de acción
penalmente relevante, ya sea que se ubique su análisis
desde la tipicidad, o se considere desde la esfera de la
antijuridicidad. En un Estado de Derecho que se precie
de serlo, la intervención del derecho penal se justifica
como última respuesta y sólo cuando se haya comprobado la lesión o puesta en peligro de algún bien fundamental para el conglomerado social, de otro modo
la intervención penal carecería de legitimación formal
y sustancial y sería, en consecuencia, inaceptable”
(Sala Tercera, resolución número 266 de las 9:55 horas
del 8 de abril de 2005). Al no poderse determinar con
la certeza necesaria si efectivamente hubo o no lesión
al bien jurídico, por cuanto los indicios que constan en
el legajo principal y que fueron incorporados a debate
no arrojan univocidad para descartar que se haya dado
una provocación por parte del colaborador confidencial
de la Policía de Control de Drogas en el presente caso,
lo que sobrevive es la duda a favor del imputado H H
por el delito de posesión de droga para el tráfico.
V. Por llevar relación directa con lo resuelto
en el considerando anterior, se procede a conocer el
primer y único motivo por la forma del recurso de
casación interpuesto por el licenciado EBO, a favor de
K R S, donde alega falta de fundamentación, violación de (sic) la aplicación de la (sic) reglas de la sana
crítica, reglas de la lógica y la experiencia y del
principio de derivación, errónea atribución de auto-
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tad, si otra causa no lo impide.
na. En torno a este punto el oficial M señaló: “Y una
vez que él lo vio (se refiere al dinero) realizó una
llamada y escasos tres minutos llegó este otro señor
(señala al coimputado RS ) portando el maletín. Llegó
al lugar, entregó el maletín y el señor H me lo dio a
mi, ingresamos los tres al vehículo. El señor H me
dijo que verificara, constaté que había droga”. De
inmediato, el oficial M Ch se dirige con el imputado
HH a las cercanías del lugar supuestamente a contar
el dinero, mientras que el imputado R S permanece en
custodia de la droga en el vehículo oficial encubierto y
con el oficial A L, por lo que de inmediato se procedió
por parte de los Oficiales de la Policía de Control de
Drogas a dar la señal de “positivo”, realizándose de
inmediato la detención de los encartados H H y R S,
decomisándose en poder de los encartados un maletín
con cuatro paquetes de forma rectangular conteniendo
cada uno de ellos clorhidrato de cocaína, droga que
era el alijo que los imputados tenían dispuesto para su
comercialización.”(cfr. Folios 172 a 173. El resaltado
pertenece al original). De este razonamiento, no puede
extraerse, con la certeza requerida por nuestro ordenamiento, el conocimiento que tenía el imputado R S del
contenido del maletín que trasladaba. Más bien, si el
imputado H utilizó el teléfono celular que la Policía de
Control de Drogas conocía desde días atrás, con el fin
de comunicarse con el coimputado R, los oficiales
tenían la posibilidad de demostrar cualquier vínculo
entre la droga y el señor RS, a través de una solicitud
de intervención telefónica hechas por la fiscalía, mediante la cual se hubiera obtenido prueba valiosa para
la investigación. Sin embargo, desde el momento en
que es ausente la participación del ente fiscal en la
investigación preliminar, distintos indicios no fueron
recopilados, de manera que no existe ningún medio de
prueba que señale al imputado como quien tenía dominio de la transacción que se llevaría a cabo. Las dudas
que tanto la investigación de este caso como la prueba
recibida arrojan, no podrían ser superadas en un juicio
de reenvío, por lo que no se vislumbran posibilidades
de pruebas nuevas o distintas de las bastanteadas en el
contradictorio, que pudieran hacer variar la situación,
aunado a lo que se dirá en el siguiente considerando. Al
existir en consecuencia, dudas insuperables sobre cuestiones de hecho fundamentales en este asunto –a saber
si estamos o no frente a un delito experimental-, esta
duda debe favorecer al acusado y en aplicación del
principio in dubio pro reo y de justicia pronta y cumplida, al resultar inútil el reenvío, esta Sala resuelve el
fondo del asunto y por ello, procede a declarar con
lugar los recursos de casación planteados por los licenciados JPMC y EBO, absolviendo de toda pena y responsabilidad a JHH y a KRS por el delito de posesión
de droga para el tráfico. Se ordena su inmediata liber-
VI. Además de lo anterior, resulta innecesario
ordenar el reenvío de esta causa a debate, ya que esta
Sala nota la existencia de un vicio absoluto en la investigación realizada contra los imputados. Desde el
inicio, se omite dar anuncio al Ministerio Público con
el fin de que pueda ejercer la dirección funcional, lo
que provoca un problema sobre la forma en la cual se
recopilan los elementos de prueba. De igual manera, y
siendo un caso muy particular por la forma en la cual
se ejecuta la investigación, también existe duda en
cuanto a si era necesario el control jurisdiccional en el
intercambio del dinero por la droga que se lleva a cabo
el día 19 de octubre de 2005, siendo esto último de
relevancia absoluta para determinar la validez de la
prueba recolectada a través del operativo realizado a
los imputados. Esto es vital, pues en un Estado Democrático de Derecho, en el cual se aplica un sistema
marcadamente acusatorio, cada una de las partes tiene
una función asignada, la cual no puede ser ignorada,
delegada o atribuida a alguien más, pues es una garantía para las personas sometidas a un proceso penal.
Tomando como punto de partida lo anterior, debe
señalarse que el caso que nos ocupa no es un simple
hallazgo de droga, sino que policialmente se realiza un
operativo, donde se negocia la compra de droga con la
entrega de dinero, el cual llega a mostrarse a los imputados con el fin de hacer un intercambio de éste por la
droga, culminando con la detención de dos personas
por el supuesto delito de venta de droga. Tal vez el
primer punto a establecer, es la función de la Policía de
Control de Drogas en el presente caso. De acuerdo con
la resolución 316 de las 9:03 horas del 16 de mayo de
2003 emitida por esta Sala de Casación, cuando la
policía administrativa cumple funciones de policía
judicial, así como lo señala el artículo 284 del Código
Procesal Penal, debe atender a las disposiciones que
éste y la ley contengan para el desempeño de su cargo.
En el presente caso, la Policía de Control de Drogas,
debió someterse a la dirección funcional comprendida
en los artículos 68, 69 y 283 del Código de rito, con el
fin de asegurar el éxito de la investigación. Esto tiene
su razón de ser en un sistema procesal marcadamente
acusatorio, como el nuestro, en el hecho de que es el
ente fiscal quien debe ejercer la acción penal y requerir
el auxilio jurisdiccional en los casos donde sea indispensable el control del juez del procedimiento preparatorio, según lo establece el artículo 62 del Código
Procesal Penal. Además de esto, el Ministerio Público
es quien debe mantener la objetividad de la investigación, tal y como lo prescribe el numeral 63 del cuerpo
normativo en mención; todo lo cual se pasó por alto en
el caso que nos ocupa, pues es hasta el 19 de octubre de
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2005 cuando los oficiales de la Policía de Control de
Drogas avisan al Ministerio Público que los dos imputados son detenidos después de la transacción de droga,
sin que haya tiempo para que dicho órgano pueda
llamar a la autoridad jurisdiccional correspondiente, si
así lo estimare necesario. De esta manera lo tuvo por
probado el Tribunal, cuando señala que: “Una vez
hecho el contacto entre el imputado HH y el Agente
encubierto MCh, habiéndose finiquitado la transacción
de los cuatro paquetes rectangulares conteniendo
clorhidrato de cocaína y habiendo observado el imputado HH el dinero en efectivo que se le entregaría, el
imputado HH se comunicó a través del teléfono 36901-72 con el imputado RS, quien se encontraba en las
cercanías el (sic) sitio, esto con el propósito de que se
acercara al parqueo aludido y le entregara al Agente
encubierto M Ch los paquetes con la cocaína…” (cfr.
Folios 172 a 173). Si bien es cierto, esta Cámara es
del criterio que no toda actividad policial debe contar
con la presencia de un juez, de acuerdo con la normativa procesal, en este caso concreto, donde se iba a hacer
una compra controlada de droga, la cual con posterioridad se incorporaría al debate como prueba, pues se
había transado el intercambio de ésta por una suma de
dinero a iniciativa de la policía, su presencia era indispensable. Dentro de un sistema acusatorio, y en el caso
que nos ocupa, la función del juez es garantizar los
derechos de las partes, así como la validez del operativo. La manera en la cual estos agentes policiales del
Ministerio de Seguridad Pública decidieron realizar el
intercambio, requería no sólo la concurrencia de la
dirección funcional del Fiscal, sino también la participación de un juez penal que, a solicitud del Ministerio
Público, marcara los billetes que iban a ser utilizados
en la compra controlada, y participara de las respectivas requisas, la entrega del dinero a los oficiales y la
compra controlada a los imputados. Esto con el fin de
que pudiera ser utilizado como prueba irrefutable de la
transacción y el destino de la droga, para que el Tribunal pudiera fundamentar adecuadamente su sentencia.
Lo anterior resulta indispensable debido a que los
juzgadores, aunque dentro de la parte dispositiva indicaron que la condena se da por el delito de posesión de
droga para el tráfico, dentro de los considerandos, la
fundamentación intelectiva que efectúan gira en torno a
la confirmación del hecho delictivo por la existencia de
una venta de droga y no por la cantidad del estupefaciente decomisado. Así, se dice en la sentencia: “2)
SOBRE LA PARTICIPACIÓN Y RESPONSABILIDAD
DE HH: …Lógicamente que ninguno de los dos imputados…sabían y conocían que estaban tratando de
venderle la droga a oficiales encubiertos y que ya el
operativo policial estaba montado para su detención
junto con la droga… fue por iniciativa del encartado
HH que se propuso la negociación, y con su actuar la
policía lo que hizo fue poner en evidencia una actividad ilícita que ya se estaba dando con evidente puesta
en peligro de la Salud Pública como bien jurídico
tutelado en esta clase de delincuencia;3) SOBRE LA
PARTICIPACION Y RESPONSABILIDAD DE RS:
…su participación se circunscribe al día de los hechos
finales y del operativo que culminó con su detención…El Tribunal no cree esta versión del imputado…y por el contrario consideran estros(sic) juzgadores que él sí sabía y conocía que el maletín contenía la
cocaína y de toda la transacción que se estaba realizando por parte de HH…Ambos actuaron en connivencia, contubernio y con pleno dominio funcional del
hecho para intentar venderle la cocaína al oficial Y M.
La distribución de funciones en el ilícito fue palpable y
evidente, sobre todo el día del operativo final…” (cfr.
Folios 176 a 180). Más adelante, en el apartado correspondiente a la calificación legal, el Tribunal señala:
“…quedó acreditado en autos de manera indubitable
que HH y R S estaban poseyendo cuatro kilos de clorhidrato de cocaína y trataron de venderle los mismos a
un oficial encubierto en la suma de ocho millones de
colones. Siendo clorhidrato de cocaína lo que comerciaban, acorde lo comprobó el análisis de laboratorio,
se comprueba que son sustancias prohibidas de las
cuales los encartados no se encuentran autorizados
para su venta, siendo esta actividad realizada por los
encartados…de forma consciente y voluntaria. Se
presenta así la tipicidad subjetiva al haber sido cometido por los encartados en forma dolosa y con pleno
dominio del hecho al saber que poseían esa droga para
la comercialización y venta e iban a proceder a entregarla al oficial encubierto a cambio de dinero…Por
último existe culpabilidad…Prueba de ello es la actividad y el conocimiento que tenían de la comercialización que estaban realizando, requiriéndose uso pleno
del raciocinio para autorizar y ejecutar las ventas y
escoger al cliente…” (cfr. Folios 181 a 184). Este
razonamiento indica que el Tribunal requería de una
compra controlada jurisdiccionalmente para tener por
probada la venta de droga, pues lo único que existe es
una actividad policial previa a todo control fiscal y del
juez del procedimiento preparatorio, el cual, dentro de
un sistema marcadamente acusatorio, representa una
protección y una garantía para las partes involucradas
en el proceso penal. Esta Sala ya se ha pronunciado en
otros fallos, en el sentido de que las distintas compras
policiales son únicamente indiciarias, y no tienen un
valor probatorio por sí solas, excepto si existe una
compra confirmatoria supervisada por el juez penal,
razón por la cual esta Cámara determina la existencia
de un grave defecto de procedimiento, el cual sustenta
con mayor fuerza la duda a favor de los imputados.
6
VII. En cuanto al comiso ordenado por el Tribunal de sentencia, existiendo una duda que favorece a
los imputados, se deja sin efecto y se ordena la devolución de un teléfono celular marca Motorola modelo
V60 serie FCCID IHDT56CM1 con su respectiva
batería; y un teléfono celular marca Motorola, serie
MSN B70RBVV3NRV, su respectiva tarjeta GSM
número 950060-10902114710747 y su respectiva
batería.
Por Tanto:
Se declaran con lugar los recursos de casación interpuestos por los licenciados JPMC y EBO,
defensores de los imputados JLHH y KRS, por lo que
se absuelven de toda pena y responsabilidad por el
delito de posesión de droga para el tráfico, ordenándose la inmediata libertad de ambos acusados si otra
causa no lo impide. Se deja sin efecto el comiso decretado y se ordena la devolución de un teléfono celular
marca Motorola modelo V60 serie FCCID
IHDT56CM1 con su respectiva batería; y un teléfono
celular marca Motorola, serie MSN B70RBVV3NRV,
su respectiva tarjeta GSM número 95006010902114710747 y su respectiva batería. Notifíquese.
José Manuel Arroyo G. Ana Eugenia Sáenz F.
Rosario Fernández V. Jeannette Castillo M.
Ulises Zúñiga M.
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