UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO LA FUNCIÓN JUDICIAL EN EL DERECHO CHILENO: MURO DE CONTENCIÓN ANTE EL PODER POLÍTICO DANIELA DOMINIQUE ROSENBERG GONZÁLEZ MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES PROFESOR PATROCINANTE: ANDRÉS BORDALÍ SALAMANCA VALDIVIA - CHILE 2009 ÍNDICE Portada p.1 Índice p.2 Introducción p.3 Capítulo I : La Función Judicial p.5 p.5 1. Evolución histórica de la Función Judicial: del Estado liberal al Estado Social de Derecho p.13 2. La doctrina de la separación de los poderes en la actualidad p.16 3. La Función Jurisdiccional en Chile p.16 3.1 Régimen normativo p.17 3.2 La Doctrina Nacional y su concepción de Función Jurisdiccional p.17 3.2.1 Doctrina Mayoritaria p.22 3.2.2. Doctrina Minoritaria p.26 Capítulo II : Dificultades en torno a la actual concepción de Función Judicial en el Derecho Chileno p.26 1. Fin (o fines) de la Función Judicial p.28 2. Confusión de funciones, de poderes, y proliferación de tribunales de justicia: amenazas a la independencia Judicial 2.1. Jurisdicción y Poder Legislativo p.29 2.2. Jurisdicción y Poder Ejecutivo p.31 2.3. Órganos que ejercen jurisdicción en Chile: proliferación de tribunales en el seno de la Administración del Estado 3. Independencia Interna y Externa del Poder Judicial p.33 4. Función Judicial y Derechos Fundamentales p.38 4.1 Independencia Judicial y respeto del debido proceso de los justiciables p.38 4.2 Independencia Judicial y respeto de los derechos fundamentales frente a las mayorías políticas 4.3 ¿En qué sentido podemos hablar de la Jurisdicción como Poder? p.39 p.36 p.40 Capítulo III : Reconstruyendo la función judicial en Chile: un camino alternativo al P.41 Art. 76 de nuestra Carta Fundamental Conclusiones P.43 Bibliografía P.44 2 INTRODUCCIÓN “La verdadera tarea política, en una sociedad como la nuestra, es criticar el juego de las instituciones aparentemente neutras e independientes; criticarlas y atacarlas de tal manera, que la violencia política que se ejerce oscuramente en ellas, sea desenmascarada y se pueda luchar contra ellas” Michael Foucault, 1971. International Philosophers Proyect U na de las preocupaciones centrales que motivó la reforma del sistema procesal penal en nuestro país, ha sido la necesidad imperiosa por diferenciar los roles que han de cumplir los sujetos procesales en el marco de un debido proceso judicial. El o la juez/a han dejado de ser parte y con ello, la independencia y la imparcialidad son una realidad, precisamente en el ámbito más duro del derecho, aquel en que el Estado se alza frente a las personas y se encarga de vigilar y castigar. Con la reforma en marcha, resulta sugerente preguntarnos ahora: ¿hemos dado cumplimiento con el último eslabón que faltaba en la cadena que custodia los derechos fundamentales?, ¿rige para todo el ordenamiento jurídico el debido proceso legal?, ¿actúa la jurisdicción con la independencia imprescindible para la efectividad del principio de separación de los poderes estatales, condición necesaria para la subsistencia del Estado de Derecho? Si en Chile, estos principios y garantías procesales se encuentran constitucionalmente consagrados, los cuestionamientos parecen estar demás, empero, hemos de saber que si la realidad supera la ficción, desde luego supera también al derecho. Nuestra carta fundamental consagra en su artículo 76 las directrices que enmarcan la función judicial, al establecer que el poder judicial tiene la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado. Indica a continuación que, se trataría de una facultad exclusiva de los tribunales establecidos por ley, por ende, el constituyente prohíbe la intromisión del poder político, ya sea legislativo o ejecutivo, en dicha función. Este párrafo esconde dos fórmulas que ameritan revisión: a) la concepción de función judicial consagrada constitucionalmente, y b) el principio de independencia judicial, y con ello la adscripción a la teoría de la separación de los poderes del Estado. Respecto de lo primero, sostenemos que dicha concepción decimonónica resulta insuficiente a la luz de las exigencias que debe cumplir la función judicial en todo Estado democrático de Derecho contemporáneo. En cuanto a lo segundo, prevenimos al lector/a: la independencia judicial en la letra de la norma, dista de ser una realidad en la práctica jurídica chilena. Si bien, nuestro poder judicial goza de independencia por mandato constitucional, veremos a lo largo de este trabajo, que las amenazas son múltiples, pero la consecuencia de todas ellas es la misma: una puesta en jaque de la sostenibilidad de nuestro ordenamiento jurídico y con ello, la pervivencia del derecho, toda vez que los derechos, y de ellos los fundamentales particularmente, se encuentran sin garantía cierta y universal de exigibilidad, cuando deben enfrentarse al poder político. En razón de lo anterior, cabe preguntarse: ¿existe un camino dogmático-constitucional alternativo a lo ofrecido por el Art. 76, que permita entender que la función judicial va más allá de conocer y resolver causas civiles y criminales, y que justifique así la exigencia de independencia judicial? Nos atrevemos a postular que sí, dado que la Constitución Política de la 3 República de Chile de 1980, provee una base normativa suficiente para concebir a la Jurisdicción como un poder independiente, cuya función principal es realizar el Derecho, y con ello garantizar los derechos fundamentales erigiéndose como verdadero límite al poder político. Esta es la hipótesis que proponemos, y que intentaremos demostrar reconstruyendo la interpretación dogmática-constitucional de la función judicial en Chile, superando así la visión clásica establecida en el Art. 76 de nuestra carta fundamental. Para ello, utilizaremos el método dogmático-exegético, en dos sentidos: a) revisando la regulación que informa a la función judicial en nuestro ordenamiento jurídico, reuniendo las diversas fuentes normativas que le configuran (constitución, leyes, tratados internacionales), y armonizándolas en torno a esta reinterpretación de la labor jurisdiccional, sobre la base de un concepto suficiente de jurisdicción y b) relacionando este análisis normativo con los aportes doctrinales contemporáneos en torno a la adecuada concepción de función judicial que debe plasmarse constitucionalmente, en función de la exigencia de independencia, como presupuesto de las garantías judiciales internacionalmente reconocidas y que obligan a ser respetadas en nuestro país, pues constituyen derecho vigente. A fin de otorgar un orden lógico a nuestra labor, hemos organizado este trabajo del siguiente modo. Un capítulo inicial que proporcionará una visión panorámica sobre el estado del arte respecto de la función judicial en el derecho nacional, empero, es menester revisar previamente la evolución histórica que ha seguido la función judicial como instituto jurídico, y su relación con la teoría de la separación de los poderes del Estado. En el segundo capítulo, examinaremos los principales problemas que la concepción dominante de función judicial trae consigo, concepción que emana de una interpretación específica de las normas constitucionales vigentes. Así, revisaremos conflictos relacionados con la confusión de poderes y de funciones, dificultades con la independencia intra y extra-sistémica del poder judicial y su respectiva función, y cómo ello repercute en la exigibilidad de los derechos fundamentales. Desembocaremos en un tercer y último capítulo donde volcamos nuestra reconstrucción interpretativa de la función judicial y nuestras palabras finales las dedicaremos a constatar cómo los problemas planteados en el capítulo II, pueden tener vías de solución si miramos a través de esta nueva concepción de función jurisdiccional que planteamos. 4 I. CAPÍTULO I: LA FUNCIÓN JUDICIAL 1. Evolución histórica de la Función Judicial: del Estado liberal al Estado Social de Derecho La autotutela constituye la forma prístina de resolución de conflictos y aunque la ley del más fuerte aún pervive, tuvo que dar paso a un sistema algo más civilizado de composición de las diferencias en pro de la conservación humana en sociedad. La consecuente evolución de las sociedades y de las formas de organización política, han visto florecer diversos sistemas que persiguieron, y siguen pretendiendo, resolver estos conflictos, individuales o colectivos, entre individuos/as1 o, entre estos/as y las respectivas instituciones que han configurado a fin de gobernarse a sí mismos. La Jurisdicción que hoy conocemos, constituye el mecanismo más avanzado no sólo de resolución de conflictos, sino de garante de la paz social. En la medida que es capaz de canalizar las diferencias entre dos puntos de vista antagónicos y decidir cuál es la salida adecuada, conforme a las reglas que hemos escogido para regirnos, tiene además la capacidad de hacer cumplir sus dictámenes, y con ello, contribuye significativamente a que estas reglas pervivan. Sin embargo, como todo instituto social, tiene su origen histórico, en un contexto sociocultural determinado, debiendo transitar durante su evolución por diversas formas que le han ido modelando hasta convertirse en lo que hoy denominamos jurisdicción, poder judicial o tribunales de justicia. La evolución de la Jurisdicción está íntimamente ligada, desde sus orígenes, a la configuración de las potestades estatales en los diversos regímenes políticos que imperaron a través de la historia de occidente. El elitismo y el gobierno de los poderosos, está presente desde las primeras formas de organización socio-política griegas, baste para ello leer La República de Platón o La Política de Aristóteles. Si bien ambos filósofos tienden a reconocer en sus respectivos aportes, que en la polis hay ciertas funciones que deben ser ejercidas de manera diferenciada por determinados miembros de la comunidad, estos han de ser “ciudadanos de primera clase”2. Luego, durante el apogeo romano, las funciones al interior de las organizaciones políticas siguen estando entremezcladas mas, permanecen en manos de unos pocos, quienes deciden sobre los destinos de la res pública, tanto sobre las normas que los regirán así como los castigos a quienes no las respeten. Con el advenimiento de la Edad Media, comienzan a vislumbrarse los primeros tribunales, aunque de carácter provisional, los que se encargarán de aplicar en la resolución de conflictos 1 Palabras como sujetas (de derecho) o individuas, por ejemplo, si bien no se encuentran reconocidas por la RAE como usos lingüísticos apropiados, se justifican en un intento por superar el lenguaje ginope en que aún se expresa el Derecho. Concebimos el Derecho como un producto sociocultural y simbólico por antonomasia, de ahí que se exprese en términos androcéntricos, utilizando como referente de lo universal lo masculino, lo que responde a la cosmovisión patriarcal imperante. En apoyo a esta opción ideológica y metodológica, ver: CALVO, Yadira, “De la leyes de la lengua y la lengua de las leyes”, en FACIO, Alda y FRIES, Lorena (editoras), Género y Derecho, LOM Ediciones/La Morada, 1º edición, Santiago, 1999, pp. 187-200. En el mismo sentido: FACIO, Alda, “Engenerando nuestras perspectivas”, en Otras Miradas, Universidad de los Andes, Mérida, Venezuela, 2002, pp. 49-79. 2 El concepto de ciudadanía también ha experimentado una expansión horizontal. En sus inicios se trataba de una categoría restringida a determinado sujetos sociales. Clase social, género, edad, raza, y la posesión de determinados bienes configuraron requisitos de acceso a los círculos de toma de decisiones. En la actualidad aún subsisten resabios de esta situación, y de la mano de autoras feministas encontramos textos que así lo ponen de manifiesto, ver: PATEMAN, Carole, El Contrato Sexual, Editorial Anthropos, 1º edición, Madrid, 1995. 5 entre individuos/as, las costumbres imperantes y las normas generadas para cada caso, a falta de legislación y jurisprudencia preestablecida. Estos “jueces” medievales generalmente son funcionarios civiles o militares dependientes del rey, de los condes o de los señores feudales, quienes respectivamente encarnan al poder público, emanado de Dios. Por ende, en el Estado Absoluto el juez es un representante del monarca, quien le delega esta labor por la imposibilidad de impartir justicia en un territorio cada vez más vasto y complejo. Así, el juez nace al alero de la administración real, pues hasta entonces el rey sigue siendo la ley y la justicia, y su autoridad es de origen divino, siendo su legitimidad heredada. El “Estado” es la persona del rey, y este monopoliza todo el poder en sus manos. Determinados asuntos (de especial interés real), serán resueltos directamente por el monarca, mientras que los demás serán decididos por jueces reales. Estos “demás” asuntos, de carácter civil o criminal, se deciden arbitrariamente, sin apego a la escasa legislación existente y sin un procedimiento adecuado de contradicción e igualdad de armas. Y es que durante este periodo, no podemos hablar de ciudadanos detentadores de derechos subjetivos (menos de ciudadanas), sino de súbditos, los que se encuentran en una situación de igualdad formal negativa respecto del Estado, en que la justicia se imparte para todo el reino, pero no concebida como un derecho fundamental. Las personas se enfrentan a un poder político ilimitado, respecto del cual no poseen armas de defensa ni garantías para hacerlo. Un poder absoluto, en que aún permanecen indivisas las funciones administrativa, legislativa y judicial. Garantizar la libertad, preservar la propiedad de cada individuo, tanto respecto de su persona como de sus bienes y acabar con los privilegios, serán los objetivos del combate contra el poder absoluto. Es así como llegamos al Estado Liberal, con un estado llano que comienza a tomar conciencia de su situación, y una burguesía naciente que precisa de un régimen político más propicio a sus fines. Una serie de conceptos jurídicos se viene a la mente al hablar de la época ilustrada: contrato social, soberanía popular, separación de poderes, sistema de frenos y contrapesos, derechos y libertades individuales, constitucionalismo, democracia. En medio de este compost teórico inicia la configuración definitiva de la jurisdicción como una de las funciones estatales independientes del accionar político que guía a las demás funciones del Estado, ahora sí Estado de Derecho propiamente tal. El imperio de la ley se impone, tanto en Inglaterra de la mano de Locke, como en Francia al alero de Montesquieu. Ambos autores y sus aportes transcienden hasta nuestros días, siendo referentes necesarios para comprender la configuración actual de la función judicial. Si bien se reconoce a Montesquieu como el mentor de la teoría de la separación de los poderes del Estado, podemos aseverar que Locke fue un antecedente relevante para dicha construcción. Para este contractualista británico, la libertad, la vida, y la propiedad son derechos naturales; pertenecen a los seres humanos en tanto tales, por tanto, si hombres y mujeres deciden vivir en sociedad y organizarse construyendo un Estado de Derecho, este deberá garantizar precisamente que esos derechos y libertades no sean vulnerados por nadie ni por nada, mucho menos por el instituto creado a tal objeto, pues la legitimidad del mismo viene dada por la transferencia de voluntad, pero la soberanía sigue residiendo en el pueblo3. Pese a no manifestarse de manera clara y evidente en la teoría de Locke una preocupación por separar las 3 Cfr. LOCKE, John, Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, Alianza Editorial, Madrid, 1990, p. 53 y ss. 6 potestades políticas de la judicial4, sí resulta relevante su postulado sobre la necesaria separación entre ejecutivo (rey) y legislativo (parlamento). Para Locke, la soberanía popular se expresa a través de leyes creadas en el parlamento, y esta ley obliga a todos, incluso al propio rey, quien debe sujetar su accionar a la misma. De este modo el principio de legalidad, al que debe sujetarse el poder político, sirve también a la configuración del rol garantista que debe asumir el Estado, como protector de las libertades individuales y los derechos naturales, los cuales reconoce pero no crea, pues son patrimonio inalienable de cada ser humano. Por tanto el aporte de este autor dice relación con el principio de legalidad estricta, y siendo el padre del liberalismo moderno, será quien primero anteponga los derechos y libertades individuales frente al poder del Estado. Al margen de las diversas interpretaciones que han coexistido respecto de los aportes de Montesquieu5, trabajaremos sobre los puntos más relevantes de su teoría, volcada casi por completo en su obra Del espíritu de las Leyes. Considerando el contexto histórico en el que desarrolla su pensamiento podemos establecer que, la teorización de Montesquieu sobre la división de poderes/órganos, consiste en realidad en una separación social de las funciones estatales, y que además, dada su pertenencia a la nobleza, los intereses de esta capa social serán los que procurará defender frente al monarca. Para ello, el autor estima indispensable separar el poder político; por un lado la voluntad que configura la ley radicada en el Parlamento (representada por la nobleza), y por otro, aquella potestad encargada de las decisiones relacionadas con los destinos del Estado (el monarca), como la seguridad interna y externa, labores administrativas y desde luego, mantener el imperio de la ley, asegurando que esta se cumpla. Asimismo, debe existir un órgano encargado de aplicar las normas legisladas; un instituto independiente del poder político, sobre todo del ejecutivo (del monarca), lo que se traduce en la no adscripción a estrato social alguno de la función judicial. Pero: ¿podemos hablar de la jurisdicción como un poder estatal en la teoría de Montesquieu, pese a que considera necesaria su independencia respecto de las funciones políticas?, la respuesta es no. Para el autor, no existe en realidad un poder en el sentido que lo son el legislativo y el ejecutivo, toda vez que no representaría estamento social alguno y en este sentido señala textualmente: “De los tres poderes de que hemos hablado, es nulo en algún modo el judicial. No quedan más que dos”6. A su vez, para Montesquieu los jueces no deben ser funcionarios permanentes ya que, a su juicio, cualquier ciudadano puede desempeñar dicha labor, consistente en aplicar la ley. Este ejercicio de lógica no requeriría de funcionarios especializados, a los que tampoco convendría mantenerlos en el cargo, porque tenderían naturalmente a concentrar poder. Es así como el autor considera que: “Si los tribunales no deben ser fijos, sí deben serlo las sentencias, hasta el punto que deben corresponder siempre al texto expreso de la ley. Si fueran una opinión particular del juez, se viviría en la sociedad sin saber con exactitud los compromisos 4 Sobre el debate en torno a la paternidad de la idea de separación de los poderes del Estado y los respectivos aportes de Locke y Montesquieu, véase BLANCO, Roberto, El Valor de la Constitución, Alianza Editorial, S.A., Madrid, 1998, p. 53 y ss. 5 Para un acercamiento respecto del debate sobre los aportes de Montesquieu y compartiendo idéntica postura al respecto, ver en doctrina nacional, BORDALÍ, Andrés, “La doctrina de la separación de poderes y el poder judicial chileno”, en Revista de Derecho, Vol. XXX, Valparaíso, 2008, pp. 185-219. 6 MONTESQUIEU, M, Del espíritu de las leyes, p. 258. Formato digital en: http://books.google.cl/books?id=mb09AAAAIAAJ&dq=montesquieu+el+espiritu+de+las+leyes&printsec=frontcove r&source=bn&hl=es&ei=sJlUSurbM5DCtwfZ4tCgCA&sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=4 7 contraídos por ella”7. Se desprende de la cita, la concordancia de este autor con los postulados de Locke, sobre la sujeción a la ley del ejercicio judicial. Así para Montesquieu, la calidad de poder estatal está dada por la identidad entre segmento social y potestad estatal, y la concepción de independencia de un poder frente a otro, tiene que ver con la no intromisión de un estamento social en las esferas de dominio del otro (esferas de dominio demarcadas en y por la ley). Para la nobleza el peligro es el monarca, quien debe abstenerse de interferir en las decisiones de los tribunales que aplican las leyes, sobre todo mantenerse alejado si se trata de situaciones que afecten el patrimonio de esta clase social. Así entendemos la exigencia de independencia en esta teorización, distante de la significación que este principio posee en la actualidad. En base a lo antedicho, resulta discutible que Montesquieu sea en efecto un defensor de la separación de poderes como garantía del respeto a los derechos y libertades ciudadanas de carácter universal. Empero, su doctrina es relevante constitucionalmente aún hoy, sobre la base de su idea de coordinación de poderes, con la estructuración de un sistema de frenos y contrapesos, en que el poder limita al poder (aunque en su origen fuese un límite de la nobleza hacia el monarca primordialmente), principios básicos de todo Estado de Democrático Derecho en la actualidad. Ahora bien, tal como lo manifiesta Montero Aroca: “La elaboración teórica de Montesquieu no resistió al trasladarse al plano de la realidad”8, pues, durante el desarrollo del Estado Liberal, la noción de independencia judicial del autor francés, estuvo lejos de ser heredada por la Francia Napoleónica9. Nos encontramos así, con una jurisdicción cuya independencia es más bien aparente y así lo expresa acertadamente el magistrado español Andrés Ibáñez: “La… concepción de la soberanía y la función atribuida a la ley condicionan y prefiguran el papel de la jurisdicción en este modelo. Aunque cubierta retóricamente por el manto de la independencia, aparece integrada en el ámbito del ejecutivo, como una más de sus articulaciones burocráticas, conforme a un diseño que tiene a su artífice en Napoleón Bonaparte… (quien) dotó a la misma de una estructura piramidal, férreamente jerarquizada, organizada como carrera o cursus honorum, gobernada por un vértice de notables de toga, longa manu del ministro de Justicia, esto es, del poder político”10. Pero, ¿a qué alude Andrés Ibáñez con la función atribuida a la ley? Veamos. Durante este periodo histórico, la sujeción a la ley fue el estandarte erigido como límite primario y último para toda actuación (entiéndase actuación de carácter política), con el fin de levantar una barrera que impidiese los abusos de poder emanados del Ejecutivo. Así, el legislador será enaltecido, y la ley, instrumento “completo y suficiente”, enmarcará al poder, que sólo puede ejercerse dentro de una cancha previamente reglada. La soberanía a la que alude Andrés Ibáñez, es aquella que ahora descansa en la Legislatura, y es el poder de la mayoría el que valida sus decisiones, contenidas en la ley. 7 MONTESQUIEU, M, op.cit. pp. 152-153. MONTERO, Juan, “Potestad, órgano y función jurisdiccionales (Un ensayo contra “administración de justicia”), en Estudios en honor del Doctor Héctor Fix Zamudio, tomo III, México, 1998, p. 2171. 9 Cfr. Ídem, pp. 2171 -2174. 10 ANDRÉS, Perfecto, “Derecho y Justicia en el siglo XXI: Más difícil todavía”, en Revista Jueces para la Democracia, Nº 48, Madrid, 2003, p. 28. Disponible en: http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=758339 Consultado el 12 de enero de 2010. 8 8 La contraparte casi “lógica” en esta reordenación de potestades, es una jurisdicción percibida como una suerte de servicio público, cobrando fuerza la idea de “Administración de Justicia”. La función judicial consistirá “lógicamente” en la (mera) aplicación de la ley, y como sabemos, una de las labores primordiales del poder ejecutivo y de la Administración del Estado, es vigilar por que la ley se cumpla, por ende, la jurisdicción es tan solo una antesala para la consecución de dicho fin. Así las cosas, la idea del judicial como poder nulo e invisible, propugnada por Montesquieu, es caldo de cultivo para justificar teóricamente este escenario11. Esta época debilitará aún más la idea de Jurisdicción como poder, y consecuentemente, la concepción de independencia de la función judicial consistirá básicamente en un juez sujeto a derecho. La concepción mecanicista de la función judicial, nace precisamente al alero de este modelo de Estado, y su influencia será tan potente para la cultura jurídica continental, que aun se observan reminiscencias de ello, tal como veremos para el caso chileno. Adscritos a esta postura, y como referentes doctrinales, encontramos a Chiovenda y Carnelutti12, para quienes la labor del juez consiste en la resolución de conflictos en casos concretos, aplicando la norma preestablecida. Tenemos entonces un juez formal que representa la pasividad estatal frente a las pretensiones de los sujetos y sujetas de derecho, quienes precisan estar inmersos en una litis para poner en movimiento el aparataje jurisdiccional. Al respecto, Chiovenda postula: “la jurisdicción consiste en una actuación de la ley mediante la sustitución de la actividad de órganos públicos a la actividad ajena, ya sea afirmando la existencia de una voluntad de ley, ya poniéndola posteriormente en práctica”13. Para el autor, el núcleo central de la actividad jurisdiccional es la actuación de la ley, empero, esta actuación no dista mucho de la función administrativa, en un escenario en que todo poder se ejerce dentro de los límites de la legalidad, y lo que se persigue es que el derecho se cumpla. Aun así, Chiovenda deja entrever la necesidad de un juez imparcial, al considerar que “la jurisdicción ofrécese a los ciudadanos como la mejor garantía de la observancia de la ley, separada de las mudables corrientes de la administración y de la política”14. Vemos cómo, pese a lo formalista de esta postura, se reconoce que el sistema de frenos y contrapesos es conditio sine qua non para que la balanza de poderes estatales permita una adecuada aplicación del derecho. Esta línea, será compartida por autores más contemporáneos como Eduardo Couture, para quien la función jurisdiccional está determinada por su contenido, y este es, la existencia de un conflicto relevante jurídicamente y que precisa ser resuelto de manera definitiva, para así mantener la paz social y la armonía de la vida en comunidad, ya que sólo de este modo será posible que el Derecho perviva15. Para este autor la cosa juzgada y la coercibilidad potencial de las decisiones judiciales son lo caracteriza la función judicial. Así las cosas, lo antedicho se tradujo en jueces-funcionarios organizados jerárquicamente al alero de la Administración del Estado, encargados de aplicar la ley allí donde se susciten 11 Cfr. MONTERO, Juan, op. cit., p. 2172. Cfr. CARNELUTTI, Francesco, Derecho y Proceso, Ediciones jurídicas Europa- América, Buenos Aires, 1971, p. 62. 13 CHIOVENDA, Guiseppe, Principios de Derecho Procesal Civil, Instituto Editorial REUS S.A, Madrid, 1977, p. 377. 14 Ídem, p. 388. 15 Cfr. COUTURE, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1993, pp. 36-40. 12 9 conflictos particulares y los sujetos/as demanden pacificación de los mismos al Estado. Por ello, en este periodo histórico, resulta difícil que se materialice la citada reflexión de Chiovenda, puesto que adoleciendo de independencia de los poderes políticos, la jurisdicción mal podría erigirse como garantía de observancia de la ley en sentido amplio, y menos aun, en stricto sensu, como garantía de los derechos de los y las ciudadanas frente al poder político. Importa reiterar que, del periodo en comento, se hereda la exigencia ineludible de sujeción del juzgador a la ley, en términos del marco que rige su actividad y, al mismo tiempo, será “exclusivamente a la ley” lo que utilice para resolver los asuntos sometidos a su conocimiento. A su vez, en el tránsito desde el Estado Liberal hacia el Estado Social de Derecho, surgirán posturas que, adscribiendo a teorías subjetivas de la función jurisdiccional, intentarán superar las limitaciones de la concepción formalista de la misma, por considerar que la actividad jurisdiccional es más que la mera aplicación del derecho y, reconociendo que la jurisdicción interviene aun cuando no se susciten conflictos. Se identificará entonces a la jurisdicción, como la sede en la que se re-establecen o reintegran los derechos subjetivos, puesto que para entonces, la noción de derechos humanos habrá evolucionado algo más, comenzando a surgir los derechos de segunda generación16. Ahora la labor del Estado, ejercida por sus diversos poderes (aunque en este momento aun no se le reconoce manifiestamente el carácter de contrapoder al judicial), debe dar respuesta a estas nuevas pretensiones. Durante el siglo XX, autores como Jaime Guasp y Prieto Castro, desarrollaron ésta línea dogmática y así lo evidencia Jaime Quezada, procesalista nacional. Este autor señala que para Guasp, la jurisdicción consiste en una función estatal encargada de satisfacer pretensiones, mientras que para Prieto, la función judicial constituye una actividad estatal destinada a la realización del orden jurídico, aplicando el Derecho objetivo, con miras a tutelar los derechos e intereses de sus ciudadanos17. Aun tratándose de contribuciones relevantes asociadas a la idea garantista de la función judicial, resultan insuficientes para definir la esencia de la misma. Puesto que la Jurisdicción interviene, ejerciendo sus facultades, en situaciones en que no siempre figuran derechos subjetivos a re-establecer en término inmediatos, como ocurre con el proceso penal, así como también lo hace a través de actuaciones meramente declarativas, en que la jurisdicción zanja situaciones de incertidumbre. Nos guste o no, el Derecho siempre va a la zaga de le realidad, pisándole los talones. La cuasi hipertrofia normativa liberal comenzará a decaer a la luz de las demandas sociales por mayor igualdad. Y es que la igualdad formal en la letra de la norma, se traduce en desigualdades económicas severas; la “cuestión social” y el surgimiento del proletariado han hecho catarsis18. No olvidemos que el escenario socio-político condiciona la forma y también el trasfondo del 16 Esta noción se relaciona con una concepción historicista de los derechos humanos, entendiéndolos como un corpus iuris en expansión, el cual ha ido creciendo en la medida que los Estados de Derecho han reconocido la existencia de nuevos derechos humanos. Así, puede hablarse de los derechos civiles y políticos como derechos de primera generación, derechos económicos y sociales, de segunda generación, y una tercera correspondería a los derechos de solidaridad. Referente al tema, ver en doctrina nacional: ALDUNATE, Eduardo, Derechos Fundamentales, Legal Publishing, Santiago, 2008, p. 59. 17 Cfr. QUEZADA, José, Derecho Procesal Civil Chileno, La Jurisdicción, EDIAR Editores LTDA., Santiago, 1984, 38 y 39. 18 Para profundizar sobre las demandas sociales que propulsaron al Estado Social de Derecho, y cuál es el papel que este modelo estadual jugará en la reordenación social proveniente de la dicotomía burguesía-proletariado, ver: HELLER, Herman, Escritos Políticos, Editorial Alianza Universidad, Madrid, 1985. 10 derecho. Para este periodo, los contenidos normativos no serán irrelevantes, los jueces no podrán seguir desempeñándose como “máquinas de hacer silogismos” ni mucho menos, han de mantenerse al alero del la Administración del Estado. Es preciso un “poder Judicial”. En palabras de Montero Aroca: “La concepción nueva (de jurisdicción) parte de reconocer que el Judicial es poder, y como tal participa del poder político”19. ¿Cómo se produce el tránsito de la invisibilidad del judicial, a la adquisición de la calidad de potestad estatal? ¿Cómo llega a participar del poder político una entidad nula políticamente? Veamos. Con el advenimiento del Estado Social de Derecho, diremos que la situación de la Jurisdicción queda más o menos así: a) se diferenciará verdaderamente de las demás funciones estatales, siendo la independencia respecto de los poderes políticos (especialmente de la Administración, del Ejecutivo), su primordial característica; b) se configurará verdaderamente como un poder, contra-mayoritario específicamente; c) es posible hablar de poder político limitado, toda vez que la jurisdicción será la encargada de garantizar los derechos y libertades de los sujetos y sujetas de derecho frente a las actuaciones estatales (de carácter político), cada vez que de ello se derive una merma, vulneración o supresión de estos mismo derechos, y d) se fortalecerá la idea de imperio del derecho. Respecto de la independencia, esta será el núcleo central de la función jurisdiccional, y los avances apuntarán en este sentido. En la medida que la jurisdicción se independiza de los poderes políticos (legislativo y ejecutivo), es que se produce una expansión del contenido de la labor que realizan los tribunales de justicia. Surge con toda su fuerza la balanza de poderes, con la función de control ejercida por la Jurisdicción que: a) respecto del legislativo, se produce cada vez que el juez aplica la norma al caso concreto, pues debe cerciorarse que ésta se condiga con la norma matriz, la Constitución; b) en cuanto al ejecutivo, lo hará cada vez que un ciudadano o ciudadana sea afectado en sus derechos fundamentales, por los actos de la administración, teniendo la posibilidad de que se reintegren sus derechos vulnerados, y con ello restablecer también el imperio del Derecho20. Desde luego, esta labor de control impide que la jurisdicción siga al alero de la Administración del Estado, como un servicio público más, pues se reconoce que dicha situación afecta su independencia. Así, la preocupación por deslindar a la jurisdicción del Ejecutivo se hace urgente, como única vía posible para que los y las ciudadanas cuenten con un aparataje que garantice la eficacia de sus derechos en general, y de los fundamentales en particular. Es así como la jurisdicción se va transformando en un verdadero poder, capaz de limitar a las fuerzas políticas imperantes. Una vez que la sujeción a Derecho se plasma como principio constitucional en la mayoría de los sistemas jurídicos, la Jurisdicción adquiere su legitimidad última, proveniente de aquella norma que rige al sistema jurídico en su conjunto (la Constitución), pues también opera para el Judicial. Así, ya no precisa de la legitimidad heredada 19 MONTERO, Juan., op.cit., p. 2176. En la actualidad, la función de control ejercida por el poder Judicial, respecto de los demás poderes del Estado, ha llegado a denominarse “judicialización de las decisiones políticas”, haciendo alusión a una suerte de vulgarización de dicho cometido. Así lo expresa, en doctrina nacional: RODRÍGUEZ, Pablo, “Subordinación del Poder Judicial”, en Actualidad Jurídica, Nº 11, Universidad del Desarrollo, Enero, 2005, p. 20. 20 11 del Ejecutivo, y deja de ser considerada parte integrante de la administración estatal21, pasando a erigirse como potestad estatal independiente. La necesidad de control del poder político en sus diversas manifestaciones, catapultan este empoderamiento del judicial, y posibilitan su existencia como “contra-poder”, o poder contramayoritario22. Este es el único modo de dar forma a una instancia que permita a los y las ciudadanos/as contar con una herramienta que garantice el ejercicio de sus derechos, sobre todo cuando estos se vean amenazados por las potestades políticas. En este sentido, las democracias nacientes exigirán que el Derecho esté por sobre el gobierno, al que deben imponérsele límites en su actuar, siendo factible controlarle y, de ser procedente (casos en que abuse de sus potestades afectando a los ciudadanos/as en sus derechos), que responda por sus actos23. Esta nueva realidad sólo será posible en la medida que el poder controle al poder, y a quien le cabe esta labor es al poder judicial, que precisamente es poder en dicho sentido24, pues la jurisdicción tiene como fin último velar porque (o controlar que) la voluntad general (expresada en el legislativo a través de leyes, y en el ejecutivo a través de los actos administrativos), esté de acuerdo con los contenidos (ius-fundamentales y programáticos) de la norma prima, la Constitución. Esta última idea, quedó plasmada en la mayoría de las Constituciones durante el periodo liberal, pero se transforma en una realidad palpable con la llegada del Estado Social, pues precisamente durante este último periodo adquiere potencia el movimiento constitucionalista. Así lo manifiesta Karl Loewenstein al estimar que el movimiento constitucionalista será el encargado de identificar sustancialmente separación de poderes y libertades individuales25. Esta observación cobra sentido si revisamos las primeras constituciones políticas, tras las grandes revoluciones, tanto en Francia como en Estados Unidos. Dichos textos dan cuenta de una necesidad imperiosa por frenar el poder monárquico, y erigir verdaderos sujetos de derecho, quienes puedan exigir del Estado el respeto de sus prerrogativas, aunque estas en principio hayan sido libertades civiles y políticas principalmente26. Empero, los nuevos requerimientos sociales ya mencionados, dan paso a una apertura horizontal de los derechos fundamentales durante el Estado Social, y con ello es posible identificar sustancialmente un poder estatal escindido en tres grandes funciones, cada una de las cuales debe limitar a las demás. La función garantista que hoy le cabe a la Jurisdicción como instituto, está directamente relacionada con la evolución de los derechos fundamentales que han avanzado en forma sostenida hasta nuestros días27. Con todo, los peligros que orientaron y siguen pujando por este avance en materia de derechos humanos, al punto de su internacionalización, han tenido siempre un mismo 21 Cfr. URÍA, Francisco, “Justicia y Hacienda”, en El coste de la Justicia, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2002, pp. 121-139. 22 Refiriéndose al carácter contramayoritario de la Jurisdicción, comentando la frese “siempre habrá un juez en Berlín”, ver: FERRAJOLI, Luigi, “La esfera de lo indecidible y la división de poderes”, en Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 1, 2008, p. 341. 23 Cfr. BOBBIO, Norberto et al, I Diccionario de Política, Siglo Veintiuno Editores, México D.F., 1997, p. 346. 24 Siguiendo los postulados de Lodovico Mortara, ver: BORDALÍ, Andrés, “La doctrina de la separación de los poderes…” op.cit. p. 191 y ss. 25 Cfr. LOEWENSTEIN, Karl, Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1976, p. 56. 26 Para una visión más profunda sobre como el constitucionalismo va delineándose de la mano de la evolución de la teoría de la separación de los poderes estatales, ver: BLANCO, Roberto, op.cit. p. 92 y ss. A su vez revisar: JIMÉNEZ, Rafael, Imparcialidad Judicial y Derecho al Juez Imparcial, Editorial Aranzadi S.A, Navarra, 2002, p. 27 y ss. 27 Para un acercamiento al tema, ver: CANÇADO, Antônio, El derecho internacional de los Derechos Humanos en el siglo XXI, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001, p. 155 y ss. 12 origen, el Estado. Baste recordar que, tras el período de las grandes guerras, resurge en la esfera jurídica el cuestionamiento sobre los contenidos del derecho, principalmente sobre si puede ser derecho válido a aplicarse aquel que, al margen de sus fuentes y procedimientos de generación legalmente establecidos, contenga normas esencialmente injustas o moralmente reprochables28. La pugna entre iusnaturalismo v/s positivismo cobra nuevos bríos, y el resultado de todo ello será el vasto desarrollo que han tenido los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, a fin de disuadir a los Estados para que no se repitan escenarios semejantes, siendo un avance significativo el que se ha dado en torno a las garantías jurisdiccionales, cuestión que revisaremos en nuestro último capítulo. En la actualidad la función jurisdiccional está llamada a garantizar la subsistencia del ordenamiento jurídico, lo que realiza aplicando el derecho en cada caso, existiendo o no litis pendiente, pues su labor va más allá de resolver “causas civiles y criminales”. La realización del derecho está en sus manos, con la generación de la norma de clausura del sistema jurídico, al cual se encuentra sujeta su labor. Precisa ser órgano independiente de las funciones políticas estatales, pues precisamente a éstas está llamada a controlar en el Estado de Derecho, democrático por cierto, toda vez que gracias a esta garantía los derechos en general, y los fundamentales en específico, pueden efectivamente materializarse. Así lo manifiesta Piero Calamandrei29, para quien sólo en aquellas democracias en que el principio de separación de poderes se erige como principio constitucional, y se manifiesta en la práctica estatal, la independencia judicial cobra verdadero significado. Por ello pasamos a revisar algunas notas sobre la teoría de la separación de poderes en la actualidad, que nos permitan disponer de los elementos necesarios para dar comienzo al análisis del estado del arte de la jurisdicción chilena. 2. La doctrina de la separación de los poderes en la actualidad La doctrina de separación de poderes estatales, nace para combatir el despotismo, evitando la interferencia de los intereses reales con los de la nobleza. Sin embargo, sus fundamentos fueron utilizados posteriormente como cimientos del Estado de Derecho y su consagración constitucional, determinándose la necesidad de que las funciones estatales se dividieran en a) creación de la ley, b) administración y bienestar social, asegurando el respeto al ordenamiento jurídico y, c) realización del derecho, aplicando las normas a los casos concretos. Se generó así una separación funcional, que se tradujo en una división orgánica, teniendo cada poder un asiento específico dentro del ordenamiento jurídico. Nuno Piçarra considera que “la separación orgánica funcional es simplemente un presupuesto de la balanza de poderes”30. Esta balanza o sistema de frenos y contrapesos, ha hecho posible que el poder limite al poder, siempre que estén bien delimitadas las funciones primordiales a cumplir por cada órgano. Sólo así, es posible establecer puntos de encuentro y cooperación entre cada 28 Referencia obligada son los juicios celebrados en Nuremberg, Alemania, en 1945 y1946, en los que antiguos líderes nazis fueron acusados y juzgados como criminales de guerra por un Tribunal Militar Internacional. Respecto de la discusión sobre el positivismo jurídico y los contenidos del derecho, ver: NINO, Carlos, Introducción al Análisis del Derecho, Editorial ASTREA, Buenos Aires, 2003, pp. 18 y ss. 29 Cfr. CALAMANDREI, Piero, Proceso y Democracia, ARA Editores, Lima, 2006, p. 76 y ss. 30 PIÇARRA, Nuno, citado por BLANCO, Roberto, op.cit. p. 82. 13 órgano o potestad, así como también distinguir la esfera esencial de sus funciones, la cual jamás puede ser invadida por los demás poderes. Esto es sobre todo relevante cuando la posible confusión entre funciones y potestades pueda suscitarse entre órganos cuya legitimidad tiene diverso origen. Ferrajoli ha expresado que allí precisamente, radicaría la nueva configuración de la doctrina de separación de poderes: “… deben estar separados y ser recíprocamente independientes los poderes que tienen fuentes de legitimación distintas. Así, la representación política, aunque legitima a las funciones de gobierno –es decir a las actividades de innovación y transformación del derecho, siempre respetando a la Constitución- no habilita para la interferencia de en la esfera de lo indecidible: la política, en suma, y específicamente los gobiernos y las mayorías políticas, no pueden condicionar a las funciones de garantía, como lo es típicamente la judicial, cuya legitimación es contramayoritaria… Inversamente, la sujeción solamente a la ley, que habilita a la aplicación y a la ejecución de la misma, no habilita a su producción, es decir a la innovación jurídica a través de la producción de normas (por los jueces)”31 De este modo, el autor rompe con el viejo prejuicio que, a juicio de Pablo Rodríguez, es piedra de tope para la independencia judicial32, la idea de que la voluntad popular es la fuente de legitimación por antonomasia de los poderes estatales, ignorando con ello, que la fuente última de legitimidad en los Estados democráticos de Derecho contemporáneos es la Constitución. Con esta exigencia de legitimidad exclusivamente democrática, se le resta el carácter de poder al Judicial, permitiendo que se mantengan ciertos niveles o esferas de dependencia entre la Jurisdicción y los demás poderes políticos, lo que merma la labor del juez, y pone en serios aprietos la idea de separación de funciones como presupuesto de subsistencia del ordenamiento jurídico. La alusión de Ferrajoli a la idea de esferas contrapuestas, lo indecidible (funciones e instituciones de garantía) v/s lo decidible (funciones e instituciones de gobierno), tiene que ver con la inadecuación actual, a su juicio (que compartimos por cierto), de la teoría de la separación de los poderes tal como se configuró tras los aportes de Montesquieu. Así por ejemplo, tanto la Administración como la Jurisdicción cumplen funciones de garantía de derechos fundamentales, por ende, no puede haber una separación absoluta entre un órgano y otro, pues lo que aquí sucede realmente es una relación de cooperación y coordinación, que el propio sistema normativo consagra. Se trata de un punto de conexión entre ambas potestades, pero, al margen de esta función compartida, cada una tiene un núcleo esencial que no puede ni debe ser transgredido por la otra potestad. En el caso de la Jurisdicción, este núcleo consiste en su labor de realización del derecho en el caso concreto con absoluta independencia de injerencias políticas. Tal como hemos constatado, las principales vulneraciones a los derechos fundamentales, provienen de la administración que, al ser controlada en su actuar por los tribunales de justicia, no puede tener opción de presionar al órgano decisor para que falle a su favor. De lo contrario se rompe con la garantía fundamental del debido proceso33. ¿Cómo delineamos entonces qué es de cada quien? Siguiendo a Riccardo Guastini, lo que genera efectivamente una separación de potestades (para nosotros, lo que permite identificar el 31 FERRAJOLI, Luigi, op.cit. p. 341. Para revisar esta idea en profundidad, ver a su vez: FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías: la ley del más débil, Trotta, Madrid, 2001. 32 Cfr. RODRÍGUEZ, Pablo, op.cit. p. 11-13. 33 Cfr. FERRAJOLI, Luigi, “La esfera...”, op.cit. p. 342. 14 núcleo esencial de cada una), es la especialización que detenta cada órgano o conjunto de órganos, y que se configura a través de la reserva de competencias. Desde un punto de vista estrictamente normativo, este autor entiende la reserva como una prohibición, por tanto, el núcleo de cada potestad está dado por su especialización, y ésta por su función reservada y desde luego, absolutamente prohibida para las demás potestades34. Teniendo claro que en la mayoría de las constituciones contemporáneas, las competencias/funciones legislativa, judicial y ejecutiva, se encuentran radicadas en diversos órganos, o sea reservadas, es menester comprender cómo deben complementarse en el marco de esta idea de cooperación, sin afectar sus respectivos núcleos, y siendo al mismo tiempo límite a los demás poderes. Bien lo expresa Bordalí Salamanca, al referir esta coordinación de funciones en términos cíclicos35. Como ya vimos con Ferrajoli, es perfectamente posible que dos potestades compartan funciones, así el ejecutivo y el judicial, garantizando derechos o, el ejecutivo y el legislativo en la dictación de normas, por ejemplo. Pero ¿pueden hacerlo al unísono?, no siempre. Para Bordalí las labores que caracterizan el núcleo de cada función no pueden mezclarse en una misma instancia con aquellas que son factibles de ser compartidas por más de una potestad. Es decir, un poder no puede actuar en un mismo momento en sentidos diversos. Así como el juez, no puede ser juez y parte al mismo tiempo, la administración del Estado, no puede ser quien resuelva un conflicto en el que aparece como parte del mismo, tras vulnerar los derechos de los ciudadanos/as que recurren. Tampoco es aceptable que el poder ejecutivo intervenga, interfiera o influya en modo alguno, sobre el órgano que dirime las causas en las que forma parte, pues estaría afectando la independencia del encargado de resolver el potencial o patente conflicto. Sólo de este modo, existe garantía de que se respete el imperio del derecho, porque a) cada órgano estará actuando dentro de la esfera de sus competencias, respetando el principio de juridicidad y el de separación de poderes (en el sentido esbozado por Ferrajoli), y b) el actuar de cada órgano, al ser independiente de los demás, cumple con las garantías de imparcialidad necesarias para resolver cuando derechos fundamentales están en juego, y así posibilitar que impere el derecho. No obstante lo expuesto, actualmente encontramos postulados que, rotulados bajo la idea de “preponderancia de funciones”36, han hecho una interpretación de dudosa sustentabilidad jurídica toda vez que, confunden funciones esenciales y privativas de cada potestad con funciones colaterales -no esenciales- que pueden realizarse paralelamente por más de una potestad a la vez, sin afectarse por ello, los derechos y garantías de los y las ciudadanos/as. Este es un punto de inflexión para el presente trabajo, pues nuestra doctrina nacional mayoritaria sustenta que la Jurisdicción no es privativa de los tribunales de justicia, por lo que sería perfectamente constitucional que órganos de la administración del Estado (léase parciales y dependientes), ejerzan funciones jurisdiccionales. Veamos ahora el status questioni sobre función judicial en Chile. 34 Cfr. GUASTINI, Riccardo, Distinguiendo, Estudios de teoría y metateoría del derecho, Gedisa, Barcelona, 1999, p. 236. 35 Cfr. BORDALÍ, Andrés, “La doctrina de la separación de los poderes…”, op.cit. p. 208. 36 Cfr. CASARINO, Mario, Manual de Derecho Procesal (Orgánico), Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 2007, p. 31 15 3. La Función Jurisdiccional en Chile 3.1 Régimen normativo El art. 76 de la Constitución Política de 1980 (en adelante CPR), establece: “La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos”. El capítulo VI de la CPR, está dedicado al Poder Judicial, y es precisamente la norma citada, la que encabeza su articulado. A partir de ella, la mayoría de la doctrina nacional ha extraído un concepto de función judicial, circunscribiéndolo a la idea de composición de la litis. El contenido de esta norma, se reproduce en el art. 1º del Código Orgánico de Tribunales (en adelante COT), regulación orgánica constitucional vigente, dictada con la finalidad de dar cumplimiento al mandato del art. 7737 de nuestra carta fundamental. En cuanto al principio de separación de los poderes del Estado, subyacente en el mismo art. 76 CPR (y que reviste de independencia al poder judicial en el ejercicio de su competencia exclusiva), luego es recogido por el art. 12 del COT, estableciendo la independencia de la jurisdicción en el ejercicio de sus funciones, respecto de toda otra autoridad. Si analizamos este juego normativo, veremos que salen a la luz tres conceptos: a) Poder judicial, b) tribunales de justicia y c) función judicial. En base a las normas previamente descritas, diremos preliminarmente que, la función judicial es ejercida por los tribunales de justicia, y que éstos conforman a su vez el Poder judicial. Ahora bien, si queremos saber qué tribunales componen dicha potestad, debemos ir nuevamente al COT, que en su art. 5º establece: “Integran el Poder Judicial, como tribunales ordinarios de justicia, la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones, los Presidentes y Ministros de Corte, los tribunales de juicio oral en lo penal, los juzgados de letras y los juzgados de garantía. Forman parte del Poder Judicial, como tribunales especiales, los juzgados de familia, los Juzgados de Letras del Trabajo, los Juzgados de Cobranza Laboral y Previsional y los Tribunales Militares en tiempo de paz, los cuales se regirán en su organización y atribuciones por las disposiciones orgánicas constitucionales contenidas en la ley Nº 19.968, en el Código del Trabajo, y en el Código de Justicia Militar y sus leyes complementarias, respectivamente, rigiendo para ellos las disposiciones de este Código sólo cuando los cuerpos legales citados se remitan en forma expresa a él. Los demás tribunales especiales se regirán por las leyes que los establecen y reglamentan, sin perjuicio de quedar sujetos a las disposiciones generales de este Código”38. La norma precitada nos otorga, no sólo un catálogo39 de los tribunales de justicia en Chile, sino que a su vez, nos indica que habría una clasificación de los mismos: ordinarios, especiales, y “demás tribunales especiales”. Ahora bien, cabe preguntarse cuáles son esos demás tribunales especiales. Por un lado, la CPR consagra tribunales especiales, estos son: Tribunal Constitucional, Contraloría General de la República, Tribunal Calificador de Elecciones, Tribunales Electorales Regionales y, el Senado, toda vez que resuelve como jurado sobre las acusaciones 37 El art. 77 de la CPR establece que “una ley orgánica constitucional determinará la organización y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración de justicia en todo el territorio de la República”. 38 Art. 5º COT Ley 7.421, última versión del 25 de Agosto de 2009. 39 Ya veremos que este catálogo definitivamente no resulta “taxativo”. 16 constitucionales formuladas por la cámara de Diputados, respecto de, entre otras autoridades, magistrados de los tribunales superiores de justicia. Pero, por otro lado, al hablar tanto la CPR como el COT de “tribunales establecidos por ley”, estos “demás” tribunales podrían llegar a configurar una lista abierta, en permanente actualización, toda vez que Legislador puede crear nuevos tribunales especiales; esto, a fin de dar cuenta de cuáles son exactamente, los tribunales de justicia en Chile. No obstante, ¿todos los tribunales antedichos, forman parte del Poder judicial? Respecto de los ordinarios y especiales no habría dudas, pero, ¿y los “demás tribunales establecidos por ley”? En cuanto a los tribunales que el constituyente ha decidido configurar expresamente en su texto, en artículos apartados del título VI, no hay grandes dudas, no forman parte del poder judicial, aunque siguen denominándose tribunales. Pero en lo referente al catálogo abierto (no taxativo) que mencionamos, no sabemos, por lo que habría que revisar caso a caso. En el segundo capítulo de este trabajo intentaremos dar respuesta estas interrogantes, por ahora nos ocuparemos de la función judicial o jurisdiccional, propiamente tal. 3.2 La Doctrina Nacional y su concepción de Función Jurisdiccional 3.2.1 Doctrina Mayoritaria Como anticipamos, la doctrina nacional mayoritaria40 ha extraído del art. 76 CPR la noción que describe a la función judicial en Chile. Esto es así porque ni la CPR ni ningún otro cuerpo legal, definen la función judicial expresamente, por ende, su definición constituye una construcción doctrinal. Valga decir en todo caso que, nuestra doctrina no ha hecho sino, seguir símil camino evolutivo en la construcción del concepto de jurisdicción, que el que han transitado los demás países latinoamericanos41, partiendo de nociones decimonónicas liberales. Empero, veremos que en Chile la evolución se detuvo en las aportaciones de los procesalistas clásicos, como Chiovenda y Carnelutti, para quienes el concepto de jurisdicción –como ya vimos- se restringe principalmente a la composición de la litis, desde luego con las variaciones correspondientes en la teoría de cada uno de ellos. Tanto Juan Colombo42 como José Quezada43, en sus respectivos textos, citan a diversos autores nacionales y sus definiciones sobre función jurisdiccional, siendo preeminente entre ellos la concepción clásica decimonónica, ya aludida. Así para autores como Alessandri, Benavente y Galté, la jurisdicción es simplemente, “la facultad de administrar justicia”. De modo similar, Anabalón conceptualiza a la jurisdicción, en stricto sensu, como aquella que “importa y significa el acto de administrar justicia (dar a cada uno lo que es suyo), función ésta que corresponde a los jueces esencialmente y cuyo ejercicio permite aplicar la ley en forma imperativa, por la fuerza, en los casos de controversia por motivo de violación de la ley, o más propiamente del derecho”. Por su parte, Pereira estima que a la jurisdicción corresponde “la facultad abstracta que el Estado delega a los Tribunales para solucionar en forma definitiva y obligatoria los litigios que se 40 Ver por todos: COLOMBO, Juan, La Competencia, 2º edición. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p. 20 Así lo señala Couture, para quien los autores latinoamericanos son en este campo normalmente, tributarios de los franceses e italianos. COUTURE, Eduardo. op.cit, p. 33. 42 Cfr. COLOMBO, Juan, La Jurisdicción en el derecho chileno, un aporte al estudio del conflicto y sus formas de solución, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1991, pp. 36 y 37. 43 Cfr. QUEZADA, José, op.cit., p. 37. 41 17 susciten entre los particulares, mediante sentencia, como asimismo para hacer cumplir lo resuelto por ella”. Mario Casarino, quien en su Manual de Derecho Procesal Orgánico efectúa una revisión sucinta de las diversas facetas de la jurisdicción, termina concluyendo que ésta se trataría fundamentalmente de la facultad de declarar el derecho, la cual correspondería ejercerla al Poder Judicial, siendo los tribunales de justicia los encargados de administrar el Derecho44. Por su parte, Juan Colombo presenta una definición propia de función jurisdiccional, señalando que se trata de: “el poder deber que tienen los tribunales para conocer y resolver, por medio proceso y con efecto de cosa juzgada, los conflictos de intereses de relevancia jurídica que se promuevan en el orden temporal, dentro del territorio de la República y en cuya solución les corresponda intervenir”45. Con todo, y ampliando su definición hacia los lindes que ha esbozado ya Calamandrei, Colombo ha establecido: “La jurisdicción representa una forma de control jurídico del Estado sobre la conducta del propio Estado y de los particulares”46. En lo que respecta a las definiciones precitadas, cabe señalar que se reiteran en la mayoría de ellas dos elementos: la idea de jurisdicción como administración de justicia, y la noción de conflicto, que impetra la acción de tribunales de justicia. Revisando estas definiciones, y analizando los postulados sobre la independencia judicial que cada uno de estos autores ha hecho en sus respectivos textos, cuesta comprender que, pese a sus dichos, la mayoría de nuestra doctrina nacional avale, al mismo tiempo, la existencia de tribunales de justicia en el seno de la administración del Estado, faltos de independencia e imparcialidad. Como botón de muestra nos referiremos a uno de los manuales más consultados sobre Derecho Procesal en Chile, cuyo autor ya nos ha entregado su definición de Jurisdicción, Mario Casarino. Sobre el principio de independencia judicial, el autor señala: “habrá verdadera independencia de los poderes públicos cuando cada uno de ellos no invada las atribuciones de otro poder”47. Luego, al describir quiénes constituyen el Poder Judicial, se refiere al art. 5º del COT (ver acápite anterior), y respecto de los tribunales que aparecen denominados como demás tribunales especiales (inciso final del artículo en comento), dice lo siguiente: “Los tribunales que no forman parte del Poder Judicial siguen siendo tribunales de justicia aunque se trate de órganos integrados orgánicamente a otros Poderes del Estado o de existencia independiente si ejercen jurisdicción por mandato expreso de la ley. En esta categoría conviene mencionar entre los primeros Juzgados de Policía Local… Tribunal Constitucional… y entre los segundos, la Cámara de Diputados y el Senado en lo respectivo a las acusaciones constitucionales, el Director Regional del Servicio de Impuestos Internos, entre otros.”48. Finalmente destacamos que, para el autor, el Judicial “es un verdadero Poder Público”49, puesto que “la función de administrar justicia presenta caracteres tan propios y esenciales que el órgano encargado de ella difiere también substancialmente de todos los demás”50, y funda además su aseveración en el hecho de que la propia norma constitucional así lo establece, al encabezar el título VI como Poder Judicial. 44 CASARINO, Mario, op.cit. p. 34. COLOMBO, Juan, La Jurisdicción…, op.cit. p. 41. 46 COLOMBO, Juan, Los actos procesales, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, p. 163. 47 CASARINO, Mario, op.cit. p. 57. 48 CASARINO, Mario, Ibíd., p. 30. 49 CASARINO, Mario, Ibídem. 50 CASARINO, Mario, Ibídem. 45 18 Las afirmaciones de Casarino ameritan al menos un par de comentarios. Primero: su definición de función judicial parece límpida, y se condice con las definiciones que citaremos a propósito de la doctrina nacional minoritaria. Esta noción de jurisdicción resulta lo suficientemente amplia como para superar las limitaciones de que adolece el art. 76, como ya veremos. Luego, sus dichos en torno a la independencia judicial parecen tajantes, al resaltar la prohibición de intromisión por parte de una potestad en las atribuciones propias de otra potestad. Sin embargo, esta idea cae bruscamente, si la contrastamos con sus comentarios acerca de los “demás tribunales especiales”, los que a su juicio, siguen siendo tribunales de justicia, es decir, que ejercen jurisdicción, no importando si se encuentran al alero de otras potestades públicas. Cita ejemplos en que tanto la Administración del Estado como el Legislativo, obran como tribunales, y los apellida de justicia, equiparándolos a los demás tribunales que sí pertenecen al Poder Judicial. Al respecto, cuesta imaginar cómo subsiste el principio de independencia judicial en un tribunal que depende orgánica y funcionalmente de la Administración del Estado, o es posible al menos poner en duda, la imparcialidad con que obrará este tribunal, cuando sea precisamente la Administración la que se enfrente a un particular, y éste ultimo reclame por haber sido conculcados sus derechos por un servicio público. El ejemplo por antonomasia a revisar, es el caso del antiguo Director del Servicio de Impuestos Internos, cuando ejercía como tribunal51. Con todo, esta no es la única entidad enquistada en la Administración Estatal que ejerce jurisdicción válidamente a los ojos de nuestra doctrina mayoritaria, como veremos en el siguiente capítulo. Finalizando con Casarino, nos referiremos a su idea del Judicial como Poder Estatal. Vimos en nuestro acápite anterior que, la posibilidad de concebir al Judicial como poder, está ligada a la idea de que dicha entidad debe estar separada de los poderes políticos, siendo independiente de los mismos, a fin de ejercer su labor de control sobre los actos que generen amenazas o vulneraciones a los derechos de los y las individuos/as. Pues bien, ¿se observa acaso independencia e imparcialidad de juicio en aquellos tribunales que están enquistados en la Administración del Estado, cuando deben decidir sobre asuntos en los que son además de jueces, partes, aunque sea indirectamente?, la respuesta es NO. Pero, ¿cuál es el problema si no se trata de tribunales que pertenezcan al Poder Judicial?, según lo expresado por este autor. Por ende, la calidad de Poder del Judicial queda incólume. ¿Dónde está el problema entonces?, pues, radica en considerar que pueden ejercer jurisdicción, órganos que se encuentren en el seno de la Administración del Estado, y así catalogarlos de tribunales de justicia. Ya hemos dejado claro que la jurisdicción es privativa de los tribunales de justicia, y que estos son aquellos que el artículo 5º del COT reconoce como tales, cumpliendo además con el requisito de ser independientes, sean o no parte del Poder Judicial, v.gr. Juzgados de Policía Local. Por ende, todos los demás órganos que no cuadren en esta triada, podrán emitir resoluciones, pero nunca de carácter jurisdiccional, por ende, NO son ni pueden ser tribunales de justicia, y No son parte del Poder Judicial. El Judicial es poder, en el sentido ya visto de contra-poder, y para ello precisa independencia. Veremos más adelante, cuando nos refiramos a las características que debe tener un tribunal para ser apellidado de justicia, o para ejercer jurisdicción, que estas contradicciones 51 No abundaremos en el tema, por haber sido discutido en doctrina nacional, lo que llevó finalmente a crear una ley para resolver el problema, a saber, Ley 20.322 sobre Tribunales Tributarios y Aduaneros. 19 que hemos observado en este autor nacional: a) son frecuentes en mayoría de la doctrina nacional, y b) han deformado la idea de jurisdicción, posibilitando fenómenos como la proliferación de “tribunales de justicia”. No podemos dejar de referirnos en esta sección, a ciertas definiciones en doctrina nacional, que resultan aun más complejas de sustentar, como la dada por Oberg y Manso (autores de otro manual de derecho procesal) para quienes, esta función constituye una “actividad propia, típica de los jueces… organizados dentro del poder judicial, que la ejercen dentro de un marco de independencia e imparcialidad”52, sin embargo, señalan a posteriori: “No toda función jurisdiccional corresponde al poder judicial, pues existen autoridades que son también llamadas por el legislador a resolver ciertas situaciones y los otros poderes en estas actuaciones también realizan funciones jurisdiccionales. Normalmente la función jurisdiccional le va a corresponder a los órganos del Poder Judicial. Por eso doctrinariamente se habla de la jurisdicción judicial para separarla de aquellas que otras que puedan ejercer otros poderes del Estado”53. La cita no sólo resulta singular desde una perspectiva lógica, por su evidente tautología (jurisdicción judicial, equivalente a leyes legales), sino que además, entraña disquisiciones conceptuales de dudosa razonabilidad, al recoger la distinción realizada por José Luis Cea, entre función judicial y función jurisdiccional, que ha dado lugar a que se considere que ambos conceptos no serían idénticos54. En este sentido, Cea manifiesta que la función judicial es propia del Poder Judicial, en tanto que la función jurisdiccional (facultad de conocer y resolver causas de relevancia jurídica), es de carácter genérica55, realizable por cualquier otro órgano “que ejerza jurisdicción” a través de actos de autoridad. Por ende, a juicio de Cea, la Jurisdicción no es privativa de los tribunales que integran el poder judicial56. Esto permite explicar la existencia en nuestro país de tribunales de justicia fuera del poder judicial, radicados en la Administración del Estado, a los que se les hace exigible el cumplimiento de las garantías judiciales – procesales consagradas constitucionalmente, lo que incluye el debido proceso y la imparcialidad en el juicio57. Este razonamiento ha sido criticado, aunque por un sector minoritario de la doctrina nacional, aduciendo que dicha distinción resulta “artificiosa y contraria al texto constitucional chileno”58, como podremos apreciar en el tercer capítulo, a la luz de la reinterpretación de las normas constitucionales, entre las cuales se encuentran las que ha esgrimido Cea para fundar sus dichos. Con todo lo anterior, podemos aseverar que el núcleo esencial de la función judicial en Chile, es precisamente el ejercicio de la jurisdicción, pero, entendida esta (por la doctrina y 52 OBERG, Héctor y MANSO, Macarena, Derecho Procesal Orgánico, Editorial Lexis Nexis, Santiago, 2008, p. 18. OBERG, Héctor y MANSO, Macarena, Ídem., p. 19. 54 CEA, José Luis, Teoría del Gobierno. Derecho Chileno y comparado, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2000, p. 171 y ss. 55 CEA, José Luis, Ídem, p. 174. 56 Cfr. CEA, José Luis, Ibídem. 57 CEA, José Luis, El sistema constitucional de Chile, Síntesis crítica, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile, 1999, p. 31. 58 BORDALÍ, Andrés y FERRADA, Juan Carlos, “Las facultades juzgadoras de la administración: una involución en relación al principio clásico de la división de poderes”, en Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile, Vol. XIII, diciembre 2002, pp. 196-197. Y para una crítica sobre la tesis planteada por Cea y como ésta se conecta con los demás problemas que aquejan a la independencia judicial en Chile, ver: BORDALÍ, Andrés, “La doctrina de la separación de poderes…”, op.cit., p. 212. 53 20 jurisprudencia mayoritaria), como la resolución de conflictos de relevancia jurídica en el orden temporal, a través de un debido proceso legalmente establecido, y con efecto de cosa juzgada. Ahora bien ¿podemos decir que el contenido de la función judicial del art. 76 abarca en su totalidad la labor que realizan los tribunales de justicia en Chile?, pues no; el referido artículo se limita a describir una veta de dicha labor: la de resolución de conflictos jurídicos en términos genéricos. Veamos entonces qué es lo faltante; en otras palabras, cuáles son esas otras funciones propias del quehacer jurisdiccional59. Nuestra carta fundamental reconoce como facultad de los tribunales de justicia chilenos, la tutela de los derechos subjetivos fundamentales en sus artículos 5º, 20º y 21º. El primero de estos artículos establece como límite al ejercicio de la soberanía, los derechos fundamentales, y consagra el deber de todo órgano del Estado de respetar y promover estos derechos. Luego, en los artículos 20, Recurso de Protección, y 21, Habeas Corpus, se consagran acciones por antonomasia, destinadas a la protección de derechos fundamentales60, las que deben ser atendidas por los tribunales de justicia respectivos. Volviendo a nuestro COT, encontramos el art. 3º que otorga a la jurisdicción facultades conservadoras, que no son otra cosa que tutelar los derechos subjetivos fundamentales mas, esta denominación, así como la división entre funciones jurisdiccionales y conservadoras, corresponde a un resabio histórico. Esta situación podría parecer inocua a primera vista, sin embargo cobra sentido detenerse en estas funciones “conservadoras” a propósito de la garantía del debido proceso61, problema que revisaremos hacia el final de nuestro segundo capítulo. El art. 19 nº 3 inc.1º CPR, establece la tutela de los derechos subjetivos legales, es decir todos aquellos que no sean considerados derechos fundamentales propiamente tales, y con esta atribución se complementa la versión dada por el art. 76 CPR sobre la función judicial. Por otra parte, el COT en su art. 2º encomienda a los tribunales de justicia conocer de los actos jurisdiccionales no contenciosos, lo que hace patente que la composición de la litis, no es ni puede ser exclusivamente lo que defina a la función judicial. A su vez, nos encontramos con la labor de creación de derecho para el caso concreto, que le entrega el Código de Procedimiento Civil (CPC) en su artículo 170 nº 5 a nuestra jurisdicción. Es importante destacar que, esta labor no equivale a la ejercida por el legislador, y debe entenderse como la dictación de la norma de clausura del ordenamiento jurídico. Para el caso concreto, el juez no hace sino condensar y armonizar los contenidos del sistema jurídico, y con ellos decidir sobre el asunto sometido a su conocimiento, dilucidando qué derecho es el aplicable en cada ocasión, creando una norma particular y concreta62. 59 Sobre las facultades conexas a la Jurisdicción ver por todos: QUEZADA, José, op.cit., pp. 159 a 224. Para una revisión sucinta del tema, revisar: CORREA, Jorge, Curso de Derecho Procesal Orgánico, Jurídicas de Santiago, Santiago, 2005, pp. 81 a 86. 60 Para una visión del estado del arte respecto de las acciones constitucionales protección de derechos fundamentales en Chile, ver: VVAA, Acciones constitucionales de amparo y protección: realidad y prospectiva en Chile y América Latina, LOM Ediciones, Santiago, 2000. 61 Para un acercamiento pormenorizado del tema ver: KOMPATZKI, Daniela, El recurso de protección y las denominadas facultades conservadoras de los tribunales de justicia. Disponible en: http://cybertesis.uach.cl/tesis/uach/2004/fjk.81r/html/index-frames.html. Consultado el 12 de Enero de 2010. 62 Compartimos absolutamente la tesis de esbozada brevemente en el artículo de: OYANEDER, Patricio, “Función Judicial y Estado de Derecho”, en Actualidad Jurídica, Nº 11, Enero, 2005, p. 50. 21 Finalmente, pero no menos importante, encontramos la defensa de la Constitución como labor de los tribunales de justicia. Esto se materializa en un doble aspecto. Por un lado tenernos al Tribunal Constitucional, cuya normativa en la carta fundamental se encuentra entre los artículos 92 y 94 de la CPR, contando además con su respectiva Ley Orgánica Constitucional, donde se establecen los procedimientos de reclamación. Por otro lado, la jurisdicción como una orgánica, es ejercida por todos y cada uno de los jueces de la república chilena, constituyéndose así como un poder difuso, que al ser contramayoritario63, tiene como función esencial velar porque los preceptos o actuaciones políticas se condigan con lo consagrado en la CPR. Así por ejemplo, a través de los recursos de inaplicabilidad e inconstitucionalidad, es factible de controlar por un lado a los poderes políticos, ejecutivo y legislativo, y al unísono defender la Constitución. 3.2.2. Doctrina Minoritaria Como es posible apreciar, circunscribirnos exclusivamente a lo establecido en el art. 76 CPR, limita enormemente los alcances de la jurisdicción; así y todo, en nuestro país la preocupación por superar esta concepción ha sido patrimonio de pocos. Entre ellos encontramos a Andrés Bordalí, quien ha señalado que: “Se debe avanzar desde una función de resolución de la litis a una más compleja y vasta de garantía y tutela del ordenamiento jurídico que, en lo fundamental, reclama siempre imparcialidad de juicio”64. Por su parte, Eduardo Aldunate trabaja con una noción de función judicial que apela a: “declarar de manera definitiva y vinculante los efectos jurídicos de una hipótesis por parte de una tercero no concernido”65. En tanto, para Fernando Atria: “La Jurisdicción es el poder de determinar qué es lo que en Derecho corresponde a cada uno”66. ¿Cuál es el común denominador en estas definiciones? Ante todo, se superponen a la idea de conflicto, ampliando la labor judicial para aquellas situaciones en que no existe una contraposición entre partes. En segundo lugar, las dos primeras definiciones, destacan la cualidad que debe poseer el tribunal para ejercer su labor, la imparcialidad. Entenderemos por imparcialidad, la posibilidad de aplicar el derecho objetivo, por parte de una entidad desinteresada subjetivamente en el resultado del asunto sometido a su conocimiento67. Ahora bien, ¿qué nos asegura que la actuación de la judicatura será efectivamente, la aplicación del derecho objetivo por parte de un tercero imparcial?, Atria nos da luces al respecto: “Es precisamente en la medida en que el juez decide con sujeción a la ley que puede reclamar independencia”68. La sujeción del juez a la Ley, debe ser entendida en sentido amplio como sujeción a Derecho, es decir, apego al ordenamiento jurídico en su conjunto, lo que implica resolver en el marco de sus facultades exclusivas con arreglo a las garantías judiciales constitucionalmente consagradas, desarrolladas legalmente, y reforzadas por el reenvío del Art. 5º 63 Cfr. BORDALÍ, Andrés, “Análisis crítico de la función e independencia judicial en el Derecho Chileno”, en ATRIA, Fernando y COUSO, Javier (editores), La Judicatura como organización, Expansiva – Instituto de Estudios Judiciales, Santiago, 2007, pp. 60 y ss. 64 BORDALÍ, Andrés, “Organización judicial en el derecho chileno: un poder fragmentado”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 36 Nº 2, Santiago, 2009, p. 215. 65 ALDUNATE, Eduardo, op.cit., p. 196. 66 ATRIA, Fernando, “La improbabilidad de la jurisdicción”, en ATRIA, Fernando y COUSO, Javier (editores), La Judicatura como organización, Expansiva – Instituto de Estudios Judiciales, Santiago, 2007, p. 36. 67 En este sentido se ha considerado la Imparcialidad como presupuesto de la independencia judicial, existiendo una serie de normas en el COT que establecen inhabilidades que afectan a los jueces a la hora de conocer sobre asuntos de relevancia jurídica. 68 ATRIA, Fernando, Ídem, p. 41. 22 inc. 2º de la CPR, que obliga a respetar los derechos y garantías fundamentales consagradas en tratados internacionales de derechos humanos, ratificados y vigentes en Chile. En función de lo anterior, es factible vislumbrar que, no cualquier órgano puede ejercer jurisdicción; sólo pueden hacerlo aquellos que cumplan con ciertos requisitos, como lo es la imparcialidad para poder juzgar, como presupuesto de la independencia judicial. Pero, ¿independencia respecto de quien o respecto de qué? Tal como asevera Pablo Ruiz-Tagle, doctrinalmente, con independencia se ha aludido a la autonomía de los tribunales respecto de las injerencias de los poderes políticos (independencia extra-sistémica), pero también, la independencia personal de cada juez o tribunal respecto de sus superiores jerárquicos (independencia intra-sistémica), lo que se traduce en que los tribunales de justicia estarían únicamente sujetos a la ley69 al momento de resolver asuntos sometidos a su conocimiento. Y es que así debiera ser, para una efectiva garantía y tutela del ordenamiento jurídico en su conjunto pero, ya veremos en el segundo capítulo como opera esta situación en la realidad. Esta la doble faz que debe poseer esta independencia del juzgador, resulta imprescindible, a los efectos de establecer cuáles son los tribunales de justicia en Chile, pues tal como lo señala Aldunate: “es solamente en la correcta identificación de un órgano como órgano jurisdiccional que podemos apreciar la exigencia y satisfacción de la tutela judicial asegurada por el artículo 19 Nº 3 (CPR)”70. ¿Qué nos exige dicho mandato constitucional?, como antelamos, se trata de las garantías judiciales, a saber: procedimiento racional y justo (debido proceso), juez natural (prohibición de ser juzgado por tribunales ad-hoc), acceso a la justicia y derecho a defensa legal, entre otros. Indudablemente estos requisitos difícilmente podrían hacerse exigibles a un tribunal que se encontrase vinculado a la Administración del Estado, puesto que no podría hablarse de independencia en ninguno de los sentidos ante señalados. Vemos así, cómo cuesta conciliar estas exigencias puestas al ejercicio judicial, con las disquisiciones de juristas como Casarino, a quien ya revisamos. Por otro lado, la faz interna de la independencia judicial dice relación con la característica central de nuestra orgánica judicial, la jerarquía. En su análisis comparado de la función judicial en Chile, Ruiz-Tagle clasifica a la judicatura nacional como jerarquizada, es decir: “se caracteriza porque en ella un grupo de funcionarios o profesionales se organizan en diferentes grados de autoridad y atribución, tomando decisiones de acuerdo a criterios técnicos que son sometidos a revisiones sucesivas”71. En opinión de los juristas nacionales, Bordalí72 y Squella73, esta faz de la independencia judicial es la que estaría sufriendo mayores problemas en Chile, como veremos en el próximo capítulo. 69 RUIZ-TAGLE, Pablo, “Análisis Comparado de la Función Judicial”, en Estudios Públicos, Nº 39, Santiago, 1990, p. 154. Disponible en: http://www.cepchile.cl/dms/lang_1/doc_1312.html, consultado el 20 de Diciembre de 2009. 70 ALDUNATE, Eduardo, op.cit., p. 197. 71 RUIZ-TAGLE, Pablo, Ídem, p. 136. 72 Cfr. BORDALÍ, Andrés, “Análisis crítico…”, op.cit., p. 69. Del mismo autor, ver: “Independencia y Responsabilidad de los Jueces”, en Revista de Derecho, vol. XIV, Santiago, julio 2003, p. 167 y ss. 73 Cfr. SQUELLA, Agustín, “Independencia interna del Poder Judicial: Ante quiénes, en qué y para qué tenemos jueces independientes”, en ATRIA, Fernando y COUSO, Javier (editores), La Judicatura como organización, Expansiva – Instituto de Estudios Judiciales, Santiago, 2007, p. 15. 23 A su vez, para la doctrina minoritaria, “sólo los tribunales de justicia pueden ejercer jurisdicción”, entendiendo dicha labor bajo los presupuestos ya señalados. Por tanto, cualquier otro órgano que se conciba asimismo, o que sea considerado por la doctrina mayoritaria, como tribunal de justicia sin poseer estos requisitos, podrá serlo nominalmente, pero en modo alguno ejercerá jurisdicción, y su labor será de diversa naturaleza, mas, no judicial propiamente tal. Con esto nos referimos a la exclusividad de la jurisdicción, consagrada en propia CPR, en el ya referido art. 76. Dicho artículo nos indica que el Judicial es un poder difuso, al recaer la jurisdicción sobre todos y cada uno de los tribunales de justicia de nuestro país, con independencia de si son inferiores, superiores o especiales. En este sentido, la jurisdicción es una sola74, y la CPR en su art. 76 lo que hace es reconocer que el Estado asume el monopolio de la función jurisdiccional, entregando por mandato constitucional su ejercicio a los tribunales de justicia de la nación. Esta exclusividad entonces es consustancial a la idea de independencia, pues da cuenta de la competencia reservada a la organización judicial (o sea, el núcleo esencial de la función judicial). Recapitulando, la doctrina minoritaria confluye sobre la base de concebir a la Jurisdicción como la realización del derecho objetivo, lo que se materializa cada vez que un Tribunal de justicia (imparcial e independiente), hace uso de sus facultades judiciales, entendiendo que éstas a su vez, se enmarcan en la idea de aplicación del derecho al caso concreto, haya o no conflicto entre partes. Menester es preguntarse ahora, ¿qué significa aplicar el derecho?, ¿es que acaso persiste la idea de los jueces como meros aplicadores de la ley? Veamos. Ha sido Fernando Atria, quien ha abordado en varios de sus trabajos, la noción de que aplicar el derecho: “supone atender al caso para hacer una aplicación adecuada de la ley”75. Su teorización sobre el Judicial como poder nulo, se fundamenta en la preocupación del autor porque la jurisdicción se aboque a su labor primordial, aplicar el derecho al caso concreto, mas, no en los términos peyorativos que se ha entendido la función judicial. Atria considera que la labor del juez/a no equivale a “una máquina de hacer silogismos”, sino en realidad: “Aplicar las leyes significa determinar si el caso es cubierto por el significado de una regla general, y si lo es, decidir que el caso debe ser resuelto por la aplicación de la regla general o si la regla general está formulada de modo impropio para el caso por lo que debe ser adecuada a éste”76. Vemos pues, que esta concepción de aplicación de la ley, es absolutamente consistente con la idea de un juez/a sujeto/a a derecho, que decide los asuntos sometidos a su competencia, sólo con miras a que se respete el ordenamiento jurídico, toda vez que ésta es su fuente de recursos por antonomasia, para ejercer su labor. Con esta idea de Atria de “dar a cada uno lo que en derecho corresponde”, lo que hace el juez/a, en definitiva, va más allá de resolver una controversia, pues trae como consecuencia, que el ordenamiento jurídico subsista toda vez que sus reglas o normas: a) se aplican, b) se obliga su cumplimiento; con ello, c) se reordenan situaciones de relevancia jurídica que se encuentran 74 Cfr. BORDALÍ, Andrés, “Análisis crítico…”, op.cit. p. 60. ATRIA, Fernando, “La improbabilidad…”, op.cit., 44. 76 ATRIA, Fernando, “Jurisdicción e independencia judicial: el poder judicial como poder nulo”, en Revista de Estudios de la Justicia, Nº 5, 2004, pp. 131-132. 75 24 anómalas, sea que se trate de un incumplimiento contractual entre privados/as, sea que la Administración del Estado haya conculcado a la salud de un/a particular, en un caso de falta de servicios por parte de un consultorio. Resultado: eficacia del Derecho. A esto nos referimos con “aplicar el Derecho”. Ahora bien, para que la jurisdicción cumpla su cometido, es imprescindible contar con tribunales independientes e imparciales, con competencia para revisar y controlar actuaciones de parte de las demás potestades estatales, cuando éstas hagan peligrar los derechos de los y las sujetos/as de derecho, erigiéndose en definitiva como garantía de los derechos fundamentales, y como custodios del ordenamiento jurídico. En palabras de Calamandrei: “la jurisdicción… hace observar el derecho que regula la conducta de los otros y existe, por consiguiente… como garantía del derecho, por encima y por fuera de las relaciones que el derecho regula para los otros”77. Culminamos este capítulo con una definición propia de Jurisdicción, a la que hemos arribado tras razonar sobre las falencias de la concepción dominante de Función Judicial en el Derecho chileno, y siguiendo lineamientos similares a los propuestos por la doctrina minoritaria revisada. A saber: La función jurisdiccional (o judicial) es la facultad de resolver y cautelar asuntos de relevancia jurídica, aplicando el derecho vigente al caso concreto, mediante un proceso legalmente tramitado que concluye en una resolución fundada (en los hechos y el derecho), de carácter irrevocable y coercible por la fuerza pública. Su ejecución pertenece exclusivamente a órganos públicos permanentes en el ejercicio de su función (Tribunales de Justicia), responsables de sus actuaciones y, establecidos con arreglo al mandato constitucional, quienes resuelven y cautelan de manera rogada e imparcial (desinteresados objetivamente en el desenlace del asunto que conocen), los asuntos de su competencia, revestidos de independencia respecto de cualquier injerencia de parte de los poderes políticos, así como de aquellas que provengan de superiores jerárquicos al interior del Poder Judicial. Con esta definición contrastaremos los problemas que pasamos a revisar en el siguiente capítulo. Nos servirá a su vez, como línea de base para desentrañar los requisitos con que debe cumplir un tribunal para ser catalogado como judicial. Finalmente, esta definición es la que pretendemos fundamentar con nuestra reinterpretación doctrinal de las normas constitucionales vigentes en Chile, a fin de demostrar que es posible superar la concepción de Jurisdicción que emana del art. 76 de la CPR, hoy insuficiente. 77 CALAMANDREI, Piero, Derecho Procesal Civil, vol. I, Jurídica Europa-América, Buenos Aires, 1963, p. 188. 25 CAPÍTULO II: DIFICULTADES EN TORNO A LA ACTUAL CONCEPCIÓN DE FUNCIÓN JUDICIAL EN EL DERECHO CHILENO El siguiente desarrollo no pretende abarcar la totalidad de los problemas de relevancia jurídica en torno a la función judicial en Chile, ni menos persigue zanjarlos; es un intento por sistematizar las discusiones más significativas que se han suscitado en torna al tema, en el seno del derecho Procesal y Constitucional a nivel nacional. Este ejercicio nos permitirá evidenciar: a) que los problemas suscitados en nuestro país, responden a resabios de la cultura jurídica decimonónica por un lado y, por otro, son consecuencia del concierto de voluntades políticas imperantes (tributarias de dicha cultura), que colaboran con la subsistencia de estas imperfecciones o falencias en la Jurisdicción nacional; b) que estos problemas son rasgos indiciarios de la urgencia por cambiar la concepción dominante de función judicial en el Derecho chileno, poniendo el énfasis en el principio de independencia judicial, como condición esencial de su ejercicio. Esta última idea, permite comprender el interés y la relevancia dogmática del presente trabajo, toda vez que nos hemos planteado el desafío de demostrar que nuestra Carta Fundamental cuenta con el sustento normativo necesario para reinterpretar la función judicial en nuestro país, posibilitando vías de solución a estos problemas (que pasamos a revisar), desde una perspectiva, al menos, teóricamente sostenible. 1. Fin (o fines) de la Función Judicial El fin y la función de una institución social deben ser concordantes, estructurándose de manera tal que la segunda sirva a la primera. De lo contrario, puede suceder que se le exija a una institución creada para un determinado fin, una labor (función) que no está llamada a asumir, lo que eventualmente puede desencadenar una frustración respecto de las expectativas que se tienen de las labores ejercidas por dicha institución. A su vez, la falta de claridad respecto del fin para el que se erigen determinadas instituciones o, respecto de la finalidad que justifica su mantención, genera desorientación al interior de la misma, así como respecto de la comunidad, especializada o no, que participa o, eventualmente puede participar, del ejercicio de las funciones realizadas por la entidad en cuestión. Esta desorientación puede traducirse finalmente, en una desnaturalización de la función esencial que está llamada a cumplir determinada institución, en este caso el Poder Judicial78. Bajo el rótulo de desnaturalización de la función, agrupamos la gran mayoría de los problemas que aquejan a la jurisdicción chilena, toda vez que no existe claridad en torno al concepto “jurídicamente adecuado”79 de función judicial (remitirse al capítulo precedente), lo que hace presumir que tampoco sería clara la percepción sobre la finalidad que debe cumplir esta 78 Muy bien lo expresa Fernando Atria, al referirse a la compresión “comisarial del poder judicial” que comparten diversos sectores de la comunidad jurídica nacional (legisladores, personeros de gobiernos, abogados, juristas, en otras palabras, la “cultura jurídica interna” utilizando palabras de Agustín Squella), lo que a nuestro juicio contribuye, al menos colateralmente, a la autocompresión que poseen los tribunales de justicia en su mayoría y especialmente la Corte Suprema. En este sentido ver: ATRIA, Fernando, “La improbabilidad…”, op.cit., pp. 47 y 48. 79 Esta afirmación es la que sustenta el problema jurídico objeto de investigación de este trabajo. Con “adecuación jurídica” del concepto de función judicial, apelamos a una definición de la misma que permita sustentarla teleológicamente, a fin de poder cumplir debidamente con el objetivo para el cual existe la jurisdicción como institución jurídico-política. 26 potestad estatal. Estimamos que esta ausencia de claridad en torno a fines y funciones, se debe no tanto a la existencia de un cuerpo normativo complejo de inteligir, como a la producción de interpretaciones forzadas que se hacen de este. Mediante una sucinta revisión de la historia republicana de nuestro país, Patricio Zapata ha concluido que existen principalmente tres posturas sobre la misión, o fin, de la función judicial, las que compiten entre sí, contribuyendo con la falta de claridad doctrinal respecto de dicha función. El autor las describe como sigue: a) función judicial como tarea independiente, imparcial y consistente en resolver litigios sobre la base de la aplicación de la ley; b) función judicial como esfuerzo de justicia consistente en proteger los derechos de las personas y c) función judicial como actividad de un poder del Estado que controla la actuación de los Poderes Ejecutivo y Legislativo80. Si analizamos estas descripciones, es fácil identificar la primera de ellas con la función jurisdiccional que se desprende, conforme lo ha interpretado la doctrina mayoritaria en nuestro país, del artículo 76 de la CPR81. La letra b) alude a la función cautelar que ejercen los tribunales de justicia respecto de los derechos de los justiciables en general, y especialmente de los derechos fundamentales, que resulten conculcados frente a las actuaciones de la Administración del Estado. Esta concepción de jurisdicción es la que se puede extraer de los artículos 19 nº 3, 20 y 38 inciso 2º de la CPR82. La última de las descripciones alude a la jurisdicción como contrapoder o poder contra-mayoritario, toda vez que se aboca al control de las actuaciones de los Poderes Políticos cuya legitimidad es diversa, ya sea a través del control de constitucionalidad de los preceptos legales a aplicar al caso concreto, o lo haga mediante el control de las actuaciones del Poder Ejecutivo expresadas en las resoluciones y actos de la administración del Estado83. Cabe señalar que si bien la independencia de la jurisdicción es esencial para la consecución de estos tres fines, la relevancia que adquiere respecto de los dos últimos es ineluctable en todo Estado democrático de Derecho. A diferencia de la tesis que postula el autor, sobre la competitividad que se suscitaría entre estas tres descripciones, estimamos que no existiría teóricamente, al menos, una competencia entre ellas, sino en realidad una complementariedad, puesto que las tres confluyen para que el Poder Judicial como institución, pueda encaminarse hacia el cumplimiento de su fin último. Veremos al concluir este apartado cómo se interrelacionan estas tres caras de la jurisdicción. Curioso resulta en todo caso, que la doctrina nacional tienda a confundir fin y función de la judicatura, tal vez debido a que el concepto de jurisdicción no ha sido definido normativamente, sino que se trata de una construcción doctrinal, como vimos en el capítulo I. Con todo, tanto los sectores mayoritarios como los minoritarios de la doctrina nacional, concuerdan con que el fin último de la jurisdicción es la mantención del Estado de Derecho, aunque lo expresan en diversos sentidos, unos más acertados que otros, y desde luego, los 80 Cfr. ZAPATA, Patricio. “La Función Judicial en Chile”, en ATRIA, Fernando y COUSO, Javier (editores), La Judicatura como organización, Expansiva – Instituto de Estudios Judiciales, Santiago, 2007, p. 87. 81 Sobre esta postura, remitirse a la doctrina (mayoritaria) citada en el penúltimo acápite del capítulo precedente. 82 Cabe destacar que el procesalista nacional, Andrés Bordalí, ha denotado la evidente omisión en la definición de función judicial extraída del art. 76 CPR, del rol cautelar que cumplen los tribunales de justicia. Esta función asegurativa debe construirse dogmáticamente a partir de la conjunción de los artículos aquí señalados. A estos efectos ver pie de página nº 5 en la obra del autor: BORDALÍ, Andrés, “Organización judicial…”, op.cit., p. 218. 83 Respecto del concepto de poder contramayoritario o contrapoder, nos referiremos en mayor profundidad en el punto 4.2 del presente capítulo, correspondiente a Independencia Judicial y respeto de los derechos fundamentales frente a las mayorías políticas. 27 caminos que siguen en sus disquisiciones varían en cuanto a la coherencia de sus postulados sobre independencia y función judicial, y cómo estas concepciones se relacionan con el fin o la misión de la Jurisdicción. Así, en doctrina mayoritaria encontramos por ejemplo, a Mario Casarino, quien establece que dada la labor que realiza el Poder Judicial, al decidir sistemáticamente, “sobre la vida y el patrimonio de los ciudadanos”84, es posible la mantención del Estado de Derecho. Por su parte Colombo expresa: “… no se concibe la existencia de un Estado sin autoridad suficiente para restablecer el imperio de la ley infringida, o sea, para mantener a través de la sentencia judicial la vigencia de las normas que él mismo dictó”85. Pero ya hemos visto algunas de las insuficiencias que suscitan las nociones de jurisdicción por parte de la mayoría doctrinal en Chile, por ende, las ideas precitadas se esfuman al contrastarlas con dichas nociones. Por su parte, sectores minoritarios, han expresado acertadamente (atendiendo a la coherencia lógica de sus argumentaciones), en qué consiste el fin de la función judicial. Fernando Atria es tajante al respecto: “… el único modo en que puede caracterizarse la finalidad de la organización de los tribunales de la República es por referencia a su función: su finalidad es cumplir adecuadamente su función”86. Como ya vimos en el capítulo precedente, para este autor la función judicial consiste en “aplicar la ley”, en el sentido de otorgar a cada sujeto/a que accede a la jurisdicción, lo que conforme a derecho corresponde. Complementa esta idea, Andrés Bordalí, al establecer que: “… lo que se busca (el fin perseguido) con la actividad jurisdiccional es la decisión de asuntos de relevancia jurídica con total imparcialidad, cumpliendo fielmente el mandato de la ley…”87. Indudablemente aplicar la ley, implica realizar el derecho, mantener en orden sus piezas, y darle una proyección adecuada sobre los asuntos que precisan de atención judicial. Para poder realizar con éxito este cometido (misión o fin), es preciso contar con tribunales independientes e imparciales, pues, ésta realización del derecho, no implica exclusivamente la resolución de conflictos entre justiciables, sino como hemos apreciado, la jurisdicción contiene “una doble faz… como destinataria de los derechos fundamentales, y como principal garante de los mismos, y de todo derecho de las personas”88. Concluimos entonces que, a través de su función garantista, primero sobre el ordenamiento jurídico89, luego y como consecuencia, sobre los derechos fundamentales (por estar subsumidos dentro del ordenamiento), es que el Poder Judicial se encamina a la consecución de su fin: aplicar el derecho, generando la norma de clausura del ordenamiento jurídico. Dado el rol de garante especial (por su doble faz), que atañe al Poder Judicial, es que precisa independencia interna y externa. 84 Cfr. CASARINO, Mario, Manual de Derecho Procesal…, op.cit., p. 29. COLOMBO, Juan, La Jurisdicción en el Derecho chileno…, op.cit., p. 45. 86 ATRIA, Fernando, “La improbabilidad…”, op.cit., p. 40. 87 BORDALÍ, Andrés, “Organización judicial…”, op.cit., p. 219. El paréntesis es nuestro. 88 ALDUNATE, Eduardo, Derechos Fundamentales, op.cit., p. 198. 89 Couture lo expresa buenamente señalando: “el fin de la jurisdicción es asegurar la efectividad del derecho… (y con ello), asegura la continuidad del orden jurídico”. COUTURE, Eduardo, op.cit, p. 44. 85 28 2. Confusión de funciones, de poderes, y proliferación de tribunales de justicia: amenazas a la independencia Judicial “Existe Estado de Derecho cuando las potestades públicas ejercen su acción dentro del ámbito que les señala el ordenamiento constitucional sin que ninguna de ellas interfiera o entrabe ilegítimamente en las funciones de las otras, y cuando los derechos de las personas tienen asegurado su ejercicio y cautelada su vigencia real por un Poder Judicial dotado de autonomía para resolver y hacer cumplir lo sentenciado”90 La cita precedente persigue no sólo introducir este apartado, sino que sintetiza el discurso sobre el concepto de jurisdicción, que domina en la dogmática chilena. No obstante, se trata de un discurso eminentemente sofista, a la luz de las situaciones que siguen. Veremos cómo las palabras en cursiva, de la cita de Evans de la Cuadra, se van desdibujando, diluyéndose, y no sólo para este autor, sino a su vez, para la mayor parte de nuestra doctrina que comparte la misma idea. Primero, porque las potestades públicas no siempre ejercen su acción dentro del ámbito de sus competencias (proliferación de tribunales “de justicia” en Chile). Segundo, porque al analizar las dos caras de la independencia judicial, observaremos que el Judicial no está libre, en el ejercicio de sus funciones, de interferencias provenientes tanto de los poderes políticos como de la propia organización jerárquica que configura esta potestad estatal. Y tercero, porque constataremos que los derechos de las personas no siempre tendrán asegurado su ejercicio ni menos cautelada su vigencia, a la luz de lo primero y lo segundo. 2.1. Jurisdicción y Poder Legislativo Desde la teoría de Montesquieu a la fecha, se observa una distinción entre potestades y funciones encomendadas a cada una. No obstante, como ya vimos, las relaciones entre los poderes (con el consiguiente cuestionamiento de la calidad de Poder del Judicial en la doctrina de este autor), han ido evolucionando tanto en la tradición jurídica anglosajona como en la vertiente continental del derecho. En esta última es que precisamente se desarrollan discusiones en torno a la labor de creación del derecho por parte de los tribunales de justicia. Si bien este apartado no persigue referirse a este tema en profundidad, sí queremos hacernos cargo de la discusión aludiendo a que, a nuestro juicio, la labor judicial conlleva rasgos creacionistas, pero no de la naturaleza que caracteriza a la labor legislativa. Cuando apelamos a la labor de creación de preceptos normativos, nos referimos fundamentalmente a la generación de normas particulares y concretas que realizan los tribunales de justicia, para aplicar el derecho correspondiente, a la situación de relevancia jurídica sometida a su resolución. Así lo expresa Requejo Pagés, al referirse a los tribunales de justicia como: “… el órgano más capacitado para llevar a cabo las labores tutelares del ordenamiento es aquel con cuya actuación finaliza el proceso de concreción de la sucesión normativa que arranca de la Constitución”91. Es relevante destacar aquí que el juez/a se encuentra sujeto/a, ya no sólo a la ley (a menos que utilicemos el vocablo como sinónimo de Derecho), sino que a su vez a la 90 EVANS, Enrique, Los Derechos Constitucionales, Tomo III, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p. 449. La cursiva es nuestra. 91 REQUEJO, Juan Luis, Jurisdicción e independencia judicial, Editorial Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, p. 133. 29 Constitución, lo que implica estar sujeto al ordenamiento jurídico en su conjunto, a la hora de realizar su labor hermenéutica, respecto de los enunciados normativos a ser aplicados al caso en concreto. Podemos decir entonces, que la función judicial es “vinculada”, aún cuando no exista norma al respecto, se produzcan situaciones de antinomia, o se deba fallar conforme a principios generales o a equidad; siempre, el tribunal debe fallar conforme a la sujeción que tiene respecto de y, ante todo, la Carta Fundamental. ¿Por qué?, porque es precisamente la Constitución, la norma de mayor jerarquía, dado su contenido iusfundamental, el que opera en un doble sentido: por un lado, estableciendo: a) los límites a la actuación soberana de todos los órganos del Estado, b) los derechos de las personas, especialmente los fundamentales (parte dogmática de la CPR) y, por otra parte, porque contiene preceptos objetivos del orden constitucional que funcionan como estructura basal del ordenamiento jurídico (parte orgánica CPR)92. Esto permite comprender que los tribunales de justicia participen activamente del control de constitucionalidad cada vez que ejercen jurisdicción, pues en su trabajo interpretativo, necesariamente han de hacer un test de constitucionalidad de las normas que están aplicando en cada caso. Teniendo claro el sentido de la labor “creacionista” de la Jurisdicción, nos referiremos a su contrapartida, el Poder Legislativo. Lo propio de esta potestad ha sido históricamente “la creación de normas jurídicas positivas, de mandatos jurídicos ordinariamente de carácter general”93. Cabe señalar que es perfectamente posible que estas labores se extiendan más allá de sus límites, lo que llamaremos intervención en el núcleo esencial de la función que a cada potestad compete. Empero, lo que en este acápite interesa destacar, son las interferencias que se generan al asumir el Legislativo, funciones judiciales, a saber: a) La atribución exclusiva del Senado para actuar como jurado (Art. 53 nº1, CPR), frente a las acusaciones constitucionales formuladas por la Cámara de Diputados (Art. 52 nº2 c, CPR), en contra de las siguientes personas: magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia y del Contralor General de la República, por notable abandono de sus deberes. b) Respecto de los integrantes de la Corte Suprema de Justicia, el Senado tiene la obligación de ratificar (con un quórum de 2/3 de los senadores) la elección de jueces hecha por Ejecutivo, conforme lo establece el Art. 53 nº9 de la CPR. Si bien se trata de una situación de yuxtaposición de funciones entre ambas potestades, obedece a una excepción consagrada a nivel constitucional, lo que no significa que no conlleve ciertas dificultades. La primera de ellas dice relación con las garantías judiciales, como el debido proceso respecto de los justiciables, en este caso, magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia, quienes no olvidemos, son detentadores de derechos fundamentales en su calidad primaria de ciudadanos. Ahora bien, sabemos que en función de su labor (función judicial), y los fines de ésta, el legislador se encuentra facultado para limitar ciertos derechos fundamentales a los jueces/as, pero, en caso alguno, puede privárseles de las garantías judiciales mínimas que les aseguren igualdad ante la ley94. Tal como lo expresa Bordalí, los derechos que deben limitarse, en 92 En este sentido ver: NOGUEIRA, Humberto, Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales, Tomo I, Centro de Estudios Constitucionales de Chile- Universidad de Talca, Librotecnia, Santiago, 2007, p. 203. 93 DE LA OLIVA, Andrés, DIEZ-PICAZO, Ignacio y VEGAS, Jaime, Derecho Procesal, Introducción, Editorial Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2004, p. 25. 94 Cfr. BORDALÍ, Andrés, "Análisis crítico…”, op.cit., p. 73. 30 el caso de los jueces, dicen relación con aquellos que pongan en jaque su independencia, imparcialidad y neutralidad95. En segundo lugar, la noción de “notable abandono de deberes”, por adolecer de dudosa tipicidad, hace difícil pensar que este tipo de procedimientos no terminen prestándose para que el legislador utilice encubiertamente esta vía, para sancionar a aquellos jueces que fallan en sentidos que las mayorías políticas no avalan96. Este es el peligro que se genera con la posibilidad de que los poderes políticos tengan injerencia en el nombramiento y remoción de los jueces. En este caso, una acusación constitucional puede desencadenar en una destitución para el ministro enjuiciado. No se trata, indudablemente, de que los jueces no sean responsables por sus actos, sino que lo que se persigue dejar en claro, es que los sistemas de responsabilidad que se prevén deben ajustarse a Derecho, respetar las garantías judiciales mínimas, y así evitar que se malversen sus fines. Lo mismo sucede en el segundo caso, en que los miembros de la cámara alta del Congreso, intervienen en el nombramiento de magistrados para la Corte Suprema. En este sentido, las probabilidades de que un juez díscolo (respecto de la mayoría senatorial) llegue a ser elegido son precarias, pues siempre existe la posibilidad de rechazar el nombramiento, con lo cual el Ejecutivo se ve en la necesidad de presentar un nuevo candidato, dentro de las personas que se le han propuesto. Esta situación hace que el Senado, aunque en la práctica no rechace la mayoría de los nombramientos (como tampoco son muchas las acusaciones constitucionales que prosperan), ejerza enorme presión sobre los magistrados. 2.2. Jurisdicción y Poder Ejecutivo Si observamos fricciones entre el Legislativo y el Judicial, entre este último y el Ejecutivo podemos hablar derechamente de un equilibrio precario en lo que respecta a interferencias, puesto que si la labor por antonomasia del Ejecutivos es: “proveer al bienestar común, de múltiples formas”97, veremos que algunas de estas “formas” se confrontan directamente con la labor esencial de la Jurisdicción, en nuestro ordenamiento jurídico. De la Oliva ha manifestado buenamente cuál debiera ser la correcta manera de percibir a estas dos potestades: “la Administración también tutela el ordenamiento jurídico y realiza el Derecho objetivo… pero no es ése su fin esencial… (que realiza) haciendo cumplir una normas o sancionando su incumplimiento, en cuanto ese Derecho, esas normas se refieren a la actividad administrativa misma. En cambio, la Jurisdicción tutela o realiza el Derecho porque ésta es cabalmente su misión, y hace observar normas jurídicas o sanciona su infracción siendo esas normas reguladores o referentes, en último extremo, a conductas ajenas. La actividad jurisdiccional guarda siempre una última a algo ajeno”98. Si bien De la Oliva ha expresado, a nuestro entender, el punto neurálgico de la interacción entre Ejecutivo y Judicial, en Chile, esto no parece estar tan claro, y a fin de sistematizar los problemas que se suceden entre estas dos potestades hemos elaborado una lista: a) Intervención directa del Ejecutivo en el nombramiento de los magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia. Al respecto, nos remitimos a lo ya dicho sobre la intervención en estos nombramientos por parte del Senado, pues pueden suscitarse idénticos problemas. 95 Cfr. BORDALÍ, Andrés, "Análisis crítico…”, op.cit., p. 73. Cfr. VARGAS, Juan y DUCE, Mauricio, Informe sobre Independencia Judicial en Chile, Due Process of Law Foundation, Junio 2000, p. 26. Disponible en: http://www.dplf.org/uploads/1184356783.pdf. Consultado el 13 de Enero de 2010. 97 DE LA OLIVA, Andrés, DIEZ-PICAZO, Ignacio y VEGAS, Jaime, op. cit., p. 25. 98 Ibídem, el paréntesis es nuestro. 96 31 b) Entre las facultades privativas del Presidente de la República, encontramos la de “velar por la conducta ministerial de los jueces y los demás empleados del poder judicial”, que lleva a cabo formulando los requerimientos correspondientes ante las autoridades competentes (generalmente la Corte Suprema, con lo que se afecta indirectamente la independencia interna del los tribunales de menor jerarquía respecto de sus superiores). Lo cierto es que ésta facultad presidencial es escasamente utilizada, lo que resulta indiciario para presumir la exigua legitimidad que se le atribuye, al prestarse, al igual que en el caso del Senado, para presionar a la cúpula del Poder Judicial para que ejerza control sobre los tribunales inferiores díscolos, propiciando directamente con ello, problemas de independencia intra-sistémica. c) Intervenciones en materia presupuestaria concerniente al Poder Judicial. Existen restricciones a la autonomía financiera de esta potestad, tanto en la elaboración del presupuesto (hecha por el Ministerio de Hacienda), como en la ejecución del mismo, toda vez que los recursos son entregados parceladamente por Hacienda, y las inversiones requieren de trámites burocráticos especializados pero sumamente engorrosos. En esta materia hay opiniones encontradas. Tenemos por un lado quienes exigen independencia económica absoluta por parte del Poder Judicial, entre ellos encontramos, en primera fila, al propio Poder Judicial, quien ha reclamado independencia en éste y en otros sentidos99. Luego encontramos autores como Pablo Rodríguez100 o José Luis Cea101, para quienes urge dotar de independencia económica al judicial, toda vez que: “El presupuesto que corresponde a la judicatura es administrado por personeros ajenos a su estructura administrativa, con prescindencia de sus políticas y de las necesidades que se estiman más apremiantes atendida la naturaleza de sus funciones”102. Por otro lado encontramos autores partidarios de que el sistema que opera en Chile subsista, toda vez que propicia la adecuada transparencia con que debe ejercerse la función judicial, la que debe justificar públicamente qué hace con los dineros y en caso de solicitarlos, para qué los necesita103. Esta es la misma justificación que trasunta el sistema de “financiamiento”, vía Ley de Presupuesto, existente en Chile. Cabe destacar que Rodrigo Correa ha diagnosticado acertadamente, a nuestro juicio, el problema que existe tras estas demandas de independencia económica, sobre todo cuando provienen del propio Poder Judicial, en la voz de ministros de la Corte Suprema. El autor señala: “se ha confundido independencia judicial con autonomía del Poder Judicial. Esta última es, en verdad, autonomía de la Corte Suprema para el gobierno judicial”104. Podemos leer entre líneas el problema más grande que afecta a nuestra independencia judicial, en términos intra-sistémicos, a saber: el absolutismo ejercido por la Corte Suprema, que va más allá de ejercer labores administrativas en el seno de la organización judicial, como veremos en el tercer acápite de este capítulo. 99 ATRIA, Fernando, “Jurisdicción e independencia…”, op.cit., pp. 122 y 138. RODRÍGUEZ, Pablo, op.cit. p. 21. 101 CEA, José Luis, “Fortalecimiento constitucional de nuestra independencia judicial”, en Revista Actualidad Jurídica, Nº 11, Universidad del Desarrollo, enero, 2005, p. 33. 102 RODRÍGUEZ, Pablo, Ibídem. 103 Cfr. VARGAS, Juan y DUCE, Mauricio, op.cit., p. 11. 104 CORREA, Rodrigo, “El gobierno judicial ante la constitución”, en Revista de Estudios de la Justicia, Nº 6, 2005, p. 123. En símil sentido ver: Atria, Fernando, “Jurisdicción e Independencia…”, op.cit., pp. 133 y ss. 100 32 El último de los problemas es tal vez, uno de los más graves y flagrantemente atentatorios contra la independencia judicial, la función judicial y las garantías de subsistencia del ordenamiento jurídico, esto es: d) “Tribunales de Justicia” enquistados en la Administración del Estado. Este punto es materia medular del acápite siguiente, por lo que no o trataremos aquí, con todo no podemos dejar de citar a quien ha expuesto magistralmente la conjugación de estos problemas, Andrés Bordalí Salamanca: “Si quien tiene que aplicar la disposición legal es nombrado, remunerado, dependiente en su cargo y puede recibir instrucciones de la Administración, no se puede presumir que aplica imparcialmente la ley en aquellos casos en que precisamente esa Administración parece interesada”105 Hay ocasiones en que parece estar demás una reflexión que posibilite al lector inteligir el contenido de las citas o, que le ayude a comprender cómo se relacionan con la línea argumentativa del presente trabajo. 2.3. Órganos que ejercen jurisdicción en Chile: proliferación de tribunales en el seno de la Administración del Estado Intentaremos ahora ahondar en la respuesta a al cuestionamiento hecho en nuestro primer capítulo, a saber: ¿cualquier tribunal puede ejercer jurisdicción, o precisan de la concurrencia de ciertos requisitos que los habiliten?, luego, ¿es posible que existan tribunales de justicia ejerciendo jurisdicción ubicados fuera del Poder Judicial (además de los especiales que crea la CPR), enquistados, por ejemplo, en la Administración del Estado? y de ser así, ¿cuáles son esos “demás tribunales”? y, ¿se les puede considerar tribunales de justicia con potestad jurisdiccional? De responder afirmativamente a esta última pregunta, ¿qué consecuencias se desprenden de ello? Nuestra postura respecto de la primera cuestión es tajante, sólo pueden ejercer jurisdicción (entendida ésta función tal como la definimos en el capítulo I), aquellos tribunales que cumplan con ciertos requisitos, o que revistan determinados caracteres. Estas cualidades exigidas, en caso alguno son antojadizas, pues han sido recogidos de la CPR, y a nuestro parecer, adecuadamente interpretados (respecto de la CPR, los tratados internacionales de Derechos Humanos y las leyes pertinentes), por un sector minoritario de la doctrina nacional. Así Bordalí y Ferrada106, partiendo de los artículos 76 y 19 nº 3 de la Norma Suprema, van delineando la función jurisdiccional, al tiempo que esclarecen los caracteres que deben investir a los órganos encargados de ejercerla, en el caso chileno, los tribunales de justicia creados por ley en base a los siguientes requisitos: a) creados por ley orgánica constitucional (incluyendo aquellos que la propia CPR establece, pero que igualmente deben ser regulados por LOC), b) de ejercicio permanente, c) independientes de los Poderes políticos (los que no pueden intervenir en el ejercicio jurisdiccional (in) directamente, dada su legitimidad de origen diverso al del Poder Judicial), d) responsables por su actos como funcionarios públicos o, del Estado, e) siempre de intervención rogada, f) obrando a través de un debido proceso legalmente establecido y tramitado, g) cuya finalidad sea la aplicación del derecho al caso concreto sometido a su conocimiento. 105 106 BORDALÍ, Andrés, “Análisis crítico…”, op. cit., p. 59. BORDALÍ, Andrés Y FERRADA, Juan Carlos, op.cit., pp. 194 y ss. 33 Estos caracteres deben concurrir copulativamente, constituyendo un parámetro objetivo (al ser normativo) de medición para distinguir a un tribunal de justicia o tribunal que ejerce potestad jurisdiccional, de aquellos otros órganos que realizan funciones resolutivas, con facultades sancionadoras inclusive (como sucede con determinados tribunales creados al alero de la administración), pero que en caso alguno pueden ser considerados tribunales de justicia, o potestades jurisdiccionales. A juicio de Ferrada: “el ejercicio de meras potestades resolutivas por parte de los órganos administrativos se asimila al ejercicio de facultades jurisdiccionales, transformando a estos órganos en verdaderas comisiones especiales, lo que obviamente está prohibido en forma expresa en nuestra Constitución”107. El problema radicaría entonces, en una confusión compartida por la mayoría de nuestra doctrina y jurisprudencia, en que no se distingue debidamente entre: a) Potestades resolutivas de los órganos de la Administración del Estado y, b) Potestad jurisdiccional (exclusiva) de los tribunales de Justicia. Ahora bien, si se dan los presupuestos antes señalados en aquellos tribunales que, estando fuera del Poder Judicial, se consideran jurisdiccionales, desde luego que es posible sostener y aceptar su calidad de tribunales de justicia, ejerciendo legítimamente la función jurisdiccional. Así, estos “otros” tribunales”, pueden ser judiciales, ya sea que la Constitución los reconozca en su propio texto, ya sea que la ley los cree, siempre que, reiteramos, concurran los presupuestos108. De no ser así, es dudosa, y nos atrevemos a decir, inconstitucional, su denominación y reconocimiento como tribunales de justicia, sobre todo si adolecen del principal de los requisitos mencionados, la independencia respecto de los Poderes políticos en el ejercicio de sus facultades jurisdiccionales. Por esta razón, sostenemos que es inconcebible (pero si materialmente demostrable en el escenario nacional), que existan tribunales “de justicia” en el seno de la Administración del Estado, irrogándose competencias jurisdiccionales, dado que en la actualidad, estos “tribunales” actúan en situación de dependencia respecto del Poder político, y a meced de las injerencias políticas de los gobiernos de turno. Situación que impide, en términos fácticos, que los justiciables puedan hacer valer sus derechos frente a atropellos perpetrados por la administración, si será ésta misma quien juzgue su propio actuar. Volvemos entonces al viejo problema de los sujetos procesales bipartitas, y lo que es más grave, a la violación de las garantías judiciales que debe revestir todo proceso judicial, en la medida que: a) no hay tercero imparcial; b) no hay debido proceso o proceso legalmente establecido; c) existe interés subjetivo de parte de quien juzga sobre el resultado del asunto; d) 107 FERRADA, Juan Carlos, “Tutela y configuración del derecho fundamental a un juez predeterminado por la ley y potestades administrativas”, en BORDALÍ, Andrés (coord.), Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Lexis Nexis, Santiago, 2006, p. 149. 108 Resulta interesante revisar la opinión que tiene al respecto José Quezada, quien comparte los presupuestos que hemos considerado esenciales a la Jurisdicción empero, su énfasis está dado por la posición que deben asumir estos tribunales “especiales”, cuando se trate de órganos administrativos ejerciendo funciones judiciales. El autor deja claramente establecido que dichos órganos serán tribunales de justicia, en la medida que se encuentren por sobre las partes involucradas al momento de juzgar, toda vez que la Administración es parte interesada en la controversia, el órgano resolutor no puede depender de ella. Ver: QUEZADA, José, op.cit. pp. 31 y 32. Esta idea de supremacía e independencia del órgano juzgador respecto de las partes, en aquellos conflictos que se susciten en el seno de la administración, parece hacer alusión a los nunca creados, Tribunales Contencioso Administrativos, que con la entrada en vigencia de la Ley Nº 18.825 en 1989 y la consecuente eliminación de la frase “tribunales contencioso administrativos”, del artículo 38 inciso 2º, terminaron por radicar esta competencia en la judicatura común, es decir los Tribunales Ordinarios. No obstante, esta idea como hemos visto, no está tan clara en nuestro país, y esta falta de claridad es la que precisamente ha dado lugar a la existencia de tribunales ejerciendo “jurisdicción” al interior de la Administración del Estado. 34 imposibilidad material de igualdad de armas ni derecho a defensa, entre otros problemas. En definitiva, no hay ni puede haber, conceptual ni materialmente, jurisdicción. Por ende, pueden existir órganos de justicia, tribunales propiamente jurisdiccionales fuera del poder judicial, incluso resolviendo sobre cuestiones administrativas, siempre que no dependan de la Administración del Estado, y que concurran las demás exigencias procesales. Empero, esta no ha sido precisamente la nomenclatura por la que se han inclinado y aceptado como legítima, ni nuestra doctrina mayoritaria109, ni la propia Corte Suprema110, y lo que es aún más grave, la postura mayoritaria ha sido avalada por el guardián de la Carta Fundamental, el Tribunal Constitucional111. Siguiendo con las preguntas, estos “demás tribunales de justicia”, con todas las carencias ya señaladas, jamás han sido objeto de un catastro que les cuantifique, menos aún, han sido objeto de un análisis sistemático que se encargue de examinar su “calidad de potestad jurisdiccional”, dilucidando si se cumplen o no los presupuesto mínimos que exige la CPR para poder calificarlos como tribunales de justicia. Para tener una idea de la proliferación de dichas entidades, además de los consagrados en la CPR (que ya revisamos en el primer capítulo), se encuentran regulados por ley, los demás tribunales “especiales de justicia”, que alcanzan un número cercano a los 20. Ya dijimos que el Judicial es un poder difuso, mas, no una potestad capaz de multiplicarse infinitamente y ejercer por doquier, bajo cualquier forma, y de cualquier manera. Es factible dudar de la legitimidad como tribunales de justicia del Ministro de Transportes y Telecomunicaciones, el Director General de Aguas, o la SEREMI de Salud (en virtud de la Ley 19.937 del Ministerio de Salud), por dar algunos ejemplos emblemáticos112, donde claramente sabemos que es el Ejecutivo quien les nombra directamente, siendo su injerencia directa y clara. Por tratarse de órganos resolutores, ligados a la Administración estatal, les rigen otros principios, encontrándose subordinados a sus respectivas estructuras administrativas, cuyos intereses representan y de los que no pueden deslastrarse al momento de resolver los asuntos sometidos a su conocimiento o, aun haciéndolo, no constituyen en modo alguno el tercero imparcial que se precisa para resolver, entre otras carencias que les impiden ser considerados instancias jurisdiccionales. 109 Ver: CEA, José Luis, Teoría del Gobierno… op.cit. p. 174. En el mismo sentido: COLOMBO, Juan., La Competencia, op.cit. p. 20; del mismo autor, La Jurisdicción…op.cit., p. 41- 48. También forma parte de la doctrina procesal dominante: CASARINO, Mario, op.cit. p. 30. 110 Como botón de muestra revisar la sentencia que acoge el recurso de inaplicabilidad formulado a causa del artículo 116 del Código Tributario, deducido por Leonor, Carmen y Mercedes Moral Puig, en representación de la Sociedad Moral Fernández Ltda. Rol Nº 2536-03, con fecha 27 de julio de 2004. 111 Sobre los Directores Regionales del Servicio de Impuestos, en su calidad de Tribunales jurisdiccionales, ver sentencias del Tribunal Constitucional: Rol Nº 616/2006 del 6 de septiembre de 2007. Disponible en: http://www.tribunalconstitucional.cl/index.php/sentencias/download/pdf/93 . Consultado el 4 de Noviembre de 2009. Respecto del mismo tema, y en el ejercicio de la facultad de control de constitucionalidad de las leyes, el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre el proyecto de ley que crea los Tribunales Tributarios y Aduaneros. Resulta interesante el análisis hecho por el Tribunal sobre los caracteres que debe revestir la función judicial, y luego al carácter de tribunal especial que tendría esta “judicatura tributaria”, en virtud del inciso final del art. 5º del COT. Disponible en: http://www.tribunalconstitucional.cl/index.php/sentencias/download/pdf/1076, sentencia Rol Nº 1243, del 30 de diciembre de 2008. Consultado el 4 de Noviembre de 2009. 112 A modo ilustrativo, este es el catastro de Tribunales “especiales” fuera del poder judicial que hemos logrado configurar; están además de los ya mencionados: Juzgados de Policía Local; Tribunales Tributarios y Aduaneros; Tribunales Militares en tiempo de Guerra; Tribunal de Propiedad Industrial; Tribunal de la Contratación Pública; Tribunal de Defensa de la Libre Competencia; Panel de Expertos de la Ley General de Servicios Eléctricos; Comisión Conciliadora de la Ley de Concesiones de Obras Públicas; Superintendencias; Consejo Nacional de Televisión; Comisión Conciliadora de la Ley 19.865; Consejo Nacional de Pesca; Tribunal Arbitral del D.L. 1.930; Jueces árbitro en términos generales, tal como lo establece el art. 5º inciso final del COT. 35 En palabras de Colombo Campbell, “la jurisdicción es privativa de los tribunales de justicia, no importando que estos formen o no parte del Poder Judicial. Se confirma así que todo órgano público que tenga jurisdicción es tribunal de justicia en la medida que ejerce tal función: consecuentemente, la jurisdicción es privativa de los tribunales de justicia”113. Esto es lógica pura pero, una tautología que lamentablemente no resulta inocua para el Estado de Derecho en la actualidad. En efecto, tribunal de justicia es aquel que ejerce jurisdicción, luego la función jurisdiccional da al órgano que la ejerce la calidad de tribunal de justicia. El problema radica en el modo en que han entendido tanto el Sr. Colombo como la mayoría de la doctrina nacional, el concepto de jurisdicción. Sus interpretaciones de los preceptos constitucionales, que configuran las características que mencionamos como esenciales a la jurisdicción (y que legitiman al órgano que la ejerce), dan lugar a una desnaturalización del verdadero sentido y alcance de dichas normas114, posibilitando la existencia de tribunales que rayan en lo inconstitucional. Dado que, estos tribunales, ejercen funciones que no son propias de su competencia, y lo que es más grave, se adjudican aquella competencia que constituye el núcleo esencial de la potestad jurisdiccional, es decir, garantizar el respeto y la vigencia del ordenamiento jurídico, a través de la realización del derecho y del aseguramiento de los derechos ciudadanos. Por tanto, el que existan órganos administrativos, ejerciendo funciones jurisdiccionales (situación bastante cuestionable si no concurren los requisitos que mencionamos), no significa que debamos considerarlos como tribunales de justicia, a los que excepcionalmente les toque actuar como tales por mandato legal, siendo su labor primordial de carácter político. Pues para que ejerzan jurisdicción, han de cumplir con los caracteres revisados, y sólo así podrán considerarse tribunales de justicia. De lo contrario, las consecuencias que se desprenden pueden ser dos: a) la función que ejercen no es de naturaleza jurisdiccional, pudiendo ser administrativa, o de cualquier otra índole, por tanto estaríamos frente a un problema de denominación de la función, y con ello salvamos el tener que identificarlos como tribunales de justicia o, b) estamos derechamente frente a órganos incompetentes jurisdiccionalmente e inconstitucionales absolutamente, por contravención a los artículos 7º, 6º y 5º inciso 2º de la CPR. 3. Independencia Interna y Externa del Poder Judicial Como hemos señalado ya, cuando apelamos a independencia interna del Poder Judicial, aludimos a su estructura, a su orgánica funcional eminentemente jerárquica. En cuanto a la independencia extra- sistémica, esto lo hemos tratado ya en los acápites precedentes en dos 113 COLOMBO, Juan, La Jurisdicción…op.cit. p. 48 Sentido y alcance que, a nuestro juicio, es el adecuado a la luz de las garantías constitucionales de corte judicial que la mayoría de los sistemas democráticos de derecho comparten. Empero, no desconocemos cuál fue la intención del constituyente al redactar el actual artículo 76 de la CPR chilena. En las actas oficiales de la sesión 298, quedó de manifiesto la preocupación por la derogación, precisamente de los tribunales “de justicia” que hemos catalogado de inconstitucionales, si la función jurisdiccional quedaba entregada exclusivamente a los tribunales de justicia integrantes del poder judicial. Pero si bien la historia fidedigna de la norma, es un criterio de interpretación relevante, este no puede primar si con dicha interpretación se contravienen las propias normas constitucionales, hoy reforzadas por los tratados internacionales de derechos humanos vigentes en Chile, los que integran el derecho nacional. Por tanto, la interpretación, a nuestro juicio más idónea, es aquella que persigue armonizar todas las normas atingentes al tema dentro, del ordenamiento jurídico, teniendo como norte garantizar de la mejor manera posible los derechos fundamentales de las personas. Disponible en: http://www.bcn.cl/lc/cpolitica/constitucion_politica/Actas_comision_ortuzar/Tomo_IX_Comision_Ortuzar.pdf, Consultado el 4 de Noviembre de 2009. 114 36 sentidos: a) directamente: órganos ajenos al pode judicial, especialmente los administrativos, ejerciendo funciones “jurisdiccionales”; b) indirectamente: situaciones en que interviene los poderes políticos ya no como tribunales de justicia, pero si en la toma de decisiones que afectan sustancialmente el ejercicio de la jurisdicción por los tribunales de justicia, mermando su independencia, atándoles a los intereses de las otras potestades. Con todo esto puede resumirse en la intervención de los poderes de diversa legitimación, política en este caso, en el ámbito de competencias reservadas al Poder Judicial, ya sea visto globalmente, ya sea considerando a cada uno de los jueces, entendiéndolo como poder difuso. No nos queda más que referirnos entonces a la independencia interna del Judicial. Para ello, hemos elaborado una lista de los problemas que aquejan a la jurisdicción, toda vez que los tribunales de base se encontrarían en situación de “dependencia” de sus superiores jerárquicos en razón de lo siguiente: a) Incidencia en la designación de magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia, toda vez que presentan listas de candidatos para que el Ejecutivo elija entre las alternativas que el Poder Judicial propone. b) Carrera funcionaria, y sistema de calificaciones y ascensos, que en palabras de Bordalí se traduce en: “ha sido el sistema de ascensos y la división de los jueces en grados jerárquicos el instrumentos que mejor se ha prestado para controlar y mermar la independencia de los jueces”115 c) Control disciplinario ejercido por los tribunales superiores sobre los inferiores, como ocurre en el caso del juicio de Amovilidad por responsabilidad disciplinaria. En esta materia, Bordalí ha descrito los problemas más graves que enfrenta el control disciplinario, a saber: i) tipicidad de los ilícitos, ii) posibilidad de controlar el mérito de las resoluciones judiciales vía recurso de queja, iii) restricción de derechos fundamentales y, iv) debido proceso en el enjuiciamiento disciplinario de los jueces116. Todo lo anterior se traduce en un problema asociado a la libertad/independencia con que los jueces “aplican el derecho” en los casos sometidos a su conocimiento. Si bien nuestra cultura jurídica no es tributaria del principio del precedente judicial, sabemos que la Corte Suprema, a través del recurso de casación, tiene y debe ejercer una labor de armonización respecto de la adecuada interpretación que cabe hacer de las normas jurídicas. Lo esperable y razonable, es que existiese una coherencia entre los razonamientos de los Tribunales Superiores de Justicia y los inferiores, pero en Chile esto no sucede así, ni siquiera se puede aspirar a una coherencia en los razonamientos de la propia Corte Suprema frente a asuntos similares, que son resueltos en diversos sentidos por la misma, en sin fundamentar mayormente los cambios de criterios. En esto último radica uno de los mayores problemas que afronta la Jurisdicción: la adecuada fundamentación de sus fallos, situación más grave aun si se trata de derechos fundamentales117. 115 BORDALÍ, Andrés, “Análisis crítico…”, op.cit. p. 69. Ídem, pp. 71 y ss. 117 Respecto del manejo de dogmática de los derechos fundamentales en la actualidad, y cómo la jurisdicción ha contribuido a que este manejo deficitario se sostenga, tanto en Cortes de Apelaciones y Corte Suprema, como a nivel de Tribunal Constitucional, ver respectivamente: GÓMEZ, Gastón, Derechos fundamentales y recurso de protección, Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, 2005. ACCATINO, Daniela, “La interpretación de los derechos fundamentales y la seguridad jurídica. Una mirada a la práctica constitucional chilena”, en BORDALÍ, 116 37 Pero, las facultades que posee la Corte Suprema a propósito del recurso de casación, no pueden traducirse en que ésta se entrometa en asuntos que no están siendo sometidos a su conocimiento, (a propósito por ejemplo, de la presentación de un recurso de queja), e instruya y presione a los tribunales inferiores que sí están conociendo del asunto, para que fallen conforme a sus ideas preconcebidas118. Esta última situación es manifestación de la suma de los cuatro problemas antes señalados, pues la independencia de cada uno de los jueces de la República se ve amenazada, más que por las injerencias externas de los poderes políticos, como por las presiones a puertas cerradas de que son objeto los jueces al interior de su organización. 4. Función Judicial y Derechos Fundamentales Habiendo revisado los problemas que se siguen de la falta de independencia intra y extrasistémica que aquejan al Poder Judicial, cabe ahora referirnos a cómo esto se manifiesta a nivel de derecho fundamentales, toda vez que como ya hemos reiterado, la jurisdicción tiene esta condición de “garante especial” del ordenamiento jurídico. 4.1 Independencia Judicial y respeto del debido proceso de los justiciables ¿Es posible exigir la garantía del debido proceso a todo órgano que ejerza jurisdicción?, la respuesta es SI. Como ya vimos, no todos los órganos que ejercen “jurisdicción” a ojos de la doctrina y jurisprudencia mayoritaria en Chile, son realmente tribunales de justicia, por tanto esta garantía en principio es exigible sólo a estos últimos. Así como también, de una vez y por todas, cuando nos refiramos a función judicial, aludiremos exclusivamente a la definición que construimos en el primer capítulo, la cual sólo pueden ejercerla los tribunales que cuentan con los requisitos ya señalados (por Bordalí y Ferrada), por tanto entiéndase excluidos de esta denominación a los demás “tribunales” enquistados en la Administración del Estado, pues son órganos con potestad resolutiva, y nada más. En Chile, si bien nuestra Carta Fundamental no habla de debido proceso expresamente, debemos entender que este concepto es sinónimo de la garantía judicial de “justo y racional procedimiento”, consagrada en el art. 19 nº 3 inciso 5º de la CPR. En cuanto a los contenidos de esta garantía en nuestro ordenamiento jurídico, es importante considerar que se trata de un bloque normativo constitucional que abarca: a) art. 19 nº 2: igualdad ante la ley b) art. 19 nº 3 inciso 1º: igual protección en el ejercicio de los derechos c) art. 19 nº 3 inciso 2º: derecho a defensa letrada d) art. 19 nº 3 inciso 3º: derecho de acceso a la justicia119 e) art. 19 nº 3 inciso 4º: tribunales establecidos por ley f) art. 19 nº 3 inciso 5º: proceso previo legalmente tramitado Andrés (coord.), Justicia constitucional y derechos fundamentales, Lexis Nexis – Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile, Santiago, 2006, pp. 17-29. Finalmente y para no pecar de fatalistas, recomendamos revisar sobre el tema el aporte de la obra: ALDUNATE, Eduardo, op.cit. pp. 105 y ss. 118 Cfr. SQUELLA, Agustín, op.cit. pp. 18 y 19. 119 Para una visión panorámica del estado del arte respecto del derecho de acceso a la justicia en Chile ver: ROSENBERG GONZÁLEZ, Daniela, “Acceso a la justicia de la población menesterosa en Chile: problemas de constitucionalidad de los medios arbitrados por el legislador para el efectivo cumplimiento de esta garantía”, en Derecho y Humanidades, Nº 15, 2009, pp. 199 a 212. 38 Como vemos, el debido proceso es una plataforma normativa a través de la cual se debe llevar a cabo la función judicial. A fin de no ser reiterativos, recomendamos al lector/a remitirse a los acápites precedentes de capítulo, a fin de que pueda contrastar la viabilidad de exigir que estas normas se materialicen en aquellos casos en que los tribunales dependientes del Ejecutivo resuelven situaciones en que, es la propia Administración del Estado la que actúa amenazando, limitando o conculcando los derechos de los y las sujetos/as en general, y más grave aun cuando se trata de derechos fundamentales. No será un ejercicio difícil constatar la imposibilidad de exigir estas garantías a tribunales con intereses subjetivos en las causas que resuelven. Por ello es que el constituyente ha establecido en el art. 38 inciso 2º, lo siguiente: “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley”. ¿Cuáles son los tribunales que determinó la ley? Pues, al no haberse creado los Tribunales de lo contencioso administrativo, lo razonable es que estos asuntos sean sometidos al conocimiento de los tribunales ordinarios de justicia, de no ser así, ¿qué garantiza al ciudadano/a que sus derechos serán respetados?, o más simple, ¿quién garantiza sus derechos? Esta labor contenida en el artículo precitado, corresponde precisamente a una actuación de la judicatura que responde a su labor de control de los poderes políticos, en cumplimiento de su rol como poder contramayoritario. 4.2 Independencia Judicial y respeto de los derechos fundamentales frente a las mayorías políticas Respecto del carácter contramayoritario del Poder Judicial, cabe destacar que esta concepción se condice con la ida de frenos y contrapesos entre los tres poderes estatales. Tanto el Legislativo como el Ejecutivo representan a las mayorías políticas, y en el ejercicio de sus funciones tienen como límite los derechos fundamentales y los preceptos constitucionales en general. Empero, para que esta garantía se haga efectiva, es preciso contar con una entidad independiente respecto de estos, que contenga la voluntad de estas mayorías, a través de la contrastación de sus acciones con los preceptos constitucionales, especialmente cuando se encuentren involucrados derechos fundamentales de los justiciables frente a alguna de estas entidades mayoritarias120. En este sentido, para que efectivamente el poder limite al poder, la labor de control del Judicial ha sido constitucionalmente establecida, a saber: “respecto de la Administración del Estado (art. 38 inc. 2º CPR y art. 93 nos 3, 4, 8, 9, 13 y 16 CPR) y del Legislador (art. 93 nos 1, 3, 6, 7, 14 y 15 CPR). Además el poder jurisdiccional ordinario puede cumplir esa función de control a través del Recurso de Protección (art. 20 CPR), cuando los poderes del Estado vulneran los derechos fundamentales de los ciudadanos. También con un carácter más específico el Habeas Corpus (art. 21 CPR) permite a los jueces controlar los actos del Estado”121. 120 En este sentido y para una revisión más exhaustiva del tema ver en doctrina nacional: BORDALÍ, Andrés, “Análisis crítico…”, op.cit., p. 65. Del mismo autor: “La doctrina de la separación…”, op.cit., p. 215. Ver a su vez: CAROCCA, Alex, “Bases constitucionales del sistema procesal chileno”, en FERRADA, Juan Carlos (coord.), La constitucionalización del Derecho chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003, p. 223. En doctrina comparada cita obligada es: FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y Razón: teoría del garantismo penal, Trotta, Madrid, 1998, p. 580 y ss. 121 BORDALÍ, Andrés, “Análisis crítico…”, op.cit. p. 64. 39 Valga reiterar, las dificultades que envuelven las situaciones mencionadas en los acápites precedentes, a la hora de garantizar adecuadamente los derechos fundamentales en Chile. Con los problemas de independencia intra y extra-sistémica que aquejan la función judicial, peligra la consecución del fin que hemos propuesto para la jurisdicción, realizar el derecho, ejerciendo como garante especial, respecto del ordenamiento jurídico en general y de los derechos fundamentales, en particular. 4.3 ¿En qué sentido podemos hablar de la Jurisdicción como Poder? Desde un enfoque estrictamente normativo, podemos decir que la Jurisdicción se consagra expresamente, a nivel constitucional en Chile, como un “poder del Estado”, dada la adscripción a la teoría de la separación de poderes que acoge nuestra Carta Fundamental (Art. 76). Con todo y para la tranquilidad del profesor Fernando Atria, hemos de contestar a esta pregunta del siguiente modo: la Jurisdicción es poder en sentido contramayoritario, y como ya hemos señalado, hace las veces de un “contra-poder” al ejercer funciones de control sobre los demás poderes, poderes políticos por cierto, en el sentido de representativos y con calidad de agentes, pues cuentan con sus propios intereses colectivos. No así el judicial, cuyo interés no puede ser otro que el ejercer debidamente su función, para el cumplimiento de su fin. En este sentido, retomamos las ideas tanto de Atria122 y como las palabras de Rodrigo Correa123, en el entendido de que no debe confundirse independencia judicial (es decir, sujeción solamente a la ley en el ejercicio de su labor), con autonomía del Poder Judicial (encarnado por antonomasia en la Corte Suprema), toda vez que el Judicial se esgrime como un poder de naturaleza y legitimidad diversa a los poderes de corte político. Esto en razón de su función como ya hemos visto, lo que impide que el Judicial pueda tener presente intereses diversos (como mejores remuneraciones, por dar un ejemplo), a aplicar el derecho dando a cada uno lo que en derecho corresponde. Por ello, el Judicial no tiene la calidad de agente que pueden tener los demás poderes, pero eso no implica que la Jurisdicción no adquiera un cariz de potestad en el marco de la teoría de frenos y contrapesos ya revisada. 122 123 ATRIA, Fernando, “Independencia Judicial…”, op.cit. p.133 y ss. CORREA, Rodrigo, “El gobierno judicial…”, op.cit. pp. 123 y ss. 40 CAPÍTULO III: RECONSTRUYENDO LA FUNCIÓN JUDICIAL EN CHILE: UN CAMINO ALTERNATIVO AL ART. 76 DE NUESTRA CARTA FUNDAMENTAL El parámetro de encuadre de la función judicial, antes descrito de la mano de Bordalí y Ferrada, y que nos permitió vislumbrar los requisitos con que debe contar un tribunal para ejercer verdaderamente jurisdicción, y ser considerado (con lo ya argumentado) como parte de esta contrapoder conformado por todos los tribunales de justicia de la República, nos permite entender adecuadamente el Capítulo VI de la CPR. Este debe ser interpretado a la luz de las normas dogmáticas conocidas como garantías judiciales124, que integran el catálogo de derechos fundamentales, el que se encuentra además reforzado por las normas internacionales de Derechos Humanos, ratificadas y vigentes en Chile, por mandato de la misma CPR (art. 5º inc. 2º). Siendo un axioma jurídico, el que la parte dogmática de la CPR informa y actúa como límite a la estructura orgánica de nuestro sistema jurídico, es imposible desconocer las garantías que allí se consagran, ni tampoco es permisible interpretarlas limitando su real sentido y alcance. Esto último es precisamente lo que ha hecho la doctrina mayoritaria de nuestro país, al desnaturalizar conceptos como el que nos convoca, la jurisdicción. A su vez, este marco de interpretación nos permite salvar la actual redacción de nuestra carta fundamental, que en su art. 76 establece indicios del contenido de la función judicial. Así el Poder Judicial está conformado por los tribunales ordinarios y especiales que consagra la ley, en este caso el COT en su artículo 5º, y respecto de los demás tribunales de Justicia existentes en Chile, estos pueden o no pertenecer al poder judicial, pero para ser catalogados como tribunales de justicia deben sujetarse a los preceptos señalados por la doctrina nacional minoritaria ya citada. Como se aprecia pueden existir tribunales de justicia fuera del Poder Judicial, además de los expresamente consagrados, pero sólo y sólo sí se ajustan a las garantías judiciales consagradas constitucionalmente. ¿Cómo debemos reinterpretar entonces el Art. 76 de la CPR? Más o menos así: El Art. 76 entrega competencia exclusiva (reserva) a los tribunales de justicia para ejercer jurisdicción (núcleo esencial de la función judicial) en nuestro país y de manera independiente (en términos extrasistémicos), respecto del accionar de los poderes políticos. Estos tribunales de justicia, pueden o no pertenecer a la orgánica del Poder Judicial, no obstante, seguir siendo “tribunales de justicia legítimos”, toda vez que siendo facultados para ejercer jurisdicción, sean independientes de los poderes políticos (democráticamente elegidos). Por lo que, no habría realmente tribunales de justicia donde no hay independencia, como es el caso los tribunales enquistados en la Administración del Estado, los que pueden resolver y ejecutar sus resoluciones, pero en caso alguno, ejercer jurisdicción por carecer de independencia, y menos ser apellidados como “de justicia”. Esto es así por la disposición dogmática contenida en el art. 19 nº 3 inc. 4º de la CPR, que establece el debido proceso como garantía judicial esencial para el ejercicio de la jurisdicción. A su vez, el debido proceso como exigencia constitucional se encuentra reforzado gracias al reenvío expreso que realiza el art. 5º inc. 2º de la CPR a normas internacionales de protección de derechos humanos ratificadas y vigentes en Chile. Entre las normas internacionales directamente vinculantes encontramos: 124 Las reseñadas en el acápite referente a la Independencia Judicial y el debido proceso de los justiciables. 41 a) Declaración Universal de DDHH Art.10 b) Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966. Art. 14 c) Convención Interamericana de DDHH (Pacto de San José de Costa Rica) de 1969 artículos: 8.1, 25, 2, y 1.1. Lamentablemente con la noción mayoritaria de Jurisdicción que se maneja en Chile actualmente, es posible dar cabida una serie de situaciones irregulares, como son los problemas mencionados en nuestro capítulo II, siendo los más graves a juicio de esta autora: a) tribunales, mal llamados de justicia, dependientes de la Administración del Estado; b) ausencia de reconocimiento de la labor garantista que realizan los tribunales de justicia, pues el concepto pone el énfasis en la resolución de las controversias, obviando la importancia de los resguardos necesarios para que el proceso llegue a buen puerto; c) inadecuado entendimiento de la garantía del debido proceso; d) escasa importancia en la práctica (no así teórica, aunque demagógica en realidad) del requisito de independencia de los tribunales de justicia. Es precisamente aquí donde se palpa la necesidad de claridad teórica, y la posibilidad de llevarla a la práctica, ajustando las instancias para que dicha teoría sea sostenible y cumpla su cometido. La falta de claridad teórica o la imposibilidad de sustentar jurídicamente una idea por contradecirse con el ordenamiento jurídico en su conjunto, hacen inviables ciertos institutos que terminan controvirtiendo sus propios fines. Así, con el actual concepto doctrinal de jurisdicción, y la falta de claridad sobre los presupuestos que a esta noción dan forma, se genera interpretaciones normativas que rayan en la inconstitucionalidad, o son abiertamente inconstitucionales, como las que se desprenden de la idea de función judicial y función jurisdiccional como conceptos distintos. Para ser más precisos, la miopía del concepto de función judicial, y los problemas que de ello emanan, generan un incumplimiento de las normas constitucionales: art. 19 nº 3 inc. 5º y el propio art. 76. Por ende, no ha de extrañarnos que se incumplan también, a causa de lo mismo, normas internacionales como las ya citadas. Esta última situación, parece ser una constante en Latinoamérica, y desde luego en Chile, baste para ello revisar el estado de cumplimiento de las sentencias dictadas, por ejemplo, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH), en casos en que el Estado Chileno ha violado derechos fundamentales, constitucionalmente consagrados125. Si bien el trabajo de reinterpretación ya se ha hecho en parte, al analizar primero la función judicial en Chile, y luego al revisar los problemas que de ello se desprenden, debemos decir igualmente que: al relacionar la parte orgánica y la dogmática de nuestra CPR, veremos que estas normas deben interpretarse apelando primero a los principios constitucionales, segundo, al natural sentido y alcance que deben tener las normas constitucionales conocidas como garantías judiciales. Este sentido y alcance, esta dado por: 1) el fin de la jurisdicción; 2) el modo de cumplimiento de su labor (en independencia y por medio del debido proceso), y 3), a la luz del reenvío del Art. 5º inciso 2º que hace el constituyente. Sólo así es posible erigir al judicial como garante especial del ordenamiento jurídico. 125 A modo de ejemplo revisar: Resolución de la Corte IDH, de 21 de Septiembre de 2009, sobre cumplimiento de sentencia en el caso Palamara Iribarne vs. Chile, página 3 en adelante, considerandos 6 y 14. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/supervisiones/palamara_21_09_09.pdf Consultado el 21 de Enero de 2010. 42 CONCLUSIÓN Con la actual situación que se vislumbra en Chile, en torno a la concepción dominante de función judicial, es posible apreciar la nula observancia del principio de supremacía constitucional. Esto porque con las interpretaciones hechas por la doctrina mayoritaria sobre ciertas garantías judiciales, y sobre cómo deben estas ser aplicadas por los órganos que ejercen jurisdicción (aceptando plenamente tribunales al interior de la Administración), adolecen de inconstitucionalidad, y por ende pasan por sobre el natural sentido y alcance que debe darse a estas normas. Así, el principio de supremacía constitucional que obliga a los Estados, sus órganos y funcionarios así como a toda persona a respetar los preceptos constitucionales, y aplicar el límite a la soberanía emanado por el respeto a los DDFF, reforzados por el Art. 5º Inc. 2º de la CPR, es desconocido, vía la desnaturalización de la función judicial. Lo que resulta igualmente grave es que esta misma situación, contraviene la obligatoriedad de las resoluciones de los Tribunales y Organismos Internacionales establecidos (y aceptada su competencia), en los tratados internacionales, en este caso la CADH como ya vimos. A su vez, la doctrina nacional se desentiende de las reglas básicas de interpretación de tratados internacionales, establecidas en la Convención de Viena de 1969 (sobre derecho de los tratados, artículos 31 al 33), y en el articulado de la CADH (Art. 29), en que deben usarse las propias normas de interpretación establecidas por los propios tratados, y no puede esgrimirse norma interna para desobedecer las normas internacionales, menos si contravienen la propia constitución. Por tanto, la Corte Suprema así como el Tribunal Constitucional en Chile, deben ante todo, recordar su sujeción al principio de juridicidad y adecuar su comportamiento a estas disposiciones, no mal utilizando el concepto de independencia judicial para no obedecer normas de derecho vigente. Precisamente esta independencia es la que hace posible la realización del derecho y la garantía de los derechos fundamentales de los justiciables. Como hemos podido apreciar son múltiples los problemas asociados a la noción de Jurisdicción en nuestro país. Con la definición que propusimos (nutrida de los aportes de doctrina nacional minoritaria, pero avalados por doctrina comparada y normas de derecho internacional de derechos humanos vigente en Chile), es posible superar la estrechez de la concepción decimonónica de Jurisdicción que nos otorga indirectamente el constituyente en el art. 76. Con este concepto más inclusivo, es posible abordar toda la actividad jurisdiccional que ejercen nuestros tribunales, más allá de la resolución de causas civiles y criminales. Así mismo, nuestra definición permite que el Judicial como poder contramayoritario cumpla su cometido: realizar el derecho, garantizando su eficacia y la subsistencia del ordenamiento jurídico, erigiéndose como verdadero asegurador de los derechos de las personas. Sólo así nos encontraremos en un Estado de Derecho, plenamente democrático, respetando ante todo la norma matriz del sistema jurídico, nuestra Constitución, pues, tal como ha quedado demostrado, no adolecemos de normas constitucionales para construir una noción de Jurisdicción acorde a las garantías exigidas en la actualidad a todo Estado de Derecho contemporáneo. Una vez más lo faltante, parece ser, voluntad política o, en su defecto, clases de dogmática constitucional para más de algún jurista. 43 BIBLIOGRAFÍA ACCATINO, Daniela, “La interpretación de los derechos fundamentales y la seguridad jurídica. Una mirada a la práctica constitucional chilena”, en BORDALÍ, Andrés (coord.), Justicia constitucional y derechos fundamentales, Lexis Nexis – Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile, Santiago, 2006, pp. 17-29. 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