¿activismo judicial en la obtención de cobertura adicional para

Miriam Lorena HENRÍQUEZ VIÑAS
2. El derecho a la protección de la salud en el ordenamiento jurídico chileno y los desafíos de su
eficacia
The Law crisis in post-modern age and the need for court rullings to adjust to social changes
DOI: http://dx.doi.org/10.17793/rjc.v3i6
2. El derecho a la protección de la salud en el ordenamiento jurídico chileno y los desafíos de
su eficacia
Miriam Lorena Henríquez Viñas1
1. El derecho a la protección de la salud en la constitución chilena como un derecho
prestacional de protección 2. El derecho a la protección de la salud en la legislación
chilena 3. El derecho a la protección de la salud en la interpretación del tribunal
constitucional chileno 4. El derecho a la protección de la salud en la jurisprudencia de
protección 4.1. La procedencia del recurso de protección 4.2. El derecho a la protección
de la salud y su configuración en sede de protección 5. Conclusiones 6. Bibliografía
Resumen: Desde las perspectivas constitucional y legal chilenas, el presente trabajo
aborda la configuración del derecho a la protección de la salud como un derecho
prestacional de protección. Asimismo, analiza su eficacia mediante el estudio de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno y de los tribunales superiores de
justicia chilenos en sede de protección o amparo.
Palabras claves: Derecho a la salud; derecho a la protección de la salud, derechos
sociales en Chile.
Abstract: From the Chilean constitutional and legal perspectives, this paper discusses
the configuration of the right to health protection as a prestacional right to protection.
It also analyzes their effectiveness by studying the jurisprudence of the Chilean
Constitutional Court and Chilean courts.
Key words: Right to health; right to health protection, social rights in Chile.
1
Abogado, Universidad Nacional del Comahue (Argentina). Magíster en Derecho Público, Pontificia Universidad
Católica de Chile (Chile). Doctor en Ciencias Jurídicas, Universidad de Santiago de Compostela (España). Profesora
de Derecho Constitucional y Directora del Departamento de Derecho Público de la Universidad Alberto Hurtado,
Chile. E-mail: miriamhenriquez@yahoo.es – mhenriqu@uahurtado.cl
28
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2. El derecho a la protección de la salud en el ordenamiento jurídico chileno y los desafíos de su
eficacia
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1. EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA
SALUD EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
COMO UN DERECHO PRESTACIONAL DE
PROTECCIÓN
La Constitución Política de la
República de Chile consagra el derecho a la
protección de la salud- y no el derecho a la
salud - en el artículo 19 Nº 9, que dispone:
“La Constitución asegura a todas las
personas. 9) El derecho a la protección de la
salud. El Estado protege el libre e igualitario
acceso a las acciones de promoción,
protección y recuperación de la salud y de la
rehabilitación
del
individuo.
Le
corresponderá asimismo, la coordinación y
control de las acciones relacionadas con la
salud. Es deber preferente del Estado
garantizar la ejecución de las acciones de
salud, sea que se presten a través de
instituciones públicas o privadas, en la
forma y condiciones que determine la ley, la
que
podrá
establecer
cotizaciones
obligatorias. Cada persona tendrá el
derecho a elegir el sistema de salud al que
desee acogerse, sea este estatal o privado.”
La Constitución al asegurar el
derecho “a la protección de la salud”
consagró un derecho prestacional de
protección y no un derecho prestacional en
sentido estricto. Esta afirmación se basa en
las distinciones que realiza Robert Alexy en
tipos de derechos.
Para Alexy: “Todo derecho a una
acción positiva, es decir, a una acción del
Estado, es un derecho prestacional.”2 Como
2
Alexy R. Teoría de los derechos fundamentales,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, 2008, p. 391.
derechos subjetivos, todos los derechos
prestacionales son relaciones triádicas entre
un titular de derecho fundamental, el
Estado y una acción positiva del Estado. Si el
titular de un derecho fundamental a tiene
un derecho frente al Estado e a que este
realice la acción positiva h, entonces, el
Estado tiene frente a a el deber de realizar
h3.
A su vez Alexy distingue los derechos
prestacionales (en sentido amplio) en tres
grupos: a) derechos de protección, b)
derechos a la organización y al
procedimiento, y c) derechos prestacionales
en sentido estricto4.
Los derechos prestacionales de
protección son los derechos del titular de
derecho fundamental frente al Estado para
que éste lo proteja de intervenciones de
terceros5. La salud es uno de los posibles
bienes protegidos.
Por su parte, los derechos a
prestaciones en sentido estricto son
derechos del individuo frente al Estado a
algo que - si el individuo poseyera medios
financieros suficientes y si encontrase en el
mercado una oferta suficiente - podría
también obtenerlo de los particulares6. Son
por ejemplo los derechos sociales
3
Alexy R. Teoría de los derechos fundamentales,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, 2008, p. 394.
4
Alexy R. Teoría de los derechos fundamentales,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, 2008, p. 393.
5
Alexy R. Teoría de los derechos fundamentales,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, 2008, p. 398.
6
Alexy R. Teoría de los derechos fundamentales,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, 2008, p. 443.
29
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fundamentales, como el derecho a la
seguridad social, al trabajo, a la educación y
claramente el derecho a la salud.
Confirma lo dicho - es decir que la
Constitución chilena no consagró un
derecho social fundamental a la salud - el
Profesor Vásquez Márquez, quien afirma:
“Es decir, el constituyente del texto
constitucional de 1980 lo concibió como un
derecho civil y no como un derecho social.
La diferencia estriba en lo siguiente. El
derecho civil o individual, implica
especialmente una libertad o un derecho de
autonomía, lo que lleva a establecer una
limitación al actuar del Estado frente a la
esfera individual. Así, respecto del derecho
a la protección de la salud, en el fondo, la
esencia del mismo radica en la opción
individual a elegir el sistema de salud
público o privado. En cambio, el derecho a
la salud propiamente tal, que se concibe y
clasifica tradicionalmente como un derecho
de naturaleza social, de aquellos
denominados como de segunda generación,
su eficacia resulta de la exigencia que todos
los habitantes y personas del país pueden
hacer respecto del Estado en cuanto a su
cumplimiento, transformándose en un
deber para éste e incluso para los privados o
particulares en quienes se delega el
otorgamiento de las prestaciones y acciones
de salud.”7
A su vez, el Profesor Christian Suárez
- haciendo referencia a la naturaleza
individual del derecho en comento - expresa
que la Comisión de Estudios para la Nueva
Constitución en un primer momento pensó
incluir la configuración del derecho a la
salud propiamente dicho, al que consideró
como un derecho social, pero, finalmente
concluyó configurando un derecho distinto:
el derecho a la protección de la salud,
donde el componente fundamental es el
relativo al derecho individual de libertad de
opción, de elegir el sistema público o
privado de salud al que la persona desea
afiliarse. Concluye el autor que: “Frente a
esto se optó por una visión acorde con la
mirada liberal del constituyente y se otorgó
amparo a través del recurso de protección
sólo a la facultad de elegir del inciso final de
la disposición.”8
En el mismo sentido, los Profesores
Couso y Reyes - en un trabajo que da cuenta
de los antecedentes constitucionales de
este derecho - nos ilustran sobre el
tratamiento del derecho a la protección de
la salud en la Comisión de Estudios de la
Nueva Constitución (comisión encargada de
elaborar el anteproyecto de Constitución).
En opinión de los autores este tratamiento:
“estuvo marcado por la discusión entre los
comisionados que respaldaban la posición
de los especialistas del Ministerio de Salud
respecto del activo papel que debía
desarrollar el Estado en materia de salud, y
los comisionados liderados por Jaime
Guzmán, que favorecían el ‘principio de
subsidariedad’.” Los autores dan cuenta que
el asunto terminó sin resolución conclusiva
8
7
Vásquez J., “El déficit garantístico del artículo 19
Nº 9 de la Constitución, en Actas XXXIV Jornadas de
Derecho Público, LexisNexis, 2005, p. 396.
Suárez C. “Los derechos económicos y sociales en
la Constitución Chilena y los límites de la
Jurisprudencia”, en Nogueira H. (Coordinador)
Dogmática y aplicación de los derechos sociales,
Librotecnia, Santiago, 2010, p. 111.
30
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en el seno de la Comisión, continuando el
trabajo en el Consejo de Estado, en el cual la
discusión fue muy limitada. A juicio de
Couso y Reyes, la explicación que Ortúzar
hizo ante el Consejo de Estado respecto del
derecho a la salud y el rol del Estado, sólo se
limitó a mencionar que la protección de la
salud se llevaría a cabo por medio de
instituciones
públicas
o
privadas,
respetando el ‘principio de subsidiariedad’. 9
Sin perjuicio de las distinciones
realizadas, la doctrina constitucional
chilena, salvo excepciones, ha brindado un
escaso tratamiento al derecho a la
protección de la salud10. Cuando la doctrina
se ha dedicado al derecho a la protección de
la salud lo ha hecho, en general,
9
Couso J. y Reyes M. “Notas acerca del origen y
trayectoria del derecho constitucional a la protección
a la salud en Chile” en Revista de Derecho
Universidad Católica del Norte (Año 16, Nº 2), 2009,
pp. 161-194.
10
Constituyen la excepción las Profesoras Luz Bulnes
Aldunate y Alejandra Zúñiga Fajuri, quienes han
desarrollado sus líneas de investigación en la materia,
destacando los siguientes artículos científicos: Bulnes
L. “El derecho a la salud en los ordenamientos
constitucionales chilenos” en Gaceta jurídica (Año
XIII, Nº 97), pp. 3-11. Bulnes L. “El derecho a la
protección de la salud en la Constitución de 1980” en
Actualidad Jurídica: La revista de Derecho de la
Universidad del Desarrollo (Año II, Nº 4), pp. 131148. Bulnes L. “El derecho a la protección de la salud
en la Constitución de 1980” en Gaceta jurídica (Nº
295), pp. 12-29. Zúñiga A. “Justicia y racionamiento
sanitario en el Plan AUGE: dilemas bioéticos
asociados a la distribución de recursos escasos”, en
Acta Bioethica (Vol. 17, Nº 1), 2011, pp. 73-84.
Zúñiga A. “Entre la igualdad y la eficiencia en
materia sanitaria”, en Acta Bioethica, (Vol. 14, Nº 2),
2008, pp. 176-184. Zúñiga A. “El derecho a la vida y
el derecho a la protección de la salud: una relación
necesaria”, en Revista Estudios Constitucionales
(Año 9, Nº 1), 2011, pp. 37 - 64.
concluyendo que es un derecho distinto al
derecho a la salud, pero a pesar de ello, le
ha atribuido – en algunos casos, como se
verá - el carácter de derecho social.
El Profesor Alejandro Silva Bascuñán
considera que el derecho a la protección de
la salud forma parte de los “derechos
sociales” o de segunda generación que,
superando la concepción liberal del Estado,
se basan en los principios de igualdad y de
solidaridad y cuyo titular es la persona
humana, la que puede exigir su
cumplimiento a la sociedad en su
conjunto”11.
El Profesor Humberto Nogueira
expone que el derecho a la protección de la
salud consistiría “en la facultad de toda
persona a conservar un estado de
normalidad orgánica funcional, tanto física
como
psíquica,
así
como
su
restablecimiento en caso de enfermedad,
disfrutando de su vida con el más alto nivel
de vida posible, junto al acceso de
condiciones sociales mínimas de salubridad,
a fin de posibilitar el desarrollo de una vida
digna”12. Postura que asigna al derecho en
comento simultáneamente condiciones de
derecho de protección y prestacional en
sentido estricto. Además, le imprime un
contenido teleológico al asociarlo a la
finalidad de asegurar una existencia digna.
11
Silva Bascuñán A. Tratado de Derecho
Constitucional. De los derechos y deberes
Constitucionales, Tomo XII, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 2008, p.130.
12
Nogueira H. Derechos Fundamentales y garantías
constitucionales.
Los
derechos
sociales
fundamentales. Tomo III, Editorial Librotecnia,
Santiago, 2009, p. 108.
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Por su parte, el Profesor José Luis
Cea relaciona íntimamente el derecho a la
salud con el derecho a la vida y advierte que
la Constitución garantiza el derecho a la
atención o a la protección de la salud,
incluso a los procesos preventivos, pero no
el derecho a la salud13. A pesar de lo dicho,
el autor estima que el presente derecho
tiene carácter social: “o sea que él genera
para el Estado y esa Sociedad obligaciones
motivadas en la igualdad de oportunidades
y la solidaridad respectivamente.”14
A mi juicio, el derecho a la
protección de la salud en la configuración
constitucional chilena importa el derecho
del titular a que el Estado lo proteja de
intervenciones de terceros que atenten
contra su salud. En pos de esa protección, el
Estado tiene una serie de deberes fijados
por la propia Constitución, tales como: a)
proteger el libre e igualitario acceso a las
acciones de promoción, protección y
recuperación de la salud y de la
rehabilitación del individuo; b) coordinar y
controlar las acciones relacionadas con la
salud; y c) garantizar la ejecución de las
acciones de salud sea que se presten a
través de instituciones públicas o privadas; y
d) legislar sobre la materia, estableciendo la
forma y condiciones que han de ejecutarse
las acciones de salud.
El constituyente de 1980 definió así
que el rol del Estado es sólo de protección y
13
Cea J. Derecho Constitucional Chileno, Tomo II,
Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, p.
308.
14
Cea J. Derecho Constitucional Chileno, Tomo II,
Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, p.
309.
estableció un espacio fértil para la iniciativa
privada. Este juicio se acredita por los
propios enunciados constitucionales que
expresan que las acciones de salud se
prestarán a través de instituciones públicas
o privadas y la facultad de cada persona
para elegir el sistema de salud al que desee
acogerse, sea este estatal o privado. Lo
anterior, a su vez, se ratifica por la
circunstancia de que sólo la facultad de
escoger el sistema de salud está amparada
por el recurso de protección. La
configuración del derecho a la protección a
la salud, tal como la contempla la
Constitución chilena, encaja con la tradición
de la comprensión liberal de los derechos
fundamentales.
Corresponde aclarar, para finalizar
este apartado, que las afirmaciones
expuestas
sobre
la
configuración
constitucional del derecho a la protección
de la salud son meramente descriptivas y no
representan mi visión sobre el estatuto que
merece este importante derecho.
2. EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA
SALUD EN LA LEGISLACIÓN CHILENA
Referidas
las
normas
constitucionales y el modo en que se
concibe el derecho en examen – ya de
protección, ya prestacional en sentido
estricto - corresponde ahora atender la
normativa legal que regula en Chile el
ejercicio del derecho a la protección de la
salud.
En cumplimiento del mandato
constitucional impuesto al legislador, éste
ha dictado una nutrida normativa en
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materia de salud. Así, puede distinguirse el
decreto con fuerza de ley Nº 1, de 24 de
abril de 2006, que fija el texto refundido,
coordinado y sistematizado del Decreto Ley
2.763 de 1979, y de las Leyes 18.933 y
18.469. Esta última, regula el ejercicio del
derecho constitucional a la protección de la
salud y crea un régimen de prestaciones de
salud. Conjuntamente con las anteriores se
halla el Código Sanitario y sus reformas, la
ley 20.015 que crea la Superintendencia de
Instituciones de Salud Previsional y dicta
normas para el otorgamiento de
prestaciones por las Isapres (Instituciones
de Salud Previsional).
Además destaca la Ley Nº 19.966,
que establece el Régimen General de
Garantías, instrumento de regulación
sanitaria que establece las prestaciones de
carácter promocional, preventivo, curativo,
de rehabilitación y paliativo, y los programas
que el Fondo Nacional de Salud deberá
cubrir a sus respectivos beneficiarios, en su
modalidad de atención institucional,
conforme a lo establecido en la ley Nº
18.469. En opinión del Profesor Jordán Díaz,
cuando el legislador dictó la referida ley
debió conciliar el deber de otorgar
prestaciones con el derecho de libre
elección del sistema de salud (público o
privado) fijando una regulación común para
los dos sistemas, sin alterar dicha libertad
de elección. Así el legislador creó y
desarrolló el Régimen General de Garantías
tomando en cuenta tanto las normas
internacionales como la que establece la
Constitución en su artículo 5 inciso segundo,
diseñándolo de acuerdo al Plan Nacional de
Salud15.
La configuración del derecho a la
protección de la salud, a partir de la vigencia
de la Ley Nº 19.966, ha sido seguida y
analizada por la Profesora Alejandra Zúñiga.
En su opinión, esta ley ha dotado de un
contenido específico y mínimo al derecho a
la protección de la salud – elemento
preterido por la regulación constitucional toda vez que la mencionada ley contempla
garantías explícitas para un conjunto
priorizado de prestaciones de salud en
términos de acceso, calidad, oportunidad y
costo. A juicio de la autora, a partir de la
“reforma AUGE” se establece un estándar
básico para la atención de salud de las
enfermedades prioritarias -con un tiempo
máximo para recibir atención y un
desembolso financiero acotado para los
pacientes- que constituye el núcleo del
derecho constitucional a la salud reconocido
por la Carta Fundamental.”16 Agrega la
Profesora Zúñiga que en cumplimiento con
la obligación que se genera del derecho
establecido en el artículo 19 N° 9 de la
Constitución, hoy los prestadores de
servicios sanitarios deben ofrecer a todos
sus beneficiarios un “plan de salud mínimo”
construido sobre la base de ciertas
prioridades sanitarias, con garantías
15
Jordán T., “Ley N° 19.966, que Crea un Régimen
General de Garantías en Salud. Sinopsis y Análisis
desde la Perspectiva de los Derechos Humanos”, en
Anuario de Derecho Humanos, 2005, p. 101.
16
Zuñiga Alejandra. “El derecho a la protección de la
salud en la Constitución chilena, antes y después de la
reforma
AUGE”.
Disponible
en
http://www.mednet.cl/link.cgi/Medwave/Perspectivas
/Opinion/5107#r2, [visitado 23 de abril de 2012].
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explícitas,
cuya
infracción
puede
denunciarse a la Superintendencia de Salud.
De este modo, el núcleo básico del derecho
a cuidado sanitario se garantizaría “a todas
las personas” sin discriminación y en
condiciones de igualdad.
A consecuencia de esta reforma
legal, concluye la Profesora Zúñiga, existe
hoy un derecho a la protección de la salud
constitucional y legalmente determinado17,
lo que podría ser catalogado como un
avance hacia la disipación de una laguna
normativa por ausencia de garantía efectiva,
empleando la terminología ampliamente
difundida por Ferrajoli.
3. EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA
SALUD EN LA INTERPRETACIÓN DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CHILENO
En 2008, el Tribunal Constitucional
resolvió, en ejercicio de su atribución
prevista en el artículo 93 Nº 6 de la
Constitución, un recurso de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad del artículo 38 ter
de la Ley Nº 18.933, conocida como Ley de
Isapres. El requerimiento se originó en un
recurso de protección deducido en contra
de una determinada Isapre, que impugnó el
aumento del precio de su plan de salud, el
que se realizó conforme con la “Tabla de
17
Zuñiga Alejandra. “El derecho a la protección de la
salud en la Constitución chilena, antes y después de la
reforma
AUGE”.
Disponible
en
http://www.mednet.cl/link.cgi/Medwave/Perspectivas
/Opinion/5107#r2, [visitado 23 de abril de 2012]. Con
todo, la autora ya citada, cuestiona que la igualdad e
universalidad prometida por la Reforma se ha ido
disolviendo
Factores”, que consideraba, entre otros
elementos, la edad y el sexo de las personas
afiliadas al sistema de Isapres. La
requirente, doña Silvia Peña Wasaff, estimó
que el alza del precio base del plan de salud
es ilegal y vulnera los derechos
constitucionales de igualdad ante la ley, el
derecho a la protección de la salud y el
derecho de propiedad.
Con respecto al derecho a la
protección de la salud, la requirente
argumentó que el aumento de los precios
de los contratos base sería una forma
indirecta de obligar a salir del sistema
privado de salud, lo que constituiría una
barrera a la libertad de elección del sistema
de salud y la igualdad de acceso al régimen
escogido por el beneficiario al celebrar el
respectivo contrato.
En
este
caso,
el
Tribunal
Constitucional interpretó que el derecho a
la protección de la salud es un derecho
social, de carácter prestacional – al parecer
de prestaciones en sentido estricto – a cuya
satisfacción concurren tanto el Estado como
los particulares, en un contexto de Estado
Social de Derecho. Lo anterior, sin perjuicio
de que como se dijo, el derecho a la
protección de la salud fue consagrado en la
Constitución de 1980 como un derecho de
protección, especialmente contra el Estado,
y no como un derecho social fundamental.
Se expone lo señalado en el
considerando 29 de la sentencia en examen,
al decir: “el derecho a la protección de la
salud es de índole social, involucrando
conductas activas de los órganos estatales y
de los particulares para materializarlo en la
práctica, habida consideración que la
satisfacción de tal exigencia representa un
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rasgo distintivo de la legitimidad sustantiva
del Estado Social en la democracia
constitucional contemporánea”18.
Luego del recurso de inaplicabilidad
comentado, se acogieron con iguales
argumentos otros dos requerimientos por el
Tribunal Constitucional, en la sentencia Rol
Nº 1218 de 2009 y en la sentencia Rol Nº
1287 de 2009.
Gran parte de los argumentos
expuestos en la sentencia Rol N° 976 fueron
luego seguidos en la sentencia Rol N° 1710
de 2010, en la que el Tribunal Constitucional
chileno, en ejercicio de la atribución
conferida en el artículo 93 Nº 7 de la
Constitución chilena, de oficio, declaró la
inconstitucionalidad de los numerales 1, 2, 3
y 4 del inciso tercero del artículo 38 ter de la
Ley Nº 18.933 – como se anticipó
previamente declarado inaplicable por las
sentencias Roles N° 976, 1218, 1273 y 1287
- por ser contraria a los numerales 2º, 9º y
18º del artículo 19 de la Constitución
Política19.
Respecto del rol del legislador y del
administrador en la regulación de los
derechos sociales, el Tribunal Constitucional
estimó en la sentencia del 2010, en el
considerando 114, que los derechos sociales
que la Constitución asegura a todas las
personas, entre los que destaca el derecho a
18
Tribunal Constitucional. Requerimiento de
Inaplicabilidad deducido por Peña Wasaff, Silvia
respecto del artículo 38 Ter de la Ley 18.933,
conocida como Ley de ISAPRES. 26 de junio de
2008. Rol N° 976-07.
19
Tribunal Constitucional. Declaración de oficio de
inconstitucionalidad del artículo 38 Ter de la Ley
18.933, conocida como Ley de ISAPRES. 6 de agosto
de 2010. Rol N° 1710-10.
la protección de la salud, son configurados a
partir de la posibilidad de acceder a una
determinada prestación. Así sucede con el
derecho a la protección de la salud, en que
se debe proteger “el libre e igualitario
acceso a las acciones”. Agregó el Tribunal
Constitucional, en el considerando 115, que
la Constitución garantiza el acceso a dichas
prestaciones asignándole roles al Estado y a
los particulares. Así el rol del Estado, según
el considerando 116, es de control o
supervigilancia. La Constitución establece
que al Estado le corresponde el “control de
las acciones relacionadas con la salud”. A su
vez, la Constitución garantiza a los
particulares el derecho a elegir que las
prestaciones les sean entregadas por
entidades estatales o por entidades
privadas. De esta forma, en el derecho a la
protección de la salud esto se expresa en
que “cada persona tendrá el derecho a
elegir el sistema de salud al que desee
acogerse”. Por otra parte, la Carta
Fundamental garantiza que no exista
monopolio prestacional del Estado. Estas
prestaciones, entonces, pueden ser
entregadas por “instituciones públicas o
privadas”. Esto último de conformidad a lo
expuesto en el considerando 117.
En el considerando 118, el Tribunal
destacó el “deber preferente del Estado de
garantizar la ejecución de las acciones de
salud”.
Aseverando
luego,
en
el
considerando 119, que este deber del
Estado está asociado a que la Constitución
no garantiza el derecho a la salud, sino que
el derecho “a la protección de la salud”.
Explica el Tribunal Constitucional en el
considerando 120, qué debe entenderse por
deber, su configuración, el interés que
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2. El derecho a la protección de la salud en el ordenamiento jurídico chileno y los desafíos de su
eficacia
The Law crisis in post-modern age and the need for court rullings to adjust to social changes
persigue, etc. En el considerando 121,
resalta que el Estado tiene un deber
“preferente” y señala el alcance de esta
expresión.
De esta manera el Tribunal
Constitucional inauguró en 2008 – y
consolidó en 2010 -una nueva etapa, que
importó la interpretación del derecho a la
protección a la salud como un verdadero
derecho social, a cuya realización
contribuyen tanto el Estado como los
particulares.
4. EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA
SALUD EN LA JURISPRUDENCIA DE
PROTECCIÓN
4.1. La procedencia
protección
del
recurso
de
Respecto del amparo constitucional
del derecho a la protección de la salud,
corresponde citar al artículo 20 de la
Constitución chilena, sobre recurso de
protección. Tal arbitrio – como se adelantó sólo garantiza al titular la facultad para
elegir entre el sistema estatal o privado de
salud, en los siguientes términos: “El que
por causa de actos u omisiones arbitrarios o
ilegales, sufra privación, perturbación o
amenaza en el legítimo ejercicio de los
derechos y garantías establecidos en el
artículo 19, números 1.º, 2.º, 3.º inciso
cuarto, 4.º, 5.º, 6.º, 9º inciso final, 11.º,
12.º, 13.º, 15.º, 16.º en lo relativo a la
libertad de trabajo y al derecho a su libre
elección y libre contratación, y a lo
establecido en el inciso cuarto, 19.º, 21.º,
22.º, 23.º, 24.º y 25.º podrá ocurrir por sí o
por cualquiera a su nombre, a la Corte de
Apelaciones respectiva, la que adoptará de
inmediato las providencias que juzgue
necesarias para restablecer el imperio del
derecho y asegurar la debida protección del
afectado, sin perjuicio de los demás
derechos que pueda hacer valer ante la
autoridad o los tribunales correspondientes
(…)”20
Respecto de la procedencia del
recurso de protección en virtud del derecho
a la protección de la salud, en general, las
Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema
han rechazado las acciones que se
interponen fundadas en la conculcación de
tal derecho, con el argumento de que se
encuentra excluido de su ámbito, salvo la
facultad de cada persona para elegir el
sistema de salud al que desee acogerse, sea
este estatal o privado. Sin embargo, es
posible identificar algunas sentencias – por
cierto excepcionales – que extienden
incluso a los primeros incisos del artículo 19
N° 9 el ámbito de protección del arbitrio
constitucional del artículo 20, tal como se
verá a continuación.
Un ejemplo de rechazo del recurso
de protección en virtud del derecho a la
protección de la salud lo constituye el caso
Juan Parra con Hospital Carlos Van Buren y
otro, de 2008, la Corte de Apelaciones de
Valparaíso se refirió a la improcedencia de
la acción de protección en virtud del
derecho a la protección de la salud21. El caso
20
El resaltado es nuestro.
Corte de Apelaciones de Valparaíso. Juan
Humberto Parra Munizaga con Hospital Carlos Van
Buren; Ministerio de Salud (2008).
21
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2. El derecho a la protección de la salud en el ordenamiento jurídico chileno y los desafíos de su
eficacia
The Law crisis in post-modern age and the need for court rullings to adjust to social changes
en comento trata de la acción incoada por
Juan Parra Munizaga, quien sufría una
condición
de
salud
denominada
“transexualismo” y solicitó se ordene al
hospital recurrido que le proporcione
gratuita e íntegramente una cirugía de
reconstrucción genital llamada genitoplastía
feminizante, con el doctor urólogo
Guillermo Mac Millan y en los recintos de
dicho establecimiento, alegando que la
negativa ilegal y arbitraria del referido
Hospital, que en otras ocasiones ha
practicado tal operación, vulnera su derecho
a la vida, a la integridad física, psíquica y su
derecho a la salud.
La Corte de Apelaciones de
Valparaíso fue enfática en rechazar el
recurso de protección interpuesto por la
vulneración del derecho a la protección de
la salud y reflexionó que una decisión pro
protección del derecho “a la salud” podría
dar lugar a la interposición de un sinnúmero
de acciones de este tipo, lo que - a juicio de
este tribunal - no es compatible con su
naturaleza y carácter.
Da cuenta del razonamiento
expuesto el considerando 3º de la
sentencia, que expresó: “Que en relación
con la primera de las garantías invocadas,
esto es, el derecho a la salud la norma del
artículo 20 de la Constitución Política de la
República, menciona como garantías
protegidas el artículo 9º, inciso final. Que
esta última disposición se refiere a que cada
persona tendrá el derecho a elegir el
sistema de salud al que desee acogerse, sea
éste estatal o privado. En consecuencia, de
lo anterior se desprende que la dispensa
constitucional sólo se extiende a un aspecto
muy limitado relacionado con el derecho a
la salud en general, cual es la elección del
usuario al sistema que desee incorporarse,
por lo que el resto de las cuestiones, tratado
extensamente en los cuatro primeros
incisos del referido número, no hace
aplicable la posible acción constitucional vía
recurso de protección. Que en cuanto al
tenor del recurso que se conoce, resulta
evidente que el mismo apunta a cuestiones
tratadas en los primeros cuatro incisos del
número 9º del artículo 19 de la
Constitución, por lo que por esa sola razón,
esta acción constitucional será rechazada en
cuanto a la garantía ya referida, por no
encontrarse incorporada en las garantía
reclamables del artículo 20 de dicho texto.
Que la conclusión anterior, además, se
condice con la extensión de la naturaleza de
la garantía mencionada, pues resulta
evidente que cualquiera; circunstancia que
podría involucrar a un sujeto relacionado
con ella, podría dar motivo a una cantidad
indiscriminada de recursos y totalmente
contraria a un conocimiento racional y
equilibrado de las acciones de este
carácter.”
Un ejemplo excepcional, que rompe
con la tendencia jurisprudencial antes
citada, lo constituye el caso Patricia Vasquez
Ibáñez con Fonasa, de 2009, en el que la
Corte de Apelaciones de Santiago relacionó
el derecho a la vida y el derecho a la
protección de la salud y concluyó que éste
último sí es un derecho garantizado por la
Constitución. Puntualmente expresó en el
considerando 4º: “Que el artículo 19 de la
Constitución Política de la República,
asegura a todas las personas, en su número
1°: El derecho a la vida y a la integridad
física y psíquica de la personas; y en su
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2. El derecho a la protección de la salud en el ordenamiento jurídico chileno y los desafíos de su
eficacia
The Law crisis in post-modern age and the need for court rullings to adjust to social changes
número 9°: El derecho a la protección de la
salud. El Estado protege el libre e igualitario
acceso a las acciones de promoción,
protección y recuperación de la salud y de
rehabilitación del individuo. Que si bien,
esta última garantía, del número 9° en la
parte transcrita, no se encuentra amparada
por el recurso de protección según lo
establece el artículo 20, sí constituye un
derecho garantizado a todas las personas
por la Carta Primera, por lo que no es
posible desentenderse de su existencia para
una adecuada administración de justicia.” La
Corte de Apelaciones, resolvió finalmente
acoger el recurso incoado, considerando
que se encuentran vulneradas las garantías
constitucionales contempladas en el artículo
19 N° 1 y N° 9 de la Constitución.
Más tarde, en el caso José Vivanco
con Hospital Dr. Hernán Henríquez de
Temuco22, de 2010, la Corte de Apelaciones
de Temuco rechazó un recurso de
protección iniciado en virtud del derecho a
la protección de la salud, con base en los
siguientes argumentos: “Que entre las
garantías explicitadas, no se encuentra la
invocada por el actor del artículo 19 N° 9 de
la Constitución, sino en su hipótesis del
inciso final, esto es, el derecho a elegir el
sistema de salud al cual se pretenden afiliar
las personas, sea estatal o privado”. Agregó
luego: “Que como se desprende del libelo
de interposición del recurso, lo denunciado
por el actor no es la infracción a tal derecho
de elección, sino que la falta de
otorgamiento de una prestación médica,
cuestión que como se ha expresado excede
los márgenes de esta acción constitucional
al asilarse normativamente en una garantía
no tutelada por este tipo de acción
constitucional, por lo que forzoso será
desechar
este
recurso.”
Ambos
razonamientos
contemplados en
el
considerando quinto.
Sin perjuicio de lo expresado por la
Corte de Apelaciones de Temuco en primera
instancia, en el mismo caso José Vivanco
con Hospital Dr. Hernán Henríquez de
Temuco, el 25 de febrero de 2010, la Sala de
Verano de la Corte Suprema23 revocó la
sentencia
apelada
y
eliminó
los
considerandos cuarto y quinto antes citados
y acogió el recurso de protección. El
considerando segundo de la sentencia de la
Corte Suprema señaló que es menester
interpretar extensivamente el ámbito de
amparo del recurso de protección incluso a
los primeros incisos del artículo 19 N° 9,
además expresó que es obligación principal
del Estado ser proveedor del sistema de
salud y, a través de la generación de
políticas de salud, administrar sus recursos.
De lo dicho puede desprenderse
que, en general, las Cortes del país rechazan
las acciones de protección fundadas en la
primera parte del artículo 19 Nº 9 de la
Constitución, con base en la interpretación
literal del artículo 20 de la Carta
Fundamental. Sin perjuicio de ello, algunas
sentencias aisladas han acogido recursos de
protección fundados en la conculcación del
derecho a la protección de la salud, en la
22
23
Corte de Apelaciones de Temunco. José Vivanco
con Hospital Dr. Hernán Henríquez de Temuco
(2010).
Corte Suprema. José Vivanco con Hospital Dr.
Hernán Henríquez de Temuco (2010)
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2. El derecho a la protección de la salud en el ordenamiento jurídico chileno y los desafíos de su
eficacia
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consideración que se trata de una cuestión
de interés público y de un derecho
fundamental de orden social, siendo el
Estado el llamado a garantizar dicho
derecho a todas las personas, en el contexto
de un Estado Social y Democrático de
Derecho.
4.2. El derecho a la protección de la salud y
su configuración en sede de protección
En pocas ocasiones, la jurisprudencia
de los tribunales superiores de justicia en
sede de protección ha configurado el
contenido del derecho a la protección de la
salud, puesto que generalmente – como se
verá – se lo relaciona con el derecho a la
vida. Sin embargo, en ciertos fallos
relevantes se ha expresado el núcleo y
caracteres de este derecho.
Sobre la vinculación del derecho a la
protección de la salud y el derecho a la vida,
parte de la doctrina nacional – entre
quienes destaca la Profesora Alejandra
Zúñiga - ha sostenido la íntima y necesaria
relación entre ambos derechos24. Sin
24
En tal sentido, Alejandra Zúñiga expresa: “Para
poder entregar una adecuada interpretación del
derecho a la vida es necesario considerar su relación
con otro derecho estrictamente vinculado: el derecho
a la protección de la salud.” La misma autora agrega:
“En fin, es posible estimar que el derecho a la vida
incluye e incorpora necesariamente algún ámbito o
esfera de protección del derecho a la protección de la
salud que significa, a lo menos, asegurar aquellas
prestaciones mínimas de las cuales depende
directamente la vida de las personas, y que esa esfera
de protección es absoluta en el sentido de que no
admite pretextos de orden patrimonial.” Zuniga A.
“El derecho a la vida y el derecho a protección de la
embargo, otros autores – como el Profesor
Rodolfo Figueroa - estiman que entender el
derecho a la vida como el derecho a que no
nos maten arbitrariamente permite no
confundir el derecho a la vida con el
derecho a la salud. El autor expresa: “Se
viola el derecho a la vida de X cuando se lo
mata arbitrariamente. En cambio, se viola el
derecho a la salud de X cuando no se
efectúan a su respecto las prestaciones
médico-sanitarias que sean pertinentes.”
Continúa el autor explicando que se puede
infringir el objeto del derecho a la vida sin
vulnerar el objeto del derecho a la salud
cuando se mata a alguien sano, y se viola el
objeto del derecho a la salud sin transgredir
el objeto del derecho a la vida cuando no se
proporcionan prestaciones de salud a
alguien sin que eso le ocasione la muerte25.
Un ejemplo a destacar, en relación
con la vinculación entre el derecho a la
protección de la salud y el derecho a la vida,
es el caso Waldo Sepúlveda con Patricio
Durán Bravo, de 1987, resuelto por la Corte
Suprema26. La sentencia en estudio se
originó en un recurso de protección que don
Waldo Sepúlveda interpuso en favor de su
hijo menor de edad, Waldo Sepúlveda
Farías, contra el médico don Patricio Durán
Bravo, Subdirector Médico del Hospital
Barros Luco Trudeau, ante la negativa de
salud en la Constitución: una relación necesaria” en
Revista Estudios Constitucionales (Año 9 N° 1),
2011, pp. 40 - 41.
25
Figueroa R., “Concepto de derecho a la vida” en
Revista Ius et Praxis (Año 14 N° 1), 2009, p. 295.
26
Corte Suprema. Waldo Sepúlveda con Patricio
Durán Bravo. 28 de diciembre de 1987
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brindar el tratamiento de hemodiálisis y
demás atenciones que requería su hijo,
quien padecía una enfermedad renal.
Este fallo distinguió los derechos a la
vida y a la protección de la salud. Comenzó
en el considerando 6º señalando el
contenido del derecho a la vida y concluyó:
que: a) la intención del establecimiento de
la garantía del artículo 19 N° 1 de la
Constitución ha sido la de proteger la vida e
integridad física y psíquica de las personas
cuando ellas son amenazadas por atentados
de la autoridad y/o de particulares, esto es,
de terceros; b) la protección de la vida no
puede alcanzar al proceso vital de la
existencia humana, esto es, cuando un
estado de enfermedad o deterioro natural
del organismo conduce, más tarde o más
pronto, a la conclusión de la vida.
Luego analizó si la conducta del
médico atentó o no contra la vida del menor
Waldo Sepúlveda y estimó que si existe
insuficiencia de elementos para practicar
tratamientos de diálisis, a pesar de que
influye en la salud del enfermo, tal conducta
no es atentatoria contra la vida del niño.
Puntualmente señaló, en el considerando
séptimo, lo siguiente: “Igualmente, cabe
considerar que el médico sólo puede
responder por su asistencia profesional al
paciente siendo el sistema de Salud y la
legislación que la protege la que debe
entregar los elementos materiales para
implementarlo. En la medida en que los
medios pertinentes no le permitan proteger
la salud en la forma en que lo pide el
recurrente, no puede sostenerse que quien
lo hace atenta contra la vida de esa persona,
cuando justamente su juramento y rol
profesional lo obligan a preservarla.”
Luego de la distinción realizada, la
Corte concluyó en el considerando 9º: “Que
de este planteamiento, y por las
consideraciones señaladas en relación al
mérito de autos, se infiere claramente que,
en la especie, no se trata del derecho
contemplado en el artículo 19 Nº 1º, esto
es, el de la vida del recurrente, sino del
derecho de protección a la salud,
establecido en el Nº 9º del mismo artículo
de la Constitución en vigor que reza a la
letra: "El derecho a la protección de la
salud" (…)”.
La sentencia en el considerando 12º
expresó: “Que de las normas recién
transcritas en relación al planteamiento del
presente fallo pueden inferirse las
siguientes conclusiones; a) no se trata en el
caso sub lite de la situación contemplada en
el Nº 1º del artículo 19 de la Constitución
Política del Estado, sino de la prevista en el
Nº 9º del mismo precepto constitucional; b)
esta última situación no queda comprendida
en el artículo 20 del mismo Cuerpo
Constitucional; por ende, no cabe el recurso
de protección a su respecto, salvo en cuanto
se infringiere el derecho que cada persona
tiene de elegir el sistema de salud al que
deseare acogerse, sea estatal o privado; y c)
que la autoridad de salud sólo incurriría en
un acto u omisión arbitrario o ilegal sólo
cuando contando con los recursos
materiales y humanos se niegue
injustificadamente a proporcionar atención
a los enfermos, que no es el caso de autos.”
Finalmente, la Corte Suprema
resolvió revocar la resolución apelada y en
su lugar se declaró que es improcedente el
recurso deducido.
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Un ejemplo semejante al expuesto lo
constituye el caso María Olga Gallardo
contra Director del Servicio de Salud
Metropolitano Oriente, conocido en
segunda instancia por la Corte Suprema en
198827. En este caso, se interpuso un
recurso de protección en favor de doña
María Olga Gallardo por la negativa del
Servicio de Salud referido a brindarle un
tratamiento de hemodiálisis que requería.
Resulta útil resaltar la diferencia que
estableció el tribunal entre el derecho a la
vida y el derecho a la protección a la salud,
especificando que no se atenta contra el
primero, sino contra el derecho a la
protección de la salud, cuando se niega u
omite una prestación médica.
Así, el considerando sexto expuso:
“Que de los términos del recurso y de las
peticiones que se formulan aparece que se
reclama de la negativa a la prestación de un
servicio destinado a atender la salud del
recurrente, que la Ley Nº 18.469 considera
en su artículo 8º y que en su artículo 2º
dispone que no puede negarse a quienes la
requieran. Pero, de esos términos y
peticiones aparece claro, también, que no
cabe comprender ese planteamiento y
solicitación en el concepto de "derecho a la
vida" que considera el Nº 1 del artículo 19
de la Constitución Política, toda vez que no
es dable entender en la importancia de ese
concepto la negativa, omisión o negligencia
en una prestación médica considerada en la
letra a) del artículo 8º de la citada Ley Nº
27
18.469, y que su artículo 15 denomina
examen de salud”.
Considerando cuyo razonamiento se
complementó con el 7º que buscó
configurar el derecho a la vida en los
siguientes términos: “Que el Nº 1 del
artículo 19 de la Carta Fundamental asegura
"el derecho a la vida y a la integridad física y
psíquica de la persona" y cuida de este
derecho prohibiendo la aplicación de todo
apremio ilegítimo que pueda ponerlo en
peligro”.
Por su parte, el considerando 8º
señaló lo propio respecto al derecho a la
protección de la salud: “Que el Nº 9 del
citado precepto asegura "el derecho a la
protección de la salud", considerando
diversas obligaciones para el Estado en
cuanto al libre e igualitario acceso a las
acciones de promoción, protección y
recuperación de la salud y de rehabilitación
del individuo, como también en lo referente
a garantizar la ejecución de las acciones de
salud; pero este derecho no está amparado
por el recurso de protección, salvo en lo que
se refiere a elegir el sistema de salud al que
la persona desee acogerse.”
Finalmente, la Corte Suprema
resolvió revocar la resolución apelada y
declarar sin lugar el recurso de protección
interpuesto fundado en no puede calificarse
de arbitraria la negativa de que se reclama,
dado que ella se funda en que ese Servicio
no dispone de los medios que la ley prevé
para la atención que se solicita.
Más recientemente, en 2010, se
encuentra el caso José Vivanco contra
Hospital Dr. Hernán Henríquez de Temuco,
Corte Suprema. María Olga Gallardo contra
Director del Servicio de Salud Metropolitano Oriente
(29 de enero de 1988).
41
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originado en un recurso de protección
acogido por la Corte Suprema28. En esta
oportunidad, el tribunal superior sentenció
que el derecho a la protección de la salud es
un derecho social, prestacional y distinto del
derecho a la vida, señalando en el
considerando segundo, segundo párrafo
que: “En efecto, por tratarse de una
cuestión de interés público y un derecho
fundamental de orden social, es el Estado el
llamado a garantizar el Derecho a la
Protección de la Salud de todas las
personas, teniendo en cuenta para ello la
definición de salud dada por la Organización
Mundial de la Salud: "máximo bienestar
físico, mental y social unido al pleno
desarrollo de las potencialidades personales
y sociales". También es obligación del
Estado, no sólo regular el Sistema de Salud,
sino principalmente, ser proveedor de
mismo y, a través de la generación de
Políticas de Salud, administrar sus recursos.”
Este fallo, complementó sus
argumentos con citas a la normativa legal
vigente - Ley 18.469, que Regula el Ejercicio
del Derecho Constitucional a la Protección
de la Salud y Crea un Régimen de
Prestaciones de Salud – señalando que la
protección de la salud comprende tanto la
perspectiva de la libre contratación cuanto
del acceso igualitario a las acciones
tendientes a la recuperación de la misma.
En el considerando cuarto del fallo en
estudio, el tribunal refirió además la Ley
19.966 que establece Régimen General de
Garantías en Salud.
28
Corte Suprema. José Vivanco con Hospital Dr.
Hernán Henríquez de Temuco (2010)
Sin
perjuicio
de
los
casos
mencionados, en los que se distingue entre
el derecho a la vida y el derecho a la
protección de la salud – algunos acogidos
otros rechazados con base en el artículo 19
N° 9 - en la mayoría de las ocasiones, los
tribunales superiores de justicia han
resuelto las acciones de que conocen
fundados en el derecho a la vida y a la
integridad física y psíquica y no en el
derecho a la protección de la salud. Lo
anterior, podría no ser curioso si
consideramos que el recurso de protección
sólo ampara la facultad para elegir el
sistema de salud al que la persona desee
acogerse, sea este estatal o privado.
Empero sí resulta sugestivo advertir cómo
los tribunales superiores de justicia, cuando
entienden amagado el derecho a la
protección de la salud, parecen salvar la
improcedencia del recurso de protección
enlazando el derecho a la protección de la
salud con el derecho a la vida o
considerando directamente el derecho a la
protección de la salud como un derecho
social digno de protección en el marco de
un Estado Social de Derecho.
5. CONCLUSIONES
La versión original de la Constitución
de 1980 consagró el derecho a la protección
de la salud, en su artículo 19 Nº 9, como el
derecho del titular a que el Estado lo proteja
de intervenciones de terceros que atenten
contra su salud. Definió así que el rol del
Estado es sólo de protección y estableció un
espacio fértil para la iniciativa privada.
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2. El derecho a la protección de la salud en el ordenamiento jurídico chileno y los desafíos de su
eficacia
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Este juicio se confirma por los
propios enunciados constitucionales que
expresan que las acciones de salud se
prestarán a través de instituciones públicas
o privadas y la facultad de cada persona
para elegir el sistema de salud al que desee
acogerse, sea este estatal o privado. Lo
anterior, a su vez, se ratifica por la
circunstancia de que sólo la facultad de
escoger el sistema de salud está amparada
por el recurso de protección.
En el ámbito jurisprudencial, el
Tribunal Constitucional, a partir del
conocido “Caso Isapres” interpretó al
derecho a la protección de la salud como un
derecho social, de carácter prestacional – al
parecer en sentido estricto – a cuya
satisfacción concurren tanto el Estado como
los particulares, en un contexto de Estado
Social de Derecho.
En el ámbito de la jurisprudencia
recaída en sede de protección, en general,
las Cortes de Apelaciones chilenas y la Corte
Suprema han rechazado las acciones que se
interponen fundadas en la afectación del
derecho a la protección de la salud, con el
argumento de que se encuentra excluido de
su ámbito, salvo la facultad de cada persona
para elegir el sistema de salud al que desee
acogerse, sea este estatal o privado. Sin
embargo, es posible identificar algunas
sentencias – por cierto excepcionales – que
extienden incluso a los primeros incisos del
artículo 19 N° 9 el ámbito de protección del
arbitrio constitucional del artículo 20,
fundados en que se trata de una cuestión de
interés público y de un derecho
fundamental de orden social, siendo el
Estado el llamado a garantizar dicho
derecho a todas las personas, en el contexto
de una Estado Social y Democrático de
Derecho.
La invitación que formula el Tribunal
Constitucional chileno a partir de 2008, y la
sugerencia que proponen algunos fallos de
los tribunales superiores de justicia chilenos,
en orden a concebir el derecho estudiado
como un derecho social fundamental – y no
como un derecho de protección tal fue
concebido y consagrado en la Constitución
Política de la República – impone la
necesidad de insistir en las reformas
constitucionales pendientes, ya para
consagrar este derecho como un derecho
prestacional en sentido estricto y amparado
por el recurso de protección.
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