Doce razones para fortalecer las obligaciones
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Doce razones para fortalecer las obligaciones extraterritoriales en derechos humanos Edición El Secretariado del Consorcio ETO está por el momento con FIAN Internacional. FIAN INTERNACIONAL Willy-Brandt-Platz 5 69115 Heidelberg, Alemania Tel: +49 6221 65300 30 Fax: +49 6221 65300 33 Correo electrónico: secretariat@etoconsortium.org Autor: Rolf Künnemann Publicado por FIAN Internacional para el Consorcio ETO Publicado en Heidelberg, octubre 2013 DOCE RAZONES PARA FORTALECER LAS OBLIGACIONES EXTRATERRITORIALES EN DERECHOS HUMANOS 3 Prólogo Los derechos humanos proporcionan una herramienta legal a nivel mundial muy necesaria, tanto para los Estados como para la sociedad civil, para conseguir superar las crisis actuales. Un nuevo entendimiento de las obligaciones de los Estados es necesario, así como un renovado compromiso con los derechos humanos. Para poder superar la profunda crisis de confianza y para permanecer o introducirse dentro de la legitimidad, los Estados tienen que redescubrir la importancia de los derechos humanos. Además, los Estados tienen que arrojar por la borda algunos malentendidos legales y doctrinales que han ayudado a reducir el poder de los derechos humanos en el pasado – uno de ellos la tentativa de reducir las obligaciones de los Estados a los límites de cada territorio. Existen desde luego más de doce razones para fortalecer las obligaciones extraterritoriales (ETO, por sus siglas en inglés). También existe una considerable urgencia para hacerlo ahora mismo – en medio de múltiples crisis. El Consorcio ETO, una red con más de 80 OSC y académicos, ha asumido esta tarea. El Consorcio también trata – en otra publicación – con algunos de los ya mencionados malentendidos que rodean las ETO. Aunque publicado por el Consorcio ETO, ni la elección de estas 12 razones, ni el razonamiento en las que se apoyan reflejan la posición del Consorcio o de ninguno de sus miembros. La responsabilidad corresponde al autor. Él mismo intenta reflejar algunos de los debates dentro y fuera del Consorcio ETO. El Consorcio ETO trabaja con los derechos económicos, sociales y culturales (DESC), y utiliza los Principios Maastricht sobre Obligaciones Extraterritoriales en estas áreas como su principal término de referencia. Así como los Principios Maastricht, las siguientes doce razones también transmiten el espíritu de indivisibilidad de los derechos humanos. Éstas pueden aplicarse a los derechos humanos en general y deben entenderse en este sentido. Rolf Künnemann Heidelberg, octubre 2013 4 DOCE RAZONES PARA FORTALECER LAS OBLIGACIONES EXTRATERRITORIALES EN DERECHOS HUMANOS 1. La universalidad de los derechos humanos implica las ETO La comunicación mundial ha alcanzado tal densidad que existe un creciente entendimiento de los seres humanos como una comunidad mundial – y de la universalidad de los derechos humanos como una parte fundamental de la doctrina de los derechos humanos. Esto conlleva profundas consecuencias. La universalidad de los derechos humanos significa que los derechos humanos no son algo limitado o restringido. Además su universalidad indica que los derechos humanos son los mismos en cualquier parte, para cualquier persona, en todo momento. Los derechos humanos son esencialmente una reclamación para el disfrute de su “contenido” – que puede ser permanecer libres de la tortura, un adecuado estándar de vida, etc. Como esta reclamación es universal, no restringida o limitada, afecta a todos los seres humanos y sus instituciones. En particular, esta reclamación no se limita a los seres humanos o las instituciones de un territorio concreto. Esta demanda convierte a otras personas o instituciones en titulares de deberes sujetos a obligaciones. Una de estas obligaciones consiste en no perjudicar el contenido de alguno de los derechos humanos – por ejemplo, no torturar, no amenazar o destruir el estándar de vida apropiado de las personas, etc. Los primeros pronunciamientos, incluyendo la Declaración Universal de 1948, proclamaban los derechos humanos enfocándose en su contenido, sin una reflexión profunda sobre los titulares de deberes y sus obligaciones. No obstante, ya quedaba claro en algunos documentos del siglo 18 que el propósito de los gobiernos debe ser el asegurar el contenido de estos derechos humanos. Usando la terminología moderna de derechos humanos diríamos que los Estados tienen que proteger los derechos humanos frente a terceros y cumplir con ellos, cuando un titular de derechos no pueda disfrutar del contenido al que tiene derecho. Los gobiernos fueron, por lo tanto, instituidos para proteger y alcanzar los derechos humanos. Es evidente que aquel que protege los derechos humanos, también tiene que respetarlos. Las reclamaciones bajo unos derechos humanos universales implican que éstas son, en principio, reclamaciones ante todas las instituciones, y por lo tanto, ante todos los gobiernos. Por lo general, se entiende que es el Estado del que es ciudadana cada persona el que tiene que tomar - utilizando el máximo de las posibilidades disponibles – las medidas necesarias para proteger y garantizar el derecho en cuestión. Si estas medidas son suficientes para alcanzar la reclamación de que un derecho sea protegido o garantizado depende de la materia en cuestión. En cuanto a las obligaciones de protección, depende del grado de participación de actores extranjeros y de la necesidad de que Estados extranjeros se involucren para proteger DOCE RAZONES PARA FORTALECER LAS OBLIGACIONES EXTRATERRITORIALES EN DERECHOS HUMANOS 5 un derecho. En cuanto a las obligaciones en la garantía de los derechos, los Estados extranjeros están implicados en la resolución de los problemas de los sistemas de garantía de una nación. Con unas relaciones internacionales que durante las últimas dos décadas se han tornado cada vez más densas, la necesidad de que Estados extranjeros se involucren para proteger o garantizar los derechos humanos ha experimentado un fuerte incremento. Esto implica que las reclamaciones del derecho humano de una persona involucran, cada vez más, a otros Estados a parte del suyo propio. Para estos Estados extranjeros, estas obligaciones implícitas son obligaciones extraterritoriales. En conjunto, la universalidad implica unas reivindicaciones que cada vez más exigen obligaciones territoriales. El impacto de la acción o de la pasividad de los Estados fuera de sus territorios se ha incrementado radicalmente con la globalización. Esta situación ha incrementado las lagunas en la protección de los derechos humanos y su garantía. Estas lagunas pueden solamente ser superadas teniendo como base las obligaciones extraterritoriales. Estas obligaciones incluyen en particular la obligación de cooperar internacionalmente en la protección y en la garantía de los derechos humanos universales de los individuos y comunidades afectadas. 2. Las ETO son necesarias en un orden mundial basado en los derechos La ley internacional está fragmentada. Un orden legal internacional bien estructurado es urgentemente necesario. La ley en la que dicho orden legal internacional tendría que basarse debe contener los derechos humanos. Muchas cosas ya quedan claras ahora – desde la primacía de los derechos humanos. Los derechos humanos proporcionan la base de cualquier sistema legal – y también de la ley internacional. Estos hechos continúan siendo ampliamente ignorados. Cuando las obligaciones de derechos humanos se ven generalmente reducidas a obligaciones territoriales, esto no nos sorprende: ¿Cómo debe ser la relación legal entre un Estado y las personas y comunidades en su territorio para que ésta sirva de base para una ley internacional? La Declaración Universal contiene el derecho a “un orden social e internacional” en el que los derechos humanos estén completamente garantizados. Debe haber por lo tanto un montón de órdenes sociales internacionales en los que los derechos humanos no pueden verse realizados. La completa realización de estos derechos – equivalente a la completa y justiciable implementación de las obligaciones relacionadas – es algo que necesita un cierto “orden” más allá de los Estados y sus fronteras (un orden social internacional). Existen dos posibilidades: o estas obligaciones se extienden más allá de 6 DOCE RAZONES PARA FORTALECER LAS OBLIGACIONES EXTRATERRITORIALES EN DERECHOS HUMANOS las fronteras y son por lo tanto extraterritoriales. O existen solamente obligaciones territoriales y el orden internacional consiste principalmente de las normas de la cooperación internacional y los Estados ayudándose unos a otros para alcanzar estas obligaciones en sus territorios respectivos - sin aceptar la protección – o la garantía de estas obligaciones para las personas fuera de sus territorios. La pregunta resultante es si en este segundo modelo “reduccionista" los derechos humanos pueden ser completamente realizados. El problema con la cooperación entre los Estados (en beneficio de los derechos humanos en uno o en ambos Estados), se deriva de que los individuos bajo el marco de obligaciones territoriales solamente pueden ejercer una reclamación contra su propio Estado – y solamente es su propio Estado el que puede reclamar la cooperación de otro Estado. ¿Qué pasa si esto no ocurre? Por lo tanto, el deber de cooperar de un Estado extranjero no es justiciable para el titular de los derechos. En otras palabras, los derechos humanos no pueden ser realizados completamente en este modelo de “orden social internacional”. Solamente si este deber de cooperación puede ser reclamado en un tribunal por el titular de los derechos, puede tal derecho ser considerado como completamente realizado como un derecho humano. Esto, no obstante, cambia la naturaleza de la cooperación. Cooperación deja de ser meramente una acción entre un Estado extranjero y el Estado de origen de una persona, aplicable en el mejor de los casos por el Estado de origen. Ahora se convierte en una obligación del Estado extranjero con una persona titular de derechos. En otras palabras, es una obligación extraterritorial. Por lo tanto, el segundo modelo no cumple los requisitos. Debe ser modificado al menos para que incluya algún tipo de ETO, concretamente una obligación extraterritorial para cooperar. Una vez que hemos aceptado esta obligación, debemos preguntarnos por qué nos quedamos cortos al aceptar las ETO en general. De hecho, no es posible detenerse aquí, ya que un Estado extranjero puede estar en una posición que asegure los derechos humanos de una persona incluso sin cooperar con su Estado de origen (y sin violar las leyes internacionales). Los Estados de origen algunas veces no son los mejor posicionados para actuar, o incluso desconocen los hechos. Un orden internacional en el que un Estado extranjero no tiene el deber de actuar ante tal situación no es, ciertamente, un orden en el que los derechos humanos puedan ser completamente realizados. Para finalizar tenemos que concluir que un orden mundial basado en los derechos humanos necesita de la implementación de obligaciones extraterritoriales. Permitir que los derechos humanos adquieran su lugar legítimo como ley internacional básica requiere que las obligaciones extraterritoriales sean fortalecidas y entendidas como parte integral del trabajo de todos los derechos humanos. Para poder realizar el papel fundamental, cuasi-constitucional, de los derechos humanos en la ley internacional, y para llevarlos de la teoría a la práctica, los derechos humanos deben lidiar con los DOCE RAZONES PARA FORTALECER LAS OBLIGACIONES EXTRATERRITORIALES EN DERECHOS HUMANOS 7 actuales desafíos originados por los asuntos alrededor del derecho del comercio internacional y las inversiones, del derecho internacional de propiedad, la legislación sobre medio ambiente y los asuntos de gobernanza internacional en campos como el de la alimentación y la nutrición, la salud, etc. Esto es para lo que sirven las ETO. 3. Las ETO son necesarias para reintroducir la democracia como “gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo”. Cuando el Estado moderno bajo el estado de derecho fue establecido durante los últimos tres siglos, el Estado era esencialmente un Estado-nación – con o sin coloniasbasado en la economía nacional. Esto ha sucedido así al menos hasta la década de los 60. Desde entonces, el comercio mundial y –desde 1990- también las inversiones globales se han multiplicado, estando al menos la mitad de dicho comercio en manos de TNC, y con las inversiones protegidas frente a las políticas nacionales por los tratados de inversión. Esto, por si mismo, ha planteado un montón de problemas de gobernanza a nivel mundial. La situación se ha visto empeorada por algunos ejemplos de apropiación empresarial caracterizados por unas políticas que ideológicamente coinciden con las de Thatcher y Reagan, que intentan acabar con las intervenciones de gobernanza en general, ya que éstas podrían afectar negativamente en los resultados a corto plazo de las inversiones. Esto ha socavado la gobernanza a nivel nacional – e incluso a un nivel mayor internacionalmente - y finalmente ha conducido al sistema financiero mundial al borde del colapso y ha sumido a la economía mundial en una profunda depresión, ha evitado el control de la destrucción del medio ambiente y del cambio climático, y ha provocado una regresión tremenda en las áreas de los derechos sociales en varios países. En muchos países los ciudadanos se sienten víctimas –y de hecho lo son- de un tipo de desarrollo del “Salvaje Oeste” gobernado por la “ley de la jungla”. Comienzan a dudar de que los asuntos de gobernanza relacionados puedan ser resueltos. Comienzan a cultivar una especie de escepticismo, por no llamarlo cinismo, acerca del papel de la ley, cuando observan como la ley queda en manos de los intereses de inversores a corto plazo - incluso en Estados con elecciones democráticas y constituciones respetables. Las democracias nacionales tienen que ser defendidas o incluso reintroducidas como “gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo”. Es difícil que estos enfoques alcancen el éxito solamente a escala nacional. Por esta razón, la restructuración de la gobernanza internacional es igualmente importante: Las personas necesitan recuperar el control de sus vidas y de la toma de decisiones a nivel mundial, algo que les afecta 8 DOCE RAZONES PARA FORTALECER LAS OBLIGACIONES EXTRATERRITORIALES EN DERECHOS HUMANOS profundamente, tanto a ellos como a sus hijos. Nuestra concepción de los derechos humanos tiene que ser actualizada y nuestra visión de la ley de derechos humanos necesita ajustarse a esta “tarea del nuevo siglo”. Los Estados no pueden ignorar por más tiempo sus obligaciones extraterritoriales. Llamemos a las cosas por su nombre. Los derechos humanos tienen por objeto proporcionar a la gente una guía para ser usada cuando las personas recuperen sus vidas y reformen la gobernanza. Al obligar a los Estados a proporcionar una regulación tarifaria de los mercados internacionales, de las inversiones y del sector corporativo internacional, las ETO evitan la ley de las corporaciones y la captura de los gobiernos, y facilitan la reintroducción de la democracia. 4. Las ETO ponen en marcha la cooperación internacional Durante las últimas décadas se ha producido una desafortunada tendencia a confundir cooperación internacional con “ayuda al desarrollo”. Cooperación Internacional, por supuesto, significa cualquier tipo de “trabajo en conjunto entre Estados”. La cooperación internacional, en este sentido, es un concepto clave de la Carta de la ONU y es formulada como la obligación extraterritorial de proteger y garantizar las secciones de los Principios ETO de Maastricht. Así como el propósito del Estado es el de asegurar los derechos humanos, el propósito de las relaciones internacionales entre los Estados es el de una cooperación internacional que asegure los derechos humanos. Los desafíos planteados por, como ejemplo, la destrucción ecológica, el cambio climático, los sistemas alimentarios no sostenibles, el consumismo y la manía del crecimiento, el poder corporativo y la desigual distribución a nivel mundial de la riqueza y de los ingresos, son esencialmente de una naturaleza internacional. Si estos desafíos se hubieran producido a nivel nacional, podría esperarse que el Estado-nación se encargara de regularlos y solucionarlos. Ante la ausencia de un Estado mundial, esta regulación y búsqueda de soluciones requiere una cooperación entre los Estados de una calidad e intensidad nunca vistas. Por lo tanto, es necesario un renovado planteamiento del concepto de una cooperación internacional que garantice los derechos humanos. Debe quedar claro que en el contexto de los derechos humanos, la cooperación internacional es una obligación extraterritorial al servicio de los seres humanos. Esta cooperación se produce, desde luego, entre Estados, pero aun así posee un propósito claramente definido que se basa en los derechos humanos. Los titulares de derechos tienen, por lo tanto, un mecanismo para reclamar a un Estado (el suyo propio o uno extranjero) que falle en la cooperación para implementar sus derechos. En otras palabras, la cooperación internacional es horizontal, mientras que el deber de cooperar es diagonal. El derecho a un remedio requiere que los individuos que sean DOCE RAZONES PARA FORTALECER LAS OBLIGACIONES EXTRATERRITORIALES EN DERECHOS HUMANOS 9 víctimas del fallo del Estado a la hora de cooperar para asegurar sus derechos humanos puedan tener acceso a un remedio a través de los tribunales. En general, la cooperación entre los Estados queda en manos de los mismos. Pero este no es el caso de una cooperación que sea esencial en la protección y garantía de los derechos humanos. El deber a la cooperación relacionado reposa en todo el espectro de derechos económicos, sociales, culturales, civiles y políticos. De ahí que el trabajo en cada uno de estos derechos humanos necesita tener en cuenta el deber de cooperar de los Estados. De esta manera, el deber de cooperar será progresivamente sistematizado- convirtiéndose en operacional. El deber de cooperar es una obligación extraterritorial muy importante. Está estrechamente conectado, y de hecho queda implicado por las obligaciones extraterritoriales generales de proteger y garantizar los derechos humanos. Debe tenerse en cuenta que las obligaciones extraterritoriales no se limitan al deber de cooperar extraterritorialmente. Existen situaciones en las que los Estados tienen que proteger o garantizar los derechos extraterritorialmente sin cooperar con otros Estados. 5. Las ETO son necesarias para asegurar la exigibilidad en las violaciones de derechos humanos Las violaciones de los derechos humanos son infracciones de las obligaciones de derechos humanos. En el caso de los Estados, estas infracciones son fallos a la hora de respetar, proteger o garantizar los derechos humanos. La exigibilidad en las violaciones de derechos humanos requiere un claro entendimiento de dichas obligaciones. Ignorar las obligaciones extraterritoriales implica ignorar las infracciones de dichas obligaciones – y con ello las violaciones extraterritoriales de los derechos humanos. Lo primero que los defensores de los derechos humanos suelen aprender es “reconocer una violación al verla”. Sin las ETO, se dirige una mirada ciega hacia las violaciones extraterritoriales. Y se crea la impresión de que los derechos humanos de las personas en el extranjero solo fueran violados por su propio Estado. La ausencia de las ETO podría implicar una laguna general en cuanto a la exigibilidad para aquellas partes extranjeras o transnacionales que perjudican los derechos humanos. Sus víctimas no tendrían acceso a un remedio. Además, el problema se magnifica por un efecto multiplicador, en el sentido de que allí donde no existe la exigibilidad, tampoco existen soluciones que sean proporcionadas ante violaciones sistemáticas y ante la negación de entornos favorables. Esto provoca que las 10 DOCE RAZONES PARA FORTALECER LAS OBLIGACIONES EXTRATERRITORIALES EN DERECHOS HUMANOS deficiencias continúen y que cada vez más personas las sufran. Sin las ETO, los Estados, a parte del Estado propio de la víctima, podrían solamente basar sus medidas regulatorias sobre los abusos de las corporaciones transnacionales en el deber acordado con el Estado del que la víctima es ciudadana para cooperar en la realización de los derechos humanos. Si los respectivos Estados de las víctimas fallaran al exigir la responsabilidad debida a las corporaciones, las víctimas no tendrían la posibilidad de dirigirse a otros Estados que pudieran tener una influencia considerable o control sobre las corporaciones. E incluso si las víctimas llevaran a juicio a la corporación en su propio Estado, el poder involucrar en el abuso a, digamos, la sede principal u otras partes esenciales de la corporación, podría quedar fuera del caso, a no ser que el Estado en el que la corporación tiene su sede cooperara voluntariamente. Esto supone otra brecha en la exigibilidad. Una vez que el Estado propio de las víctimas aprobara una sentencia contra una corporación transnacional que implicara una compensación para las víctimas de los abusos, el Estado puede que tenga dificultades a la hora de exigir el pago de la sanción, a menos que la corporación tenga los suficientes bienes en dicho Estado. Esto implica la existencia de impunidad y la falta de exigibilidad de facto de la corporación – a menos que otro Estado – en el que la corporación transnacional posea bienes suficientes acuda al rescate de las víctimas apropiándose de tales bienes, tal y como lo requiere la obligación extraterritorial de protección. La obligación de protección es aplicable en dicha situación de acuerdo con el Principio Maastricht 25c. 6. Las ETO respetan y protegen los derechos humanos de las futuras generaciones a nivel mundial La globalización de la economía ha hecho evidente y ha aumentado la interdependencia entre las personas del planeta. La destrucción de los ecosistemas y el cambio climático son un fenómeno que esencialmente no puede limitarse dentro de las fronteras. Estos hechos afectan a todas las personas – si no ahora, en el futuro. Las generaciones en el poder en un Estado pueden caer en la tentación de “exportar” su potencial ecológicamente destructivo para poder evitar la adaptación de sus industrias y de sus estilos de vida y los costes relacionados. Haciendo esto, el Estado continuaría permitiendo estas actividades destructoras más allá de su territorio, teniendo unos efectos internacionales, y por lo tanto mundiales, en las vidas de las futuras generaciones, principalmente en el extranjero. Este Estado pondría en peligro DOCE RAZONES PARA FORTALECER LAS OBLIGACIONES EXTRATERRITORIALES EN DERECHOS HUMANOS 11 las futuras generaciones de fuera de su territorio en vez de abordar directamente el asunto. Sin las ETO, un Estado podría argumentar que, por ejemplo, es necesaria la exportación de residuos peligrosos para cumplir con su obligación de proteger a las futuras generaciones dentro de su propio territorio. Los efectos en las futuras generaciones en el exterior – o mundialmente – podrían ser interpretados como irrelevantes para este Estado bajo los derechos humanos. El resultado para las futuras generaciones a nivel mundial sería el traslado del daños de un Estado a otro, en vez de evitarlos, tal y como requiere la universalidad de los derechos humanos, la no discriminación de cualquier generación. Producir daño o poner en riesgo a las futuras generaciones en el extranjero es perseguido por las ETO. Sin estos principios, las futuras generaciones no pueden ser protegidas satisfactoriamente porque los Estados de las futuras víctimas (y sus guardianes) a menudo solo tienen un impacto directo muy limitado en las actividades destructivas en el extranjero – a menos que cuenten con el apoyo de las estructuras apropiadas de la ley de derechos humanos. El impedimento de los derechos económicos y sociales de las futuras generaciones es un fenómeno global que necesita un nuevo entendimiento de la naturaleza y de la humanidad para ser superado. Primero, la discriminación de los derechos humanos de las futuras generaciones tiene que detenerse. Estos derechos son impedidos tanto por la negligencia como por la vaga esperanza de que a través de algún milagro técnico estas generaciones podrán escapar del aprieto al que conducen el actual agotamiento de los recursos naturales y la destrucción del clima y de los ecosistemas. Esta actitud falla en la diligencia debida hacia el futuro de la humanidad. Además, los intentos de los Estados para mantener las futuras consecuencias fuera de sus territorios pasan por alto la naturaleza global de tales consecuencias, y previenen a la cooperación internacional de detener esta "carrera hacia el abismo". La cooperación internacional que pueda detener el incumplimiento de los derechos humanos de las futuras generaciones no debe quedar en manos de los Estados, si no en la obligación territorial y extraterritorial que nace de la universalidad de los derechos humanos. 7. Las ETO ponen un final a la “carrera hacia el fondo” La “carrera hacia el fondo” se refiere a la tendencia de los Estados a disminuir sus estándares sociales y ecológicos para poder incrementar los beneficios de los inversores extranjeros – atrayendo así a mas inversores. Esta reducción en los estándares puede llegar hasta un límite – “el fondo”- en el que los Estados no respetan sus obligaciones bajo los DESC. La carrera hacia el fondo es una consecuencia de los 12 DOCE RAZONES PARA FORTALECER LAS OBLIGACIONES EXTRATERRITORIALES EN DERECHOS HUMANOS Estados que promueven o mantienen unas inversiones internacionales no reguladas. Los Estados tienen la obligación de regular a los inversores proporcionando unas condiciones de derechos humanos en sus inversiones, y regulando los mercados financieros internacionales. Además, deben reducir (individualmente o en conjunto) la importancia para los Estados de las inversiones directas en el extranjero del sector privado – que por el contrario deberían incrementar la cooperación internacional económica y financiera. Una manera directa de conseguir esto sería mediante la introducción de un impuesto a las transacciones internacionales cuya recaudación se destinara a la cooperación económica internacional. Al no suceder esto, los Estados se ven coaccionados o seducidos, en su participación en la carrera hacia el fondo, a quebrantar sus obligaciones territoriales bajo los DESC. Los países de origen de los inversores pueden defender los DESC de las personas dentro de su propio territorio. Según las ETO, dichos Estados –y cualquier otro Estado en el que los inversores mantengan sustanciosas actividades- tienen la obligación de proteger a las personas de los Estados que participen en la carrera hacia el fondo. Estos “Estados inversores” no deben encogerse de hombros, ante otros Estados extranjeros, inclinándose para satisfacer a los inversionistas que operan en dichos Estados. Tanto los Estados inversores como los que no lo son, bajo unos mercados financieros internacionales sin regular, corren el riesgo de convertirse en Estados participantes en la carrera hacia el fondo. Para conseguir que esos mercados e inversores sean seguros para los DESC, es necesario introducir unas normas que conviertan en ilegal, a nivel internacional, que los inversores se beneficien de infracciones de los DESC en cualquier territorio. Dicha regulación se basa naturalmente en su mayoría en las ETO, incluyendo la ETO a cooperar internacionalmente. Los Estados puede que duden algunas veces a la hora de aceptar las ETO, ya que éstas aparecen como un obstáculo que limita su capacidad a la hora de maniobrar. Lo contrario, no obstante, es cierto. Las ETO permiten a los Estados ejercer su poder regulatorio, escapando a los antojos de los mercados mundiales y al poder de los inversores. Los Estados que ahora pueden estar amenazados por la carrera hacia el fondo o por la influencia indebida de los intereses particulares de los inversores, recuperarán su soberanía si salvaguardan los DESC. De hecho, las ETO exigen algo así como una carrera hacia la cumbre. Bajo los DESC, las inversiones no son un fin en sí mismas, sino que tienen la función de lograr –tan rápido como sea posible - la completa realización de los derechos humanos. Los Estados, por lo tanto, tienen que regular las inversiones (por separado y en conjunto) en consecuencia. Es necesario dar prioridad a las inversiones en los Estados en los que puedan fortalecer la completa realización de los derechos humanos. Las ETO DOCE RAZONES PARA FORTALECER LAS OBLIGACIONES EXTRATERRITORIALES EN DERECHOS HUMANOS 13 requieren unas políticas estructurales internacionales de esta naturaleza, comparables a las políticas estructurales nacionales requeridas por las obligaciones territoriales de los DESC. Bajo estas políticas, la cooperación internacional y las inversiones directas favorecerían a los Estados que se encuentran en el proceso de fortalecimiento de sus estándares sociales y ecológicos – la “carrera hacia la cumbre”. 8. Las ETO proporcionan normas para unas políticas sociales mundiales Las ETO no solo proporcionan unas normas para unas políticas estructurales mundiales, como se menciona en la sección anterior. También regulan las políticas sociales a nivel mundial - e incluso posibilitan este concepto. Las políticas sociales nacionales basadas en los derechos, como en los modernos Estados de bienestar, exigen el entendimiento de que todas las personas dentro del territorio del Estado poseen ciertos derechos que deben ser garantizados por el Estado, y que dicho Estado, por lo tanto, debe cumplir con tales obligaciones en sus políticas sociales. Las ETO y la universalidad de los derechos humanos, no obstante, aumentan el espacio social más allá de las fronteras de los territorios e introducen la obligación de involucrarse en las políticas sociales mundiales. Las políticas sociales mundiales ofrecen una perspectiva diferente de la asistencia para el desarrollo. Con frecuencia, “la asistencia para el desarrollo” está gobernada por la promoción de las exportaciones, la provisión de materias primas y otros asuntos geopolíticos con los Estados "donantes”, en vez de caracterizarse por una genuina y cualificada cooperación que garantice los derechos humanos de las personas que sufren la más extrema pobreza en los países “receptores”. En respuesta, las ETO definen el espacio de maniobra de los Estados cuando se trata de asuntos relacionados con las políticas sociales mundiales y la asistencia internacional. Para empezar, la asistencia se debe brindar a personas receptoras, no a “Estados receptores”. El Estado de la persona receptora continúa siendo el principal titular de obligaciones. Las políticas sociales mundiales requieren que se colabore con dicho Estado, así como unos Estados con otros. La falta de coordinación y cooperación entre “Estados donantes” es uno de los temas recurrentes en las conferencias sobre la efectividad de las ayudas). Los Principios de Maastricht hacen un gran esfuerzo para explicar el deber de cooperar y los principios y prioridades que tienen que gobernar dicha cooperación. 14 DOCE RAZONES PARA FORTALECER LAS OBLIGACIONES EXTRATERRITORIALES EN DERECHOS HUMANOS 9. Las ETO ponen freno al incremento en la desigualdad global Las ETO implican unas políticas estructurales y sociales. Éstas establecen las bases para una economía compartida global. Compartir se extiende desde la distribución de ingresos hasta la distribución de recursos naturales y productivos. Ambos elementos son necesarios para poner freno al incremento de la desigualdad global. La desigualdad global de los ingresos ha aumentado durante las últimas dos décadas. Ahora está diez puntos Gini por encima de la desigualdad en los Estados más desiguales. Una tributación progresiva combinada con unas políticas sociales ha conseguido reducir la desigualdad a nivel nacional en la mayoría de los Estados del bienestar hasta en 20 puntos Gini. Unas medidas similares a nivel mundial, como un impuesto a las transacciones y unas políticas sociales mundiales tendrían el mismo efecto. El establecimiento de un impuesto para las transacciones financieras internacionales (como se menciona en la séptima razón) es un método de tributación progresiva internacional, ya que los sectores con bajos ingresos no están involucrados en este tipo de transacciones. Y unas políticas sociales mundiales son, de hecho, requeridas por las ETO. Además, la redistribución de los ingresos tiene que ir acompañada por la redistribución del control sobre los recursos productivos. Durante las últimas décadas, el control sobre tales recursos se ha ido concentrando cada vez más en las manos de instituciones financieras y de inversores especuladores, en detrimento de la propiedad pública o del control propietario-operador. El establecimiento de impuestos y las políticas sociales a nivel mundial no pueden remediar totalmente los procesos de concentración que están generando una riqueza privada extrema y socavando las instituciones públicas. Ningún estándar de vida puede considerarse “adecuado” mientras las mencionadas desigualdades sigan siendo generadas. Un estándar adecuado de vida es un derecho humano. No obstante, es necesario fijar un estándar de vida como adecuado para introducir la noción de suficiencia necesaria para salvaguardar los estándares de vida de las futuras generaciones. Como ya se ha señalado, el agotamiento de los recursos, la ecodestrucción y el cambio climático amenazan los DESC de las futuras generaciones. Estos fenómenos están conectados con una noción de “adecuación” de los estándares de vida que no puede ser sostenible a nivel general. Los estándares de vida que no sean ecológicamente sostenibles no deben servir a la hora de establecer la “adecuación” de los estándares. La riqueza extrema no solo genera una inapropiada influencia política contraria al derecho humano a participar en la elaboración de las políticas globales y contra las DOCE RAZONES PARA FORTALECER LAS OBLIGACIONES EXTRATERRITORIALES EN DERECHOS HUMANOS 15 obligaciones extraterritoriales relacionadas. También genera unas “tensiones inflacionistas” en lo que se considera adecuado en términos de estándares de vida. Estas tensiones suponen un impedimento a la cultura de la suficiencia necesaria para salvaguardar los derechos humanos de las futuras generaciones y deben evitarse. 10. Las ETO ayudan a regular las TNC Cualquier Estado tiene la obligación legal de proteger los derechos humanos en el extranjero contra los abusos de terceras partes en las situaciones en las que existe una base para su protección. Esta obligación ha sido ejecutada, por ejemplo en el contexto del turismo sexual y el abuso infantil, por los países de origen de los turistas involucrados en dichos abusos. Esta persecución por los Estados de origen – además de o en lugar del país de origen – fue aceptada sin mucha discusión. No solo disponen de una nacionalidad los seres humanos, también la tienen en cierto sentido las empresas. Los Estados de origen para las TNC son los Estados en los que cada TNC está registrada, o en los que mantienen sus sedes centrales, mientras que los Estados anfitriones son aquellos en los que la TNC opera. Con frecuencia, las víctimas de abusos de los derechos humanos a manos de las corporaciones se encuentran en la segunda categoría de Estados. El incremento del poder de los actores no estatales a nivel mundial - en particular el de las compañías transnacionales – motiva una llamada para la búsqueda de mecanismos para apoyar a los Estados en la regulación de estas terceras partes transnacionales para poder proteger los derechos humanos en el extranjero. Las TNC disponen de varias estrategias para mover sus bienes y sus actividades internacionalmente, lo que hace que sea difícil para un solo Estado el poder regularlas. Algunos Estados incluso pueden ser dependientes de las TNC en varios sentidos. En esos Estados, incluso la regulación territorial de las compañías podría ser un problema. Otros Estados sí que pueden actuar eficientemente sobre las TNC, ya que éstas dependen de ellos de una u otra manera. Esta dependencia no necesita ser exclusivamente legal (los Estados de origen podrían retirar la licencia a la corporación), o administrativa (el Estado podría inspeccionar la oficina/sede central de la TNC), también puede ser económica (embargando los bienes de la corporación). Las corporaciones intentar protegerse legalmente contra estas dependencias – invirtiendo en grupos de presión política y seduciendo a varios Estados (ya sean sus Estados de origen u otros Estados) para atar las manos de los países anfitriones a través de los “tratados de inversión”. Aunque estos tratados tienden a incluir algunas “clausulas de escape” para convertirlos, en teoría, en compatibles con las obligaciones de un Estado en materia de derechos humanos, en la 16 DOCE RAZONES PARA FORTALECER LAS OBLIGACIONES EXTRATERRITORIALES EN DERECHOS HUMANOS mayoría de casos, en la práctica dichas clausulas no son efectivas en la protección de los derechos humanos. Los Principios ETO de Maastricht son muy claros acerca del deber de los Estados a la hora de regular las TNC, y también las situaciones en las que dicho deber se extiende en la protección de los derechos humanos en el extranjero. Los Principios de Maastricht indican las medidas que un Estado debe – o no debe – tomar. Las ETO implican que tal regulación es esencialmente un asunto de cooperación entre Estados, y que en particular aquellos Estados en los que las empresas manejan actividades comerciales substanciales son titulares de mayores obligaciones, incluso cuando las víctimas de las actividades de estas terceras partes habitan en otros territorios. Esta cooperación (con otro Estado) no debe garantizarse a otro Estado, si no a la víctima, y por lo tanto es una ETO. En su proceder, los Estados deben dar por hecho que el Estado de origen de la víctima actúa en línea con sus obligaciones, quiere proteger a sus ciudadanos y está abierto a la cooperación en este sentido, incluso si este, de hecho, no es el caso. Si el Estado extranjero puede tomar medidas protectoras (dentro de los límites propuestos por los Principios) pero no lo hace, está incumpliendo sus obligaciones extraterritoriales de derechos humanos. Estas obligaciones extraterritoriales, individuales y colectivas, proporcionan una base para la regulación internacional de una cooperación basada en los derechos. La regulación de las TNC y sus afiliados es un deber que no pertenece solamente en los Estados de origen de las víctimas, si no que incumbe a todos los Estados que puedan tener un impacto en las mismas. En un contexto de globalización, esto supone un amplio número de Estados. A menos que estos Estados lleguen a un acuerdo sobre la regulación, las grandes TNC estarán en posición de manejarlos y enfrentarlos el uno al otro. Las ETO incluyen por naturaleza obligaciones internacionales de cooperación para llevar a cabo una protección mundial contra los abusos de las TNC. 11. Las ETO proporcionan mecanismos de exigibilidad para las Organizaciones Intergubernamentales Las obligaciones en materia de derechos humanos de las organizaciones intergubernamentales (OIG) proporcionan la base para la exigibilidad de estas organizaciones. Existe cierta controversia en torno a hasta qué punto las OIG son titulares de tales obligaciones. Algunas organizaciones como el Banco Mundial DOCE RAZONES PARA FORTALECER LAS OBLIGACIONES EXTRATERRITORIALES EN DERECHOS HUMANOS 17 continúan rechazando el quedar sujetos a las obligaciones de derechos humanos. En su conjunto, las Organizaciones Intergubernamentales contribuyen a ensanchar las grietas en la protección de los derechos humanos al dejar de lado a la hora de tomar decisiones los asuntos de derechos humanos. Esto genera unos impactos negativos tremendos. El rechazo de algunas OIG a quedar sujetas a las obligaciones de derechos humanos es una situación insostenible. La cuestión de si cualquier individuo o entidad son titulares de obligaciones de derechos humanos, y cuáles serían estas obligaciones, son campos que deben considerarse cuidadosamente. Las OIG, no obstante, no son ningún tipo de entidad. Las organizaciones intergubernamentales son entidades creadas y gobernadas por los Estados, como ocurre con el resto de organizaciones gubernamentales. Aunque sí que es cierto que las OIG no son creadas por uno, sino por varios Estados, esto no supone ninguna diferencia esencial. El hecho de que un Estado queda sujeto por ciertas obligaciones de derechos humanos (más o menos bien descritas y solucionadas) genera obvias implicaciones para las organizaciones gubernamentales nacionales, como organizaciones a través de las cuales el respectivo gobierno/Estado actúa. Y de ahí que las acciones y omisiones de estas organizaciones puedan ser adscritas a los respectivos Estados. Las OIG son entidades a través de las cuales actúan los Estados que las crearon, mantienen y gobiernan. Las implicaciones para las OIG son tan profundas como las implicaciones que tiene la ley de derechos humanos nacional para las organizaciones gubernamentales nacionales, como por ejemplo la policía, la administración pública, etc. Las OIG tienen que actuar en una manera coherente con las obligaciones de derechos humanos de cada respectivo Estado gobernante, o al menos con las de los Estados que poseen la mayoría de votos en su órgano de gobierno, ya que este último es el que determina sus políticas. Las OIG no deben partir de la suposición de que sus Estados gobernantes pueden querer incumplir con sus obligaciones, de igual manera que las autoridades nacionales tampoco deben suponerlo en relación con su Estado. Para la mayoría de los Estados que gobiernan las OIG, los efectos de la conducta de las OIG son extraterritoriales. Esto incluye situaciones en los que las acciones u omisiones de las OIG tienen consecuencias internacionales. (Las obligaciones de naturaleza internacional están incluidas en la noción de ETO) Como la cuestión clave no es si las OIG están o no sujetas a las leyes de derechos humanos, sino cuáles son sus obligaciones sustantivas, las obligaciones extraterritoriales de los Estados son esenciales. De hecho, las OIG tienen que actuar en consecuencia con las ETO de sus Estados gobernantes – y esto por supuesto es una obligación de derechos humanos. ¿Qué ocurre con el recurso? El derecho a un recurso exige que un Estado pueda ser 18 DOCE RAZONES PARA FORTALECER LAS OBLIGACIONES EXTRATERRITORIALES EN DERECHOS HUMANOS procesado por el incumplimiento de sus ETO. Si esto ocurriera, las autoridades responsables de este Estado por el incumplimiento de las ETO quedarían sujetas bajo la responsabilidad frente a – o en beneficio de- las víctimas. El Estado tiene que crear los procedimientos respectivos y los mecanismos para lograrlo. De igual manera, en el caso de que las OIG actúen contradiciendo las ETO de los Estados que la gobiernan, estos Estados tendrían que crear los procedimientos y mecanismos necesarios para dichas OIG sean llevadas ante la justicia. Si este procedimiento obligatorio no existiera, los Estados estarían evadiendo el derecho al recurso ante el incumplimiento de una ETO específica, al transferir los respectivos poderes de las autoridades nacionales hacia las OIG. Esto, de hecho, es lo que está sucediendo en el contexto de la globalización, lo que socava la implementación de los derechos humanos mientras no se tomen medidas defensivas en torno a las ETO. Al fin y al cabo el derecho a un recurso tiene que ser usado en contra de la comunidad de Estados que gobiernan una OIG: En el derecho nacional, no es útil contar con un recurso en contra del Estado inmediatamente para cada asunto administrativo que viole los derechos humanos. No hay ningún motivo para suponer que esta experiencia procedimental con las organizaciones gubernamentales nacionales pueda ser ignorada en el caso de las organizaciones gubernamentales internacionales. Debe existir, antes de nada, la posibilidad de buscar un remedio legal en el nivel administrativo en el que la violación ocurra, antes de tener que buscarlo en el conjunto de países que gobiernan la OIG. Por este motivo, la exigibilidad directa de las OIG hacia las víctimas de sus conductas queda implicada en las ETO de los Estados, y las obligaciones sustantivas de los tratados de derechos humanos entre Estados pueden ser aplicadas directamente a las OIG. La estricta aplicación de las ETO en este sentido conseguiría que las OIG fueran vehículos efectivos para la plena efectividad de los derechos humanos. 12. Las ETO fomentan unas economías solidarias a nivel mundial Sujetos a la obligación de protección, los Estados tienen que proteger a las personas frente a las actividades de las empresas y los modelos económicos que abusen de sus derechos humanos. Es muy difícil para los Estados la implementación de esta obligación en las economías que producen y reproducen los abusos sobre los derechos humanos – especialmente en un periodo en el que las economías se extienden más allá de los territorios. Por este motivo, los Estados tienen que fomentar unas economías que cuiden de las personas – unas economías solidarias. En el cumplimiento de su obligación, los Estados tienen el deber de asegurar que las personas que no puedan disfrutar de sus derechos económicos, sociales y culturales, DOCE RAZONES PARA FORTALECER LAS OBLIGACIONES EXTRATERRITORIALES EN DERECHOS HUMANOS 19 obtengan una solución acorde lo antes posible. Esto no es posible si no se comparten de una manera constante los recursos y los beneficios de los recursos. Los Estados tienen que institucionalizar el compartir y hacerlo obligatorio. Los programas sociales en particular no tienen que basarse en el endeudamiento de los Estados a través de créditos, si no en la redistribución de los recursos y los ingresos. Los Estados deben por lo tanto fomentar economías solidarias para poder cumplir con sus obligaciones de cumplimiento de los derechos. Vivimos en un mundo de economías interconectadas e interdependientes, que a menudo se extienden por encima de las fronteras. La solidaridad y el respeto por lo tanto tienen que ser institucionalizados para incluir a las personas que habitan fuera del propio territorio. Este deber queda reflejado en las obligaciones extraterritoriales. Las obligaciones extraterritoriales son obligaciones por encima de las fronteras. De todas formas, no son obligaciones sin fronteras. Por el contrario: Se hace referencia a los territorios. Los Estados-nación son las máximas titulares de deberes – controlables y controladas por los ciudadanos de su territorio, y basadas en una economía nacional que permite la soberanía alimentaria y otros elementos similares de autodeterminación. Además, los detalles de las obligaciones extraterritoriales de protección y cumplimiento hacen referencia al territorio. Bajo las ETO, los Estados no solo tienen que institucionalizar la solidaridad y el respeto dentro de sus territorios, si no también más allá de sus fronteras. No permiten que se cuide solamente de los intereses de las personas que habitan dentro de un territorio, o que estos intereses estén por encima de los derechos humanos de las personas en el extranjero. La comunidad de naciones es responsable por principio del bienestar de todas las personas, al menos al nivel definido por las ETO. La implementación de las ETO nos llevará hacia unas economías solidarias en todo el mundo. Consorcio ETO El Consorcio ETO es una red dirigida por sus miembros, formada por un gran número de OSC y académicos interesados en la promoción y protección de los derechos humanos. Establecido en Ginebra en 2007, el propósito del Consorcio ETO consiste en abordar las grietas en la protección de los derechos humanos que se han abierto con el incumplimiento de las obligaciones extraterritoriales (ETO). El Consorcio ETO transversaliza y aplica las ETO, empleando como conceptos clave de referencia los Principios Maastricht sobre Obligaciones Extraterritoriales en el área de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. El Consorcio trabaja de una manera continuada para potenciar las ETO en múltiples contextos y ocasiones, por ejemplo en conferencias internacionales y regionales y a través de la capacitación, el trabajo de casos, la investigación y el trabajo de incidencia. El Consorcio ETO organiza su trabajo en grupos temáticos que trabajan en diferentes temas y regiones geográficas. A parte de los grupos temáticos existe un grupo académico de apoyo, con un mandato diferente que consiste en ayudar a los grupos y a los miembros. Los miembros del Consorcio ETO utilizan los Principios Maastricht en su trabajo diario, individualmente o en cooperación, con la vista puesta en nuevos espacios en los que abordar algunos de los problemas más urgentes relacionados con la protección de los derechos económicos, sociales y culturales. El Consorcio ETO está dirigido por un Comité Directivo formado por representantes de las OSC y académicos de varias regiones del mundo. El Consorcio nombra a una de las OSC miembros como encargada del Secretariado del Consorcio ETO por un determinado periodo de tiempo. Invitamos a las OSC y a los académicos interesados en cooperar o convertirse en miembros a que contacten con el Secretariado del Consorcio ETO. secretariat@etoconsortium.org www.etoconsortium.org
