Los mecanismos alternativos tratados de libre de comercio(Vlex)

LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS
DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS, EN EL MARCO
DE LOS TRATADOS DE LIBRE COMERCIO.1
Francisco Leopoldo de Rosenzweig Mendialdua.
Sumario:
I. Apreciaciones preliminares; II. Mecanismos de solución de controversias previstos
en la Organización Mundial de Comercio; III. Mecanismos de solución de controversias
previstos en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte.
I. Apreciaciones preliminares.
La evolución de la interacción comercial entre Estados, así como el incremento de los
diversos procesos de integración económica,2 han generado en la comunidad internacional,
la búsqueda de instrumentos que agilicen este intercambio y que, en el caso del surgimiento
de conflictos, éstos se resuelvan de manera armónica y conforme a una legislación internacional capaz que propicie objetividad y certidumbre para las Partes.
Con esta intención, se han desarrollado paulatinamente cuerpos normativos más eficientes y homogéneos, capaces de resolver de manera más ágil, técnica y expedita cualquier
conflicto sin importar lo especializada que pudiera ser la controversia.
Para identificar las controversias entabladas entre Estados, de manera ilustrativa podríamos comenzar con dos medios generales para la solución de conflictos, los acuerdos
políticos y las herramientas jurídicas. En el ámbito político encontramos figuras como la
negociación, los buenos oficios, la mediación, las comisiones de investigación y la conciliación, mientras que los medios judiciales comprenden al arbitraje y la decisión judicial.3
Fecha de recepción 10 de septiembre de 2012. Fecha de aprobación. 27 de septiembre de 2012.
La decisión de formar parte de un bloque económico regional es, sin duda un factor que puede determinar el grado de
competitividad de una nación y, por lo tanto de su capacidad de converger en términos de conocimiento, con países de mayor
desarrollo relativo. Fernández Rozas, José Carlos, Sistema del Comercio Internacional, Madrid, España, 2001, p.153.
3
Sepúlveda, Cesar, Derecho Internacional, 26ª. Ed. México, Porrúa, 2009, p.391.
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Negociación.
Implica la intervención directa de los sujetos en conflicto mediante sus agentes diplomáticos o conferencias internacionales; los procesos de negociación por lo regular preceden a los demás medios para la solución de conflictos. El arreglo directo entre Estados, por
las vías diplomáticas comunes, de los conflictos que surgen entre ellos es la forma mejor
utilizada para solucionar las controversias.4
Buenos oficios y mediación.
Una vez que se acudió infructuosamente a la negociación, el siguiente paso es la
intervención de un tercer Estado que, en su caso, propondrá una solución al conflicto. Así
pues, los buenos oficios conllevan la exhortación a los contendientes para que resuelvan
sus conflictos y si éstos son conducidos por el tercer Estado mediante una propuesta de
solución, la solución se ubica en el supuesto de mediación.
Estos medios se entienden como la intervención amistosa de una tercera potencia, por
iniciativa propia o a petición de una o de las dos partes, para ayudarlas a encontrar una solución al conflicto; sin embargo, encuentran una diferencia de grado en cuanto a la intensidad
de la intervención del tercer Estado, ya que en los buenos oficios el tercer Estado procura
una aproximación entre los Estados sin intervenir en ella, mientras que en la mediación el
Estado interviene de modo más activo y no sólo propone una solución al problema, sino
que participa en las discusiones entre las partes para tratar que su propuesta de solución
sea aceptada5.
Comisiones de investigación.
Las comisiones de investigación tienen como único objetivo analizar y establecer los
hechos que dieron lugar al conflicto internacional, que se realiza de forma objetiva e imparcial a través de un informe que no es vinculante para los Estados en litigio.6
Ibídem p.392.
Seara Vázquez, Modesto, Derecho Internacional Público, 15ª. Ed. México, Porrúa, 1994, p.318.
6
Ibídem p.320.
4
5
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Conciliación.
Se define como un proceso alternativo de solución de conflictos, establecido previamente por las Partes, en el que un conciliador analiza los hechos y propone alternativas
concretas, en el entendido de que la resolución propuesta no es vinculante para las Partes7.
También se puede entender como el proceso en el cual las Partes en conflicto se
reúnen con un tercero ajeno e imparcial que facilita la comunicación entre éstas, para delimitar y solucionar el conflicto y que además formula propuestas de solución.8
Aunado a lo anterior, de conformidad con el artículo 1º inciso 3 de la Ley Modelo de
la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, se considera
como conciliación ”todo procedimiento, designado por términos como los de conciliación,
mediación o algún otro de sentido equivalente, en el que las partes soliciten a un tercero
o terceros (“el conciliador”) que les preste asistencia en su intento por llegar a un arreglo
amistoso de una controversia que se derive de una relación contractual u otro tipo de relación jurídica o esté vinculada a ellas. El conciliador no estará facultado para imponer a las
partes una solución de la controversia.”
Arbitraje.
El arbitraje es un método por el cual las partes en una disputa convienen en someter
sus diferencias a un tercero, o a un tribunal constituido especialmente para tal fin con el
objeto de que sea resuelto conforme a las normas que las partes especifiquen. 9 Dicho método se define como un medio alternativo y extrajudicial, por el cual se resuelven diferencias
entre dos o más Partes mediante la intervención de un árbitro o panel arbitral, con base en
las facultades otorgadas por los “litigantes” en un acuerdo arbitral10.
Un criterio diverso es el planteado por César Sepúlveda, quien define a la conciliación como “un proceso instituido por las
partes mismas, para el evento de que se presente una controversia. Es un paso más allá de las Comisiones de Investigación,
pues los conciliadores no sólo investigan los hechos conductivos a la disputa, sino que sugieren alguna solución viable. El
dictamen de las comisiones de conciliación obliga a las partes.” Sepúlveda, Cesar, op cit nota 2, p.394.
8
Vado Grajales, Luis Octavio, Medios alternativos de resolución de conflictos, p.38, http//wwwbibliojuridicas.org/
libros/5/2264/19pdf, dirección consultada el 8 de marzo de 2012.
9
Sepúlveda, César, op. cit., nota 2, pp.395, 396.
10
El acuerdo arbitral es un convenio y como tal, crea o transfiere derechos y obligaciones entre los compromitentes. . El
“acuerdo de arbitraje” es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no. El
acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo
independiente, (Ley Modelo de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional).
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Dentro de este procedimiento, el o los árbitros resuelven la controversia mediante un
laudo, mismo que el árbitro no tiene imperio para imponer coactivamente, sino mediante la
intervención del juez competente. El fundamento de la obligatoriedad del laudo reside en
el acuerdo previo de las partes y en la autorización que la ley da a éstas para someterse al
arbitraje.11
II. Mecanismos de solución de controversias previstos
en la Organización Mundial de Comercio.
México forma parte de la Organización Mundial de Comercio (OMC) desde 1994, y
simultáneamente, ha ido incorporando a su sistema jurídico los diversos acuerdos, decisiones y entendimientos que rigen a la Organización y sus miembros, y con ellos los distintos
medios para la solución de conflictos.
La OMC ha diversificado constantemente sus funciones y al día de hoy se avoca a
facilitar la aplicación, administración y funcionamiento del propio Acuerdo que le da forma,
así como de los Acuerdos Comerciales Multilaterales y Plurilaterales. De igual manera, la
OMC es la encargada de administrar el “Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias”. Este mecanismo se activa cuando los
Miembros de la OMC no logran alcanzar una solución mutuamente aceptable respecto de
una diferencia surgida en el ámbito en cualquiera de los Acuerdos que contempla el referido Entendimiento12. Si los miembros no llegan a una solución de forma autocompositíva,
pueden recurrir a la mediación de una tercera parte, incluyendo al Director General de la
OMC, con la posibilidad de continuar, posteriormente con los demás procedimientos para
la solución de conflictos previstos por la propia OMC13.
En el marco de este foro, México ha litigado diversas controversias; dos de los casos
más connotados han sido el de aceite de oliva procedente de la Comunidad Europea y el de
importación, comercialización y venta de atún importado de México.14
En el primer caso (denominado formalmente como “Medidas compensatorias definitivas sobre el aceite de oliva procedente de las Comunidades Europeas” DS341), la reclamante fue la Unión Europea, frente a la adopción de derechos compensatorios realizada
Ovalle Favela, José, Teoría General del Proceso, 4ª edición, México, Oxford University Press, 1998, p.29.
Organización Mundial de Comercio, Introducción a la OMC, Ginebra, OMC, 2010, p.22.
13
Trebilcock, Michael, Understanding Trade Law Northampton, EUA, Edward Elgar, 2011 p.13.
14
Para mayor abundamiento se sugiere revisar De Rosenzweig Mendialdua, Francisco Leopoldo, “Algunas reflexiones en torno
a las medidas relativas a la importación, comercialización y venta de atún, entre México y Estados Unidos, derivadas de la
resolución de la Organización Mundial de Comercio” Revista Académica. Facultad de Derecho. Universidad La Salle. Año X,
no. 19, julio 2012. México.
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por México, respecto a las importaciones de aceite de oliva, originarias de las Comunidades
Europeas; en dicho procedimiento, el Grupo Especial determinó que México actuó en forma incompatible con el “Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias” (ASMC)
por lo que eliminó la medida compensatoria a las importaciones de aceite de oliva, el 18
de noviembre de 2008.
En el segundo caso (denominado formalmente como “Medidas relativas a la importación comercialización y venta de atún y productos de atún” DS381), México reclamó a los
Estados Unidos la negativa de este país para permitir el uso de la etiqueta dolphin safe en
los productos importados de México, hecho que impide su comercialización.
El argumento planteado por los Estados Unidos, se fundó en que su legislación prohíbe la pesca de atún mediante redes de cerco; sin embargo, México realiza sus actividades
pesqueras con apego a los lineamientos en materia de protección al delfín aceptados por
la Comisión Interamericana del Atún Tropical y el Acuerdo sobre el Programa Internacional
para la Conservación de los Delfines (APICD).15 De dicho procedimiento conoció el Órgano de Solución de Diferencias (OSD) y finalmente, el Órgano de Apelación (OA) de la
OMC, mismo que revocó la constatación que indicaba que las disposiciones de los Estados
Unidos sobre el etiquetado “dolphin safe” no eran incompatibles con el principio de trato
nacional o de no discriminación y recomendó que el OSD pidiera a los Estados Unidos que
adecuaran la medida establecida, de conformidad con las obligaciones que les corresponden en virtud del Acuerdo OTC.
Órgano de Solución de Diferencias (OSD).
La solución de diferencias entre Estados miembros es competencia del Órgano de
Solución de Diferencias OSD16, conformado por todos los Miembros de la OMC. El OSD a
su vez establece grupos especiales, los cuales tienen la función de analizar las controversias
y emitir una conclusión, misma que será aceptada o rechazada por el propio OSD, así como
los resultados de las apelaciones posteriores emitidas por el OA17.
15
http://www.economia.gob.mx/files/comunidad_negocios/solucion_controversias/EDO.EDO/ORGANIZACION%20MUNDIAL%20DE%20COMERCIO/Participación%20de%20México%20como%20demandado/Mexico-Aceite%20de%20Oliva/
Mexico-Aceite_de_Oliva.pdf.yhttp://www.economia.gob.mx/files/comunidad_negocios/solucion_controversias/EDO.EDO/
ORGANIZACION%20MUNDIAL%20DE%20COMERCIO/Participación%20de%20México%20como%20reclamante/
EEUU_Atun/EEUU_Atun.pdf, ambas direcciones consultadas el 11 de abril de 2012.
16
Para efectos del Entendimiento sobre Solución de Diferencias (ESD), el órgano de solución de diferencias es el propio
Consejo General, envestido de facultades en este foro.
17
Las apelaciones serán examinadas por tres miembros de un órgano permanente conformado por siete miembros, quienes
durarán en su encargo un lapso de 4 años.
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Otra de sus funciones consiste en vigilar la aplicación de las resoluciones y recomendaciones, y en su caso, autorizar la adopción de medidas de retorsión si alguna de las Partes
incumple con la decisión.
Los grupos especiales establecidos por la OMC son resultado de los acuerdos alcanzados durante la Ronda de Uruguay en 1994, y remplazaron a los procedimientos del
Acuerdo General de Tarifas y Comercio18
Procedimiento.
Del procedimiento conocen inicialmente los grupos especiales quienes emitirán una
resolución que ha de aprobar el OSD y en caso de apelación, será competente el OA. Un
procedimiento litigado en este foro no deberá de tomar más de un año para su resolución,
y 15 meses en caso de que el procedimiento sea impugnado.
La primera etapa será la de consultas entre los Estados implicados, salvo pacto en
contrario, la solicitud de consultas deberá ser contestada por la Parte requerida en un término de 10 días posteriores a que ésta le haya sido notificada; asimismo, las consultas se
entablarán en un plazo no mayor a 30 días, contados a partir de la fecha de recepción de la
solicitud. En caso de que la Parte requerida no responda o no se entablen consultas en los
términos acordados, el Miembro solicitante podrá requerir directamente el establecimiento
de un grupo especial.
De no llegar a un acuerdo en el término de 60 días, las Partes podrán solicitar el establecimiento de grupos especiales,19 los cuales deberán emitir una decisión a más tardar 6
meses después. Una vez iniciada la audiencia, las Partes expondrán sus argumentos orales,
posteriormente se contempla una segunda reunión del grupo especial donde los Estados
afectados presentarán réplicas verbales y por escrito.
Con la información obtenida, el grupo especial elabora un informe y da traslado de
los capítulos expositivos, para que se formulen observaciones. Una vez integradas éstas,
se elabora un informe provisional del cual también se corre traslado y se concede un plazo
de una semana para solicitar un reexamen. En caso de realizarse un reexamen, el grupo
especial podrá celebrar nuevas reuniones con las Partes, concluido éste, el grupo especial
emitirá un informe definitivo que se notifica a las Partes que se distribuye a todos los Miem-
18
Reyes Díaz, Carlos Humberto, Comercio Internacional, Jurisdicción Concurrente en Materia de Prácticas Desleales. México,
Editorial Porrúa, Facultad de Derecho UNAM, 2007, p.86.
19
Al momento que una de las Partes solicita la instauración de un grupo especial, el o los demás Estados involucrados pueden
oponerse a ésta, dicha oposición solo será válida por una sola ocasión.
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bros de la OMC. Las partes contarán con un término de 60 días para apelar, y de no ser así
el informe se convierte en una resolución o recomendación del OSD.20
Plazos para resolver una controversia.
Los plazos aproximados establecidos para cada etapa del procedimiento de solución
de diferencias son indicativos ya que el acuerdo es flexible. Los plazos totales son también
aproximados.21
60 días
Consultas, mediación, etc.
45 días
Establecimiento del grupo especial y designación de sus
miembros.
6 meses
El grupo especial da traslado de su informe definitivo a las
partes.
3 semanas
El grupo especial da traslado de su informe definitivo a los
Miembros de la OMC.
60 días
El OSD adopta el informe (de no haber apelación).
Total
1 año (sin apelación).
60-90 días
Informe del examen en apelación.
30 días
El OSD adopta el informe del examen en apelación.
Total
1 año y 3 meses (con apelación).
Apelaciones.
En caso de que alguna de las Partes considere apelar, su apelación se basará en cuestiones de derecho. La resolución emitida en segunda instancia podrá confirmar, modificar
o revocar las conclusiones jurídicas del grupo especial; esta resolución deberá ser previamente confirmada o rechazada por el OSD. Normalmente, la duración del procedimiento
de apelación no debe superar los 60 días y en ningún caso excederá de 90 días.
http://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/disp1_s.htm.dirección consultada el 9 de marzo de 2012.
Los plazos en el procedimiento fueron obtenidos directamente de los archivos de la OMC en http://www.wto.org/spanish/
thewto_s/whatis_s/tif_s/disp1_s.htm., dirección consultada el 9 de marzo de 2012.
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Cumplimiento de las recomendaciones.
El grupo especial emite sus conclusiones respecto a la diferencia y las distribuye a los
Miembros para su examen, y se presentan ante el OSD para su consideración; en este tenor,
todo Miembro que tenga objeciones respecto al informe, las hará saber 10 días antes de
que el OSD se reúna para el examen de informe, en el que también podrán participar las
partes en la diferencia.
Cabe señalar que, si estas conclusiones son apeladas, los informes que emita el OA,
serán adoptados por el OSD y aceptados sin condiciones por las contrapartes, salvo que el
OSD decida por consenso no adoptar el informe del OA.
La Parte a la que se le hayan aplicado recomendaciones, debe manifestar su intención
de acatarlas en el informe del Grupo Especial o del OA, en una reunión del OSD, dentro de
los 30 días siguientes a la adopción del informe. En caso de que no sea posible el cumplimiento inmediato, se le concederá a la Parte un plazo determinado para su cumplimiento y
de no hacerlo deberá compensar a la Parte afectada. Respecto al plazo antes mencionado,
el artículo 21 del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige
la solución de diferencias de la OMC, establece tres formas distintas para su establecimiento, dicho plazo podrá ser: i) propuesto por el Miembro afectado y aprobado por consenso
por el OSD; ii) fijarse de común acuerdo por las partes en la diferencia dentro de los 45
días siguientes a la fecha de adopción del informe, o iii) ser determinado por un árbitro.22
La aplicación de las recomendaciones o resoluciones será incluida en el orden del día
de la reunión que celebre el OSD, seis meses después de la fecha en que se haya establecido el período prudencial de conformidad con el párrafo 3; por lo menos 10 días antes de
cada una de esas reuniones, el Miembro afectado presentará al OSD por escrito un informe
de situación sobre los progresos realizados en la aplicación de las recomendaciones o resoluciones.
En caso de incumplimiento, las Partes deberán negociar una compensación en un plazo no mayor a 20 días y de no llegar a un acuerdo, la Parte afectada podrá solicitar al OSD,
dentro de los 20 días siguientes a la fecha de expiración del plazo prudencial, la suspensión
de concesiones u otras obligaciones (retorsión). El OSD deberá conceder esa autorización
dentro de los 30 días siguientes a la expiración del plazo prudencial, a menos que decida
por consenso desestimar la petición.
http: ww.wto.org/spanish/tratop_s/disput_s/disp_settlement_cbt_s/c6s7p1_s.htm, dirección consultada el 12 de abril de
2012.
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III. Mecanismos de solución de controversias previstos en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte.
El Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) entró en vigor el 1° de
enero de 1994. El Tratado tiene como fin primordial el establecimiento de una zona de
libre comercio entre los tres Estados de América del Norte23. Esta categoría jurídica opera
eliminando todas o la mayoría de las restricciones arancelarias y no arancelarias entre las
Partes. Por su parte, el Acuerdo General sobre Comercio y Aranceles (GATT por sus siglas
en inglés), en su artículo XXIV establece que las partes contratantes reconocen concertar
una mayor integración económica, para lo cual las disposiciones de dicho Acuerdo no serán
un obstáculo entre las partes para la creación entre éstas de una zona de libre comercio
a fin de concederse ventajas comerciales mutuas, es decir, el TLCAN es una excepción al
principio de nación mas favorecida.24
Respecto al rubro de solución de controversias sobre la aplicación e interpretación
de las normas del Tratado, existen cuatro mecanismos especializados para las distintas
materias:
•
El Capítulo XI por el que se establece el tratamiento que los países miembros del TLCAN han acordado dar a los inversionistas y a las inversiones
extranjeras de los otros miembros de dicho tratado25, este capítulo incluye
además el mecanismo por el que el inversionista por sí o en representación
de una persona moral reclama la violación de los derechos que en materia
de inversión le otorga el Tratado.
•
El Capítulo XIV regula tanto derechos de acceso y de protección a los
servicios e inversión financieros provenientes del territorio de otra Parte
dentro del territorio una Parte, como el procedimiento de solución de controversias derivadas de este capítulo y por el cual puede resolverse bajo la
instauración de un tribunal arbitral regulado en el Capítulo XI, la integración
de un panel binacional considerado en el Capítulo XX y por un Comité de
Servicios Financieros creado dentro del Capítulo XIV.
Tratado de Libre Comercio de América del Norte, artículo 101.
En virtud de los Acuerdos de la OMC, los países no pueden discriminar entre sus homólogos comerciales, si un Miembro
otorga una ventaja especial a algún Estado, ésta ventaja también se le deberá otorgar de forma inmediata e incondicional a
todos los demás miembros de la OMC.
25
Vega Cánovas, Gustavo; Posadas Alejandro; R. Winham Gilbert y W. Mayer Frederick, México, Estados Unidos y el Canadá: resolución de controversias en la era post-Tratado de Libre Comercio de América del Norte, Instituto de Investigaciones
Jurídicas UNAM, 2005, p. 82, http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=1469. Dirección consultada el 09 de marzo
de 2012.
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•
El Capítulo XIX prevé 4 procedimientos distintos que son: i) la revisión de
reformas legislativas26, ii) la impugnación extraordinaria derivada del procedimiento de revisión del artículo 1904 del mismo capítulo, iii) la aplicación
del derecho interno de alguna de las Partes que se oponga o impida la aplicación del sistema de revisión de este capítulo27 y iv) la creación de un mecanismo especializado encargado de la revisión de resoluciones definitivas
sobre cuotas antidumping y compensatorias cuando alguno de los Estados
Parte considera que es inadecuada o injusta la cuota compensatoria impuesta por otra nación miembro a un producto originario de su territorio28.
•
El Capítulo XX es el mecanismo creado especialmente para las controversias suscitadas entre Estados, sobre cualquier materia contenida dentro del
TLCAN, exceptuando a aquéllas previstas en los capítulos XI, XIV Y XIX. A
su vez, este capítulo dispone la posibilidad de que la Parte reclamante elija
entre el foro del Entendimiento de Solución de Diferencias de la OMC y el
foro del TLCAN.
Capítulo XI.
El Capítulo XI del TLCAN regula las obligaciones que los tres países han asumido en
materia de inversión29 y establece un mecanismo arbitral especial para prevenir y resolver
las controversias que pudieren surgir cuando un inversionista considere que se le vulnera
algún derecho30.
Según refiere el artículo 1101, las disposiciones de este Capítulo se aplican a las
medidas que adopte o mantenga una Parte relativas a:
•
Los inversionistas de una Parte,
•
Las inversiones de inversionistas de otra Parte realizadas en territorio de la
Parte; y
TLCAN, artículo 1903.
TLCAN, artículo 1904 (2).
28
Contreras Vaca, Francisco José, Derecho Internacional Privado. Parte especial, 2ª edición, México, Oxford University Press,
2006, p. 566.
29
Posadas Urtusuastegui Alejandro y Vega Cánovas Gustavo, El Capítulo XI del TLCAN: Protección a la inversión extranjera,
p. 126. http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1667/9.pdf. Dirección consultada el 9 de marzo de 2012.
30
Cruz Barney, Óscar, Protección al medio ambiente y solución de controversias en materia de inversiones en el TLCAN,
México, Revista Latinoamericana de Derecho, Año II, núm. 3, enero-junio de 2005, p. 24.
26
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•
En lo relativo a los artículos 1106 y 1114, todas las inversiones en el territorio de la Parte, sobre requisitos de desempeño y medidas relativas al
medio ambiente.
Este capítulo se divide a su vez en dos secciones, la Sección A corresponde a la parte
sustantiva que contiene los derechos de acceso y protección del inversionista de alguna de
las Partes en el territorio de otra Parte.
En materia de acceso, el inversionista de una de las Partes tiene el derecho a las siguientes prerrogativas:
1. Derecho a trato nacional,
2. Derecho al trato de nación más favorecida,
3. Derecho al nivel mínimo de trato,
4. A la no imposición de requisitos de desempeño,
5. A la libre elección de la nacionalidad de los altos ejecutivos y consejos de
administración por parte del inversionista.
6. A la libre realización de todas las transferencias relacionadas con la inversión.
En la Sección B se establece el procedimiento arbitral correspondiente para la solución
de controversias entre inversionista-Estado, el cual asegura un trato igual entre inversionistas de las Partes así como el debido proceso legal ante un tribunal arbitral internacional31.
Este mecanismo siempre podrá ser activado bajo las siguientes condiciones:
1. El mecanismo debe ser puesto en marcha por un inversionista de otra Parte,
2. Que pretenda realizar, realiza o ha realizado una inversión,
3. Que exista una afectación a dicha inversión, y
4. Que la reclamación sea sustantiva, es decir que se reclame la violación a
uno de los derechos sustantivos consignados en la Sección A del Capítulo
XI anteriormente listados.
Antes de iniciar el procedimiento las partes contendientes intentarán dirimir las controversias por vía de consultas o negociación32.
31
32
TLCAN, artículo 1115.
TLCAN, artículo 1118.
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Respecto al procedimiento, el inversionista cuenta con un plazo de 3 años para realizar una reclamación una vez que tuvo conocimiento o debió de haber tenido conocimiento
de la medida violatoria, ya sea por cuenta propia33 o en representación de una empresa34,
en el sentido de que:
1) otra Parte ha violado una obligación establecida en:
•
la Sección A o el artículo 1503(2), “Empresas del Estado”; o
•
el párrafo 3(a) del artículo 1502, “Monopolios y empresas del Estado”, cuando
el monopolio ha actuado de manera incompatible con las obligaciones de la Parte
de conformidad con la Sección A;
2) que el inversionista ha sufrido pérdidas o daños en virtud de la violación o a
consecuencia de ella.
El procedimiento comienza cuando el inversionista presenta a la Parte contendiente
un aviso de intención de someter una reclamación a arbitraje, 90 días antes de que se
presente formalmente la reclamación35. El inversionista podrá someter la reclamación a arbitraje, siempre y cuando hayan transcurrido seis meses desde que tuvieron lugar los actos
que la originan.36
Cabe mencionar que el artículo 1121 indica como requisito indispensable las siguientes condiciones:
•
que el inversionista consienta en someterse al arbitraje en los términos establecidos por el Tratado y,
•
que el inversionista renuncie a la jurisdicción de tribunales administrativos
o judiciales locales.
Una vez que el inversionista renunció a la jurisdicción local, le es concedido el derecho de elegir el foro arbitral bajo el cual se sustanciará el proceso, en este sentido el
arbitraje se puede someter a tres vías procedimentales:
•
el Convenio del CIADI, siempre que tanto el Estado Parte demandado como
el inversionista Demandante, sean un Estado parte del mismo y nacional de
TLCAN, artículo 1116.
TLCAN, artículo 1117.
35
TLCAN, artículo 1119.
36
TLCAN, artículo 1120.
33
34
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un Estado parte del CIADI, respectivamente. (Actualmente sólo Estados
Unidos es parte del CIADI).
•
las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI, cuando cualquiera
de las partes contendientes, pero no ambas, sea Parte del Convenio del
CIADI; o
•
las Reglas de Arbitraje de CNUDMI.
El consentimiento de someter la controversia a alguno de estos arbitrajes se cristalizará al cumplimentar con los requisitos por vía escrita que se establecen en37:
•
el Capítulo II del CIADI y de las Reglas del Mecanismo Complementario,
•
el artículo II de la Convención de Nueva York, sobre el Reconocimiento y
Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras; y
•
el artículo I de la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional.
Para el caso específico de México, la reclamación del inversionista por vía de las
Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI, procederá una vez que el Secretario
General del CIADI apruebe que se instituya el procedimiento38. En lo referente a las Reglas
de Arbitraje de CNUDMI el inversionista deberá de notificar a la Parte contendiente o
demandada de la petición de que el litigio se someta a arbitraje39 y presentar su escrito de
demanda, conforme a lo previsto en el Capítulo XI del TLCAN y las Reglas de Arbitraje de
CNUDMI.
La Parte contendiente notificará de forma escrita a las otras Partes del Tratado, sobre
la reclamación que haya sometido a arbitraje a más tardar 30 días después del sometimiento
de la reclamación a arbitraje por parte del inversionista contendiente.40 Una vez iniciado el
procedimiento se integrará un tribunal arbitral por tres árbitros, cada parte contendiente
podrá nombrar uno, el tercero, presidente del tribunal, será designado de común acuerdo
por las partes41. De acuerdo al artículo 1124 en caso de no haber un acuerdo en la designación del presidente del tribunal o que una Parte no designe árbitro, el Secretario General
del CIADI nombrará a los árbitros correspondientes.
TLCAN, artículo 1122
CIADI, Reglamento del Mecanismo Complementario, artículo 4.
39
Reglamento de Arbitraje de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, artículo 3.
40
TLCAN, artículo 1127.
41
TLCAN, artículo 1123.
37
38
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La sede del procedimiento será, salvo que las partes acuerden lo contrario, en territorio de una Parte que sea también Parte de la Convención de Nueva York. Para su elección,
se utilizarán las reglas establecidas en el Mecanismo Complementario del CIADI o las Reglas de Arbitraje de CNUDMI42.
Durante el procedimiento, a petición de parte, el tribunal arbitral puede dictar medidas provisionales de protección para preservar los derechos de la parte contendiente o para
asegurar que la jurisdicción del tribunal surta plenos efectos43. El laudo dictado por un tribunal será obligatorio sólo para las partes contendientes y únicamente respecto del caso en
concreto, mismo que será cumplido sin demora44. Cuando el laudo no sea cumplimentado
por la Parte contendiente, la Parte, cuyo inversionista fue el actor en el procedimiento, podrá solicitar a la Comisión de Libre Comercio que se integre un panel conforme al Capítulo
XX y se sustancie conforme a este mecanismo.
Los tribunales arbitrales CIADI parten de la presunción de que los Estados son la Parte que generalmente incumple, y el inversionista la parte débil y afectada (en el entendido
de que el 99% de las reclamaciones son presentadas por el inversionista), por esta razón,
aunque el inversionista presente una reclamación de manera injustificada, no hay ninguna
sanción para éste, ni directa ni indirecta; por el contrario se determina el pago de las costas
correspondientes a cada una de las partes45.
Capítulo XIV.
Este Capítulo se vincula directamente con el sector de servicios financieros; en él, se
encuentran contenidos derechos sustantivos que son otorgables a instituciones financieras e
inversionistas financieros de otra Parte46. Entre estos derechos se encuentran los de acceso
a la actividad financiera y los de protección.
Los derechos de acceso son:
•
el derecho de establecimiento de instituciones financieras con la modalidad
jurídica que elija el inversionista47,
TLCAN, artículo 1130.
TLCAN, artículo 1134.
44
TLCAN, artículo 1136.
45
Rodríguez Jiménez, Sonia, El sistema arbitral del CIADI, México, Editorial Porrúa México, Universidad Iberoamericana,
Universidad Nacional Autónoma de México, , 2006, p. 501.
46
TLCAN, artículo 1401.
47
TLCAN, artículo 1403.
42
43
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•
el trato nacional,
•
el trato de nación más favorecida,
•
Cada una de las Partes permitirá que una institución financiera preste cualquier servicio financiero y transfiera información hacia el interior y el exterior
del territorio de la Parte para el procesamiento de sus actividades ordinarias48,
•
Ninguna de las Partes pueden obligar a las instituciones financieras de otra
que contraten personal de cualquier nacionalidad, en particular altos ejecutivos y consejos de administración49.
Respecto a los derechos de protección, el Tratado contempla la protección al comercio transfronterizo por medio del cual las Partes no pueden adoptar medida alguna que
restrinja la actividad financiera50.
A su vez este capítulo prevé dos vías para la solución de controversias; uno es el
referido a las demandas de inversionistas financieros, con base en el artículo 1410 sobre
“Excepciones” cuando la materia sea inversión financiera respecto de disposiciones contenidas en el Capítulo XI51. La otra vía es acudir al mecanismo contenido en el Capítulo XX,
respecto de cualquier controversia surgida de la aplicación e interpretación de las disposiciones sobre servicios financieros. No obstante, en el Capítulo XIV se encuentran algunas
particularidades a seguir durante estos procedimientos respecto a la fase de solicitud de
consultas, la integración del Panel y la suspensión de beneficios en relación a la ejecución
del Informe Final.
Previamente al inicio de cualquiera de ambos procedimientos, una Parte podrá solicitar consultas con otra Parte respecto de cualquier asunto relacionado con el Tratado que
afecte los servicios financieros. El resultado de las consultas será comunicado al Comité de
Servicios Financieros. Para el caso de México, será participante obligatorio dentro de esta
fase la SHCP, aunque también podrán intervenir las autoridades regulatorias en materia
financiera de una Parte a petición de otra52.
TLCAN, artículo 1407.
TLCAN, artículo 1408.
50
TLCAN, artículo 1404.
51
Contreras Vaca, Francisco José, op. cit, nota 28, p. 573.
52
En materia de consultas el anexo 1413.6 puntualiza que, si la suma de los capitales autorizados de filiales de bancos comerciales extranjeros alcanza el 25 porciento y con ello se puede causar efectos adversos potenciales sobre el mismo sector
en México, éste podrá solicitar consultas tomando en consideración las siguientes posibilidades: 1) la posible amenaza de
48
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Si la vía procedimental para sustanciar la controversia es el mecanismo previsto en la
Sección B del Capítulo XX, la integración del panel se llevará a cabo conforme a este capítulo y los panelistas cumplirán con los requisitos del mismo, con excepción de que las Partes
contendientes acuerden que el panel estará integrado por 3 miembros, los que deberán de
tener conocimientos especializados o experiencia en prácticas financieras53.
Si el panel al emitir su fallo final encuentra que una medida es incompatible con las
obligaciones del Capítulo XIV, la Parte reclamante podrá suspender beneficios a su contraparte, pero sólo en el sector de los servicios financieros o en cualquier otro sector que tenga
un efecto equivalente de esa medida en este sector. 54
La suspensión de beneficios procede cuando el mecanismo aplicado es el Capítulo
XX, por lo que se homologa esta figura a la del artículo 2019 de dicho capítulo, aplicando
la suspensión dentro de los 30 días siguientes a la recepción del informe final sin que las
Partes hayan llegado a una solución de conformidad con el artículo 2018(1). Dicha suspensión se mantendrá hasta el momento en que se alcance un acuerdo sobre la resolución
de la controversia.
Si la controversia es relativa a inversión financiera, en principio se homologa a las
reglas del Capítulo XI; sin embargo, el Capítulo XIV contempla la existencia de tres foros
para la solución de conflictos55.En este orden de ideas, la Parte demandada puede invocar
el artículo 1410 sobre “Excepciones”, por lo que el tribunal arbitral que originalmente se
instaura dentro del procedimiento del Capítulo XI, suspenderá el conocimiento del caso
y remitirá por escrito el asunto al Comité de Servicios Financieros para que emita su decisión.56 Cabe señalar que el tribunal suspenderá el procedimiento hasta que el Comité
resuelva;57 el Comité deberá adoptar una decisión en un plazo no mayor a los 60 días, y
ésta será obligatoria para el tribunal.58
En caso de que el Comité de Servicios Financieros no resuelva en el plazo estipulado,
las Partes podrán solicitar que la controversia se sustancie conforme al Capítulo XX, a lo
cual se solicitará la integración de un panel conforme el artículo 2008 y quedará constituido
que el sistema de pagos nacional pueda ser controlado por extranjeros, 2) los efectos sobre la dirección efectiva de la política
monetaria y cambiaria; y 3) la idoneidad de este capítulo para proteger el sistema de pagos de México.
53
TLCAN, artículo 1414 (3).
54
TLCAN, artículo 1414 (5).
55
En este caso, los foros involucrados son el Capítulo XIV en relación a los capítulos XX y XI del TLCAN.
56
TLCAN, artículo 1415 (1).
57
Cruz Miramontes, Rodolfo, El TLC: controversias, soluciones y otros temas conexos, México, Mc Graw Hill, 1997, p. 38.
58
TLCAN, artículo 1415 (2).
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conforme al artículo 1414. El informe final del panel será enviado al Comité de Servicios
Financieros y al tribunal arbitral.59
Finalmente, si han transcurrido 10 días a partir del vencimiento del plazo de los 60
días para que el Comité de Servicios Financieros resuelva y no se ha solicitado la integración
de panel conforme al Capítulo XX, entonces el tribunal procederá a resolver el caso60 de
acuerdo al mecanismo que establece el Capítulo XI del TLCAN.
Capítulo XIX.
A partir de 1986, cuando México se integró al GATT, nuestro país inició un proceso
de liberalización de mercados e integración económica, y en la década siguiente, el Estado
Mexicano inició las negociaciones para la conformación de una zona de libre comercio a lo
largo de Norteamérica; es así como se logra la celebración del TLCAN, y meses después
la integración de México a la OMC.
Estos sucesos fueron la pauta para la celebración de posteriores tratados comerciales
entre México y otros Estados, aunque cabe señalar que la estructura de los Tratados celebrados con posterioridad al TLCAN, siguieron casi en su totalidad su andamiaje jurídico,
salvo casos especiales como lo es el Capítulo XIX del TLCAN, del cual no existe mecanismo
similar en ningún otro tratado celebrado por México.
En el ámbito contencioso vinculado con prácticas desleales de comercio internacional,
los Estados han concebido medios alternos a los jurisdiccionales nacionales para la solución
de conflictos, ya sea mediante la aplicación de acuerdos previstos por los organismos internacionales o a través de las negociaciones realizadas en los diversos procesos de integración
económica.
Uno de los principales ejemplos de adecuación legislativa lo encontramos en la Ley de
Comercio Exterior (LCE) y su Reglamento (RLCE), ya que en ellas se homologan diversos
principios, conceptos y procedimientos en materia de prácticas desleales de comercio internacional, entendidas como dumping y subvenciones. Con estas adecuaciones, México se
encuentra en la aptitud de aplicar los medios alternativos necesarios para combatir cualquier
práctica desleal en la que se vea involucrado con Estados miembro de la OMC.61
TLCAN, artículo 1415 (3).
TLCAN, artículo 1415 (4).
61
Otro ejemplo toral de adecuación legislativa es la prevista por el articulo 1904 (5) del TLCAN el cual indica que las Partes
deberán reformar sus leyes y reglamentos en materia de cuotas antidumping y compensatorias, así como las que se refieran al
funcionamiento de aquéllas, en relación a las mercancías de las otras Partes.
59
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Además de los recursos previstos en el marco de OMC, México cuenta con la posibilidad de acudir a los medios impugnatorios de resoluciones aplicadas en la materia, según
lo estipulen los procedimientos previstos en los Tratados que el Estado celebre, los cuales
pueden remitir a los procedimientos de OMC o aplicar los propios.
Por lo regular, las controversias derivadas de prácticas desleales internacionales son
controvertidas en procedimientos “generales” relativos a la aplicación e interpretación de
los tratados; no obstante, el TLCAN prevé en su Capítulo XIX diversos procedimientos de
solución de controversias vinculados con prácticas desleales realizadas por las Partes o sus
gobernados, dentro de los que se encuentran:
•
La revisión de reformas legislativas en materia de prácticas desleales de
comercio internacional mediante la instauración de un panel binacional, (artículo 1903 del TLCAN).
•
La revisión de resoluciones definitivas sobre cuotas antidumping y compensatorias previstas en el artículo 1904 del TLCAN, mediante el remplazo que
hagan las Partes de una revisión judicial interna por la revisión que lleve a
cabo un panel binacional.
•
La impugnación extraordinaria derivada del procedimiento de revisión de
resoluciones definitivas contempladas por el artículo 1904, mediante la
instauración de un comité especial,(artículo 1904 y anexo 1904.13, del
Capítulo XIX del TLCAN).
•
La instauración de consultas así como de un comité especial que resuelva
respecto a la aplicación del derecho interno de otra Parte, que se oponga
o impida la aplicación del sistema de revisión ante panel previsto por el
Capítulo XIX.
A lo largo de la vida del TLCAN, el procedimiento más recurrido en el marco de este
capítulo es el procedimiento de revisión de resoluciones definitivas sobre cuotas antidumping y compensatorias, dicho procedimiento deviene de una revisión previa realizada por
las autoridades administrativas de los Estados Parte.
Las investigaciones administrativas en México se encuentran a cargo de la Secretaría
de Economía (SE), a través de la Unidad de Prácticas Comerciales Internacionales (UPCI) y
su fundamento jurídico se encuentra previsto en los artículos 49 a) y 80 a) 89 de la LCE;
9o, fracción XIII; 75 a) 88 y 135 a) 175 del RLCE; 5 a) 10 del Acuerdo Antidumping (AA),
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17, 18 y 19 del Acuerdo Sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias (ASMC); y el
artículo 16 fracción I del Reglamento Interior de la Secretaría de Economía. .
Estas investigaciones podrán iniciarse de oficio o a petición de parte. Se iniciarán de
oficio sólo en caso de que se actualicen circunstancias especiales, sin que éstas sean definidas formalmente por el AA, el ASMC o la LCE. Dicha investigación sólo podrá iniciarse
cuando la Autoridad Investigadora (AI) cuente con las pruebas necesarias que permitan
suponer la existencia de discriminación de precios o subvenciones por parte de los exportadores, de daño importante, amenaza de daño importante o retraso importante en la rama
de producción nacional así como el nexo causal entre unas y otras62. Independientemente
de estos requisitos, los procedimientos de oficio se rigen por las mismas disposiciones aplicables a los procedimientos iniciados a solicitud de parte.
Las solicitudes a petición de parte deberán ser realizadas por lo menos en representación del 25% de la producción total de la mercancía idéntica o similar, o directamente
competidora, producida por la rama de producción nacional63. En la solicitud se deberán
presentar los argumentos que motiven la imposición de cuotas compensatorias, e incluir los
formularios establecidos por la AI.
Presentada la solicitud, la AI tendrá un término de 25 días64 para declarar iniciada
la investigación mediante la emisión de una resolución de inicio que será publicada en el
Diario Oficial de la Federación (DOF). En caso de que el promovente sea prevenido, esta
prevención deberá ser realizada en un término de 17 días y desahogada en un plazo de 20
días posteriores a su notificación, de no ser desahogada se tendrá por abandonada la solicitud y se notificará personalmente, en caso contrario se declarará iniciada la investigación.
Al día siguiente de publicada la resolución de inicio, la SE deberá notificar a las partes
interesadas de que tenga conocimiento para efecto de que manifiesten lo que a su derecho
convenga. Una vez entregados los formularios por parte de la Secretaría, ésta concederá
a los participantes un término para que presenten los argumentos, información y pruebas,
en caso de que no aporten la información necesaria, la Secretaría resolverá conforme a la
información disponible. Con base en la información proporcionada, la AI emitirá una resolución preliminar a los 90 días posteriores a la publicación de la resolución de inicio. En
Saldaña Pérez, Juan Manuel, Comercio Internacional, Régimen Jurídico Económico 3ª. Ed. México, Editorial Porrúa México,
Universidad Panamericana, 2010, p.337.
63
Artículo 50 in fine de la Ley de Comercio Exterior.
64
El artículo 1º del Reglamento de la Ley de Comercio Exterior, indica que, cuando se haga referencia a plazos en días se
entenderán días hábiles y cuando se refiera a meses o años se entenderán meses o años calendario.
62
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esta resolución se podrá determinar la imposición de una cuota provisional, no imponerla y
continuar con la investigación administrativa, o dar por concluida la investigación.65
A lo largo del procedimiento de investigación las partes interesadas podrán solicitar
a la SE la celebración de una audiencia conciliatoria, donde podrán proponer soluciones
alternas. En esta audiencia se propondrán fórmulas de solución y conclusión de la investigación, mismas que de resultar procedentes, serán sancionadas por la propia Secretaría
e incorporadas en la resolución respectiva; que tendrá el carácter de resolución final. Esta
resolución deberá notificarse a las partes interesadas y publicarse en el DOF.
Concluida la investigación, la Secretaría deberá someter a la opinión de la Comisión66
el proyecto de resolución final.
A partir del día siguiente al de la publicación de inicio, la AI cuenta con un plazo de
210 días para dictar una resolución final en la que imponga una cota definitiva, revoque la
provisional, o declare concluida la investigación sin imponer cuota compensatoria alguna.
Dicha resolución deberá ser publicada en el DOF y notificarse a las partes interesadas. En
contra de la resolución final emitida por la UPCI son procedentes tanto procedimientos
nacionales como internacionales, dentro de los que se encuentran el recurso de revocación
ante la propia autoridad, el juicio contencioso administrativo ante la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, quien emite una resolución susceptible de
combatirse a través del juicio de amparo directo67.
Aunado a los medios antes mencionados existen diversos medios alternativos previstos
en el Derecho Internacional para la solución de controversias en materia de prácticas desleales de comercio exterior. Quizá el más común de ellos es el previsto por el entendimiento
de solución de controversias, dentro del marco de OMC, vinculada con el AA y el ASMC.
En el contexto del TLCAN, es el Capítulo XIX y en particular el artículo 1904, el que
prevé la revisión de resoluciones definitivas sobre cuotas antidumping y compensatorias.
Artículos 51-54, 57-60 de la Ley de Comercio Exterior.
Artículo 2o. del Reglamento de la Ley de Comercio Exterior. La Comisión de Comercio Exterior, estará integrada por representantes de cada una de las siguientes dependencias y organismos: I. Secretaría de Relaciones Exteriores; II. Secretaría
de Hacienda y Crédito Público; III. Secretaría de Desarrollo Social; IV. Secretaría de Economía; V. Secretaría de Agricultura
y Recursos Hidráulicos; VI. Secretaría de Salud; VII. Banco de México, y VIII. Comisión Federal de Competencia. Cuando
la Comisión deba tratar asuntos de comercio exterior que involucren a un sector específico, podrá invitarse a representantes
de otras dependencias o entidades de la Administración Pública Federal y Estatal.
67
Reyes Díaz, Carlos Humberto, op cit. nota 16, p.42.
65
66
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Una de las principales características del procedimiento es que la revisión realizada
por un panel binacional remplazará la revisión judicial interna, esto es de gran trascendencia
procesal ya que en diversas ocasiones se ha intentado promover juicio de amparo en contra del procedimiento o de la propia decisión, lo que resulta contradictorio a la naturaleza
misma del procedimiento. En este planteamiento, la resolución del panel es conocida por
un órgano jurisdiccional interno y por lo tanto perdería su característica de alternativo y sólo
sería una “instancia previa” al juicio de amparo.
Otra de sus características es que la revisión que realice el panel sólo versará respecto
a si la decisión emitida por la AI fue conforme a las disposiciones jurídicas de la Parte, y para
el caso podrá confirmarla o devolverla a la instancia anterior con el fin de que se adopten
medidas que sean compatibles con su decisión, para ello se basará en leyes, antecedentes
legislativos, reglamentos, práctica administrativa y precedentes judiciales, en la medida que
un tribunal de la Parte podría basarse en tales documentos. Este hecho hace una de las
principales diferencias respecto a las revisiones realizadas entre los tres Estados ya que
según la familia jurídica a la que pertenezcan, será la tendencia al uso de alguna fuente jurídica determinada, en el entendido de que nuestro país acudirá principalmente a las leyes,
reglamentos y jurisprudencias inicialmente y de manera posterior a la práctica administrativa
y precedentes judiciales; mientras que, a diferencia de los sistemas jurídicos de la familia del
common law, ésta se basará en mayor medida en sus precedentes, la legislación la costumbre, la razón y la doctrina68.
La revisión de la resolución final se realizará con base en las fuentes descritas y de
conformidad al procedimiento contemplado por las Reglas de Procedimiento del Artículo
1904 del TLCAN.69
El procedimiento comienza mediante la solicitud de integración de un panel presentada dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que la resolución definitiva en cuestión se
publique en el diario oficial de la Parte, (para el caso de México en el DOF) o en su defecto
a los 30 días de su notificación a la otra Parte, lo anterior de conformidad a lo previsto por
el artículo 1904.4.
Es de llamar la atención la parte final del referido numeral, ya que de ésta se puede
desprender una doble interpretación, toda vez que en lo conducente indica:
Sirvent Gutiérrez, Consuelo, Sistemas Jurídicos Contemporáneos, Ed 4a. México, Editorial Porrúa México, 2003, p.90.
Las Reglas de Procedimiento del Artículo 1904, serán reglas procesales en grado de apelación judicial, en lo sucesivo
denominadas como reglas de procedimiento.
68
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…Cuando la autoridad investigadora competente de la Parte importadora haya
dictado medidas provisionales, con motivo de una investigación, la otra Parte
implicada podrá notificar su intención solicitar un panel de conformidad con este
artículo, y las Partes empezarán a instalarlo a partir de ese momento.
De la lectura del artículo transcrito se podría interpretar inicialmente que la procedencia del panel también es aplicable respecto a medias provisionales, no obstante que el
procedimiento consista en la revisión de resoluciones definitivas sobre cuotas antidumping
y compensatorias; sin embargo, dicho artículo se debe relacionar con la fracción III del artículo 57 de la LCE, el cual indica que la resolución preliminar emitida por la AI, podrá dar
por concluida la investigación administrativa, lo que le da carácter de definitiva.
El mencionado procedimiento comienza a partir de la existencia de una resolución
previa realizada por una autoridad administrativa, por lo tanto, se puede homologar a una
revisión en grado de apelación, la cual, como ya se hizo mención, comienza mediante la
presentación de una primera solicitud.
La primera solicitud de integración de un panel puede ser interpuesta por productores
nacionales, importadores o exportadores que consideren que la resolución emitida por la AI
les causa perjuicio, ya sea que se haya impuesto alguna cuota compensatoria, se revoque o
que se declare concluida sin imponer cuota compensatoria definitiva.
Esta solicitud deberá ser presentada por escrito ante la sección responsable del Secretariado (artículo 2002 del TLCAN), 30 días después de la publicación o notificación del
acto impugnado.
El promovente deberá presentar un escrito de reclamación, dentro de los 30 días posteriores a la presentación de la primera solicitud; en él se fundarán y detallaran las causan
que motivan la revisión. La AI y los demás sujetos que pretendan participar en el procedimiento presentaran un aviso de comparecencia, 45 días posteriores a la presentación de la
primera solicitud, ya sea en apoyo de la AI, de la reclamante o de ambos en lo conducente.
Con base en un orden cronológico, y de conformidad a lo previsto por el Anexo
1901.2 del Capítulo XIX, a los 55 días siguientes de la presentación de la primera solicitud, las Partes implicadas deberán convenir en la selección de un panel, conformado por 5
panelistas escogidos preferentemente de la lista elaborada por las Partes.
La Parte implicada, en consulta con la otra elegirá a dos panelistas, 30 días posteriores
a la solicitud de panel, con derecho a cuatro recusaciones que se realizarán dentro de los
45 días siguientes a la solicitud de integración de panel. El quinto panelista será elegido de
manera aleatoria entre las Partes.
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Presentados los avisos de comparecencia, la AI deberá entregar al panel la resolución
final así como el expediente administrativo y el índice que describa el contenido de éste.
Una vez entregado el expediente administrativo, los reclamantes deberán presentar memoriales que funden y motiven los alegatos de su reclamación inicial y la AI y sus coadyuvantes
harán lo mismo. Los memoriales referidos son equiparables a la demanda presentada en
diverso foro y su contestación.70 Los reclamantes podrán presentar un memorial de contestación, respecto a los memoriales presentados, lo que se puede entender como derecho de
réplica, del cual sólo se podrán valer los reclamantes. Es decir, no habrá dúplica por parte
de la autoridad.
La audiencia pública tendrá verificativo 30 días después, donde las partes podrán
presentar de forma verbal todos sus argumentos, con base en un orden prestablecido. Primero comparecerán los demandantes y cualquier participante que apoye a la reclamante,
posteriormente comparecerá la AI y los participantes coadyuvantes y en su caso, el panel
concederán un lapso determinado para el desarrollo de réplicas. Aunque las reglas de procedimiento no expresan nada al respecto, en esta etapa procesal, la AI y sus coadyuvantes
podrían contar con la posibilidad de dar contestación a los memoriales de las reclamantes
de igual forma que éstas lo hicieron con base en la regla 57.
Cabe señalar que el participante que haya presentado un memorial, podrá invocar
ante el panel, antes de que éste rinda su decisión, precedentes judiciales supervenientes y
respecto a dicha solicitud, los demás participantes podrán manifestar lo que a su derecho
convenga.
Finalmente, la decisión del panel podrá confirmar la resolución de la AI, o devolverla
para que ésta sea compatible con la decisión emitida, en caso de que el panel devuelva, la
AI deberá emitir un informe de devolución, en el que se señalen las medidas adoptadas para
cumplimentar la decisión del panel.
Una vez presentado el informe de devolución, la AI presentará un índice de todos los
documentos entregados en el expediente complementario de devolución. En este tenor, los
participantes que deseen impugnar el informe de devolución, podrán presentar un escrito
de impugnación. Respecto de esta impugnación, la AI o sus coadyuvantes podrán manifestar lo que a su derecho convenga.
70
ibídem, p.116.
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En caso de que este informe no sea impugnado, el panel dictará una orden confirmando el informe de devolución de la AI. De presentarse alguna impugnación, el panel emitirá
una decisión confirmando o devolviendo el Informe de devolución de la AI.
Confirmado el informe de devolución, el panel emitirá un aviso de acción final del panel y finalmente el Secretario responsable emitirá un aviso de terminación de revisión ante
panel; mediante la emisión de este aviso, los panelistas que conformen el panel de revisión
quedarán liberados de su encargo. Es importante destacar que una vez expedido el Aviso de
Acción Final, los participantes en el procedimiento podrán solicitar el establecimiento de un
Comité de Impugnación Extraordinaria; siempre y cuando no hayan transcurrido dos años
después de que surtió efectos el Aviso de Terminación.
Capítulo XX.
A diferencia de otros tratados comerciales, donde la mayoría de los medios para la
solución de conflictos se concretan en uno o dos mecanismos de carácter general, el TLCAN prevé diversos mecanismos y procedimientos para la solución de controversias y de
forma excluyente el Capítulo XX dirime cualquier otro conflicto no previsto en los capítulos
previos. En este sentido, el ámbito de competencia del Capítulo XX se circunscribe a los
casos en que se considera que el TLCAN no se aplica debidamente o que alguna acción
contraviene sus disposiciones.71
Inicialmente el Capítulo XX contempla dos instituciones fundamentales para la administración y funcionamiento tanto de la parte sustantiva como adjetiva del Tratado, estas
instituciones son: la Comisión de Libre Comercio y el Secretariado.
La Comisión de Libre Comercio se encuentra representada por cada una de las Partes y tiene como funciones principales: la de supervisar la puesta en práctica del Tratado,
vigilar su ulterior desarrollo y resolver las controversias que pudiesen surgir respecto a su
interpretación o aplicación. De igual forma cumple con una labor de supervisión frente a los
comités y grupos de trabajo previstos en el Tratado72.
La Comisión se encuentra integrada por representantes de alto nivel y cuenta con
amplias facultades de acción, para lo cual podrá asesorarse de técnicos y expertos, así como
promover reuniones de consulta y negociación o recurrir a la mediación, la conciliación,
los buenos oficios y demás recursos que considere apropiados para resolver el conflicto.73
Cruz Miramontes, Rodolfo, op. cit nota 58, p.3.
TLCAN, artículo 2001 (2).
73
Cruz Miramontes, Rodolfo, op. Cit. nota 58 p.3.
71
72
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Por su parte el Secretariado, es creado y supervisado a través de la Comisión de Libre
Comercio y se encuentra integrado por secciones nacionales, lo anterior de conformidad a
lo previsto por el artículo 2002 del TLCAN.74 Dentro de sus funciones, se le ha encomendado proporcionar asistencia a la Comisión, brindar apoyo administrativo a los paneles y comités instituidos conforme al Capítulo XIX, así como a los paneles creados de conformidad
con el Capítulo XX, de instruir a la Comisión, y también proporcionar apoyo a las labores
de los demás comités y grupos establecidos por el Tratado75.
Cabe mencionar que las secciones nacionales del Secretariado administran los procedimientos de los Capítulos XIX y XX, y por lo tanto en términos “administrativos” hacen
las veces de un juzgado de segunda instancia. Las funciones encomendadas al Secretariado
resultan fundamentales, ya que es el encargado de instrumentar entre otras, las acciones de
apoyo para el buen funcionamiento de los paneles.76
Una de las características que diferencia a este mecanismo de los demás es que el procedimiento previsto sólo puede ser iniciado por los Estados Parte. A dicho procedimiento
le precede la cooperación, consultas así como la participación directa de la Comisión y en
caso de que éstas no prosperen tendrá lugar la instauración de un panel arbitral.
El procedimiento se tramitará respecto de cualquier conflicto que impida el buen
funcionamiento del Tratado, con exclusión de los mecanismos previstos para la solución de
controversias en materia de cuotas antidumping y compensatorias77.
Las Partes pueden elegir la jurisdicción del foro al que pretendan someterse; en este
sentido, el TLCAN indica en su artículo 2005 (1) que las Partes tienen la posibilidad de
elección de foro respecto a las controversias que surjan con relación a lo dispuesto en el
Tratado y al Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT).
A esta posibilidad se le exceptúan los siguientes supuestos:
•
En caso de discordancia por elección de foro entre las Partes.
•
Si la acción se encuentra vinculada con el artículo 104 del TLCAN, (materia
ambiental).
74
Según refiere Rodolfo Cruz Miramontes, la administración de un esquema tan complejo y entreverado requiere una infraestructura mínima altamente profesional; por ello se previene el establecimiento de una sección propia en el Secretariado.,
ibídem, p.21.
75
TLCAN, artículo 2002 (3).
76
Reyes Díaz, Carlos Humberto op. cit, nota 16, p184.
77
TLCAN, artículo 2004.
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•
Si el conflicto se relaciona con el Capítulo VII en la sección (Sector agropecuario y medidas sanitarias o fitosanitarias).
•
Respecto a temas vinculados con el Capítulo IX (Medidas relativas a normalización).
En las excepciones mencionadas, la jurisdicción aplicable será la del TLCAN.
Una vez iniciado el procedimiento de solución de controversias conforme a alguno
de los dos foros, uno será excluyente del otro78. Esta selección de foro se da en el establecimiento claro del grupo especial de la OMC y en el procedimiento del TLCAN.
El primer mecanismo aplicable en este foro son las consultas que realizan las Partes
respecto de cualquier medida adoptada o en proyecto, o respecto de cualquier otro asunto
que se considere pudiese afectar el funcionamiento del Tratado.
En la etapa de consultas prevista en el artículo 2006, se indica que cualquiera de las
Partes contendientes puede solicitarlas; dicha solicitud será entregada a la sección nacional
del Secretariado que corresponda así como a las otras Partes involucradas.79
De no prosperar las consultas realizadas, las Partes podrán solicitar que la Comisión
de Libre Comercio se reúna para que se avoque a la solución de la controversia80.
Como ya se mencionó, la intervención de la Comisión tiene su origen en la falta de
acuerdo en la etapa de consultas; no obstante, también se podrá acudir a ésta cuando se
hayan iniciado procedimientos de solución de controversias conforme al GATT respecto
de cualquier asunto que por exclusión sólo pudiera resolverse mediante el procedimiento
interno del TLCAN o cuando se solicite en el marco de los procedimientos previstos por: a)
el artículo 513, “Procedimientos aduaneros- Grupo de Trabajo y subgrupo de aduanas”, b)
el artículo 723 “Medidas sanitarias y fitosanitarias-Consultas técnicas” y, c) el artículo 914
TLCAN, artículo 2005(6).
La tercera Parte que considere tener un interés sustancial en el asunto, estará legitimada para participar en las consultas a
efecto de alcanzar una solución viable mediante este mecanismo, las Partes aportarán la información suficiente que permita
un examen completo de la manera en que la medida adoptada o en proyecto, podría afectar el funcionamiento del Tratado.
80
La Comisión se reunirá siempre y cuando las consultas no hayan prosperado en los siguientes lapsos: a) 30 días después
de la entrega de la solicitud para las consultas; b) 45 días después de la entrega de esa solicitud, cuando cualquier otra de
las Partes haya solicitado consultas subsecuentemente o participado en las relativas al mismo asunto; c) 15 días después de
la entrega de una solicitud de consultas en asuntos relativos a bienes agropecuarios perecederos; u otro que acuerden las
Partes. TLCAN, artículo 2007.
78
79
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“Medidas de normalización-Consultas Técnicas”, lo anterior de conformidad a lo establecido por el artículo 2007 (2) del TLCAN81
Si la controversia no se hubiere resuelto mediante la intervención de la Comisión,
entonces cualquiera de las Partes podrá solicitar el establecimiento de un panel arbitral, 30
días después de haberse reunido la Comisión o en un periodo acordado por éstas, la solicitud en comento deberá ser entregada por la Parte a su sección nacional del Secretariado82.
El mecanismo subsecuente es un verdadero procedimiento para la solución de controversias, por lo que se garantizó de manera especial la debida audiencia a las partes, así
como se aseguró la neutralidad y efectividad en la resolución que se emita, con base en los
principios de trilateralidad, neutralidad, prontitud y efectividad.83
A la entrega de la solicitud, la Comisión establecerá un panel arbitral. La elección de
los miembros que conformarán al panel será realizada por las Partes, para ello han integrado
por consenso una lista de 30 candidatos que será renovada cada tres años, si el panelista
no es elegido de dicha lista, podrá ser recusado en un término de 15 días posteriores a su
nombramiento.
La selección del panel se realizará en un lapso total de 30 días y estará conformado
por 5 miembros, 4 de ellos escogidos de forma cruzada entre las Partes involucradas, una
vez electos, se convendrá la elección del quinto panelista en el entendido de que éste no
podrá ser oriundo de los Estados vinculados en la controversia. Si una de las Partes no
selecciona a sus panelistas en el término convenido, éstos se seleccionarán por sorteo de
entre los miembros de la lista84.
Para la tramitación del procedimiento, serán aplicables las reglas modelo de procedimiento del Capítulo XX del TLCAN, salvo que las Partes determinen lo contrario.
El Tratado indica que la Comisión se reunirá para auxiliar a la resolución de cualquier conflicto no resuelto mediante consultas; no obstante, también prevé su intervención cuando exista un conflicto por la elección de foro respecto a materias excluidas
para el foro de OMC y cuando algún procedimiento en particular así lo contemple.
82
Si la tercera Parte pretende participar en el procedimiento, podrá hacerlo como Parte reclamante y deberá notificarlo en un
término de 7 días posteriores a la presentación de la primera solicitud. TLCAN, artículo 2008.
83
Contreras Vaca, Francisco José, op. cit, nota 28, p.562.
84
De existir más de dos participantes, las Partes contendientes procurarán acordar la designación del presidente del panel en
los 15 días siguientes a la entrega de la solicitud de integración, si no se llega a ningún acuerdo, se realizará un sorteo para
determinar cual de las Partes lo seleccionará en un término de 10 días, en el entendido de que el candidato no podrá ser
ciudadano de la Parte que le designe. 15 días posteriores a la elección del presidente, la Parte demandada seleccionará dos
panelistas oriundos de la Parte reclamante y la Parte reclamante elegirá a dos panelistas nacionales de la Parte demandada. Si
alguna de las Partes no selecciona a un panelista en el término indicado, éste será electo por sorteo. TLCAN, artículo 2011.
81
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Las Partes contendientes entregarán el acta de misión a la sección del Secretariado
responsable, 20 días posteriores a la presentación de la solicitud de panel, donde expresen
los términos y causas que motivan la solicitud del panel arbitral.85 Transcurridos 10 días de
la selección del panel, la Parte reclamante entregará a su sección del Secretariado el original
y nueve copias del escrito inicial. La Parte demandada entregará su escrito correspondiente
20 días después a la presentación de este documento, y de existir una tercera parte, contará
con el mismo término para la presentación de su escrito inicial86.
La audiencia se llevará acabo en la capital de la Parte demandada y previo consentimiento de las Partes, podrán celebrarse audiencias complementarias.87 Transcurridos 10
días de la audiencia, las Partes podrán entregar a su sección del Secretariado un escrito
complementario sobre cualquier asunto que se desprenda de la audiencia88. Con el objetivo
de auxiliar en su determinación final, el panel, a petición de parte o de oficio solicitará en un
término máximo de 15 días posteriores a la celebración de la audiencia, un informe sobre
cuestiones específicas a un Comité de Revisión Científica89, dicho informe podrá ser objeto
de observaciones realizadas por las Partes; sin embargo, así como el informe del comité,
estos escritos no serán vinculantes para el panel.
Según lo establece el artículo 2016, dentro de los 90 días siguientes al nombramiento
del último panelista, el Panel presentará un informe preliminar con las conclusiones de hecho, la determinación sobre si la medida es incompatible o no con el Tratado y sus respectivas recomendaciones para la solución de la diferencia. Dentro de los 14 días posteriores
a la presentación de dicho informe, las Partes podrán realizar observaciones por escrito.
En un plazo de 30 días, a partir de la emisión del informe preliminar, el panel presentará a los contendientes un informe final y en su caso los votos particulares emitidos90. La
Comisión será informada por las Partes sobre el informe final del panel en un lapso razona-
85
Si las Partes no hubiesen convenido el acta de misión en el término correspondiente, la Parte reclamante podrá manifestar
este hecho a la sección responsable del Secretariado, la cual a su vez entregará un acta de misión a las Partes involucradas
así como a las demás secciones del Secretariado. Artículo 2012 (2), (3), (4), (5) y reglas 4 y 5 de las Reglas Modelo de
Procedimiento.
86
Reglas Modelo de Procedimiento de Capítulo XX, regla 7.
87
Los alegatos desarrollados en la audiencia se desarrollarán de la siguiente manera: (i) Alegato de la Parte o Partes reclamantes, (ii) Alegato de la Parte demandada, (iii) Presentación de la tercer Parte, (iv) Réplica de la Parte o Partes reclamantes, (v)
Contrarréplica de la Parte demandada. Regla 27 de las Reglas Modelo.
88
Regla 32 de las Reglas Modelo de Procedimiento.
89
TLCAN, artículo 2015.
90
TLCAN, artículo 2017 (1).
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ble junto con el informe del comité de revisión científica91. La publicación del informe final,
se realizará 15 días después de la comunicación a la Comisión.
Respecto al cumplimiento de la Resolución, el artículo 2018 indica que, una vez recibido el informe final del panel, las Partes contendientes convendrán en la solución de la
controversia, la cual por lo regular se ajustará a las determinaciones y recomendaciones del
panel, lo anterior implica que la resolución del panel surte los efectos de una recomendación, en el entendido de que las partes involucradas son los Estados.
Si las Partes no llegaron a ningún acuerdo con base en la resolución y recomendaciones vertidas en el informe final emitido por el panel, la Parte reclamante podrá suspender
la aplicación de beneficios de efecto equivalente a la Parte demandada, 30 días posteriores
a la recepción del informe final, y en caso de que alguna de las Partes considere que los
beneficios suspendidos exceden al efecto equivalente, éstas podrán solicitar la integración
de un panel para que emita una resolución al respecto en un lapso de 60 días posteriores
a la elección del último panelista.
Con base en el principio de pacta sunt servanda, resulta fundamental que los Estados
cumplan sus compromisos en el marco de los acuerdos que celebran; no obstante, en algunas ocasiones por cuestiones políticas económicas o sociales, las Partes incumplen con
sus obligaciones, de ahí la posibilidad de aplicar medidas como las descritas con antelación.
Uno de los casos mas recientes de incumplimiento de resoluciones emitidas en este
foro, fue la derivada del procedimiento de servicios de transporte transfronterizo (USAMEX-90-2008-01). Dicho procedimiento resolvió respecto del incumplimiento de Estados
Unidos a las obligaciones de trato nacional y de nación más favorecida en el marco de
servicios transfronterizos, en el entendido de que las Partes convinieron liberalizar el autotransporte en los estados fronterizos a partir de diciembre de 1995 y ampliarlo a todo su
territorio en enero del año 2000.
La resolución emitida en febrero de 2001 recomendaba que Estados Unidos llevara
a cabo las acciones necesarias para que sus prácticas respecto a servicios e inversiones en
materia de transporte transfronterizo fueran acordes con las obligaciones del TLCAN92, con
base en esta resolución, se convino que los EUA establecieran un proyecto demostrativo,
no obstante, en 2009 el proyecto fue cancelado.
TLCAN, artículo 2017 (3).
Es importante señalar que con base en la información proporcionada por la SE, el sector de transporte transfronterizo
transportó de 2005 a 2009, el 70 por ciento del volumen comercial entre ambos países, Secretaría de Economía, 2011, www.
economia.gob.mx. Dirección consultada el 9 de marzo de 2012.
91
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En respuesta, México decidió imponer represalias y aplicó en 2009, aranceles a 89
productos provenientes de 40 estados y posteriormente se aplicaron aranceles a 99 productos industriales y agrícolas provenientes de 43 estados de la Unión Americana.
Finalmente, en 2011 el Gobierno de México suscribió un Memorándum de Entendimiento con los Estados Unidos, en el que se convino el acceso a transportistas de ambos
Estados de forma libre y permanente mediante la incorporación de un nuevo programa
dividido en tres etapas, pre-operativa, operativa y de autorización permanente.
Con la firma de este entendimiento, México acordó suspender de manera horizontal
el 50% del arancel a los 99 productos bajo represalia a partir del 8 de julio del 2011 y el
otro 50% al cruce del primer transportista mexicano incorporado al Programa; no obstante,
México se reservó el derecho de restablecer dichas represalias ante cualquier nuevo incumplimiento.
Conclusiones.
Los mecanismos alternativos para la solución de controversias desempeñan una doble
función, inicialmente fueron una segunda vía para la resolución de conflictos que permitía
desahogar de mejor manera la carga de los procesos judiciales, ya fuera mediante la formalización de los acuerdos celebrados entre las partes o a través de la intervención de un
tercero experto que propone y en su caso resuelve el conflicto planteado, situación que a
su vez hace más accesible la resolución de litigios para las partes, ya que en la mayoría de
las ocasiones, la controversia se resuelve en un lapso menor y en su caso, es resuelto por
sujetos especializados y actualizados en la materia.
Posteriormente, conforme los Estados se fueron aglutinando en los diversos procesos
de integración económica, fue necesario idear y establecer nuevos mecanismos capaces de
solucionar conflictos comerciales de forma más rápida y objetiva, ajena a la intervención judicial de alguna de las partes. De igual forma, se pretendió establecer un lenguaje comercial
más homogéneo para los miembros de los bloques comerciales, mediante la elaboración de
proyectos de armonización normativa y procesos “arbitrales”, capaces de adaptarse a las
diversas familias jurídicas de los Estados miembro93.
93
En razón del número de países que conforman la comunidad internacional, resulta casi imposible estudiar y comparar a todos y cada uno de ellos, por lo que se recurre a agruparlos en familias jurídicas. Sin embargo esta clasificación no es tarea fácil
toda vez que los sistemas jurídicos no son entes fijados en el tiempo y el espacio, al contrario de ello, poseen un dinamismo
dependiente de fenómenos endógenos y exógenos que conllevan continuos ajustes al sistema. Tardif Chalfour, Eric, Sistemas
Jurídicos Contemporáneos, México, Limusa, 2011, p.18
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Es así como se van estructurando procesos “generales” para la solución de conflictos comerciales entre Estados; sin embargo, el incremento en los procesos de integración
económica, en su mayoría tratados comerciales, dio la pauta para que cada uno de estos
acuerdos integrara dentro de sus regulaciones, distintos medios y procesos de solución de
controversias acordes a sus necesidades y a las características particulares de cada materia;
es así que en estos acuerdos, se convienen medios alternativos para la solución de conflictos
en materia de inversión financiera hasta llegar a conflictos tales como las prácticas desleales
en comercio internacional, rubros en los que México lleva la vanguardia a partir de la firma
del TLCAN, ya que éste, de manera excepcional, contempla procedimientos específicos
para la solución de controversias en materia de cuotas antidumping y compensatorias (capítulo XIX del TLCAN).
Finalmente, podemos considerar a los medios alternativos para la solución de controversias como “recursos” de vanguardia, son capaces de dirimir conflictos de manera más
armónica, pronta y expedita, donde son superados los conflictos normativos derivados de
la confrontación de sistemas jurídicos diversos, así como la pretensión de sometimiento a la
jurisdicción nacional de un conflicto internacional, promoviendo entre las Partes, un mayor
ánimo de certeza jurídica.
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