SL17123-2014 - Corte Suprema de Justicia

República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE
Magistrado ponente
SL17123-2014
Radicación n.° 42494
Acta n.°43
Bogotá, D. C., tres (3) de diciembre de dos mil catorce
(2014).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por
la parte demandante, contra la sentencia proferida por la
Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Barranquilla, el 2 de junio de 2009, en el proceso que
MAXIMO TIMOLEÓN LUBO PEÑA instauró contra el
INSTITUTO
DE
SEGUROS
SOCIALES y la sociedad
MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. (E.M.A.).
En cuanto al memorial obrante a folios 39 y 40 del
cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en liquidación a
la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES
1
Radicación n.° 42494
“COLPENSIONES”,
de
acuerdo
a
lo
previsto
en
el
D.2013/2012 art. 35, en armonía con el C.P.C. art. 60,
aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social,
por expresa remisión del C.P.T. y S.S. art. 145.
I.
ANTECEDENTES
El citado accionante llamó a juicio a las entidades
mencionadas, con el fin de que se declarara que existió un
contrato
de
trabajo
a
término
indefinido
con
la
codemandada MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS
S.A. (E.M.A.)
y como consecuencia de lo anterior, se
condene a la empleadora y al accionado INSTITUTO DE
SEGUROS SOCIALES, a reconocer la pensión especial de
vejez desde el momento en que cumplió los requisitos de
tiempo y edad, ello en los términos del A. 049/1990 art. 15
y el D. 1281/1994, tal y como se le ha concedido a otros
trabajadores de la empresa, debiéndose aplicar el derecho a
la igualdad previsto en la CN art. 13, y a pagar el retroactivo
pensional, lo que resulto ultra o extrapetita, y a las costas.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que
laboró
para
la
VENEZOLANOS
demandada
S.A.
MONÓMEROS
(E.M.A.),
durante
COLOMBO
el
período
comprendido entre el 15 de septiembre de 1969 y el 31 de
marzo de 1991; que fue afiliado al INSTITUTO DE
SEGUROS SOCIALES y su empleadora que está clasificada
como de máximo riesgo nunca le aportó los seis (6) puntos
adicionales correspondientes a la pensión especial de vejez,
conforme lo contempla en el A. 049/1990 art. 15, aprobado
2
Radicación n.° 42494
por el D. 758 de igual año, en armonía con el D.
1281/1994,
para
los
trabajadores
que
desempeñan
actividades de alto riesgo para su salud; que el ISS le otorgó
la pensión de vejez ordinaria mediante la resolución No.
02866 de 1998, y en varias ocasiones solicitó se le
reemplazara por la pensión especial de vejez por actividades
de alto riesgo, lo cual le fue negado de una parte por la no
cancelación de la cotización adicional de 6 puntos y de otra
por no haber laborado en esta clase de actividades
riesgosas.
Continuó diciendo que la empresa accionada desde el
año 1994 está clasificada como de alto riesgo – clase V
(máximo
riesgo),
con
código
de
actividad
económica
No.53110030 químicos industriales (fabricación productos
tóxicos y/o cáusticos), con tarifa del 6,960%, según la
clasificación efectuada por la ARP ISS con aval del
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la regional del
Atlántico; que esa tarifa fijada es- de las más altas en el
sistema general de riesgos profesionales de acuerdo con el
D. 1295/1994 art. 28 y el D. 2150/1995 art. 64, derivada
del manejo, procesamiento y comercialización de productos
químicos considerados cancerígenos y dañinos para la
salud, como son el «BENCENO, Ácido Fosforito, Amoniaco, Azufre,
Carbonato de Sodio, Ciclohexanona, Cloro de Potasio, Etanolamina,
Fosfato Diamonico (DAP), Fosfato Monoamoniaco, Hidróxido de Sodio,
Metil-Etil-Cetona, Sulfato de Sodio sin procesar, Sulfito de Sodio
(ANHIDRO), Sulfato de Magnesio y de Potasio, Soda Cáustica, Cromach
Sal Cake (Cromo), Metil-Etil-Cetoxina (Mek), Metil Etil Cetona, Amoníaco,
y como productos intermedios las siguientes sustancias químicas
Ciclohexanol, Ciclohexanona, Dióxido de Azufre, Dióxido de Carbono,
3
Radicación n.° 42494
Gases Nitrosos, Nitrio de amonio, Nitrógeno, Residuos Livianos,
Residuos Pesados, Sulfato de Amonio, Trióxido de Azufre y Sulfato de
Hidroxilamina, y como productos finales encontramos Ácido Nítrico,
Ácido Sulfúrico y Oleum, Agua Amoniacal, Caprolactama, Fertilizantes
Simples, Nitrato de Potasio Fertilizantes Compuestos
NPK, Fosfato
Tricalcico, Metil-Etil-Cetoxima, Sulfato de Sodio y Sulfato de Amonio
(Cristalizado)»; que algunas de esas sustancias químicas están
catalogadas como peligrosas y cancerígenas; y que cumple
con todos los requisitos para gozar de la pensión especial de
vejez reclamada, por laborar en actividades consideradas de
alto riesgo, ello de conformidad con las normas citadas el A.
049/1990 art. 15 y el D. 1281/1994 art. 1º.
Al
dar
respuesta
a
la
demanda,
la
accionada
MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. (E.M.A.) se
opuso al éxito de las pretensiones y, en cuanto a los
hechos, admitió la relación laboral para con el demandante,
los extremos temporales del contrato, la afiliación al ISS y
las cotizaciones para las contingencias de IVM, salud y
riesgos profesionales, que
la empresa
no efectuó la
cotización del 6% por oficios de alto riesgo aclarando que lo
fue porque no estaba obligada a ello, ya que el actor no
trabajo en actividades de alto riesgo, así mismo se aceptó
que la compañía está clasificada como de «ALTO RIESGO
CLASE V», y frente a los demás dijo que no eran ciertos o
que
no
le
constaban.
Propuso
las
excepciones
de
prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de las
obligaciones reclamadas frente a la empleadora demandada.
En su defensa sostuvo que si bien la empresa está
clasificada como de alto riesgo, ello no debe confundirse con
4
Radicación n.° 42494
los oficios de alto riesgo y en el caso específico del
demandante no trabajo en esta clase de oficios, y por tanto
no había obligación de efectuar por dicho trabajador la
cotización adicional; que no todos los productos que maneja
la compañía son cancerígenos, pues el único que aparece
como comprobado desde el año 1998 que tiene esos efectos
es el BENCENO, pero sucede que el actor no estaba
expuesto a esa sustancia, y en tales condiciones no puede
ser beneficiario de la pensión especial de vejez implorada en
los términos del D. 758/1990, además que no es al
empleador sino al ISS a quien le corresponde reconocer al
promotor del proceso cualquier derecho pensional.
A
su
turno,
el
codemandado
INSTITUTO
DE
SEGUROS SOCIALES al dar contestación a la demanda
inaugural, aceptó la mayoría de los hechos, excepto que el
demandante cumpliera con los requisitos para gozar de la
pensión especial de vejez, aclarando que éste no había
demostrado que hubiera desempeñado actividades de alto
riesgo, ya que no cumplía funciones de «técnico de extracción de
la Planta 7, y técnico de tanques de la sección 8 y analista de
laboratorio de la planta siete o cooprolactama, que son los oficios que
están calificados como de altos riesgo», además que el empleador
no le aportó los seis (6) puntos adicionales para la pensión
especial de vejez, como lo contempla el A. 049/1990 art. 15,
aprobado por el D. 758 de igual año. Formuló la excepción
previa de prescripción de la acción y las de mérito que
denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no
debido y falta de causa para demandar.
5
Radicación n.° 42494
En la primera audiencia de trámite, el Juez de
conocimiento que lo fue el Octavo Laboral del Circuito de
Barranquilla, en relación con la excepción previa de
prescripción que propuso el ISS, decidió que se resolvería
como de fondo en la audiencia de juzgamiento (folio 186 del
cuaderno de la Corte).
II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Juez Primero Laboral en Descongestión del Circuito
de Barranquilla, le puso fin a la primera instancia y con
sentencia calendada 11 de agosto de 2008, absolvió a las
demandadas de todas las pretensiones formuladas en su
contra. Sin costas.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Inconforme con la anterior determinación apeló la
parte demandante y la Sala Laboral del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del
2 de junio de 2009, confirmó la decisión de primer grado y
se abstuvo de imponer costas en la alzada.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el
Tribunal comenzó por referirse y transcribir: el A. 049/1990
art. 15, aprobado por el D. 758 del mismo año, que regula
la pensión de vejez especial, básicamente frente a los
trabajadores
expuestos
o
que
operen
sustancias
comprobadamente cancerígenas (literal d); el D.1281/1994
arts. 1º, 2º, 3º y 5º que aluden tanto a las actividades que
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Radicación n.° 42494
se consideran de alto riesgo como a los requisitos para
obtener esta clase de pensión especial y a la obligación de
sufragar seis (6) puntos adicionales en la cotización a cargo
del empleador; y el D.2093 sin precisar el año, arts. 1º, 2º,
3º y 4º, sobre la definición del campo de aplicación de las
actividades de alto riesgo y las modificaciones de requisitos
para obtener la citada pensión especial; para luego sostener
que al descender al caso bajo examen, corresponde definir
qué norma es la aplicable, al igual si el accionante puede
ser beneficiario del régimen de transición para poder acoger
lo previsto en el A.049/1990, ello de conformidad con lo
dispuesto en el D.1281/1994 art.8º.
Señaló que el actor inició labores el 15 de septiembre
de 1969, lo que indica que al momento en que entró en
vigencia el D. 1281/1994, esto es, el 23 de junio de igual
año, contaba con más de 15 años de servicios, y en
consecuencia era beneficiario del régimen de transición y
por ende debía aplicarse el A. 049/1990.
Dijo que en cuanto al punto relativo a que si el actor
estuvo expuesto a sustancias químicas, por trabajar en la
empresa demandada que se dedica a la producción y
comercialización de Benceno, ácido fosforito, amoniaco,
azufre,
carbonato
de
sodio,
entre
otros
productos,
encontrándose catalogada como una entidad de alto riesgo,
se tiene que el a quo infirió que no se había demostrado que
las funciones que cumplía el trabajador demandante
estuvieran dentro de la clasificación de alto riesgo. En
relación con este aspecto, el ad quem concluyó «que pese a
7
Radicación n.° 42494
que la empresa demandada está dentro de la clasificación de alto
riesgo según lo dispone el Decreto 2150 de 1995 derogatorio del
artículo 116 del Decreto 1295 de 1994 por fabricar productos químicos,
ello no indica que por este solo hecho todo el personal que labore en esa
entidad se entienda estar inmerso en actividades de alto riesgo, sino
las que en el ejercicio de sus funciones se encuentre expuesto a las
circunstancias o condiciones previstas por la ley», y por tanto siendo
el actor beneficiario del régimen de transición lo primero
que se debe verificar dentro de los presupuestos de la
norma aplicable A.049/1990 art. 15, es la prestación del
servicio en actividades catalogadas como de alto riesgo, tal
como lo enseñó la sentencia de la CSJ SL, 28 may. 2008,
rad. 31892.
Indicó que en el caso en particular, lo certificado a
folio 78 del expediente, da cuenta que el demandante
desempeñó los siguientes cargos en la empresa accionada:
Sep. 15/1969 hasta 28/fe/1972
Materiales -Auxiliar III Admón.
Mar 01/1972
Administración.
hasta
Contabilista
31/agos/1974
Auxiliar
de
II
Sep 01/1974 hasta 31/ener/1979 Auditor II
Feb 01/1979 hasta 31/ener/1981 Supervisor II
Feb 01/1981 hasta 31/ene/1986 Supervisor I
Feb 01/1986 hasta 31/marz/1999 Supervisor Mayor
Expresó que en ese mismo certificado se establece que
en estudios realizados por la Aseguradora de Riesgos
Profesionales La Ganadera de Vida S.A., se determinó que
solamente existen en la empresa Monómeros Colombo
8
Radicación n.° 42494
Venezolanos S.A. los siguientes oficios de alto riesgo, por los
cuales la empleadora está obligada a pagar la cotización
adicional a partir del año 1998, que son:
Técnico de Extracción de la Planta 7 o de Caprolactama
Analista de Laboratorio o de la Planta 7 o de Caprolactama
Técnico de tanques de la Sección 8
De acuerdo con lo anterior, la alzada concluyó que «las
funciones desempeñadas por el actor no pueden ser catalogadas como
de alto riesgo», a lo que se suma que en el proceso no se
acreditó que el accionante haya desarrollado otras labores
distintas a las arriba certificadas y en las que estuviera
expuesto a sustancias cancerígenas, lo cual lleva a que no
tenga derecho a la pensión especial de vejez que depreca,
imponiéndose la confirmación de la decisión absolutoria de
primer grado.
IV.
RECURSO DE CASACIÓN
Interpuesto por el demandante, concedido por el
Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN
El recurrente pretende que la Corte CASE la sentencia
recurrida, para que, en sede de instancia, se dicte la de
reemplazo que supla el fallo de primer grado, «ORDENANDO AL
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES CONCEDER AL ACTOR LA
PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ, bajo el régimen de transición, ADEMÁS
9
Radicación n.° 42494
DEL RECONOCIMIENTO DE LOS INTERESES MORATORIOS, EL
REAJUSTE, INDEXACIÓN Y LAS COSTAS».
Con tal propósito formuló siete cargos, por la causal
primera de casación laboral, que fueron replicados por el
demandado ISS, de los cuales se estudiaran conjuntamente
los cargos primero y séptimo, así como el segundo, tercero,
cuarto y sexto, por denunciar similar conjunto normativo,
valerse de una argumentación común que se complementa
y perseguir igual cometido de acuerdo a la forma en que
quedaron agrupados, para luego la Sala abordar el estudio
del quinto cargo.
VI.
PRIMER CARGO
Acusó la sentencia recurrida por ser violatoria «…por
error in judicando, es decir error de derecho por infracción directa
en la modalidad de FALTA DE APLICACIÓN del Art. 117 del decreto
2150 de 1995, en concordancia con el Art. 4 del decreto 2090 del 2003,
lo que generó la aplicación indebida del artículo 15 del acuerdo 049
del 90».
Para fundamentar su acusación, el censor reprodujo el
texto del D. 2150/1995 art. 117, A. 049/1990 art. 15,
D.1281/1994 art. 2º y D. 2090/2003 art. 4º, y expuso que
«…la comprobación a la exposición consagrada en el artículo 15 del
acuerdo 049 del 90, mencionado cuya facultad era exclusiva del
ministerio del trabajo y seguridad social, dirección técnica de seguridad
social, hoy ministerio del trabajo y de protección social, no constituye
un requisito de actualidad, por tanto basta que se trate de una
empresa de alto riesgo para que todos sus trabajadores sin excepción
10
Radicación n.° 42494
estén expuestos a los factores de riesgo y atados al entorno ambiental
de las empresas clasificadas como de alto riesgo».
Esgrimió que el D. 1281/1994 arts. 1º y 2º, así como
el A. 049/1990 art. 15, aprobado por el D. 758/1990,
fueron derogados por el D. 2150/1995 art. 117, que no fue
aplicado por el Tribunal y que tan solo exige, para el
reconocimiento de la pensión especial de vejez, el haber
laborado en una empresa catalogada como de alto riesgo,
como es el caso de la empleadora demandada que está
clasificada con el máximo grado V, que supone una grave
exposición a sustancias cancerígenas como el benceno.
VII. SÉPTIMO CARGO
Atacó la sentencia del Tribunal de haber cometido
«…error de DERECHO, POR INFRACCIÓN INDIRECTA, EN LA
MODALIDAD DE INDEBIDA APLICACIÓN DEL ART 15 DEL ACUERDO
049 DEL 90 APROBADO POR EL DECRETO 758 DEL MISMO AÑO, EN
CONCORDANCIA CON EL ART 2 DEL DECRETO 1281, RELACIONADO
CON EL ART 117 DEL 2150 DEL 95, LO QUE PRODUJO LA FALTA DE
APLICACIÓN DEL (sic) LOS ARTS 24 del Decreto 3169 de 1964 y 51
del Decreto 3170 del mismo año».
Adujo que la anterior transgresión de la ley se produjo
como consecuencia de los siguientes «YERROS DE DERECHO»:
1- Que en la Sentencia, el Tribunal no dio por probado estándolo,
que el actor si (sic) realizó oficios de alto riesgo.
2- Que en la sentencia el Tribunal dio por probado sin estarlo que
el actor no realizó oficios de alto riesgo.
11
Radicación n.° 42494
Manifestó que los anteriores yerros tuvieron origen por
el «error de derecho» consistente en haber valorado como apta
la prueba regulada en el parágrafo 1º del literal d) del
A.049/1990 art. 15, que establece la necesidad de una
calificación del Instituto de Seguros Sociales, respecto de
las labores desarrolladas por el trabajador, pues, sostiene
que esa exigencia probatoria fue derogada por el D.
2150/1995 art. 117, de manera que, para ser beneficiario
de la pensión de vejez especial, tan solo se requiere la
demostración de las semanas cotizadas y el alto riesgo, para
lo cual, añadió, existe libertad probatoria.
VIII. RÉPLICA
El Instituto de Seguros Sociales se opuso a los cargos
y adujo que presentan defectos de técnica y que aun
cuando se consideren irrelevantes que no lo son, lo cierto es
que el Tribunal no se equivocó al negar el otorgamiento de
la pensión especial de vejez al actor, ya que no está
acreditado en el plenario que éste hubiera trabajado en
actividades de alto riesgo que lo hagan acreedor de la
prestación reclamada, pues siempre prestó servicios de
oficinista y nunca en actividades que entrañaran para él un
«alto riesgo».
IX.
CONSIDERACIONES
En ambos cargos se enrostró a la decisión impugnada
errores de derecho, por razón de que en decir del
recurrente no resulta del caso exigir la prueba de que el
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Radicación n.° 42494
trabajador desarrolle actividades de alto riesgo, por cuanto
a la luz del D.2150/1995 art. 117 para ser beneficiario de la
pensión especial de vejez, tan solo basta que se preste el
servicio en una empresa catalogada como de alto riesgo,
para que todos sus trabajadores sin excepción estén
expuestos a los factores de riesgo y además que se cuente
con las semanas cotizadas.
Vista la motivación de la sentencia impugnada, el
Tribunal, luego de hacer un recuento normativo en relación
con las pensiones especiales por alto riesgo, de definir que
el actor era beneficiario del régimen de transición previsto
en el D.1281/1994 art. 8 y que por tanto la norma aplicable
era el A. 049/1990 art. 15, estimó que pese a que la
empresa demandada se encuentra clasificada como de alto
riesgo por fabricar productos químicos, ello no significa que
todo el personal que allí labore se encuentre inmerso en
actividades de alto riesgo, sino que las funciones que
cumple cada trabajador es lo que entra a determinar si se
está expuesto o no a sustancias cancerígenas. Que para el
caso las documentales aportadas en especial lo certificado a
folio 78 del expediente, demuestra que el actor no
desempeñó ningún oficio que pueda catalogarse como de
alto riesgo, ya que los cargos que ejerció no corresponden a
los que en la empresa se tienen clasificados como tales,
además que no hay prueba que el accionante hubiera
tenido funciones distintas que implicara estar expuesto a
esta clase de sustancias.
13
Radicación n.° 42494
Como puede observarse, el Tribunal no exigió ninguna
prueba solemne para que se acreditaran los requisitos
necesarios para obtener la pensión especial de vejez, ni
tampoco dejó de lado una específica solemnidad ad
substantian
actus
que
se
requiriera
para
dar
por
demostradas tales exigencias. Lo razonado por la alzada
sobre
la
necesidad
de
acreditar
en
estos
casos
el
cumplimiento de funciones con exposición de sustancias
cancerígenas y no el hecho genérico de laborar en una
empresa catalogada como de alto riesgo, se hizo derivar de
la interpretación de las normas que fueron aplicadas y que
regulan la pensión especial de vejez reclamada, lo cual no
tiene relación alguna con pruebas solemnes. Cualquier
inconformidad frente al sentido y alcance de las normas que
se llamaron a operar en este asunto, debe reprocharse es
por la senda directa y por la comisión de yerros de índole
jurídico, pero no enrostrando errores de derecho que en este
caso no se configuran.
Ahora bien, teniendo en cuenta que para demostrar si
el demandante desarrolló actividades de alto riesgo o estuvo
expuesto en la empresa a sustancias comprobadamente
cancerígenas, hay libertad probatoria (CPC art. 51), de
entenderse que lo pretendido por la censura era cuestionar
la valoración o apreciación por parte del Juez Colegiado de
la prueba documental que le sirvió de base para establecer
que los cargos desempeñados por el actor no correspondían
a ninguno de los oficios de alto riesgo de la empresa
Monómeros Colombo Venezolanos S.A., debió ventilar esa
14
Radicación n.° 42494
argumentación mediante la formulación de errores de hecho
y no de derecho como acá se denunció.
Al respecto conviene precisar, que el <error de
derecho> se presenta cuando se da por acreditado un hecho
con un elemento probatorio cualquiera, siendo que la ley
exige para su comprobación una prueba solemne, o
también cuando no la ha apreciado, debiendo hacerlo, una
probanza de esa naturaleza, que es condición para la
validez sustancial del acto que contiene; mientras que en el
<error de hecho>, el recurrente tiene la carga de acreditar
de manera razonada la equivocación en que ha incurrido la
Colegiatura en el análisis y valoración de los medios de
convicción, que lo lleva a dar por probado lo que no está
demostrado y a negarle evidencia o crédito a lo que en
puridad de verdad está acreditado en los autos, lo que
surge a raíz de la falta de apreciación o errónea valoración
de la prueba calificada, esto es, el documento autentico, la
confesión judicial y la inspección judicial.
En tales condiciones, el Tribunal no pudo cometer los
errores de derecho atribuidos por la censura y los cargos
no prosperan.
X.
SEGUNDO CARGO
Atacó la sentencia de segundo grado por ser violatoria
«…de forma indirecta del Art. 117 del decreto 2150 de 1995
en concordancia con el Art. 4 del decreto 2090 del 2003 en la
modalidad de falta de aplicación, lo que genero (sic) la
15
Radicación n.° 42494
indebida aplicación del acuerdo 049 del 90 aprobado por
el decreto 758 del mismo año.»
Dijo que la referida infracción se produjo como
consecuencia de los siguientes errores de hecho:
1: no dar por probado estándolo que el actor trabajó en oficios de
alto riesgo por exposición a sustancias cancerígenas.
2: dar por probado no estándolo que el actor (sic) no laboró en
oficios de alto riesgo por exposición a sustancias cancerígenas.
Adujo que tales errores tuvieron origen en la falta de
apreciación de la certificación emitida por el Instituto de
Seguros Sociales, en la que se clasifica a la Empresa
Monómeros Colombo Venezolanos S.A. como de alto riesgo,
debido a la alta peligrosidad de los productos químicos que
maneja.
En la demostración del cargo, el censor afirmó que si
el Tribunal hubiera examinado el documento enunciado,
habría concluido que la Empresa Monómeros Colombo
Venezolanos S.A. se desenvuelve en un ambiente altamente
tóxico por ser una empresa de máximo riesgo grado V, en el
que todos los trabajadores que laboran en ella están
expuestos a sustancias cancerígenas, por lo cual la
demandante tendría derecho a la pensión especial, de
conformidad con lo previsto en el art 117 del D. 2159 /
1995, que no exige, para tales fines, más que haber
laborado en una empresa catalogada como de alto riesgo.
Que lo anterior llevaría a la conclusión de que el actor si
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Radicación n.° 42494
realizó oficios de alto riesgo por la exposición a dichas
sustancias.
XI.
TERCER CARGO
La censura acusó la sentencia recurrida de ser
violatoria «…de forma indirecta del Art. 117 del decreto 2150 de
1995, en concordancia con el art 4 del decreto 2090 del 2003 en la
modalidad de falta de aplicación, lo que produjo la indebida
aplicación de el (sic) Art. 15 del acuerdo 049 del 90 aprobado por el
decreto 758 del 90».
Propuso los mismos errores de hecho del cargo
anterior y denunció como prueba erróneamente apreciada
la certificación expedida por la empresa demandada, en la
que se describen los cargos u oficios desempeñados por el
accionante.
Para la sustentación del cargo, el censor sostuvo que
la mencionada certificación da cuenta simplemente de los
oficios que desempeñaba el demandante durante 26 años
de servicios, siempre dentro de los linderos de la compañía,
y que, a su vez, la empresa había sido clasificada como de
alto riesgo grado V.
Agregó que al no demostrarse que el trabajador laboró
en una sede distinta de la que era utilizada para la
manipulación de sustancias cancerígenas, debía tenerse por
acreditado que efectivamente trabajaba en oficios de alto
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Radicación n.° 42494
riesgo y por tanto estaba expuesto a factores de riesgo que
le daban derecho a la pensión especial de vejez.
XII. CUARTO CARGO
Atacó la sentencia recurrida por ser violatoria por
«…infracción de forma indirecta del Art. 117 del decreto 2150 de
1995, en la modalidad de falta de aplicación, en concordancia con el
art 2 y 3 del decreto 1281 del 94, y el ordinal 4 del art 1 del mismo
decreto, lo que produjo la aplicación indebida de el (sic) Art. 15 del
decreto 758 del 90».
Aseguró que la infracción descrita se produjo como
consecuencia de los mismos yerros fácticos indicados en
los anteriores cargos, en esta ocasión por la errónea
apreciación del documento anexo al expediente referente a
la copia del «acta de la visita realizada por funcionarios del ISS a la
empresa MONOMEROS», en la que se concluye que las únicas
actividades expuestas al benceno, producto altamente
cancerígeno, son las de técnico de extracción en la planta 7
o de Caprolactama, analista de laboratorio de la planta 7 o
de Caprolactama y técnico de tanque de la sección 8.
En la sustentación la censura comenzó por afirmar
que el Secretario General de la empresa demandada, con
comunicación del 15 de septiembre de 1997 también anexa
al expediente, le había formulado una consulta al Ministerio
de
Protección
Social,
respecto
de
los
alcances
del
D.1281/1994 art. 1º ord. 4, teniendo en cuenta la CN
art.53, los convenios internacionales de trabajo Nos. 170 y
18
Radicación n.° 42494
136 de la OIT, el CST art. 19, normas legales de la ACGHI
(American
Conference
Of
Governmental
Industrial
Hygienists) de Estados Unidos, ello partiendo de que el
Benceno es un producto comprobadamente cancerígeno.
Que a esa petición se le dio respuesta por parte del Director
Técnico de Riesgos Profesionales de dicho Ministerio, a
través de un oficio en el que explicó que, para obtener la
pensión especial de vejez, no se requería medición alguna
de
sustancias
peligrosas,
sino
que
bastaba
con
la
exposición a factores de riesgo, además de que el empleador
estaba en la obligación de realizar los aportes completos, so
pena de que fuera gravado con intereses moratorios.
Aseveró que volviendo al documento denunciado en
este cargo, no consulta la realidad fáctica de la empresa
empleadora, porque la misma fue clasificada como de alto
riesgo y de otro lado dicha empleadora «no probó que el
trabajador laboró en un sitio independiente o diferente al sitio donde la
empresa desarrolla su actividad económica principal lo que permite que
esté expuesto a todos los factores de riesgo propios de la actividad
económica desarrollada por la empresa».
Insistió que era suficiente la sola presencia del factor
del riesgo y por ello la exposición puede ser indirecta para
poder tener derecho a la pensión especial de vejez
implorada, por lo que la documental denunciada fue
apreciada erróneamente, además que la prueba de haber
ejercido un oficio de alto riesgo no es cualificada, ello a luz
del
D.2150/1995
art.
117,
procediendo
la
libertad
probatoria. Que en el proceso se cuenta con pruebas
19
Radicación n.° 42494
idóneas, como las certificaciones en las que se hace constar
la clasificación de la empresa demandada como máximo
riesgo grado V, el listado de sustancias químicas que le
sirven de materia prima para sus procesos industriales
muchas de ellas cancerígenas, y el hecho de que la
compañía accionada no pruebe tener otra unidad laboral
distinta.
XIII. SEXTO CARGO
Atacó la sentencia del Tribunal por haber incurrido en
«…INFRACCIÓN INDIRECTA, EN LA MODALIDAD DE FALTA
DE APLICACIÓN DE LOS artículos 24 del Decreto 3169 de
1964 y 51 del Decreto 3170 del mismo año, lo que produjo la
aplicación indebida del art 15 del acuerdo 049 del 90,
aprobado por el decreto 758 del mismo año»
Relacionó como errores de hecho los manifestados en
los cargos que anteceden, y acusó como prueba dejada de
apreciar el certificado en que se hace constar que la
empleadora demandada fue clasificada como de alto riesgo
por la utilización de sustancias tóxicas cancerígenas en los
procesos industriales.
En desarrollo del cargo, arguyó que la falta de
valoración del referido documento, no le permitió al
Tribunal «…llegar a la medula (sic) de la realidad que cobija al actor,
cual es que positivamente estuvo expuesto a factores de riesgo de
sustancias cancerígenas durante toda su vida laboral ya que los oficios
desempeñados por el (sic) fueron realizados en el mismo centro de
20
Radicación n.° 42494
trabajo en que la empresa MONÓMEROS, realiza su principal actividad
económica que de suyo es peligrosa para la salud de todos los
trabajadores de dicha empresa y por ende para la del actor, lo que nos
hace concluir que si el Tribunal hubiera apreciado dicha prueba hubiera
concluido que el actor realizo (sic) oficios de alto riesgo y hubiera
condenado al ISS, al reconocimiento de la pensión especial de vejez».
XIV. RÉPLICA
El opositor Instituto de Seguros Sociales efectuó una
réplica conjunta para todos los cargos, haciendo énfasis que
el Tribunal no se equivocó por cuanto no se acreditó que el
actor desempeñara oficios con exposición a sustancias
cancerígenas, pues aquél siempre prestó servicios como
oficinista y nunca en actividades que entrañaran para él
alto riesgo.
XV. CONSIDERACIONES
Estos cargos orientados por la vía indirecta, están
encaminados a acreditar que el Tribunal se equivocó al
inferir que el demandante no trabajó en oficios de alto
riesgo por exposición a sustancias cancerígenas, cuando las
pruebas lo que demuestran es lo contrario, que sí estuvo
expuesto a dichas sustancias, para lo cual atribuyó dos
errores de hecho y acusó en cada ataque algunos medios de
convicción.
Primeramente debe advertirse, que lo aducido por el
recurrente en la sustentación de todos los cargos, de que en
estos casos no era indispensable que el trabajador estuviera
21
Radicación n.° 42494
expuesto directamente a sustancias cancerígenas, sino que
bastaba con que laborara en una empresa que, como la
demandada, las manipulara permanentemente dentro de
sus procesos industriales, lleva consigo discernimientos
jurídicos ajenos a la vía escogida que debieron plantearse
por separado y por la senda adecuada que lo es la directa.
En efecto, como se dijo al resolverse los cargos primero y
séptimo, la necesidad de acreditar el desempeño de oficios
con exposición de sustancias cancerígenas y no el hecho
genérico de trabajar en una empresa catalogada como de
alto riesgo, no se hizo derivar de la valoración probatoria,
sino de la interpretación de las normas que fueron
aplicadas y que regulan la pensión especial de vejez
solicitada.
Sin embargo, de llegarse a analizar las diferentes
pruebas que se mencionan en los cargos, ninguna de ellas
demuestra
los
yerros
fácticos
enrostrados,
pues
objetivamente la Sala encuentra lo siguiente:
1.- Respecto de las certificaciones que dan cuenta que
la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. estaba
clasificada dentro de la Clase V (máximo riesgo) (fols. 11 y
12 que se repite a folios 122 – 123 y 150 - 151), cuya falta
de valoración se acusó en los cargos segundo y sexto, la
verdad si fueron apreciadas así en la sentencia impugnada
no se hubieran mencionado en detalle, por cuanto dicha
catalogación de la compañía no fue desconocida por el
Tribunal y por el contrario en la decisión se toma como
punto de partida de que «la empresa demandada está dentro
22
Radicación n.° 42494
de la clasificación de alto riesgo según lo dispone el Decreto 2150
de 1995 derogatorio del artículo 116 del Decreto 1295 de 1994 por
fabricar productos
químicos»
(resalta la Sala), lo cual se
encuentra acorde con el contenido de esas certificaciones.
Lo que sucede es que el fallador de alzada a reglón
seguido concluyó que con el solo hecho de la clasificación
de la empresa demandada como de alto riesgo, no era dable
considerar que «todo el personal que labore en esa entidad se
entienda estar inmerso en actividades de alto riesgo, sino las que en el
ejercicio de sus funciones se encuentre expuesto a las circunstancias o
condiciones previstas por la ley».
En consecuencia, no se presenta la omisión probatoria
que se endilga en los cargos segundo y sexto.
2.- En relación con la certificación de folio 78 del
cuaderno principal, que se acusó en el cargo tercero, el
Tribunal extrajo de ella los cargos desempeñados por el
actor durante todo el tiempo que duró la relación laboral
con
la
sociedad
demandada
Monómeros
Colombo
Venezolanos S.A., así como los oficios que según los
estudios técnicos realizados son de alto riesgo en la
empresa,
sin
estar
entre
ellos
los
ejercidos
por
el
demandante de acuerdo con las funciones que aquél
cumplía, lo que llevó a inferir a la alzada que el citado
trabajador
no
se
encontraba
expuesto
a
sustancias
cancerígenas, todo lo cual es dable colegir del contenido de
tal probanza.
23
Radicación n.° 42494
En efecto, en dicha documental se certificó los cargos
ejercidos por el promotor del proceso durante el tiempo
servido que va del 15 de septiembre de 1969 hasta el 31 de
marzo de 1999, que corresponden a los de «CONTABILISTA DE
MATERIALES,
AUXILIAR
III
ADMINISTRACIÓN,
AUXILIAR
II
ADMINISTRACIÓN, AUDITOR II, SUPERVISOR II, SUPERVISOR I,
SUPERVISOR MAYOR», sin que esa prueba contenga algún
elemento indicativo de que el trabajador estaba expuesto a
sustancias cancerígenas y, por el contrario, allí se advierte
que «Durante todo el período que laboró en Monómeros nunca estuvo
expuesto a sustancias comprobadas cancerígenas, ni en oficios con
temperaturas extremas (calor)», y además se establece que en la
empresa «…no hay oficios de alto riesgo por exposición a altas
temperaturas y solo existen los siguientes oficios de alto riesgo y por
los cuales la Empresa cotiza el porcentaje que exige la Ley; a partir de
1998, año en el cual los parámetros de exposición a Benceno cambian
de 10 ppm a 0.5 ppm (Norma ACGIH): 1) Técnico de Extracción en la
Planta 7 o de Caprolactama. 2) Analista del laboratorio de la Planta 7 o
de Caprolactama. 3) Técnico de tanques de la sección 8…», oficios
que el demandante no ocupó.
Como no se distorsionó el contenido de la mencionada
documental y lo concluido por el Tribunal es exactamente lo
que se desprende de su texto, se tiene que se apreció
correctamente.
3.- Frente al documento que se acusó en el cuarto
cargo como erróneamente apreciado por el Tribunal, que
denominó «acta de la visita realizada por funcionarios del, ISS a la
empresa MONOMEROS», el recurrente no indicó en que folio del
plenario obraba. Es más revisado el expediente de los
24
Radicación n.° 42494
documentos aportados oportunamente por las partes,
ninguno de ellos corresponde al aquí denunciado. Si la
censura se refiere al informe del ingeniero de salud
ocupacional del ISS, que la parte actora aportó con los
alegatos de instancia presentados previamente al fallo de
primer grado que alude a una visita realizada en las
instalaciones de la empresa demandada (folios 240 a 256
del cuaderno del Juzgado), no es posible tenerlo en cuenta
por cuanto no fue decretado como prueba.
Además de lo anterior, el Tribunal no apreció ninguno
documento con las características o denominación del que
hace alusión el recurrente y, por ende, tampoco era dable
endilgar su equivocada valoración.
De otro lado, en lo que tiene que ver con las otras
pruebas documentales que se mencionan en este cuarto
cargo, debe tenerse en cuenta que lo manifestado por el
Director Técnico de Riesgos Profesionales del Ministerio de
Trabajo en el oficio visible a folios 26 – 27 y 107 -108 del
cuaderno principal, no es imperativo para las partes, ya que
como el mismo documento lo dice es un concepto que no
obliga, pues «no declara derechos ni dirime controversias y se expide
con
fundamento
en
el
artículo
25
del
Código
Contencioso
Administrativo», y en tales condiciones no es posible con esa
prueba edificar un yerro fáctico. Del mismo modo, el listado
de sustancias químicas que sirven de materia prima para el
proceso
industrial
que
llevaba
a
cabo
la
empresa
demandada y las comunicaciones en este mismo sentido
(folios 13 a 20 y 28 ibídem), tampoco demuestran los
25
Radicación n.° 42494
errores de hecho atribuidos, pues nada dicen frente a la
situación particular del demandante en el desarrollo de sus
labores o funciones, pues se limitan a confirmar que la
empresa manipulaba algunas sustancias cancerígenas.
Resta decir que las afirmaciones de la censura, con
fundamento en las cuales la empresa funcionaba en un
ambiente abiertamente tóxico que afectaba a todos los
trabajadores sin excepción, no son más que especulaciones
sin respaldo probatorio sólido, que además contradicen, sin
soportes, los análisis técnicos que determinaron que solo tres
de sus cargos tenían riesgo, por manipulación de benceno.
Así las cosas, el Tribunal no incurrió en ninguno de los
errores de hecho con la connotación de manifiesto, al
determinar que no se había demostrado que el demandante
hubiera estado expuesto a sustancias cancerígenas en el
desarrollo de sus labores.
Por lo dicho, los cargos resultan infundados.
XVI. QUINTO CARGO
Acusó la sentencia recurrida de haber cometido un
«…error in judicando, es decir error de derecho por INFRACCIÓN
DIRECTA, en la MODALIDAD DE FALTA DE APLICACIÓN DE los artículos
24 del Decreto 3169 de 1964 y 51 del decreto 3170 del mismo año, lo que
produjo la indebida aplicación del art 15 del acuerdo 049 del 90 aprobado
por el Decreto 758 del mismo año».
26
Radicación n.° 42494
Como sustentación del cargo, explicó que la clasificación
de una empresa dentro de una determinada clase y grado de
riesgo no puede ser diferenciada, en función de la existencia
de empleados administrativos, a pesar de que estén sometidos
a un menor riesgo o accidentalidad, a menos de que
desarrollen sus labores en sitios de trabajo diferentes, que no
es lo que sucede en este caso, pues la Empresa Monómeros
Colombo Venezolanos S.A. tenía una sola actividad económica
principal que desarrollaba en las mismas instalaciones en las
que se desempeñó el demandante.
Adujo que la empresa demandada debió demostrar que el
actor se ocupó de actividades económicas diferentes a las que
tienen que ver con el procesamiento de sustancias altamente
tóxicas como el benceno, la caprolactama, el ácido sulfúrico,
etc., o que laboraba en una sede distinta a la del complejo
industrial, lo cual no hizo.
Finalmente manifestó que si el Tribunal hubiera aplicado
las disposiciones incluidas dentro de la proposición jurídica,
habría concluido que el actor tenía derecho a la pensión
especial de vejez por actividades de alto riesgo.
XVII. RÉPLICA
El Instituto de Seguros Sociales en la réplica, al igual que
lo expresó para los otros cargos, sostuvo que el ataque no
puede tener prosperidad, ya que en el proceso no quedó
acreditado que el actor hubiera trabajado en actividades de
27
Radicación n.° 42494
alto riesgo, que lo hagan merecedor de la pensión especial de
vejez reclamada.
XVIII. CONSIDERACIONES
Como primera medida debe advertirse, que conforme se
explicó a desatarse los cargos primero y séptimo, el Tribunal
no cometió ningún «error de derecho» al definir la segunda
instancia. De entenderse que el recurrente refiere en el ataque
a un yerro jurídico, por razón de que esta acusación se
formuló por la vía directa y la sustentación es meramente
jurídica, tampoco puede tener prosperidad el reproche por lo
siguiente:
Según
se
puede
ver,
la
censura
confunde
inapropiadamente las reglas aplicables a la clasificación de
una determinada empresa dentro de las clases de riesgo
identificadas por el Sistema General de Riesgos Profesionales,
hoy laborales con el hecho de que un trabajador desarrolle
efectivamente alguna de las labores que la ley califica como de
alto riesgo.
No por el hecho de que una empresa como la demandada
sea clasificada como de alto o máximo riesgo, se puede
predicar que todos sus trabajadores despliegan actividades de
alto riesgo, pues se trata de dos conceptos con tratamientos y
consecuencias diferentes. En ese sentido, nada impide que
una empresa sea catalogada como de alto riesgo y que al
mismo tiempo, mantenga trabajadores que despliegan labores
alejadas del alto riesgo para la salud, como es el caso de
28
Radicación n.° 42494
quienes
desempeñan
cargos
como
los
que
ocupó
el
demandante.
En sentencia reciente de la CSJ SL 10031-2014, 30
jul. 2014, rad. 43436, proferida en un proceso análogo
seguido contra las mismas demandadas, en el que se
solicitaba la pensión especial de vejez por exposición a
sustancias comprobadamente cancerígenas, se precisó que
en
estos
casos
era
indispensable
demostrar
que
el
trabajador demandante estaba realmente expuesto a tales
sustancias, por virtud de las tareas u oficios que éste
desempeña, lo cual resulta predicable tanto a la luz del
A.049/1990 art. 15 aprobado por el D. 758 de igual año
(aplicable en este asunto por razón de la transición de que
trata el D. 1281/1994 art.8º), como de la norma posterior
que refiere la censura el D. 2150/1995 art. 117, y al
respecto se puntualizó:
Aunado a lo anterior, lo cierto es que, tal y como lo señaló el
Tribunal, esta Sala de la Corte ha indicado que, para poder
ser beneficiario de la pensión especial de vejez, no basta con
laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo o que
maneje sustancias cancerígenas, sino que resulta
indispensable demostrar que el trabajador estuvo
expuesto realmente a esas sustancias, por razón de las
tareas que desempeñaba. Y dicha situación es predicable
respecto del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado
por el Decreto 758 del mismo año, así como del artículo 117
del Decreto 2150 de 1995, de manera que la discusión sobre
la vigencia de dichas normas resulta inane. En la sentencia
CSJ SL3963-2014, se dijo al respecto:
“La norma transcrita enlista a aquellos trabajadores que en
virtud del ejercicio de ciertas actividades calificadas, pueden
obtener una pensión de vejez especial, encontrándose entre
éstas la exposición o manipulación de sustancias
cancerígenas, que es la que afirma el actor, ocurrió al laborar
en la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A.
29
Radicación n.° 42494
Al tenor de la disposición legal es inminente que el trabajador
debe estar expuesto a las sustancias referidas; esa y no otra
es la exégesis que deriva del parágrafo 1° transcrito en
precedencia, que además consagra que para su aplicación
debe existir una calificación, por las dependencias de salud
ocupacional del ISS, de la actividad que desarrolla la
empresa, con la debida investigación sobre los aspectos
puntuales allí señalados.
Bajo esa óptica, no se vislumbra que el Tribunal haya
aplicado indebidamente el artículo 15 del Acuerdo 049 de
1990, por ser en este caso el que regula la pensión especial
de vejez, como tampoco que le haya otorgado un sentido
contrario, puesto que al ser el demandante beneficiario de la
norma reguladora de la transición y en atención al tema que
aquí se plantea, surge sin hesitación alguna que el régimen
anterior es el previsto en el ya mencionado artículo 15.
Huelga aclarar, que la norma en comento se encuentra
vigente y no fue derogada por el artículo 117 del Decreto
2150 de 1995.
Ahora, si bien la comprobación a la «verdadera» exposición a
sustancias cancerígenas, como literalmente lo sostuvo el
Tribunal, no es una exigencia de la norma, la labor que
desempeñó el actor en las instalaciones de la demandada
debe encontrarse dentro de aquellas actividades que refiere
el artículo 15 del Acuerdo 049, cuestión que conlleva a la
demostración del supuesto de hecho que alega, esto es que
durante el tiempo que laboró para la demandada estuvo
expuesto a sustancias catalogadas como cancerígenas,
cuestión que según el juez de apelaciones no cumplió y que
dada la vía directa por la cual se encamina el cargo es
imposible de abordar.
Lo hasta aquí discurrido significa que el sentenciador de
segundo grado aplicó correctamente la norma acusada, y por
tanto, no cumple la censura, la demostración del yerro que le
increpa.
Con todo, de acuerdo con el artículo 117 del Decreto 2150
de 1995 (derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de
2003), los afiliados al Sistema General de Pensiones que se
dediquen en forma permanente y por lo menos durante
quinientas semanas, continuas o discontinuas, al ejercicio de
las actividades de alto riesgo, tendrán derecho a la pensión
especial de vejez, siempre que reúnan los requisitos
establecidos para ello, lo que significa que corresponde al
trabajador demandante demostrar que la actividad
desplegada es o fue de aquellas catalogadas como de alto
riesgo, y que se ejerció de manera permanente, lo que
30
Radicación n.° 42494
tampoco es posible abordar por la vía jurídica por la cual se
dirigió el ataque”.
En tales condiciones, el Tribunal no incurrió en algún error
jurídico al sostener que las normas reguladoras de la
pensión especial de vejez requerían de la exposición del
trabajador a sustancias cancerígenas y no simplemente que
la empresa manipulara dichos productos dentro de sus
procesos industriales (Resalta la Sala).
En este orden de ideas, el Tribunal no pudo incurrir en la
transgresión de la ley sustancial denunciada, ni en ningún
yerro jurídico, pues ciertamente el demandante, estaba en la
obligación de demostrar que estaba expuesto a sustancias
cancerígenas, muy a pesar de que la empresa demandada
hubiera sido clasificada en el sistema de riesgos profesionales
como de alto riesgo, lo cual no se cumplió en el asunto a
juzgar.
El cargo en consecuencia no puede prosperar.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo
de la parte recurrente demandante y a favor del opositor ISS.
Se fijan las agencias en derecho en la suma de TRES
MILLONES
CIENTO
CINCUENTA
MIL
PESOS
M/CTE.
($3.150.000.oo), que se incluirán en la liquidación que para tal
efecto practique la Secretaría.
XIX. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia
en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO
CASA la sentencia dictada el 2 de junio de 2009, por el
31
Radicación n.° 42494
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla,
dentro del proceso ordinario laboral seguido por MAXIMO
TIMOLEÓN
LUBO
SEGUROS
PEÑA
SOCIALES
contra
el
hoy
INSTITUTO
DE
ADMINISTRADORA
COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES y la
sociedad MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A.
(E.M.A.).
Costas como se indicó en la parte motiva.
Cópiese,
notifíquese,
publíquese,
cúmplase
y
devuélvase el expediente al tribunal de origen.
RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO
Presidente de Sala
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN
32
Radicación n.° 42494
CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO
GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS
CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE
33