1 TEMAS DE ACTUALIDAD EN DERECHO ELECTORAL. ENFOQUES CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONAL por Néstor Pedro Sagüés Sumario: I. Introducción. II. Desarrollo. 1. Expediente 467/2009, Juan J. F. Rodríguez Otero. 2. Expediente 510/2009. Claudia A. Guerrero. 3. Expediente 175/2005. Alianza por Nayarit. 4. Expediente 488-9/2007, Bernabé Esquer Peraza. III. Recapitulación y conclusiones. IV. Bibliografía. (*) I. Introducción. El objeto de este trabajo es analizar cuatro sentencias emitidas por el Tribunal Electoral Federal de México, donde se debaten asuntos concernientes a residencia, ciudadanía y libertad de expresión. En cada caso se expondrán los puntos más controvertidos y con posterioridad, sin pretender agotar la temática enfocada, se formularán algunas reflexiones en términos de derecho constitucional y derecho convencional, o sea, internacional de los derechos humanos. Por último, se insinuarán conclusiones comprensivas de todos los fallos considerados. II. Desarrollo. 1. Expediente Sup-JDC 467/2009, actor: Juan José Francisco Rodríguez Otero. a) litis y sentencia. El presente caso alude a la impugnación de una lista de candidatos a diputado federal de representación proporcional, correspondiente a la cuarta circunscripción, elaborada por el Comité Ejecutivo Nacional del Partido Autonomista Nacional. El actor sostuvo que tenía el mejor derecho para ocupar el octavo lugar de tal nómina, en lugar del aspirante seleccionado por el aludido Comité Ejecutivo Nacional. En concreto, el accionante acusó de reiterada y sistemática omisión a dicho Comité, de dar transparencia y publicidad al proceso de selección de candidaturas por el principio de representación proporcional. Alega que se infringió el derecho 2 de petición (por él ejercitado al postularse a candidato), al no tener una respuesta por escrito. También, el de información, ya que existe una omisión dolosa de publicar los resultados del proceso de selección. Explicó, asimismo, que demostró su residencia efectiva en el Estado miembro de la Federación Mexicana por el cual se presentaría a elecciones (el de Guerrero), cosa que no hizo quien en cambio fue seleccionado por el Comité. Expone igualmente que por sus méritos y antecedentes, incluso partidarios, tenía pleno derecho a resultar escogido. Discute también la documentación presentada por el postulante reclutado por el Comité Ejecutivo, ya que evidencia la prefabricación de documentos, por vicios que detecta en la carta de aceptación del proceso de designación directa de los candidatos, y el hecho de haberse suscripto la solicitud de participación por el candidato titular, pero no por el suplente. El Tribunal electoral admite que efectivamente se violó el derecho de petición establecido en el art. 8º de la constitución, al no informarle el Comité Ejecutivo las razones por las que se propuso a otra persona en lugar del demandante, pero que ello se encuentra purgado porque el Juez Instructor del Tribunal Electoral requirió tal documentación y se le confirió vista al actor, con lo que se habría colmado su reclamo. Con relación al problema de la residencia, el Tribunal Electoral advierte que en el tipo de elección donde deseaba intervenir como candidato el actor, se trataba de comicios según el principio de representación proporcional, mediante listas regionales. En éstas, basta con ser originario o vecino, con residencia efectiva de más de seis meses, de alguna de las entidades federativas que comprende la circunscripción en la que se realice la elección. (ps. 31/2). El candidato seleccionado para el lugar al que aspiraba el actor, no era originario ni residente en el Estado de Guerrero, pero sí del Distrito Federal de México, que formaba parte de la Cuarta Circunscripción Plurinominal, de la que igualmente era integrante el Estado de Guerrero. Por ende, podía ser legal y constitucionalmente postulado por el Comité Ejecutivo, como se hizo. En este punto, el Tribunal Electoral sienta una doctrina de sumo interés: que los partidos políticos no pueden, a su discreción, aumentar o disminuir los 3 requisitos de elegibilidad u oriundez, más allá de las prescripciones constitucionales y legales en vigor. En cuanto al método de reclutamiento como candidato del actor, el fallo alerta que según los estatutos del Partido político respectivo, los candidatos son seleccionados a través de una propuesta formulada por la Comisión Nacional de Elecciones del Partido, que propone al Comité Ejecutivo Nacional del mismo, en los casos de excepción previstos por el Estatuto, la designación de los candidatos. Estos métodos excepcionales son dos: la elección abierta y la designación directa (p. 34). Según el régimen interno del partido, el Comité Ejecutivo Nacional designó de forma directa a los candidatos a cargos de elección popular, “previa opinión no vinculante de la Comisión Nacional de Elecciones”. De acuerdo con la “invitación” formulada por el Comité Ejecutivo Nacional, éste “podrá” tomar en cuenta distintos elementos (liderazgo personal, preparación académica y profesional, etc.), como también “podrá” realizar entrevistas personales. El Tribunal electoral subraya que se trata de mecanismos opcionales para el Comité Ejecutivo Nacional, por la que éste ejercía una “facultad discrecional” al estudiar la nómina no vinculante elaborada por la Comisión Nacional de Elecciones. Esa facultad discrecional, concluye el Tribunal Electoral, se ejerce “libre y prudencialmente”, y no es una “obligación” para quien la practica (pág. 41). En tal contexto, el Tribunal Electoral advirtió que si bien el Comité Ejecutivo del Partido estableció que el octavo lugar de la nómina de candidatos correspondía al Estado de Guerrero, no era necesario o determinante ser residente, vecino, u oriundo del mismo, para ser postulado (p. 43, 46). Si así hubiera sido, habría una violación con el artículo constitucional referido, que no exige tales recaudos, bastando con residir en alguna de las entidades federativas de la circunscripción plurinominal. El Tribunal destaca que en la representación política por el criterio de la proporcionalidad, no se atiende a la territorialidad como elemento determinante o fundante de la relación entre votantes y elegidos, sino que se privilegia la relación entre electores y opiniones políticas, asumidas por los partidos. En cambio, en la representación por mayoría relativa, vigente en las circunscripciones uninominales, sí se puede presuponer y demandar la existencia 4 de una vinculación directa territorial entre electores y elegidos (p. 49). Todo ello sin perjuicio de la directriz general, enunciada por la Sala Superior, de que los elegidos deben provenir del mismo núcleo territorial de de los electores, tesis no exigible en el caso bajo examen (p. 51). Por lo demás, en la experiencia habida, varias veces el Partido Acción Nacional llevó como candidatos, en las elecciones del mismo tipo que las aquí consideradas, a personas provenientes o residentes de otro Estado, pero englobado en la misma circunscripción (p. 52 y sigts.). Con relación a los cuestionamientos sobre presunta prefabricación de documentos, la Sala Superior concluye que se trató de afirmaciones generales, vagas y dogmáticas, no probadas. b) comentarios. Seleccionaremos algunas facetas del caso. Respecto de la violación del derecho de petición, respecto de documentación que debió haberse comunicado en su oportunidad al actor, concerniente al proceso de descarte de su postulación (en particular, en cuanto las razones sobre tal decisión), cabe pensar que no necesariamente resulta convalidada por su posterior ingreso en la etapa de la justicia electoral, para el supuesto de que tal omisión hubiese dificultado el ejercicio del derecho de defensa del accionante. En efecto, de darse tal lesión, ese agregado en sede jurisdiccional, tardío, no era suficiente. Sin embargo, correspondía al actor alegar y probar en qué medida tal incorporación posterior le habría sido indispensable, antes, para plantear y acreditar de modo adecuado su pretensión procesal; o sea, demostrar cómo efectiva, y no difusamente, se perjudicó su derecho de defensa. Con relación al tema de fondo, existe una situación de hecho irregular: que un partido político postule como candidato, “en representación” de una entidad federativa, a alguien que no es oriundo ni residente en ella (v. pág. 53), importa un acto al menos éticamente discutible, por más que ese sujeto sea oriundo o residente de otra entidad federativa, de la misma circunscripción plural que engloba a la primera entidad. Cabe vislumbrar que el fallo que rechaza el planteo invalidatorio del actor, por entender que aquella situación no viola el derecho positivo en vigor en materia de reclutamiento de candidatos por método extraordinario de las elecciones proporcionales, podría de todos modos haber asumido el rol de una 5 sentencia exhortativa, (1) requiriendo al legislador un cambio en el dispositivo constitucional o legal vigente. Otro aspecto del fallo que promueve reflexiones es respecto del margen de maniobra de un órgano estatal cuando cumple tareas con competencias discrecionales. Es cierto que en esa función dispone de un amplio margen de opciones, pero cabe recordar, y la sentencia debería quizá haberlo destacado, que la discrecionalidad, de todos modos, es incompatible con la arbitrariedad; y que si un cuerpo propone discrecionalmente a alguien, debe dar razones aceptables, dentro de su amplitud de espacio jurídico y político. Una cosa es tener arbitrio, y otra, ejercerlo con arbitrariedad. (2) Lo primero es posible. Lo segundo es inadmisible, aún, repetimos, en el contexto de la discrecionalidad. 2. Expediente 510/2009. Actora: Claudia Angélica Guerrero, y otros. a) litis y sentencia. En la aludida causa se discutió una resolución de la Junta Local Ejecutiva del Instituto Federal Electoral en el Estado de San Luis Potosí, por la que se notificó a una serie de electores un cambio de sección electoral (de la 1304, municipio de Graciano Sánchez, a la 1107, municipio de San Luis Potosí). La medida cuestionada se adoptó por encontrarse tales ciudadanos erróneamente georeferenciados, debido a que, según sus domicilios, debían votar realmente en la sección electoral 1107, y no en la que inicialmente fueron apuntados. La mayoría del Tribunal Electoral entendió que esa modificación no significó un cambio de sección electoral, sino una corrección de sus datos registrales, debido a un problema de “georeferenciación” de su domicilio efectivo. En otras palabras, se los ubicó en la sección correcta (págs. 39, 62, 66). Apunta que este proceso no implicó cambio alguno de legislación, ni exclusión de las listas nominales. Un voto concurrente, del magistrado Penagos López, destaca que el número de sujetos afectados por esta situación es alto (cuatro mil quinientos cincuenta y seis ciudadanos), que el plazo para formular modificaciones a las listas nominales anteriores, que no fueron impugnadas por ciudadanos o por los partidos, estaba 6 vencido cuando se produjo la corrección, y que ésta, en definitiva, significó una modificación sustancial respecto de la integración poblacional de las secciones electorales involucradas, y también a la integración de las listas nominales de electores (pág. 81), por lo que resultó tardía. Esa infracción al principio de oportunidad significó, igualmente, que el cambio no pudo idóneamente ser fiscalizado por los partidos políticos y los ciudadanos. Los cambios, apunta, se notificaron en el mejor de los casos treinta y cuatro días antes de la jornada electoral. Por lo demás, la el voto mayoritario incursiona en dos temas muy significativos. Uno, habitualmente llamado “de la suplencia de la queja”, advierte que según el art. 23 párrafo 1º de la ley general del sistema de medios de impugnación en materia electoral, “se debe suplir la deficiencia del actor en la exposición de los agravios, siempre y cuando éstos puedan ser deducidos claramente de los hechos expuestos”. El tribunal considera que es de aplicación lo establecido en la jurisprudencia clave “S3ELJ 04/99”, donde se concluye que, “cuando se trate de medios de impugnación en materia electoral, el resolutor debe leer detenida y cuidadosamente la demanda correspondiente, para que, de su correcta comprensión, advierta y atienda preferentemente a lo que se quiso decir y no a lo que aparentemente se dijo, con el objeto de determinar con exactitud la intención del promotor, ya que sólo de esta forma se puede lograr una recta administración de justicia en materia electoral, al no aceptar la relación oscura, deficiente o equívoca, como la expresión exacta del pensamiento del autor del medio de impugnación relativo, de modo que la demanda del mismo debe ser analizada en conjunto para que, el juzgador pueda, válidamente, interpretar el sentido de lo que se pretende”. El segundo tema es en torno a la democracia representativa, característica constitucional de México. Conforme con el voto mayoritario, resultaría inaceptable permitir sufragar a favor de cargos de elección popular, cuya representación en el congreso no tenga un efecto o beneficio directo en los intereses del ciudadano. “Es decir, el derecho político-electoral de votar en las elecciones populares, no debe ser visto como un mero ejercicio de acudir a la urna a elegir cualquier puesto de elección popular, sin importar si representa o no al ciudadano; pues ello rompería 7 con el principio constitucional de representatividad en los órganos públicos. La finalidad de la prerrogativa de votar en las elecciones populares, implica la elección de funcionarios o representantes que permitan ser portavoces de los intereses de los ciudadanos ante los poderes públicos, de manera tal que, a través de éstos, se propicie la participación de la ciudadanía en la vida política del país. Este principio se quebrantaría si se permitiera votar por representantes populares que no representen los intereses de los ciudadanos” (pág. 37)… “la representatividad democrática exige que los ciudadanos voten por personas que pertenecen a su comunidad territorial-electoral y que tengan afinidades e intereses en común” (pág. 38). Por ello, se concluye que los ciudadanos deban votar en la sección electoral que corresponda a su domicilio efectivo. b) comentarios. Cabe detenerse, en primer lugar, en las reflexiones que formula el tribunal sobre la suplencia de la queja. Se trata de un tema en parte cuestionado hoy por posiciones garantistas, que desconfían del auxilio que (según ciertas normas) tendría que brindar el juez a una de las partes, a fin de no castigarle por la omisión de ciertos recaudos procesales, o a disculparle defectos de formulación en sus escritos, y también, como fue el caso bajo examen, a desentrañar sus verdaderas intenciones por sobre el lenguaje poco feliz que haya empleado. Estas actitudes de colaboración del juez hacia uno de los protagonistas del proceso pueden significar, en los procesos contradictorios, aparte de un acto de favoritismo, una infracción al principio de igualdad procesal. Paralelamente, atentan contra la “imparcialidad objetiva” que debe ostentar el juez, ya que, en definitiva, lo acercan a una de las partes, a quien le proporciona una cierta ayuda. Tal asistencia, o como se la quiera llamar, puede llevar a ejercicios de imaginación jurídica, como es (y el voto fundante del fallo así lo dice), a desentrañar la verdadera intención de uno de los litigantes, todo mediante una conjetura judicial que bien puede no haber sido la real del actor, pero sí la que el juez, en su beneficio, cree que es. Se dirá que tal colaboracionismo se justifica en procesos donde la tutela de ciertos bienes jurídicos (la libertad física, la vida, la dignidad de la persona) se justifica con tanta magnitud y vehemencia, que la necesidad de lograr una justicia material se superpone a otros principios, como el de imparcialidad objetiva. Tal 8 ecuación, no obstante, puede ponerse en duda en algunas materias, como las contencioso electorales. Además, no cabe multiplicarla ni exagerarla. Por ejemplo, si una parte formula dos peticiones contradictorias, no parece correcto que el juez dirima cuál es la verdadera, en función de cuál es la mejor para el litigante, sino cuál fue la auténtica que quiso esgrimir, siempre que ello, paralelamente, surja de modo indubitable y no de meras suposiciones del juzgador. En tren de formular hipótesis, no cabe descartar, por ejemplo, que el justiciable, por mala praxis, haya planteado dos propuestas opuestas, sin advertir tal situación y sin haber pensado cuál debía desecharse y cuál preferirse. En tal supuesto, al menos como principio, no es correcto que el juez practique la elección que la parte no hizo; es decir, que lo corrija en su favor, para desentrañar su posición incoherente y darle coherencia. Si eso se admitiera, el juez se convierte en un colaborador-corrector, socio, aliado o copartícipe de dicha parte. En cuanto el meollo del problema, es nítido que la transferencia de un sufragante, una sección electoral a otra, por más que estuviera plenamente justificada y que de tal modo se enmendase un error anterior de registro comicial, importa, de todos modos, en los planos fáctico y jurídico, una modificación o cambio de las listas del caso. Y si existen plazos para tales mutaciones, por razones de seguridad jurídica tendrían que realizarse dentro de ellos, más allá de que esa transformación fuera en el fondo procedente y más todavía, axiológicamente positiva. Una cosa es la justicia del cambio, y otra la oportunidad legal para hacerlo. Preocupan, asimismo, las definiciones ideológicas que se formulan respecto de la democracia representativa en México, y las conexiones entre representantes y representados. Si existe un tema controvertido, precisamente, es el de la representación política. Desde quienes postulan la sumisión del representante al representado (entre otras, teoría del “mandato imperativo”, teoría “del micrófono”), o su total independencia (entre otras también, teoría del “mandato libre”, teoría de la función), pasando entre quienes sostienen que la representación política es una mera ficción, o entre los que la visualizan como un dato sociológico (v. gr., un fenómeno de adhesión del representado al representante, tesis que hemos sostenido), el conflicto es desde luego antiguo (3) y se vincula, asimismo, con el 9 debate revolucionario francés entre las doctrinas de la soberanía popular, al estilo rousseauniano, y de la soberanía nacional, que al decir de prestigiosa doctrina (4), fue la prevaleciente en los debates que siguieron a la revolución de 1789. Frente a una polémica varias veces secular, llama la atención que el fallo afirme, sin aludir a un debate de tanto peso, que para satisfacer un régimen representativo los representantes deben ser portavoces de los representados, cosa que permitiría a éstos participar en la vida política del país (v. pág. 37). La tesis del representante-micrófono es sostenida, por cierto, por un sector de la doctrina, pero, de lejos, no es la prevaleciente, y ha desembocado en afirmaciones curiosas, como las de negar el control judicial de constitucionalidad respecto de decisiones legislativas aprobadas por una fuerte mayoría de representantes (5). Plantea, desde luego, interrogantes no resueltos: * ¿debe el representante ante el congreso federal ser portavoz del núcleo de electores que presuntamente (dado que el sufragio es secreto) lo eligió, o en cambio, tendrá que preferir el presunto deseo de la mayoría del cuerpo electoral de la Nación? * ¿qué ocurre si el representante entiende que sus presuntos electores están equivocados? * ¿qué pasa si sus presuntos electores, en determinados temas, no han expresado su voluntad? ¿en tal supuesto, tendría que conjeturar la presunta voluntad grupal de sus presuntos electores, y seguirla, o podría actuar con plena libertad de opinión personal? * ¿si hay conflicto entre sus presuntos electores y el partido político por el que fue postulado, a cuál de ellos debe preferir? * ¿los representantes elegidos mediante circunscripciones plurinominales, mediante la representación proporcional, pueden tener lealtades diferentes a los votados en las circunscripciones uninominales? ¿podrían, por ejemplo, seguir la voluntad del grupo mayoritario en la circunscripción plurinominal, o deberían obedecer la presunta intención del presunto grupo que lo eligió? Paralelamente, es sugestivo que la tesis del representante-micrófono, así adoptada, no tenga apoyatura en una doctrina constitucionalista consolidada que la refrende. La cita de los artículos 30, 40 y 41 de la constitución federal no es 10 suficiente, dado que tales normas no refrendan, explícita ni implícitamente, la conclusión que se propone. Por ejemplo, que el pueblo sea soberano, y que el sistema político esté a su servicio, no significa que el representante esté obligado a votar siempre de acuerdo con la voluntad presunta de sus electores, siempre indefinidos, además, con el régimen del voto secreto. Nada ni nadie le impide que vote de acuerdo a lo que exija el bien común, rectamente entendido según su conciencia. (6) 3. Expediente SUP-JRC 175/2005. Actor: Coalición “Alianza por Nayarit” a) litis y sentencia. Se trata de un juicio de revisión constitucional electoral, promovido por la coalición “Alianza por Nayarit”, concerniente a unas elecciones en dicho Estado, donde triunfó el candidato para Gobernador propuesto por el Partido Revolucionario Institucional. La coalición, perfilada jurídicamente como partido político, impugnó el cómputo y la declaración de validez de la elección por juicio de inconformidad ante la Segunda Sala del Tribunal Electoral del Estado, que resultó inexitoso. Contra el mismo se promovió el juicio de inconstitucionalidad. En su momento, la Coalición invocó distintas razones para fundar su pretensión: (i) presencia de elementos de seguridad pública municipal en las casillas electorales de diversos municipios, con la consecuente intimidación y presión a los ciudadanos para ejercer libremente su derecho al sufragio; (ii) “votación atípica”, ya que cada elector emitió su sufragio en un tiempo muy limitado, de cuarenta y tres a cincuenta y dos segundos en promedio, circunstancia que revelaría coerción sobre el votante; (iii) nulidad de elección por falta de equidad en los medios de comunicación social, ya que éstos, sea orales u escritos, tuvieron un trato inicuo al privilegiar al Partido Revolucionario Institucional. No otorgaron, entonces, un trato permanente e igualitario a los contendientes, ni tampoco equitativo, ni informaron objetiva y verazmente a la población, en particular respecto de la cobertura noticiosa, y en el contenido de los medios, que denostaron los candidatos coalicionistas al par que elogiaban a los del partido a la postre triunfador; (iv) presencia en las mesas electorales de la “marea roja”, vale 11 decir, de individuos con una camiseta de ese color y la leyenda “hoy amanecí feliz, te invito a festejar en la noche”, hecho que evidenciaría proselitismo político, cuando no coacción o inducción al voto, a favor del partido que ganó la elección; (v) regalo de láminas, a cambio de votos, realizado en una localidad por la esposa del Presidente Municipal, a la vez Presidenta, allí, del Sistema para el Desarrollo Integral para la Familia (DIF). La sentencia del Tribunal electoral tuvo acuerdo unánime en desestimar el juicio de revisión constitucional electoral por razones fundamentalmente procedimentales, propias de un proceso excepcional y extraordinario, donde no cabe la suplencia de la queja (pág. 118). Ellas giraron, principalmente, sobre estos puntos: no haberse atacado explícita y fundadamente argumentos vertidos por el tribunal inferior para decidir como lo hizo, con lo que quedaron firmes esas argumentaciones; no refrendar con pruebas eficaces y concluyentes determinadas afirmaciones formuladas por la actora; emplear fórmulas vagas o imprecisas; no acreditar la dimensión, el número o la importancia de algunos hechos que habrían provocado la invalidez de la elección global, etc. Sin embargo, este fallo registra una significativa discrepancia entre cuatro de los miembros del Tribunal, por un lado, y tres, por el otro, respecto de las obligaciones de los medios privados de comunicación social (prensa oral y escrita), con relación a los deberes de veracidad, objetividad y trato equitativo en los procesos electorales, propios de los medios de comunicación del Estado. Puntualizaremos las dos posiciones: a) para el voto mayoritario, los medios de comunicación social, aún la prensa escrita, sin perjuicio de su derecho a libertad de expresión y de otorgar a una nota o dato mayor o menor relevancia (pág. 44), deben respetar los derechos de los demás y el orden público constitucional, por lo que, si existiera y se demostrare plenamente, un explícito y claro trato sistemáticamente inicuo o discriminatorio hacia determinados partidos o candidatos, podría existir una violación al derecho a ser votado, como al deber de equidad en el acceso a los medios de comunicación social, y al de respeto a los principios de certeza y objetividad, por parte del medio del caso (pág. 45/6). 12 El voto mayoritario parte del art. 6º de la constitución federal, que enuncia los derechos de libertad de expresión y de información. Un tope a ellos es que podrán ser objeto de inquisición judicial o administrativa, en caso de ataque a la moral, los derechos de tercero, instiguen a delitos o perturben el orden público. Transcurre después por los arts. 19 y 20 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Sociales (sic, pág. 48: en realidad, es el “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”), que menciona restricciones en virtud del respeto a los derechos o a la reputación de los demás, la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral pública, en tanto que el art. 20 prohíbe la propaganda a favor de la guerra, y la apología del odio nacional, racial o religioso. Continúa con el art. 13 del Pacto de San José de Costa Rica, citando su art. 13, en muchos aspectos similar al de los ya aludidos arts. 19 y 20 del Pacto premencionado. Prosigue con la jurisprudencia de la Suprema Corte federal de México, comentando que para ella el nuevo art. 6º de la constitución nacional reconoce el derecho a la información también como una “garantía electoral”, pero ampliado como “el derecho a conocer la verdad”, lo que significa que las autoridades se abstengan de dar a la comunidad información manipulada, incompleta o falsa (págs. 51, 52). Por todo ello, prosigue el fallo, los medios privados de comunicación masiva –menciona a las radios, televisión, prensa, internet, “etc.” (pág. 53), están sujetos a disposiciones jurídicas que los condicionan: orden y paz públicos, moral, derechos o reputación de terceros (arts. 6º y 7º de la constitución federal). En definitiva, cabe armonizar las libertades y derechos que proclama la constitución. En otro segmento vital del fallo, se destaca que tanto el art. 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como el 29 del Pacto de San José de Costa Rica, establecen que ninguna de sus cláusulas puede interpretarse en el sentido de conceder derecho alguno al Estado, a un grupo o un individuo, para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades allí reconocidos, o limitarlos en mayor medida que la prevista en tales instrumentos. Esto lleva a enunciar la tesis de que los grupos o individuos particulares tienen también la obligación de respetar los derechos fundamentales (doctrina alemana de la eficacia de los derechos fundamentales en el tráfico jurídico privado, o drittwirkung, sostenida en buena medida por el 13 Tribunal Constitucional Federal de dicho país: pág. 57), y que por lo demás, coincidiría con el art. 8º de la constitución de Nayarit y con normas de la Ley Federal de Radio y Televisión (pág. 61). El voto mayoritario subraya que la obligación convencional y constitucional que comentamos pesa de modo especial sobre los medios de comunicación, primero porque realizan actividades de interés público y desempeñan una función social; y después por la influencia que ejercen sobre el público, dado que la opinión pública se forma, generalmente, con los datos por ellos proporcionados. Son detentadores de poder, cosa que los separa del común de los particulares, y se encuentran “en una situación privilegiada de predominio”. El asunto se acentúa en materia electoral, por la información que suministran, lo que está directamente vinculada con la eficacia de los derechos políticos electorales. Por ello, “tienen un especial deber de cuidado respecto del principio de equidad en materia electoral”, cuya observancia es indispensable para la protección al derecho de los electores a votar libre e informadamente, y de los elegibles a ser votados en condiciones de equilibrio competitivo (págs. 59/60). En otro párrafo vital para entender esta posición, el voto mayoritario alerta que el voto libre del ciudadano solamente puede lograrse si se encuentra “objetivamente informado y tiene conocimiento imparcial de las distintas opciones y propuestas de los candidatos, a efecto de razonar conscientemente el sentido de su voto, o si se le proporciona el acceso a todas las posiciones parciales” (pág. 63). La información periodística, en resumen, debe satisfacer los recaudos de veracidad y de objetividad. Por ello, los reporteros o comunicadores en general deben distinguir, en la difusión de información, las propuestas de las distintas fuerzas, por un lado, y sus opiniones o valoraciones personales, por el otro, todo ello para que el ciudadano pueda asumir una postura de propia decisión, con independencia de la del comunicador. De no se así, la información presentada en los medios de comunicación constituiría una afectación de los derechos político-electorales del ciudadano. Eso, respecto del votante. En cuando el candidato, el derecho a ser votado en condiciones de igualdad limita la libertad de expresión (la bastardilla es nuestra): la información, aparte de objetiva y cierta, tiene que resultar equitativa, 14 respecto de cada uno de los contendientes, lo que obsta a que los medios actúen desequilibradamente en perjuicio de un candidato y en beneficio de otro, mediante, v. gr., la presentación “en forma tendenciosa, sesgada o parcial, de los datos o mensajes de sus programas ordinarios, y lo mismo podría pasar si, por ejemplo, una entrevista pagada se presenta como si fuera parte de un programa informativo neutral” (pág. 65). En resumen, “la equidad en las oportunidades para acceder a los medios de comunicación adquiera gran trascendencia”. Después de recordar que la radio y televisión son un servicio de interés público, cumpliendo asimismo una función social (art. 4º de la ley federal de radio y TV), el voto expresa que los medios de comunicación masiva son vehículos o instrumentos que posibilitan y potencian en forma plena las libertades ideológicas, de expresión y de información, por lo que es necesario tomar conciencia de su capacidad de penetración y divulgación, dado que la publicación de una nota no veraz, malintencionada o que ponga el riesgo derechos fundamentales como el honor, la intimidad o cualquier otro derecho de la personalidad, o, incluso, la propia vida de un tercero, o bien, la seguridad, el orden público, la saludo o moral públicas, “puede tener efectos nocivos y devastadores”. En síntesis, el comunicador o periodista prudente, discreto y honesto “debe ir en la búsqueda de aquellas noticias que interesen al mayor número de personas y contribuyan a su ecuación y formación”, siempre que no sean contrarias a la dignidad de la persona ni pongan en peligro su integridad física o intelectual, y los valores colectivos señalados. Por ello, respecto de hechos relativos al proceso electoral, “la información debe ser veraz y estar libre de las apreciaciones personales o particulares de los reporteros, periodistas, conductores, directivos o propietarios y accionistas de los medios de comunicación” (págs. 66/7). Y si se trata de comentarios o programas de géneros de opinión, o editoriales, debe quedar claro para la audiencia que se trata de apreciaciones o consideraciones personales. Los sesgos informativos, la manipulación, la distorsión de los hechos relevantes, implica atentar contra el derecho a conocer la verdad que tienen los habitantes, desprendido del art. 6º de la constitución federal. Para el voto mayoritario, la información objetiva, equilibrada y veraz, además de oportuna, tiene que ser equitativa, y proporcional a la cantidad y 15 cualidad de las actividades proselitistas. A mayor actividad política, corresponde la generación de mayor información y viceversa, en función también de las circunstancias particulares de cada acontecimiento (pág. 69). Otro punto medular del fallo mayoritario es cuando explicita que los deberes de imparcialidad, objetividad y certeza, principios rectores de la función electoral a cargo de las autoridades (art. 116, constitución federal), obligan también, “en cierta forma”, de modo indirecto y mediato, a toda persona física o jurídica, porque éstas deben actuar sin vulnerar principios constitucionales (pág. 70). El voto se detiene igualmente en las limitaciones a las libertades de información y de expresión, mencionando los delitos de apología del crimen, difamación, calumnia, contravenciones electorales restrictivas de la libre información de encuestas, o la propalación pública y dolosa de noticias falsas en torno al desarrollo de la jornada electoral o de sus resultados, o las normas que imponen a la radio y televisión, como actividades de interés público, contenidos como la información sobre acontecimientos políticos (art. 77 de la ley federal de tales medios). En conclusión, así como el Estado debe informar verazmente, también los medios de comunicación particulares tienen el deber de abstenerse de dar información manipulada, incompleta o falsa, ni pueden dar un trato discriminatorio a los partidos y a los candidatos, explícita o veladamente, por ejemplo omitiendo dar cuenta de actos de interés público, o manejando la información de manera facciosa. (págs. 72/3). En los párrafos finales, el voto se detiene en el derecho de rectificación o respuesta (también llamado réplica), y en el derecho de los partidos políticos para acceder a los medios de comunicación social, de modo equitativo. La conclusión es que del plexo normativo internacional, nacional y estadual sobre el tema, “se desprende que la existencia de un evidente, explícito y claro trato sistemáticamente inicuo o discriminatorio por los medios de comunicación electrónica concesionados (radio y televisión) y escrita (prensa) hacia los partidos políticos puede llegar a constituir irregularidades o violaciones a su deber de no afectar los derechos de tercero (en particular, el derecho fundamental de acceder, en condiciones de igualdad, a los cargos públicos de elección popular), o de no lesionar los principios, 16 fines o valores que deben primar en la materia electoral (como serían el de equidad en el acceso a os medios de comunicación social y el respeto a los principios de certeza y objetividad que deben regir en la materia)”, siempre que se probare plenamente tal trato inicuo o discriminatorio. Ello ocurre, v. gr., cuando se privilegia la cobertura de un partido, o se destacan injustificadamente las notas con un contenido negativo, respecto de otro (págs. 77/9). b) para el voto minoritario, el grueso de las consideraciones vertidas por el mayoritario acerca del contenido de las libertades de expresión y de información y las responsabilidades de los medios privados, son innecesarias, al tener que desestimarse las pretensiones de la actora por las razones procedimentales ya expuestas. Sin embargo, el voto minoritario advierte que el derecho de acceso equitativo de los partidos políticos a los medios de difusión, explicitado en el art. 116 de la constitución nacional, debe instrumentarse conforme lo establezcan las entidades federativas, y que en el caso concreto Nayarit lo hizo regulando aquel derecho de modo distinto para las frecuencias de radio y TV del Estado, respecto de las gestionadas por personas privadas (en este caso, se refiere al otorgamiento de horarios y tarifas preferentes para la publicidad de los partidos, y la asignación de tiempos en los medios), por lo que solamente a ello debe estarse (págs. 130/1). No surge de tal normatividad que los medios masivos privados deban, comportarse de modo igual a los públicos, en particular respecto de los principios de certeza, imparcialidad, objetividad y equidad. Y precisamente, las restricciones a la libertad de expresión deben nacer expresamente de la ley, conforme lo disponen los arts. 19-2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el art. 13 del Pacto de San José de Costa Rica (págs. 133/5). Establecerlas por vía jurisprudencial implicaría, adicionalmente, afectar las competencias que la constitución federal delegó en los Estados (pág. 148) También impugna este voto la afirmación del mayoritario, en el sentido que al ejercerse la libertad de expresión quien lo hace debe diferenciar la noticia en sí de la opinión del comunicador. Citando jurisprudencia del Tribunal europeo de derechos humanos, y de la Corte interamericana, concluye que debe mediar un alto grado de tolerancia en la difusión de las ideas, que pueden ser irritantes, chocantes 17 u ofensivas para ciertos sectores de la población. Y agrega que en ciertas situaciones es dificultoso separa el hecho de la opinión, aparte de que tal exigencia implicaría una restricción a las posibilidades de divulgación (págs. 137/8), que en su caso debería estar dispuesta por ley, cosa que no ocurre en la litis bajo examen. En un tramo del voto minoritario se lee, además, que no es cierto que de las obligaciones contraídas por los Estados, al suscribir los instrumentos internacionales referidos, pueda extenderse “a los grupos o individuos particulares la obligación de respetar los derechos fundamentales”. La regla del art. 29 del Pacto de San José de Costa Rica alude a cómo interpretar el mismo, pero no a una obligación a cargo de cualquier particular de respetar las disposiciones de esos tratados, que establecen obligaciones dirigidas a los estados (págs. 139/141). En conclusión, este voto niega que los medios de comunicación privados estén sujetos a los principios que rigen los procesos electorales de imparcialidad, objetividad y certeza (pág. 142). Y añade que, de admitirse tal deber, también los partidos políticos tendrían que comportarse de tal modo, circunstancia paradojal que es incompatible con su propia naturaleza de sujetos parciales y portadores de intereses contrapuestos. Además, es imposible exigir que toda información sea veraz y objetiva, puesto que en la apreciación de los hechos siempre media un ingrediente de subjetividad, máxime teniendo en cuenta que son formadores de opinión y orientan a la población del país, por lo que no debe ser exenta de apreciaciones subjetivas, todo lo que está cubierto por la libertad de expresión (págs. 143/6). El voto concluye negando que para la validez del sufragio deba existir información objetiva e imparcial. Detalla, al respecto, que la libertad de sufragar solamente existe si el elector recibe todo tipo de informaciones, especialmente los puntos de vista de los partidos y candidatos, que expondrán, obviamente, según su ideología, preferencias y convicciones personales. Lo importante, pues, es no restringir la libertad de expresión, salvo cuando emergiere un ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algún delito o perturbe el orden público. Y no puede sostenerse que la falta de trato equitativo hacia los partidos, por parte de los medios privados, afecte el orden público (pág. 147). 18 b) comentarios. El debate parte de si se acepta o no la doctrina de la drittwirkung, o de extensión de los particulares de la obligación de respetar los derechos fundamentales, punto conectado, como se apuntó, con “la eficacia de los derechos fundamentales en el tráfico privado” (ver pág. 57, voto mayoritario). Ciñéndonos a un instrumento internacional próximo, que involucra a México y que implica la erección de una jurisdicción supranacional para resguardar los derechos humanos fundamentales, como es el Pacto de San José de Costa Rica, cabe concluir, desde luego, que el mismo engendra, liminarmente, obligaciones para los Estados (ello aparece nítidamente en los arts. 1º y 2º, por ejemplo), que algunas veces, son exclusivamente para los Estados (por ejemplo, programar las penas privativas de la libertad con la finalidad esencial de lograr la reforma y la readaptación social de los condenados: art. 8-6). Sin embargo, todas las personas tienen también deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad; y los derechos de cada uno están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática (art. 32 del Pacto). Parafraseando a Robert Alexy, podría decirse que así como la Constitución establece relaciones entre el Estado y el ciudadano, por un lado, y entre las relaciones ciudadano-ciudadano, por el otro, también el Pacto de San José de Costa Rica diseña esa doble serie de conexiones. (7) Entre esos “deberes de respeto” a cargo de todos están, entendemos que de manera inexorable, el de honrar los derechos fundamentales de los otros, empezando por los enunciados en el Pacto. Y si ellos son afectados, el Estado debe programar un recurso sencillo y rápido, o cualquier recurso efectivo, ante jueces o tribunales competentes, que ampare a la persona perjudicada “contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales” (art. 25 del Pacto). La palabra “aún”, alerta que la víctima puede acceder a la justicia si el acto lesivo proviene de particulares o del Estado. Es tan notorio que el Pacto de San José de Costa Rica obliga a toda persona a respetar los derechos de todas las otras personas, que la tolerancia o inacción del Estado a las violaciones a los derechos, operadas por particulares, significa 19 incumplimiento de las obligaciones del Estado para garantizar a tales derechos, y engendra responsabilidad internacional del Estado (Corte Interamericana de Derechos Humanos, casos, por ej., Campo Algodonero, párrafo 288; Ibsen Cárdenas, párrafo 95). Ahora bien: como segunda consideración, en materia de libertad de pensamiento y de expresión, corresponde advertir que nos hallamos frente a una libertad preferida, de tipo sistémico, con una doble cara (individual y social), íntimamente ligada al régimen democrático, como lo ha destacado en un sinnúmero de casos la Corte Interamericana (solamente como botón de muestra: Marcel Claude Reyes, párrafo 85; Canese, párrafo 82), donde las restricciones a tal derecho no pueden, como regla, autorizar la censura previa (8), sino responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas (art. 13-2 del Pacto). En tal sentido, y aun cuando los medios de difusión deben cumplir una función social y estar al servicio de la verdad (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Herrera Ulloa, párrafo 117), la eventual sumisión a principios de objetividad, equidad de trato con los partidos, o la obligación de diferenciar la noticia de su adjetivización o comentario, deberían, de entendérselos obligatorios, ser instrumentados, necesariamente, por ley material. Parte de tal reglamentación ya está, a menudo, dispuesta, v. gr., por normas penales mediante el enunciado de tipos que pueden castigar ciertas conductas cometidas por la prensa. Sin embargo, el Estado no tiene aquí una capacidad punitiva libre, sino restringida (y mucho, diría hoy) tanto por los principios de legalidad (que demandan tipos precisos), necesidad (de acuerdo a la tesis del mínimo de actuación penal) y razonabilidad (penas no exageradas, proporcionadas a la responsabilidad ulterior por un exceso en el ejercicio de la libertad de expresión). Cabe volver a citar aquí el caso Kimel, en sus párrafos 58 y siguientes. También es factible, por vía de principios constitucionales o normas legales, muchas de ellas de factura civilista, como los de no dañar a otro, o de tutelar de la 20 intimidad y el honor, hacer lugar a indemnizaciones a favor de víctimas del exceso de la libertad de información. Para determinar la procedencia de esos reclamos la Corte Interamericana propone un método de ponderación, caso por caso, donde algunas veces puede prevalecer un derecho y en otras el opuesto (Kimel, párrafo 84), pese a que, de todos modos, la condición de libertad preferida del derecho a la libre expresión tenga mucho peso, en particular cuando se ejercita respecto de la crítica a funcionarios públicos o a figuras públicas no oficiales (Herrera Ulloa, párrafos 128 y 129), como durante las campañas electorales y respecto de los candidatos a ocupar cargos públicos, especialmente de las mas altas magistraturas (Canese, párrafos 88, 90, 97, 98). En pro del voto mayoritario cabe recordar, eso sí, que la propia Corte Interamericana, en Kimel, párrafo 78, advirtió que “la equidad debe regir el flujo informativo”, y en el 79, que en el marco de la libertad de información, existe un deber del periodista de constatar en forma razonable, aunque no necesariamente exhaustiva, los hechos en que fundamenta sus opiniones. “Es decir, resulta válido reclamar equidad y diligencia en la confrontación de las fuentes y la búsqueda de información. Eso implica el derecho de las personas a no recibir una versión manipulada de los hechos. En consecuencia, los periodistas tienen el deber de tomar alguna distancia crítica respecto a sus fuentes y contrastarlas con otros datos relevantes”. Inferimos de tales directrices que no hay, por ende, por parte de los periodistas ni de los medios, un “derecho a mentir”, ni un derecho a la “irresponsabilidad informativa”, y que, además, hay un derecho de la ciudadanía a no ser manipulada informativamente. Un comportamiento periodístico que violara los deberes puntualizados en las líneas jurisprudenciales citadas (que son obligatorias para los estados miembros del sistema interamericano del Pacto de San José, atento la doctrina del control de convencionalidad, dispuesto por la Corte Interamericana en 2006, a partir de Almonacid Arellano), podría generar responsabilidades ulteriores para los hombres de prensa y a los medios masivos que lo auspiciaron, pero no la declaración de invalidez de las elecciones del caso, salvo que la ley dispusiera tal conclusión. Finalmente, demandar a los medios de difusión privados que cuando realizan “periodismo de opinión”, en materia electoral, diferencien pulcramente la 21 noticia del comentario a la noticia; que adopten siempre un trato equitativo para todos los partidos políticos, en lo que hace a la descripción de sus actividades y candidatos; y que diseñen los centímetros de un diario o los minutos de radio o TV en proporción a la magnitud y trascendencia objetiva de las noticias, sin incurrir en magnificaciones ni en minificaciones, importa establecer un criterio que, de acuerdo a las directrices normativas ya mencionadas, requeriría primero, formalmente, una ley material explícita. Satisfecho ese importante recaudo, que hay que ver si se sortea, surge el tema de la eventual inconvencionalidad de esa hipotética ley por un posible abuso reglamentario lesivo del citado art. 13-2 del Pacto o convención. Cabe preguntarse, en efecto, si tales exigencias son indispensables para proteger la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas; o en cambio, si no configuran un escenario estatal perfeccionista ultra o híper paternalista, no muy coincidente con el libre debate democrático de ideas o con la explicable identificación ideológica que puedan tener muchos medios privados. También, es del caso inquirir si un sistema así puede transformarse en un régimen promotor de autocensuras o directamente de censuras, si por censurar se entiende no solamente impedir una publicación, sino forzar al medio a la difusión de algo que él no quiere difundir. 4. Expediente Sup-JDC 448/2007, actor: Bernabé Esquer Peraza. Se discute en estas actuaciones la declaración del Comité directivo estatal del partido Acción Nacional de Baja California, que reputó al actor inelegible como candidato al cargo de primer regidor propietario en el municipio de Tijuana, en virtud de no reunir el requisito del art. 80, fracción I, de aquel Estado. El mismo demanda ser ciudadano mexicano por nacimiento, hijo de madre o padre mexicanos. Los que hubieren nacido en el extranjero, deberán agredir su nacionalidad mexicana invariablemente con certificado “que expida en su caso” la Secretaría de Relaciones exteriores, “fechado con anterioridad al periodo que se exige de residencia efectiva para ser electo”. La vecindad exigida es de diez años en el Municipio, inmediatamente anteriores al día de la elección. Peraza contaba con la nacionalidad mexicana por nacimiento habiendo nacido en el extranjero, cumplió con el término de vecindad por diez años, pero el 22 certificado de nacionalidad que exhibió no fue expedido con la misma antigüedad que la vecindad. El actor propuso una interpretación “conforme” de la norma bajacaliforniana con el art. 35-II de la constitución federal de México, cuando dispone que es prerrogativa del ciudadano poder ser votado para todos los cargos de elección popular, teniendo las calidades que establezca la ley. Pidió que se dejara de aplicar el requisito que hemos referido, o en su caso, que se lo conceptuara inconstitucional. El voto mayoritario sostuvo que no cabía una interpretación “conforme”, porque la norma cuestionada, por su claridad, no admitía otra interpretación que la emergente de su texto, y además, porque el mismo era compatible con la constitución nacional. Se perfila, en este parecer, como un recaudo útil para acreditar la ausencia de sumisión, obediencia y fidelidad a cualquier estado extranjero, o a la protección de leyes y autoridades no mexicanas. En otras palabras, importa renunciar al beneficio de la extranjería y la protesta de subordinación a normas y autoridades mexicanas. Dos magistrados, en cambio, opinaron lo contrario. Entendieron que la conclusión precedente resultaba gravosa y restrictiva. El actor era mexicano por nacimiento, tenía vecindad en el Municipio con residencia efectiva de diez años, como lo demanda el referido art. 80 de la constitución. Solamente que su certificado de nacionalidad estaba fechado con anterioridad al período que se exige de residencia. Utilizando la frase “en su caso”, que incluye el aludido art. 80, este voto piensa que la antigüedad en la nacionalidad mexicana, podía demostrarse por otros elementos distintos al certificado de nacionalidad. Prosigue el voto que el propósito de la norma es demostrar que el candidato se ha conducido durante determinado plazo con lealtad y fidelidad exclusiva para con el Estado mexicano (pág. 14), cosa que el actor demuestra con el certificado de nacionalidad, la cartilla de identidad del servicio militar nacional, que cumplió efectivamente, siendo en la actualidad reservista; diplomas de educación primaria, secundaria y de bachillerato, como para actuar en el nivel de licenciatura en ingeniería civil; compraventa de distintas propiedades en México; acreditación de la condición de perito constructor, desempeño de cargos públicos, etc. En síntesis, 23 demostró por más de diez años anteriores a la fecha de la elección, fidelidad y sumisión al Estado mexicano y en particular, al Estado de Baja California (p. 21). Partiendo entonces de considerar al derecho a ser votado como un derecho fundamental, reconocido además por un abanico de instrumentos internacionales como el art. 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el art. 23 del Pacto de San José de Costa Rica (el primero, en especial, proclama el acceso, “en condiciones generales de igualdad” a las funciones públicas), y a pautas sentadas por el Comité de Derechos Humanos de ONU, el voto recuerda además jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Yatama vs. Nicaragua, en el sentido que las restricciones electorales deben encontrarse en la ley, no ser discriminatorias, basarse en criterios razonables, atender un propósito útil y oportuno que la torne necesaria para satisfacer un interés público imperativo, y ser proporcionales a su objetivo. Y si hay varias opciones para alcanzar tal fin, debe escogerse la menos restrictiva del derecho protegido. En síntesis, se concluye en que una interpretación severa del art. 80 de la constitución bajacaliforniana, en el sentido que el interesado debería solicitar su certificado de nacionalidad diez años antes de su postulación, como único medio probatorio para acreditar su vinculación efectiva al Estado mexicano, supondría establecer un criterio desproporcionado e irrazonable, incompatible con una exégesis útil y funcional del derecho a ser elegido. El voto rememora la vigencia del principio de “nacionalidad efectiva”, que supone no cubrir meros recaudos formales, sino un vínculo estrecho, real, respecto del domicilio, la localización de los intereses y vínculos de familia, la participación en la vida pública, etc., extremos que el interesado ha probado plenamente en esta causa (pág. 25). Ello, sumado a la aplicación del principio pro homine, y a la doctrina de la interpretación potencializadora del ejercicio de los derechos fundamentales (pág. 26), lleva a admitir la pretensión del accionante. b) comentarios. Según se desprendería del voto minoritario (ver pág. 17/7), el actor habría acreditado tener la antigüedad de diez años requerida en su nacionalidad para postularse, pero la fecha de expedición del certificado de nacionalidad acompañado era más reciente. 24 De ser así, la interpretación literal del art. 80 de la constitución bajacaliforniana evidentemente padecía de rigorismo formal, y justificaba admitir la pretensión del actor, conforme la exégesis más amplia que postula el voto minoritario. Las interpretaciones rigoristas generan excesos rituarios que muchas veces concluyen en sentencias viciadas por arbitrariedad. (9) El voto minoritario, recurriendo a una estratagema exegética, logra una interpretación que quizá podríamos llamar mutativa por adición, dándole a la frase “en su caso”, una extensión respetuosa del principio pro homine, que es tanto una directriz de preferencia de normas, como de preferencia de interpretaciones, como hemos sostenido con anterioridad. En una palabra, suma a la presentación del certificado de nacionalidad expedido con anterioridad a los diez años de la elección, la posibilidad de admitir uno con fecha posterior, pero demostrando por otras vías, fehacientes y concluyentes, la antigüedad en la condición de nacional nativo. La postura, decididamente, es atractiva, y evita una declaración de inconstitucionalidad (y de inconvencionalidad), proponiendo una lectura del art. 80 de la ley fundamental bajacaliforniana compatible, armónica o “conforme” con la constitución federal y los pactos internacionales de derechos humanos. Hay otro argumento que apoya esta conclusión, no mencionado en el voto mayoritario ni en el minoritario, pero que coadyuva para este último: el Pacto de San José de Costa Rica, en su art. 1º, exige a los Estados el funcionamiento de los derechos reconocidos en tal instrumento (entre los que figura, como vimos, el de postularse para cargos públicos: art. 23, 1, b y c), “sin discriminación alguna por motivos de… origen nacional”). Esta directriz, por cierto, mira de reojo las distinciones restrictivas entre los ciudadanos mexicanos nativos nacidos fuera de México, respecto de los nacidos en México. En situaciones conflictivas, parece bregar por un trato similar a los dos; o al menos, por auspiciar interpretaciones generosas, y no severas o castrativas, en perjuicio del nacional nacido extra muros, o sea más allá de los bordes fronterizos, en materia del ejercicio de un derecho humano fundamental. III. Recapitulación y conclusiones. 25 Al analizar cada caso, se han puntualizado algunas de las principales acotaciones que sugiere su lectura. El material arrimado, en parte heterogéneo, exhibe la riqueza que brindan los temas electorales, vinculados a importantes espacios del derecho constitucional y del derecho internacional de los derechos humanos. a) la primera conclusión es que resulta imposible visualizar el derecho electoral como rama jurídica hermética y autosuficiente, dada la conexión constante que tiene con las otras áreas que comentamos, de las que se nutre y a las que se encuentra subordinadas. b) Las relaciones entre la geografía y el derecho electoral no son siempre pacíficas. Siempre que resulte razonable, parece natural demandar al candidato proximidad física respecto del sitio del cargo al que se postula, como que el elector resida en el lugar donde va a votar. No obstante, esas reglas pueden no ser tan fijas y los cambios de registro de los electores demandan a menudo plazos cuya observancia puede dilatar la concreción de esa inmediación. A su turno, la vinculación entre el representante y el representado, precisamente por su conexión geográfica, vuelve a replantear las viejas discusiones acerca de la relación jurídicopolítica que existe entre ambos. Las conexiones de sometimiento, o de autonomía, entre tales sujetos importan un tema perenne para la teoría democrática, y resurgen en uno de los fallos analizados, que parte del supuesto de la doctrina del diputado como portavoz del elector. Una tesis que no siempre es compartible. c) También es evidente que el despliegue de la libertad de expresión y de información conlleva disputas forzosamente inconclusas, donde la coexistencia entre bienes y valores contrapuestos pone a prueba la ductilidad del jurista para encontrar respuestas aceptables. En el caso de las contiendas electorales, el rol de los medios de difusión públicos y privados 26 está hoy en el ojo de la tormenta. Combinar la libertad de expresión con el respeto al pluralismo, por ejemplo, es un desafío. Otro, el de satisfacer el deber de la información veraz, con la libertad de opinión. Las fronteras entre ésta y la función social de los medios es un tercer reto. Es evidente que no existen aquí parámetros fijos ni fórmulas magistrales que gocen del don de la infalibilidad, y que el ejercicio de un derecho o de un deber tiene costos jurídicos y políticos algunas veces muy caros. d) Otra resultante es la eventual riqueza de interpretaciones atípicas de la constitución (e incluso del derecho subconstitucional), al estilo de las sentencias aditivas, que por agregado o ampliación del contenido normativo, y no necesariamente del texto en cuestión, facilitan compatibilizaciones entre una norma legal y la constitución, o entre ésta y una convención internacional sobre derechos humanos. Ello importa un provechoso rescate de normas que, de otra manera, pueden hundirse como inconstitucionales o inconvencionales. IV. Bibliografía. Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, trad. de Ernesto Garzón Valdéz, Madrid, 2001. Centro de Estudios Constitucionales. Bielsa, Rafael, Metodología jurídica, Santa Fe, 1961, Castellví. Burdeau Georges, Droit constitutionnel et institutions puulitiques, 9a. ed., París, 1962, Pichon et Durand-Auzias. Carré de Malberg, R., Teoría general del Estado, trad. por José Lión Depetre,, México, 1948, Fondo de Cultura Económica. Sagüés Néstor Pedro, Representación Política, Rosario, l973, Orbir. Sagüés Néstor Pedro, 2002, Derecho Procesal Constitucional. Recurso Extraordinario. 4ª. ed., Buenos Aires, 2002, t. 2, Astrea. Sagüés Néstor Pedro, Derecho Procesal Constitucional. Logros y obstáculos, Buenos Aires, 2006, Ad-Hoc. 27 Sagüés Néstor Pedro, (1) Derecho Procesal Constitucional. Acción de Amparo, 5ª. ed., Buenos Aires 2007, t. 3, Astrea. Sagüés Néstor Pedro, (2) “La presencia de la voluntad popular en las decisiones del Congreso Argentino y la revisión judicial de su constitucionalidad”, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, 2007, Centro de Estudios políticos y constitucionales, nº 11 ps. 327-338. Sagüés Néstor Pedro, Censura judicial y derecho de réplica. Buenos Aires, 2008, Astrea. Notas (*) El presente trabajo se inserta en el programa de investigaciones de la Faculad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, de la Universidad Católica Argentina. (1) Sagüés, 2006, p. 77. (2) Bielsa, 1961, p. 72. Por ello, los actos discrecionales no están exentos del contralor judicial, cuando incurren en arbitrariedad: Sagüés, 2007, (1) p. 287, y jurisprudencia allí citada. (3) Sagüés, 1973, pp. 14-45. (4) Carré de Malberg, 1948, p. 892-6. (5) Sobre el reducido ámbito de aceptación de la doctrina del representante-micrófono, ver Sagüés, 1973, p. 31. En cuanto la negativa de la Corte Suprema de Justicia argentina, de realizar control judicial de constitucionalidad respecto del fondo o mérito de las decisiones tomadas en el Congreso en el “juicio político” argentino (similar al impeachment estadounidense), por derivar de una mayoría de dos tercios de votos en la Cámara de Diputados, al acusar, y del Senado, al condenar, y ello infringir, presuntamente, al sistema democrático, por implicar lo resuelto un claro reflejo de la voluntad popular, ver Sagüés, 2007, (2) p. 327-338. 28 (6) Recuérdese las palabras de Cordoncet en la convención francesa de 1789: “Mandatario del pueblo, yo haré lo que crea más conforme a sus intereses. Él me ha enviado para exponer mis ideas, no las suyas; la independencia absoluta de mis opiniones es el primero de mis deberes hacia él”. Ver Burdeau Georges, 1962, pp. 112-3, 117; Sagüés, 1973, p. 21. (7) Alexy Robert, 2001, p. 507. (8) No obstante lo señalado por la Corte Interamericana, de hecho hay normas del Pacto de San José que imponen restricciones a la propaganda (respecto de la que fomente el odio nacional, racial o religioso: art. 13.5), o en los procesos judiciales, en resguardo de los intereses de la justicia (art. 8.5). También puede haber censura, al respecto, en interés de los menores, por derivación, v. gr., de la Convención sobre los Derechos del Niño. Ver Sagüés, 2008, ps. 22 y sigts. También la réplica, rectificación o respuesta, admitida por el Pacto en el art. 14, ha sido visualizada alguna vez como una suerte de censura, ya que obliga al medio a difundir algo que éste no desea: Sagüés, 2008, p. 118 y sigts. (9) Sagüés, 2002, p. 190.