Santiago, 12 de septiembre de 2014. OFICIO N° 10.069 Remite

Santiago, 12 de septiembre de 2014.
OFICIO N° 10.069
Remite resolución.
EXCELENTÍSIMO SEÑOR
PRESIDENTE DE LA CÁMARA DE DIPUTADOS:
Remito a V.E. copia de la resolución dictada por esta
Magistratura con fecha 11 de septiembre de 2014, en el proceso Rol N° 2.699-14-INA,
sobre requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por Jan Gropper
Milán respecto del inciso tercero del artículo 225 del Código Civil, a los efectos que indica.
Asimismo, acompaño copia del requerimiento de fojas 1 y de la resolución que declaró su
admisibilidad.
Saluda atentamente a V.E.
MARTA DE LA FUENTE OLGUIN
Secretaria
A S. E.
EL PRESIDENTE DE LA CÁMARA DE DIPUTADOS
DON ALDO CORNEJO GONZÁLEZ
HONORABLE CÁMARA DE DIPUTADOS
CONGRESO NACIONAL
AVDA. PEDRO MONTT S/N
VALPARAÍSO.-
y
Santiago, once de septiembre de dos mil catorce
VISTOS Y CONSIDERANDO:
1°. Que, por resolución de 9 de septiembre
en
. cursó,
la
Constitucional
Segunda
declaró
inaplicabilidad
estos
por
autos por
Sala
de
admisible
esta
el
Jan
Magistratura
requerimiento
inconstitucionalidad
don
del año
Gropper Milán,
deducido
en
respecto
del
inciso tercero del articulo 225 del Código Civil,
que
surta
efectos
en
el
proceso
de
sobre
para
recurso
de
casación, Rol N° 22881-2014, sustanciado ante la Corte
Suprema;
2° . Que, en cumplimiento
de lo dispuesto
en los
incisos tercero y cuarto del articulo 82 de la Ley N°
17.997,
Orgánica
Constitucional,
Tribunal
de
a
la
Constitucional
fojas
gestión
35,
se
del
ordenó
pendiente
la
Tribunal
comunicar
resolución
al
que
admitió a tramitación este requerimiento, para constancia
en el respectivo expediente, y se le solicitó el envió de
copia de las piezas principales de éste;
3°. Que el articulo 86 de la citada Ley N° 17.997,
Orgánica Constitucional
de este Tribunal Constitucional,
dispone:
"Declarado admisible el requerimiento, el Tribunal
lo
comunicará
pendiente
o notificará
al
o a las partes de
tribunal
ésta,
de la gestión
según
corresponda,,
confiriéndoles un plazo de veinte días para formular sus
observaciones y presentar antecedentes.
En
la
misma
oportunidad,
el
Tribunal
pondrá
el
requerimiento en conocimiento de la Cámara de Diputados,
del Senado y del Presidente de la República, en la forma
señalada en el artículo 42, enviándoles copia de aquél.
Los órganos mencionados, si lo estiman pertinente, podrán
formular observaciones y presentar antecedentes, dentro
del plazo de veinte días",
SE RESUELVE:
1)
de
la
Confiérase un plazo de veinte días a las partes
gestión
judicial
en
que
incide
el
presente
requerimiento, que no sean requirentes en el proceso de
autos, y notifiquese a sus apoderados, para que formulen
observaciones y presenten antecedentes.
2)
Póngase
el
requerimiento
de
autos
en
conocimiento de la Cámara de Diputados, del Senado y del
Presidente de la República, enviándoles copia del mismo y
de
la
resolución
confiriéndoles
que
un plazo
declaró
de veinte
su
admisibilidad,
días para
formular
observaciones y presentar antecedentes.
Notifiquese y comuniqúese.
Rol N° 2699-14-INA.
PROVEÍDO
POR
EL
SEÑOR
CONSTITUCIONAL.
AUTORIZA LA SEÑORA SECRETA
PRESIDENTE
DEL
TRIBUNAL
EN LO PRINCIPAL
: REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD
EN EL PRIMER OTROSÍ
: ACOMPAÑA DOCUMENTOS
EN EL SEGUNDO OTROSÍ
: SOLICITA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO
EN EL TERCER OTROSÍ
: SOLICITA ALEGATOS
EN EL CUARTO OTROSÍ
: PATROCINIO Y PODER
EXCELENTÍSIMO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
JAN GROPPER MILÁN, alemán, casado, geólogo, cédula nacional de identidad número catorce
millones cuatrocientos treinta y tres mil ciento treinta y ocho guión nueve, domiciliado para estos
efectos en calle Moneda número 1140 oficina número 703 de la comuna de Santiago, de la ciudad
de Santiago, a US. EXCMA. respetuosamente digo:
Que por este acto y en conformidad con lo establecido en el artículo 93 número 6 de la Constitución
Política de la República de Chile y los artículos 47 A y siguientes de la Ley Orgánica Constitucional
del Tribunal Constitucional, vengo en entablar acción de inaplicabilidad por inconsíitucionalidad
solicitando se declare por este Tribunal la inaplicabilidad del inciso tercero del artículo 225 del
Código Civil en la parte que señala: "Si los padres viven separados "podrán determinar de común
acuerdo que el cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma
compartida. El acuerdo se otorgará por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del
Registro Civil y deberá ser subinscrito al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de
los treinta días subsiguientes a su otorgamiento. Este acuerdo establecerá la frecuencia y libertad
con que el padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular
con los hijos y podrá revocarse o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades."
A falta del acuerdo del inciso primero, los hijos continuarán bajo el cuidado personal del
padre o madre con quien estén conviviendo."
La gestión pendiente en que la aplicación del. precepto legal ..citado resulta ser .contraria, a la
Constitución Política de la República como se verá, corresponde a Jas autos Rol de Corte.N° .701 2014, sobre Recurso de Apelación, caratulado. GRQPPER •/.. RICHARDS, pendiente ante la
llustrísima Corte de Apelaciones de Santiago.
. . . .. .
......
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•f-
ofón>
En atención a los fundamentos de hecho y de derecho que se detallarán a continuación, la
aplicación del inciso tercero del artículo 225 de nuestro Código Civil al caso concreto, resulta ser
contraria a derecho y vulnera lo dispuesto en nuestra Carta Fundamental, en el inciso segundo del
artículo quinto, artículo 19 número 2 y 3.
Es mérito de lo expuesto solicitamos a este Excmo. Tribunal, se sirva admitir a tramitación la
presente acción de inaplicabilidad, le dé la admisibilidad que en derecho corresponda y en definitiva
se sirva acogerla en todas sus partes, declarando inaplicable la norma aludida para el caso en
concreto.
I. CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD
Conforme con lo dispuesto en el artículo 93 inciso 1° N° 6° e inciso 11° de la Constitución,
para que resulte admisible este requerimiento de inaplicabilidad es menester que se intente (1) en
contra de un precepto legal (2) que exista una gestión pendiente ante un tribunal ordinario o especial
en la que se pueda aplicar dicho precepto legal (3) que sea planteado por cualquiera de las partes o
por el juez que conoce del asunto (4) que la aplicación de dicho precepto en la aludida gestión
pueda resultar decisiva en la resolución del asunto y (5) que el requerimiento esté fundado
razonablemente.
II. ANTECEDENTES DE HECHO
1.- Que con fecha 27 de febrero del año 2014, interpuse demanda de cuidado personal compartido,
en contra de la madre de mi hijo Doña Constanza Richards, solicitando que en subsidio se
estableciera un régimen comunicacional con el menor BASTÍAN ANDREAS GROPPER
RICHARDS.
2.- Que con fecha 28 de febrero del mismo año, el Tercer Juzgado de Familia de Santiago, resuelve
no dar curso a la demanda de cuidado personal compartido, fallando al respecto:
"Considerando que el artículo 225 inciso 2 del Código Civil, modificado por la Ley 20,680,
contempla el cuidado personal compartido sólo en caso de que exista acuerdo entre los
padres, no encontrándose la parte demandante dentro de la hipótesis planteada por el
legislador y en función al control de admisibilidad establecidos en los artículos 54-1 y 57 de
la ley 19.968 modificada por la ley 20.286 se resuelve: No dar curso a la demanda."
3.- Que con fecha 4 de marzo, esta parte interpone recurso de reposición con apelación en subsidio en
contra de ía resolución antes aludida.
4.- Que con fecha 5 de marzo, el tribunal de primera instancia resuelve el recurso interpuesto en el
siguiente sentido;
"A lo principal: Considerando lo señalado en el artículo 225 inciso 2 del Código Civil,
modificado por la Ley 20.680, el cual contempla que el cuidado personal compartido sólo en
caso de que exista acuerdo entre los padres, se resuelve: No ha lugar a la reposición.
Al otrosí: Téngase por interpuesto y concédase recurso de apelación en el solo efecto
devolutivo respecto de la sentencia interlocutoria de fecha 28 de febrero de 2014, notificada a
la parte demandante por mail, remitido el día 01 de marzo de 2014 y al demandado pendiente
de notificación por receptor particular según consta en el Sitfa, módulo de notificaciones.
Elévense a la llustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, junto a las piezas necesarias,
para que resuelva lo que en derecho corresponda."
5- Que con fecha 24 de abril del presente año, esta parte solicita orden de no innovar en el referido
recurso, respecto de la resolución apelada, con el objeto de evitar decisiones contradictorias.
6.- Que con fecha 5 de mayo la novena sala de la llustrísima Corte de Apelaciones de Santiago
deniega la orden de no innovar.
7.- Que con fecha 30 de junio la llustrísima Corte de Apelaciones de Santiago en la vista del recurso,
confirma la resolución apelada, a saber:
C.A, de Santiago
Santiago, treinta de junio de dos mil catorce.
A los folios 303218 y 303353: téngase presente.
Vistos:
Atendido el mérito de los antecedentes, y lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley Ns
19.968 de Tribunales de Familia, se confirman las resoluciones de veintiocho de febrero,
veintiocho de marzo y dos de abril, todas del año dos mil catorce, dictadas por el Tercer
Juzgado de Familia de Santiago.
Devuélvase.
N°Familia-701-2014
Pronunciada por la Cuarta Sala de esta lltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por
el Ministro señor Juan Manuel Muñoz Pardo e integrada por la Ministra señora Adelita
Ravanales Amagada y el Abogado Integrante señor Patricio González Marín.
000004
Autorizado por el (la) ministro de fe de esta Corte de Apelaciones.
En Santiago, a treinta de junio de dos mil catorce, notifiqué en secretaría por el estado diario la
sentencia precedente,
8.- Que con fecha 18 de Julio del año en curso esta parte interpone Recurso de Casación en el
Fondo para ante la llustrísima Corte de Apelaciones de Santiago.
9.- Con fecha 24 de julio la llustrísima Corte de Apelaciones de Santiago concede el Recurso de
Casación interpuesto y ordena elevar su conocimiento a la Excelentísima Corte Suprema de Justicia.
III.- PRECEPTO LEGAL CUYA INAPLICABILIDAD SE SOLICITA
K- Artículo 225 del Código Civil
El precepto legal cuya inaplicabiiidad se solicita está contenido en el inciso tercero con relación al
inciso primero, del artículo 225 de nuestro Código Civil, que prescribe: "Si ios padres viven
separados podrán determinar de común acuerdo que el cuidado personal de los hijos corresponda al
padre, a la madre o a ambos en forma compartida. El acuerdo se otorgará por escritura pública o
acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil y deberá ser subinscrito al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento. Este
acuerdo establecerá la frecuencia y libertad con que el padre- o madre que no tiene el cuidado
personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos y podrá revocarse o modificarse
cumpliendo las mismas solemnidades.
:
.
"
.
A falta del acuerdo del inciso primero, los hijos continuarán bajo el cuidado personal del
padre o madre con quien estén conviviendo. En cualesquier de los casos establecidos en este
artículo, cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente, el
juez podrá atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos,
si por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio compartido. Lo anterior debe entenderse sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 226. En ningún caso el juez podrá fundar exclusivamente su
decisión en la capacidad económica de los padres. Siempre que el juez atribuya el cuidado personal
del hijo a uno de los padres, deberá establecer, de oficio o a petición de parte, en la misma
resolución, la frecuencia y libertad con que el otro padre o madre que no tiene el cuidado personal
mantendrá una relación directa y regular con los hijos, considerando su interés superior, siempre
que se cumplan los criterios dispuestos en el artículo 229.
Mientras una nueva subinscripción
relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra^posterior, -todo nuevo acuerdo o resolución
será inoponible a terceros."
•
-
El precepto aludido es aplicado por la llustrisima Corte de Apelaciones para desestimar el recurso
de apelación interpuesto por esta parte, en contra de la ¡nterlocutoria de primera instancia dictada
por el Tercer Juzgado de Familia de Santiago, en causa Rit C -1101 - 2014, de fecha 28 de febrero
del año en curso, que no acoge a tramitación la demanda de cuidado personal compartido
interpuesta, efectuando por estos efectos una interpretación bastante restringida
y errada del
artículo en comento, vulnerando con esto el inciso segundo del artículo quinto de la Constitución
Política de la República, y el artículo 19 números dos y tres.
En ambas instancias, se considera que no corresponde el establecimiento de un régimen de cuidado
personal compartido en sede judicial, ya que según lo que se deprende del artículo 225 del Código
Civil, solo es posible su aplicación de mediar acuerdo entre las partes.
Sin embargo esta interpretación no se condice ni con el texto literal del articulado que establece que
"Si los padres viven separados podrán determinar de común acuerdo que el cuidado personal de ios
hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida....", lo anterior se traduce en
que el uso del verbo "podrán" indica una potencialidad, no una obligación, no indica esta oración de
ninguna manera que la única forma de acordar un cuidado personal compartido, sea a través de un
acuerdo común, lo que no excluye por tanto su ejercicio por la vía judicial; no se condice tampoco
con lo dispuesto en el artículo 224 del mismo cuerpo legal que prescribe: "Toca de consuno a los
padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos. Éste se basará en el
principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados,
participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza- y educación de sus hijos.", se
desprende claramente del artículo en comento SS. Excma. que se reconoce a los padres ya sea
que vivan juntos o separados el ejercicio del cuidado personal de'sus hijos de manera conjunta,
basándose siempre en el principio de corresponsabilidad, se infringe por tanto- abiertamente esta
norma ya que no se permite
que un Tribunal de la República se pronuncie acerca del
reconocimiento de un derecho que la ley otorga de manera expresa a ambos padres, cual es ejercer
el cuidado personal de sus hijos, aun cuando vivan separados; - y finalmente contraviene
abiertamente el inciso segundo del artículo quinto de la-Constitución' Política de la República en
cuanto infringe la normativa contenida en Tratados -Internacionales sobre Derechos Humanos
ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, ;que según lo dispone el artículo citado
constituyen la única limitación a la soberanía, estableciéndose -como'deber de los órganos del
Estado respetar y promover tales derechos; y finalmente contraviene el articulo 19 número 2 inciso 2
de la Constitución en cuanto establece la garantía constitucional de -igualdad ante la ley y la no
discriminación arbitraria, y el articulo 19 número 3 que establece la garantía constitucional del
debido proceso, todo lo anterior por la razones que se expondrán a lo largo de esta presentación.
II.- Los artículos 54-1 y 57 de la ley 19.968 que Crea Los Tribunales de Familia
Prescribe el artículo 54 - 1 de la ley 19968 que Crea Los Tribunales de Familia: "Control de
admisibilidad. Uno o más jueces de los que componen el juzgado, realizarán un control de
admisibilidad de las demandas, denuncias y requerimientos que se presenten al tribunal. Si en
dicho control se advirtiese que la demanda presentada no cumple con los requisitos formales
previstos en el artículo 57, el tribunal ordenará se subsanen sus defectos en el plazo que el mismo
fije, bajo sanción de tenerla por no presentada. Con excepción de los numerales 8) y 16) del artículo
8°, si se estimare que la presentación es manifiestamente improcedente, la rechazará de plano,
expresando los fundamentos de su decisión. La resolución que la rechace será apelable en
conformidad a las reglas generales.
El juez deberá declarar de oficio su incompetencia."
En este mismo sentido el artículo 57 del mismo cuerpo legal establece: "Requisitos de la demanda.
La demanda deberá cumplir los requisitos del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil.
Asimismo, podrán acompañarse los documentos que digan relación con la causa, cuando la
naturaleza y oportunidad de las peticiones así lo requiera. En las causas de mediación previa se
deberá acompañar un certificado que acredite que se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo
106."
El Tercer Juzgado de Familia, en la causa Rit C - 1101 - 2014, al efectuar el control de
admisibilidad de toda demanda, rechaza la demanda de cuidado personal compartido interpuesta
por esta parte, esgrimiendo como fundamentos los artículos 54 - 1 y 57 de la ley -19.968 que Crea
Los Tribunales de Familia, resolución que es confirmada por la llustrísma Corte de Apelaciones de
Santiago, con fecha 30 de junio del presente año. La aplicación del artículo 54-1 para no acoger a
tramitación la demanda de cuidado personal compartido interpuesta por esta parte resulta ser
inconstitucional para el caso concreto, toda vez que al pronunciarse sobre temas; de fondo en un
control de admisibilidad que dice relación con la forma de toda demanda, infringe abiertamente la
garantía constitucional del debido proceso y constituye denegación de justicia.
III.- GESTIÓN JUDICIAL PENDIENTE
Prescribe el artículo 47 C de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional: "El
requerimiento podrá interponerse respecto de cualquier gestión judicial en tramitación, y en cualquier
10000?
oportunidad procesal en que se advierta que la aplicación de un precepto legal que pueda ser
decisivo en la resolución del asunto resulta contraria a la Constitución."
En el caso que nos ocupa actualmente existe gestión pendiente, ante la llustrísima Corte de
Apelaciones de Santiago, en los autos Rol de Corte número 701- 2014. Habiéndose procedido a la
vista de esta causa, el fallo no se encuentra ejecutoriado ya que se ha interpuesto recurso de
casación en el fondo, que se ha sido concedido conforme al control de admisibilidad que realiza la
Corte de Apelaciones de Santiago, ordenando se eleven los antecedentes a la Excma. Corte
Suprema.
IV.- LEGITIMACIÓN ACTIVA
Establece el artículo 47 A de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional que Artículo
47 A.- En el caso del número 6° del artículo 93 de la Constitución Política, es órgano legitimado el
juez que conoce de una gestión pendiente en que deba aplicarse el precepto legal impugnado, y
son personas legitimadas las partes en dicha gestión.
En este caso, quien suscribe y en conformidad con los documentos que se acompañan en es un otrosí
de esta presentación, detenta la calidad de parte en primera instancia, en la causa Rit C-1101- 2014,
seguida ante el Tercer Juzgado de Familia de Santiago, y también detenta la calidad de parte en la
causa Rol de Corte número 701 - 2014, por lo tanto tiene plena legitimidad para la interposición de la
presente acción constitucional.
V.- APLICACIÓN DECISIVA DE LA DISPOSICIÓN LEGAL IMPUGNADA EN LA GESTIÓN
PENDIENTE
El precepto que se impugna por intermedio de Ja acción de inconstitucionalidad resulta ser total y
absolutamente decisivo en cuanto a su aplicación a la gestión pendiente, toda vez que en primera y
en segunda instancia se utilizó el artículo 225 del Código Civil, para fallar, resolviendo no dar curso
a ia demanda de cuidado personal compartido interpuesta por esta parte. Sin embargo el fallo
emitido por la Corte de Apelaciones de Santiago, aun no se encuentra ejecutoriado toda vez que se
ha deducido Recurso de casación en el fondo y este ha sido admitido'a tramitación.
VI.- RAZONABLEMENTE FUNDADO
Finalmente, es necesario por ley para la interposición de una acción de inconstitucionalidad que esta se
encuentre razonablemente fundada. Dicha exigencia se entenderá cumplida a cabalidad por esta parte,
en atención a la relación de los hechos efectuada, y por la exposición clara y precisa, de la
fundamentación jurídica que le da el sustento a la presente acción según se detallara a continuación.
VI.- DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES QUE SE INFRINGUEN Y FORMA EN QUE DICHA
INFRACCIÓN SE PRODUCE
I.- Respecto del artículo 225 de nuestro Código Civil
a) Infracción a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 5 de la Constitución Política de
la República.
Por disposición del inciso segundo del artículo 5 de la Constitución Política de la República, los
tratados internacionales sobre derechos humanos tienen rango constitucional y constituyen la única
limitación al ejercicio de la soberanía que reside esencialmente en la nación. Al efecto dispone:
"Artículo 5°.- La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a
través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución
establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.
El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y
promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes."
En este sentido constituyen por esencia tratados internacionales sobre derechos humanos, la
Convención Internacional sobre los derechos del niño y-la Convención Internacional sobre todas las
formas de discriminación sobre la mujer, que
reconocen-expresamente los'principios de
biparentalidad y de igualdad de género en los derechos y obligaciones de los padres con sus hijos,
disposiciones que se infringen abiertamente con la aplicación del artículo 225 del Código Civil al
caso de marras.
El sentido de la Carta Fundamental es claro,
pues de su tenor literal se desprende el
reconocimiento constitucional de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana,
imponiendo al estado el deber de promover y respetar tales derechos consagrados tanto en la
Constitución, como en los Tratados Internacionales Ratificados por Chile y-que se encuentren
vigentes.
. . . . . .
"Parece relevante enfatizar en que las normas de derechos humanos han sido incorporadas al
sistema nacional a través de la ratificación de los tratados internacionales sobre la materia, por
ende, todos los derechos humanos consagrados en la Constitución o en los tratados internacionales
deben ser considerados de rango constitucional."1
La resolución de los Tribunales de primera y de segunda instancia que han aplicado el artículo 225
de nuestro Código Civil al caso que se discute, procediendo con esto a no darle curso a la demanda
de cuidado personal compartido interpuesta por esta parte, han atentado abiertamente contra las
disposiciones contenidas en los tratados internacionales aludidos, y por tanto han infringido una
norma constitucional, toda vez que se trata de tratados internacionales sobre derechos humanos.
En este sentido resulta muy importante señalar que todo proceso debe resolverse básicamente en
un sistema de garantías de los derechos de los ciudadanos en el medio jurídico, para que las partes
debatan en condiciones de plena contradicción e igualdad los conflictos que los separan, como lo
ordena la Carta Fundamental.
Ahora bien, el artículo 6° inciso 2° de la Constitución dispone que sus preceptos obligan tanto a los
titulares o integrantes de los órganos estatales como a toda persona, institución o grupo, con lo cual
queda consagrada en el Derecho Positivo Chileno la fuerza normativa del Código Político, tendiente
a lograr que efectivamente impere el Principio de Supremacía Constitucional, consagrado en el
inciso 1° del artículo referido.
•
De esta manera, cuando el precepto constitucional -no requiere de mediación por parte de otra
especie de disposición jurídica, la fuerza normativa se expresa en la obligatoriedad para todos,
trátese de órganos estatales, personas, instituciones o grupos, en orden a respetar la preceptiva
constitucional, aplicándola directamente y sin dilación, aun cuando no exista disposición
complementaria alguna, ni siquiera aquélla que regula la forma o procedimiento conforme al cual
deba dársele vigencia concreta a la norma constitucional, pues, en este caso, el órgano convocado a
darle tal aplicación deberá, incluso, configurar aquel procedimiento acudiendo a las normas del
Derecho Común o, en último término, a los principios y reglas generales del Derecho.
Por otra parte, tratándose de preceptos en que el Poder Constituyente ha impuesto, expresamente,
la necesidad de mediación normativa, entonces, la fuerza normativa del Código Político se concreta
en requerir del órgano competente, que usualmente serán los Tribunales, la constatación del
incumplimiento del deber por parte de quien tenía que complementar el precepto constitucional, sin
que pueda ese Tribunal obligar o conminar al ente estatal remiso a normar, pero si debe habilitar la
operación de los mecanismos de control de la responsabilidad política o institucional y,
1 Nash Rojas, Claudio, Derecho Internacional de los Derechos Humanos en Chile, Recepción y Aplicación en el
Ámbito Interno, Editorial Universidad de Chile, año 2012, pag. 23.
eventualmente, pronunciarse sobre las indemnizaciones de perjuicios que sean procedentes. Sin
embargo, si de aquella omisión se sigue la infracción de derechos fundamentales, entonces, junto
con declararla, el Tribunal debe proceder a la aplicación directa e inmediata de la preceptiva
constitucional en la defensa de los derechos esenciales.
En suma, la fuerza normativa no implica necesariamente que los preceptos constitucionales no
requieran mediación de otras disposiciones jurídicas, usualmente de la ley, sino que dicha energía
consiste en que se puede requerir, ante el Tribunal competente, la aplicación, directa e inmediata, de
toda disposición constitucional, aunque la secuela que se derive de esa omisión sea diversa, pues y
en primer lugar, "si de ella se sigue la lesión de derechos constitucionales, el Tribunal deberá
impetrar las medidas para su protección; y, de otra, si no se produce aquella vulneración, entonces,
la sentencia se limitará a constatar la omisión, dejando su secuela sancionatoria a los órganos de
control correspondientes."
2
En este tenor, la fuerza normativa de la Constitución radica en que, a partir de ella, todos los
Tribunales deben preterir cualquier norma infraconstitucional, incluyendo obviamente las de carácter
legal, que sean contrarias a la Carta Fundamental.
Consecuentemente, cualquier Tribunal debe dejar de considerar, para su pronunciamiento el
precepto legal que, incidiendo en él, sea, sin embargo, contrario a la Constitución. De otra forma, la
vinculación directa preconizada por el Poder Constituyente operaría en todos los casos y respecto
de todos los entes, públicos y privados, con excepción-de los jueces.
b)
INFRACCIONES A
LOS ARTÍCULOS
9 Y
18 NÚMERO
1 DE LA
CONVENCIÓN
INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO.
1- - Infracción a lo dispuesto en los artículos 9 y 18 número 1 de La Convención sobre los
derechos del niño, suscrita por Chile el 26 de enero de 1990 y promulgada mediante Decreto
Supremo NO 830 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial del 27
de septiembre de 1990.
- El artículo 18 número 1 de la Convención sobre los derechos del-niño'establece que: "los
Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de
que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el
desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la
Miguel Ángel Fernández González, CUESTIONES CONSTITUCIONALES EN TORNO DEL CÓDIGO PROCESAL
PENAL., Documento de Trabajo N° 57, Facultad de Derecho, U. de Los Andes.
2
10
responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación
fundamental será el interés superior del niño."
Por mandato legal, los estados partes de esta convención deben garantizar que a ambos padres se
les reconozca el principio de biparentalidad, en el sentido de que sus obligaciones son comunes en
lo que respecta a la crianza y educación de sus hijos.
Ahora bien, cuando en ambas instancias de conocimiento de la presente causa, el Tercer Juzgado
de Familia de Santiago y la llustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, no acogen a tramitación
la demanda de cuidado personal compartido interpuesta por esta parte, esgrimiendo como
fundamentación la aplicación al caso concreto del artículo 225 de nuestro Código Civil, señalando
que solo permite la regulación del cuidado persona! compartido en la medida de que exista acuerdo
entre las partes, y no su ejercicio por la vía judicial;
la aplicación de dicha norma al caso en
particular resulta ser inconstitucional toda vez que no le permite al padre el ejercicio de un derecho
que le reconoce de manera expresa el artículo 18 número 1 de la Convención citada, cual es el
principio de la biparentalidad que necesariamente implica que ambos padres tienen derechos y
obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y al desarrollo-del niño, a ambos les
corresponde ejercer el cuidado persona! del menor.
Ahora bien, el ejercicio judicial de una acción de cuidado personal compartido, es plenamente válida,
más aun si la madre en los hechos ha obstaculizado de manera sistemática el contacto del padre
con el menor.
Por su parte el artículo 9 de la Convención aludida prescribe: "los Estados Partes velarán por que
el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva
de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los
procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño.
Con la aplicación que ambos tribunales efectúan del- -artículo 225 del Código • Civil al -caso en
cuestión, se le está denegando al padre el ejercicio-legítimo, de su derecho a reclamar "el cuidado
personal compartido de su hijo y con esto se infringe-, el/artículo 9-del tratado internacional en
comento, toda vez que no se está velando para que el hijo no sea separado de su padre, no
existiendo en la especie causa que habilite tal separación.El número 3 del artículo 9 de la misma Convención- previene que:-"los Estados Partes'respetarán
el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones
personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al
interés superior del niño." Es derecho de todo padre o madre relacionarse de manera regular-con
sus hijos, ningún Tribunal de la República puede denegar el ejercicio de este derecho, más aún si no
existe motivo plausible que en virtud dei principio de interés superior del niño, haga recomendable su
11
000012
restricción o cese, por la cual la aplicación del artículo cuya inaplicabilidad por inconstitucionalidad
se está requiriendo resulta ser plenamente pertinente, ya que contraviene lo dispuesto en el
número tres del articulo 9 de la citada convención, toda vez que no se permite que el padre ejerza
relaciones directas y personales con su hijo mediante la figura del cuidado personal compartido.
c) INFRACCIONES A LO DIPUESTO EN EL ARTICULO 16 LETRA D Y F DE LA CONVENCIÓN
INTERNACIONAL SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DESCRIMINACIÓN
CONTRA LA MUJER
1- Infracción a lo prevenido en el artículo 16 letra d de la Convención sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.
Dicho artículo impone a los Estados la obligación de adoptar todas las medidas tendientes a
asegurar en condiciones de igualdad, los mismos derechos y deberes como progenitores a
hombres y mujeres, considerando en forma primordial el interés superior de los hijos. En ese
sentido, el Comité de Naciones Unidas para la Eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer, durante el examen del cuarto informe periódico del Estado de Chile, el año 2006,
recomendó al Estado derogar o enmendar todas las disposiciones legislativas discriminatorias
conforme al artículo 2 de la Convención y promulgar las leyes necesarias para adaptar el cuadro
legislativo del país a las disposiciones de la Convención, asegurando la igualdad de los sexos
consagrado en la Constitución chilena.
Denegarle al padre el ejercicio de una acción judicial tendiente a reclamar el cuidado personal
compartido de su hijo, resulta ser abiertamente discriminatorio y contrario al principio de igualdad de
hombres y mujeres como progenitores.
d) Infracción a lo dispuesto en el artículo 16 letra F de la Convención sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer,
Prescribe el artículo 16 letra F de la referida Convención: 1. Los Estados Partes adoptarán todas
las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos
relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán en
condiciones de igualdad entre hombres y mujeres:
f) Los mismos derechos y
responsabilidades respecto de la tutela, cúratela, custodia y adopción de los hijos, o
instituciones análogas cuando quiera que estos conceptos existan en la legislación nacional;
en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial;
La aplicación del artículo 225 del Código Civil, denegando al padre el ejercicio del legítimo derecho
que le asiste a reclamar el cuidado personal compartido del único hijo matrimonial, contraviene lo
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000
restricción o cese, por la cual la aplicación de! artículo cuya inaplicabilidad por inconstitucionalidad
se está requiriendo resulta ser plenamente pertinente, ya que contraviene lo dispuesto en el
número tres del articulo 9 de la citada convención, toda vez que no se permite que el padre ejerza
relaciones directas y personales con su hijo mediante la figura del cuidado personal compartido.
c) INFRACCIONES A LO DIPUESTO EN EL ARTICULO 16 LETRA D Y F DE LA CONVENCIÓN
INTERNACIONAL SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DESCRIMINACION
CONTRA LA MUJER
1- Infracción a lo prevenido en el artículo 16 letra d de la Convención sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.
Dicho artículo impone a los Estados la obligación de adoptar todas las medidas tendientes a
asegurar en condiciones de igualdad, los mismos derechos y deberes como progenitores a
hombres y mujeres, considerando en forma primordial el interés superior de los hijos. En ese
sentido, el Comité de Naciones Unidas para la Eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer, durante el examen del cuarto informe periódico del Estado de Chile, el año 2006,
recomendó al Estado derogar o enmendar todas las disposiciones legislativas discriminatorias
conforme al artículo 2 de la Convención y promulgar las leyes necesarias para adaptar el cuadro
legislativo del país a las disposiciones de la Convención, asegurando la igualdad de los sexos
consagrado en la Constitución chilena.
Denegarle al padre el ejercicio de una acción judicial tendiente a reclamar el cuidado personal
compartido de su hijo, resulta ser abiertamente discriminatorio y contrario al principio de igualdad de
hombres y mujeres como progenitores.
d) Infracción a lo dispuesto en el artículo 16 letra F de la Convención sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer,
Prescribe el artículo 16 letra F de la referida Convención: 1, Los Estados Partes adoptarán todas
las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos
relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán en
condiciones de igualdad entre hombres y mujeres:
f) Los mismos derechos y
responsabilidades respecto de la tutela, cúratela, custodia y adopción de los hijos, o
instituciones análogas cuando quiera que estos conceptos existan en la legislación nacional;
en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial;
La aplicación del artículo 225 del Código Civil, denegando al padre el ejercicio del legítimo derecho
que le asiste a reclamar el cuidado personal compartido del único hijo matrimonial, contraviene lo
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dispuesto en el artículo citado de la presente Convención, toda vez que le está denegando la
igualdad de derechos en relación con la madre del menor, en lo que respecta a la tutela de sus hijos,
igualdad que está consagrada en el precepto citado y cuya infracción resulta ser inconstitucional.
CÓMO Y POR QUÉ LA APLICACIÓN DE LOS PRECEPTOS LEGALES RESULTA CONTRARIA A
LA CONSTITUCIÓN
Con todo y en esta sede de control de constííucionalidad, lo recién expuesto adquiere
relevancia, pues, amén de dicha responsabilidad, que, los órganos judiciales correspondientes
actúen en ese sentido contrario al Derecho implica, en el caso concreto, la vulneración de claras y
precisas disposiciones constitucionales que motivan este requerimiento de inaplicabilidad.
De ahí que los preceptos legales contenidos en la normativa nacional e internacional, en la
aplicación precisa del artículo 225° del Código Civil en comento, que ha efectuado ia llustrísima
Corte de Apelaciones de Santiago, en la gestión pendiente, ante la Excma. Corte Suprema, resulta
contraria a la Carta Fundamental.
En efecto, se quebrantan, mediante dicha aplicación, lo dispuesto en los artículos 7° y 19
numerales 2° y 3° incisos 2° y 6° de la Constitución.
1.
Vulneración del Artículo 7°
El artículo 7° de la Constitución contempla los tres requisitos habilitantes para la actuación
válida de los órganos del Estado: Previa investidura regular, competencia y respeto de las
formalidades legales.
"Se trata de los tres requisitos, copulativos y taxativos que un individuo o grupo deben reunir
para convertirse en órganos del Estado e imputarle lo hecho o no por ellos. La ausencia de
cualquiera de esas exigencias esenciales significa que el Estado-Gobierno no ha sido obligado, pues
quien ha obrado es un particular y no un órgano suyo"3.
En relación específica con el segundo de esos requisitos, se trata del principio de legalidad,
el cual -como ha sostenido este Excelentísimo Tribunal - "supone que el ejercicio de las
competencias de las autoridades públicas se realice de conformidad con lo dispuesto en la
Constitución y las leyes, de forma que se disminuya el riesgo de la extralimitación de funciones.
Desde este punto de vista, cabe hablar, más propiamente, de principio de juridicidad, en la medida
3 JOSÉ Luis CEA EGAÑA: El sistema constitucional de Chile, Síntesis crítica (Valdivia, Facultad de Ciencias
Juridicas y Sociales de ia Universidad Austral de Chile, 1999) p. 197.
13
que se asegura el sometimiento integral de las autoridades públicas al imperio del ordenamiento
jurídico en su conjunto"4.
Sobre esa base, los órganos estatales, incluyendo, por cierto, a los Tribunales que integran
el Poder Judicial, sólo pueden realizar aquello que les ha sido expresamente atribuido, y de manera
previa, por la Constitución y la ley, sin que puedan obrar careciendo de esa habilitación o, incluso,
esgrimiendo potestades que le hayan sido conferidas por otras disposiciones -infraconstitucionales y
sublegales- del ordenamiento jurídico.
Máxime si, al tenor del mismo inciso 2°, la atribución de potestades no puede verificarse ni
aun a pretexto de circunstancias extraordinarias.
Es importante, Excelentísimo Tribunal, insertar aquí lo dispuesto por el artículo 5° de la
Carta Fundamental respecto a valor normativo de los tratados internacionales que han sido
invocados por esta parte como fundamento del presente requerimiento de inaplicabilidad, lo que cual
determina VSE el marco constitucional internacional que deben respectar los órganos del Estado, en
este caso los Tribunales de Justicia.
Por eso, cuando en la gestión pendiente se ha vulnerado la competencia conferida
por la legislación aplicable a los Tribunales chilenos, quebrantándose lo preceptuado en el artículo
7° inciso 2° de la Constitución.
2.
Vulneración del Artículo 19 N° 2°
En segundo lugar y, a mayor abundamiento, la aplicación que se ha efectuado en la gestión
de fondo del precepto legal cuya inaplicabilidad se solicita quebranta también la igualdad ante la ley,
con prohibición de diferencias arbitrarias, que establece-el. artículo 1.9° N° 2° de la Carta
Fundamental.
.
En efecto, el derecho constitucional referido prohibe las discriminaciones, es decir, las
diferencias arbitrarias atendido que son injustas, carentes de razonabilldad o motivación, prejuiciadas, excesivas, desproporcionadas con relación al fin-o adoptadas sobre la base del capricho o el
favoritismo5.
"El principio de igualdad opera (...) impidiendo (al legislador) configurar los supuestos de
hecho de la norma de modo tal que se dé trato :distinto a personas que, desde todos los puntos de
vista legítimamente adoptables se encuentren en la misma situación, o dicho de otro modo,
4
5
Considerando 48° de la sentencia pronunciada el 11 de diciembre de 2008, Rol N° 790.
Sentencia pronunciada el 5 de abril de 1988, Rol N° 53.
' '
14
impidiendo que se otorgue relevancia jurídica a circunstancias que, o bien no pueden ser tomadas
nunca en consideración por prohibirlo así expresamente la propia Constitución, o bien no guardan
relación alguna con el sentido de la regulación que, al incluirlas, incurre en arbitrariedad y es por eso
discriminatoria"6.
El principio de igualdad exige, en consecuencia, evaluar, caso a caso, en qué dos personas,
actividades, situaciones, circunstancias, normas o estatutos jurídicos deben ser tratados de la misma
manera, para que sea justa la igualdad entre ellos, y, en cuáles de esas hipótesis, deben ser tratados en forma desigual, para que también resulte razonable la diferencia normativamente trazada.
Lo anterior fundado en que, como ha señalado el Tribunal Constitucional, "la igualdad ante
la ley consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se
encuentren en las mismas circunstancias (como el hecho -agrego- de ser partícipes en el proceso
de contratación de seguros para créditos hipotecarios) y que no deben concederse privilegios ni
imponerse obligaciones a unos (los que otorgan el crédito y proveen los clientes) que no beneficien
o graven a otros (las compañías de seguros) que se hallen en condiciones similares. 'No se trata,
por consiguiente, de una igualdad absoluta sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a
las diferencias constitutivas del mismo. La igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable
entre quienes no se encuentran en la misma condición; por lo que ella no impide que la legislación
contemple en forma distinta situaciones diferentes, siempre que la discriminación no sea arbitraria n¡
responda a un propósito de hostilidad contra determinada persona o grupo de personas, o importe
indebido favor o privilegio personal o de grupo (Linares Quintana, Segundo, Tratado de la Ciencia
del Derecho Constitucional Argentino y Comparado, tomo IV,. p. 263)"7.
La igualdad justa requiere, en fin, que se demuestre o compruebe que la desigualdad
prevista obedece a un factor de diferenciación justo o razonable, proporcionado y convincente. De lo
contrario, la norma vulnera la Carta Fundamental, al incurrir en diferencia arbitraria o discriminación
indebida.
En la especie, Excelentísimo Tribunal, la aplicación que se ha dado en la gestión de fondo
cuya ¡naplicabilidad se solicita vulnera el derecho a la igualdad ante la ley, desde que hace sujetos
de una diferencia arbitraria a mi representado, vulnerándose las reglas del debido proceso.
Sentencia pronunciada por el Tribunal Constitucional de España; Rol N° 144 de 1988, transcrita por FRANCISCO
RUBIO LLÓRENTE eí al, Derechos fundamentales y principios constitucionales (Doctrina jurisprudencial)
(Barcelona, Ed. Ariel, 1995) p. 111.
6
7
Considerando 72° de la sentencia pronunciada el 5 de-abril de 1988, Rol N° 53,
•
15
Y ello, sin que exista explicación o justificación razonable que fundamente la manera de
decidir de los jueces del fondo, lo que hace que exista una vulneración de derechos esenciales del
ser humano y que se traduce en una afectación de la esecia del derecho en los términos del artículo
19° N° 26 del Código Político.
Hay varios instrumentos Internacionales que se pronuncian respecto a la igualdad, en este sentido El
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas en su preámbulo, establece
"Considerando que, conforme a los principios enunciados por la Carta de Naciones Unidas, la
libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a
todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables.", como asimismo,
reconoce "que estos derechos se derivan de la dignidad inherente a la persona humana". Asimismo
la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, en su
preámbulo señala que, "los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de
determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón
por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o
complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados Americanos".
"En virtud de esta igual dignidad común a todos los seres humanos se fundamentan los derechos
humanos o derechos fundamentales de la persona humana, que igualmente pertenecen a cada uno
y a todos los seres humanos por tener la dignidad de seres humanos, de personas. Ello nos permite
ya una primera afirmación con consecuencias jurídicas prácticas en el ámbito constitucional, que es
el de que siempre la dignidad de la persona está por sobre todo otro principio o valor, por tanto,
ninguna norma jurídica ni aún un derecho de la persona puede ir en contra de la dignidad humana,
ya que esta constituye su propio fundamento y el mínimo de humanidad respecto del cual no está
permitida realizar diferenciaciones."8
La igualdad en cuanto se refiere a un derecho fundamental consagrado por nuestra Constitución
conlleva necesariamente la titularidad de toda persona sobre el bien jurídico igualdad, "que implica el
derecho a no ser discriminado por razones de carácter subjetivo u otras que resulten jurídicamente
relevantes, con el consiguiente mandato correlativo respecto de los órganos o autoridades estatales
y los particulares de prohibición de discriminación".9
Nogueira Alcalá, Humberto, El Derecho a la Igualdad ante la ley, La no discriminación y Acciones Positivas,
Universidade da Coruña, año 2006 .pag 801.
8
Nogueira Alcalá, Humberto, El Derecho a la Igualdad ante la ley, La no discriminación y Acciones Positivas,
Universidade da Coruña, año 2006 .pag 801.
•
9
16
"Esta igualdad básica de naturaleza de todos los seres humanos, asumida por los ordenamientos
jurídicos, exige eliminar las discriminaciones en el ámbito sociológico, prohibiendo toda distinción
basada en aspectos subjetivos de las personas por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social. La introducción de ia frase "Hombres y mujeres son iguales ante la
ley" en la reforma constitucional de 1999, más que introducir un elemento sustantivo nuevo,
constituyó el cumplimiento de tratados internacionales que obligaban formalmente a establecer
específicamente el principio en el texto constitucional, como asimismo, por razones de lenguaje
constitucional, con el objeto de establecer un lenguaje equitativo y no discriminatorio en materia de
género, lo que llevó también a sustituir las expresiones "hombres" por "personas" en el artículo 1°,
inciso 1° de la Constitución, en la misma reforma. Además de su regulación en los ordenamientos
constitucionales y legales de los estados, tal derecho queda estampado en la Declaración Universal
de Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones
Unidas, la igualdad ante la ley se positiva en un derecho humano y se constituye en un principio
imperativo de derecho internacional o principio de ius cogens a la no discriminación."10
El artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que "Todas las
personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A
este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual
y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones
políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición social." Asimismo la Convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 24,
prescribe que "todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin
discriminación, a igual protección de la ley". El mismo tratado internacional en su artículo 1° ya
había establecido que "1. Los estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que
esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social".
Nogueira Alcalá, Humberto, El Derecho a la Igualdad ante la ley, La no discriminación y Acciones Positivas,
Universidade da Coruña, año 2006 .pag 803.
10
17
"Existe hoy un común denominador o criterio compartido en el ámbito de las jurisdicciones
constitucionales y en las cortes internacionales de derechos humanos que determina que cuando la
diferenciación es hecha en base al sexo, la raza, la creencias religiosas, las opiniones políticas, o
otro criterios prohibido expresamente por los tratados internacionales o por la Constitución, la ley se
presume inconstitucional mientras la autoridad no demuestre lo contrario. Por tanto, toda
diferencia basada en cualquier dimensión subjetiva es sospechosa de inconstitucionalidad,
debiendo ser sometida a un riguroso análisis de razonabilidad y proporcionalidad, el cual en última
instancia, debe ser determinado por parte de la jurisdicción constitucional, o la corte internacional de
derechos humanos competente, en su caso."11
"La prohibición de diferenciar respecto de aspectos subjetivos de la persona constituye un límite a la
función legislativa, ejecutiva y judicial, como asimismo, a la autonomía privada. El artículo 19 N°2 de
la Constitución en armonía con el artículo 5° inciso segundo y el contenido de los derechos
asegurados por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de
Derechos Humanos, exige un test de control de constitucionalidad riguroso del principio y derecho
de igualdad, cuando el factor diferencial es de carácter subjetivo como la raza, la religión, el
nacimiento, la ideología, entre otros aspectos. En tales casos la carga de la prueba corresponde a
quienes sostengan la legitimidad de la diferenciación en base a tales factores En este ámbito no
opera el principio de presunción de constitucionalidad de las normas legales".12
3.
Vulneración del Artículo 19 N° 3° Incisos 2° y 6°
Finalmente, la aplicación que el Juez del Fondo ha hecho del artículo 225 del Código Civil,
en lo que dice relación al presente requerimiento de inaplicabilidad, es contraria al derecho a
defensa y al debido proceso que la Constitución chilena nos asegura en su artículo 19 N° 3° incisos
2°y6°.
En el primero de esos incisos se asegura a todas las personas el derecho a defensa y en el
segundo, el racional y justo procedimiento, los cuales son vulnerados por la aplicación que se ha
dado al precepto legal objetado en la gestión pendiente, ya que ejerciéndose el derecho a defensa
11 Nogueira
Alcalá, Humberto, El Derecho a la Igualdad ante la ley, La no discriminación y Acciones Positivas,
Universidade da Coruña, año 2006 .pag 803.
Nogueira Alcalá, Humberto, El Derecho a la Igualdad ante la ley, La no discriminación y Acciones Positivas,
Universidade da Coruña, año 2006 .pag 803.
12
18
9
jurídica por esta parte y sin exponer cómo ni por qué, el sentenciador de primera y de segunda
instancia establece una calificación jurídica que afecta derechos esenciales e implícitos en todo
procedimiento justo y racional.
Precisamente, aquí se encuentra una de las más profundas justificaciones a la afectación de
derechos, sobre todo si se considera que "(...) la indefensión es una noción material que se
caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un
menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o
dificulta gravemente a una de ella la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio
derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las
demás partes procesales (...)"13.
En nexo con lo anterior, este Excelentísimo Tribunal ha explicado, en la sentencia
pronunciada el 19 de Agosto del año 2008, en la causa Rol N° 815, que "(...) la Constitución, más
allá de las normas citadas de su texto, reconoce de manera expresa el conjunto valórico normativo
que configura la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses de las personas, declarando
también que los derechos fundamentales deben ser respetados y promovidos por todos los órganos
del Estado (...).
En este sentido, este derecho fundamental, que incluye entre sus elementos esenciales el
acceso a la jurisdicción, es definido por los especialistas como "aquel que tiene toda persona a
obtener tutela efectiva de sus derechos e intereses legítimos ante el juez ordinario predeterminado
por la ley y a través de un proceso con todas las garantías, sin dilaciones indebidas y en el que no
se produzca indefensión" (Gregorio Cámara Villar, en Francisco Balaguer Callejón y otros, "Derecho
Constitucional", tomo II, página 215, Ed. Tecnos, Madrid, 2005). Este derecho incluye el libre
acceso a la jurisdicción, el derecho a obtener una resolución acerca de la pretensión deducida, el
derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales, la interdicción de la indefensión y el derecho al
debido proceso, con la plena eficacia de todas las garantías que le son propias"14.
El profesor José Luis Cea Egaña, señala que: "La sentencia debe fundarse en un proceso
previo. Obsérvese que el Poder Constituyente formula requisitos para el proceso y el procedimiento.
Aquí ellos se refieren al primero, siendo menester entender que abarcan conceptos y exigencias
sustantivas o de fondo y no, como erradamente podría suponerse, nada más que formalidades,
trámites o plazos. En tal sentido el proceso justo incluye independencia e imparcialidad en los
órganos que investigan y juzgan, igualdad en su interpretación y aplicación del ordenamiento
13
14
Sentencia pronunciada por el Tribunal Constitucional de España el 1.4 de febrero de 2002, Rol N° 40 / 2002.
Considerando 9° de la sentencia pronunciada el 19 de Agosto de 2008, Rol N° 815.
19
«00020
jurídico, garantía de asesorías y defensa; certeza o seguridad jurídica en punto al concepto o
delimitación e los plazos, a la irretroactividad de las normas y a su configuración por el legislador,
etc. Esta última tiene que ser, por consiguiente, resultado de lo comprobado y debatido en el
proceso y sólo dentro de él"15.
En el asunto sub-lite que motiva la presente acción de inaplicabilidad, existe una vulneración
al debido proceso, en lo que respecta a la proporcionalidad del actuar de los jueces del fondo, no
hay duda, conforme a lo que enseña la doctrina y ha resuelto este Excelentísimo Tribunal en
innumerables ocasiones, que el titular del derecho al debido proceso, lo es, tanto formal como
sustancial, e inclusive, el debido proceso adjetivo, amparado en el artículo 19° N° 3° de la
Constitución, el cual se funda en dos criterios fundamentales que debe reunir todo proceso y
procedimiento, cual es ser justos y racionales, es decir, debe existir proporcionalidad entre lo
juzgado y lo sentenciado o resuelto, lo cual no se produce.
En definitiva, el artículo 225 del Código Civil, al que tanto hemos hecho mención establece
en su inciso tercero, que de no mediar acuerdo entre los padres para determinar el cuidado personal
compartido, los hijos continuarán bajo el cuidado personal del padre o madre con quien estén
conviviendo. Esta parte del precepto aludido contraviene abiertamente la garantía constitucional
antes señaladas, ya que hay VSE una afectación al principio de proporcionalidad ya que se
discrimina arbitrariamente entre el padre o madre que configura una situación de hecho como es
convivir con los hijos, y aquel de los padres que no convive, es decir ni siquiera se requiere un
pronunciamiento judicial en orden a quien detentará el cuidado personal, para efectos de negarle al
padre que no convive con sus hijos la posibilidad de ejercer el cuidado personal del menor, en
conjunto con el otro progenitor.
Más que buscar conciliar las posturas de ambos padres, el citado artículo impulsa la litigación, toda
vez que en los hechos estas materias son muy difíciles de mediar, obstaculizando en la mayoría de
los casos alguno de las padres el contacto del otro con el menor, no dejando portante ninguna otra
alternativa que demandar el ejercicio del cuidado personal compartido por vía judicial.
En definitiva Excelentísimo Tribunal, cuando el tercer Juzgado de Familia de Santiago, en la
causa Rit C -1101 -2014, cuando no da lugar a la interposición de la demanda de cuidado personal
compartido interpuesta por esta parte, resolución que fuera confirmada por. la llustrísima Corte de
Apelaciones de Santiago, mediante la aplicación del artículo 225 de nuestro Código Civil al caso
concreto, cuya inaplicabilidad se solicita, contraviene abiertamente la garantía constitucional puesto
15 Cea Egaña, José Luis, Derecho Constitucional Chileno, Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile,
2003, pp. 157-158.
20
000021
que el citado artículo en su inciso tercero, establece que no de no mediar acuerdo entre los
padres para determinar el cuidado personal compartido, los hijos continuarán bajo el cuidado
personal del padre o madre con quien estén conviviendo. Esta parte del precepto aludido,
discrimina entre el padre o madre que configura una situación de hecho como es convivir con
los hijos, y aquel de los padres que no convive, es decir ni siquiera se requiere un
pronunciamiento judicial en orden a quien detentará el cuidado personal, para efectos de
negarle al padre que no convive con sus hijos la posibilidad de ejercer el cuidado personal
del menor, en conjunto con el otro progenitor.
A su vez, respecto del artículo 54-1 de la Ley 19968 que Crea Los Tribunales de Familia, se
manifiesta la vulneración constitucional, en la medida en que se vulnera el derecho a la tutela
judicial efectiva supone, positivamente el acceso y al uso de los instrumentos que en él se
proporcionan para la defensa de los propios intereses, con el límite más trascendente formulado
negativamente, de la prohibición de indefensión, garantía que en sentido amplio implica el respeto
del esencial principio de contradicción, de modo que los contendientes en posición de igualdad,
dispongan de las mismas oportunidades de alegar y probar cuando estimaren conveniente con
vistas al reconocimiento judicial de su tesis" 16
En este sentido "Toda persona tiene derecho a recurrir al juez en demanda de justicia, pues es la
compensación por haberse prohibido la auto-tutela como solución para los conflictos. La solución del
conflicto a través del proceso cumple dos objetivos: la satisfacción de los intereses subjetivos de los
involucrados; y la actuación del derecho objetivo para mantener la observancia de la ley17
Bajo la premisa de que uno de los elementos que configura la garantía constitucional, del debido
proceso, dice relación con el acceso de todas las personas a la justicia, la aplicación que de las normas
de admisibilidad en materia de familia, articulo 54-1 de la Ley 19.968, hace.el Tercer Juzgado de Familia
de Santiago, que posteriormente confirma la llustrísima Corte de Apelaciones de Santiago., jesuíta ser
abiertamente contraria al principio del debido proceso consagrado en nuestra Constitución, toda vez que
deniega justicia en una etapa procesal en que corresponde pronunciarse únicamente de temas de
forma, cumpliendo la demanda interpuesta por esta parte todos y cada uno de los requisitos necesarios
para ser admitida a tramitación.
Sentencia N°48 /1986, Fj 1, reproducida por Rubio Llórente, Francisco. 1995; Derechos Fundamentales y
Principios Constitucionales, Barcelona, Ed. Ariel. P 266.
17 Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 205, de 2 de febrero de 1995, c. 9.
15
21
000022
Tal como se ha señalado a lo largo de esta presentación, la aplicación que de! artículo 225 de nuestro
Código Civil, efectúa el Tercer Juzgado de Familia de Santiago, en causa Rit C -1101 - 2014, que fuera
confirmada por la llustrísima Corte de Apelaciones de Santiago en resolución de fecha 30 de junio del
presente año, al no acoger a tramitación la demanda de cuidado personal compartido interpuesta por
esta parte, resulta ser contraria al artículo 19 número dos y tres y al inciso segundo del artículo quinto de
nuestra Constitución Política de la República y por lo tanto inconstitucional, razón por la cual procede
acoger el presente requerimiento, en este sentido:
1- Vulneración a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo quinto de la Constitución, en cuanto con
la aplicación del artículo 225 del Código Civil se vulnera de manera expresa normativa contenida en la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y la Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, por versar estos tratados
internacionales sobre derechos humanos.
2.- Vulneración a lo dispuesto en los artículos 9 y 18 número 1 de la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño y el artículo 16 letra D y F de la Convención Internacional sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.
3.- Vulneración a lo dispuesto en el número 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República
en cuanto a que El tercer Juzgado de Familia de Santiago, en la causa Rit C -1101 -2014, cuando no
da lugar a la interposición de la demanda de cuidado personal compartido interpuesta por esta parte,
resolución que fuera confirmada por la llustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, mediante la
aplicación del artículo 225 de nuestro Código Civil al caso concreto, contraviene abiertamente la garantía
constitucional de igualdad ante la ley, puesto que el citado artículo en su inciso segundo, establece que
no de mediar acuerdo entre los padres para determinar el cuidado personal compartido, los hijos
continuarán bajo el cuidado personal del padre o madre con quien estén conviviendo. Esta parte del
precepto aludido, discrimina entre el padre o madre que configura una situación de hecho como es
convivir con los hijos, y aquel de los padres que no convive, es decir ni siquiera se requiere un
pronunciamiento judicial en orden a quien detentará el cuidado personal, para efectos de negarle al
padre que no convive con sus hijos la posibilidad de ejercer el cuidado personal del menor, en conjunto
con el otro progenitor.
4.- Vulneración a lo dispuesto en el artículo 19 n°3 inciso segundo y sexto relativo a la garantía
constitucional de debido proceso.
PORTANTO
22
En mérito de lo expuesto y conforme con lo dispuesto en los artículos 93 incisos 1° N° 6° y 11°, 5°
inciso 2°, 7°, 19 N° 2° y N° 3° de la Constitución, rogamos a SSE. tener por deducido requerimiento a
objeto de que se declare que el artículo artículo 225 de nuestro Código Civil, en la parte que señala "A
falta del acuerdo del inciso primero, los hijos continuarán bajo el cuidado personal del padre o
madre con quien estén conviviendo," en virtud del cual el Tercer Juzgado de Familia de Santiago, en
causa Rit C -1101 - 2014, lo que fuera confirmado por la llustrísima Corte de Apelaciones de Santiago
en resolución de fecha 30 de junio del presente año y respecto de la cual hay un recurso de casación en
el fondo pendiente, no da lugar a la tramitación de la demanda de cuidado personal compartido
interpuesta por esta parte infringiendo con esto lo dispuesto en el inciso segundo del artículo quinto de la
Constitución Política de la República, artículos 18 número 1 y 9 de la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño, artículos 16 letra D y F de la Convención Internacional sobre todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer, y el artículo 19 número dos y tres de la Constitución Política de la
República, por cuanto, en su aplicación, resultan contrarios a la Constitución en los términos que hemos
expuesto en esta presentación.
PRIMER OTROSÍ: Ruego a SSE. tener por acompañada (a) copia de la sentencia de primera instancia;
(b) copia de la sentencia de segunda instancia emitida por la llustrícsima Corte de Apelaciones de
Santiago; (c) certificado de la llustrisima Corte de Apelaciones de Santiago que da cumplimiento a lo
dispuesto en el artículo 79 inciso 2° de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional.
SEGUNDO OTROSÍ: Ruego a SSE., que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 93 de la
Constitución Política de 1980 y el artículo 85 de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal
Constitucional, solicito decretar suspensión del procedimiento en la causa en que inciden los
preceptos legales cuya inaplicabilidad hemos solicitado,en este requerimiento, en virtud que.se
encuentra pendiente de la Excelentísima Corte Suprema, causa Rol Ingreso en trámite, por lo que, sin
la suspensión que SSE., disponga, el recurso de casación puede ser resuelto en cualquier momento e,
incluso, antes que siquiera se resuelva la admisibilidad de este requerimiento de inaplicabilidad.
TERCER OTROSÍ: Ruego a VSE., que de conformidad a lo dispuesto por el artículo 43 del texto
refundido de la Ley N° 17.997, Ley Orgánica Constitucional de este.Excelentísimo Tribunal, solicito a
VSE se sirva disponer se oigan alegatos antes de resolver acerca de la admisibilidad del presente
recurso.
CUARTO OTROSÍ: Ruego a SSE. tener presente que confiero patrocinio y poder a los abogados
habilitados para el ejercicio de la profesión doña Marisol Valladares Sepúlveda, doña Natalia
Francisca Sierralta Uva y don Rodrigo Aros Chía, quienes pueden actuar conjunta o separadamente,
23
000024
domiciliados en calle Moneda N° 1 140 oficina número 703 de la ciudad de Santiago y en calle Estado
359 piso 11 de la comuna de Santiago.
,
j
CONSTA?
ACREDITA CALIDAD DE ABOGADO [
AUTORIZO PODER
Santiago,............. de
24
Santiago, nueve de septiembre de dos mil catorce.
Proveyendo a fojas 41: por cumplido lo ordenado a fojas
35, agregúese a estos autos el oficio de la Corte Suprema N°
25.037-2014, de 26 de agosto de 2014, por el cual se remite
copia
de
las
piezas
principales
de
la
gestión
judicial
invocada en estos autos.
Proveyendo
otrosí,
a fojas
téngase
149:
presente;
al
a lo principal
primer
otrosí,
y al tercer
téngase
por
evacuado el traslado; al segundo otrosí, estese a lo que se
resolverá.
Proveyendo a fojas 164: a lo principal, ha lugar a la
suspensión del proceso sobre casación en el fondo, Rol N°
22.881-2014, sustanciado
ante la Corte Suprema,
oficiándose
al efecto a la aludida Corte para que deje constancia del
cumplimiento de dicho trámite en los autos referidos
a la
gestión judicial invocada; al otrosí, téngase por acompañado,
bajo apercibimiento legal.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
1°. Que, con fecha 14 de agosto del año en curso,
Jan
Gropper
Milán,
ha
requerido
inaplicabilidad por inconstitucionalidad
la
declaración
don
de
del inciso tercero
del artículo 225 del Código Civil, para que surta efectos en
el proceso
sobre recurso de
casación,
Rol N°
22881-2014,
sustanciado ante la Corte Suprema;
2° . Que, con fecha 21 de agosto del presente año, esta
Sala acogió a tramitación el requerimiento deducido. En la
misma oportunidad, para pronunciarse sobre la
admisibilidad
del requerimiento, confirió traslado por 10 días a las partes
de la gestión judicial aludida y, asimismo, requirió que la
Corte Suprema enviara copia de las piezas principales de los
autos Rol N° 22.881-2014;
3°. Que el traslado conferido para pronunciarse sobre la
admisibilidad fue evacuado dentro de plazo;
4°. Que los antecedentes examinados por este Tribunal
permiten
verificar
que
se
ha
dado
cumplimiento
a
los
000168
3
requisitos exigidos por el articulo 93, inciso decimoprimero,
de la Constitución Política, en relación con lo previsto en
el artículo 84 de la Ley N° 17.997, Orgánica Constitucional
del
Tribunal
Constitucional,
para
declarar
admisible
el
presente requerimiento;
5°. Que, en efecto, la gestión judicial en la que incide
el requerimiento
interpuesto
se encuentra pendiente y, para
el solo efecto de pronunciarse sobre su admisibilidad, y sin
perjuicio
estima
decisivo
de lo que se resuelva en definitiva,
que
el
en
precepto
dicha
inaplicabilidad
legal
gestión
impugnado
judicial,
esta
podría
que
la
Sala
resultar
acción
deducida se encuentra razonablemente
de
fundada
y que no concurre, en la especie, ninguna de las causales de
inadmisibilidad previstas en el referido artículo 84.
Y TENIENDO PRESENTE lo dispuesto en el artículo
inciso
primero,
Constitución
disposiciones
N°
6°,
e
inciso
decimoprimero,
Política y en los artículos
pertinentes
de
la
Ley
N°
de
83, 84 y
17.997,
93,
la
demás
Orgánica
Constitucional del Tribunal Constitucional,
SE RESUELVE:
Que
se
declara
admisible
el
requerimiento
de
inaplicabilidad deducido a fojas uno.
Pasen los autos al Presidente del Tribunal para que les
dé curso progresivo.
Notifíquese.
Rol N° 2699-14-INA.
SRA. BRAHM
Pronunciada por la Segunda Sala del Exorno. Tribunal Constitucional,
integrada por su Presidente, Ministro señor Carlos Carmona Santander, y
los Ministros señores Raúl Bertelsen Repetto, Iván Aróstica Maldonado,
Gonzalo García Pino y señora María Luisa Brahm Barril.
Se certifica que el Ministro señor Raúl Bertelsen Repetto concurrió
a la resolución, pero no firma por encontrarse con permiso.
Autoriza
Olguín.
c
la Secretaria del
Tribunal,
señora Marta de
la
Fuente