A LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS. Ordinario 287/2007. N.I.G 3800020320070000463. Dª María Eugenia Beltrán Gutiérrez, Procuradora de los Tribunales, en nombre de la CONFEDERACIÓN SINDICAL COMISIONES OBRERAS- CANARIAS ( en anagrama CC.OO CANARIAS), cuya representación acredito mediante copia de poder general para pleitos, ante la Sala comparezco y como mejor proceda en derecho, D I G O: Que se notificó con fecha 13 de Septiembre de 2007 diligencia de ordenación de la Sala para formalizar la demanda, extremo que evacuamos por medio del presente escrito y al amparo del artículo 52 LJCA formulo demanda por el procedimiento ordinario, en tiempo y forma, contra el el Decreto 138/2007, de 24 de Mayo, por el que se establece el régimen de adjudicación de las viviendas protegidas de promoción pública de titularidad del Instituto Canario de la Vivienda, teniendo en cuenta los siguientes hechos y fundamentos de Derecho, H E C H O S: PRIMERO.- La administración demandada publicó en el B.O.C nº114 de 08.06.07 el Decreto 138/2007, de 24 de Mayo, por el que se establece el régimen de adjudicación de las viviendas protegidas de promoción pública de titularidad del Instituto Canario de la Vivienda. Contra dicha norma reglamentaria se interpuso en tiempo y forma recurso Contencioso Administrativo ante esta Sala por el procedimiento ordinario. SEGUNDO.- Mi representado ostenta plena legitimación activa en su condición de entidad sindical mayoritaria, al contemplarse en el Decreto materias referidas al acceso a la vivienda de colectivos desfavorecidos como los inmigrantes, mujeres matratadas, familias monoparentales, etc.etc., colectivos éstos que expresamente se encuentran reflejados en los Estatutos del sindicato accionante (dentro de CC.OO Canarias existen federaciones de rama específicas de inmigración, igualdad de género, y secretarías específicas dedicadas a fomento de políticas sociales, mujeres, inmigrantes, y otros colectivos desfavorecidos) existiendo, por tanto un vínculo o nexo del Sindicato accionante y la pretensión ejercitada, ya que la estimación del recurso interpuesto originaría en aquélla un beneficio o desaparición de un perjuicio, como es el derecho a la integracion social y a la consecución de la igualdad en el acceso a la vivienda de los colectivos desfavorecidos, o dicho de otro modo, la evitación, en caso de que prosperara este recurso, de que los colectivos necesitados de especial protección (v.gr. mujeres maltratadas, inmigrantes, familias monoparentales) no pudieran beneficiarse de una mayor integración social, así como el de favorecer el derecho constitucional de acceso a una vivienda a los colectivos antes citados. En este sentido añadir, que la Confederación Sindical que represento, estatutariamente, es el órgano territorial y funcional superior, jerarquicamente, de CC.OO en la Comunidad Autónóma de Canarias, y participa en los distintos foros de vivienda, mujeres e inmigrantes. TERCERO.- El acto administrativo impugnado vulnera leyes y disposiciones administrativas de rango superior. Por ello, entendemos que podría incurrir en vicio de nulidad de pleno derecho ex artículo 62.2. de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, tal y como se intentará razonar en la fundamentación jurídica sustantiva de esta demanda, a la cual se remite para evitar reiteración.. FUNDAMENTOS DE DERECHO: A.- PROCESALES. I- Objeto del recurso. De conformidad con el artículo 25 y concordantes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa (LJCA). II- Jurisdicción. El conocimiento de la pretensión formulada corresponde al orden jurisdiccional contencioso administrativo de conformidad con el artículo 1 LJCA, y los artículos 9.4 y 24 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). III- Competencia y legitimación. En cuanto al órgano jurisdiccional competente los artículos 91 LOPJ, y artículo 10 LJCA que determinan que corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo. En cuanto a la legitimación es de aplicación lo previsto en el artículo 19.1 letra b) del mismo cuerpo legal. IV- Plazo.- Según el artículo 46, puntos 1 a 4, de la LJCA es de 2 meses contados desde el siguiente a aquel en que se notifique la resolución expresa. V- Representación y defensa.- artículo 23.1 LJCA. B.- SUSTANTIVOS. PRIMERO.- LEGITIMACIÓN ACTIVA SINDICATO ACCIONANTE. El sindicato accionante tiene plena legitimación activa para recurrir este acto administrativo por ostentar un legítimo interés, cual es el de favorecer la integración social y el acceso igualitario a la vivienda de los colectivos más necesitados de protección. Los propios Estatutos del Sindicato accionante (artículo 1) afirma que CC.OO Canarias orienta su actividad hacia la consecución de la igualdad de sexos, luchando contra la desigualdad de la mujer en la sociedad, y favoreciendo la integración social de los colectivos sujetos a condiciones de exclusión de forma especial; o fomentando la mejora de las condiciones de vida y la promocion sociocultural de los trabajadores y trabajadoras ( letras c, f y g artículo 1 Estatutos). Asimismo dentro de su estructura funcional tiene asignada ramas específicas dedicadas a los colectivos de mujeres, inmigración y fomento de políticas sociales. En el mismo sentido dentro de su estructura orgánica tiene asignada secretarías ejecutivas específicas en materia de igualdad de género y de extranjeros. Por último, participa en los correspondientes de vivienda, políticas sociales, inmigración, etc. Interés que doctrinalmente y jurisprudencialmente, viene identificado en la obtención de un beneficio o la desaparición de un perjuicio en el supuesto de que prospere la acción intentada, y que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial. En el presente caso la obtención del beneficio se traduciría en la obligación de la administración de favorecer la integracion social de dichos colectivos, adaptando el Decreto impugnado a los preceptos legales vigentes. El Tribunal Constitucional ha establecido a este respecto un cuerpo de doctrina consolidado y estable, tal y como ha sido recogida en las Sentencias 28/2005; 112 y 142/2004; 7 y 24/2001; 101/1996, entre otras muchas. SEGUNDO.EL REGLAMENTO IMPUGNADO ARTÍCULOS 14, 19 Y 139 DE LA CONSTITUCIÓN. CONTRARÍA LOS Debemos de precisar desde el principio que a juicio de esta parte ningún reglamento de desarrollo de la Ley Canaria de Vivienda puede introducir medidas que obstaculicen de forma directa e indirecta el libre establecimiento de las personas en el territorio español. Tampoco puede establecer discriminaciones entre españoles y extranjeros residentes en el acceso al sistema público de ayudas en materia de vivienda. Ni finalmente, limitar el derecho de acceso a la vivienda vinculado a la acreditación de determinado período de tiempo residiendo en algún municipio de Canarias. Y menos aún, sin tener soporte legal alguno de la propia ley que desarrolla. Todo ello, so pena de incurrir en flagrantes violaciones de nuestra Carta magna. En efecto, los artículos 14, 19 y 139 de la Constitución se expresan en los siguientes términos: a.- Artículo 14.- “ Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. b.- Artículo 19.- “Los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional (...). c.- Artículo 139.- “ 1.- Todos los españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado. 2.- Ninguna autoridad podrá adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio español”. A continuación, concretaremos la posible perturbación constitucional por parte del Reglamento, diciendo que el artículo 3 letras g) y h) establece unos criterios discriminatorios, y que establecen desigualdades inaceptables entre españoles y extranjeros residentes en Canarias en el acceso al sistema público de ayudas en materia de vivienda, al contemplar como requisitos generales la posesión de determinado período de residencia, criterio éste que no le está permitido por la ley que desarrolla el Reglamento, la cual no condiciona ni limita el derecho de acceso a la vivienda con llevar período de residencia alguno en el archipiélago. La vulneración se produce porque se establecen criterios discriminatorios en función de determinada circunstancia personal o social entre españoles y/o extranjeros residentes legalmente (diferencia de trato en el acceso a la vivienda en función del tiempo de residencia, excluyendo a aquellos que no cumplan con tal requisito); se establecen limitaciones a la libertad de circulación dentro del territorio español, al establecer largos períodos de tiempo ininterrumpidos de residencia en Canarias; y finalmente se impide, sin soporte legal alguno que lo permita, el derecho de elección de residencia y circulación. TERCERO.- EL ARTÍCULO 3 DEL DECRETO IMPUGNADO VULNERA EL ESPÍRITU DEL ARTÍCULO 37, 47 Y 48.2 DE LA LEY 2/2003, DE 30 DE ENERO DE VIVIENDA DE CANARIAS, ASÍ COMO EL ARTÍCULO 13 DE LA LEY ORGÁNICA 4/2000, DE 11 DE ENERO, SOBRE DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS ENTRANJEROS EN ESPAÑA. El artículo 3 del Reglamento1 al establecer largos períodos de residencia ininterrumpida en el archipiélago (letras g y h) vulneran también disposiciones de legalidad ordinaria. En efecto, conviene traer a colación los siguientes preceptos: a.- Artículo 13 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España establece que los extranjeros residentes en España tienen derecho a acceder al sistema público de ayudas en materia de vivienda en las mismas condiciones que los Españoles, es decir, sin vincular su derecho a período de residencia alguno. En este sentido, hay que precisar que la norma reglamentaria no establece un baremo de puntuación por la mayor o menor permanencia en Canarias, sino que establece criterios de exclusión para aquellos que no cumplan con el período mínimo de posesión de residencia en Canarias. b.- El artículo 37 de la Ley Canaria de vivienda2 fija los requisitos comunes de acceso para las viviendas protegidas. No establece en ninguno de ellos el poseer período alguno de residencia en Canarias. Asimismo, no debe ser excusa el epígrafe tercero de este artículo que contempla la posibilidad de que reglamentariamente puedan establecerse requisitos objetivos o subjetivos complementarios, ya que en todo caso, éstos deberán ser plenamente respetuosos con el ordenamiento jurídico. c.- El artículo 47 de la Ley Canaria de vivienda3 establece determinados criterios de adjudicación. Llegados a este punto hay que decir que en dicho precepto no se condiciona ni limita el acceso a la vivienda protegida por el hecho de no residir en algún municipio de Canarias determinado tiempo, acaso porque se atentaría a los principios de justicia, equidad y solidaridad, que recoge este precepto en su punto primero. Es por ello, que el Reglamento de desarrollo se extralimita estableciendo criterios sin soporte legal habilitante alguno, y por añadidura contrarios a los principios de justicia, equidad y solidaridad. d.- El artículo 48.2 de la misma ley4 establece que el mandato legal de que el procedimiento y requisitos para la adjudicación de las viviendas de promoción pública será desarrollado ajustándose a los principios de objetividad, publicidad, concurrencia, transparencia e igualdad. Es claro, que las letras g) y h) del artículo 3 del Reglamento establecen unos requisitos que no cumplen con los principios de objetividad e igualdad. 1 Artículo 3.- REQUISITOS GENERALES. Artículo 37.- REQUISITOS DE ACCESO. 3 Articulo 47.- CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN. 4 Artículo 48.- MODOS DE ACCESO. 2 CUARTO.- EL ARTÍCULO 9.2 LETRA E) DEL DECRETO VULNERA LA LEY TERRITORIAL 16/2003, DE 8 DE ABRIL DE PREVENCIÓN Y PROTECCIÓN INTEGRAL DE LAS MUJERES CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO, ASÍ COMO LA LEY CANARIA DE VIVIENDA. El artículo 37 de la Ley de Prevención y Protección Integral de las mujeres contra la violencia de género establece que las mujeres víctimas de violencia de género tendrán acceso prioritario a una vivienda social, en virtud de informes sociales que así lo acrediten; así como las que abandonen las Casas de Acogida o Pisos Tutelados una vez transcurrido el período de estancia en los mismos. Asimismo este precepto remite a la legislación sectorial correspondiente, es decir a la Ley Canaria de la Vivienda, la cual no contraría los dos supuestos en los que se tiene acceso prioritario ( informe social, o abandono de Casa de acogida y piso tutelado), ni fija ningún otro supuesto en los que este colectivo tenga acceso prioritario a una vivienda social. En todo caso, debe tenerse en cuenta que la ley de Prevención es posterior a la ley de vivienda, y en caso de contradicción, prevalecería la más reciente. Pues bien, de forma sorprendente y sin habilitación legal alguna, viene a condicionar el Decreto impugnado la inclusión de este colectivo en el cupo especial ex artículo 95 letra e) reglamentario a la obtención de una “sentencia firme”. Este requisito extra no figura en ninguna de las dos leyes mencionadas anteriormente; y se aparte del espíritu de la Ley de Prevención, cual es el de favorecer con medidas lo más ágiles posibles la protección e integración social del colectivo de mujeres maltratadas. Abundando en la cuestión, podría afirmarse que condicionar la obtención de una sentencia firme a la inclusión en el cupo especial, sería contradictorio con el principio de justicia, equidad y solidaridad que preconiza el artículo 47.1 de la Ley Canaria de Vivienda. QUINTO.- EL ARTÍCULO 18.2 y 19 DEL DECRETO 6 VULNERA LA LEY CANARIA DE LA VIVIENDA. Entre los criterios de adjudicación establecidos en el artículo 47 de la Ley Canaria de Vivienda no se establece el del “sorteo o azar”. Y ello es así porque lo que pretende el legislador es precisamente favorecer los principios de justicia, equidad y solidaridad en la adjudicación de las mismas. El Reglamento impugnado en su artículo 18 se aparta de este mandato y establece, por su cuenta y riesgo, incorporar el “azar” como criterio objetivo. 5 Artículo 9.- CUPOS ESPECIALES. Artículo 18.- MODALIDADES DE ADJUDICACIÓN y Artículo 19.- ADJUDICACIÓN MEDIANTE SORTEO. 6 Abundando en esta cuestión, hay que afirmar que el mantenimiento del criterio del “sorteo” casa mal con los principios inspiradores del artículo 47 de la Ley Canaria de Vivienda (se insiste, justicia, equidad, solidaridad), pudiéndose incurrir en un claro fraude de ley, al favorecer la adjudicación a solicitantes en mejor posición económica y/o social que otros. Entendemos por ello, que el criterio del “sorteo” establecido en el artículo 18.2 y artículo 19 del Reglamento vulnera los principios que consagra el artículo 47.1 de la Ley que desarrolla, y se aparta, también, claramente del los aspectos que se fijan en el número 2 del artículo 47 del mismo texto legal para cumplir los objetivos que se marca el legislador. SÉXTO.- EL ARTÍCULO 23 DEL DECRETO7 CONTRARÍA LA LEY CANARIA DE LA VIVIENDA. Los apartados 2 y 4 del artículo 23 del Decreto regulan un procedimiento de adjudicación que vulnera de forma flagrante los principios generales de publicidad, concurrencia y transparencia regulados en el artículo 48.2 de la Ley Canaria de Vivienda. Se expresa dicho precepto legal en los siguientes términos: “2.- El Procedimiento y requisitos para la adjudicación de las viviendas de promoción pública, será desarrollado por el Gobierno de Canarias y se ajustará a los principios de objetividad, publicidad, concurrencia, transparencia e igualdad”. Los apartados 2 y 4 del artículo 23 del Reglamento dicen: a.- “ 2.- Si la lista de espera no estuviera vigente por el transcurso del plazo de 1 año al que se refiere el párrafo cuarto del artículo 20 de este Decreto, el Director del Instituto Canario de la Vivienda, a propuesta del ayuntamiento correspondiente y previa emisión del correspondiente informe social, procederá a la adjudicación de la vivienda vacante a favor de alguno de los demandantes que, hallándose inscrito en el Registro Público de Demandantes de Vivienda de Canarias, reúna los requisitos exigidos en este Decreto para resultar adjudicatario.” b.- “4.- Las adjudicaciones posteriores a la segunda adjudicación se regirán por lo establecido en el presente artículo”. Al margen de que con la regulación contenida en el artículo 23.2 y 4 del Reglamento se impide la participación de nuevos solicitantes, se traspasa al Director del Instituto Canario de la Vivienda, a propuesta del Ayuntamiento correspondiente, la decisión de adjudicar vacantes, sin ajustarse a los principios de publicidad, transparencia y concurrencia, exigibles en cualquier procedimiento administrativo. Asimismo, esta forma de adjudicación se aparta de los criterios legales establecidos en el artículo 47.2 de la Ley Canaria de Vivienda, ni garantiza el acceso a una vivienda de acuerdo a los principios de justicia, solidaridad y equidad. 7 Artículo 23.- ADJUDICACIÓN DE VIVIENDAS VACANTES. SÉPTIMO.- EL ARTÍCULO 33.4 DEL REGLAMENTO8 REGULA MATERIAS SOMETIDAS AL PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY. Finalmente, el artículo 33.4 del Reglamento que establece como medida complementaria la expropiación de la vivienda por incumplimiento de la función social de la propiedad se excede de su ámbito material de regulación, ya que no puede establecer regulación alguno de los derechos en el Capítulo II del Título I de la Constitución por estar reservada la ley. Efectivamente, así se desprende de la lectura del artículo 53.1 de la Constitución, que establece la reserva de ley en la regulación del derecho a la propiedad. El derecho a la propiedad aparece citado en el artículo 33 de la Constitución, que en su apartado 3 establece lo siguiente: “ Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes”. Conviene traer a colación aquí, los artículos 71 y 72 de la Ley de Expropiación Forzosa, que se refieren a la expropiación por incumplimiento de la función social de la propiedad. Dichos preceptos establecen que su ejercicio necesitará de una ley formal que haya declarado específicamente la oportunidad de un bien o una clase de bienes se utilicen en el sentido positivo de una determinada función social y el propietario incumpla con esta directiva. Asimismo, el cumplimiento de determinados requisitos (artículo 72), entre ellos, el que la ley contenga inequívocamente la intimación de expropiación forzosa frente al incumplimiento. Salvo error u omisión no consta que la Ley Canaria de Vivienda establezca como medida derivada de algún incumplimiento “la expropiación forzosa”, ni tan siquiera que incluya entre sus potestades sancionadoras la de expropiación forzosa por incumplimiento de la función social de la propiedad. Por consiguiente, sin la existencia de esa Ley que autorice en los términos exactos la potestad expropiatoria por incumplimiento de la función social de la propiedad, no puede el Reglamento contemplar esa potestad, ni mucho menos determinar en que supuestos procede su ejercicio, por estar, se insiste, esta materia vedada a la ley, en este caso a la Ley Canaria de la Vivienda, la cual omite por completo pronunciamiento alguno al respecto. 8 Artículo 33.- CONDICIONES DE PAGO. OCTAVO.- SUPUESTO DE NULIDAD DE PLENO DERECHO EX ARTÍCULO 62.1 LETRA A) Y 2 LRJAP y PAC. En atención a lo anteriormente dicho sostenemos que el acto impugnado es nulo de pleno derecho por contradecir los artículos 62.1 letra a) y 62.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común: Dicen al respecto los artículos citados: a.- Artículo 62. 1 letra a).- “1.- Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: a) los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional. b.- Artículo 62.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común “ 2.También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren (....) las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior (....)”. ÚLTIMO.- “PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA”. En su virtud, A LA SALA SUPLICO: Que teniendo por presentado este escrito, junto con sus copias y documentos acompañantes, se tenga por formalizada la demanda, procediéndose a la tramitación de la misma por los cauces legales establecidos, dictándose en su día, sentencia en la que, estimándola en todos sus pedimentos, se acuerde: a) La nulidad del Decreto impugnado y de todos los actos posteriores derivados del primero. OTROSÍ DIGO: Que al derecho de mi parte interesa, de conformidad con lo establecido en el artículo 78.10 de la LJCA, en relación con el artículo 60 del mismo cuerpo legal, el recibimiento a prueba del presente recurso, el cual habrá de versar sobre aquellos hechos sobre los que existe oposición. Y en cumplimiento de lo que dispone el citado artículo 78.10, vengo a proponer la práctica de la siguiente: PRUEBA DOCUMENTAL.- Se aporte por parte de la administración demandada el expediente administrativo completo que trae causa de este recurso. En su virtud, AL JUZGADO SUPLICO: Que teniendo por hechas las anteriores manifestaciones, acuerde el recibimiento a prueba que se interesa, declarar la pertinencia de la prueba documental propuesta, reclamándose la documental solicitada para que sea incorporada a los autos Es de Justicia que se pide, en cuanto a principal y otrosí digo, en Santa Cruz de Tenerife, a 25 de Septiembre de 2007. Fdo. La procuradora. Fdo. El abogado.