Las Medidas Cautelares en el Arbitraje Nacional a partir de la Ley

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL ARBITRAJE NACIONAL
A PARTIR DE LA LEY 1563 DE 2012
PEDRO ORLANDO GARAVITO VALENCIA
UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO
BOGOTÁ, D.C.
2014
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL ARBITRAJE NACIONAL
A PARTIR DE LA LEY 1563 DE 2012
PEDRO ORLANDO GARAVITO VALENCIA
Monografía para optar al título de
Abogado
Director
Doctor JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR
Abogado
UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO
BOGOTÁ, D.C.
2014
Nota de aceptación
_________________________________
_________________________________
_________________________________
_________________________________
Dr. ÁLVARO ECHEVERRY URUBURU
Jurado
Dra. OLENCA WOOLCOTT OYAGUE
Jurado
Dr. MIGUEL RUJANA QUINTERO
Director Centro de Investigaciones
Bogotá, D.C., 19 de septiembre de 2014
Ofrendo este trabajo y lo que él representa
a DIOS, con humildad;
a mis padres PEDRO NEL (†) y FABIOLA, con orgullo y gratitud;
a mi esposa MARY LUZ, con amor y reconocimiento;
y a mis hijas ANGIE y LAURA, con alegría y esperanza.
AGRADECIMIENTOS
Ningún esfuerzo merece recompensa si no está inspirado en la
búsqueda tanto del bien propio como del ajeno; reconocer en un impulso
de sinceridad que sólo nos motiva el primero es justificar el egoísmo que
degrada la especie humana; y admitir que sólo nos aviva el segundo,
denota un falso altruismo, ajeno completamente a la misma naturaleza del
hombre. Ambas formas del bien son necesarios y complementarios, pues
sin encontrar el bienestar individual difícilmente podremos reconocer la
necesidad ajena y mucho menos compartir lo poco o mucho que de este
universo nos toca. En ese orden de ideas, reconozco que el haber podido
culminar con esta investigación, último requisito de habilitación legal para
el ejercicio jurídico profesional directo, no es solamente un logro personal
sino que recoge los esfuerzos y las aspiraciones de muchas personas que
pensamos que el conocimiento puesto al servicio social trae las mayores
gratificaciones.
Por ello, agradezco en primer lugar a Dios, fuente de toda sabiduría y
esencia del bien; y luego, sin ordenes excluyentes, a mi madre por su
incansable fe; a mi padre ahora en el Cielo por su esfuerzo; a mis
hermanos por su solidario apoyo; a mi esposa por su amor y nuestros
sueños; a mis hijas por renovar mis deseos de superación; a la doctora
Florencia Lozano Revéiz por su confianza y haberme dado la oportunidad
de conocer el derecho desde otra perspectiva, y a todos a ellos por su
paciencia.
Igualmente reconozco que la elaboración de este trabajo sólo pudo
cumplirse por la permanente motivación, colaboración desinteresada y
ejemplo de formación jurídica disciplinada y constante del doctor Jorge
Enrique Ibáñez Najar, su Director.
A ellos y todos a los que la trampa del olvido me ha impedido
mencionar, mil gracias, pues me han dado mucho sin exigir recompensa,
la que de todas maneras espero que de alguna forma les pueda otorgar.
CONTENIDO
pág.
INTRODUCCIÓN .................................................................................... 14
1. LA TUTELA JUDICIAL....................................................................... 17
1.1 LA JUSTICIA................................................................................... 18
1.2 LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA ............................................... 23
1.3 EL DEBIDO PROCESO ................................................................... 25
1.4 ANTECEDENTES DE LA TUTELA JUDICIAL ................................... 33
1.5 CONCEPTO .................................................................................... 42
1.6 CARACTERÍSTICAS ........................................................................ 48
1.7 EL DERECHO A PROMOVER LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL ..... 51
1.7.1 El derecho a que existan mecanismos judiciales para la efectiva
resolución de los conflictos. ................................................................... 54
1.7.2 El derecho a que los procesos judiciales culminen con una
sentencia . ..…………………………………………………………………………….57
1.7.3 El derecho a que los procesos se desarrollen en un término
razonable, sin dilaciones injustificadas y con observancia de las
garantías propias del debido proceso. .................................................... 62
1.7.4 El derecho a que las sentencias puedan cumplirse ....................... 71
2. EL ARBITRAJE ................................................................................. 77
2.1 ANTECEDENTES DEL ARBITRAJE EN EL DERECHO
COLOMBIANO ....................................................................................... 77
2.2 LA LEY 1563 DE 2012 .................................................................... 92
2.3 EL ARBITRAJE EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL ........................... 97
2.4 CONCEPTO .................................................................................. 102
2.5 FUNDAMENTOS ........................................................................... 110
2.6 CARACTERÍSTICAS ...................................................................... 115
2.7 LÍMITES ....................................................................................... 125
3. EL ARBITRAJE Y LA TUTELA JUDICIAL ......................................... 127
3.1 NATURALEZA DE LA FUNCIÓN DE LOS ÁRBITROS ...................... 129
3.2 DEBERES Y PODERES DE LOS ÁRBITROS .................................. 135
4. LAS MEDIDAS CAUTELARES ......................................................... 144
4.1 CONCEPTO .................................................................................. 144
4.2 NATURALEZA ............................................................................... 155
4.3 OBJETO ....................................................................................... 157
4.4 PRESUPUESTOS BÁSICOS ........................................................... 161
4.4.1 Periculum in mora ..................................................................... 163
4.4.2 Fumus bonis iuris ..................................................................... 170
4.4.3 La constitución de una caución ................................................. 173
4.4.4 Presupuestos adicionales ........................................................... 175
4.5 CARACTERÍSTICAS ....................................................................... 175
4.5.1 Son actos jurisdiccionales .......................................................... 177
4.5.2 Son accesorias ........................................................................... 177
4.5.3 Son instrumentales.................................................................... 178
4.5.4 No definen la litis ....................................................................... 179
4.5.5 No implican prejuzgamiento ....................................................... 179
4.5.6 Son provisionales ....................................................................... 180
4.5.7 Deben ser urgentes .................................................................... 182
4.5.8 Deben ser proporcionales ........................................................... 183
4.5.9 Pueden ser modificadas ............................................................. 184
4.6 CLASES ........................................................................................ 184
4.6.1 Nominadas ................................................................................ 185
4.6.2 Innominadas ............................................................................. 187
5. LAS MEDIDAS CAUTELARES, EXPRESIÓN DE LA TUTELA
JUDICIAL ............................................................................................ 189
6. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL ARBITRAJE COLOMBIANO .... 192
6.1 ANTECEDENTES .......................................................................... 192
6.2 LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEY 1563 DE 2012 .............. 201
6.3 CLASES ........................................................................................ 203
6.3.1 Las cautelas que proceden en asuntos cuyo conocimiento
correspondería a la jurisdicción ordinaria ............................................ 206
6.3.2 Las cautelas que proceden en asuntos cuyo conocimiento
correspondería a la jurisdicción contencioso administrativa ................. 209
6.3.3 Las medidas cautelares propias del proceso arbitral ................... 211
6.3.4 Las medidas cautelares para recaudar elementos de prueba ...... 212
7. REQUISITOS PARA EL DECRETO DE MEDIDAS CAUTELARES ...... 214
7.1 EN ASUNTOS CUYO CONOCIMIENTO CORRESPONDERÍA A LA
JURISDICCIÓN ORDINARIA ................................................................ 214
7.2 EN ASUNTOS CUYO CONOCIMIENTO CORRESPONDERÍA A LA
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA .............................. 216
8. PROCEDIMIENTO PARA EL DECRETO DE MEDIDAS CAUTELARES219
8.1 MOMENTO PARA SU SOLICITUD.................................................. 219
8.2 EL PAGO DE LA CAUCIÓN ........................................................... 221
8.3 TÉRMINO PARA RESOLVER LA SOLICITUD ................................. 224
8.4 CONTENIDO DEL AUTO QUE RESUELVE SOBRE LA MEDIDA
CAUTELAR .......................................................................................... 225
8.5 NOTIFICACIÓN DEL AUTO QUE RESUELVE SOBRE LA MEDIDA
CAUTELAR .......................................................................................... 228
8.6 EL TRASLADO A LA PARTE CONTRARIA ...................................... 230
8.7 RECURSOS CONTRA EL DECRETO DE CAUTELARES ................. 230
8.8 CONTRACAUTELAS ...................................................................... 232
9. CUMPLIMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES ......................... 233
9.1 EJECUCIÓN ................................................................................. 233
9.2 COLABORACIÓN DE LAS AUTORIDADES ..................................... 234
9.3 SANCIONES POR SU INCUMPLIMIENTO ...................................... 237
10. LEVANTAMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES ..................... 239
10.1 POR LA TERMINACIÓN ANORMAL DEL PROCESO ..................... 239
10.1.1 No pago de los gastos del proceso. ............................................ 239
10.1.2 Declaratoria de falta de competencia parcial del tribunal.......... 240
10.1.3 Declaratoria de falta de competencia total del tribunal ............. 241
10.1.4 Desistimiento ........................................................................... 241
10.1.5 Conciliación ............................................................................. 242
10.1.6 Transacción ............................................................................. 243
10.1.7 En otros eventos previstos en la ley .......................................... 243
10.2 POR LA EXPEDICIÓN DEL LAUDO ARBITRAL ............................ 247
10.2.1 Por decisión del tribunal contenida en el laudo ........................ 247
10.2.2 Por mandato legal ..................................................................... 248
10.2.3 Por orden de autoridad judicial ................................................. 249
11. CONCLUSIONES .......................................................................... 250
BIBLIOGRAFÍA .................................................................................... 255
RESUMEN
La posibilidad de acudir al arbitraje como mecanismo de solución de
controversias y de poder solicitar dentro de su trámite la práctica de
medidas cautelares es reflejo del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva,
consagrado como fundamental en Colombia, mediante el cual se pretende
que las personas puedan acudir ante los operadores de justicia para
solucionar sus diferencias, que éstas realmente sean definidas con
observancia de las garantías sustanciales y procesales, y que las
decisiones que se adopten, además de proferirse sin dilaciones, se
cumplan.
De conformidad con la Ley 1563 de 2012 -que contiene el nuevo estatuto
arbitral- y a la normatividad prevista tanto en el Código de Procedimiento
Administrativo y de los Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011),
como en el Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), a los cuales
remite aquélla, según el caso, existe ahora en Colombia una variada clase
de medidas cautelares -nominadas e innominadas- que pueden ordenarse
en los procesos arbitrales entre particulares así como en aquellos en los
que intervenga una entidad pública.
Empero, dos años después de haber entrado en vigencia el nuevo estatuto
arbitral, hasta ahora no se ha decantado en la práctica el uso de las
medidas cautelares en los procesos arbitrales, lo cual ha hecho que esta
herramienta procesal se empiece a convertir en letra muerta de la naciente
legislación arbitral. Por tal razón, la presente investigación se examina si
el actual marco normativo de las medidas cautelares en el arbitraje
nacional es idóneo y suficiente, y si es así precisar las causas por las
cuales no se hace uso de ellas, determinará el problema que ello implica y
para solucionarlo planteará la fórmula que se considera pertinente.
Para tal efecto, en primer lugar, se hace una revisión jurisprudencial y
doctrinaria del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y la forma como
ella se materializa en el arbitraje nacional en Colombia, para lo cual se
presenta una breve exposición del mismo. A continuación, se estudia el
concepto, características y objeto de las medidas cautelares en general y
en el arbitraje en particular, y examina cuáles son aplicables a los
procesos arbitrales a nivel nacional, así como los requisitos y
procedimiento para su decreto y práctica.
Palabras clave: Tutela jurisdiccional efectiva. Arbitraje en Colombia.
Arbitraje y la tutela judicial. Medidas cautelares y la tutela judicial.
Medidas cautelares en el arbitraje nacional.
ABSTRACT
The possibility to make use the arbitration as a means to settle
controversies and this way to apply the preventive measures, is the
confirmation of the right to file effective jurisdictional tutelage, provided as
an essential right in Colombia, whereby, it is intended for the individuals
to go to the courts in order to settle their disputes, and such disputed to
be defined by the enforcement of the substantial and procedural
guarantees, and that the decisions made, in addition issue an immediate
decision to be accomplished.
Pursuant to Act 1563/2012, containing the new arbitration statute and
the regulations provided both in the Administrative Procedure and
Administrative Contention Code (Act 1437/2011) and in the General
Procedural Code (Act 1564/2012), to which refers to, as may be the case,
there exists now in Colombia a varied number of preventive measures –
both nominated and innominate measures– that can be ordered in the
arbitration processes between individuals, as well as in those ones where
any public entity intervenes.
Notwithstanding, two years after taking force the new arbitration statute,
as far as now, the use of preventive measures opted in the practice in the
arbitration proceedings, which has made this procedural tool to become
useful in the recent arbitral legislation For such reason, this investigation
examines whether the current normative framework of the preventive
measures in the current national arbitration is fit and sufficient, and if so,
to identify the reasons why they are not used, and determine the problem
and solve and propose the relevant formula.
For such purposes, in the first instance, a jurisprudential and doctrinal
revision of the right to an effective jurisdictional tutelage and the way it is
materialized in the national arbitration in Colombia, and for such purpose,
a brief exposition of the topic is introduced.
Below, the concept,
characteristics and object of preventive measures is addressed in general
and about arbitration in particular, and what are applicable to arbitration
proceeding at national level, as well as the procedural requirement for its
decree and practice.
Keywords: effective jurisdictional tutelage. Arbitration in Colombia
Arbitration and judicial tutelage. Preventive Measures, and judicial tutelage.
Preventive Measures in the national arbitration.
INTRODUCCIÓN
La decisión de las partes vinculadas a un negocio jurídico de sustraer
voluntariamente del conocimiento de los jueces permanentes del Estado
las controversias presentes o futuras que se deriven de aquel para que
sean resueltas por árbitros, no sólo tiene por objeto, como en todo proceso
judicial, que el reconocimiento de los derechos consagrados en su favor
por la ley sustancial se pueda alcanzar en un trámite arbitral donde
impere el respeto por las garantías sustanciales y procesales previstas en
la Constitución y en ley; tal declinación de jurisdicción persigue, además,
que el fallo de los árbitros no solamente se produzca en un corto lapso, lo
que es un signo característico del arbitraje, sino también, que las
decisiones adoptadas en el laudo arbitral se puedan llegar a materializar,
para alcanzar, de esa manera, la tutela jurisdiccional efectiva consagrada
en Colombia como un derecho fundamental.
El arbitraje, mecanismo excepcional de solución de conflictos, se
caracteriza, como se dijo antes y entre otros, por la corta duración de su
trámite, hecho que en principio no justificaría que dentro del proceso
arbitral se autorice la práctica de medidas cautelares, pues el estado de
cosas existente al momento de la presentación de la demanda
aparentemente no debería sufrir cambios durante el lapso que se requiere
para la producción de un laudo. Además, el origen mismo del arbitraje,
nacido del acuerdo común y voluntario entre las partes, les permitiría
suponer de buena fe y con confianza legítima que mientras dure el
proceso, su contraparte no alteraría el derecho u objeto en disputa, por lo
que no se haría necesaria su protección provisional.
No obstante lo anterior, es posible que atendidas las circunstancias y
particularidades de un caso determinado sometido a arbitraje, sea
necesario que las partes que han acudido a este mecanismo puedan
solicitar se decrete en su favor la práctica de medidas cautelares cuando
consideren fundadamente que durante el tiempo que transcurra desde que
solicitan la convocatoria del tribunal arbitral hasta que adquiera ejecutoria
el laudo los derechos en disputa pueden sufrir tal alteración que impida
que las decisiones que se adopten por los árbitros puedan llegar a
cumplirse y, por tal razón, los derechos en conflicto requieren ser
amparados cautelarmente para garantizar el objeto mismo del proceso.
Así, la posibilidad de acudir al arbitraje como mecanismo de resolución de
controversias y de solicitar dentro de su trámite la práctica de medidas
cautelares, es reflejo del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, que
pretende garantizar que las personas puedan comparecer ante los
14
administradores de justicia, obtener pronta y real definición de sus
controversias a través de un proceso adelantado con respeto de las
garantías sustanciales y procesales, pero que, además, permita que las
decisiones de los árbitros puedan cumplirse.
En Colombia, a partir del Decreto 2279 de 1989, se consagró la posibilidad
de adoptar medidas cautelares dentro del proceso arbitral, empero, las
únicas medidas posibles eran la inscripción del proceso y el secuestro de
bienes muebles, las cuales no fueron muy utilizadas.
Por ello, una de las innovaciones que introdujo la Ley 1563 de 2012, que
regula actualmente el arbitraje, fue precisamente la referida al tema de las
medidas cautelares, al autorizar que en el arbitraje nacional se practiquen
todas las medidas cautelares que, según el caso, serían procedentes en la
jurisdicción ordinaria o en la jurisdicción contencioso administrativa.
En razón de lo anterior, ahora, los tribunales de arbitramento deben tener
en cuenta tanto lo dispuesto en el Decreto 1400 de 1970 que contiene el
Código de Procedimiento Civil, para los trámites que aún se rigen por
dicho estatuto, como lo reglado por el Código General del Proceso,
contenido en la Ley 1564 de 2012, que ya rige parcialmente en Colombia.
En tratándose de procesos arbitrales donde intervenga una entidad estatal
se habrán de observar las disposiciones del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contenido en la Ley
1437 de 2011, vigente a partir del mes de julio de 2012.
Ello significa que conforme a la legislación prevista en la Ley 1563 de 2012
-que contiene el nuevo estatuto arbitral- y a la prevista tanto en el Código
de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo (Ley
1437 de 2011) como en el Código de Procedimiento Civil (Decreto 1400 de
1970) y en el Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012) a los cuales
remite aquélla, según el caso, existe ahora una variada clase de medidas
cautelares -nominadas e innominadas- que pueden ordenarse tanto en los
procesos entre particulares como en aquellos en los cuales intervenga una
entidad pública.
Empero, dos años después de que entró en vigencia el nuevo estatuto
arbitral, hasta ahora se ha hecho escaso uso de tales medios, bien porque
no se ha solicitado su decreto, ora porque habiéndose hecho, hasta ahora
poco han sido decretadas por los tribunales de arbitramento.
En efecto, hasta ahora no se ha decantado en la práctica el uso de las
medidas cautelares en los procesos arbitrales, en algunos casos por
ausencia de conocimiento sobre el contenido y alcances de las normas que
15
las contemplan y en otros por la alta onerosidad que ello implica, en la
medida en que quien lo solicita y para efectos de la eficacia de su decreto
tiene la carga de constituir gravosas garantías que generalmente no se
otorgan. A su vez, en los pocos casos en los cuales se han solicitado, en la
gran mayoría de ellos se han negado por diferentes razones jurídicas, lo
cual ha hecho que las medidas cautelares se empiecen a convertir en letra
muerta de la naciente legislación arbitral.
Por tal razón, la presente investigación se propone examinar si el actual
marco normativo de las medidas cautelares en el arbitraje nacional es
idóneo y suficiente, y si es así precisar las causas por las cuales no se hace
uso de ellas, determinará el problema que ello implica y para solucionarlo
planteará la fórmula que se considera pertinente.
Para el menester propuesto se estudia en las fuentes jurisprudenciales,
legales y doctrinarias el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, concepto
que involucra la posibilidad de solicitar medidas cautelares como uno de
sus componentes; luego se analizan las particularidades del arbitraje que
permiten afirmar que mediante su ejercicio se obtiene la protección
jurisdiccional mencionada, y se analizan las facultades de los árbitros en
el trámite y dirección del proceso para alcanzar aquella. Enseguida se
precisa el concepto, naturaleza y características de las medidas cautelares
en general, para luego pasar a examinar en detalle el tema de las medidas
cautelares en el proceso arbitral colombiano, los requisitos y
procedimiento para su cumplimiento, con el fin de establecer si en el
arbitraje nacional es posible la aplicación de todas las medidas cautelares,
como al parecer lo quiso el Legislador o si, por el contrario, en la práctica
los árbitros tienen límites o restricciones para su decreto y práctica.
16
1. LA TUTELA JUDICIAL
A medida que la actividad humana se especializa por efecto de la división
del trabajo, se multiplican las posibles relaciones entre los individuos,
especialmente en el comercio, fuente básica para la obtención de recursos
y la satisfacción tanto de las necesidades primordiales del hombre como
para la consecución de bienes y servicios que le brinden el mayor bienestar
posible, le faciliten su trabajo y le permitan acumular riqueza.
En esa dinámica mercantil, caracterizada actualmente por la globalización
de la economía, no sólo participan los particulares cuando celebran
negocios entre sí, sino que igualmente lo hace el Estado cuando contrata a
través de las diferentes entidades públicas que lo integran con personas
naturales y jurídicas, nacionales y extranjeras, el suministro de bienes y
servicios, la ejecución o mantenimiento de obras públicas o la prestación
de servicios públicos, sea con el objeto de atender el funcionamiento de la
estructura del aparato estatal o, de manera especial, para cumplir con sus
propios fines y cometidos.
En desarrollo de las relaciones descritas con frecuencia se presentan
conflictos entre sus actores, que requieren resolverse eficaz y prontamente
para que no se entorpezca o impida la continuidad de las diversas
relaciones mercantiles, o la prestación de los servicios públicos, la
ejecución de obras o mantenimiento de las mismas.
Para el efecto, cualquier Estado debe garantizar a sus asociados la
efectiva, recta y pronta administración de justicia, pues no se concibe la
existencia de un Estado que no tenga claramente establecida una
estructura legal y un aparato jurisdiccional que de manera permanente
garantice el acceso a sus asociados para obtener la definición de sus
conflictos sin tener que acudir a los medios propios. Sobre este aspecto, la
Corte Constitucional, en Sentencia C-037 de 1996, en la cual hizo el
estudio de constitucionalidad del proyecto que finalmente se convirtió en
la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, al
resolver sobre el contenido de su artículo 1º, expuso:
“Uno de los presupuestos esenciales de todo Estado, y en especial
del Estado social de derecho, es el de contar con una debida
administración de justicia. A través de ella, se protegen y se hacen
efectivos los derechos, las libertades y las garantías de la
población entera, y se definen igualmente las obligaciones y los
deberes que le asisten a la administración y a los asociados. Se
trata, como bien lo anota la disposición que se revisa, del
17
compromiso general en alcanzar la convivencia social y pacífica, de
mantener la concordia nacional y de asegurar la integridad de un
orden político, económico y social justo. Para el logro de esos
cometidos, no sobra aclararlo, resulta indispensable la colaboración
y la confianza de los particulares en sus instituciones y, por lo
mismo, la demostración de parte de éstas de que pueden estar a la
altura de su grave compromiso con la sociedad.”1
1.1 LA JUSTICIA
Cuando se analiza el concepto de acceso a la administración de justicia,
resulta pertinente precisar antes el concepto de lo que se entiende o
debemos entender por justicia. Generalmente se acepta como por tal idea
la retribución que se asigna a un determinado comportamiento exigido o
censurado dentro de un grupo social en una época determinada, según su
ubicación previa en una escala de valores socialmente convenida expresa o
tácitamente, noción que hace parte de un concepto de justicia más amplio,
que es el de la justicia social, fin en últimas del Estado y justificación del
mismo. Ambos conceptos de justicia, la denominada justicia de los jueces
y la justicia social guardan correspondencia necesaria entre sí, tal y como
lo expuso el profesor Devis Echandía:
“Sin una verdadera y buena justicia social, por más perfección que
se logre en la justicia judicial, subsistirán las tremendas
desigualdades que impiden que exista esa justicia social.
Por otro aspecto, sin una buena justicia judicial, impartida con
honestidad, sabiduría y celeridad por los funcionarios del órgano
del Estado, a cuyo cargo está aplicar aquellas normas
constitucionales, legales y reglamentarias, a los casos concretos y a
las situaciones determinadas, no puede existir justicia social.
Además, sin una buena justicia judicial que otorgue confianza al
pueblo se fomenta la violencia y se impide la paz, tanto como la
injusticia social; porque quienes no creen en los jueces recurren a la
violencia para defender sus derechos o vengar violaciones (…).”2
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-037/96. 5 de febrero de 1996. “Revisión
constitucional del proyecto de ley número 58/94 Senado y 264/95 Cámara, “Estatutaria de la Administración
de Justicia”. Magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa.
1
2
DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Situación de la justicia judicial en Colombia. Artículo publicado en la Revista
Arco. N° 290. Bogotá D.C., noviembre – diciembre de 1985, p. 15.
18
Existe dificultad para llegar a una definición única y absoluta del concepto
de justicia, pues ésta es cambiante y no se agota con la definición que
podamos llegar a hacer de ella, y su entendimiento depende de la
civilización de que se trate y de la época por la que ésta atraviese, y se
nutre de otros conceptos como la moral, la equidad, la ética y la
honestidad, entre otros, incluso en muchos lugares y momentos de la
historia frecuentemente se le ha investido de religiosidad a este concepto.
La aspiración del hombre de reducir la justicia a la abstracción que se
pueda lograr hacer de ella, ha sido preocupación no sólo de juristas sino
también de filósofos, sociólogos y políticos, entre otros; y aunque su
estudio escapa del objeto de esta investigación, al punto simplemente
merece citarse al jurista alemán Hans Kelsen en su obra “¿Que es
justicia?”,3 donde al comienzo del respectivo estudio señala:
“Ninguna otra cuestión se ha debatido tan apasionadamente,
ninguna otra cuestión ha hecho derramar tanta sangre y tantas
lágrimas, ninguna otra cuestión ha sido objeto de tanta reflexión
para los pensadores más ilustres, de Platón a Kant. Y, sin
embargo, la pregunta sigue sin respuesta. Parece ser una de esas
cuestiones que la sabiduría se ha resignado a no poder contestar
de modo definitivo y que sólo pueden ser replanteadas.”4
Para Kelsen la noción de justicia es totalmente relativa y está
correlacionada con la idea de justicia social, que lo obliga a preguntarse,
además, por el entendimiento de otros conceptos conexos y dependientes
como qué es la verdad, la justicia social, la felicidad, la libertad, los valores
y la igualdad, entre otros, luego de lo cual concluye, sin haber logrado
definir el concepto de justicia, que es posible aproximarse a ella a través de
los bienes que aquella permite:

En la Santa Biblia se encuentran múltiples pasajes donde la idea de justicia se asocia a una don, privilegio o
facultad otorgada por Dios a ciertos hombres para dirigir con rectitud a su pueblo; así por ejemplo, entre
muchos, se pueden leer los siguientes pasajes: “Todo Israel oyó hablar de la sentencia que había pronunciado
el rey; desde entonces hubo un gran respeto por el rey porque se veía que la sabiduría de Dios estaba con él
cuando administraba justicia” (Primera de Reyes, 3, 28). “y les dijo a los jueces: «Miren bien lo que hacen,
porque ustedes no juzgan en nombre de los hombres, sino en nombre de Yavé, que está con ustedes cuando
administran justicia”. (Segundo Libro de Crónicas 19, 6). “Que el Señor ponga sabiduría en sus corazones
para juzgar a su pueblo con justicia, a fin de que no desaparezca su felicidad ni su gloria por todas las
generaciones” (Evangelio de San Lucas 45, 26). Lo mismo se puede predicar del islamismo y el judaísmo
que comparten raíces fundamentales con el cristianismo.
3
KELSEN, Hans. ¿Qué es Justicia? Edición española a cargo de Albert Calsamiglia. Barcelona: Ariel S.A.,
1992. 283 p
4
Ibíd., p. 35
19
“(…) Verdaderamente, no sé ni puedo afirmar qué es la Justicia, la
Justicia absoluta que la humanidad ansía alcanzar. Sólo puede
estar de acuerdo en que existe una Justicia relativa y puedo
afirmar qué es la Justicia para mí. Dado que la Ciencia es mi
profesión y, por tanto, lo más importante en mi vida, la Justicia,
para mí, se da en aquel orden social bajo cuya protección puede
progresar la búsqueda de la verdad. Mi Justicia, en definitiva, es la
de la libertad, la de la paz; la Justicia de la democracia, la de la
tolerancia.”5
Para Bruno Oppetit6, la justicia se observa como un fenómeno universal,
“responde a una necesidad que se ha expresado en todo tiempo y lugar por
parte del hombre, desde el instante en que renunció a obtener satisfacción
por la fuerza de aquello que consideraba le era debido.” Agrega este autor
que:
“(…) históricamente, la ‘justicia’ fue primero un adjetivo (lo que es
‘justo’) antes de convertirse en un sustantivo (lo ¿justo?) para luego
elevarse al rango de concepto orgánico: el sentimiento de lo justo es
un sentimiento primitivo y, como tal, participa del sentido de lo
sagrado, inherente a las sociedades nacientes, mientras que la
justicia es una creación de la sociedad. La justicia, en principio,
apareció como la ciencia de lo justo y de lo injusto; en un célebre
fragmento que figura en el Libro 1 del Digesto, De institia et iure (D.
1, 1, 10). Ulpiano propuso esta definición eminentemente
aristotélica: Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum
cuique tribuendi”7. (La justicia es la constante y perpetua voluntad
de dar a cada uno su derecho).
En Colombia la justicia es uno de los fines del Estado, tal y como se
consagró por la Asamblea Nacional Constituyente en el preámbulo de la
Constitución Política de 1991:
“EL PUEBLO DE COLOMBIA, en ejercicio de su poder soberano,
representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional
Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de
fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la
vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el
5
Ibíd. p. 63
6
OPPETIT, Bruno. Teoría del arbitraje. Traducido por Eduardo Silva Romero, Fabricio Mantilla Espinoza y
José Joaquín Demoulin. Legis. Bogotá. 2006. p. 43
7
Ibíd. p. 45-46
20
conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico,
democrático y participativo que garantice un orden político,
económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración
de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la
siguiente (…)”. (Se subraya).
La finalidad de
fundamentales de
un orden político,
Constitucional, en
enaltecer a la justicia como uno de los valores
la Constitución Política Nacional es el poder garantizar
económico y social justo. En este sentido, la Corte
Sentencia T-416 de 1994, reconoce que:
“Según el Preámbulo, el nuevo orden constitucional que entroniza la
Carta de 1991 tiene como valor fundamental, entre otros, la
justicia, la cual constituye uno de los pilares para garantizar un
orden político, económico y social justo. La idea de justicia permea
toda la normatividad constitucional que se construye a partir del
reconocimiento de Colombia como un Estado Social de Derecho,
organizado en forma de República democrática, participativa y
pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el
trabajo y en la solidaridad de las personas que la integran y en la
prevalencia del interés general.”
Sobre la justicia y su papel en el Estado Social de Derecho, en el
preámbulo de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de
Justicia, el Legislador estableció que:
“(…) la justicia es un valor superior consagrado en la Constitución
Política que debe guiar la acción del Estado y está llamada a
garantizar la efectividad de los derechos fundamentales, dentro del
marco del Estado Social y Democrático de Derecho, y a lograr la
convivencia pacífica entre los colombianos, y que dada la
trascendencia de su misión debe generar responsabilidad de
quienes están encargados de ejercerla.”
Así mismo, en Sentencia T-429 del 29 de septiembre de 1994, la Corte
Constitucional consideró que el concepto de justicia material es de
obligatoria observación y se opone a la aplicación mecánica y formal de la
ley en la definición de las controversias, y obliga al juez y a la
administración -cuando ésta defina situaciones jurídicas- a tener en
cuenta las consecuencias que pueda implicar su decisión, la que en todo
caso debe conducir a “una efectiva concreción de los principios, valores y
derechos constitucionales”. Agregó además la Corte que:
21
“Dentro de un Estado Social de Derecho, el contenido de toda
decisión discrecional de las autoridades administrativas, de
carácter general o particular, debe corresponder, en primer término
a la ley, ajustarse a los fines de la norma que la autoriza, ser
proporcional a los hechos que le sirven de causa o motivo (artículos
2° de la C.P. y 39 del C.C.A.) y responder a la idea de la justicia
material.”8
Recientemente la Corte Constitucional consideró de la esencia del debido
proceso la búsqueda de la justicia material, la cual supone una
preeminencia del fondo sobre las formas procesales, en aras de garantizar
“los contenidos, postulados y principios constitucionales de forzosa
aplicación.” Al efecto expuso la Corte:
“La aplicación del principio de justicia material es de carácter
obligatorio dentro de las actuaciones y decisiones de la
Administración cuando define situaciones jurídicas, las cuales
además de ajustarse al ordenamiento jurídico y de ser
proporcionales a los hechos que le sirven de causa o motivo, deben
responder a la idea de la justicia material. De igual forma, lo es en
la función ejercida por los jueces dentro del análisis de los casos
concretos, quienes dentro del análisis probatorio deben evitar
incurrir en el exceso ritual manifiesto, en la inobservancia del
material probatorio, y por el contrario han de sujetarse a
los contenidos, postulados y principios constitucionales de forzosa
aplicación, como la prevalencia del derecho sustancial sobre las
formas.” 9
No obstante lo dicho, la jurisprudencia considera que la aplicación del
principio de la justicia material no puede ser absoluto y obliga a tener en
cuenta otros principios y reglas de naturaleza procesal:
“La prevalencia de la justicia material sobre los procedimientos
tiene la naturaleza de un principio y, en consecuencia, su
relevancia sólo puede ser el resultado de un trabajo de
sopesamiento con otros principios y reglas. La prevalencia absoluta
de la justicia material es insostenible teóricamente e impracticable
judicialmente. Ello entrañaría el desconocimiento de toda
8
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-429/94. 29 de septiembre de 1994. Magistrado
Ponente Antonio Barrera Carbonell. Expediente T-39312
9
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-618/13. 9 de septiembre de 2013. Magistrado
Ponente Jorge Iván Palacio Palacio. Expediente T-3945021
22
formalidad en beneficio de las consideraciones fácticas; el derecho
se desvanecería en una especie de actividad política.”10
1.2 LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
La posibilidad de impartir justicia va ligada a la noción misma del Estado y
la existencia del derecho. Sobre este aspecto, el profesor Duguit sostuvo:
“No hay derecho sin sociedad; no hay sociedad sin derecho. No siendo el
Estado otra cosa que el gobierno de una sociedad humana, no puede haber,
lógicamente, Estado sin derecho.”11 Y, respecto de la función jurisdiccional
que imparten determinados órganos del Estado, el mismo autor refiere:
“Conviene, además, hacer resaltar que es en el ejercicio de la
función jurisdiccional precisamente donde aparecen y se destacan
con mayor relieve la consecuencias del moderno concepto de
Estado de derecho, porque es en virtud de este mismo concepto por
lo que podemos afirmar, por una parte que cuando un particular se
dirige al Estado éste se halla obligado a intervenir, y que, por otra
parte, el Estado-juez está rigurosamente ligado por la ley que él
hizo, y, finalmente, que el mismo Estado se encuentra ligado por la
decisión jurisdiccional que dicta como juez.”12
Respecto de la función de administrar justicia, el artículo 228 de la
Constitución Política de Colombia establece:
“La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones
son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes
con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el
derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con
diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento
será desconcentrado y autónomo.”
Sobre la naturaleza de la función de administrar justicia, la Corte
Constitucional ha dicho:
“Constituye una función pública estatal de naturaleza esencial, en
cuanto configura unos de los pilares fundamentales del Estado
10
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-058/95. 21 de febrero de 1995. Magistrado Ponente
Eduardo Cifuentes Muñoz. Expediente T-48437
11
DUGUIT León. Manual de Derecho Constitucional. Segunda edición española. Traducción de José G.
Acuña. Francisco Beltrán Editor. Madrid. 1926. p. 197
12
Ibíd., p. 112
23
democrático social de derecho, al garantizar que una persona
investida de autoridad pública y con el poder del Estado para hacer
cumplir sus decisiones, resuelva, de manera responsable,
imparcial, independiente, autónoma, ágil, eficiente y eficaz, los
conflictos que surjan entre las personas en general, en virtud de los
cuales se discute la titularidad y la manera de ejercer un específico
derecho, consagrado por el ordenamiento jurídico vigente.”13
Sobre el objeto de la administración de justicia en Colombia, la Ley 270 de
1996, en su artículo 1º, establece que “La administración de justicia es la
parte de la función pública que cumple el Estado encargada por la
Constitución Política y la ley de hacer efectivos los derechos, obligaciones,
garantías y libertades consagrados en ellas, con el fin de realizar la
convivencia social y lograr y mantener la concordia nacional.”
En Sentencia T-134 de 2004, la Corte explicó que la administración de
justicia no se puede quedar en un plano formal y exige que los procesos
culminen con decisiones de fondo sobre la controversia a fin de brindar
certidumbre jurídica a las relaciones entre las personas:
“La administración de justicia es función pública y, en tal calidad,
debe ser ejecutada con primacía del derecho sustancial, sin
dilaciones injustificadas y a través de un funcionamiento
desconcentrado y autónomo. Estas características cualifican la
administración de justicia e impiden que la garantía de su acceso
se vea limitada a una perspectiva formal y, en contrario, obligan a
que las controversias sometidas al estudio de la jurisdicción
obtengan una decisión de fondo que otorgue certidumbre sobre la
titularidad y el ejercicio de los derechos objeto de litigio (…)”14
A su vez, en la Sentencia T-618 del 9 de septiembre de 2013, la Corte
Constitucional señaló que al momento de administrar justicia las
decisiones no se deben basar sólo en la ritualidad, sino que se deben
sopesar en conjunto tanto las formas procesales como los demás
principios del ordenamiento jurídico a fin de brindar efectiva protección de
las garantías fundamentales:
“En definitiva, tanto la actividad estatal como la función de
administración de justicia están sometidas a la aplicación de los
13
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-242/1997. 20 de mayo de 1997. Magistrado
Ponente Hernando Herrera Vergara. Expediente D-1501
14
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-134/04. 18 de febrero de 2004. Magistrado
Ponente Jaime Córdoba Triviño. Expediente T-788807
24
requisitos, formas y procedimientos establecidos para la
demostración de los hechos que llevan al reconocimiento de los
derechos reclamados. Sin embargo, en aras de la efectiva
protección de las garantías fundamentales se deben ponderar tales
requisitos con los demás principios que conforman el ordenamiento
jurídico, para que sus decisiones no se basen únicamente en la
observancia de la ritualidad sino en las condiciones específicas del
afectado y las circunstancias particulares del caso concreto.”15
El artículo 229 de la Constitución Política garantiza el derecho de acceso
de todas las personas a la administración de justicia y el artículo 228
ibídem advierte que tal función es pública. En virtud de esta calidad,
conforme lo ordena la Constitución Política, la Corte ha dicho que tal
función debe ser ejecutada “con primacía del derecho sustancial, sin
dilaciones injustificadas y a través de un funcionamiento desconcentrado y
autónomo”16 que conduzca sin dilaciones a la obtención de un
pronunciamiento de fondo, por encima de los rigorismos procesales, que
haga tránsito a cosa juzgada.
Así las cosas, tal y como se ha venido exponiendo, la existencia de un
aparato judicial dentro del Estado Social de Derecho es condición
necesaria para evitar y sancionar los abusos de fuerza y extralimitaciones
del poder público contra los asociados, y de éstos entre sí, razón que
impone que su ejercicio sea independiente e imparcial; en ese orden de
ideas, la sociedad requiere que al tiempo que se garantizan constitucional
y legalmente derechos y libertades, debe crearse y ponerse en
funcionamiento una estructura judicial y prever los mecanismos
subsidiarios para garantizar dichas prerrogativas, los cuales deben tener
capacidad y voluntad para resolver eficaz y prontamente los conflictos que
se les pongan en conocimiento a fin de garantizar la armonía de la
sociedad, la confianza en las instituciones estatales y la justicia real.
1.3 EL DEBIDO PROCESO
La materialización de la tutela jurisdiccional se pretende alcanzar a través
del denominado “debido proceso”, concepto revestido también de alcance
fundamental y consagrado en el artículo 29 superior,17 el cual se
15
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-618/13. 9 de septiembre de 2013. Magistrado
Ponente Jorge Iván Palacio Palacio. Expediente T-3945021
16
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-134 de 2004.
COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Art. 29 C.P. “El debido proceso se aplicará a toda clase de
actuaciones judiciales y administrativas.”
17
25
complementa, entre otros, con el contenido del artículo 229 ya citado, que
atribuyó al Estado la función de administrar justicia, pero que además
precisa la forma cómo ésta se debe cumplir, al indicar que las decisiones
de los administradores de justicia son independientes y que sus
actuaciones “serán públicas y permanentes con las excepciones que
establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial”. También
consagra que “Los términos procesales se observarán con diligencia y su
incumplimiento será sancionado”.
En este sentido la jurisprudencia constitucional ha precisado que es
obligación de las autoridades “obrar con arreglo a los procedimientos
previamente establecidos en la ley en orden a garantizar los derechos de
quienes pueden resultar afectados con sus decisiones”,18 bien porque se
reconozca el derecho reclamado, se imponga una sanción o pena o se haya
dispuesto “la creación, modificación o extinción de una situación jurídica”; y,
agrega la Corte:
“De ahí que esta Corporación haya definido el derecho fundamental
al debido proceso, como la regulación jurídica que de manera previa
limita los poderes del Estado y establece las garantías de
protección a los derechos de los individuos, de modo que ninguna
de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su
propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas a los procedimientos
señalados en la ley.
Por otra parte, el derecho al debido proceso tiene como objetivo
fundamental asegurar la defensa y salvaguarda del valor material
de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado,
como lo son la preservación de la convivencia social y la protección
de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra,
bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y
artículos 1° y 2° de la C.P). Con este propósito, la Corte ha
determinado que, en esencia, "el derecho al debido proceso tiene la
función de defender y preservar el valor de la justicia reconocida en
el preámbulo de la Carta Fundamental, como una garantía de
convivencia social de los integrantes de la comunidad nacional.”19
De lo dicho hasta ahora se infiere entonces que es obligación del Estado
garantizar a los asociados su derecho de acudir a los administradores de
18
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1097/05. 27 de octubre de 2005. Magistrado
Ponente Rodrigo Escobar Gil. Expediente T-75851.
19
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-214 de 1994. 28 de abril de 1994. Magistrado
Ponente Antonio Barrera Carbonell. Expediente D-394
26
justicia, y promover la actividad jurisdiccional, a fin de que éstos, con
sujeción estricta al debido proceso, resuelvan definitiva, pronta y
rectamente las controversias que afectan sus intereses, con citación de su
contraparte y garantía para ambos de sus derechos constitucionales de
audiencia, defensa y contradicción, garantías sobre las que la Corte
Constitucional ha señalado:
“Una de las principales garantías del debido proceso, es
precisamente el derecho a la defensa, entendido como la
oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier
proceso o actuación judicial o administrativa, de ser oída, de hacer
valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir
y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y
evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar
los recursos que la ley otorga. Su importancia en el contexto de las
garantías procesales, radica en que con su ejercicio se busca
impedir la arbitrariedad de los agentes estatales y evitar la
condena injusta, mediante la búsqueda de la verdad, con la activa
participación o representación de quien puede ser afectado por las
decisiones que se adopten sobre la base de lo actuado.” 20
Por su parte, el Consejo de Estado, en Sentencia de 17 de marzo de 201021
respecto del debido proceso consideró:
“En definitiva, el derecho al debido proceso rige con carácter
obligatorio en las actuaciones judiciales y administrativas, como un
bloque de principios y reglas aplicables por los jueces y las
autoridades públicas en la relación procesal con el propósito de
obtener una sentencia justa y acorde con el derecho material y el
respeto de los derechos fundamentales de los individuos, en todas
aquellas actuaciones tendientes a producir la constitución,
modificación o extinción de un derecho o una obligación o la
imposición de una sanción que puedan afectar sus intereses de
libertad, vida o patrimonio. Es decir, procura a las personas, en
condiciones de igualdad, participación y respeto, que el asunto que
les interesa será decidido por el juez o autoridad administrativa
imparcialmente y sin arbitrariedades, mediante un proceso leal y
justo.
20
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-025/09. 27 de enero de 2009. Magistrado Ponente
Rodrigo Escobar Gil. Expediente D-7226
21
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia
17 de marzo de 2010. Radicación 05001-23-26-000-1992-00117-01(18394)
27
Por eso, bien se pregona en nuestro medio que tiene la función de
defender y preservar el valor de la justicia reconocido en el
Preámbulo de la Carta Política, como una garantía de convivencia
social de los integrantes de la comunidad nacional, en el entendido
de que tutela la intervención plena y eficaz del sujeto procesal y lo
protege de la eventual conducta abusiva que pueda asumir la
autoridad judicial o administrativa que conoce y resuelve su
situación jurídica, de manera que también se constituye en una
condición para la validez de sus actuaciones y, por esa vía, en un
mecanismo para la racionalización del poder y de preservación de
la seguridad jurídica. En síntesis, el debido proceso elevado en
nuestro ordenamiento jurídico a la categoría de derecho
constitucional fundamental, en sus manifestaciones de principio de
legalidad, juez natural, presunción de inocencia, derechos de
contradicción, audiencia y defensa, aplicación de la Ley
preexistente, observancia de las formas de cada juicio, valoración
razonable de la prueba, inocencia -entre otros-, es una garantía
para los sujetos e intervinientes en cualquier actuación judicial o
administrativa que, a su vez, obliga a los funcionarios judiciales y a
las autoridades administrativas a respetarlos y asegurar su plena
vigencia en la solución de cualquier conflicto o asunto judicial o
administrativo.”
Ya desde la Sentencia T-572 del 26 de octubre de 1992, la Corte
Constitucional había considerado que dentro del concepto de derecho de
acceso a la justicia se incorporan el derecho a un debido proceso y a los
principios que lo caracterizan, por lo que puede afirmarse que la tutela
jurisdiccional es la expresión material del debido proceso, de donde surge:
“(…) el deber del Estado, en cabeza de la administración de
justicia, una vez se ha tenido acceso a ella, conforme a lo dispuesto
en el artículo 228 de la Carta, de que sus decisiones sean públicas
y permanentes, con la prevalencia del derecho sustancial, al igual
que observar en las actuaciones judiciales los términos procesales
con diligencia. De ello surgen entonces principios que se deben
cumplir en las actuaciones judiciales, como son el de la eficacia, la
publicidad, la permanencia y la celeridad.”22
En la misma sentencia, la Corte identificó los principios de los que se
nutre el derecho al debido proceso, los cuales se convierten en garantía
22
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-572/92. 26 de octubre de 1992. Magistrado Ponente
Jaime Sanín Greiffenstein. Expediente T-2975.
28
para que las personas trabadas en una relación jurídico procesal puedan
exigir su protección inmediata, cuando sientan su potencial vulneración:
“El derecho fundamental al debido proceso es de aplicación
inmediata, vincula a todas las autoridades y constituye una
garantía de legalidad procesal para proteger la libertad, la
seguridad jurídica, la nacionalidad y la fundamentación de las
resoluciones judiciales. El derecho al debido proceso comprende un
conjunto de principios materiales y formales entre los que se
encuentran el principio de legalidad, el principio del juez natural o
legal, el principio de favorabilidad penal y el principio de
presunción de inocencia, todos los cuales responden mejor a la
estructura jurídica de verdaderos derechos fundamentales. Una vez
se ha particularizado el derecho-garantía a un debido proceso,
adquiere el carácter de derecho constitucional fundamental en
beneficio de quienes integran la relación procesal. De esa manera
quien se sienta amenazado o vulnerado por algún acto u omisión
de la autoridad o de los sujetos de la relación procesal, podrá
invocar y hacer efectivo los derechos que implícitamente hacen
parte del debido proceso.”
Entre los principios que integran el derecho al debido proceso, algunos de
los cuales se relacionaron antes y que por ende tienen que ver con el
derecho de acceso a la justicia, está el derecho al juez natural, como
garantía de seguridad jurídica, que responde a la pregunta ante quién
precisamente se debe acudir para materializar tal derecho. Al respecto ha
dicho la jurisprudencia:
“La garantía de los jueces naturales significa la existencia de
órganos judiciales preestablecidos en forma permanente por la ley.
Juez natural es el juez legal, o sea el ‘órgano’ creado por la ley
conforme a la competencia que para ello la Constitución asigna al
Congreso. El derecho a la jurisdicción consiste, precisamente, como
principio, en tener posibilidad de acceso a uno de esos jueces
naturales. Por la doctrina universal se acepta que el principio del
juez natural es una emanación del principio de la legalidad del
proceso, empero ha tomado un cuerpo independiente, pues no es
meramente una forma, un rito, un instrumento para hacer efectivo
el derecho sustancial y proteger -entre otros-, el derecho de
defensa, sino un concepto que tiene relación con la jurisdicción, con
la función de decir el derecho, de arraigo y calado constitucional.
El derecho a la jurisdicción, en cuanto significa posibilidad de
acceder a un órgano judicial, presupone que dicho órgano debe ser
29
el "juez natural" para la causa, es decir, el tribunal judicial cuya
creación, jurisdicción, y competencia, provienen de una ley anterior
al ‘hecho’ originante del proceso.23
Otro principio o garantía vinculada al derecho de acceso a la
administración de justicia lo constituye la obligación para el operador de
justicia de buscar la certeza jurídica a través del conocimiento que le
ofrezcan los medios probatorios, por lo que no son ajustadas a derecho las
providencias que se apartan de la comprobación de los presupuestos
fácticos de la acción.
“El acceso a la administración de justicia es un derecho
fundamental cuyo alcance no puede concebirse dentro de los
estrechos moldes de una posibilidad formal de llegar ante los
jueces, o en la simple existencia de una estructura judicial lista a
atender las demandas de los asociados. Su núcleo esencial reside
en la certidumbre de que, ante los estrados judiciales, serán
surtidos los procesos a la luz del orden jurídico aplicable, con la
objetividad y la suficiencia probatoria que aseguren un real y
ponderado conocimiento del fallador acerca de los hechos materia
de su decisión.
Por contrapartida, quien administra justicia no puede prescindir del
previo análisis sobre los fenómenos respecto de los cuales habrá de
proyectar las abstractas previsiones de la normatividad, a menos
que se trate de resolver sobre cuestiones de puro Derecho, como
acontece en los procesos de constitucionalidad, que abordan un
posible conflicto entre normas de niveles jerárquicos distintos.”24
En este sentido, en Sentencia T-264 de 2009, se expuso que los jueces
gozan de libertad para valorar las pruebas y no pueden apartarse de la
justicia material por atender rigorismos probatorios, por lo cual considera
la Corte que la correcta administración de justicia supone:
“(1º) Que en la aplicación del sistema probatorio de libre
apreciación no se incurra, (i) ni en exceso ritual manifiesto, (ii) ni en
una falta de valoración de las pruebas desconociendo la obligación
legal y constitucional de apreciarlas en su conjunto, verbi gracia, (a)
23
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-093/93. 27 de febrero de 1993. Magistrados
Ponentes Fabio Morón Díaz y Alejandro Martínez Caballero. Expedientes Nos. D-061, D-087 y D-126
(Acumulados)
24
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-004/95. 16 de enero de 1995. Magistrado Ponente
José Gregorio Hernández Galindo. Expediente T-50096.
30
ignorando la existencia de alguna, (b) omitiendo su valoración o (c)
no dando por probado un hecho o circunstancia que del material
probatorio emerge clara y objetivamente. (2º) Que en el desarrollo
de la sana crítica el juez se sujete a los contenidos, postulados y
principios constitucionales de forzosa aplicación, por ejemplo, la
prevalencia del derecho sustancial sobre las formas.”25
Dentro del concepto del debido proceso, igualmente está envuelto el
derecho a contar con recursos procesales efectivos para garantizar el
reconocimiento de los derechos, frente a lo cual ha dicho la Corte
Constitucional:
“Tanto para la protección de los derechos, como para la solución de
conflictos, el derecho a acceder a la justicia –formal o alternativa–
exige en todas y cada una de las etapas del proceso que la
actividad de justicia esté orientada a facilitar la solución pacífica de
los conflictos y asegurar de manera efectiva el goce de los
derechos. Por eso la Constitución expresamente establece que el
derecho sustancial prevalece sobre el derecho formal.”26
Señala además la jurisprudencia que el derecho de acceso a la
administración de justicia implica también el respeto por los precedentes
judiciales, que permiten suponer la existencia de una coherencia de
interpretación basada en la estabilidad de las normas que otorga
seguridad jurídica para presumir que, en presencia de similares
circunstancias, las decisiones de los tribunales serán coincidentes. En este
sentido el Consejo de Estado desarrolló el concepto de certidumbre jurídica
en los siguientes términos:
“Y si al momento de presentarse una demanda, el usuario de la
administración de justicia se ampara en un criterio jurisprudencial
que le orienta la manera como debe hacer valer sus pretensiones,
constituiría un obstáculo inadmisible, el que con posterioridad la
jurisprudencia misma se encargara de cambiar el planteamiento en
su momento adoptado y -al hacerlo- le cerrara las puertas a la
jurisdicción.
Como el acceso a la justicia necesita de un conjunto de garantías
que posibiliten y hagan realidad el ejercicio de este derecho
25
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-264/09. 3 de abril de 2009. Magistrado Ponente Luis
Ernesto Vargas Silva.
26
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1195/01. 15 de noviembre de 2001. Magistrados
Ponentes Manuel José Cepeda Espinosa y Marco Gerardo Monroy Cabra. Expediente D-3519
31
fundamental, el Estado debe propiciar las condiciones jurídicas y
materiales para su vigencia en términos de igualdad (art. 13
constitucional). Y por ello si un órgano de cierre fija en un momento
dado un criterio jurisprudencial sobre la acción idónea para
reclamar un derecho, es claro que luego de presentada la demanda
no es razonable ni proporcionado que sorprenda al demandante
con un intempestivo cambio de criterio en este punto.
Una decisión en ese sentido, claramente obstaculiza el goce y el
ejercicio del derecho a acceder a la justicia y se erige en una
barrera ilegítima erigida, paradójicamente, por aquel que está
encargado de hacer valer su contenido y alcance.
En otros
términos, el derecho de acceso a la justicia debe traducirse en el
terreno práctico en la posibilidad efectiva de plantear pretensiones
ante la jurisdicción competente, probarlas y alegar, para que ésta
se pronuncie al respecto. De modo que ese derecho no se agota con
su mera proclamación normativa o nominal, sino que exige un
mínimo de certidumbre en la manera como los jueces interpretan
las acciones previstas al efecto, de suerte que ulteriores cambios en
ese punto no tengan por qué menguar su alcance.”27
En la Sentencia T-399 de 1993, la Corte Constitucional señaló que el
derecho a la igualdad procesal hace parte del debido proceso y por tal se
integra al derecho de acceso a administración de justicia:
“La garantía consagrada en el artículo 29 de la Carta implica que
las partes e intervinientes en los procesos judiciales y
administrativos, deben recibir un tratamiento igual y equitativo,
pues no de otra manera podrían hacerse realidad los fines
señalados al Estado en el artículo 2º de la Constitución Política. Al
mismo tiempo, la garantía consagrada en el artículo 13 de la Carta
significa la posibilidad de que todas las personas puedan acceder
a la Administración de Justicia en igualdad de condiciones,
recibiendo idéntico trato cuando se hallan en la misma situación,
como lo ha dicho la Corte (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena.
Sentencia C-104 del 11 de marzo de 1993).”28
El debido proceso hace referencia a las garantías de orden procesal que el
Estado debe brindar a sus asociados durante el trámite de cualquier
27
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia
del 4 de mayo de 2011. Radicación 19001-23-31-000-1998-2300-01 (19.957)
28
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-399/93. 17 de septiembre de 1993. Magistrado
Ponente José Gregorio Hernández Galindo. Expediente T-14223
32
actuación de carácter judicial frente a los encargados de tramitar el juicio,
y su consagración constitucional determina su obligatoria observancia en
cualquier proceso y ante cualquier autoridad.
1.4 ANTECEDENTES DE LA TUTELA JUDICIAL
La doctrina cita como antecedentes del derecho a la tutela judicial29 la
“Carta Magna” promulgada en Inglaterra en 1215, donde en el Apartado
39 se consagra el denominado “due process of law” que establece que
“Ningún hombre libre será arrestado, o detenido en prisión o desposeído de
sus bienes, proscrito o desterrado, o molestado de alguna manera; y no
dispondremos sobre él, ni lo pondremos en prisión, sino por el juicio legal de
sus pares, o por la ley del país.”30
Igualmente se acepta como antecedente la Declaración de Derechos del
Hombre y del Ciudadano proclamada en Francia en 1789,31 donde en 17
artículos se otorgaron libertades contra la opresión, como “una expresión
de la voluntad del pueblo”, y se estableció en los artículos VII a IX, el
derecho de las personas a no ser “acusado, arrestado y mantenido en
confinamiento, excepto en los casos determinados por la ley, y de acuerdo
con las formas por ésta prescritas”; a no ser castigado sino “en virtud de
una ley promulgada con anterioridad a la ofensa y legalmente aplicada” y a
que todo hombre debía ser “considerado inocente hasta que ha sido
declarado convicto”.
Así mismo, se puede considerar como antecedente la Constitución de los
Estados Unidos de Norteamérica, “Bill of Rights”, proclamada en 1787,
donde en la Quinta Enmienda32 se establecen cuatro derechos medulares:
29
BERAUN, Max y MANTARI Manuel. Visión tridimensional del debido proceso definición e historia.
Disponible en Internet en http://blog.pucp.edu.pe/item/178383/vision-tridimensional-del-debido-procesodefinici-n-e-historia#_ftn3 (consultado el 31 de mayo de 2014);
GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. El debido proceso constitucional. Reglas para el control de los poderes desde la
magistratura
constitucional.
Disponible
en
línea
en
http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/7/ard/ard2.htm#P10 (consultado el 31 de mayo de 2014).
30
Magna Carta. 15 de junio de 1215. Traducción en español que hace parte de la Biblioteca Virtual del
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México, disponible en línea en
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2698/17.pdf (consultado en mayo 31 de 2014).
31
Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano. Traducción al Castellano disponible en línea en
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derhum/cont/22/pr/pr19.pdf (consultado en mayo 31 de 2014)
32
Constitución de los Estados Unidos de América. Versión en Español disponible en línea en
http://www.lexjuris.com/lexuscon.htm (consultado el 31 de mayo de 2014)
33
el derecho contra la auto-incriminación, el derecho a un gran jurado, a no
ser juzgado dos veces por el mismo delito y al debido proceso, al establecer
que “Ninguna persona será obligada a responder por delito capital o
infamante, sino en virtud de denuncia o acusación por un gran jurado”; que
“nadie puede “ser sometido por el mismo delito dos veces”, ni ser “obligado
a declarar contra sí mismo”, ni a ser “privado de su vida, de su libertad o de
su propiedad, sin el debido procedimiento de ley”.
Igualmente, la Enmienda XIV precisa que ningún Estado “privará a
persona alguna de su vida, de su libertad o de su propiedad, sin el debido
procedimiento de ley, ni negará a nadie, dentro de su jurisdicción, la igual
protección de las leyes.”33
En la Declaración Universal de Derechos Humanos34 proclamada en 1948
en el seno de la Organización de las Naciones Unidas, en los artículos 8 y
10, se consagra expresamente el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
en los siguientes términos:
“Artículo 8: Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante
los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos
que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
constitución o por la ley”.
“Artículo 10: Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena
igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal
independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y
obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en
materia penal”.
En el artículo 9. se consagra el derecho a no ser arbitrariamente detenido,
preso ni desterrado, y en el 11. la presunción de inocencia.
En el artículo XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre, proclamada en la IX Conferencia Internacional Americana
realizada en Bogotá en 1948, se estableció el derecho de acceso a la
justicia en los siguientes términos:
“Toda persona puede ocurrir (sic) a los tribunales para hacer valer
sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento
sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la
33
Ibíd.
34
Declaración Universal de Derechos Humanos. (en línea) http://www.un.org/es/documents/udhr/ (consultado
el 31 de mayo de 2014)
34
autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos
fundamentales consagrados constitucionalmente”.
Más recientemente, en la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, proclamada en Costa Rica en 1969, “Pacto de San José de Costa
Rica”, en el artículo 8, numeral 1º, se hizo la consagración expresa del
derecho de acceso a la justicia en los siguientes términos:
“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías
y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley,
en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra
ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de
orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.
El artículo 2º de la Convención se encarga de desarrollar ampliamente el
tema del debido proceso en asuntos penales.
En Colombia, en la Sentencia SU-067 de 199335 la Corte Constitucional
señaló que a partir de la segunda mitad del Siglo XX se empezó a revisar el
concepto de acceso a la justicia por influencia en particular del derecho
anglo-americano y se logró la consagración constitucional de una serie
libertades y derechos personales así como nuevos derechos de naturaleza
colectiva como respuesta al “surgimiento de nuevas condiciones sociales y
económicas que afectan gravemente la vida de los ciudadanos y el goce de
sus derechos”, tales como la tutela, las acciones de grupo y las acciones
populares, y se impuso al Legislador el deber de establecer herramientas
para hacer efectivos tales libertades y derechos “frente a los poderes del
Estado, de la Administración, de los gobiernos y de los grupos
económicamente más fuertes dentro de las sociedades fundamentadas en la
economía capitalista.” Al respecto señala la Corte:
“3. Lo que caracteriza esta evolución no es tanto la consagración de
las libertades sino su efectividad por virtud de la actividad
procesal; en otros términos, para el derecho contemporáneo no
resulta suficiente consagrar los derechos de las personas en la
Constitución para que estos sean respetados por las autoridades
y por las personas en general.
4. La Carta de 1991, fue mucho más allá al incrementar no sólo el
número de los derechos fundamentales de la persona humana y al
35
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-067/93. 24 de febrero de 1993. Magistrados
Ponentes Fabio Morón Díaz y Ciro Angarita Barón. Expediente T- 904.
35
hacer extensiva su eventual protección judicial, inclusive en
algunas situaciones jurídicas, a la persona moral, sino al establecer
mayores y más efectivos medios específicos de su amparo judicial,
como ya vimos ocurre con la acción de tutela.
Igual predicado se hace sobre las acciones populares con fines
concretos, previstas específicamente para la protección de los
derechos e intereses colectivos (art. 88 inciso primero) y sobre las
acciones de grupo o de clase (art. 88 inciso segundo), para proteger
todo tipo de derechos que resulten "dañados" en un grupo amplio
de personas.
Además, tal es la voluntad del constituyente en este sentido que en
el artículo 89 de la Carta se señala como competencia y deber del
legislador,
el
establecimiento
de
otras
vías
judiciales
complementarias a las anteriores que se estimen necesarios para la
protección de los derechos individuales, de grupo o colectivos ante
la acción o la omisión de las autoridades públicas; (…)
En este sentido, es claro el deber del legislador de proveer con sus
regulaciones los desarrollos normativos que den a cada uno de
estos instrumentos la posibilidad coherente y sistemática de su
efectivo ejercicio por todas las personas.”
En el derecho español existe una equivalencia de la tutela jurisdiccional
efectiva, que allí se denomina “tutela judicial efectiva”, y está consagrada
en el artículo 24 de la Constitución Española de 1 978,36 derecho que al
igual que en nuestro medio se considera una evolución constitucional que
tiene como eje la protección de la persona frente a los poderes del Estado,
y cuya observancia forzosa en todas las causas surge de su consagración
positiva.
Al respecto los tratadistas españoles Ruíz-Rico y Carazo,
enseñan:
“El derecho a la tutela judicial resulta sin duda clave para la
consolidación de un auténtico Estado de Derecho (STC24/1994),
ESPAÑA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Artículo. 24: “1. Todas las personas tienen derecho a obtener la
tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en
ningún caso, pueda producirse indefensión. // 2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario
predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación
formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los
medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a
la presunción de inocencia. // La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto
profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos”. Disponible en Internet
en http://www.senado.es/web/conocersenado/normas/constitucion/index.html (Consultado el 24 de junio de
2014).
36
36
como soporte básico de todos los principios que conforman esta
noción constitucional (seguridad jurídica, interdicción de la
arbitrariedad, legalidad, etc.) e instrumento de articulación de las
garantías individuales con las que aquéllos se proyectan en el
ámbito de los procesos jurisdiccionales. El hecho de que haya sido
positivisado en forma y con rango de derecho constitucional
proporciona un valor añadido a la posibilidad de accionarlo frente a
potenciales infracciones-o interpretaciones restrictivas en excesoque se cometan por los poderes públicos. Su carácter normativo
superior convierte a la tutela judicial en una regla prescriptiva que
se impone de este modo no solo frente al poder público que tiene la
competencia de dictar normas procesales que rigen los
procedimientos (legislativo), sino con igual intensidad sobre el poder
judicial, encargado de aplicarlas en las controversias específicas
que se susciten entre particulares y entre éstos con las autoridades
administrativas.”37
La Corte Constitucional resalta que el derecho de acceso a la tutela
efectiva tiene sustento, además, en los tratados y declaraciones de
derechos que han sido suscritos por el Estado colombiano y al respecto
tiene dicho que:
“Cabe puntualizar que el fundamento del derecho a la protección
judicial efectiva no sólo se encuentra en los artículos 1, 2, 29 y 229
de la Constitución Política. También aparece consagrado en las
normas de derecho internacional, concretamente, en los tratados y
declaraciones de derechos que han sido suscritas y ratificadas por
Colombia. Así, por ejemplo, el artículo 25 de la Convención
Americana Sobre Derechos Humanos declara que: ‘Toda persona
tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención,
aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en
ejercicio de sus funciones oficiales’. En igual medida, el artículo 14
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos declara
que: "Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con
todas las garantías por un tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier
37
RUIZ-RICO RUIZ, Gerardo y CARAZO LIÉBANA, María José. El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva.
Análisis jurisprudencial. Tiranto Lo Blanch. Valencia, 2013. p. 13
37
acusación de carácter penal formulada contra ella o para la
determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil."38
En el Decreto 1400 de 1970, "Por el cual se expide el Código de
Procedimiento Civil", no se consagró expresamente la noción de derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva, pero se incluyeron algunos principios que
conducen a ella, como los contenidos en los artículos 4°39 y 6°40,
correspondiendo a la jurisprudencia construir la teoría entorno a ella.
En el viejo Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto 1°
de 1984, tampoco se incluyó un concepto expreso sobre la tutela
jurisdiccional efectiva, pero en su artículo 3º se determinó que las
“autoridades” en el ejercicio de la función administrativa, debían observar
los principios de “economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y
contradicción, los cuales, examinada la definición que se da a cada uno de
ellos en el mismo artículo, permiten inferir que indudablemente tienen por
objeto la realización de tal derecho.
La Ley 270 de 1996, estatutaria de la Administración de Justicia,
desarrolla el derecho de acceso a la justicia en su artículo 2°, que señala:
“El Estado garantiza el acceso de todos los asociados a la administración de
justicia”.
La Corte Constitucional, al revisar la constitucionalidad de esta
disposición, señaló que tal derecho comporta no sólo la posibilidad de
acudir ante los jueces en procura de protección o restablecimiento de los
derechos que consagran la Constitución y la ley, sino también que tal
acceso debe ser efectivo, real, y conducir dentro de un debido proceso al
reconocimiento de los derechos amenazados o vulnerados:
“(…) el derecho de todas las personas de acceder a la
administración de justicia se relaciona directamente con el deber
estatal de comprometerse con los fines propios del Estado social de
derecho y, en especial, con la prevalencia de la convivencia
pacífica, la vigencia de un orden justo, el respeto a la dignidad
38
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-426/02. 29 de mayo de 2002. Magistrado Ponente
Rodrigo Escobar Gil. 29 de mayo de 2002. Expediente D-3798
COLOMBIA. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. Artículo 4: “Al interpretar la ley procesal, el juez deberá
tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley
sustancial. Las dudas que surjan en la interpretación de las normas del presente código, deberán aclararse
mediante la aplicación de los principios generales del derecho procesal, de manera que se cumpla la garantía
constitucional del debido proceso, se respete el derecho de defensa y se mantenga la igualdad de las partes”
39
COLOMBIA. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. Artículo 6 del C. de P.C “Las normas procesales son
de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, salvo autorización expresa de la ley”.
40
38
humana y la protección a los asociados en su vida, honra, bienes,
creencias, derechos y libertades (Art. 1º y 2º C.P.).
El acceso a la administración de justicia implica, entonces, la
posibilidad de que cualquier persona solicite a los jueces
competentes la protección o el restablecimiento de los derechos que
consagran la Constitución y la ley. Sin embargo, la función en
comento no se entiende concluida con la simple solicitud o el
planteamiento de las pretensiones procesales ante las respectivas
instancias judiciales; por el contrario, el acceso a la administración
de justicia debe ser efectivo, lo cual se logra cuando, dentro de
determinadas circunstancias y con arreglo a la ley, el juez
garantiza una igualdad a las partes, analiza las pruebas, llega a
un libre convencimiento, aplica la Constitución y la ley y, si es el
caso, proclama la vigencia y la realización de los derechos
amenazados o vulnerados. Es dentro de este marco que la Corte
Constitucional no ha vacilado en calificar al derecho a que hace
alusión la norma que se revisa -que está contenido en los artículos
29 y 229 de la Carta Política- como uno de los derechos
fundamentales, susceptible de protección jurídica inmediata a
través de mecanismos como la acción de tutela prevista en el
artículo 86 superior.
Así, pues, la Corte encuentra que el artículo bajo examen, al
consagrar el derecho fundamental de acceso efectivo a la
administración de justicia, está desarrollando los postulados
constitucionales contenidos en los artículos 29 y 229 superiores.
Sin embargo, no sobra aclarar que para esta Corporación, la
posibilidad que contempla la disposición en comento incluye o
cobija de igual manera y con la misma fuerza jurídica a las
personas jurídicas y a los extranjeros -de conformidad con los
tratados internacionales suscritos y aprobados por Colombia-, de
forma tal que ellos cuentan también con título jurídico suficiente
para solicitar a los jueces la resolución de los asuntos que se
someten a su conocimiento.”41
La Ley 1437 de 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, en su artículo 3º
establece como deber de las autoridades observar los principios
consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de dicho
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. C-037/96. 5 de febrero de 1996. “Revisión
constitucional del proyecto de ley número 58/94 Senado y 264/95 Cámara, “Estatutaria de la Administración
de Justicia”. Magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa.
41
39
Código y en las leyes especiales y, advierte, que las actuaciones
administrativas deben desarrollarse “con arreglo a los principios del debido
proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación,
responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía
y celeridad”. Como se puede apreciar, los principios que esta norma
relaciona conducen a garantizar la tutela jurisdiccional efectiva en lo que
tiene que ver con las actuaciones que se adelanten ante la jurisdicción
Contencioso Administrativa, así expresamente no se haya indicado que
éste fuera su objeto, pero que se puede inferir de la explicación en detalle
que da, entre otros, de los siguientes principios:
“1. En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones
administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de
procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la
ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa
y contradicción.
(…).
2. En virtud del principio de igualdad, las autoridades darán el
mismo trato y protección a las personas e instituciones que
intervengan en las actuaciones bajo su conocimiento. No obstante,
serán objeto de trato y protección especial las personas que por su
condición económica, física o mental se encuentran en
circunstancias de debilidad manifiesta.
3. En virtud del principio de imparcialidad, las autoridades deberán
actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos
consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las
personas sin discriminación alguna y sin tener en consideración
factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de
motivación subjetiva.
(…)
11. En virtud del principio de eficacia, las autoridades buscarán
que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto,
removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán
decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán, de
acuerdo con este Código las irregularidades procedimentales que se
presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto
de la actuación administrativa.
(…)
13. En virtud del principio de celeridad, las autoridades impulsarán
oficiosamente los procedimientos, e incentivarán el uso de las
tecnologías de la información y las comunicaciones, a efectos de
40
que los procedimientos se adelanten con diligencia, dentro de los
términos legales y sin dilaciones injustificadas.”42
Por su parte, el artículo 103 ibídem precisa que “Los procesos que se
adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por
objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y
la ley y la preservación del orden jurídico”, y agrega que en la aplicación e
interpretación de las normas del Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo se observarán “los principios
constitucionales y los del derecho procesal”.
La Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del
Proceso y se dictan otras disposiciones”, cuya entrada en vigencia se ha
venido implementando gradualmente, sí desarrolla el principio de la tutela
jurisdiccional efectiva, aunque no resulta muy apropiado adjetivar este
derecho, con el término de efectiva, pues si la tutela jurisdiccional no
reúne esa condición, la de la efectividad, pues no se estaría en frente de
una verdadera tutela judicial sino de una de las imperfecciones de la
administración de justicia que precisamente aquella codificación pretende
combatir; al parecer la intención del Legislador al emplear esa expresión
fue de darle mayor relevancia a un derecho que ha existido sin expresa
definición legal. El artículo 2º de la codificación en comento precisa:
Artículo 2°. Acceso a la justicia. Toda persona o grupo de personas
tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio
de sus derechos y la defensa de sus intereses, con sujeción a un
debido proceso de duración razonable. Los términos procesales se
observarán con diligencia y su incumplimiento injustificado será
sancionado.
En los artículos 3 a 14 del Título Preliminar, el legislador consagró
principios que orientan el espíritu del referido Código General del Proceso
42
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1437 de 2011. Disponible en Internet en la página
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=41249, consultada el 25 de agosto de 2014

Según lo establecido por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo PSAA14-10155 de 28 de mayo
de 2014, “el cronograma de Implementación del Código General del Proceso previsto en el artículo 1 del
Acuerdo PSAA13-10073 del 27 de diciembre de 2013”, según el cual su entrada en vigencia en todo el
territorio nacional se produciría a partir del 1º de diciembre de 2015, se encuentra suspendido “hasta tanto el
Gobierno Nacional apropie los recursos indispensables y que fueron solicitados, para su entrada en vigencia”.
Cosa distinta ocurre en asuntos donde intervenga una entidad estatal, donde el C.G. del P. se aplica desde el
1º de enero de 2014, tal y como lo estableció el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo, en providencia de 25 de junio de 2014 (Rad. 25000233600020120039501 IJ, Número interno
49.299, mediante la cual esa Sala Plena unificó la jurisprudencia en relación con la entrada en vigencia de la
Ley 1564 de 2012 y determinó su aplicación plena tanto en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo,
como en materia arbitral relacionada con temas estatales a partir del 1° de enero de 2014.
41
y que, en últimas, se encaminan a hacer posible la tutela jurisdiccional
efectiva, pues se establecen obligaciones precisas para el juez durante
desarrollo del proceso, tales como garantizar la igualdad de las partes, la
concentración de las actuaciones, la inmediación en la práctica de las
pruebas, el sometimiento al imperio de la ley, la interpretación de las
normas procesales y la aplicación del debido proceso, entre otros.
En la exposición de motivos del Proyecto de Ley 196 de 2011 presentada a
la Cámara de Representantes, que aprobado se convirtió en la Ley 1564 de
2012, se explica el objeto perseguido con el nuevo ordenamiento procesal,
que no es otro que garantizar la tutela jurisdiccional efectiva, la cual debe
culminar con sentencias eficaces:
“Este Código fomentará la paz y la justicia social, porque sólo con
procesos judiciales accesibles y eficaces y con decisiones oportunas
se fomenta la paz social y la justicia. El acceso a la justicia no
puede ser considerado simplemente como un ingreso, que sería un
criterio parasitario y burocrático, sino entendido como la acción de
llegar a gozar de una justicia que tenga calidad y se concrete en
una sentencia justa y pronta. Es justa, cuando se le da la razón a
quien la tiene desde el punto de vista del derecho y es pronta
cuando la decisión se adopta en un término razonable para que
pueda ser efectiva.”
Por último, en la Sentencia C-279 de 2013, la Corte Constitucional,
respecto del derecho a la tutela judicial efectiva, señaló que éste
“constituye un pilar fundamental del Estado Social de Derecho y un derecho
fundamental de aplicación inmediata, que forma parte del núcleo esencial
del debido proceso.”
1.5 CONCEPTO
El artículo 229 de la Constitución Política de Colombia establece que “Se
garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de
justicia.” Esta consagración positiva del derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva constituye un concepto que, como se ha visto hasta ahora, está
íntimamente ligado y nutrido con otros valores constitucionales como los
contenidos en los artículos 1, 2, 13, 29 y 228 que garantizan a todos los
asociados el derecho
a la
igualdad, a un debido proceso y el

Sobre el derecho al acceso a la administración de justicia en Colombia, se pueden consultar además las
siguientes providencias de la Corte Constitucional: C-544/92, C-599/92, T-320/93, T-275/94, T-067/95, C652/97, C-071/99, C-742/99, SU-091/00, Sentencia C-715/12, Sentencia C-099/13, entre otras.
42
cumplimiento estricto de los términos procesales, para con ello alcanzar la
tutela judicial efectiva, derecho que debe permitir asegurar la convivencia
pacífica, la vigencia de un orden justo y la protección de la vida, honra,
bienes, creencias y demás derechos y libertades de todas las personas tal y
como se consagró en el artículo 2º superior.
Quedó dicho que la justicia es un principio fundamental en torno del cual
se desarrollan otros principios constitucionales, que tienen que ver con la
denominada justicia social dentro de la nueva concepción del Estado
Social de Derecho, tal y como lo establece el preámbulo de nuestra Carta
Política; también se precisó que la administración de justicia es una
función pública a cargo del Estado que de acuerdo con la misma
Constitución Nacional y la ley tiene como objeto hacer cumplir y proteger
los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en una y
otra, y de esa forma cumplir con la aspiración de realizar la convivencia
social y alcanzar la concordia nacional.
Resulta procedente ahora examinar la forma como en la práctica el propio
Estado debe garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia o
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, como más conviene
técnicamente llamar a este derecho, pues como se verá más adelante el
concepto de “acceso a la administración de justicia” es apenas una de las
características de aquella.
La importancia de la tutela jurisdiccional efectiva radica en que sólo a
través de la estricta y constante observancia por parte de los operadores de
justicia de todos los conceptos que integran y desarrollan este derecho es
posible materializar el concepto de justicia en su plena dimensión social,
pues no basta con la consagración constitucional y legal de los derechos
sino que se requiere que el Estado cuente con una estructura legal,
instituciones, procedimientos y recursos para garantizar el goce,
protección y resarcimiento de tales prerrogativas para alcanzar la justicia
material. En tal sentido, en la Sentencia T-006 de 199243 la Corte
Constitucional consideró que el derecho fundamental de acceso efectivo a
la administración justicia “se asienta sobre la concepción de un Estado
material de derecho que por definición no agota su pretensión ordenadora
en la proclamación formal de los derechos de las personas sino que se
configura a partir de su efectiva realización”; éste comprende sucesivas
fases de tramitación y “cubre los dos "tramos" que corresponden
respectivamente a los momentos de tramitación y resolución de peticiones.”
43
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-006/92. 1 de mayo de 1992. Magistrado Ponente
Eduardo Cifuentes Muñoz. Expediente T-221
43
Dentro del primer momento, el de la tramitación de los procesos, reconoce
la Corte que a partir de la aplicación del principio de interpretación, según
el cual debe tenerse en cuenta que el objeto de los procedimientos es la
efectividad de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, surgen
otros conceptos con incidencia inmediata en el proceso tales como el deber
de diligencia y agilidad que obliga a los jueces a resolver los procesos sin
dilaciones injustificadas, el deber de los jueces de actuar “como celosos
guardianes de la igualdad sustancial de las partes vinculadas al proceso”,
la obligación de garantizar “el derecho fundamental a ser notificado de
conformidad con la ley de manera efectiva y real”; la obligación de
“abstenerse de decretar y practicar ciertas pruebas que resulten
incompatibles con el ordenamiento constitucional”, así como la obligación
positiva de decretar y practicar aquellas “que sean necesarias para
determinar la verdad material, pues esta es la única manera para llegar a
una decisión de fondo que resuelva la controversia planteada y en la que
prime el derecho sustancial y el valor justicia”, tal y como dispone el
artículo 228 de la Constitución Política.
Sobre el segundo momento, el de la resolución de la controversia, afirma la
Corte que “debe tenerse en cuenta que la aplicación e interpretación del
derecho debe hacerse conforme a la Constitución” y, por ello “Las leyes y
demás
normas
del
ordenamiento
no
deben
aplicarse
si
resultan incompatibles con el sentido de la Constitución.”
De acuerdo con lo anterior, corresponde a los jueces en sus providencias
materializar los principios y valores que defiende la Constitución, con el fin
de que su sentencia “asegure la convivencia pacífica y la vigencia de un
orden justo. En la sociedad democrática que establece la Constitución la
misión del juez se concreta en la de ser un instrumento eficaz de justicia
material”.
En Sentencia C-250 de 2011 la Corte considera que los conceptos de
acceso a la administración de justicia y tutela judicial efectiva resultan
sinónimos:
“El artículo 229 de la Constitución Política contempla de manera
explícita el derecho de acceso a la administración de justicia,
también llamado derecho a la tutela judicial efectiva, prerrogativa
que incorpora la posibilidad reconocida a todas las personas
residentes en Colombia de acudir, en condiciones de igualdad, ante
los órganos de investigación, los jueces y los tribunales de justicia,
ya sea para demandar la debida protección o el restablecimiento de
sus derechos e intereses legítimos, o para propugnar por la
integridad del orden jurídico con estricta sujeción a los
44
procedimientos previamente establecidos, con plena observancia de
las garantías sustanciales y adjetivas previstas en la ley.” 44
Sin embargo, resulta más apropiada la denominación que hizo el nuevo
Código General del Proceso en el artículo 2º al llamarlo derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, pues, se repite, el derecho de acceso a la justicia
hace referencia a sólo uno de los derechos implicados en aquél, como se
verá más adelante.
La tutela jurisdiccional efectiva es un derecho inherente a todas las
personas y en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 de la Constitución
Nacional es obligación de los operadores de justicia satisfacerlo, evitando
cualquier trato procesal discriminatorio. En la Sentencia T-399 de 1993
se dijo:
“La garantía consagrada en el artículo 13 de la Carta significa la
posibilidad de que todas las personas puedan acceder a la
Administración de Justicia en igualdad de condiciones, recibiendo
idéntico trato cuando se hallan en la misma situación. Este
principio se rompe cuando una persona es sometida a trámites y
exigencias que no se imponen a las demás o cuando se le niegan
las oportunidades procesales que se conceden a otras en iguales
circunstancias.”45
Es pertinente advertir que la Constitución no distinguió entre las personas
que serían titulares del derecho de acceso a la administración de justicia,
por lo cual en el concepto de personas debe entenderse que están
comprendidas las personas naturales y jurídicas, y aún las entidades
públicas, tal y como lo expuso la Corte Constitucional en la Sentencia T892 de 2011:
“Ahora bien, el debido proceso y el acceso a la justicia se atribuyen
a las personas, naturales y jurídicas, porque son derechos que se
basan en la capacidad de obrar de unas y otras, no en la
naturaleza de su personalidad. Prueba de ello es que el debido
proceso se aplica a toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas, y que el artículo 229 constitucional garantiza a
toda persona el acceso a la justicia.
44
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-250/11. 6 de abril de 2011. Magistrado Ponente
Mauricio González Cuervo. Expedientes acumulados D-8231, D-8232, D-8240
45
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-399/93. 17 de septiembre de 1993. Magistrado
Ponente José Gregorio Hernández Galindo. Expediente T-14223
45
Pretender excluir a las personas jurídicas de la acción de tutela
para restablecer su derecho a un juicio justo, conforme a las leyes
preexistentes, ante un tribunal competente y con la plenitud de las
formas previstas, sería tanto como establecer presupuestos
diferentes en el desenvolvimiento de la capacidad de obrar de las
personas naturales, según su actuación individual o colectiva,
desconociendo la protección que la Carta Política otorga al
substrato humano que comportan todas las actuaciones que
proyectan al hombre como ser social.”46
El derecho de acceso a la justicia, ha sido calificado como medular en
nuestro orden constitucional y constituye una garantía que brinda el
Estado a las personas para la solución de sus controversias ante los
jueces:
“El derecho constitucional de acceso a la administración de justicia,
ha sido calificado por la Corte como un derecho medular es decir
como la garantía real y efectiva que el Estado le ofrece al individuo,
de poder acudir, para resolver las controversias que surjan con
otros individuos u organizaciones y con el mismo Estado, ante un
juez, (…) con miras a obtener una resolución motivada, ajustada a
derecho, y dictada de conformidad con el procedimiento y las
garantías constitucionales previstas en la Constitución y en la
ley.”47
La Corte Constitucional consideró el derecho de acceso a la justicia
necesario e inherente a la naturaleza humana y destacó su importancia
dentro del Estado social de derecho al decir que:
“(…) el derecho de acceso a la administración de justicia constituye
un pilar fundamental de la estructura de nuestro actual Estado
Social de Derecho, en cuanto contribuye decididamente a la
realización material de sus fines esenciales e inmediatos como son,
entre otros, los de garantizar un orden político, económico y social
justo, promover la convivencia pacífica, velar por el respeto a la
legalidad y a la dignidad humana y asegurar la protección de los
asociados en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y
libertades públicas (C.P. arts. 1° y 2°).
46
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-892/11. 30 de noviembre de 2011. Magistrado
Ponente Nilson Pinilla Pinilla. Expediente T-3109820.
47
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-478/98. 9 de septiembre de 1998. Magistrado
Ponente Fabio Morón Díaz. Expediente D-1945
46
En este sentido, el acceso a la administración de justicia es para
los coasociados una necesidad inherente a su propia condición
humana, ya que -lo ha sostenido la jurisprudencia- "sin él los
sujetos y la sociedad misma no podrían desarrollarse y carecerían
de un instrumento esencial para garantizar su convivencia
armónica, como es la aplicación oportuna y eficaz del ordenamiento
jurídico que rige a la sociedad, y se daría paso a la primacía del
interés particular sobre el general, contrariando postulados básicos
del modelo de organización jurídica-política por el cual optó el
Constituyente de 1991."48
En esa misma providencia, la Corte Constitucional precisó en qué consiste
el concepto de tutela jurisdiccional efectiva, al señalar que éste:
“(…) se traduce en la posibilidad reconocida a todas las personas
residentes en Colombia de poder acudir en condiciones de igualdad
ante los jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la
integridad del orden jurídico y por la debida protección o el
restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta
sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena
observancia de las garantías sustanciales y procedimentales
previstas en las leyes.”
Así mismo la jurisprudencia constitucional ha considerado:
“El derecho a la administración de justicia también llamado
derecho a la tutela judicial efectiva se ha definido como ‘la
posibilidad reconocida a todas las personas residentes en
Colombia de poder acudir en condiciones de igualdad ante los
jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del
orden jurídico y por la debida protección o el restablecimiento de
sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los
procedimientos previamente establecidos y con plena observancia
de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en las
leyes.’
Conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, el derecho a
acceder a la justicia tiene una significación múltiple y compleja,
pues es un pilar fundamental del Estado Social de Derecho y un
derecho fundamental de aplicación inmediata, que forma parte del
48
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-426/02. 29 de mayo de 2002. Magistrado Ponente
Rodrigo Escobar Gil. 29 de mayo de 2002. Expediente D-3798.
47
núcleo esencial del debido proceso, pues el proceso es el medio
para la concreción del derecho a la jurisdicción.
El derecho a la administración de justicia está directamente
relacionado con la justicia como valor fundamental de la
Constitución y otorga a los individuos una garantía real y efectiva
que busca asegurar la realización material de éste, previniendo en
todo caso que pueda existir algún grado de indefensión.
En este sentido, el derecho a acceder a la justicia contribuye de
manera decidida a la realización material de los fines esenciales e
inmediatos del Estado, tales como los de garantizar un orden
político, económico y social justo, promover la convivencia pacífica,
velar por el respeto a la legalidad y a la dignidad humana y
asegurar la protección de los asociados en su vida, honra, bienes,
creencias y demás derechos y libertades públicas.
En este marco, la administración de justicia se convierte también en
el medio a través del cual se asegura el acceso al servicio público
de la administración de justicia, pues sin su previo reconocimiento,
no podrían hacerse plenamente efectivas el conjunto de garantías
sustanciales e instrumentales que han sido estatuidas para
gobernar y desarrollar la actuación judicial.
El fundamento del derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra
especialmente en los artículos 1, 2, 29 y 229 de la Constitución
Política, así como también en los artículos 25 de la Convención
Americana Sobre Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (…).”49
1.6 CARACTERÍSTICAS
En la Sentencia C-426 de 2002, antes citada, la Corte reconoce cinco
rasgos que caracterizan el derecho de acceso a la administración de
justicia, los cuales son concurrentes y subsiguientes, y describe así:
“Por razón de su vinculación directa con el debido proceso y con
otros valores constitucionales como la dignidad, la igualdad y la
libertad, el acceso a la administración de justicia se define también
como un derecho medular, de contenido múltiple o complejo, cuyo
49
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1083/05. 24 de octubre de 2005. Magistrado
Ponente Jaime Araujo Rentería. Expediente D-5686.
48
marco jurídico de aplicación compromete, en un orden lógico: (i) el
derecho de acción o de promoción de la actividad jurisdiccional, el
cual se concreta en la posibilidad que tiene todo sujeto de ser parte
en un proceso y de utilizar los instrumentos que allí se
proporcionan para plantear sus pretensiones al Estado, sea en
defensa del orden jurídico o de sus intereses particulares; (ii) el
derecho a que la promoción de la actividad jurisdiccional concluya
con una decisión de fondo en torno a las pretensiones que han sido
planteadas; (iii) el derecho a que existan procedimientos
adecuados, idóneos y efectivos para la definición de las
pretensiones y excepciones debatidas; (iv) el derecho a que los
procesos se desarrollen en un término razonable, sin dilaciones
injustificadas y con observancia de las garantías propias del
debido proceso y, entre otros, (v) el derecho a que subsistan en el
orden jurídico una gama amplia y suficiente de mecanismos
judiciales -acciones y recursos- para la efectiva resolución de los
conflictos.”
Recientemente, la misma Corte, en la Sentencia C-250 de 2011 señaló que
el derecho a la tutela judicial efectiva tiene un contenido múltiple que
otorga varias prerrogativas para los denominados justiciables, así:
“Conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, el derecho a
acceder a la justicia tiene una significación múltiple y compleja. Por
una parte, constituye un pilar fundamental del Estado Social de
Derecho y contribuye a la realización material de los fines
esenciales e inmediatos del Estado. En otro sentido, se configura
como un derecho fundamental de aplicación inmediata, que forma
parte del núcleo esencial del debido proceso e implica: (i) la
existencia en el ordenamiento jurídico, de diversos mecanismos
judiciales -acciones y recursos- para la efectiva resolución de los
conflictos; (ii) la posibilidad de acción o de promoción de la
actividad jurisdiccional, por parte de todo sujeto de ser parte en un
proceso y de utilizar los instrumentos que allí se proporcionan para
plantear sus pretensiones; (iii) el derecho a que la actividad
jurisdiccional concluya con una decisión de fondo en torno a las
pretensiones que han sido planteadas, y que esta se produzca
dentro de un plazo razonable; (iv) el derecho a que existan
procedimientos adecuados, idóneos y efectivos para la definición de
las pretensiones y excepciones debatidas; (v) el derecho a que los
procesos se desarrollen en un término razonable, sin dilaciones
49
injustificadas y con observancia de las garantías propias del
debido proceso.” 50
En la Sentencia C-279 de 201351, la Corte Constitucional reitero que el
derecho a la administración de justicia no es una garantía abstracta, sino
que tiene efectos y condiciones concretas en los procesos, los cuales
relacionó así:
“(i) El derecho de acción o de promoción de la actividad
jurisdiccional, el cual se concreta en la posibilidad que tiene todo
sujeto de ser parte en un proceso y de utilizar los instrumentos que
allí se proporcionan para plantear sus pretensiones al Estado, sea
en defensa del orden jurídico o de sus intereses particulares.
[Sentencia SU-067 de 1993, T-275 de 1994, T-416 de 1994, T-502
de 1997, C-652 de 1997, C-742 de 1999, T-240 de 2002, C-426 de
2002, y C-483 de 2008]
(ii) El derecho a que subsistan en el orden jurídico una gama amplia
y suficiente de mecanismos judiciales –acciones y recursos- para la
efectiva resolución de los conflictos” [Sentencias T-240 de 2002, C426 de 2002, C-662 de 2004, y C-1177 de 2005].
(iii) Contar con la posibilidad de obtener la prueba necesaria a la
fundamentación de las peticiones que se eleven ante el juez”
[Sentencia T-240 de 2002]
(iv) El derecho a que la promoción de la actividad jurisdiccional
concluya con una decisión de fondo en torno a las pretensiones que
han sido planteadas. [Sentencias SU-067 de 1993, C-093 de 1993,
C-301 de 1993, C-544 de 1993, T-275 de 1994, T-416 de 1994, T046 de 1993, T-268 de 1996, T-502 de 1997, C-652 de 1997, C742 de 1999, C-426 de 2002 y C-1177 de 2005].
(v) El derecho a que existan procedimientos adecuados, idóneos y
efectivos para la definición de las pretensiones y excepciones
debatidas. [Sentencias T-046 de 1993, C-093 de 1993, C-301 de
1993, C-544 de 1993, T-268 de 1996, C-742 de 1999, C-426 de
2002 y C-1177 de 2005].”
50
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-250/11. 6 de abril de 2011. Magistrado Ponente
Mauricio González Cuervo. Expedientes acumulados D-8231, D-8232, D-8240
51
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-279/13. 15 de mayo de 2013.
Ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Expediente D-9324.
50
Magistrado
Del examen de las sentencias antes citadas, se puede inferir que el
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva corresponde a un concepto
complejo que comprende otros derechos, principios y valores también
consagrados constitucionalmente, que tienen un valor autónomo, pero que
en su conjunto establecen garantías sustanciales y procesales para los
destinatarios de la administración de justicia, los cuales se pueden
sintetizar así:
1.6.1 El derecho a promover la actividad jurisdiccional. En virtud de
este derecho, denominado también derecho pro actione, se reconoce la
facultad a todas las personas para acudir ante los operadores o
administradores de justicia a reclamar la defensa de sus intereses
particulares, de grupo o de la colectividad.
Como se ha visto el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, no puede
limitarse al concepto de acceso a la administración de justicia, pues, éste
corresponde cronológicamente a la primera manifestación de la tutela
judicial. Se traduce en la posibilidad para todas las personas de promover
ante los jueces una actuación judicial o de intervenir en ella, en igualdad
de condiciones.
En atención a este concepto, no es permitido a los jueces restringir
arbitrariamente el ejercicio de las acciones consagradas para acudir ante
los estrados judiciales en procura de defensa del orden jurídico, de
intereses particulares, de grupo o colectivos, por lo cual éstos al calificar
las demandas deben propender por la primacía del derecho sustancial
sobre las formas procesales, a fin de darle sentido favorable a la petición,
lo cual no significa que por ello se puedan desconocer los requisitos
mínimos que deben contener las demandas de acuerdo al estatuto
procesal que corresponda, de lo que se trata es de no crear formalismos
excesivos para promover las acciones.
Este reconocimiento constitucional se atribuye a todas las personas en
identidad de condiciones, en reconocimiento del principio de igualdad
procesal, que impone no sólo la misma posibilidad para acudir ante los
jueces sino también a recibir igual trato.
Al respecto, la Corte
52
Constitucional, en la Sentencia T-1222 de 2004, expuso:
“Uno de los principios rectores del acceso a la administración de
justicia es la igualdad, entendida no sólo como la misma
52
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1222/04. 6 de diciembre de 2004. Magistrado
Ponente Alfredo Beltrán Sierra. Expediente T-952070
51
oportunidad que tienen los individuos de acceder a los estrados
judiciales, sino también, el idéntico tratamiento que tienen derecho
a recibir las personas por parte de los jueces y tribunales ante
situaciones similares. Siendo ello así, el principio de igualdad se
viola cuando se da un trato desigual a quienes se hallan en la
misma situación, sin que para ello medie una justificación objetiva
y razonable.”
Se reitera que este aspecto de la tutela jurisdiccional efectiva, el de acceso
a la administración de justicia, no sólo comporta la posibilidad de acudir
ante los jueces en defensa de intereses particulares o colectivos, sino que
comprende un concepto más amplio ligado al debido proceso que obliga a
los operadores de justicia a brindar a las partes un trato igual, el examen
ponderado de los hechos y argumentos pero, en especial, de las pruebas
en que éstos se fundan, en procura de la verdad. En este sentido la Corte
Constitucional en la sentencia inmediatamente antes reseñada, expuso:
“Los fines del Estado de asegurar a sus integrantes una
convivencia pacífica, el trabajo, la justicia, la igualdad, se logran en
gran medida garantizando real y efectivamente el acceso a la
administración de justicia, entendido este derecho no sólo como la
posibilidad de poner en funcionamiento el aparato judicial mediante
el ejercicio del ius postulandi, sino que ello implica la garantía de la
igualdad procesal de las partes, la resolución de las peticiones y el
examen razonado de los argumentos expuestos por quienes
intervienen en el litigio, el análisis objetivo de las pruebas que
obren en el proceso, bien sean las allegadas por las partes, ya las
que el juez o magistrado en ejercicio de sus facultades legales
decrete por considerarlas útiles para la verificación de los hechos
que se controvierten, en aras de garantizar el interés público del
proceso, así como la búsqueda de la verdad real, de suerte que
pueda proclamarse la vigencia y realización de los derechos
vulnerados.
En la Sentencia T-597 de 1992, la Corte Constitucional advierte que al
momento de resolver sobre la admisión de una demanda los jueces deben
optar por satisfacer las necesidades del derecho material, por encima de
las formas procesales:
“(…) en desarrollo del principio constitucional del artículo 228 que
ordena la prevalencia del derecho sustancial, en un auto admisorio
de una demanda esta Corporación reconoció que la proposición
normativa demandada era incompleta desde el punto de vista
52
formal, pero que no obstante era posible integrar la referida
proposición (…)
Es claro que con tal prevalencia el Constituyente ha querido dar
testimonio de su voluntad en el sentido de que, por encima de
ritualidades procesales, -que al fin de cuentas no son más que
meros instrumentos al servicio de la realización plena del derecho,
nunca el derecho mismo- el Juez del Estado Social de Derecho debe
optar necesariamente por satisfacer las exigencias concretas de la
justicia material. Lo cual no significa, como pudiera pensarse desdeño infundado por los procedimientos jurídicos- sino, por el
contrario, lucha incesante desde el universo concreto del caso
cotidiano para que en él la convivencia social se asiente y consolide
en fallos justos que eviten que la justicia perezca estrangulada por
los lazos de las ritualidades.” 53
La Corte considera, además, que “las formalidades son un medio de
concreción del derecho sustancial y no un fin en sí mismo”,54 razón por la
cual el administrador de justicia al momento de calificar la demanda
deberá otorgarle primacía al derecho sustancial sobre las exigencias de
mera forma. Con tal criterio la Corte reiteró que:
“(…) en la admisión de una demanda de inconstitucionalidad, así
como en su examen, se debe aplicar el principio de la prevalencia
del derecho sustancial sobre el formal. Por consiguiente, cuando la
ausencia de ciertas formalidades dentro del escrito presentado por
el ciudadano no desvirtúe la esencia de la acción de
inconstitucionalidad ni evite que la Corte determine con precisión la
pretensión del demandante, no hay ninguna razón para no admitir
la demanda.”
Sobre el contenido de este derecho, que encuentra correspondencia en el
derecho español, los tratadistas Gerardo Ruiz-Rico y María José Carazo55,
explican:
“El Tribunal constitucional se ha encargado de reconocer su
facultad de apreciación tanto sobre la legitimidad de normas
53
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-597/92. 9 de diciembre de 1992. Magistrado
Ponente Ciro Angarita Barón. Expediente T-4737.
54
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-084/95. 1º de marzo de 1995. Magistrado Ponente
Alejandro Martínez Caballero. Demandas No. D-648 y D-650 (acumuladas)
55
RUIZ-RICO RUIZ, Gerardo y CARAZO LIÉBANA, María José. El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva.
Análisis jurisprudencial. Tiranto Lo Blanch. Valencia, 2013. p. 40-41
53
procesales que pueden impedir ese acceso a la jurisdicción, como
igualmente sobre la interpretación que los órganos judiciales hacen
de éstas, para evitar que se produzcan restricciones o
conculcaciones de ese derecho como una lectura demasiado
rigorista o formalista de aquellas.”
Como desarrollo de esta facultad, enseguida se cita la Sentencia STC
251/2007, donde se expone:
“El primer contenido, en un orden lógico y cronológico, del derecho a
obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales que
reconoce el artículo 24.1 de la Constitución Española, es el acceso a
la jurisdicción, que se concreta en el derecho a ser parte en un
proceso para promover la actividad jurisdiccional que desemboque
en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas (…).”
Tal derecho, continua diciendo la citada sentencia, “puede verse
conculcado por aquellas normas que impongan condiciones impeditivas u
obstaculizadoras del acceso a la jurisdicción”, así como “por aquellas
interpretaciones de las normas que son manifiestamente erróneas,
irrazonables” o basadas en criterios desproporcionados.
1.6.2 El derecho a que existan mecanismos judiciales para la efectiva
resolución de los conflictos. La consagración constitucional y legal de
derechos individuales, de grupo o colectivos, impone la necesidad de que el
ordenamiento jurídico provea a las personas de recursos o vías específicas
idóneas para que puedan solicitar ante los jueces su reconocimiento o
protección; de lo contrario, tales derechos y libertades podrían quedar en
un plano eminentemente ideal o teórico.
En Sentencia C-1195 de 200156 la Corte Constitucional precisa que
resultan baladíes todas las garantías procesales y sustanciales
consagradas legalmente si no se garantiza el acceso a ellas a través de
recursos efectivos, y al efecto señala:
“El derecho a acceder a la justicia también guarda estrecha
relación con el derecho al recurso judicial efectivo como garantía
necesaria para asegurar la efectividad de los derechos, como
quiera que “no es posible el cumplimiento de las garantías
sustanciales y de las formas procesales establecidas por el
Legislador sin que se garantice adecuadamente dicho acceso.
56
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1195-01. 15 de noviembre de 2001. Magistrados
Ponentes Manuel José Cepeda Espinosa y Marco Gerardo Monroy Cabra. Expediente D-3519
54
(…)
El derecho a acceder a la justicia no cumple su finalidad con la sola
consagración formal de recursos y procedimientos, sino que
requiere que éstos resulten realmente idóneos y eficaces. Así lo ha
sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al
afirmar que:
“(...) la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a
los derechos reconocidos por la Convención constituye una
transgresión de la misma por el Estado Parte en el cual semejante
situación tenga lugar. En ese sentido debe subrayarse que, para
que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la
Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que
se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha
incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo
necesario para remediarla”. (Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (Arts.
27.2, 25 y 8, Convención Americana sobre Derechos Humanos),
Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, Serie A No.
9, párr. 24.)
En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Interamericana
de Derechos Humanos al interpretar el artículo 25.1 de la
Convención Americana de Derechos Civiles y Políticos para definir
cuándo no existe recurso judicial efectivo:
“... no pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las
condiciones generales del país o incluso por las circunstancias
particulares de un caso dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir,
por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la
práctica, porque el Poder Judicial carezca de la independencia
necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los medios
para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situación que
configure un cuadro de denegación de justicia, como sucede cuando
se incurre en retardo injustificado en la decisión; o, por cualquier
causa, no se permita al presunto lesionado el acceso al recurso
judicial” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Garantías
judiciales en estados de emergencia (Arts. 27.2, 25 y 8 Convención
Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-9/87
del 6 de octubre de 1987, Serie A No. 9, párr. 24).”
Más adelante en la misma sentencia se explica:
55
“Para la Corte resulta claro que la justicia estatal formal no siempre
es efectiva, en especial cuando no se han previsto recursos
judiciales idóneos y suficientes que faciliten la solución pacífica de
los conflictos, o cuando la complejidad de los procedimientos o de
las condiciones de tiempo, modo y lugar exigidas por el legislador
restringen la capacidad de alcanzar el goce efectivo de los derechos
cuya protección se busca al acudir a las instancias judiciales.”
Ha de entenderse, entonces, que además de garantizarse constitucional y
legalmente el acceso a la justicia, deben existir herramientas procesales
específicas, suficientes e idóneas para el ejercicio de tal derecho, las cuales
corresponde fijar al Legislador. Sobre el alcance de este derecho, en la
Sentencia T-240 de 2002 se expuso:
“El ejercicio del derecho de acceso a la administración de justicia
implica la capacidad y oportunidad para pedir a los órganos
jurisdiccionales la aplicación de normas jurídicas a casos concretos,
ya sea con el propósito de obtener a favor una sentencia
declarativa, o también, con el fin de alcanzar una decisión que
contribuya inmediatamente a la materialización de un derecho o
interés legítimo ya reconocidos judicial o administrativamente. Por
ello mismo, siendo este derecho autónomo y predicable de todos los
habitantes del país, su configuración práctica ocurre al tenor del
derecho material pretendido, en el entendido de que la apertura a
la administración de justicia entraña siempre la oportunidad de
ventilar en estrados judiciales la contienda que le interesa resolver
a las partes, o los pedimentos formulados por los interesados
dentro de los procesos de jurisdicción voluntaria o mixta.”57
Según lo expuesto, se vulneraría el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva cuando no se cuente con vía procesal adecuada y suficiente para
reclamar un derecho, cuando no existan recursos para controvertir
decisiones judiciales o cuando se excluya arbitrariamente la posibilidad de
elevar determinadas reclamaciones.
Comentando este derecho, los autores Ruiz-Rico y Carazo, exponen:
“Mientras que el acceso a la jurisdicción es un derecho que deriva
directamente de la Constitución, el derecho a los recursos, sin dejar
de tener un fundamento constitucional, su específica articulación
57
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-240 de 5 de abril de 2002. Magistrado Ponente Dr.
Jaime Araújo Rentería. Expediente T-516494
56
procesal depende de lo establecido en las correspondientes leyes
rituarias.”
Al efecto citan, entre otras, la Sentencia STC 185/1987, de donde se
extrae:
“Es, así, el derecho a la tutela judicial un derecho prestacional de
configuración legal, cuyo ejercicio y prestación están supeditados a
la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en
cada caso, haya establecido el legislador, que no puede, sin
embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarios o caprichosos que
impidan
la
tutela
judicial
efectiva
garantizada
58
constitucionalmente.”
Así mismo, se cita la Sentencia STC 37/1995 que señala:
“(…) este Tribunal ha distinguido entre el derecho de acceso a la
justicia dirigido a obtener una primera respuesta judicial, que nace
directamente de la Constitución y en el que actúa con toda su
intensidad el principio “pro actione”, y el derecho de acceso a los
recursos contra las resoluciones judiciales, que está supeditado a lo
que se establezca en las leyes procesales, correspondiendo al
ámbito de libertad del legislador el establecimiento y regulación de
los recursos procedentes en cada caso.”
1.6.3 El derecho a que los procesos judiciales culminen con una
sentencia.
Un tercer aspecto de la tutela jurisdiccional efectiva lo
constituye el derecho a que una vez se acuda al operador de justicia éste
debe emitir siempre una decisión de fondo para resolver la controversia,
providencia que debe estar ajustada a derecho y fundada en los hechos
que efectivamente hayan sido probados dentro del respectivo trámite
procesal.
Se tiene entonces que no sólo el derecho pro actione es de la esencia del
derecho de acceso a la justicia sino que lo es también el deber de los
jueces de poner fin a las controversias puestas en su conocimiento
mediante sentencias oportunas y fundadas en la normatividad aplicable.
En este sentido, la Corte Constitucional en Sentencia C-544 de 1993
señaló:
“El derecho al acceso a la justicia implica para el interesado, no
sólo la posibilidad de poner en movimiento la actividad
58
Ruíz-Rico y Carazo. Op. cit., p. 42
57
jurisdiccional mediante los actos de postulación previstos en las
normas procesales, sino a que la actuación judicial se adelante
conforme a las reglas del debido proceso, una de las cuales
consiste en que el mismo se tramite "sin dilaciones injustificadas",
esto es, con observancia estricta de los términos procesales, y a
que se produzca una sentencia de mérito o de fondo, conforme al
principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el derecho
procesal”.59
No cabe duda de que el derecho de acceso a la administración de justicia
está ligado con el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29
de la Constitución Nacional, que conjugados otorgan la facultad a las
personas de promover el movimiento del aparato judicial, para que con
observancia de los valores jurídicos que la Constitución y la ley protegen,
puedan obtener la defensa de sus intereses o los de la colectividad. En tal
sentido la Corte expuso:
“El acceso a la administración de justicia no es un derecho apenas
formal que se satisfaga mediante la iniciación del proceso sino que
su contenido es sustancial, es decir, implica que la persona obtenga
a lo largo de la actuación y hasta la culminación de la misma, la
posibilidad real de ser escuchada, evaluados sus argumentos y
alegatos y tramitadas, de acuerdo con la ley, sus peticiones, de
manera que las resoluciones judiciales sean reflejo y realización de
los valores jurídicos fundamentales. En tal sentido, el acceso a la
administración de justicia es inescindible del debido proceso y
únicamente dentro de él se realiza con certeza.”60
Según lo expuesto y atendida la necesidad de que los procesos judiciales
culminen con una decisión de fondo, se puede afirmar que son contrarias
a derecho las sentencias obtenidas con violación del debido proceso, que
carezcan de motivación y obedezcan al capricho o conveniencia del
operador de justicia. En este orden de ideas se podría decir también que
los llamados fallos inhibitorios61 pueden considerarse como una
59
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-544/93. 25 de noviembre de 1993. Magistrado
Ponente Antonio Barrera Carbonell. Expediente D-284
60
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-173/93. 4 de mayo de 1993.
José Gregorio Hernández Galindo. Expediente T-8332
Magistrado Ponente
“Decisiones judiciales inhibitorias son aquellas que, por diversas causas, ponen fin a una etapa procesal sin
decidir de fondo el asunto que se le plantea al juez, es decir, sin adoptar resolución de mérito; por tanto, el
problema que ha sido llevado a la justicia queda sin resolver, lo que implica que puede presentarse
nuevamente ante la jurisdicción del Estado para su solución, salvo eventos especiales de caducidad o
prescripción, que en principio no se presentan en la acción de inconstitucionalidad.” (Colombia. Corte
Constitucional. Sentencia C-258 del 11 de marzo de 2008. Expediente D-6888).
61
58
denegación de justicia, pues no responden al anhelo de una decisión
definitiva sobre una controversia determinada dado que no resuelven la
litis. En tal sentido la Corte Constitucional en Sentencia C-666 de 1996
señaló que las decisiones inhibitorias tienen un carácter excepcional y
constituyen “la “antítesis” del acceso a la administración de justicia y el
debido proceso”, y preciso además que:
“El derecho constitucional fundamental al debido proceso se funda,
entre otros aspectos, en la garantía de que, sometido un asunto al
examen de los jueces, se obtendrá una definición acerca de él, de
donde se desprende que normalmente la sentencia tiene que
plasmar la sustancia de la resolución judicial. Hacerla aparente o
formal implica, por tanto, la innegable violación de aquél, ya que
deja al interesado a la expectativa, contrariando la razón misma
del proceso.” 62
Según esta sentencia, la principal obligación de los jueces es resolver de
fondo las cuestiones que se someten a su conocimiento, a efectos de
atender el principio de acceso a la justicia, no hacerlo constituye una falta
a sus deberes constitucionales y legales:
“En efecto, al consagrar el acceso a la administración de justicia
como derecho fundamental en cabeza de toda persona, y al
establecer, como uno de los postulados que orientan la actividad
judicial, la prevalencia del derecho sustancial (C.P., arts. 228 y
229), la Constitución Política impuso a los jueces la obligación
primordial de adoptar, en principio, decisiones de fondo en los
asuntos materia de proceso”.
Considera la Corte que los fallos inhibitorios constituyen una forma de
negación de la justicia, que tales decisiones deben ser excepcionales y
presentarse cuando el juez no tenga otra opción pues, de lo contrario, esa
decisión podría constituir una vía de hecho:
“En otros términos, la inhibición, aunque es posible en casos
extremos, en los cuales se establezca con seguridad que el juez no
tiene otra alternativa, no debe ser la forma corriente de culminar los
procesos judiciales. Ha de corresponder a una excepción fundada
en motivos ciertos que puedan ser corroborados en los que se funde
objetiva y plenamente la negativa de resolución sustancial. De lo
contrario, es decir, mientras no obedezca a una razón jurídica
62
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-666/1996. 28 de noviembre de 1996. Magistrado
Ponente José Gregorio Hernández Galindo. Expediente D-1357.
59
valedera, constituye una forma de obstruir, por la voluntad del
administrador de justicia, el acceso de las personas a ella.”
En la Sentencia T-1017 de 1999, la Corte Constitucional reiteró los
planteamientos expuestos en la Sentencia C-666 de 1996 citada
anteriormente, y precisó que las decisiones inhibitorias constituyen una
vía de ello, por lo cual contra ellas procede el amparo constitucional:
“En consecuencia, para que resulte improcedente la tutela de los
derechos al debido proceso y, especialmente, de acceso a la
administración de justicia, es necesario comprobar que la decisión
inhibitoria era verdaderamente necesaria. En otras palabras, es
forzoso demostrar que el juez, habiendo agotado la totalidad de las
posibilidades que el ordenamiento jurídico le ofrece para resolver y
adoptadas por él la totalidad de las medidas conducentes a la
misma finalidad se encontraba en una situación en la cual le
resultaba absolutamente imposible proferir una decisión de fondo.
De no quedar demostrada la circunstancia anterior, el juez se
estaría apartando por completo del derecho vigente, pues se
distanciaría, nada menos, que de la obligación que le incumbe de
administrar justicia (C.P. arts. 116, 228, 229)
La tesis que se sostiene surge directamente de la Constitución (C.P.
arts. 116, 228, 229) y ha sido recogida por el legislador en los
distintos ordenamientos procesales. (…).”63
Así mismo, en la Sentencia T-134 de 1994, la Corte Constitucional
considera que no obstante que las decisiones inhibitorias constituyen una
denegación de justicia, éstas se justifican de forma excepcional cuando el
juez carezca de otra alternativa para resolver el asunto:
“(…) las providencias judiciales de carácter inhibitorio, que dejan en
suspenso la resolución del asunto correspondiente, prima facie
atentan contra el derecho al acceso a la administración de justicia
y, por ende, son solamente admisibles cuando el juez carece de
alguna otra alternativa a la luz del ordenamiento jurídico aplicable,
situaciones que, por supuesto, deben ser extraordinarias.”64
63
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1017/99. 13 de diciembre de 1999. Magistrado
Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. Expedientes acumulados T-229134 y T- 261098
64
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-134/04. 18 de febrero de 2004. Magistrado
Ponente Jaime Córdoba Triviño. Expediente T-788807.
60
En similares términos el Consejo de Estado en Sentencia del año 2000
consideró que aunque el fallo inhibitorio es posible, no debe ser la forma
común de terminar los procesos, y sólo se justifica cuando el operador de
justicia ha agotado los medios a su alcance para resolver la contienda y no
encuentra solución distinta, de lo contrario incurriría en una vía de hecho:
“En estas circunstancias, se configura una vulneración del derecho
al debido proceso de las partes que han sometido su disputa a la
decisión judicial. Para que resulte improcedente la tutela de los
derechos al debido proceso y, especialmente, de acceso a la
administración de justicia, es necesario comprobar que la decisión
inhibitoria era verdaderamente necesaria. En otras palabras, es
forzoso demostrar que el juez, habiendo agotado la totalidad de las
posibilidades que el ordenamiento jurídico le ofrece para resolver y
adoptadas por él la totalidad de las medidas conducentes a la
misma finalidad se encontraba en una situación en la cual le
resultaba absolutamente imposible proferir una decisión de fondo.
De no quedar demostrada la circunstancia anterior, el juez se
estaría apartando por completo del derecho vigente, pues se
distanciaría, nada menos, que de la obligación que le incumbe de
administrar justicia.”65
Resulta pertinente citar de nuevo a los tratadistas Ruíz-Rico y Carazo,
quienes respecto de este derecho y su equivalente en el derecho español,
precisan que las decisiones judiciales deben ser congruentes,
jurídicamente fundadas y motivadas, al decir que “La decisión judicial ha
de ser razonable, concepto éste que para el Tribunal Constitucional es
sinónimo de argumentación lógica y coherente”, y al efecto citan, entre
otras, la Sentencia STC 132/2007 de donde se extrae:
“(…), el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface, en esencia,
con una respuesta jurídicamente fundada de los órganos
jurisdiccionales a las pretensiones de quien acude ante ellos, ya
sea favorable o adversa a sus intereses. Ello implica, en primer
lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los
elementos o razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido
los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o,
lo que es lo mismo, su ratio decidendi” (…) En segundo lugar que la
motivación debe contener una fundamentación en derecho, deber
que no queda cumplido con la mera emisión de una declaración de
voluntad en un sentido u otro, sino que deber ser consecuencia de
65
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda.
Subsección ‘B’. 28 de febrero de 2013. Radicación 54001-23-31-000-2000-01331-01(1216-09)
61
una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la
arbitrariedad (…).”66
1.6.4 El derecho a que los procesos se desarrollen en un término
razonable, sin dilaciones injustificadas y con observancia de las
garantías propias del debido proceso. Se mencionó antes que el artículo
228 de la Constitución Nacional además de consagrar que la
administración de justicia es una función pública, estableció que “Los
términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será
sancionado”. Adviértase entonces que el propio Constituyente quiso fijar
una impronta de celeridad en el adelantamiento de los procesos judiciales,
que puede ser reclamada de los operadores de justicia. Si bien las leyes
procesales establecen plazos o tiempos para que las partes realicen
determinadas actuaciones procesales, como la presentación misma de la
demanda o la interposición de los recursos contra las decisiones judiciales,
que podría acarrearles sanciones por su extemporaneidad, éstas son
procesales, mientras que las contempladas en la norma constitucional
citada son de carácter disciplinario, pues revisada su estructura se deduce
que los destinatarios de la misma son los operadores de justicia.
Para corroborar la anterior afirmación basta con examinar la Ley 1285 de
2009, por la cual se modificaron algunos disposiciones de la Ley 270 de
1996, que en su artículo 1º, que modificó el artículo 4º de aquella, al
hablar del principio de celeridad que debe observarse en todas las
actuaciones judiciales, estableció:
“La administración de justicia debe ser pronta, cumplida y
eficaz en la solución de fondo de los asuntos que se sometan a su
conocimiento. Los términos procesales serán perentorios y de
estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su
violación injustificada constituye causal de mala conducta, sin
perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. Lo mismo se
aplicará respecto de los titulares de la función disciplinaria.
(…).” (Se resalta).
En la Sentencia C-713 de 2008 que revisó la constitucionalidad del
artículo 1º, la Corte Constitucional reiteró:
“En la sentencia C-037 de 1996, al pronunciarse acerca de la
constitucionalidad de la disposición contenida en el artículo 4 de la
Ley 270 de 1996, esta Corporación calificó como parte integrante
del derecho al debido proceso y de acceder a la administración de
66
Ruíz-Rico y Carazo. Op. cit. p. 50 y 51
62
justicia, el "derecho fundamental de las personas a tener un
proceso ágil y sin retrasos indebidos". Sin embargo, aclaró que la
labor del juez no puede circunscribirse únicamente a la observancia
de los términos procesales, dejando de lado el deber esencial de
administrar justicia en forma independiente, autónoma e imparcial.
Es, pues, en el fallo en el que se plasma en toda su intensidad la
pronta y cumplida justicia, como conclusión de todo un proceso,
donde el acatamiento de las formas y los términos, así como la
celeridad en el desarrollo del litigio, permitirán a las partes
involucradas, a la sociedad y al Estado tener la certeza de que la
justicia se ha administrado debidamente como fundamento real del
Estado social de derecho.”67
En cuanto a la observancia de los términos procesales para impedir la
mora judicial, la jurisprudencia constitucional señala que para efectos de
dar agilidad a la actividad jurisdiccional y garantizar el debido proceso y el
acceso a la justicia es necesario que tanto las partes como los jueces
acaten los términos procesales, so pena de generar caos en la justicia, tal y
como se expuso en la Sentencia T-502 de 1997, donde además se indicó
que “La mora judicial conlleva una violación clara y ostensible del derecho
fundamental al debido proceso.”68
Según la jurisprudencia, la Constitución del 91 se edificó en torno a una
serie de postulados que buscan la satisfacción oportuna del valor de la
justicia, para lo cual se han establecido unas herramientas
constitucionales que chocan con la mora judicial provocada por el
desconocimiento tanto de las partes como por el juez de los plazos
previstos por el Legislador para el cumplimiento de todas las actuaciones
procesales, en ese sentido en la Sentencia C-416 de 1994 se precisó:
“La justicia que se demanda a la autoridad judicial a través del
derecho público abstracto de la acción, o de la intervención oficiosa
de aquélla, se haya rodeada de una serie de garantías
constitucionales, y obedece a una sistemática que se deduce de las
siguientes
instituciones,
ordenamientos
y
principios
constitucionales:
a. De los mecanismos de protección de los derechos que la
Constitución establece, a saber: Habeas Corpus, (art. 34), Acción de
67
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-713/08. 15 de julio de 2008. Magistrado Ponente
Clara Inés Vargas Hernández. Expediente P.E. 030
68
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T- 502/97. 8 de octubre de 1997. Magistrado Ponente
Hernando Herrera Vergara. Expediente T-135072.
63
Tutela (art. 86). Acción de Cumplimiento (art. 87), Acciones
Populares (art. 88), Acciones de Inconstitucionalidad y Nulidad
(arts. 40, 237-2, 241).
b. Del establecimiento de las distintas jurisdicciones, como se
deduce de los artículos 116 y 228 de la Carta Política.
c. De la consagración del principio del debido proceso que se
desenvuelve en el otorgamiento de una diversidad de garantías
procesales y sustanciales.
d. Del establecimiento de la administración de justicia como una
función estatal, organizada en forma independiente y autónoma, en
la cual se da prevalencia al derecho sustancial sobre el objetivo o
procesal, y de la garantía de la celeridad en los procesos judiciales,
al determinarse que "los términos procesales se observarán con
diligencia y su incumplimiento será sancionado" (art. 228 C.P.).
f. De la garantía de acceso a la administración de justicia, que no
sólo implica la ejecución de los actos de postulación propios para
poner en movimiento el aparato jurisdiccional, sino igualmente la
seguridad del adelantamiento del proceso, con la mayor economía
de tiempo y sin dilaciones injustificadas, y la oportunidad de una
decisión final que resuelva de mérito o de fondo la situación
controvertida (art. 229 C.P.).
g. Del sometimiento de los jueces al imperio de la ley y la aplicación
de ésta con observancia del principio de igualdad (arts. 13 y 230
C.P.), sin perjuicio de la utilización de criterios auxiliares en el
desarrollo de la actividad judicial.
La consagración de los términos judiciales por el legislador y la
perentoria exigencia de su cumplimiento, tienen íntima relación con
el núcleo esencial del derecho al acceso a la justicia y al debido
proceso, pues la indeterminación de los términos para adelantar las
actuaciones procesales o el incumplimiento de éstos por las
autoridades judiciales, puede configurar una denegación de justicia
o una dilación indebida e injustificada del proceso, ambas
proscritas por el Constituyente.”69
69
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. C-416/94. 22 de septiembre de 1994. Magistrado
Ponente Antonio Barrera Carbonell. Expediente D-527.
64
En similar sentido la Corte Constitucional, en la Sentencia T-348 de 1993,
dijo:
“El incumplimiento y la inejecución sin justa causa o razón cierta de
una actuación que por sus características corresponde adelantarla
de oficio al juez, desconocen y vulneran los presupuestos
esenciales del principio y derecho fundamental al debido proceso.
Dentro de este contexto, los derechos a que se resuelvan los
recursos interpuestos, a que lo que se decida en una providencia se
haga conforme a las normas procesales, y a que no se incurra en
omisiones o dilaciones injustificadas en las actuaciones que
corresponden al juez como autoridad pública, hacen parte integral y
fundamental del derecho al debido proceso, y al acceso efectivo a la
administración de justicia.”70
Así mismo, en la Sentencia T-347 de 1995, la Corte Constitucional recordó
que los términos procesales no son una concesión que se le otorga a las
partes, sino una obligación que deben garantizar las autoridades
administrativas y judiciales:
“El cumplimiento de los términos judiciales no es una dádiva en favor
de las partes que comparecen ante las autoridades judiciales y
administrativas, sino una obligación en cabeza de los servidores
públicos y una garantía para los ciudadanos que en ejercicio del
derecho fundamental a acceder a la administración de justicia
acuden ante el Estado. La garantía del debido proceso implica el
cumplimiento de los términos judiciales; es así como el derecho al
debido proceso puede resultar vulnerado cuando los servidores
públicos encargados de la función jurisdiccional, desconocen los
plazos dentro de los cuales deben adelantar determinados actos.” 71
Los jueces en acatamiento del derecho de acceso a la tutela jurisdiccional
efectiva, no sólo tienen la obligación de resolver sobre la admisión de las
acciones dando prelación al derecho sustancial y resolver de fondo los
asuntos sometidos a su conocimiento, sino que además deben hacerlo
dentro de los precisos plazos fijados por el Legislador, pero sin que tal
sometimiento implique que por acatar los plazos se desconozca la
obligación principalísima de resolver de fondo las controversias; así lo
señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-037 de 1996:
70
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-348/93. 27 de agosto de 1993. Magistrado Ponente
Hernando Herrera Vergara. Expediente T-11.445.
71
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-347 del 2 de agosto de 1995. Magistrado Ponente
Vladimiro Naranjo Mesa. Expediente T-66013
65
“(…), el derecho fundamental de acceder a la administración de
justicia implica necesariamente que el juez resuelva en forma
imparcial, efectiva y prudente las diversas situaciones que las
personas someten a su conocimiento. Para lograr lo anterior, es
requisito indispensable que el juez propugne la vigencia del
principio de la seguridad jurídica, es decir, que asuma el
compromiso de resolver en forma diligente y oportuna los conflictos
a él sometidos dentro de los plazos que define el legislador. Por ello,
esta Corporación ha calificado, como parte integrante del derecho al
debido proceso y de acceder a la administración de justicia, el
“derecho fundamental de las personas a tener un proceso ágil y sin
retrasos indebidos” (…)
“A lo anterior, cabe agregar que la labor del juez no puede jamás
circunscribirse únicamente a la sola observancia de los términos
procesales, dejando de lado el deber esencial de administrar
justicia en forma independiente, autónoma e imparcial. Es, pues, en
el fallo en el que se plasma en toda su intensidad la pronta y
cumplida justicia, como conclusión de todo un proceso, donde el
acatamiento de las formas y los términos, así como la celeridad en
el desarrollo del litigio judicial permitirán a las partes involucradas,
a la sociedad y al Estado tener la certeza de que la justicia se ha
administrado debidamente y es fundamento real del Estado social
de derecho.” 72
La Corte Constitucional califica de injusticia el hecho de que se profieran
sentencias tardías, pues se atenta contra el principio de seguridad y se
reduce el concepto de acceso a la justica a un plano netamente formal; así
por ejemplo, en la Sentencia T-577 de 1998, dijo:
“(…) la jurisdicción no cumple con la tarea que le es propia, si los
procesos se extienden indefinidamente, prolongando de esta
manera, la falta de decisión sobre las situaciones que generan el
litigio, atentando así, gravemente contra la seguridad jurídica que
tienen los ciudadanos. La administración de justicia, no debe
entenderse en un sentido netamente formal, sino que radica en la
posibilidad real y verdadera, garantizada por el Estado, de que
quien espera la resolución de un proceso, la obtenga
oportunamente. (…) Así las cosas, vale decir, que una decisión
72
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996. Magistrado Ponente
Vladimiro Naranjo Mesa P.E.-008 Revisión constitucional del proyecto de ley número 58/94 Senado y 264/95
Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia”.
66
judicial tardía, constituye en sí misma una injusticia, como quiera
que los conflictos que se plantean quedan cubiertos por la
incertidumbre, con la natural tendencia a agravarse.”73
Existe, dice la Corte, una relación estrecha entre el derecho fundamental
de acceso a la justicia y el principio constitucional de celeridad “con base
en el concepto material -no formal- de acceso a la justicia que implantó la
Constitución de 1991” 74, y explica la Corte:
“Estos calificativos han sido usados para señalar que un acceso a
la justicia formal consistiría, simplemente, en “la facultad del
particular de acudir físicamente ante la Rama Judicial -de modo
que se le reciban sus demandas, escritos y alegatos y se les dé
trámite-”, mientras que en un sentido material el acceso a la justicia
significa, entre otras cosas, el derecho a que el conflicto planteado a
la administración de justicia sea resuelto de manera pronta.”
A efectos de calificar si la demora en la producción de una decisión judicial
es atribuible a los jueces y, por ende, tal conducta pueda llegar a ser
materia de sanción, han de tenerse en cuenta, en cada caso,
circunstancias como la complejidad de la causa sometida a conocimiento,
el comportamiento procesal de las partes, la carga laboral de los
despachos judiciales y la diligencia mostrada por el juez.
Con similar contenido al artículo 228 de la Constitución colombiana, en la
Constitución española igualmente se incorporó en el artículo 24 el derecho
al trámite de los procesos sin dilaciones. Sobre este aspecto Ruíz-Rico y
Carazo citan entre otros la Sentencia STC 324/94, donde se indica:
“El derecho citado hace referencia, como la propia expresión
sugiere, a la necesaria existencia de un equilibrio entre la
realización de toda la actividad indispensable para la
administración de justicia -y para la garantía de los derechos
procesales de las partes- y el tiempo que la misma requiere, que
debe ser el más breve posible. Alude a un proceso que se
desenvuelve en condiciones de normalidad dentro del tiempo
requerido y en el que los intereses litigiosos pueden recibir pronta
satisfacción (…)”
73
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-577 del 15 de octubre de 1998. Magistrado Ponente
Alfredo Beltrán Sierra. Expediente T-178039.
74
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-543 del 6 de julio de 2011. Magistrado Ponente
Humberto Antonio Sierra Porto. Expediente D-8368.
67
Entre muchos otros pronunciamientos del Tribunal Constitucional
Español, también se cita la Sentencia STC 58/1999, donde se precisan las
circunstancias que deben tenerse en cuenta para determinar si por causa
de morosidad excesiva se afrenta contra el acceso a la administración de
justicia en un caso determinado:
“(…) una vez más debe recordarse que el juicio sobre el contenido
concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, debe ser
el resultado concreto de la aplicación a las circunstancias
específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de
nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la
complejidad del litigio, el interés que en aquél arriesga el
demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las
autoridades (…).”
Resulta pertinente y bastante ilustrativo hacer referencia a la exposición
de motivos del Proyecto de Ley 196 de 2011, que se presentó a la Comisión
Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes, y
que finalmente se convirtió en la Ley 1564 de 2012, en la cual se plantea
una dicotomía existente entre los derechos y principios consagrados en la
Constitución Política, que envuelven el derecho de acceso a la tutela
jurisdiccional efectiva, y la compleja situación de la administración de
justicia en Colombia, para lo cual se presentan resultados de un estudio
sobre tiempos de respuesta de los sistemas de justicia, donde el
colombiano recibe pésima calificación. Sobre este aspecto se menciona:
“(…) es preciso reconocer que el sistema judicial colombiano
atraviesa por una situación compleja en tanto los procedimientos
instituidos no lucen idóneos para asegurar que los procesos
judiciales se desarrollen en un término razonable y sin dilaciones
injustificadas. La experiencia revela que la duración de los
procesos en Colombia supera con creces el tiempo que pudiera
considerarse razonable, y los estudios comparativos publicados
señalan al sistema judicial colombiano como uno de los más
demorados de todo el planeta.
El estudio Doing Bussines, con corte al 2010, sobre los tiempos de
respuesta de los sistemas de justicia, ubica a Colombia en el
puesto 152. Los datos arrojados en el 2011 no son más
alentadores, pues el país se ubica en el lugar 150 entre 183 países
analizados, lo que indica que el sistema judicial colombiano es uno
de los 24 peor clasificados según este indicador internacional. El
factor tiempo indica que la controversia contractual tipo que se
evalúa en todos los países tiene una tardanza de 1.346 días en su
68
resolución, lo que equivale a casi el doble del promedio
latinoamericano que es 707 días. Colombia en el indicador general
ocupa el puesto 39 lo que demuestra que la variable justicia
impacta negativamente la posición global de la Nación.
Los esfuerzos del aparato judicial y las medidas adoptadas por el
legislador en aras de mejorar los procedimientos y acondicionarlos
a las exigencias modernas, a pesar de ofrecer algunos resultados
positivos ligeramente perceptibles, se han mostrado insuficientes
para impactar notablemente el agudo problema que se concreta en
la excesiva tardanza de la resolución judicial de los conflictos, que
refleja las deficiencias del sistema de justicia para ofrecer
respuesta oportuna a las demandas de los colombianos (…).”75
En el “Informe de Ponencia para Segundo Debate al Proyecto de Ley No. 196
de 2011 – Cámara” se presentó en similares términos una descripción
sobre la “Situación actual de la Administración de Justicia y la legislación
procesal” pero se amplió el análisis de los resultados del estudio del Banco
Mundial, que se mencionó antes, así:
“(…) resulta preocupante la situación por la que atraviesa la
Administración de Justicia, pues de tiempo atrás presenta graves
problemas relacionados con la celeridad y eficacia en la solución de
controversias, de una parte y, de la otra, por la evidente congestión
que presenta la Rama Judicial.
De acuerdo con el estudio realizado en el marco del proyecto Doing
Business 2011, que provee una medición objetiva de las
regulaciones para hacer negocios y de su aplicación en 183
economías, Colombia arroja resultados preocupantes en materia de
justicia. Así las cosas, mientras en la clasificación general, que
incluye todos los criterios evaluados por el estudio, el país se ubica
en el puesto 39 entre 183 países, la posición de Colombia respecto
del subindicador ‘cumplimiento de contratos’ es la número 150
entre 183 países. Esta situación evidencia un rezago del país en lo
que se refiere a la ‘la facilidad o dificultad para hacer cumplir
contratos comerciales’
Más preocupantes son los resultados en relación con el
subindicador de celeridad, que tiene que ver con el tiempo que se
75
COLOMBIA. CÁMARA DE REPRESENTANTES. Ponencia para primer debate al Proyecto de Ley 196 de
2011
Cámara.
Gaceta
No.
250/11.
(En
línea)
http://servoaspr.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=11&p_numero=196&p_con
sec=28785#_ftnref1 (consultado el 1º de junio de 2014)
69
demora una persona en el país para resolver judicialmente la
disputa tipo o modelo del Doing Business, calculado desde la
presentación de la demanda en el juzgado hasta el momento del
pago efectivo al acreedor. En efecto, según el mismo estudio Doing
Business 2011, Colombia ocupa en el contexto mundial el puesto
178 entre 183 países, siendo entonces la justicia colombiana, la
sexta más lenta del mundo y la tercera más lenta en América y el
Caribe.
Resolver la controversia tipo del Doing Business tarda 1.346 días,
superando tan solo a la India (1.420 días), Bangladesh (1.442
días), Guatemala (1.459 días), Afganistán (1.642 días) y Surinam
(1.715 días).”
A efectos de poder hacer frente a la duración excesiva de los procesos
judiciales, sea esta mora atribuible o no a los operadores de justicia o a la
conducta de las partes, se requiere poder contar con recursos o
mecanismos procesales que permitan contrarrestar los efectos que puede
traer una decisión tardía, y de paso hacer cumplir la tutela jurisdiccional
efectiva, pues de nada sirve que se consagre constitucionalmente el
derecho de acceso a la justicia, que legalmente se establezcan vías
procesales para acudir en juicio y que se profieran decisiones ajustadas a
derecho, cuando el tiempo que demande el cumplimiento de esta tarea sea
tan considerable que puede haber desaparecido el derecho litigioso o
menguado el patrimonio del deudor impidiendo de esa forma que la
sentencia pueda cumplirse.
La tratadista española Carmen Chinchilla Marín, sobre este tema precisa:
“No hace falta ser un especialista en Derecho para saber que la
eficacia de la justicia depende, en gran parte, de la rapidez con que
aquélla se otorgue. Como también es evidente que la realización de
un proceso con todas las garantías debidas requiere tiempo; es,
como se ha dicho, el precio que hay que pagar por la calidad de las
sentencias (P.L. Frier).

Según consulta realizada el 2 de junio de 2014, a la página citada en la exposición de motivos del proyecto
de Ley 196: http://espanol.doingbusiness.org/data/exploreeconomies/colombia#enforcing-contracts, del
análisis actual de 189 economías, Colombia en el año 2013 fue clasificada en el puesto 42, y para el año 2014
bajó al puesto 43. En el subindicador cumplimiento de contratos para el año 2013 nuestra economía se ubicó
en el puesto 157 y en el año 2014 en el puesto 155, superada por la mayoría de los países africanos y
estando por encima sólo de países como Congo, Camboya, Camerún y Angola, y en América sólo está por
encima de Honduras.
70
Si a ello se unen los atascos, cada vez más alarmantes, que
soportan nuestros Tribunales y las dilaciones, a veces
fraudulentas, con las que los abogados saben alargar a
conveniencia los procesos, se llega fácilmente a la conclusión de
que la tutela judicial efectiva, que el artículo 24 CE consagra como
un derecho fundamental, en muchos casos resulta absolutamente
inútil, porque el tiempo transcurrido hasta llegar a obtenerla la ha
privado por completo de eficacia.”76
Es pues este aspecto, el de la morosidad en el adelantamiento de los
procesos el que viene a justificar la práctica de las medidas cautelares, a
fin de garantizar la tutela jurisdiccional efectiva, fundamento básico del
Estado Social de Derecho, tal y como se expondrá en extenso más
adelante.
1.6.5 El derecho a que las sentencias puedan cumplirse. Otro aspecto
de la tutela jurisdiccional efectiva lo representa la garantía que se debe
brindar a los justiciables que la decisión de fondo que se adopte dentro del
proceso judicial pueda llegar a cumplirse, es decir que la sentencia pueda
ejecutarse. Este criterio envuelve un factor temporal que impone a los
jueces tramitar los procesos judiciales con observancia del principio de
celeridad, a fin de que cada una de las actuaciones procesales se cumpla
en el menor tiempo posible, no solo para poder brindar una pronta
justicia, sino también para que el tiempo que requiera la satisfacción de
cada una de las etapas del proceso, desde la presentación de la demanda
hasta la ejecutoria de la sentencia, no se constituya en factor de riesgo
para el propio actor, que al final impida que se cumplan las decisiones que
se adopten en ese proceso.
En ese sentido la Ley 270 de 1996 indica el derrotero de la administración
de justicia en Colombia al señalar que ésta debe ser “pronta, cumplida y
eficaz en la solución de fondo de los asuntos que se sometan a su
conocimiento”77.
76
CHINCHILLA MARÍN, Carmen. La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa. Primera edición.
Madrid. Editorial Civitas S.A. 1991. p. 27
77
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 270 de 1996. Artículo 4º modificado por la Ley 1285 de
2009. “Celeridad y Oralidad. La administración de justicia debe ser pronta, cumplida y eficaz en la solución de
fondo de los asuntos que se sometan a su conocimiento. Los términos procesales serán perentorios y de
estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violación injustificada constituye causal de
mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. Lo mismo se aplicará respecto de los
titulares de la función disciplinaria. // Las actuaciones que se realicen en los procesos judiciales deberán ser
orales con las excepciones que establezca la ley. Esta adoptará nuevos estatutos procesales con diligencias
orales y por audiencias, en procura de la unificación de los procedimientos judiciales, y tendrá en cuenta los
nuevos avances tecnológicos. (…)”
71
En la Sentencia T-543 de 199278 la Corte Constitucional consideró que
“mal se puede asegurar la justicia y garantizar un orden justo si el marco
jurídico que se disponga fundamenta el concepto de justicia sobre la base de
la incertidumbre”, ello para referirse a la inestabilidad que produce
desconocer las decisiones de los jueces y reabrir el debate ante otras
instancias; el derecho de acceso a la justicia requiere además de que los
jueces profieran sentencias para resolver las contiendas, que tales
decisiones alcancen ejecutoria, a fin de poder reclamar el cumplimiento de
las decisiones adoptadas; al respecto expuso la Corte:
“La efectividad de los derechos consagrados en la Constitución
tiene su mejor prenda en la culminación de las controversias sobre
la base de una verdad discernida previa la garantía de los
derechos procesales. Por el contrario, resulta vulnerada cuando
esa verdad, varias veces debatida, no se establece con
certidumbre.
El acceso a la administración de justicia (artículo 229 de la
Constitución) requiere, para que en efecto tenga utilidad, de un
sistema jurídico que contemple un momento procesal definitivo en el
que, con certeza, las resoluciones que se profieran sean aptas para
la concreción de los derechos. Pero, además, implica que los jueces
vayan resolviendo los asuntos puestos a su consideración de tal
modo que, evacuados los que se definen, puedan prestar atención a
nuevos procesos. Los pleitos interminables acaparan y obstruyen
el aparato judicial y por lo tanto impiden a otras personas acceder
a la administración de justicia, causando simultáneamente daño al
interés general.”
En el mismo sentido en la Sentencia T-554 de 199279 la Corte expuso:
“La misión de los jueces de administrar justicia mediante
sentencias con carácter obligatorio exige de los entes ejecutivos una
conducta de estricta diligencia en el cumplimiento de las
mismas, con el fin de mantener vigente el Estado de Derecho,
actuar en concordancia con sus fines esenciales e inculcar en la
población una conciencia institucional de respeto y sujeción al
ordenamiento jurídico. El obligado cumplimiento de lo resuelto por
78
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-543 del 6 de julio de 2011. Magistrado Ponente
Humberto Antonio Sierra Porto. Expediente D-8368.
79
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-554 del 9 de octubre de 1992. Magistrado Ponente
Eduardo Cifuentes Muñoz. Expediente T-3238.
72
los jueces y tribunales es una garantía institucional del Estado de
Derecho y, al mismo tiempo, un derecho fundamental de carácter
subjetivo.
(…)
Los derechos procesales fundamentales no restringen su
efectividad a la existencia de un proceso. Ellos incluyen tanto el
derecho a acceder a la justicia como el derecho a la ejecución de las
sentencias en firme. Lo contrario llevaría a restarle toda fuerza
coercitiva a las normas jurídicas, convirtiendo las decisiones
judiciales y la eficacia de los derechos en ellas reconocidos, en
formas hueras, carentes de contenido.
(…)
La ejecución de las sentencias es una de las más importantes
garantías de la existencia y funcionamiento del Estado social y
democrático de Derecho (CP art. 1) que se traduce en la final
sujeción de los ciudadanos y los poderes públicos a la Constitución.
El incumplimiento de esta garantía por parte de uno de los órganos
del poder público constituye un grave atentado al Estado de
Derecho.
"El sistema jurídico tiene previstos diversos mecanismos (CP arts.
86 a 89) para impedir su autodestrucción. Uno de ellos es el
derecho fundamental al cumplimiento de las sentencias
comprendido en el núcleo esencial del derecho a un debido proceso
público sin dilaciones injustificadas consagrado en el artículo 29 de
la Constitución (CP. Preámbulo, arts. 1, 2, 6, 29 y 86). (Se
subraya).”
El derecho de acceso a la justicia sólo logra materializarse cuando se pone
fin a la controversia sometida al conocimiento de los operadores de justicia
mediante una sentencia o un laudo arbitral que una vez haga tránsito a
cosa juzgada permita su ejecución; tal condición implica que una vez se
han agotado los recursos contra esa decisión final no sea posible reabrir el
debate sobre su contenido, por lo que ante la certidumbre de los derechos
declarados o reconocidos no queda otra opción más que proceder a su
cumplimiento. Sobre este contenido ha dicho la jurisprudencia:
“La administración de justicia como función pública, tiene la
finalidad de contribuir a la resolución de los conflictos que puedan
suscitarse entre los particulares, entre éstos y el Estado y/o entre
las distintas entidades estatales. Las decisiones que adoptan los
jueces como administradores de justicia, buscan poner punto final
a las diversas controversias. Por tanto, dichas soluciones hacen
tránsito a cosa juzgada, es decir, que una vez el juez natural del
73
asunto debatido tome una decisión, ésta resulta inmutable,
vinculante y definitiva, por consiguiente, los funcionarios judiciales
no pueden pronunciarse o decidir sobre un caso que previamente
fue resuelto en el marco de un proceso judicial.”80
El derecho de acceso a la justicia no se satisface plenamente con la
producción de la sentencia o de un laudo obtenidos dentro de un trámite
adelantado con observancia del debido proceso y de las garantías
procesales y sustanciales contempladas en el ordenamiento jurídico, sino
que se impone como condición final, aparte de que se profieran
oportunamente, que las decisiones además de poder llegar a ser
cumplidas, sean acatadas, “aspecto éste sin el cual carecería de
importancia.”81
Los profesores Ruíz-Rico y Carazo, refiriéndose a esta característica de la
tutela judicial efectiva, llamada así en España, señalan:
“El derecho a la tutela judicial efectiva comprende también el
derecho a que el fallo judicial se cumpla, habiéndose configurado la
ejecución de las resoluciones judiciales firmes como un derecho
fundamental incorporado en el art. 24.1 de Constitución. El
obligado cumplimiento de lo acordado por los Jueces y Tribunales
en el ejercicio de la potestad jurisdiccional es una de las más
importantes garantías para el funcionamiento y desarrollo del
Estado de derecho.”
Los autores citados al efecto mencionan entre otras la Sentencia STC
167/1987, donde al respecto se expone:
“Es doctrina consolidada de este Tribunal que la ejecución de las
Sentencias en sus propios términos forma parte del derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales,
ya que en caso contrario las decisiones judiciales y los derechos
que en las mismas se reconozcan o declaren no serían otra cosa
que meras declaraciones de intenciones sin alcance práctico ni
efectividad alguna.”
80
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-352 del 15 de mayo de 2012. Magistrado Ponente
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Expedientes T-2864427 y T- 2899574
81
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-236 del 22 de junio de 1993. Magistrado Ponente
Fabio Morón Díaz. Expediente T-9622.
74
En Sentencia T-1024 de 201282 la Corte Constitucional consideró que el
incumplimiento de las sentencias judiciales constituye una transgresión
del derecho fundamental a la tutela judicial que hace procedente su
protección a través del mecanismo de amparo:
“Es un deber del Estado garantizar el cumplimiento efectivo de los
fallos judiciales, ya que de lo contrario -su incumplimientotrastocaría el derecho a la tutela judicial efectiva. Insiste este
Tribunal en la importancia de que los ciudadanos cuenten con
mecanismos eficaces para la ejecución oportuna y cierta de la
decisiones judiciales. De cara a la procedencia de la acción de
tutela en esta materia, la Corte ha aseverado que el incumplimiento
de las sentencias judiciales constituye una transgresión del
derecho fundamental al acceso a la administración de justicia que
hace procedente de manera excepcional su protección a través del
mecanismo de amparo. La posibilidad de acudir a otros medios de
defensa judiciales, debe ser examinada por el juez de tutela en
términos de idoneidad y eficacia, atendiendo la situación particular
de quien o quienes invocan el amparo constitucional.”
Como acaba de exponerse, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
consiste en la posibilidad de promover la actividad jurisdiccional a fin de
que dentro de un trámite judicial rituado con garantía de los derechos
sustanciales y procesales consagrados en la Constitución y la ley, el
administrador de justicia emita oportunamente una decisión de fondo
sobre la cuestión sometida a su conocimiento, la cual debe estar fundada
en las pruebas obrantes dentro del plenario y ajustada al derecho
aplicable; tal decisión debe producirse en un término razonable y debe
existir garantía de que pueda cumplirse.
Toda vez que la duración del trámite de los procesos se escapa en muchas
ocasiones del control de los jueces, por causa de la congestión de los
despachos judiciales, la ritualidad excesiva o el abuso de los recursos por
parte de algunos abogados, la dificultad en la práctica u obtención de
algunas pruebas, la satisfacción de la doble instancia o la complejidad
misma de la causa, la ley ha implementado las medidas cautelares como
una herramienta provisional para asegurar a las partes que mientras dure
el trámite del proceso se pueda garantizar la conservación del estado de
cosas que existe al momento de presentación de la demanda, de tal suerte
que el derecho en controversia no se vea afectado por la duración misma
82
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1024 del 28 de noviembre de 2012. Magistrado
Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. Expediente T-2.517.467.

Con el mismo alcance se pueden consultar, entre otras, las Sentencias T-329/94 y T-123/10.
75
del proceso; de esa forma, una vez adquiera ejecutoria la sentencia que
resuelva el conflicto, la persona a quien se reconoce el derecho podrá exigir
enseguida su ejecución, permitiéndole alcanzar de esa forma la tutela
jurisdiccional efectiva, fin del Estado Social de Derecho y aproximación
bastante cercana al concepto de justicia.
76
2. EL ARBITRAJE
La administración de justicia en Colombia es una de las actividades
estatales más censuradas, tanto por la lentitud en el trámite de los
procesos, como por el atraso tecnológico, el excesivo formalismo, la demora
en la producción de los fallos y la calidad de éstos; tales aspectos facilitan
la impunidad y motivan la poca credibilidad en el sistema judicial.
Además, debe tenerse en cuenta que en un país donde las desigualdades
socioeconómicas son notorias y crecientes es obvio suponer que los
despachos judiciales estén saturados de procesos, lo que impide que se
obtengan sentencias oportunas y acertadas. Esa lenta dinámica de la
justicia se contrapone a la marcha ágil del mundo mercantil, produce
pérdidas de dinero y estancamiento de la actividad comercial.
Para tratar de contrarrestar el panorama descrito de nuestra
administración de justicia, se han implementado en Colombia sistemas
alternos para dirimir los conflictos que permiten excepcionalmente a los
particulares y a las entidades estatales solucionar sus controversias
directamente mediante fórmulas de autocomposición o a través de
terceros, que resuelven, de manera pronta y eficaz, las controversias que
se puedan suscitar entre las partes relacionadas con la formación,
ejecución, interpretación o terminación de un contrato determinado, a fin
de que su actividad normal no se vea entorpecida adicionalmente por la
duración del litigio.
No obstante que en el Estado Social de Derecho la administración de
justicia es una función pública y por tanto le corresponde ejercerla al
Estado, en Colombia la propia Constitución Política permite que los
particulares participen en el cumplimiento de esa función pública, previa
habilitación de las partes, quienes en ejercicio de la autonomía de la
voluntad deciden renunciar a la justicia estatal y someter las controversias
relativas a una determinada relación jurídica al conocimiento de un
tribunal de arbitramento, que en virtud de tal pacto queda revestido de
jurisdicción y competencia para resolver de fondo las diferencias
planteadas, mediante un laudo que tiene los mismos efectos de una
sentencia.
2.1 ANTECEDENTES
COLOMBIANO
DEL
ARBITRAJE
EN
EL
DERECHO
Se acepta por la doctrina que la conciliación y el arbitraje constituyen las
primeras formas civilizadas de resolver los conflictos, y sus orígenes se
77
remontan a la época primitiva de la sociedad en la que el desarrollo
cultural atribuía a terceros con alguna jerarquía la solución de las
diferencias entre las personas. Se conocen referencias y normas de
derecho positivo que autorizan el arbitraje como en el Génesis y en el
Éxodo entre los hebreos, en las leyes hindúes o en la ley romana de las XII
Tablas, o en los pueblos antiguos como los germanos, los celtas, los
griegos o los indios americanos.83 Comenta al respecto el doctor Julio
Benetti Salgar:
“(…) históricamente esta evolución tuvo lugar antes de existir
cualquier organización judicial. Cuando los contendientes decidían
someter sus diferencias a otras personas, y aceptaban de
antemano, con carácter de obligatorio, el dictamen que al respecto
se produjera, se estaba ante una solución arbitral”84.
La doctrina acepta que el arbitraje fue una de las primeras formas de
administrar justicia. Así por ejemplo el profesor Gil Osuna señala:
“Históricamente, el arbitraje tiene un origen muy remoto e incluso
puede afirmarse que es la primera forma de administrar justicia.
En este sentido, existen relatos griegos que narran que los
conflictos entre héroes mitológicos, eran solucionados por terceros
sabios que eran elegidos por los contendientes. Asimismo, en
épocas en las que aún no existían leyes ni tribunales, la costumbre
era la que regía las relaciones entre particulares, la misma que
aconsejaba, como sistema más conveniente en caso de conflicto
entre éstos, que la solución sea determinada por un tercero
imparcial, amigo de las partes (Vargas, 1964, p. 15).
Los pasajes bíblicos relatan casos en los que las controversias eran
resueltas por árbitros. Al respecto, Briceño Humberto (1963, p. 20)
señala que la institución del arbitraje, «tomada del Derecho Romano
(…), era practicada en la época bíblica como lo demuestra el
ejemplo de Jacob y Labán, aunque cabe recordarla en materia
internacional con el conflicto relativo a la sucesión del trono de
Darío, resuelto por Artabanes en favor de Jerjes, o con la
controversia surgida entre Ciro y el rey de Asiria, que Jenofonte
sostiene fuera decidida por un príncipe de la India».
83
84
AYLWIN AZOCAR, Patricio. El juicio arbitral. Santiago, Chile, Editado por Fallos el Mes M.R., 1982. p. 59
BENETTI SALGAR, Julio. El Arbitraje en el Derecho Colombiano. Bogotá D.C. Editorial Temis, 2001 p. 1.
78
Finalmente, la historia de los pueblos comerciantes de la
antigüedad narra litigios entre mercaderes griegos y fenicios que
acudían al arbitraje con la finalidad de solucionar sus conflictos.
Demóstenes refiere que en Atenas, Solón expidió leyes reconociendo
el arbitraje, cuyo laudo no era susceptible de recursos (Vargas,
1964, pp. 15-16).”85
En lo que respecta a Colombia se debe señalar que como consecuencia de
la Conquista Española las colonias americanas recibieron necesariamente
influencia de las instituciones jurídicas ibéricas; por ello, al indagar sobre
los antecedentes del arbitraje en nuestro país, se debe hacer referencia a
las compilaciones legales españolas que se aplicaron en algunos casos
incluso hasta después de la Independencia, pero que fueron
desapareciendo a medida que se fue dictando la legislación propia, la que
incluso adoptó aspectos del derecho colonial antiguo.
En ese orden de ideas se puede decir que el arbitraje en Colombia tiene su
más remoto antecedente en las Siete Partidas del Rey Alfonso X El Sabio,
Rey de Castilla (1221-1284), el cual es el ordenamiento que influyó en
mayor medida en el derecho americano y por supuesto en el arbitraje. La
Tercera Partida, en el Título IV, regula específicamente el arbitraje, como
una forma de jueces de avenencia, y desde la Ley XXIII hasta la Ley XXXV,
regula el trámite de los procesos adelantados por los jueces avenidores. La
Ley XXIII, sobre los árbitros define:
“Árbitros en latín tanto quiere decir en romance como jueces
avenidores, que son escogidos et puestos de las partes para librar
la contienda que es entre ellos; et estos son en dos maneras: (…) La
85
GIL OSUNA, Bartolomé. XV Congreso Latinoamericano de Derecho Romano. Morelia México 2006. En el
iudicium legitimum romano: la apud iudicem como origen del arbitraje. Universidad de los Andes. Mérida,
Venezuela disponible en http://www.edictum.com.ar/miWeb4/congreso/Bartolome%20Gil%20Osuna.doc
(consultado el 28 de julio de 2014).

Sobre los antecedentes del arbitraje en América comenta José Luis Siqueiros: “Las leyes de Indias,
juntamente con la legislación de la metrópoli, formaba prácticamente el derecho positivo de la colonia
aplicándose los principios generales de las Siete Partidas, de la Nueva y la Novísima Recopilación, así como
de las leyes particulares a la Nueva España. // Ya en el Fuero Juzgo (Ley XIII, Título I, Libro 2), uno de los
más antiguos ordenamientos de la Península (1171) se contenían disposiciones en materia de arbitraje. En la
cita anterior puede leerse: “Que ningún omne debe ser juez, si non a quien mandare el príncipe o aquél que
fuere de consentimiento de las partes, o de mandado de los otros jueces.” // Las Siete Partidas (1263) nos
dicen en su Título IV, Ley 23, Tercera Partida, lo siguiente: “Árbitros en latín, tanto quiere decir en romance,
como juezes avenidores, que son escogidos e puestos por las partes para librar contienda que es entrellos.”
La designación de los “avenidores”, la regulación del compromiso arbitral y otros pormenores en relación con
el laudo y la ejecución del mismo, se detallan en la Nueva Recopilación (1567) y la Novísima Recopilación
(1805).” SIQUEIROS, José Luis. El Arbitraje Comercial en México. Biblioteca Virtual del Instituto de
Investigaciones
Jurídicas
de
la
UNAM.
Disponible
en
Internet
en
file:///L:/arbitraje%20en%20el%20dercho%20mexicano.pdf (Consultada el 23 de mayo de 2014).
79
otra manera de jueces de avenencia es la que llaman en latín es
arbitradores, que quiere tanto decir como alvedriadores et
comunales amigos, que son escogidos por placer de amas las
partes para avenir et librar las contiendas, que tovieren por bien
entre si, en cualquier manera que ellos tovieren por bien. (…).”86
Al igual que las Partidas, los diferentes Consulados establecidos en
América durante la colonia influyeron en gran medida en el derecho, como
es el caso de las Ordenanzas de Bilbao de 1737, proveniente del Consulado
del mismo nombre establecido en 1511 y que se considera una de las más
importantes.
Otros autores opinan que los antecedentes más importantes del arbitraje
son la Nueva Recopilación de 1567 y la Novísima Recopilación de 1805. Sin
embargo, Las Partidas, además de tener mayor influencia, tuvieron
vigencia más prolongada, hasta finales del siglo XIX, cuando fueron
apareciendo los códigos nacionales americanos.
Al respecto el doctor Benetti Salgar, comenta:
“Después del descubrimiento de América, se dictan en España
sucesivos cuerpos legales para regir en este continente, en los
cuales se encuentra prevista la institución arbitral, a saber: Las
Leyes del Toro, promulgadas en 1505 bajo el reinado de doña
Juana “La Loca”; la Recopilación de las leyes de los Reinos de
Indias, expedida el 18 de mayo de 1680 en el reinado de Carlos II;
86
Las Siete Partidas del Rey Don Alfonso X El Sabio. Real Academia de la Historia. Madrid, España. Imprenta
Real. 1807. Tomo II, P. 407. Edición digital en fotografía facsimilar del original perteneciente a la Biblioteca de
la Universidad de Sevilla. Disponible en Internet en: http://fama2.us.es/fde/lasSietePartidasEd1807T2.pdf,
(consultado el 10 de mayo de 2014).

Sobre la influencia del comercio marítimo de la edad media en la formación de una jurisdicción mercantil
particular y la creación de los Consulados como tribunales de justicia, y en particular sobre el empleo del
arbitraje, se puede consultar la obra de Marta Milagros Del Vas Mingo, quien al respecto explica “Los litigios
que atañían a comerciantes y marineros tenían el denominador común de necesitar una rápida solución; los
comerciantes, ya fueran de tierra adentro o marítimos, dependían para la realización exitosa de sus negocios
no ver paralizada su actividad económica por la lenta justicia ordinaria. De esta forma, el sometimiento de
antemano de las partes en litigio a la decisión de un tercero, experto en los usos y costumbres concernientes
a su profesión, fue el cauce idóneo para resolver los pleitos surgidos entre comerciantes. // El arbitraje fue la
fórmula ordinaria utilizada para solucionar los conflictos surgidos en los lugares en que el desarrollo e
importancia del comercio lo hacían necesario, dando paso a una vía judicial que fue adquiriendo entidad frente
a la vía ordinaria. La rapidez y la simplicidad de los procedimientos fueron las características más reseñables
y apreciadas por los propios comerciantes. Antes de 1494, la Universidad de Mercaderes de Burgos ya ofrecía
este procedimiento jurisdiccional a sus miembros. Así, Basas Fernández cita un pleito entre Pedro de Ayala y
Pedro de Gomiel que fue resuelto de esta forma, con la autorización regia”. DEL VAS MINGO, Marta
Milagros. Los Consulados en el tráfico indiano. 2000. p 11. Obra disponible en PDF en la página de Internet:
http://www.larramendi.es/i18n/catalogo_imagenes/grupo.cmd?path=1000183. Consultada el 29 de mayo de
2014.
80
las Nuevas Ordenanzas de Bilbao de 1737; y, la Novísima
Recopilación dictada por Carlos IV en 1805.”87
Parte de la doctrina considera que el verdadero antecedente del arbitraje
en el Derecho Procesal Colombiano es la Ley de 14 de mayo de 1834, la
cual permitió a las partes de manera expresa someter sus controversias a
la decisión de árbitros, siempre y cuando su acuerdo para el efecto
constara en un instrumento público y se siguiera un trámite similar al
juicio ordinario. En esa ley se les otorgaron facultades de conciliación a los
jueces siempre y cuando las partes fueren capaces de transigir y su pleito
recayera sobre materias susceptibles de transacción. Los árbitros
actuaban a manera de jueces de paz ideando medios para lograr una
transacción o conciliación amigable, y sólo cuando su decisión debía
pronunciarse en conciencia no estaban sujetos a reglas de procedimiento.
Cuando la decisión debía producirse en derecho, se exigía que el
compromiso constara en escritura pública. El trámite se ceñía al juicio
ordinario y podía designarse cualquier número de jueces árbitros. La
decisión tenía fuerza obligatoria y era susceptible del recurso de queja. De
acuerdo a la cuantía y previa cancelación de una multa también era
susceptible de recursos ordinarios, todos ellos ante la jurisdicción
ordinaria88.
Reconoce, pues, la doctrina, que el arbitraje fue introducido al país, lo
mismo que a todo el continente americano, desde la época colonial
española; al respecto el doctor Julio Benetti comenta:
“En efecto, nuestra ley de procedimiento civil, sancionada el 13 de
mayo de 1825, manda aplicar luego de las leyes decretadas o que
en lo sucesivo se decreten por el poder legislativo, las pragmáticas,
cédulas, órdenes, decretos y ordenanzas del gobierno español,
sancionadas hasta el 18 de marzo de 1808; luego las leyes de la
Recopilación de Indias, las de la Nueva Recopilación de Castilla y
por último, las de las Siete Partidas, en donde se incluyen las
Nuevas Ordenanzas de Bilbao de 1737, cuerpos normativos en que
se reguló esta preceptiva. La abolición definitiva de la legislación
española se produjo con el artículo 15 de la Ley 153 de 1887.”89
87
BENETTI SALGAR, Julio. El Arbitraje en el Derecho Colombiano. Uniempresarial y Cámara de Comercio de
Bogotá. Bogotá. 2009 p. 39.
88
SUÁREZ HERNÁNDEZ, Daniel. Sobre arbitramento civil y comercial. Revista del Instituto Colombiano de
Derecho Procesal, volumen 1, núm. 5, 1986, pp. 69 a 71
89
BENETTI SALGAR, Julio. Op. cit., p. 44
81
En el año de 1857, el Consejo Nacional Legislativo profirió la Ley 57, sobre
“adopción de códigos y unificación de la legislación nacional”, y en el
artículo 94,90 creó una forma de arbitraje, al autorizar a las personas
capaces de transigir someter sus controversias al conocimiento de
magistrados o jueces escogidos de consuno por las partes, para que a
través de un procedimiento fijado por ellas mismas, las resolvieran en
calidad de árbitros o arbitradores, cuyo fallo no era apelable y tenía fuerza
ejecutiva. Se destaca que no se recurría a los particulares para que
decidieran el conflicto sino a funcionarios jurisdiccionales de acuerdo a la
cuantía de las pretensiones.
Las codificaciones que rigieron al naciente Estado colombiano en sus
diversas formas mantuvieron la vigencia de las disposiciones españolas
expedidas hasta 1808, siendo la última en considerarlas la Ley 57bis de
junio de 1872, que adoptó como Código Judicial de la Unión el del Estado
Soberano de Cundinamarca de 1858, promulgada cuando el país había
adoptado el sistema de gobierno federal, que ya había sido acogido por
varios Estados Nacionales, pero que paradójicamente correspondía a una
copia textual del Código de Procedimiento Civil Chileno, el cual a su vez
fue tomado de la Ley Española de Enjuiciamiento Civil de 1855.
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 57 de 1887. Artículo 94. “Las personas capaces de
transigir, que pueden ser materia de transacción, pueden someterlas, sea cual fuere el estado del juicio, y aun
antes de que éste se inicie, al conocimiento y decisión de los Magistrados de los Tribunales o de los Jueces,
según la cuantía, para que estos funcionarios decidan sumariamente dichas controversias, ya como árbitros,
ya como arbitradores. // Dichas personas pueden dirigirse al Juez, Magistrado o Magistrados que elijan,
quienes solicitarán el proceso del funcionario que conozca de él, el número de dichos Magistrados no
excederá de tres; pero los interesados pueden, de común acuerdo, asociar una o más personas al Juez,
Magistrado o Magistrados, de manera que el número total de las personas que deban fallar la controversia
sea, en este caso, de tres o cinco”. // Las partes fijarán de antemano la tramitación que debe observarse, y si
ellas no lo hicieren, la fijará el Juez o funcionarios que deben decidir. // Presidirá la comisión el Juez, o el
Magistrado a quien designe la suerte, cuando las partes hubieren elegido más de uno. // La decisión se
extenderá en el papel correspondiente y la suscribirán el funcionario o funcionarios elegidos, la persona o
personas designadas y el Secretario respectivo, quien la notificará en la forma legal. // Los fallos que se dicten
en conformidad con lo dispuesto en el presente artículo, no son apelables y tienen fuerza de sentencia
ejecutoriada. // El compromiso de las partes o interesados cesa en sus efectos si la comisión no dicta
sentencias dentro del término que se haya fijado; y los miembros de aquélla son responsables de los
perjuicios que se originen a dichas partes o interesados”. (Diario Oficial No. 7.019 del 20 de abril de 1887).
90

Sobre la aparición y evolución de las codificaciones legales en Colombia y la correlativa y paulatina
desaparición de la legislación española en nuestro país, se puede consultar “Codificación de la Legislación en
Colombia”, trabajo elaborado por Fernando Mayorga y publicado en la Revista Credencial. Historia. Edición
148
de
abril
de
2002.
Disponible
en
línea
en
http://www.banrepcultural.org/blaavirtual/revistas/credencial/abril2002/codificacion.htm (consultado el 28 de
mayo de 2014). Igualmente se puede consultar el trabajo elaborado por Fuad Gonzalo Chacón Tapias,
Evolución del Código de Procedimiento Civil. Universidad del Rosario. Facultad de Jurisprudencia. Teoría
General del Proceso.
(en línea: http://es.scribd.com/doc/36226479/Evolucion-del-Derecho-Procesal)
(consultado el 28 de mayo de 2014)
82
El artículo 1º de la Ley 57 de 1887, expedida ya en vigencia de la
Constitución de 1886, acogió como legislación nacional el Código Judicial
de la Nación sancionado en 1872, con algunas modificaciones,91 y en el
artículo 15 de se dispuso la abolición de la legislación española.
Otros autores sostienen que la primera referencia legislativa sobre el
arbitraje en Colombia es la Ley 105 de 1890 o “Código Judicial de 1890”,92
la cual recogió los planteamientos expuestos en la Ley 14 de 1834. En el
Título XIX “Juicio por arbitramento”, artículos 307 a 322, se estructuró un
proceso arbitral. En ella se permitió a las personas capaces de transigir
celebrar compromisos (Art. 307), los cuales debían constar por escritura
pública o en documento privado suscrito ante dos testigos; en él debían
constar el pleito, el nombre de los arbitradores que debían ser 3 y que
podía ser cualquier persona capaz de comparecer a juicio por sí misma, la
clase de sentencia (en conciencia o en derecho), el tipo de pronunciamiento
(absolutorio o de condena) y la facultad de poder transigir pretensiones
opuestas, todo esto so pena de ser declarado nulo el compromiso (Art.
308).
Se contemplaron los casos en que cesaba el compromiso (Art. 309), se
delinearon los aspectos generales del proceso, al que las partes podían
acudir personalmente. En cuanto al trámite se observa que luego de
aceptados los cargos, los árbitros citaban a las partes a una audiencia en
la que eran oídas, luego de lo cual éstos debían dictar sentencia en forma
oral el mismo día o, dependiendo del tamaño del expediente, entre los 12 y
20 días siguientes (Art. 314). Proferida la sentencia, la que podía ser
aclarada, se debía transcribir en papel sellado con la firma de dos testigos;
esa decisión producía los mismos efectos que los dictados por los jueces
ordinarios (Art. 316). También se estableció la figura del árbitro dirimente
que, a manera de conjuez, decidía en caso de discrepancia o empate entre
los árbitros iniciales sobre los aspectos en que no hubiese unanimidad y el
tribunal fuera par (Art. 316). Luego de notificada la sentencia ésta se
protocolizaba con el compromiso y el expediente (Art. 318).
La Ley 103 de 1923, basada en el proyecto de unificación de legislación
procesal elaborado por el doctor Ismael Arbeláez -que por ello se llamó
Código de Arbeláez- consagró el arbitraje en el Capítulo XXXII. “Juicio por
Arbitramento”, artículos 1134 a 1150. Esta norma facultaba a las partes
capaces de transigir someter sus diferencias a la decisión de
“arbitradores”, y el arbitraje podía adoptarse “antes o después de que los
91
CUELLO IRIARTE, Gustavo. Historia Legislativa de Nuestra Regulación Procesal Civil. Universitas, Revista
de la Pontificia Universidad Javeriana, Nº 80, 1991, pp. 271 a 281.
92
BEJARANO GUZMÁN, Ramiro. Los Procesos Declarativos. Bogotá D.C., Editorial Temis, 1998. p. 353
83
interesados inicien pleito sobre la controversia” (Art. 1135), para lo cual ese
compromiso debía constar en escritura pública o un documento privado
firmado por dos testigos; también contempló causales para cesación del
pacto, y se estableció que debería entregarse al presidente del tribunal “la
cantidad de dinero que se estime prudencial para los gastos de la
actuación” (Art. 1138). La actuación procesal se cumplía en una misma
audiencia en la que se debía proferir sentencia, o a más tardar dentro de
los 12 días siguientes, la cual no era apelable pero era anulable.
Igualmente se previó la posibilidad de que interviniera un tercero en caso
de empate entre los árbitros. La aceptación del cargo imponía a los
árbitros la obligación de resolver el proceso so pena de tener que
indemnizar a las partes (Art. 1149). El compromiso como contrato sólo
podía ser atacado por vía de nulidad, y se establecieron como causales el
no haberse dictado el laudo en consonancia con lo establecido en el
compromiso y por ser oscuro o contradictorio93.
Este estatuto procesal fue efímero, pues se presentaron muchas
confusiones en su aplicación, por lo que mediante la Ley 26 de 1924 se
suspendió indefinidamente su vigencia y se dispuso que seguía en vigor la
anterior legislación procesal, esto es la acogida para la Unión por la Ley 57
de 1887, es decir, el Código del Estado de Cundinamarca de 1858, que
como me expuso antes era copia del Código de Procedimiento Civil
Chileno, que a su vez fue tomado de la Ley Española de Enjuiciamiento
Civil de 1855.
En la Ley 105 de 193194, por la que se adoptó el Código Judicial para el
país y que tuvo vigencia durante 40 años hasta 1971, en el Título XLVII,
“Arbitramento”, se dedicaron 14 artículos a regular en forma mucho más
concreta el proceso arbitral (1214 a 1227). Se indicó que se podía someter
al conocimiento de “arbitradores” las controversias que se presenten
“entre personas capaces de transigir en los casos en que la ley permite la
transacción.” (Art. 1214). Sólo se autorizó el compromiso (Art. 1215), que
debía constar por escritura pública o documento privado firmado ante dos
testigos, el cual que debía indicar, so pena de nulidad, el pleito, el nombre
de los arbitradores y la clase de sentencia (Art. 1216). Se contemplaron
los eventos en que cesaban los efectos del laudo (Art. 1217). Aceptados
93
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 105 de 1923. (Disponible en Internet en
<http://www.cancilleria.gov.co/sites/default/files/Normograma/docs/ley_0103_1923_pr025.htm> (consultado el
24 de mayo de 2014) (Diario Oficial No. 19498 a 19509, de 18 de febrero de 1924). (consultado el 29 de mayo
de 2014).
94
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 105 de 1931. Diario Oficial No 21.823, de 24 de octubre
de 1931. Disponible en Internet en <http://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/ley_0105_1931.htm>
(consultado el 29 de mayo de 2014).
84
los cargos los árbitros debían reunirse lo antes posible y citar a una
audiencia en la que se practicaban las pruebas y debía dictar sentencia a
más tardar entre los 12 días siguientes, plazo que podría ampliarse en
virtud del volumen del expediente máximo a 20 días (Arts. 1221 y 1222).
Una vez notificada personalmente la sentencia, debía protocolizarse el
expediente (Arts. 1224 y 1225).
Debe hacerse referencia igualmente a la Ley 28 de 1931 que facultó a las
Cámaras de Comercio para resolver como árbitro o componedor las
diferencias entre los comerciantes.
Sólo a partir de la Ley 2ª de 1938,95 se permitió en Colombia el arbitraje
para controversias futuras, al darle validez a la cláusula compromisoria en
los contratos celebrados por personas capaces de transigir (Art. 1º) que se
definió como “aquélla por virtud de la cual las partes que celebran un
contrato se obligan a someter a la decisión arbitral todas las diferencias que
de él puedan surgir, o algunas de ellas”.
Respecto de la designación de árbitros estableció esta norma que podían
ser nombrados por las partes, una Cámara de Comercio o cualquier
entidad nacional o internacional que escogieran las partes; si eran las
partes las encargadas de designarlos, cada parte elegía uno y los dos
nombrados a su vez escogían al tercer árbitro; si una de las partes no
nombraba al árbitro que le correspondía se acudía a los jueces para que la
requirieran y de no hacerlo ésta lo nombraba el juez. Cuando deferían el
nombramiento a una Cámara de Comercio u otra entidad nacional o
internacional, dicho tercero designaba a los tres árbitros (Arts. 3 a 5); los
nombrados se constituían en tribunal y debían someterse a las reglas
procesales previstas en el Código Judicial. Los fallos eran en derecho,
salvo que las partes facultaran a los árbitros para hacerlo en conciencia
(Art. 6). Las sentencias arbitrales no tenían recursos y su ejecución era
igual a las proferidas por los jueces (Art. 7). La doctrina nacional criticó
estas normas por la excesiva demora para el nombramiento de árbitros, la
falta de recursos contra el laudo y el no fijarse un término para proferirlo.
En la Constitución de 1886 no existía disposición alguna relativa al
arbitraje, más sin embargo, la Corte Suprema de Justicia había
determinado en sentencia del año 1969 que el arbitraje se ajustaba al
ordenamiento jurídico, para lo cual sostuvo:
95
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 2 de 1938. Diario Oficial 23.727, de 12 de marzo de
1938.
Disponible
en
Internet
en
http://www.cancilleria.gov.co/sites/default/files/Normograma/docs/ley_0002_1938.htm
(consultado el 29 de
mayo de 2014).
85
“(...) la potestad de resolver diferencias de carácter patrimonial no
es función privativa o exclusiva del Estado, como supremo creador
del derecho o supremo dispensador de justicia. El ideal de una
sociedad organizada es que no haya conflictos entre sus miembros,
esto es, que todos ellos se conduzcan pacíficamente dentro de la
órbita de sus propios derechos. Pero, ante la gran dificultad de
obtener la realización de esta aspiración surge como subsidiaria la
posibilidad de que los mismos particulares que discuten un derecho
arreglen sus diferencias directamente o por medio de
compromisarios, siempre que obren dentro del orden público, es
decir, que sólo dispongan sobre aquellas cosas que atañen
exclusivamente a su interés particular y sobre las cuales pueden
ejercer la facultad de disponer libremente, como consecuencia
apenas del derecho de propiedad y de la libertad contractual que
los garantiza la Constitución Política.”96
La Corte tuvo como fundamento para aceptar el arbitraje lo dispuesto por
el artículo 58 de la Carta Política que decía que “administran justicia los
tribunales que establezca la ley”, y el legislador ya había autorizado el
arbitraje, con lo cual quedaba superado el problema de su validez.
Posteriormente, el Nuevo Código de Procedimiento Civil (Decreto 1400 de
1970) codificó el trámite del proceso arbitral en la Sección Quinta,
Arbitramento, Título XXXIII, artículos 663 a 677. Este Código definió los
requisitos del Compromiso y la Cláusula Compromisoria; las calidades de
los árbitros, su designación y aceptación, los impedimentos y
recusaciones; igualmente reguló el término del proceso y la cesación de las
funciones del tribunal; el trámite previo del tribunal, el desarrollo de la
audiencia, la competencia del tribunal, el decreto y práctica de pruebas y
facultades para su práctica. Señaló la improcedencia de los incidentes y
dispuso que las cuestiones materia de ellos serían resueltas en el laudo,
salvo tacha de testigos y peritos. Señaló las causales de anulación del
laudo, el trámite de dicho recurso y la revisión del laudo; precisó que los
árbitros tendrían los mismos deberes, poderes, facultades y
responsabilidades de los jueces y, por último, dispuso que la ejecución del
laudo correspondería a la justicia ordinaria.
El Código de Comercio contenido en el Decreto-Ley 410 de 1971, copió en
los artículos 2011 a 2025 las mismas normas del Código de Procedimiento
Civil sobre el trámite arbitral, hecho que fue criticado por la doctrina, pues
96
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Plena. Sentencia de mayo 29 de 1969.
86
esa doble regulación no aportaba utilidad alguna, dado que no existe
distinción alguna de carácter procesal entre el arbitraje civil y el
comercial.97
Precisamente para eliminar la dualidad existente en materia legislativa
sobre las regulaciones del arbitraje contenidas en el Código de
Procedimiento Civil y el Código de Comercio, el Gobierno Nacional expidió
el Decreto 2279 de octubre 7 de 1989, y se decidió que este proceso no
estuviera regulado de manera específica en ningún Código. El Decreto
2279 de 1989, derogó todas las disposiciones sobre el arbitraje que se
encontraban en los Códigos de Procedimiento Civil y de Comercio y
estableció una nueva compilación sobre el tema. El Capítulo I trata sobre
el arbitramento y en él se precisaron, entre otros aspectos, las clases de
arbitraje, se autorizó pactar arbitraje para conflictos presentes o futuros,
se facultó a las partes fijar el número de árbitros, que siempre sería impar,
y designarlos de común acuerdo, así como para determinar la clase del
laudo y señalar el término del proceso; se estableció el procedimiento para
la instalación del tribunal, el término y forma para el pago de los gastos
del proceso; precisó las facultades de los árbitros para la instrucción del
proceso y para decretar medidas cautelares; estableció la improcedencia de
los incidentes y señaló que los motivos que los constituyesen debían
resolverse antes del traslado para alegar de conclusión; se determinaron
las causales de anulación del laudo, y también se habló de la
responsabilidad de los árbitros. Finalmente, estableció que el arbitraje
internacional quedaría regulado por los tratados suscritos y ratificados por
Colombia.
Las primeras reformas al Decreto 2279 de 1989 las introdujo la Ley 23 de
1991, “Por medio de la cual se crean mecanismos para descongestionar los
Despachos Judiciales y se dictan otras disposiciones”98, que adoptó
mecanismos para descongestionar los despachos judiciales, modificó y
derogó normas del Decreto 2279. Esta ley diferenció el arbitramento
institucional del independiente y, entre otros aspectos, precisó quiénes
pueden organizar centros de arbitraje, los requisitos y su reglamento; que
los árbitros y los secretarios debían ser nombrados de las listas que
conformen tales centros y que en caso de no aceptar los cargos serían
excluidos de la lista. Consideró la posibilidad de someter las diferencias
originadas en contratos de arrendamiento a la decisión de árbitros, pero la
97
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de derecho procesal. Tomo III, El Proceso Civil, Tercera
Edición, Editorial ABC, Bogotá D.C., 1977, p. 683
98
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 23 de 1991. Diario Oficial 39752 de marzo 21 de 1991.
Disponible en Internet en http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=6546 (consultado el
29 de mayo de 2014).
87
ejecución de lo decidido debería tramitarse en la jurisdicción ordinaria. En
cuanto al compromiso estableció que las partes debían incluir en su texto
el nombre de los árbitros o el mecanismo para su designación y eliminó la
obligación de consignar la dirección de notificaciones de las partes;
determinó que en las cuestiones de menor cuantía, si las partes no fijaban
el número impar de árbitros, sería uno sólo; que los árbitros siempre
serían ciudadanos colombianos; que cuando la designación del árbitro le
correspondía al Juez del Circuito debía someterse a la lista de la Cámara
de Comercio del lugar o de la jurisdicción más próxima; extendió las
sanciones para el árbitro que no asistiera a las audiencias aún con causa
justificada. Estableció la obligación de reconocer intereses moratorios
sobre las sumas de gastos del proceso que una parte pagaba en nombre de
la otra; que no sería necesario pagar caución para la interposición del
recurso de anulación, salvo que se pidiera la suspensión del laudo. Se
estableció que la objeción a dictámenes y tacha de testigos se definirían en
el laudo y determinó que los árbitros tendrían los mismos deberes,
poderes, facultades y responsabilidades de los jueces.
La Asamblea Nacional Constituyente de 1991 en el Artículo Transitorio 5º
de la Constitución Política revistió al Gobierno de facultades
extraordinarias para, entre otros, “Expedir normas transitorias para
descongestionar los despachos judiciales.”99 En desarrollo de ello se
expidieron, entre otros, el Decreto 2651 de 1991,100 con vigencia expresa
de 42 meses, desde el 10 de enero de 1992 y hasta el 10 de julio de 1995.
Esta norma modificó transitoriamente el trámite arbitral. Los artículos 11
a 20 de la misma regulan el tema del arbitramento y se señaló que sus
normas se aplicarían a todos los procesos arbitrales; en lo que se refiere a
la cuantía de los procesos, desapareció el arbitraje de mínima cuantía y se
señaló que los procesos de menor cuantía serían los que no sobrepasaran
de 400 salarios mínimos mensuales y los de mayor cuantía los demás; los
primeros deberían tramitarse por el proceso verbal sumario, mientras que
los segundos por el verbal; la solicitud de convocatoria debería cumplir los
99
COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Artículo Transitorio 5. Revístese al Presidente de la República de
precisas facultades extraordinarias para:
a) Expedir las normas que organicen la Fiscalía General y las normas de procedimiento penal;
b) Reglamentar el derecho de tutela;
c) Tomar las medidas administrativas necesarias para el funcionamiento de la Corte Constitucional y el
Consejo Superior de la Judicatura;
d) Expedir el Presupuesto General de la Nación para la vigencia de 1992;
e) Expedir normas transitorias para descongestionar los despachos judiciales.
100
COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 2651 de 1991. Diario Oficial 40177 de
noviembre
25
de
1991.
Disponible
en
Internet
en
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=14319 (consultado el 29 de mayo de 2014).
88
requisitos formales de la demanda; consagró el amparo de pobreza, y se
estableció procedimiento para la integración del tribunal.
Se destaca que en el Decreto 2651 se otorgaron facultades especiales a los
directores de los Centros de Arbitraje, tales como hacer las designaciones
de árbitros que no hiciesen las partes, resolver sobre impedimentos y
recusaciones y surtir el trámite inicial del proceso; se estableció un
procedimiento para la instalación del tribunal, nombramiento y remoción
de árbitros, designación de presidente y secretario, y fijación de la sede del
tribunal y la secretaría; en cuanto a la fijación de honorarios, si había
objeción ésta debería formularse y decidirse en audiencia. Igualmente se
estableció un procedimiento para el desarrollo de la primera audiencia de
trámite, donde previamente el tribunal resolvería sobre su competencia y
luego sobre excepciones previas y pruebas. El Decreto 2651 no derogó las
disposiciones que vino a reemplazar, solo las suspendió, y dada su
vigencia temporal, como al final de ella no se decía nada al respecto, ésta
se prorrogó por medio de las Leyes 192 de 1995, 287 de 1996 y 377 de
1997.
También debe citarse como antecedente la Ley 270 de 1996, que en su
artículo 13, modificado por la Ley 1285 de 2009, precisa quiénes pueden
administrar justicia en Colombia, según la Constitución Política, y
respecto del arbitraje preceptúa:
“Artículo 13. Del ejercicio de la función jurisdiccional por otras
autoridades y por particulares. Ejercen función jurisdiccional de
acuerdo con lo establecido en la Constitución Política:
(…)
3. Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados
por las partes, en los términos que señale la ley. Tratándose de
arbitraje, en el que no sea parte el Estado o alguna de sus
Entidades, los particulares podrán acordar las reglas de
procedimiento a seguir, directamente o por referencia a la de un
Centro de Arbitraje, respetando, en todo caso los principios
Constitucionales que integran el debido proceso.”
Para evitar que los aportes del Decreto 2651 perdieran vigencia, el
Gobierno presentó un proyecto para adoptarlos como legislación
permanente y fue así como el 7 de julio de 1998 se expidió la Ley 446, que
contiene disposiciones relativas a la Descongestión, Eficiencia y Acceso a la
Justicia;101 en el Título II, Parte III, que trata sobre los Mecanismos
101
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 446 de 7 de julio de 1998. Disponible en línea en
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=3992 (consultado el 1º de junio de 2014).
89
Alternos de Solución de Conflictos, estaban contenidas las disposiciones
relativas al arbitraje. Esta ley derogó algunas normas del Decreto 2279 de
1989 y de la Ley 23 de 1991, y a su vez adoptó como legislación
permanente varias disposiciones del Decreto 2651.
Las regulaciones introductorias o modificatorias sobre arbitraje están
contenidas en los artículos 111 a 129, dentro de las cuales se pueden
mencionar las siguientes: Se define el concepto de arbitraje, lo que hasta
entonces la legislación no había hecho y sus clases: en derecho, equidad o
técnico, institucional o legal. También se precisa el concepto de pacto
arbitral junto con sus dos modalidades, y se faculta a las partes para
designar directamente un número impar de árbitros o a delegar tal función
en un tercero. Se introdujeron modificaciones al trámite prearbitral y
arbitral del proceso, con normas sobre la instalación, la primera audiencia
de trámite, la práctica de pruebas y la intervención de terceros. También
se estableció el rechazo del recurso de anulación por sustentación
extemporánea o no corresponder las causales a las indicadas en el artículo
38 del Decreto 2279 de 1989; también se precisaron los efectos de la
prosperidad del recurso de anulación de acuerdo a la causal invocada.
Esta ley también facultó al Gobierno para compilar todas las normas
relativas a la conciliación, el arbitraje y la amigable composición en un
cuerpo que sería el Estatuto de los Mecanismos Alternos de Solución de
Conflictos, y para ello se expidió el Decreto 1818 de 1998. Sin embargo, la
compilación realizada en este Decreto no fue la pretendida y fue criticada
por la doctrina, pues no se incluyeron todas las disposiciones que regulan
los mecanismos alternos de solución de conflictos y se codificaron otras
que no estaban vigentes.
Mediante Sentencia C-1038 de 2002, la Corte Constitucional resolvió
sobre la constitucionalidad de algunas normas del Decreto 2651 de 1991 y
la Ley 446 de 1998 que atribuían funciones a los centros de arbitraje en la
denominada etapa prearbitral; la discusión
radicaba en que en
cumplimiento de tales funciones, como la designar árbitros y resolver
sobre la admisión de la demanda, correr traslado de ella y de su
contestación, realizar la audiencia de conciliación, entre otros, los centros
de arbitraje estaban cumpliendo funciones judiciales, por lo cual se
violaba la constitución “pues el artículo 116 superior sólo permite que los
particulares administren justicia como árbitros o conciliadores, lo cual
significa que la ley no puede conferir atribuciones judiciales a los centros de
arbitraje ni a sus directores”.
La Corte resolvió el punto declarando exequibles las disposiciones
relativas a la designación de árbitros por parte de los centros de arbitraje,
90
siempre y cuando las partes lo hubieren autorizado previa y expresamente,
en observancia del principio de habilitación. Pero las disposiciones
demandadas referidas al adelantamiento de la fase prearbitral por los
centros de arbitraje fueron retiradas del ordenamiento legal por cuanto tal
actuación le correspondía adelantar era a los árbitros y no a los centros de
arbitraje, por tener una naturaleza jurisdiccional102.
Ley 1285 de 2009, por la cual se modificaron algunas disposiciones de la
Ley 270 de 1996, también incorpora algunas normas que tienen que ver
con el arbitraje, así por ejemplo, el artículo 3º, que modifica el 8 de la Ley
270, señala:
“La ley podrá establecer mecanismos alternativos al proceso
judicial para solucionar los conflictos que se presenten entre los
asociados y señalará los casos en los cuales habrá lugar al cobro
de honorarios por estos servicios.
(…)
Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la
función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en
la de árbitros debidamente habilitados por las partes para proferir
fallos en derecho o en equidad.
(…)”
También el artículo 6 que modificó el artículo 13 de la ley 270 de 1996,
precisa:
Artículo 13. Del ejercicio de la función jurisdiccional por otras
autoridades y por particulares. Ejercen función jurisdiccional de
acuerdo con lo establecido en la Constitución Política:
(…)
3. Los particulares actuando como conciliadores o árbitros
habilitados por las partes, en los términos que señale la ley.
Tratándose de arbitraje, en el que no sea parte el estado o alguna
de sus Entidades, los particulares podrán acordar las reglas de
procedimiento a seguir, directamente o por referencia a la de un
Centro de Arbitraje, respetando, en todo caso los principios
Constitucionales que integran el debido proceso.
102
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1038 de 28 de noviembre de 2002. Eduardo
Montealegre Lynett. Expediente D-4066
91
2.2 LA LEY 1563 DE 2012
El 12 de julio de 2012 fue publicada en el Diario Oficial 48489 la Ley 1563
de 2012, “Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e
Internacional y se dictan otras disposiciones”, la cual se encargó de regular
en 117 artículos toda la institución del arbitraje en Colombia, y en el
artículo 118 expresamente derogó todas las disposiciones sobre arbitraje
que para entones estaban vigentes y que estaban contenidas en forma
dispersa en el ordenamiento jurídico nacional, tales como el Decreto 2279
de 1989; los artículos 90 a 117 de la Ley 23 de 1991; los artículos 12 a 20
del Decreto 2651 de 1991; los artículos 70 a 72 de la Ley 80 de 1993; los
artículos 111 a 132 de la Ley 446 de 1998; los artículos 111 a 231 del
Decreto 1818 de 1998; la Ley 315 de 1996; y algunas normas particulares
sobre arbitraje recogidas en distintas regulaciones, tales como el inciso
primero del artículo 10 del Decreto 1056 de 1953, el inciso 3 del artículo
331 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 34 de la
Ley 794 de 2003; el artículo 22 de la Ley 1150 de 2007; el literal b) del
artículo 3° y el inciso 3 del artículo 7 de la Ley 1394 de 2010, el numeral
12 del artículo 43 de la Ley 1480 de 2011; el inciso 2 del artículo 693 del
Código de Procedimiento Civil; y el artículo 194 del Código de Comercio.
Según el artículo 119 dicho estatuto empezó a regir íntegramente el 12 de
octubre del año 2012, salvo para los procesos en curso que se seguirían
tramitando hasta su culminación según la normatividad anterior.
En la Sección Primera, artículos 1º a 49 se regula todo el Arbitraje
Nacional; en el Capítulo I, se establecen las Normas Generales que, entre
otros, definen el arbitraje y los principios que lo rigen, reduce a dos las
clases de arbitraje el institucional y el ad hoc, define el pacto arbitral en
sus dos formas compromiso y cláusula compromisoria. Se fijan las
condiciones para ser árbitro y los mecanismos para su designación, y se
fija el término del proceso. En el Capítulo II se precisa el trámite del
proceso arbitral, desde su iniciación, su integración e instalación; se
autoriza la utilización de medios tecnológicos para la tramitación de las
actuaciones, se fijan reglas para la fijación de honorarios y límites; se
regula el desarrollo de la primera audiencia de trámite, las audiencias y
práctica de pruebas; se autoriza expresamente la adopción de medidas
cautelares (artículo 32), y se precisan aspectos sobre la audiencia de
alegatos y el laudo.
Así mismo en el Capítulo III se define la integración del contradictorio y la
participación de terceros en el arbitraje. En el Capítulo IV se consignan
92
algunos requisitos del laudo, su aclaración, corrección y adición, y se
regula todo lo relativo al recurso de anulación y disposición final del
expediente. En el Capítulo V se establecen las causales para la pérdida y
reembolso de honorarios por parte de los árbitros y el secretario del
tribunal; también se establecen las facultades de intervención del
Ministerio Público.
En el Capítulo VI se regula lo relativo a la creación, funcionamiento y
control de los centros de arbitraje. El Capítulo VII trata sobre el arbitraje
ad hoc. En el Capítulo VIII se precisa que salvo en los arbitrajes en que
intervenga el Estado, las partes podrán acordar las reglas de
procedimiento a seguir, directamente o por referencia a las de un centro de
arbitraje.
La Sección Segunda contiene normas relativas a la amigable composición;
la Sección Tercera, en los artículos 62 a 110 regula lo relativo al arbitraje
internacional y el Capítulo IX se refiere al reconocimiento y ejecución de
los laudos extranjeros.
En la Sección Cuarta, artículo 117 se incluyen disposiciones sobre el
arbitraje social y, finalmente, en la Sección Quinta, en su capítulo único,
están contenidas las derogaciones y vigencias.
Sobre la trascendencia y objeto del Estatuto arbitral Colombiano, en la
exposición de motivos del “Proyecto de Ley 18 de 2011 Senado”, se
consignó:
“La importancia de este proyecto de ley debe analizarse desde la
perspectiva que exige el entorno actual, toda vez que uno de los
factores que ostenta mayor relevancia para determinar la
competitividad de un país, es la eficiencia en la prestación de los
servicios relacionados con la Administración de Justicia. Un Estado
con un sistema de administración de justicia ágil y eficaz,
promueve el incremento de la inversión nacional y extranjera,
generando un mayor crecimiento económico y un beneficio efectivo
para todos los asociados, lo cual colabora no solo para fomentar un
clima propicio para los negocios, sino también para la paz y la
convivencia de los asociados.
De otra parte, los métodos alternativos de solución de conflictos,
son mecanismos que se han desarrollado cultural y legalmente, con
el fin de colaborar al Estado en la prestación de uno de los servicios
básicos que garantiza y sustenta su existencia, el de administrar
93
justicia a sus asociados, sin necesidad de acudir a la violencia ni a
métodos extralegales.
Como uno de los principales objetivos de este Proyecto es fortalecer
y difundir el arbitraje a nivel nacional, con el fin de garantizar el
acceso a la Administración de Justicia a más ciudadanos sin que
sea necesario acudir al aparato estatal. Este instrumento legal
unido a las normas que regulan el arbitraje internacional, pretende
mejorar el clima y calificación de inversión para Colombia,
coadyuvando a fortalecer la seguridad jurídica para los
inversionistas nacionales y extranjeros.
Actualmente, Colombia es uno de los países con mayor reputación y
trayectoria acumulada en materia de arbitraje de la región, razón
por la cual sus Centros de Arbitraje y sus árbitros son reconocidos
a nivel internacional. No obstante lo anterior, solo existen en la
actualidad
125
Centros
de
Arbitraje
que
manejan
aproximadamente 400 casos al año, lo cual sigue siendo un
número muy bajo de arbitramentos. Lo anterior, hace necesario que
se realice una reforma a la legislación que permita darle un mayor
impulso, difusión y uso al arbitraje, no solo como un mecanismo de
descongestión de despachos judiciales sino como una institución
que responde a una naturaleza y a una finalidad propia como
instrumento eficaz para la solución de conflictos.
Teniendo en cuenta lo anterior, este Proyecto de Ley pretende
solucionar, los vacíos e inconvenientes surgidos a partir de haberse
proferido la Sentencia C-1038 de 2002 de la Corte Constitucional,
toda vez que han existido diferentes interpretaciones respecto del
desarrollo del trámite arbitral, las cuales han causado
traumatismos en el desarrollo de los procesos arbitrales,
adquiriendo entonces, gran importancia, una ley que defina
aspectos que a partir de la claridad del desarrollo de los trámites
arbitrales otorguen seguridad a los operadores y usuarios del
arbitraje.
El derecho en nuestro país se encuentra sufriendo una notoria
transformación, toda vez que el Estado colombiano se encuentra
negociando y ha suscrito un gran número de tratados bilaterales de
inversión y tratados de libre comercio que buscan aumentar el
volumen de negocios y operaciones comerciales. Lo anterior, exige
la existencia de una ley moderna que brinde seguridad jurídica y
se ajuste a los que actualmente imperan en la mayoría de los
Estados para la solución de las controversias.
94
Es del caso resaltar, que una vez analizados diferentes casos
exitosos en los cuales se ha adoptado una legislación moderna de
arbitraje, esto ha producido un correlativo crecimiento económico y
mayor desarrollo social en los Estados que se han producido
cambios legislativos favorables al arbitraje y a los métodos
alternativos de solución de conflictos.”
Entre las modificaciones más sobresalientes que introdujo la Ley 1563 de
2012 al arbitraje, se pueden citar las siguientes:
1.
Se amplió el espectro del arbitraje a materias no conciliables.
Hasta entonces era presupuesto necesario que las cuestiones
sometidas a los árbitros debían ser transigibles. Ahora asuntos
que no tengan esta naturaleza podrán solucionarse mediante
arbitraje cuando el Legislador lo autorice. Así lo dispone el inciso
primero del artículo 1º “El arbitraje es un mecanismo alternativo
de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a
árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre
disposición o aquellos que la ley autorice”.
2.
Se establece la prueba tácita del pacto arbitral, al decir que “Si en
el término de traslado de la demanda, o de su contestación, o de
las excepciones previas, una parte invoca la existencia de pacto
arbitral y la otra no la niega expresamente, ante los jueces o el
tribunal de arbitraje, se entiende válidamente probada la
existencia de pacto arbitral” (parágrafo del Art. 3º).
3.
Se establecen los requisitos para ser árbitro, y para el caso de
arbitrajes en derecho señala que éstos “deberán cumplir, como
mínimo, los mismos requisitos exigidos para ser magistrado de
Tribunal Superior de Distrito Judicial, sin perjuicio de las
calidades adicionales exigidas por los reglamentos de los centros
de arbitraje o por las partes en el pacto arbitral” (Inciso 3º del Art.
7).
4.
Se limita a cinco (5) los procesos que pueden ser atendidos
simultáneamente por árbitros y secretarios, en aquellos asuntos
en los que sea parte el Estado o alguna Entidad Pública (Art. 8).
5.
Se prohíbe que los secretarios tengan “relación contractual, de
subordinación o dependencia, de parentesco hasta cuarto grado
de consanguinidad o civil o segundo de afinidad, con ninguno de
los árbitros” (Art. 9).
95
6.
Se establece un término de duración máxima del proceso arbitral,
al indicar en el artículo 10º que “Si en el pacto arbitral no se
señalare término para la duración del proceso, este será de seis
(6) meses, contados a partir de la finalización de la primera
audiencia de trámite”. Dentro de este plazo debe “proferirse y
notificarse, incluso, la providencia que resuelve la solicitud de
aclaración, corrección o adición”.
Las prórrogas sólo proceden a petición de parte o de sus apoderados
con facultad expresa para ello y no pueden exceder de seis (6) meses.
En cuanto a las suspensiones se advierte que “Al término del proceso
se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por
causas legales”; que, “En todo caso, las partes o sus apoderados no
podrán solicitar la suspensión del proceso por un tiempo que, sumado,
exceda de ciento veinte (120) días”, y que “No habrá suspensión por
prejudicialidad” (Art. 11).
7.
Se establece el denominado “Deber de Información”, dentro del
régimen de impedimentos y recusaciones de los árbitros y
secretarios, que impone que “La persona a quien se comunique
su nombramiento como árbitro o como secretario deberá
informar, al aceptar, si coincide o ha coincidido con alguna de las
partes o sus apoderados en otros procesos arbitrales o judiciales,
trámites administrativos o cualquier otro asunto profesional en
los que él o algún miembro de la oficina de abogados a la que
pertenezca o haya pertenecido, intervenga o haya intervenido
como árbitro, apoderado, consultor, asesor, secretario o auxiliar
de la justicia en el curso de los dos (2) últimos años. Igualmente
deberá indicar cualquier relación de carácter familiar o personal
que sostenga con las partes o sus apoderados” (Art. 15).
Así las cosas, los árbitros y secretarios están impedidos y son
recusables por las mismas causales previstas para los jueces en el
Código de Procedimiento Civil, o el Código General del Proceso, según
el caso, por las inhabilidades, prohibiciones y conflictos de intereses
señalados en el Código Disciplinario Único, y por el incumplimiento
del deber de información (Art. 16).
8.
Se amplía a 20 días el término de traslado de la demanda (Art.
20), pues antes sólo era de 10 días.
96
9.
Se limita la posibilidad de reformar la demanda para antes de la
audiencia de conciliación (Art. 21), cuando antes se podía hacer
hasta antes de la primera audiencia de trámite.
10. Se autoriza el empleo de medios electrónicos en todas las
actuaciones y, en particular, “para llevar a cabo todas las
comunicaciones, tanto del tribunal con las partes como con
terceros, para la notificación de las providencias, la presentación
de memoriales y la realización de audiencias, así como para la
guarda de la versión de las mismas y su posterior consulta” (Art.
23).
11. Se disminuye considerablemente el límite de los honorarios de los
árbitros y el secretario (Art. 26), para los primeros pasó de 1.800
salarios mínimos mensuales legales vigentes a 1.000 y para los
segundos a la mitad de lo que se asigne a aquellos.
12. Se elimina la posibilidad de objetar por error grave el dictamen
pericial (Art. 31, inc. quinto,).
13. Se facultó a los árbitros para decretar amplias medidas cautelares
nominadas e innominadas (Art. 32).
14. Se establece la vinculación a los efectos del pacto arbitral de los
terceros llamados en garantía, cuando se ha garantizado el
cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato que
contiene pacto arbitral y han sido citados al proceso (parágrafo del
Art. 37).
15. Se elimina la posibilidad de suspender la ejecución del laudo
arbitral objeto del recurso de anulación, mediante caución, salvo
cuando quien lo interpone sea el Estado o una Entidad Pública
(Art. 42, inc. tercero).
16. Se establece que el recurso de anulación se debe sustentar y su
traslado se debe surtir ante el propio tribunal de arbitramento,
cumplido lo cual el expediente se remite a la autoridad
competente para que resuelva tal recurso (Art. 40).
2.3 EL ARBITRAJE EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL
La aplicación del arbitraje, de origen netamente privado, para resolver
litigios en los que sea parte una entidad estatal no ha sido un tema
97
pacífico y, por el contrario, se ha restringido esa posibilidad con múltiples
argumentos, como la defensa de la soberanía y el derecho nacional, y la
falta de capacidad de transacción del Estado, con lo que se pretende
restringir la aplicación del arbitraje sólo a los casos entre particulares. La
influencia del comercio y la contratación internacional han permitido que
esas barreras vayan despareciendo y, en el caso colombiano, se han
consagrado disposiciones legales que incentivaban acudir a esta forma de
resolver los conflictos y que incluso impedían que se prohibiera acudir a él,
pero ello no siempre ha sido así.
Como se vio antes, el Código Judicial o Ley 105 de 1931 regulaba el
arbitramento nacido del compromiso sólo para asuntos civiles, pues
entonces la derogatoria de la jurisdicción no se estimaba posible en las
controversias con entidades públicas. Igualmente, la Ley 2ª de 1938, que
reglamentó la cláusula compromisoria, se aplicó sólo para asuntos civiles.
El Estado no podía acceder al arbitraje “pues no se le reconocía la
capacidad suficiente para transigir, esto es, para disponer libremente de sus
derechos, requisito indispensable para que sea permitido acudir al
arbitraje.”103
Sólo hasta la Ley 4ª de 1964 se permitió someter a arbitramento las
controversias surgidas de los contratos administrativos celebrados por “la
Nación, los institutos, las empresas o establecimientos públicos
descentralizados y demás entidades oficiales o semioficiales, con personas
privadas, naturales o jurídicas” (artículo 1º). Su artículo 13 señaló que las
entidades a que se refería esa ley estaban “facultadas para someter a
arbitramento, en los términos de la Ley 2ª de 1938, las diferencias que se
presenten con los contratistas”, y los contratos que podían celebrarse según
esta norma eran los necesarios para realizar “estudios, construcciones,
mejoras y conservación de las obras que corresponde ejecutar a estas
entidades, y para ejercer la interventoría de las labores de los contratistas”,
es decir que básicamente se permitió el arbitraje para los contratos de obra
pública. A partir de esta ley fue la jurisprudencia la encargada de poner
límites a esta actividad por razón de la materia, en relación con la cláusula
de caducidad, sus efectos y consecuencias, litigios que, en ningún caso
podían ser sometidos a arbitraje.
La jurisprudencia del Consejo de Estado consideró que la autorización de
incluir el pacto arbitral no implicaba más facultades, era un simple cambio
de juez, es decir que continúa aplicándose el derecho contractual
administrativo, por lo cual no es posible pactar que los árbitros fallen en
conciencia.
103
BENETTI SALGAR, Julio. Op. cit., p. 229
98
Posteriormente el Decreto 150 de 1976 compendió las normas sobre
contratación administrativa, y en el artículo 66 fue más concreto y excluyó
expresamente el tema de la caducidad, al señalar que:
“Salvo disposición en contrario, en los contratos que celebre la
nación podrá estipularse la cláusula compromisoria con el fin de
someter a la decisión de árbitros nacionales las diferencias que se
susciten en relación con el contrato.
En la cláusula compromisoria deberá convenirse la forma de
nombrar los árbitros. El fallo será siempre en derecho.
La aplicación de la cláusula de caducidad y sus efectos, no son
susceptibles de decisión arbitral”.
En el artículo 115 se estableció que los contratos de empréstito se
someterían a la ley colombiana y a la jurisdicción de los jueces y
tribunales nacionales, pero que, sin embargo, las controversias que
surgieran durante su ejecución, podían resolverse mediante arbitraje. En
el artículo 76 se autorizó el arbitramento técnico en los contratos de obra,
en cuyo caso los árbitros debían ser ingenieros o arquitectos.
Más adelante, el Decreto 222 de 1983, que derogó el Decreto Ley 150 de
1976, mantuvo casi el mismo espíritu y redacción de las normas sobre el
arbitraje contenidas en los artículo 76, 77 y 239; en el primero se mantuvo
la redacción inicial del primer inciso “Salvo disposición en contrario, en los
contratos podrá estipularse la cláusula compromisoria con el fin de someter
a la decisión de árbitros nacionales las diferencias que se susciten en
relación con el contrato” y, se agregó, “Los árbitros serán designados en la
forma prevista en el Código de Comercio y su fallo será siempre en derecho.
Además amplió la prohibición sobre la aplicación del arbitraje al decir: “La
aplicación de la cláusula de caducidad y sus efectos, no son susceptibles de
decisión arbitral. Tampoco lo serán las cláusulas que contengan los
principios previstos en el título IV”; en el artículo 77 se autorizó el arbitraje
técnico en similares términos, al igual que en el artículo 239 que reguló la
posibilidad de arbitraje para dirimir controversias derivadas de la
ejecución de contratos de empréstito.
Posteriormente Ley 80 de 1993, “Por la cual se expide el Estatuto General
de Contratación de la Administración Pública” que derogó y sustituyó la Ley
222 de 1983, en su artículo 75 señalaba que “El juez competente para
conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales es el de la
jurisdicción contencioso administrativa”, pero a renglón seguido disponía
99
“sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores”, haciendo
referencia a los artículos 68, 69 y 70 ibídem, que establecían la posibilidad
de acudir al arbitramento para dirimir “las diferencias que puedan surgir
por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo,
terminación o liquidación”, como dice textualmente el último artículo.
La primera norma establecía que las entidades estatales “y los contratistas
buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y
discrepancias surgidas de la actividad contractual”, para lo cual podían
acudir a “los mecanismos de solución de controversias contractuales
previstos en esta ley y a la conciliación, amigable composición y
transacción”. El artículo 69 establecía que las autoridades no podían
establecer prohibiciones a la utilización de tales mecanismos, ni la
inclusión de la cláusula compromisoria o la suscripción de compromisos
para dirimir las diferencias surgidas del contrato estatal. El artículo 70 por
su parte señalaba que la inclusión de la cláusula compromisoria servirá
para resolver las “diferencias que puedan surgir por razón de la celebración
del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación.”
Determina además que el arbitramento será en derecho, que los árbitros
serán tres a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único o que
las controversias sean de menor cuantía. En cuanto a la designación,
requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal decía que éste
“se regirá por las normas vigentes sobre la materia”.
El inciso cuarto consagraba la facultad de los árbitros para “ampliar el
término de duración del Tribunal por la mitad del inicialmente acordado o
legalmente establecido, si ello fuere necesario para la producción del laudo
respectivo.” El inciso siguiente permitía el arbitraje internacional en los
contratos con personas extranjeras y en los de concesión.
El artículo 71 regulaba el compromiso para cuando no se había pactado
cláusula compromisoria, y establecía que éste debía contener “la materia
objeto del arbitramento, la designación de árbitros, el lugar de
funcionamiento del tribunal y la forma de proveer los costos del mismo.
El artículo 72 -que fue modificado por el 22 de Ley 1150 de 2007, por
medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la
transparencia en la Ley 80 de 1993- trataba sobre el recurso de anulación
del laudo, de las causales, que eran similares a las del arbitraje privado,

La Corte Constitucional en Sentencia C-1436-00 del 25 de octubre de 2000, declaró condicionalmente
exequible este artículo "bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados
como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados
entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos
dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales.”
100
del término para interponer el recurso, del trámite y señalaba que éste se
surtía ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado.
El artículo 73 autorizaba acudir a “los centros de conciliación y
arbitramento institucional de las asociaciones profesionales, gremiales y de
las cámaras de comercio para que diriman las controversias surgidas del
contrato”.
Por su parte el artículo 74 autorizaba el arbitraje técnico para lo cual las
partes podían acudir a “expertos designados directamente por ellas o que
se sometan al parecer de un organismo consultivo del Gobierno, al de una
asociación profesional o a un centro docente universitario o de enseñanza
superior”.
Como se vio antes, el artículo 75 atribuía de modo privativo a la
Jurisdicción Contencioso Administrativa la solución de “las controversias
derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o
cumplimiento”.
Se observa, pues, que tratándose de entidades estatales, el arbitraje sólo
procede para controversias patrimoniales, siempre y cuando no se deriven
del ejercicio de las facultades exorbitantes o prerrogativas especiales que
en materia contractual posee el Estado, tema para nada pacífico en la
jurisprudencia nacional cuyo alcance supera el de esta investigación.
La Ley 1563 de 2012 derogó expresamente los artículos 70 a 72 de la Ley
80 de 1993, que como se vio regulaban la cláusula compromisoria, el
compromiso y el recurso de anulación, respectivamente, con lo cual estas
cuestiones pasaron a ser reguladas, como todas las demás materias del
arbitraje por el nuevo Estatuto Arbitral, que como se recuerda imponen el
sometimiento al arbitraje institucional de todas las controversias en las
que sea parte una entidad pública, pues se eliminó la referencia al arbitral
legal.
Entre las reglas específicas que se consagraron en la Ley 1563 de 2012,
para cuando una entidad pública sea parte en un proceso arbitral, están
las siguientes:
1. Cuando en el arbitraje intervengan entidades públicas, “o quien
desempeñe funciones administrativas, si las controversias han
surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo,
ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos
estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos
101
administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales”,
el laudo siempre será en derecho (Art. 1º);
2. Cuando la controversia verse sobre contratos celebrados por una
entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, el
arbitraje será institucional, lo que implica el sometimiento de su
trámite a las regulaciones de un centro de arbitraje determinado y
en su defecto al Estatuto de Arbitraje (Art. 2);
3. Se limita a 5 el número de casos arbitrales que podrán conocer el
árbitro o secretario cuando intervenga como parte una entidad
pública (Art. 8, Inc. 2º);
4. Se establece como requisito para poder continuar el trámite
arbitral, comunicar por parte de los Centros de Arbitraje a la
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado cuando se
promuevan demandas contra entidades públicas (Art. 12, Inc. 3º);
5. Se señala que la interposición y el trámite del recurso de anulación
no suspenden el cumplimiento de lo resuelto en el laudo, salvo
cuando una entidad pública condenada lo solicite (Art. 42, Inc. 3º).
6. Se atribuye a la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado la definición de los recursos
de anulación y revisión cuando en el arbitraje ha sido parte una
entidad pública (Art. 46, Inc. 3º), y
7. Se autoriza la intervención del Ministerio Público para actuar en los
procesos arbitrales en los que intervenga una entidad pública,
desde el momento mismo de su instalación (Art. 49).
2.4 CONCEPTO
El arbitraje es un mecanismo de solución de conflictos, mediante el cual
las partes involucradas en un negocio jurídico, de común acuerdo y por
autorización constitucional, acuerdan de forma excepcional sustraer del
conocimiento de los jueces ordinarios o permanentes del Estado las
controversias que involucren derechos de libre disposición o de aquellas
que no siendo transigibles la ley expresamente lo autorice, para someterlas
al conocimiento de unos particulares que, mediante esa habilitación,
quedan investidos temporalmente de jurisdicción y competencia para
resolverlas, a través de una decisión que se denomina laudo arbitral que
102
goza de todas las características y efectos de las sentencias que
pronuncian los jueces.
Según Henri Capitant, el arbitraje es una "decisión por una o más personas
llamadas árbitros de un litigio que las partes han sometido de común
acuerdo a su apreciación, en virtud de una convención anterior (cláusula
compromisoria) o posterior al litigio (compromiso)”104.
El profesor Gilberto Peña Castrillón define el arbitramento comercial como:
“(…) proceso por el que varias partes, no necesariamente
comerciantes, encomiendan a uno o a tres árbitros la solución de
determinadas controversias sobre asuntos comerciales susceptibles
de ser transigidos, tarea que deben hacer en un periodo
determinado, mediante sentencia -laudo- que puede ser dictada en
derecho o en conciencia, y que hace tránsito a cosa juzgada,
asumiendo las partes los gastos de funcionamiento del tribunal
arbitral y los honorarios del árbitro o de los árbitros.”105
Como puede apreciarse el carácter de lo mercantil, según este autor, no
está determinado sólo por la calidad de las personas que intervienen en el
negocio, sino que se considera más la naturaleza del propio acto. La
diferenciación entre arbitraje civil y comercial en nuestro derecho no tiene
razón alguna, ni aplicación práctica distinta, por lo que es más acertado
denominarlo arbitraje privado.
El artículo 1º del Decreto 2279, modificado por el 111 de la Ley 446 de
1998, enseñaba que “El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las
partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su
solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la
facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo
arbitral”.
El doctor Jorge Hernán Gil manifiesta que “el arbitraje es un procedimiento
judicial sui generis, mediante el cual, por expresa voluntad de las partes, se
defiere la solución de conflictos privados transigibles a un cuerpo igualmente
colegiado integrado por árbitros, los que transitoriamente quedan investidos
104
CAPITANT, Henri. Vocabulario jurídico. Ediciones Desalma, Buenos Aires, 1979, p. 54
105
MARTÍNEZ NEIRA, Néstor H. y PEÑA CASTRILLÓN, Gilberto. Pacto Arbitral y Arbitramento en
Conciencia. Monografías Jurídicas, Editorial Temis, Bogotá D.C. 1988. p. 7
103
de jurisdicción para proferir un laudo con la misma categoría y los mismos
efectos que una sentencia judicial.”106
Por su parte el doctor Roberto Valdés dice que el arbitraje es un
“procedimiento por medio del cual las partes, haciendo renuncia expresa a
someter sus diferencias -susceptibles de transacción- a la justicia ordinaria,
se comprometen a resolverlas a través de la decisión de uno o más árbitros siempre en número impar- por medio de un laudo proferido en derecho, en
conciencia o fundado en principios técnicos, el cual tiene el efecto de cosa
juzgada y presta mérito ejecutivo”107.
En Sentencia C-098 de 2001, la Corte Constitucional sostuvo:
“El arbitramento como mecanismo alternativo de resolución de
conflictos, ha de entenderse como la derogación que hacen las
partes involucradas en un conflicto o precaviendo su existencia, de
la jurisdicción en cabeza del Estado y en favor de un particular
(árbitro), quien queda investido de la facultad temporal de resolver
con carácter definitivo y obligatorio, a través de una decisión
denominada laudo arbitral, las diferencias que se susciten entre
ellos.”108
El arbitraje se origina en el acuerdo voluntario de las partes de excluir sus
diferencias del conocimiento de los jueces del Estado para someterlas a
decisión de particulares, que en razón de tal acuerdo reciben habilitación
excepcional y temporal para resolverlas, sin embargo, por más bondades
que ofrezca este instituto jurídico no puede convertirse en una figura
privilegiada frente a la justicia ordinaria, ni mucho menos volverse
obligatoria. Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia C-242 de
1997109 señaló:
“La realización de funciones jurisdiccionales por los árbitros
requiere por exigencia constitucional de la habilitación por las
partes en conflicto para que puedan proferir, en cada caso en
concreto, los fallos en derecho o en equidad en los términos
106
GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán. Nuevo régimen de arbitramento. Manual Práctico. Segunda edición.
Cámara de Comercio de Bogotá, Bogotá D.C., 2002. p. 33.
107
VALDÉS SÁNCHEZ, Roberto. La Transacción, solución alternativa de conflictos. Segunda edición, Legis
Editores S.A., Bogotá D.C., 1997, p. 58.
108
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-098 del 31 de enero de 2001. Magistrada Ponente
Martha Victoria Sáchica Méndez. Expediente D-3179
109
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-242 del 20 de mayo de 1997. . Magistrado Ponente
Hernando Herrera Vergara. Expediente D-1501
104
legalmente establecidos; lo que indica que para que sea procedente
al utilización de este mecanismo en la misión esencial de
administrar justicia por particulares investidos transitoriamente de
dicha facultad, se requiere indefectiblemente del consentimiento o
la habilitación por parte de aquellos que han optado por someter
sus conflictos a la decisión arbitral. Debe darse a través de un
acuerdo interpartes de escoger el mecanismo del arbitramento como
el instrumento adecuado y competente para resolver sus
diferencias, a causa de la espontánea y libre voluntad de
someterse al proceso arbitral, a cambio del conocimiento de las
mismas por la jurisdicción ordinaria. Disponer por vía legal y
genérica, a manera de mandato obligatorio, que el instrumento que
debe utilizarse para resolver las diferencias surgidas entre los
asociados o con la sociedad, con motivo del contrato social, sea el
del procedimiento arbitral, desconoce el mandato de la Constitución
Política, según el cual "son las partes" las únicas que pueden
investir transitoriamente y en cada caso específico a los
particulares, a fin de que sirvan de árbitros para que decidan en
derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.”
Y más adelante, en la misma sentencia, dijo la Corte que no era posible
que la justicia arbitral sustituya a la de los jueces del Estado, por cuanto
aquella sólo puede justificar su existencia temporal y excepcionalmente:
“No tiene fundamento alguno de carácter jurídico pretender que el
arbitramento pueda sustituir la jurisdicción ordinaria de manera
absoluta e indefinida en el tiempo, bajo el pretexto de obtener una
definición pronta del conflicto, ya que la institución arbitral
solamente es procedente y viable en forma excepcional y
transitoria, según los ordenamientos constitucionales citados y
respecto de materias susceptibles de transacción, en desarrollo del
acuerdo expreso de las partes, mediante la habilitación de los
árbitros para proferir el respectivo fallo en cada caso en particular.”
En Sentencia C-330 de 2000, la Corte Constitucional indicó que “El
arbitraje es una de las posibilidades a través de las cuales los particulares
administran justicia, pues se les confiere la atribución de resolver conflictos
jurídicos, previo acuerdo de voluntades entre las personas que discuten un
derecho.”110
110
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-330 del 22 de marzo de 2000. Magistrado Ponente
Carlos Gaviria Díaz. Expediente D-2504.
105
En la Sentencia C-242 de 1997, la Corte Constitucional indicó que el
arbitramento consiste en:
“…un mecanismo jurídico en virtud del cual las partes en conflicto
deciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero,
aceptando anticipadamente sujetarse a lo que allí se adopte.
Adicionalmente, la doctrina constitucional lo ha definido: "...como
aquel por medio del cual una persona o varias a nombre del estado,
en ejercicio de una competencia atribuida por éste y consultando
solo el interés superior del orden jurídico y la justicia, definen el
derecho aplicable a un evento concreto, luego de haber comprobado
los hechos y de inferir una consecuencia jurídica, cuyo rasgo
esencial es el efecto del tránsito a cosa juzgada" (Sentencia C431/95, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara...)”111
La legislación colombiana si bien regulaba el arbitraje no había concretado
una definición sobre esta institución, hasta que la Ley 446 de 1998 en el
artículo 111 precisó su acepción al señalar que “el arbitraje es un
mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de
carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda
transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo
una decisión denominada laudo arbitral.”
En la Sentencia C-713 de 2008,112 mediante la cual se revisó la
constitucionalidad del proyecto de ley que modificaría en algunos aspectos
la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, y que
posteriormente se convirtió en la Ley 1285 de 2009, la Corte
Constitucional precisó que: “El arbitramento constituye un mecanismo
jurídico en virtud del cual las partes en conflicto deciden someter sus
diferencias a la decisión de un tercero, aceptando anticipadamente sujetarse
a lo que allí se adopte”.
En la misma providencia se define el concepto de arbitraje así:
“El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes
involucradas en un conflicto de carácter transigible, difieren su
solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente
111
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-242 del 20 de mayo de 1997. Magistrado
Ponente Hernando Herrera Vergara. Expediente D-1501.
112
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-713 del 15 de julio de 2008. Magistrado Ponente
Clara Inés Vargas Hernández. Expediente P.E. 030.
106
investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una
decisión llamada laudo arbitral.”
En la Sentencia T-511 de 2011113 la Corte Constitucional igualmente
definió el arbitraje en los siguientes términos:
“(…) es un mecanismo heterocompositivo de solución de conflictos
en virtud del cual, las partes involucradas en una controversia de
carácter transigible, acuerdan delegar su solución a particulares,
quienes quedan transitoriamente investidos de la facultad de
administrar justicia y cuya decisión es obligatoria, definitiva y tiene
efectos de cosa juzgada. Esta figura fue reconocida expresamente
por el Constituyente de 1991 en el artículo 116 de la Carta Política,
(…). La jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que el
arbitramento es un mecanismo propicio para garantizar la
efectividad de principios y valores constitucionales como la eficacia,
celeridad y efectividad de la justicia, ya que favorece la
participación activa de los particulares en la solución de sus
propios conflictos.”
Los conceptos transcritos coinciden en afirmar el origen voluntario del
arbitraje, el carácter transigible de los asuntos que se pretenden resolver
por ese mecanismo, la naturaleza jurisdiccional de los actos de los árbitros
y la obligatoriedad de las decisiones adoptadas por ellos en el laudo, que
se asimila en sus efectos a la sentencia de los jueces ordinarios. Se puede
afirmar además que el arbitraje surge de la autonomía de la voluntad y del
poder habilitante de las partes, que implica para ellas la renuncia a su
derecho de accionar ante los jueces ordinarios y la obligación de someter
los litigios precisados por ellas a la solución de árbitros, aspecto que, a su
vez, impide a las autoridades jurisdiccionales del Estado conocer de los
mismos asuntos.
No obstante lo dicho antes, en cuanto a que las cuestiones que se someten
a la decisión de los árbitros deben ser susceptibles de transacción, o de
libre disposición por las partes, es importante advertir que a partir de la
expedición de la Ley 1285 de 2009 se introduce una modificación
sustancial en el arbitraje. En efecto el texto original del artículo 13 de la
Ley 270, en su numeral 3º, señalaba que ejercen función jurisdiccional en
Colombia, de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política: “Los
particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las
113
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-511 del 30 de junio 2011. Magistrado Ponente
Jorge Iván Palacio Palacio. Expediente T-2958222.
107
partes, en asuntos susceptibles de transacción, de conformidad con los
procedimientos señalados en la ley. (…)”
Mientras que en el nuevo texto del mencionado numeral 3º del artículo 13
de la Ley 270 de 1996, de acuerdo con la reforma introducida por la Ley
1285 de 2009, se establece textualmente que ejercen funciones
jurisdiccionales “Los particulares actuando como conciliadores o árbitros
habilitados por las partes, en los términos que señale la ley. (…)”
En el mismo sentido, en el artículo 1º de la Ley 1563 definió que: “El
arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el
cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a
asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice”.
Se observa entonces que ha desparecido del ordenamiento una de las
condiciones que se consideraba indispensable en el arbitraje, como lo era
la naturaleza transigible de las cuestiones sometidas a dicho trámite, para
ampliar el conocimiento por parte de los árbitros sobre materias que
aunque no tengan propiamente ese carácter, la ley así lo autorice, tal y
como lo dispone el artículo 116 de la propia Constitución Política.
Sobre este tema, en la exposición de motivos del Proyecto de Ley 18 de
2011 Senado, antecedente de la Ley 1563 de 2012, se expuso:
“1. Se amplía el marco de los asuntos que se pueden adelantarse
mediante arbitraje, promoviendo así su desarrollo y utilización. No
sólo podrán ser objeto de arbitraje aquellos asuntos transigibles
sino todos aquellos que el legislador indique. El punto no será
necesariamente que la materia sobre la que verse sea transigible,
sino que el legislador podría indicar otros asuntos.
No se trata de involucrar el criterio de arbitraje obligatorio, pues
este requiere de reforma constitucional, tal y como lo está
proponiendo el propio Gobierno en la reforma constitucional a la
justicia, concretamente en la modificación del artículo 116 de la
Carta Política. Acá nos referimos a otro tema y es el poder
configurativo del legislador para mencionar eventos en los cuales el
asunto no se transigible pero sí discutible, en virtud de pacto
arbitral, ante un tribunal de arbitramento”114.
114
COLOMBIA. SENADO DE LA REPÚBLICA. Gaceta No. 542/11. Exposición de motivos del Proyecto de
Ley
18
de
2011.
Disponible
en
Internet
http://servoaspr.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=05&p_numero=18&p_cons
ec=29607. (Consultada el 20 de mayo de 2014).
108
Así mismo, en el “Informe de Ponencia para Primer Debate del Proyecto de
Ley No. 018 de 2011 Senado”115, se expuso:
“Establece el Proyecto de Ley una ampliación de los asuntos
arbitrables. En efecto, de aprobarse el Proyecto de Ley quedarían
sujetos a la decisión de árbitros no solo aquellos asuntos que por
su naturaleza sean transigibles, sino también los que por ley se
defina que puedan ser dirimidos por el arbitraje, sean o no de
carácter transigible. Como lo explica la Exposición de Motivos del
Proyecto de Ley, debe resaltarse que esta importante modificación
no involucra una reforma constitucional del artículo 116 de la Carta
Política tendiente a establecer el arbitraje obligatorio, sino que
busca delegar en el legislador la definición de aquellos asuntos
que, a pasar de no tener naturaleza transigible, puedan ser
definidos a través del arbitraje.”
Sobre este tema resulta pertinente traer a colación la Sentencia C-098 de
2001,116 mediante la cual se declaró la exequibilidad de la expresión
“transigible” contenida en la definición que sobre arbitraje traía el artículo
111 de la Ley 446 de 1998, que modificaba el 1º del Decreto 2279 de 1989,
donde se indicó que corresponde al Congreso en su libertad de
configuración legislativa, establecer qué asuntos pueden o no someterse al
arbitraje:
“(…) se ha entendido que la justicia arbitral sólo puede operar
cuando los derechos en conflicto son de libre disposición por su
titular, es decir, que frente a ellos exista la libertad de renuncia en
un todo o en parte. Esta capacidad de renuncia o de disposición, es
lo que determina el carácter de transigible de un derecho o de un
litigio. Esta libertad de renuncia está determinada por la
naturaleza misma del derecho y corresponde al legislador
establecer en qué casos ésta es posible - capacidad legal de
disposición -. Así, frente a ciertos derechos o bienes, el legislador
podría optar por permitir su disponibilidad y, en esa medida, los
conflictos que de ellos se susciten someterlos a la decisión de un
árbitro, si esa es la voluntad de las partes.”
115
COLOMBIA. SENADO DE LA REPÚBLICA. Informe de Ponencia para Primer Debate del Proyecto de Ley
No.
018
de
2011
Senado.
Disponible
en
http://servoaspr.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=22&p_numero=176&p_con
sec=32013#_ftn6 (consultado el 2 de junio de 2014).
116
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-098 del 31 de enero de 2001. Magistrada Ponente
Martha Victoria Sáchica Méndez. Expediente D-3179.
109
Más recientemente, la Corte Constitucional se ocupó del tema y encontró
ajustado al ordenamiento la posibilidad de someter al conocimiento de
árbitros asuntos que no fueran transigibles, sobre la base también de la
libertad de configuración legislativa que la Constitución le otorgó al
Congreso:
“Con base en los límites establecidos en este nuevo parámetro
estatutario, el legislador ordinario está facultado para determinar
qué asuntos pueden ser competencia de los mecanismos
alternativos de solución de conflictos (MASC), incluyendo el
arbitramento. Esta disposición fue declarada exequible en forma
condicional por la Corte Constitucional, en sentencia C-713 de 2008
“en el entendido de que las partes también deben respetar lo
dispuesto por las leyes especiales que regulen los procedimientos
arbitrales.”117
Corresponderá entonces al Legislador establecer en adelante cuáles
materias, no siendo transigibles o de libre disposición por las partes,
podrán someterse a la decisión de los árbitros.
2.5 FUNDAMENTOS
La autorización para que los particulares participen y colaboren con el
Estado en la función pública de administrar justicia está consagrada
constitucionalmente en el inciso cuarto del artículo 116 de la Carta
Política, que fue modificado por el artículo 1° del Acto Legislativo 03 de
2002 y adicionado, además, por el artículo 1° del Acto Legislativo 02 de
2012, el cual, en lo pertinente, establece:
“Artículo 116. La Corte Constitucional, la Corte Suprema de
Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la
Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los
Jueces, administran Justicia. También lo hace la Justicia Penal
Militar.
El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales.
Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en
materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin
117
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-014 del 20 de enero de 2010. Magistrado Ponente
Mauricio González Cuervo. Expediente D-7784.
110
embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios
ni juzgar delitos.
Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la
función de administrar justicia en la condición de jurados en las
causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por
las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los
términos que determine la ley.
(…) (Se destaca).”
Este precepto constitucional ha tenido amplio desarrollo jurisprudencial,
entre otros en la Sentencia C-226 de 1993,118 donde la Corte señaló que,
tal y como la norma lo expresa, no sólo las autoridades citadas en el inciso
primero ejercen funciones jurisdiccionales, razón por la cual se consideró
necesario explicar sus alcances, así:
“1) Es claro según el tenor del inciso primero que los organismos
allí enunciados son los que constituyen la rama jurisdiccional como
tal; es decir, los organismos que de manera ordinaria, permanente
y habitual administran justicia, y cuya competencia es genérica,
propia y de orden constitucional.
(…)
2) Ejercen igualmente la función jurisdiccional en Colombia los
siguientes órganos diferentes a los judiciales:
(…)
c) Los particulares, quienes pueden ser investidos transitoriamente
de esta función en la única condición de conciliadores o árbitros,
habilitados por las partes. Esta facultad otorgada a los particulares
tiene entre otras las siguientes características: es esencialmente
ocasional o transitoria; es voluntaria por cuanto son las partes
quienes habilitan al particular para resolver la controversia; y sólo
puede hacerse en la calidad de conciliador o de árbitro,
manifestándose en fallos en derecho o en equidad.
(…)
El artículo 116 de la Carta Fundamental consagra en su inciso final
la figura según la cual los particulares en determinados casos
pueden ser investidos transitoriamente de la función de
administrar justicia. Y esos casos son taxativamente enunciados en
la norma superior: "en la condición de conciliadores o en la de
árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o
en equidad".
118
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-226 de 1993. 17 de junio de 1993. Magistrado
Ponente Alejandro Martínez Caballero. Expediente N° D-183.
111
(…)
El arbitramento, por su parte, es una de las instituciones más
sólidamente establecidas en el derecho, no sólo porque siempre se
le ha considerado como una forma eficaz de dirimir conflictos, sino
porque tiene evidentes ventajas prácticas para quienes lo utilizan y
para el orden social mismo, en cuyo mantenimiento o
restablecimiento colaboran de una manera oportuna y objetiva.”
Conforme a lo expuesto, se reconoce al arbitraje como un acto
jurisdiccional, pues obedece al ejercicio de la función pública esencial del
Estado, que excepcionalmente permite a los particulares impartir justicia
cuando las partes de una relación jurídica expresan inequívocamente su
voluntad concurrente de que sus controversias sean resueltas por árbitros.
En cuanto a la naturaleza de los mecanismos excepcionales de administrar
justicia y la participación de los particulares en el ejercicio de dicha
función pública, la Corte Constitucional ha dicho que estos mecanismos
tienen soporte constitucional no sólo en el artículo 116 superior, “sino
también en otros principios y valores constitucionales”, y agrega,
“(…) su presencia puede constituir una vía útil, en ciertos casos,
para descongestionar la administración de justicia formal, con lo
cual se potencia la eficacia, celeridad y efectividad de la justicia
(CP art. 228). Además, y más importante aún, la Carta establece un
régimen democrático y participativo (CP art. 1º), que propicia
entonces la colaboración de los particulares en la administración de
justicia y en la resolución de sus propios conflictos. En ese orden de
ideas, es perfectamente posible que el Legislador estimule la
resolución de conflictos directamente por los propios afectados, por
medio de figuras como la conciliación o la amigable composición, o
por terceros que no sean jueces, como sucede en el caso de los
árbitros (…).119
La Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia,
modificada por la Ley 1285 de 2009, desarrollando el anterior postulado,
contiene los fundamentos legales del arbitraje, en dos normas, así:
El artículo 8º, modificado por el artículo 3º de la Ley 1285, en su inciso
primero precisa que: “La ley podrá establecer mecanismos alternativos al
proceso judicial para solucionar los conflictos que se presenten entre los
119
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-163 del 17 de mayo de 1999. Magistrado Ponente
Alejandro Martínez Caballero. Expediente D-2169
112
asociados y señalará los casos en los cuales habrá lugar al cobro de
honorarios por estos servicios”
Y el inciso tercero concretamente se refiere al arbitraje en los siguientes
términos: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de
la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en
la de árbitros debidamente habilitados por las partes para proferir
fallos en derecho o en equidad”.
Igualmente, el numeral 3º del artículo 13, determina que ejercen función
jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la Constitución: “Los
particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las
partes, en los términos que señale la ley.”
Finalmente el artículo 1º de la Ley 1563 de 2012, precisa que: “El arbitraje
es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las
partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a
asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice”.
Como se expuso antes, en la actualidad la Ley 1563 de 2012, regula
íntegramente todas las materias referidas al arbitraje nacional e
internacional.
Se deduce entonces que el arbitraje en Colombia tiene un carácter
esencialmente constitucional pero su desarrollo, por mandato de la propia
constitución es legal; al respecto en la Sentencia C-014 de 2010, la Corte
Constitucional señaló:
“El desarrollo legal de la institución arbitral tiene un claro
fundamento constitucional -ya referido-, que permite la atribución
de funciones judiciales a los particulares. Dicha autorización no
puede concebirse como una forma de limitar el derecho
fundamental de acceso a la justicia que el propio ordenamiento
superior reconoce a todos los ciudadanos; en primer lugar hay que
recordar que cualquier regulación en materia de arbitraje debe
fundarse en el respeto estricto de derechos fundamentales como el
debido proceso y la igualdad entre todas las personas; por otro
lado, en razón de que los árbitros -como los jueces ordinariosdeben (i) cumplir con términos perentorios y (ii) que sus
pronunciamientos están sometidos a la revisión eventual por parte
de otras autoridades además de contar con el poder vinculante de
cualquier sentencia, y, por tanto, no puede decirse que la utilización
del arbitramento constituye un atentado al principio que asegura
pronta y cumplida justicia para todos los ciudadanos.”
113
El fundamento constitucional del arbitraje tiene a su vez como soporte la
voluntad de las partes, habilitación que como se ha visto está permitida en
la Carta Política y las normas legales que desarrollan el arbitraje, además
es la decisión libre de las partes de someter sus diferencias a la decisión de
árbitros de donde emana autoridad temporal y excepcional de los árbitros
para resolver un litigio. En ese sentido, en la Sentencia SU-174 de 2007 la
Corte Constitucional indicó:
“Por mandato expreso del constituyente, la voluntad autónoma de
las partes en conflicto es el pilar central sobre el que se estructura
el sistema de arbitramento en nuestro ordenamiento jurídico. En tal
medida, la autoridad de los árbitros se funda en la existencia de un
acuerdo de voluntades previo y libre entre las partes enfrentadas,
en el sentido de sustraer la resolución de sus disputas del sistema
estatal de administración de justicia y atribuirla a particulares. Tal
acuerdo recibe en nuestro sistema diferentes denominaciones –
pacto arbitral, pacto compromisorio-, puede revestir diferentes
formas –cláusula compromisoria, compromiso-, y puede abarcar un
conflicto específico o, por el contrario, referirse en general a los
conflictos que puedan surgir de una determinada relación
negocial.”
Sobre la validez de la actuación de los particulares en la administración de
justicia, la Corte Constitucional también ha dicho:
“La Carta establece un régimen democrático y participativo, que
propicia entonces la colaboración de los particulares en la
administración de justicia y en la resolución de sus propios
conflictos. En ese orden de ideas, es perfectamente posible que el
Legislador estimule la resolución de conflictos directamente por los
propios afectados, por medio de figuras como la conciliación o la
amigable composición, o por terceros que no sean jueces, como
sucede en el caso de los árbitros.”120
De la cita transcrita se desprende que el arbitraje además de tener
fundamento constitucional y soportarse en la voluntad de las partes, se
inspira en principios de la democracia participativa, que tiene como uno de
sus rasgos la cooperación de los particulares en el cumplimiento de las
potestades del Estado, entre ellas la función de administrar justicia.
120
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-163 de 1999. Expediente D-2169.
114
Mediante el arbitraje los particulares participan de la función pública de
administrar justicia y, por ello, cuando reciben la habilitación expresa de
las partes para actuar en un caso determinado y se convierten en árbitros,
deben buscar la realización de la justicia, y a través de ello contribuir a la
realización de los principios fundamentales del Estado de Derecho. Sobre
este particular la Corte Constitucional, en la Sentencia C-037 de 1996,
precisó:
“(...) el propósito fundamental de la administración de justicia es
hacer realidad los principios y valores que inspiran al Estado social
de derecho, entre los cuales se encuentran la paz, la tranquilidad,
el orden justo y la armonía de las relaciones sociales, es decir, la
convivencia (Cfr. Preámbulo, Arts. 1o y 2o C.P.). Con todo, para la
Corte es claro que esas metas se hacen realidad no sólo mediante
el pronunciamiento formal y definitivo de un juez de la República,
sino que asimismo es posible lograrlo acudiendo a la amigable
composición o a la intervención de un tercero que no hace parte de
la rama judicial. Se trata, pues, de la implementación de las
denominadas “alternativas para la resolución de los conflictos”, con
las cuales se evita a las partes poner en movimiento el aparato
judicial del país y se busca, asimismo, que a través de instituciones
como la transacción, el desistimiento, la conciliación, el arbitraje,
entre otras, los interesados puedan llegar en forma pacífica y
amistosa a solucionar determinadas diferencias, que igualmente
plantean la presencia de complejidades de orden jurídico. (...).
“Para esta Corporación, las formas alternativas de solución de
conflictos no sólo responden a los postulados constitucionales
anteriormente descritos, sino que adicionalmente se constituyen en
instrumentos de trascendental significado para la descongestión de
los despachos judiciales, problema éste que desafortunadamente
aqueja en forma grave y preocupante a la administración de
justicia en el país. Adicionalmente, debe insistirse en que con los
mecanismos descritos se logra cumplir con los deberes
fundamentales de que trata el artículo 95 superior, como es el caso
de colaborar con el funcionamiento de la justicia (Num 5o.) y
propender al logro y el mantenimiento de la paz (Num. 6o).”
2.6 CARACTERÍSTICAS
En la Sentencia C-196 de 1996, la Corte preciso que el arbitraje “implica la
suscripción voluntaria de un contrato o negocio jurídico, por medio del cual
las partes renuncian a la jurisdicción ordinaria y acuerdan someter la
115
solución de cuestiones litigiosas, que surgen o que puedan surgir de
relaciones jurídicas determinadas, a la decisión de árbitros”, de lo cual
concluye que es la voluntad de la partes el requisito imperativo para la
procedencia del arbitraje:
“(…) el sustento de la justicia arbitral es el acto voluntario y libre de
los contratantes de acudir a los árbitros, como quiera que “el
arbitramento tiene que partir de la base de que es la voluntad de
las partes en conflicto, potencial o actual, la que habilita a los
árbitros para actuar”. Por consiguiente, la habilitación de los
árbitros que realizan las partes contratantes, es un requisito
constitucional imperativo sin el cual no es procedente la justicia
arbitral.”
Así mismo, en diversos pronunciamientos la Corte Constitucional ha
identificado las características básicas del arbitraje, que han sido
recogidas, entre otras, en la Sentencia C-242 de 1997, donde expuso:
“1. Los particulares solamente pueden ser investidos de la función
de administrar justicia en la condición de conciliadores o árbitros.
2. El arbitramento es una institución que implica el ejercicio de una
actividad jurisdiccional que con carácter de función pública se
concreta en la expedición de fallos en derecho o en equidad.
3. En la función pública de administrar justicia, los árbitros deben
estar habilitados por las partes en conflicto, en cada caso concreto.
4. El ejercicio arbitral de la función pública de administrar justicia
se hace en forma transitoria y excepcional, dado el propósito y
finalidad consistente en la solución en forma amigable de un
determinado conflicto, por lo que las funciones de los árbitros
terminan una vez proferido el laudo arbitral.
5. Corresponde a la Ley definir los términos en los cuales se
ejercerá dicha función pública, lo que supone que el legislador
adopte las formas propias del proceso arbitral.
6. Las materias susceptibles de arbitramento son aquellas que
pueden ser objeto de su transacción, es decir, los derechos y bienes
116
patrimoniales respecto de los cuales sus titulares tienen capacidad
legal de disposición.”121
Los anteriores lineamientos, agrega la Corte, constituyen los presupuestos
requeridos para asegurar el funcionamiento del arbitraje, y corresponde al
Legislador, según la Constitución, establecer el marco general de dicha
regulación a fin de determinar las reglas que regirán el ejercicio de esa
competencia, lo cual comprende, entre otros aspectos, “determinar el
responsable de efectuarla, el procedimiento a seguir, las materia sujetas a
su conocimiento, las reglas que lo regirán, la forma y efecto de las decisiones
allí adoptadas y el control de las mismas.”
Si bien el arbitraje tiene como fundamento la habilitación expresa de las
partes, no puede decirse que tal acuerdo sea de donde emanan las
potestades jurisdiccionales a los árbitros, pues como lo señaló la Corte
Constitucional, no es posible que las partes transmitan una jurisdicción
que no tienen; es la Constitución Política y la ley las que permiten la
declinatoria de jurisdicción y facultan a las partes para que habiliten a los
particulares con el fin de que actúen con los mismos poderes y facultades
de los jueces y puedan resolver una contienda jurídica específica.
En efecto, el artículo 116 de la Constitución Política establece que los
particulares pueden ejercer funciones jurisdiccionales “en los términos que
determine la ley”, lo cual significa que no obstante la naturaleza
eminentemente voluntaria del arbitraje, corresponde al Legislador regular
los asuntos arbitrables, el procedimiento arbitral, y la forma como se debe
acceder a tal mecanismo, entre otros, sin que por ello se trasgreda la
voluntad de las partes y su derecho de acceso a la justicia. Con este
entendimiento, mediante la Sentencia C-248 de 1999 la Corte declaró
exequible el artículo 116 de la Ley 446 de 1998, que consagró la
autonomía de la cláusula compromisoria, principio en virtud del cual los
árbitros pueden resolver sobre la existencia y validez del contrato que
contiene la cláusula compromisoria aunque éste sea nulo. Tal decisión se
sustenta en la libertad de configuración normativa asignada al legislador.
Con la Sentencia C-330 del 22 de marzo de 2000,122 la Corte reiteró que la
voluntariedad del arbitraje no excluye la posibilidad que la ley regule la
materia, pues el arbitramento es un verdadero proceso y, como tal,
121
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-242 del 20 de mayo de 1997. Magistrado Ponente
Hernando Herrera Vergara. Expediente D-1501.
122
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-330 del 22 de marzo de 2000. Magistrado Ponente
Carlos Gaviria Díaz. Expediente D-2504
117
algunas cuestiones inherentes a su desarrollo pueden y deben ser
normalizadas, a fin de materializar la tutela judicial efectiva:
“El ejercicio de la facultad de administrar justicia denota su
naturaleza eminentemente jurisdiccional y marca el carácter
procesal de esta figura ya que como lo ha explicado esta
Corporación ‘se trata de un proceso, puesto que los particulares, al
administrar justicia como árbitros, deben materializar, dentro de la
lógica propia del arbitraje y atendiendo a sus especificidades, los
derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y de acceso
a la administración de justicia, respetando el marco trazado por el
legislador’ (…).”
A su vez, con la Sentencia C-060 del 24 de enero de 2001, la Corte
Constitucional, describe nuevamente los 4 rasgos esenciales del arbitraje,
al decir:
“El arbitramento es voluntario, temporal y excepcional. Además, (...)
es una figura procesal, es decir, un procedimiento judicial, y como
tal está sujeto a la estricta aplicación de las normas y principios
que regulan esa clase de actuaciones.”123
La Corte Constitucional considera que la característica esencial del
arbitraje radica en la autónoma e inequívoca voluntad de las partes de
sustraer del conocimiento de los jueces sus controversias para que sean
resueltas por un particular, “a quien ellos le reconocen el poder y la
competencia para resolver sus desavenencias -poder habilitante de las
partes”. Es en ese contexto, dice la Corte, “donde el arbitramento adquiere
su condición de mecanismo alternativo de resolución de conflictos, pues son
las partes las que voluntariamente y sin apremio alguno, deciden no hacer
uso del aparato de justicia estatal.” 124
En el mismo sentido, en la Sentencia C-378 del 23 de abril de 2008,125 la
Corte Constitucional señaló:
123
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-060 del 24 de enero de 2001. Magistrado Ponente
Carlos Gaviria Díaz. Expediente D-3089
124
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-098 del 31 de enero de 2001. Magistrada Ponente
Martha Victoria Sáchica Méndez. Expediente D-3179
125
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-378 del 23 de abril de 2008. Magistrado Ponente
Humberto Antonio Sierra Porto. Expediente D-6932
118
“La jurisprudencia constitucional, concibe la justicia arbitral como el
ejercicio de una competencia que tiene origen en la habilitación de
las partes como manifestación de la autonomía de su voluntad y se
encamina a resolver las controversias que se presentan en un caso
concreto con efecto de cosa juzgada. La justicia arbitral en
consecuencia: (i) es un mecanismo alternativo de resolución de
conflictos; (ii) supone el ejercicio de la función jurisdiccional por
particulares; (iii) tiene naturaleza procesal; (iv) es de carácter
transitorio o temporal; (v) profiere fallos en derecho o en equidad;
(vi) se desarrolla en los términos que señala la ley; (vii) debe
ejercerse dentro de las fronteras que le fijan los preceptos
constitucionales.
En la Sentencia C-713 del 15 de julio de 2008,126 mediante la cual se
revisó la constitucionalidad del proyecto de ley que modificaría en algunos
aspectos la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia,
y que posteriormente se convirtió en la Ley 1285 de 2009, la Corte
Constitucional identificó como características del arbitraje las siguientes:
(i) Es un mecanismo alternativo de solución de conflictos
autorizado por la Constitución, a través del cual, previa
autorización del Legislador, las partes pueden investir a los
particulares de la función de administrar justicia;
(ii) Se rige por el principio de voluntariedad o libre habilitación que
tiene que partir de la base de que es la voluntad de las partes
en conflicto, potencial o actual, la que habilita a los árbitros
para actuar;
(iii) Es un mecanismo de carácter temporal, porque su existencia se
da solamente para la resolución del caso específico sometido a
consideración de los árbitros;
(iv) Es excepcional, característica que se explica si se tiene en
cuenta que existen bienes jurídicos cuya disposición no puede
dejarse al arbitrio de un particular, así haya sido
voluntariamente designado por las partes enfrentadas;
(v) Es una institución de orden procesal, lo cual significa que el
arbitramento garantiza los derechos de las partes enfrentadas
disponiendo de una serie de etapas y oportunidades para la
126
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-713 del 15 de julio de 2008. Magistrado Ponente
Clara Inés Vargas Hernández. Expediente P.E. 030
119
discusión de los argumentos, la valoración de las pruebas
aportadas y, aún, la propia revisión de los pronunciamientos
hechos por los árbitros.
Posteriormente, en la Sentencia C-330 del 9 de mayo de 2012,127 la Corte
Constitucional reconoció como rasgos la voluntariedad, temporalidad y
excepcionalidad del arbitraje, al tiempo que, señaló, que constituye un
mecanismo alterno de solución de controversias y es ante todo una
institución de orden procesal. Dijo entonces la Corte que:
“(i) Es un mecanismo alternativo de solución de conflictos,
por medio del cual, las partes invisten a los particulares de la
función de administrar justicia.
(ii) Se rige por el principio de voluntariedad o libre
habilitación. El artículo 116 de la Constitución Política define el
arbitramento con base en el acuerdo de las partes, que proporciona
su punto de partida y la habilitación para que los árbitros puedan
impartir justicia en relación con un conflicto concreto.
En tal medida, la autoridad de los árbitros se funda en la
existencia de un acuerdo de voluntades previo y libre entre las
partes enfrentadas, en el sentido de sustraer la resolución de sus
disputas del sistema estatal de administración de justicia y
atribuirla a particulares.
En otras palabras, el sustento de la justicia arbitral es el
reconocimiento constitucional expreso de la decisión libre y
voluntaria de las partes contratantes de no acudir al sistema
estatal de administración de justicia sino al arbitraje para la
decisión de sus disputas (C-098 de 2001), la habilitación voluntaria
de los árbitros es, por lo tanto, un requisito constitucional
imperativo que determina la procedencia de este mecanismo de
resolución de controversias (Sentencia C-163 de 1999).
También ha señalado que la justificación constitucional de esta
figura estriba no sólo en su contribución a la descongestión,
eficacia, celeridad y efectividad del aparato estatal de
administración de justicia, sino en que proporciona a los
ciudadanos una opción voluntaria de tomar parte activa en la
127
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-330 del 9 de mayo de 2012. Magistrado Ponente
Humberto Antonio Sierra Porto. Expediente D-8677
120
resolución de sus propios conflictos (Sentencia C-098 de 2001),
materializando así el régimen democrático y participativo que
diseñó el Constituyente (Sentencia C-163 de 1999).
La voluntad de las partes se manifiesta en diferentes aspectos del
sistema arbitral, por medio de su acuerdo, deciden libremente que
no acudirán a la justicia del Estado para resolver sus diferendos,
establecen cuáles controversias someterán al arbitraje, determinan
las características del tribunal, designan los árbitros e incluso fijan
el procedimiento arbitral a seguir dentro del marco general trazado
por la ley. La voluntad de las partes es, así, un elemento medular
del sistema de arbitramento diseñado en nuestro ordenamiento
jurídico, y se proyecta en la estabilidad de la decisión que adoptará
el tribunal arbitral. Más aún, como consecuencia del acuerdo de
voluntades reflejado en el pacto arbitral, las partes aceptan por
anticipado que se sujetarán a lo decidido por el tribunal de
arbitramento (Sentencia C-242 de 1997).
(iii) Es un mecanismo de carácter temporal, porque su
existencia se da solamente para la resolución del caso específico
sometido a consideración de los árbitros. En palabras de la Corte,
‘no es concebible que el ejercicio de la jurisdicción, como función
estatal, se desplace de manera permanente y general a los árbitros
y conciliadores’ (Sentencia T-057 de 1995).
(iv) Es excepcional, pues ‘existen bienes jurídicos cuya disposición
no puede dejarse al arbitrio de un particular, así haya sido
voluntariamente designado por las partes enfrentadas’ (Sentencia
C-060 de 2001).
En distintas providencias se han identificado algunas controversias
reservadas a la jurisdicción permanente del Estado. Por ejemplo, en
la sentencia C-242 de 1997 la Corte señaló que no pueden
someterse a decisión arbitral los temas relacionados con el estado
civil de las personas. Luego, en la sentencia C-294 de 1995, se
indicaron como ejemplos de asuntos no sujetos a transacción: las
obligaciones amparadas por leyes ‘en cuya observancia estén
interesados el orden y las buenas costumbres’, al tenor del artículo
16 del Código Civil; las cuestiones relacionadas con los derechos de
los incapaces; o los conflictos relacionados con derechos de los
cuales la ley prohíbe a sus titulares disponer. También han sido
incluidos en esta categoría, el conjunto de derechos mínimos de los
trabajadores y el control de legalidad de los actos administrativos
(Sentencia C-1436 de 2000).
121
(v) Es una institución de orden procesal, lo cual significa que el
arbitramento ‘garantiza los derechos de las partes enfrentadas
disponiendo de una serie de etapas y oportunidades para la
discusión de los argumentos, la valoración de las pruebas
aportadas y, aún, la propia revisión de los pronunciamientos
hechos por los árbitros’ (Sentencia C-330 de 2000).”
Recientemente, en la Sentencia C-170 del 19 de marzo de 2014,128 la Corte
Constitucional reiteró las características del arbitraje, expuestas en
decisiones anteriores, al precisar que “son inmanentes a la figura del
arbitramento, las siguientes características: (i) la voluntariedad; (ii) la
temporalidad; (iii) la excepcionalidad; (iv) fungir como un mecanismo
alternativo de solución de controversias; y ser (v) una institución de orden
procesal.”
Se resalta de las providencias citadas, el carácter voluntario del arbitraje,
que se funda en el reconocimiento constitucional a la decisión libre y
voluntaria de las partes de acudir o no al sistema estatal de
administración de justicia, dejando en cabeza de ellas su decisión libre y
espontánea de acudir o no a este particular mecanismo de administrar
justicia, así como definir también cuáles controversias se someterán o no a
la decisión de los árbitros, la integración del tribunal, la duración de su
trámite y la naturaleza del laudo, entre otros. El arbitraje está inspirado en
la autonomía de la voluntad y es el resultado de un acuerdo previo de
carácter discrecional y libre efectuado por los contratantes, los cuales
cuentan con la garantía de que, como acontece en los demás procesos, los
derechos sustanciales y procesales consagrados en la Constitución y la ley
tendrán plena observancia y efectividad dentro de ese trámite.
La calidad de temporal del arbitraje se concreta en que son las partes las
que determinan el tiempo durante el cual los árbitros quedan habilitados
para conocer y decidir sus controversias y, en caso de no hacerlo, es la ley
la que determina la duración de su competencia. No es posible pensar que
las atribuciones judiciales que se confieren excepcionalmente a los
particulares en calidad de árbitros, puedan ejercerse de manera indefinida,
pues de la naturaleza del arbitramento se deriva la existencia de una
jurisdicción meramente transitoria, limitada en su duración a la resolución
del conflicto específico que las partes deciden llevar al conocimiento del
128
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-170 del 19 de marzo de 2014. Magistrado Ponente
Alberto Rojas Ríos. Expediente D- 9777

Respecto de las características del arbitraje, se pueden consultar también, entre otras, las Sentencias de la
Corte Constitucional C-098/01, C-713/08, C-466/01 y C-330/12.
122
tribunal arbitral. Como consecuencia de lo anterior, los laudos que se
adopten por fuera del término convencional o el legal que se fije podrán ser
materia de anulación, porque los árbitros en ese momento ya carecerían de
jurisdicción.
El carácter excepcional del arbitraje se refiere a un concepto que tiene dos
aristas: por un lado, significa que es la justicia permanente, la que
imparten los jueces estatales, la que debe emplearse de preferencia para la
definición de las controversias, de tal suerte que la posibilidad de someter
los conflictos a la decisión de árbitros sea un mecanismo de uso
restringido. El otro aspecto tiene que ver con se contenido material, pues
la ley ha limitado los asuntos que pueden someterse al conocimiento y
decisión de los árbitros, de suerte que no todo problema jurídico de
competencia de los jueces ordinarios puede ser trasladado a la justicia
arbitral para que sea objeto de un laudo. En efecto, el arbitraje no puede
extenderse a todas las materias, pues es claro que existen bienes jurídicos
cuya disposición no puede dejarse a la decisión de un particular, así las
partes voluntariamente lo pacten. Con este alcance quedan excluidos
temas como la soberanía nacional, el orden público, la responsabilidad
penal, el estado civil de las personas, la responsabilidad extracontractual
del Estado, la existencia y validez de los actos administrativos expedidos
en ejercicio de las potestades excepcionales de la administración, entre
otros, habiéndose limitado la competencia a temas de libre disposición por
las partes, o a aquellos que no siendo transigibles, la propia ley autorice
someterlos al arbitraje.
En cuanto a la imposibilidad de consagrar el arbitraje como
mecanismo único y obligatorio para acceder a la justicia, la Corte
Constitucional en Sentencia 330 del 22 de marzo de 2000 señaló
que:
“El derecho a acceder a la justicia es fundamental, pues forma
parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso, como
quiera que ´no es posible asegurar el cumplimiento de las garantías
sustanciales y de las formas procesales establecidas por el
Legislador sin que se garantice adecuadamente dicho acceso.’
(Sentencia T-268 de 1996). Por consiguiente, los acuerdos entre
particulares que restrinjan definitivamente el derecho de acceso a
la justicia están proscritos constitucionalmente, ya sea que estos
prohíban de manera absoluta acudir a la justicia ordinaria o por
medio de la imposición de sanciones o cargas desproporcionadas e
irrazonables que imposibilitan el acceso a la jurisdicción. Por tal
motivo, ´carece de licitud todo pacto contra la ley, pues los
contratantes no pueden comprometerse a la forzada renuncia del
123
derecho fundamental de acceso a la administración de justicia.
Siendo ilícito su objeto, no son válidas las cláusulas contractuales
que contrarían normas imperativas de la ley y, por supuesto, de la
Constitución.´ (Sentencia T-544 de 1995).” 129
El acceso a la administración de justicia, como función pública, no implica
que todas las controversias entre los particulares deban ser resueltas por
el Estado, pues la Constitución ha autorizado la implementación de
mecanismos alternos de solución de controversias; sin embargo, tal
prerrogativa no puede entenderse como una derogación permanente de la
justicia estatal para privilegiar tales mecanismos, al punto de pretender
hacerlos obligatorios, pues ello sí implicaría una restricción al derecho de
acceso a la justicia, aspecto sobre lo cual la Corte Constitucional advierte:
“(…) en la medida en que toda persona tiene derecho a acceder a la
administración de justicia, estos estímulos legales al uso de los
mecanismos alternativos de solución de los conflictos no pueden
llegar al extremo de bloquear o afectar de manera
desproporcionada la posibilidad de una persona de llevar su
controversia ante los jueces." (Sentencia C-163 de 1999).
Puede decirse, entonces, que si bien la Corte ha avalado, en
desarrollo de la Carta Política, la existencia de la justicia arbitral
como un mecanismo alternativo para la solución de conflictos, ‘su
aplicación no puede hacerse al precio de desconocer, los derechos
fundamentales de las partes que se enfrentan en un litigio’ -i.e. el
acceso a la justicia-. Tampoco puede suponerse que la promoción
constitucional y legal de medios alternativos para la solución de
controversias significa que el arbitramento es una figura
privilegiada frente a la función permanente de administrar justicia
por parte del Estado, ni que ésta deba ser sustituida o reducida en
su campo de acción (Sentencia C-642 de 1999).”
Por último, la precisión de que el arbitraje es un procedimiento judicial,
determina que su trámite debe cumplirse observando las ritualidades
establecidas en el estatuto que regula la materia, cuyo objetivo es la
obtención de la efectividad de los derechos reconocidos por la ley
sustancial. En el arbitraje, como garantía de los derechos procesales de las
partes, se hace obligatoria la observancia de una serie de etapas y
oportunidades para la discusión de las pretensiones y excepciones
formuladas por uno y otro extremo, así como para la comprobación de los
129
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-330 del 22 de marzo de 2000. Magistrado Ponente
Carlos Gaviria Díaz. Expediente D-2504
124
argumentos de hecho y de derecho en que unas y otras se apoyan. En su
práctica han de respetarse los derechos de defensa, igualdad de las partes,
audiencia y contradicción y del debido proceso, todos los cuales, en
últimas, pretenden garantizar la tutela jurisdiccional efectiva, propios de
toda actuación judicial.
El carácter procesal del arbitraje implica, que no obstante se funde en la
autonomía de la voluntad de las partes, requiere de todas maneras que el
legislador precise cuáles son las materias arbitrables, los requisitos para
acceder al mecanismo, las etapas como debe cumplirse, su término de
duración, la intervención de terceros, los recursos de las partes, entre
otros.
2.7 LÍMITES
En la Sentencia C-294 del 6 de julio de 1995, la Corte Constitucional al
revisar la constitucionalidad del primer parágrafo del artículo 2º del
Decreto 2651 de 1991, que autorizaba el conocimiento de acciones
ejecutivas en los procesos arbitrales, señaló que la norma constitucional
que autoriza el arbitraje no fija límites y que como corresponde al
Legislador en ejercicio de su poder de configuración legislativa establecer
las normas propias de cada juicio, si éste autoriza a los árbitros para
conocer de estos asuntos, ello no contraviene la Constitución, y explica:
“Si se analiza el inciso cuarto del artículo 116, se llega a la
conclusión de que la administración de justicia por los árbitros, sólo
tiene estas limitaciones:
La primera, que los particulares solamente pueden ser investidos
de la función de administrar justicia, en calidad de conciliadores o
en la de árbitros, transitoriamente. Esta transitoriedad es
evidente no sólo por el texto mismo de la norma, sino porque al ser
las partes en conflicto potencial o actual las que habilitan a los
árbitros, al resolverse el conflicto desaparece la razón de ser de la
función arbitral.
La segunda, ya insinuada, que son las partes quienes habilitan a
los árbitros para fallar, en derecho o en conciencia.
Y una última, que los árbitros administran justicia ‘en los términos
que determine la ley’. Esto permite al legislador, por ejemplo,
establecer las reglas a las cuales debe someterse el proceso
arbitral.
125
Pero, no existen otras limitaciones. Por ello, no es admisible
sostener que los asuntos que se ventilan, o podrían ventilarse, en el
proceso de ejecución, están excluidos del proceso arbitral. ¿De
dónde surgiría esta supuesta exclusión? ¿Cómo afirmar que las
obligaciones cuyo cumplimiento puede exigirse en el proceso de
ejecución, constituyen una excepción a lo establecido por el inciso
cuarto del artículo 116 de la Constitución, cuando tal excepción no
aparece en esta norma, ni en ninguna otra?” 130
En todo caso, la Corte advierte en la misma providencia que están
excluidas del arbitramento cuestiones como “las relativas al estado civil, o
las que tengan que ver con derechos de incapaces, o derechos sobre los
cuales la ley prohíba a su titular disponer”. Aunque agrega, “los únicos
juicios ejecutivos que escaparían al ámbito propio de los árbitros serían los
que se adelantan por la jurisdicción coactiva, (…)”.
De acuerdo con lo anterior, la transitoriedad significa que los árbitros se
encuentran limitados temporalmente en cuanto su competencia, pues su
vigencia desaparece cuando cesa en funciones el tribunal por cualquier
causa, no siendo posible extender tal competencia por no existir objeto
litigioso sobre el cual recaer. El segundo elemento, el de la habilitación de
las partes, tiene que ver con el principio de autonomía de la voluntad, que
las faculta para acordar que una controversia determinada sea excluida
del conocimiento de los jueces ordinarios o permanentes del Estado para
someterla a decisión de árbitros y precisar la clase de laudo que deben
emitir; son ellas y nada más que ellas quienes pueden decidir que un
asunto sea o no sometido a arbitraje, lo que descarta el arbitraje forzoso. Y
el tercer elemento tiene que ver con la potestad de configuración legislativa
que permite al Congreso fijar competencias y ritualidades para la solución
de cada tipo de controversias y, en ese sentido, establecer cuáles
cuestiones pueden resolverse mediante arbitraje y fijar las formas propias
de tramitar ese proceso en particular.
130
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-294 del 6 de julio de 1995. Magistrado Ponente
Jorge Arango Mejía. Expediente D-791
126
3. EL ARBITRAJE Y LA TUTELA JUDICIAL
Cuando los particulares reciben habilitación de las partes, de forma
excepcional y con carácter temporal, para resolver una controversia
determinada de contenido patrimonial y naturaleza transigible, o sobre
una cuestión autorizada por la ley, no cabe duda de que participan de la
función estatal de administrar justicia, razón por la cual al adquirir la
condición de árbitros para una causa especifica quedan investidos de
todas las facultades que la ley reserva a los jueces para el cumplimiento de
sus funciones, al tiempo que igualmente quedan sometidos al régimen de
inhabilidades e incompatibilidades y de responsabilidad por las faltas que
en ese ejercicio jurisdiccional temporal puedan llegar a cometer contra la
recta administración de justicia. En ese orden de ideas, es obligación de
los árbitros garantizar la igualdad procesal de las partes y los derechos de
audiencia, defensa y contradicción, respetar el debido proceso, motivar sus
providencias, propender porque el proceso se trámite sin dilaciones hasta
la obtención del respectivo laudo, y propugnar para que las decisiones
contenidas en aquél puedan ejecutarse, todo lo cual confluye a que se
materialice el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
Precisamente en la ya citada Sentencia C-330 de 2000, la Corte
Constitucional precisó:
“El desarrollo legal de la institución arbitral tiene un claro
fundamento constitucional -ya referido-, que permite la atribución
de funciones judiciales a los particulares (Artículo 116 C.P.). Dicha
autorización no puede concebirse como una forma de limitar el
derecho fundamental de acceso a la justicia que el propio
ordenamiento superior reconoce a todos los ciudadanos -Artículo
229 C.P.-; en primer lugar hay que recordar que cualquier
regulación en materia de arbitraje debe fundarse en el respeto
estricto de derechos fundamentales como el debido proceso y
la igualdad entre todas las personas; por otro lado, en razón de que
los árbitros -como los jueces ordinarios- deben (i) cumplir con
términos perentorios y (ii) que sus pronunciamientos están
sometidos a la revisión eventual por parte de otras autoridades
además de contar con el poder vinculante de cualquier sentencia, y,
por tanto, no puede decirse que la utilización del arbitramento
constituye un atentado al principio que asegura pronta y cumplida
justicia para todos los ciudadanos.”
Si bien la justicia estatal no siempre es efectiva, no se puede afirmar que
los mecanismos alternos de solucionar conflictos surjan de la desconfianza
127
en aquella, sino que constituyen una alternativa autorizada por el
constituyente “para garantizar el acceso efectivo a la justicia y promover la
resolución pacífica de los conflictos.” Justamente, en la Sentencia C-1195
del 15 de noviembre de 2001, la Corte dijo:
“(…) resulta claro que la justicia estatal formal no siempre es
efectiva, en especial cuando no se han previsto recursos judiciales
idóneos y suficientes que faciliten la solución pacífica de los
conflictos, o cuando la complejidad de los procedimientos o de las
condiciones de tiempo, modo y lugar exigidas por el legislador
restringen la capacidad de alcanzar el goce efectivo de los derechos
cuya protección se busca al acudir a las instancias judiciales. Los
mecanismos alternativos de resolución de conflictos no representan
una desconfianza hacia la justicia estatal formal, sino un
reconocimiento de que procedimientos menos formales y
alternativas de justicia autocompositiva complementan las opciones
a las cuales pueden acudir las personas para resolver sus
disputas.” 131
La jurisprudencia reconoce pues, que el arbitraje es ante todo un proceso
y como tal en el mismo deben observarse las garantías constitucionales de
acceso a la justica, el debido proceso, y el derecho de defensa, la primacía
del derecho sustancial sobre las formas y de los principios y fines del
Estado, tales como la justicia y la igualdad, entre otros. En tal virtud, en
la Sentencia C-305 del 22 de mayo de 2013, la Corte Constitucional
señaló:
“(…) la Corporación ha precisado que, pese a ser decidido por
particulares, el arbitramento es un auténtico proceso, por lo cual
‘está sujeto a ciertas regulaciones legales, en especial para
asegurar el respeto al debido proceso’, cuyas garantías son
aplicables a toda actuación judicial, ‘pues de nada sirve la
inclusión de mecanismos de solución de litigios, adicionales y
alternativos al sistema ordinario contemplado en la legislación, si
su aplicación se traduce en el desconocimiento de derechos
constitucionales fundamentales’. Tal como lo ha indicado la
jurisprudencia constitucional, la vigencia de las garantías
incorporadas en el debido proceso hace parte de los contenidos
constitucionales que deben ser observado al regular el arbitraje, así
como los derechos de acceso a la administración de justicia y de
131
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1195 del 15 de noviembre de 2001. Magistrados
Ponentes Manuel José Cepeda Espinosa y Marco Gerardo Monroy Cabra. Expediente D-3519
128
defensa, la primacía del derecho sustancial sobre las formas y
ciertos principios y fines del Estado, tales como la justicia y la
igualdad, entre otros, de manera que, con ceñimiento a esos
postulados superiores y dado que los árbitros ejercen la función
pública de administrar justicia (…).”132
El arbitraje corresponde a una de las políticas estatales para promover el
acceso a la justicia, mediante la cual se proporciona a los ciudadanos una
opción voluntaria de tomar parte activa en la resolución de sus propios
conflictos.
Sobre la eficacia del arbitraje en la consecución de una efectiva tutela
judicial de los derechos, el profesor López Blanco133 destaca:
“(…) está más que probado que es la justicia arbitral hoy por hoy,
al menos en Colombia, la única forma para lograr una adecuada
decisión dentro de razonables límites de tiempo, ante la casi
paralización de la justicia ordinaria donde el más elemental de los
procesos dura seis o más años si bien va y esto para no mencionar
la jurisdicción de lo contencioso administrativo en el que,
sencillamente, no existe administración de justicia, pues esa
designación no la puede tener un medio en el que quince años es el
promedio para decidir un proceso.”
3.1 NATURALEZA DE LA FUNCIÓN DE LOS ÁRBITROS
La naturaleza de la función arbitral se deduce principalmente de lo
dispuesto en el artículo 116 de la Carta Política que autoriza que los
particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de
administrar justicia en calidad de árbitros. Entonces, en la medida en que
los árbitros por habilitación de las partes y por autorización constitucional
dirimen una controversia, se deduce que ejercen funciones
jurisdiccionales, así sea de manera excepcional y transitoria. Tal
afirmación lo corrobora el contenido del artículo 13 de la Ley 270 de 1996,
modificado por el artículo 6 de la Ley 1285 de 2009, que establece que los
árbitros ejercen función jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la
Constitución Política.
132
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-305 del 22 de mayo de 2013. Magistrado Ponente
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Expediente D-9330.
133
LOPÉZ BLANCO, Hernán Fabio. Proceso Arbitral Nacional. Dupré Editores. Bogotá. 2013. p. 64
129
Doctrinariamente existió una discusión frente a la naturaleza de los actos
arbitrales: algunos los enmarcaron dentro de los actos jurídicos de derecho
privado, por el cual las partes confían convencionalmente la solución de su
litigio a particulares, y cuya decisión adquiere fuerza obligatoria por virtud
del principio de respeto a la voluntad.
Conforme a esta tesis
contractualista, los árbitros cumplían un mandato, un encargo de las
partes previamente definido. Según el profesor Jorge Hernán Gil, en el
derecho italiano, Alfredo Rocco sostiene que el arbitraje no es más que una
transacción anticipada y que la transacción es un verdadero contrato. Cita
igualmente a Chiovenda y Betti quienes afirman que los árbitros no ejercen
funciones jurisdiccionales y que el laudo no es equivalente a una sentencia.
En cuanto al derecho español cita a Guasp, quien señala que ni el árbitro
es juez, ni el arbitraje es un proceso judicial, en razón a que el pacto
arbitral es un contrato de tracto procedimental.134
La segunda posición considera al acto arbitral como acto sustancialmente
jurisdiccional, porque expresa el ejercicio de una función del Estado, que
excepcionalmente se delega a particulares, cual es la de impartir
justicia.135 Para la escuela procesalista el punto sustancial en el arbitraje
no es el pacto arbitral sino “la actuación por intermedio de árbitros,
cumpliendo unas etapas procesales.”
El tratadista italiano Oppetit, considera que la misión del árbitro va más
allá del marco de la función jurisdiccional clásica; para el “el árbitro tiende
a convertirse en una especie de regulador de un contrato en proceso de
formación o ejecución, respecto del cual se le encomienda, según el caso,
completarlo, adaptarlo a las nuevas situaciones o ajustarlo para que supere
las divergencias que existen entre las partes” 136. En ese orden ideas se
pregunta por el título con el cual interviene, si lo hace como juez investido
de jurisdicción o simplemente como un mandatario común de las partes.
La importancia del tema radica, opina Oppetit, en que si estamos frente a
un proceso, “debemos respetar las exigencias procedimentales que se
imponen para su desarrollo”, la decisión de los árbitros se analiza como un
laudo, constituye un acto jurisdiccional y produce efectos de cosa juzgada.
Si se acepta la tesis contractualista, los árbitros serían mandatarios de las
partes, “cuya decisión fue aceptada de forma anticipada por las partes,
dicha decisión derivaría su fuerza vinculante de la voluntad de los
134
GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán. Nuevo Régimen de Arbitramento. Cámara de Comercio de Bogotá.
Segunda Edición. Bogotá. 2002. p. 72-73
135
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. Marco Jurídico del Arbitraje y la Conciliación. Bogotá, 1991. pp.
195-201.
136
OPPETIT, Bruno. Teoría del arbitraje. Traducido por Eduardo Silva Romero, Fabricio Mantilla Espinoza y
José Joaquín Demoulin. Legis. Bogotá. 2006. p. 62
130
contratantes y se incorpora al contrato que completa o modifica.”137 La
solución que ofrece el autor es que en vez de distinguir lo contractual de lo
judicial, “valdría la pena integrar el conjunto de las intervenciones de un
tercero (…) dentro de un concepto amplio de arbitraje.” 138
En Colombia, la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 21 de marzo
de 1991, precisó la naturaleza de la función arbitral y de los actos
arbitrales, y sobre la base de que un tribunal de arbitramento profiere
actos jurisdiccionales, afirmó:
“Los árbitros obran en forma similar a cualquier juez, ya que
mediante un procedimiento preestablecido deben comprobar los
hechos planteados por las partes, valorar las pruebas aportadas y
extraer de este acervo una consecuencia definitoria condensada en
un proveído que, formal y materialmente, es revestido de las
características de verdadera sentencia, pues se trata de un acto de
declaración de certeza del derecho.”139
Y más adelante, explica la providencia:
“(…) repárese en que la existencia de un pacto arbitral sustrae o
excluye el negocio ‘sub lite’ de la competencia de la jurisdicción
ordinaria, sustituyéndola; y en que la actuación de estos
organismos viene totalmente rituada por la ley y se halla de todos
modos en conexión con la rama judicial o jurisdiccional, la que en
ocasiones es llamada a intervenir en el desarrollo del proceso
arbitral, como se puntualizó a propósito de los recursos...
Por último, la naturaleza jurisdiccional del papel de los árbitros se
plasma en que aun cuando puedan ser escogidos por los
contendores, no obran en nombre de éstos, no ostentan
propiamente su representación, sino que pronuncian sus decisiones
como sujetos independientes de la voluntad de unos y otros, ‘ope
legis’ al decir de renombrado tratadista; tanto, que el litigante que
resulte afectado por el fallo arbitral no puede exigir ningún tipo de
responsabilidad al árbitro porque se hubiere mostrado en contra de
sus personales intereses. Este carácter viene acentuado por el
hecho de que el mismo Decreto 2279 de 1989, recogiendo la
interpretación ya generalizada, dispone que aunque es posible que
137
Ibíd., p. 162-163
138
Ibíd., p. 174-175
139
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Plena. Sentencia del 21 de marzo de 1991.
131
los árbitros sean designados de común acuerdo por las partes, no
lo es que cada una nombre un árbitro (art. 9o.).”
Por su parte, en la Sentencia C-294 del 6 de julio de 1995, la Corte
Constitucional hizo un análisis de la constitucionalidad del arbitraje y
eliminó toda discusión sobre su naturaleza, al decir:
“Toda controversia sobre la constitucionalidad del arbitramento
quedó, sin embargo, superada por el inciso cuarto del artículo 116
de la Constitución, que contempla expresamente la administración
de justicia por conciliadores y árbitros, así:
‘Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la
función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en
la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en
derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.’
A la luz de esta norma, todas las lucubraciones sobre la función
arbitral, como si es de naturaleza pública o privada, si los árbitros
son verdaderos jueces, etc., quedan reducidas al ámbito
académico. Pues la norma transcrita no deja lugar a dudas: los
particulares, en su condición de árbitros, administran justicia, "en
los términos que determine la ley."140
En el mismo sentido, en la Sentencia C-431 de 1995, la Corte
Constitucional refiriéndose al artículo 116 de la Constitución reiteró su
posición expuesta en la Sentencia C-294 de 1995 en cuanto a la reducción
de las discusiones sobre la naturaleza de la institución arbitral al plano
académico, y agregó:
“(…) Es así como la norma transcrita no deja lugar a dudas, en el
sentido según el cual los particulares en su condición de árbitros,
administran justicia, “en los términos que determine la ley”. Y se
agregó adicionalmente, que según la Constitución, las leyes que
regulen el arbitramento tienen que partir de la base de que es la
voluntad de las partes en conflicto, potencial o actual, la que
habilita a los árbitros para actuar.”141
140
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-294 del 6 de julio de 1995. Colombia. Corte
Constitucional. Sentencia C-294/95. 6 de julio de 1995. Magistrado. Expediente D-791
141
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-431 del 28 de septiembre de 1995. Magistrado
Ponente Hernando Herrera Vergara. Expediente D-870
132
En cuanto a la naturaleza de la función de los árbitros, asimilada a la de
los jueces permanentes, su carácter temporal y su sometimiento a la ley, la
Corte Constitucional en Sentencia C-431 del 28 de septiembre de 1995,
estableció que si bien el arbitraje se origina en un acuerdo voluntario y
privado de las partes, es la Constitución quien le otorga la facultad de
administrar justicia a los particulares en la condición de árbitros,
prerrogativa que en todo caso es temporal, y enseguida, en la misma
providencia, la Corte Constitucional precisa la naturaleza jurisdiccional del
arbitraje al decir:
“Una vez integrado o constituido el Tribunal, los árbitros quedan
investidos de la facultad o poder de administrar justicia en el caso
concreto o litigio correspondiente, en el cual profiere actos
jurisdiccionales. En este sentido, los árbitros obran en forma similar
a cualquier juez, ya que mediante un procedimiento preestablecido,
deben comprobar los hechos planteados por las partes, valorar las
pruebas aportadas y extraer de ese acervo, una consecuencia
definitoria, contenida en un proveído, denominado laudo arbitral,
que formal y materialmente es revestido de las características de
verdadera sentencia, pues se trata de un acto de declaración de
certeza del derecho, que produce efectos de cosa juzgada, toda vez
que aunque contra él procede el recurso de anulación ante el
Tribunal Superior del Distrito Judicial (el cual se circunscribe a
causales relacionadas con vicios de nulidad del pacto arbitral o con
excesos u omisiones en la actuación de los árbitros, sin que
trascienda el contenido del mismo), o el extraordinario de revisión
ante el mismo Tribunal.
(…)
Ello, valga la pena enfatizarlo, no significa que se trate en materia
del proceso arbitral, de una jurisdicción propia, independiente,
autónoma y que se ejerza en forma permanente, distinta de la
jurisdicción ordinaria: como se dejó expuesto, de una parte, el
arbitramento no constituye una jurisdicción, y de la otra, el pacto
arbitral lo que hace es sustraer de la competencia de la jurisdicción
ordinaria, el negocio sub-lite.”142
Igualmente en Sentencia C-242 del 20 de mayo de 1997 la Corte
Constitucional reiteró el carácter jurisdiccional de la función de los
árbitros y de su importancia en la administración de justicia, al indicar
que “La decisión arbitral concretada en un laudo arbitral, bien sea en
derecho o en equidad, es eminentemente jurisdiccional y equivale a una
142
Ibíd.
133
providencia judicial, en cuanto resuelve el litigio suscitado entre las partes,
pronunciándose sobre los hechos, resolviendo sobre las pretensiones,
valorando las pruebas y declarando el derecho a la luz de los mandatos
constitucionales y legales o atendiendo a los principios de equidad.” 143
Cuando los árbitros son habilitados por las partes para impartir justicia en
un caso determinado, están ejerciendo funciones jurisdiccionales, lo que
demuestra que el arbitraje es ante todo un verdadero proceso. En tal
sentido la Corte Constitucional en Sentencia de C-330 de 2000, cuyos
planteamientos reiteró en la Sentencia C-330 de 2012, señaló:
“Cuando la Constitución defiere a los particulares la función de
administrar justicia en calidad de árbitros, les confía, como a todos
los demás jueces, la solución de contenciones jurídicas entre las
partes en concordancia con la Constitución y las leyes. De ahí que
la institución arbitral en nuestro ordenamiento tenga el carácter de
un proceso, que garantiza los derechos de las partes enfrentadas
disponiendo de una serie de etapas y oportunidades para la
discusión de los argumentos, la valoración de las pruebas
aportadas y, aun, la propia revisión de los pronunciamientos
hechos por los árbitros. El arbitramento es un verdadero
procedimiento judicial -en sentido material- y, como tal, está
sometido en todas sus etapas a la estricta aplicación de las normas
que regulan este tipo de actuaciones tanto desde el punto de vista
formal como material. Se trata de un mecanismo en el que han de
aplicarse con rigor las garantías del debido proceso aplicables a
toda actuación judicial, pues de nada sirve la inclusión de
mecanismos de solución de litigios, adicionales y alternativos al
sistema ordinario contemplado en la legislación, si su aplicación se
traduce en el desconocimiento de derechos constitucionales
fundamentales.”144
La posibilidad de administrar justicia denota la naturaleza eminentemente
jurisdiccional del arbitraje y marca el carácter procesal de esta figura,
respecto de lo cual la Corte Constitucional en la sentencia inmediatamente
antes citada precisa:
143
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-242 del 20 de mayo de 1997. Magistrado Ponente
Hernando Herrera Vergara. Expediente D-1501.
144
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-330 del 22 de marzo de 2000. Magistrado Ponente
Carlos Gaviria Díaz. Expediente D-2504
134
“(…) se trata de un proceso, puesto que los particulares, al
administrar justicia como árbitros, deben materializar, dentro de la
lógica propia del arbitraje y atendiendo a sus especificidades, los
derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y de acceso
a la administración de justicia, respetando el marco trazado por el
legislador. Por ello, el arbitramento se concibe como un proceso que
garantiza los derechos de las partes enfrentadas, mediante un
conjunto de etapas y oportunidades para discutir argumentos,
valorar pruebas, controvertir la posición de la otra parte e incluso
controlar las decisiones de los árbitros”.
En Sentencia T-288 del 20 de mayo de 2013, la Corte Constitucional
reiteró que el arbitraje está sujeto a las reglas básicas de todo proceso,
tales como “el respeto por los derechos fundamentales de las partes,
especialmente los derechos al debido proceso, a la defensa y al acceso a la
administración de justicia, y el acatamiento de las normas de orden público
que reglamentan las actuaciones de los árbitros y de las partes.” 145
Como quedo visto, a partir del análisis del inciso cuarto del artículo 116 de
la Constitución Política, la Corte Constitucional no duda en reconocer la
naturaleza jurisdiccional de los actos de los árbitros, que el arbitraje es un
verdadero proceso y que el laudo arbitral se asimila a una sentencia, por lo
que en esa medida, en desarrollo de su actividad jurisdiccional los
árbitros, en su condición temporal de jueces, deben garantizar igualmente
el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva a las personas que resuelven
acudir al arbitraje para resolver sus conflictos.
3.2 DEBERES Y PODERES DE LOS ÁRBITROS
El artículo 114 de la Ley 23 de 1991, que modificó el artículo 45 del
Decreto 2279 y que posteriormente fue derogado por el artículo 167 de la
Ley 446 de 1998, disponía que “Los árbitros tendrán los mismos deberes,
poderes y facultades que para los jueces se consagran en el Código de
Procedimiento Civil, y responderán civil, penal y disciplinariamente en los
términos que la ley establece para los jueces civiles del circuito, a quienes se
asimilan”. Por su parte el inciso segundo del artículo 151 del Decreto
1818 de 1998, hoy derogado por el artículo 118 de la Ley 1563 de 2012,
señalaba que “El Tribunal tendrá respecto de las pruebas, las mismas
facultades y obligaciones que se señalan al juez en el Código de
Procedimiento Civil. Las providencias que decreten pruebas no admiten
145
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-288 del 20 de mayo de 2013. Magistrado Ponente
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Expediente T- 3.605.683.
135
recurso alguno; las que las nieguen son susceptibles del recurso de
reposición. (Artículo 31 Decreto 2279 de 1989)”.
El actual Estatuto Arbitral no contiene una norma específica que
determine cuáles son los poderes y deberes del árbitro; escasamente en el
artículo 31 se señala que “El tribunal y las partes tendrán, respecto de las
pruebas, las mismas facultades y deberes previstos en el Código de
Procedimiento Civil y las normas que lo modifiquen o complementen”
Sin embargo, como se ha visto, la jurisprudencia reconoce que la
naturaleza de los actos de los árbitros es eminentemente jurisdiccional,
que en forma temporal y excepcional, actuando en la condición de jueces,
imparten justicia a través de un proceso arbitral reglado por el Legislador y
que sus decisiones se equiparan a las de los jueces, de lo cual es forzoso
concluir en el ejercicio de esa función pública de administrar justicia están
dotados de todos los poderes que para el ejercicio de tal función consigna
la ley, al igual que están sometidos al mismo régimen de inhabilidades,
incompatibilidades y sanciones atribuibles a los jueces.
En la Sentencia de 21 de marzo de 1991 ya citada, la Corte Suprema de
Justicia, luego de establecer que los árbitros por ministerio de la ley
ejercen funciones jurisdiccionales, concluyó:
“a) Es la misma ley la que admite la posibilidad de que, en virtud
de sus disposiciones, la jurisdicción pueda ser ejercida en casos
particulares bajo ciertos y determinados presupuestos y
condiciones por otros órganos que no sean los de la jurisdicción
ordinaria. Por ello, la atribución de poderes jurídicos a los árbitros
para que ejerzan la función jurisdiccional, como efecto de derecho
público, opera por el ministerio de la ley y no por la voluntad de las
partes, pues si bien éstas dan el modo para que se produzcan tales
efectos jurídicos, no los producen ellas mismas mediante sus
declaraciones de voluntad. Dicho de otra manera, esta
consecuencia jurídica no se sigue de la voluntad de las partes
compromitentes sino de la ley; la voluntad de las partes no podría
producir por sí misma aquel efecto jurídico, toda vez que carecen de
la virtualidad de transmitir una jurisdicción que por sí no tienen.
Por tanto, el otorgamiento de poderes jurisdiccionales a los terceros
designados como árbitros, si bien se origina en un negocio jurídico
privado (el compromiso o la cláusula compromisoria), emana de la
ley. Y ello es así porque el derecho objetivo vincula a dicho acto no
sólo efectos jurídicos privados (entre las partes) sino también
efectos jurídicos públicos (entre el Estado y los árbitros) que se
136
concretan en la atribución de funciones jurisdiccionales a estos
últimos.
b) Los árbitros ejercen función jurisdiccional, pues su actuación
participa de los caracteres propios de esta actividad. En efecto,
interviniendo por requerimiento de los particulares, sujetos de
intereses jurídicamente protegidos, los desplazan en la actuación
de la norma que protege aquellos intereses, al declarar en su lugar,
si existe, cuál es la defensa que una norma concede a un
determinado interés; al imponer al obligado la observancia de la
norma y al realizar directamente aquellos intereses cuya tutela
legalmente se ha declarado cierta.
c) Necesario es, pues, considerar la función de los árbitros como
función pública, y la institución de los árbitros como uno de los
casos en que a un particular se le reconoce la facultad de ejercer
funciones públicas o servicios públicos, concretamente, la función
jurisdiccional.”146
De acuerdo a esta precisión los árbitros de manera excepcional y
transitoria realizan actos jurisdiccionales reservados para los jueces y, por
lo tanto, les son aplicables las normas que regulan la actividad de éstos en
cuanto a sus funciones, atribuciones, limitaciones y prohibiciones.
En la Sentencia 431 de 1995, la Corte Constitucional identificó los poderes
de que gozan los jueces en forma permanente, los que, en principio,
igualmente ostentan de forma temporal y excepcional los árbitros, así:
“Los jueces como autoridades que ejercen en forma permanente la
función de administrar justicia, gozan de ciertos poderes, a saber:
a) El poder de decisión, por medio del cual resuelven con fuerza
obligatoria la controversia.
b) El poder de coerción, mediante el cual se procuran los elementos
necesarios para el cumplimiento de la decisión.
c) El poder de documentación o investigación, en virtud del cual se
le otorga la facultad de decretar y practicar pruebas, ya sea de
oficio o a petición de parte, para llegar con la valoración de ellas, a
una verdad real y de esa forma poder adoptar la decisión que en
derecho corresponda, y
146
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Plena. Sentencia del 21 de marzo de 1991.
137
d) El poder de ejecución, que está íntimamente ligado con el de
coerción, pero que tiene su propio sentido, pues si bien implica el
ejercicio de coacción y aún de la fuerza contra una persona, no
persigue facilitar el proceso sino imponer el cumplimiento de un
mandato claro y expreso, sea que se derive de una sentencia o de
un título proveniente del deudor y al cual la ley le asigne ese
mérito.
En principio, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 114
de la Ley 23 de 1991, estos poderes son atribuibles tanto al juez
como al árbitro, en cuanto éste goza de los mismos deberes,
poderes y facultades que para los jueces consagran las normas del
Código de Procedimiento Civil, así como por su asimilación a los
Jueces del Circuito.”
En la Sentencia C-242 de 1997 la Corte Constitucional precisó que en
razón a la habilitación que hacen las partes los árbitros, por autorización
constitucional y regulación legal, cumplen la función de administrar
justicia, con los mismos deberes, poderes, facultades y responsabilidades
de los jueces:
“El arbitramento representa un mecanismo para impartir justicia, a
través del cual igualmente se hace efectiva la función pública del
Estado en ese sentido, y claramente consagrado por el
ordenamiento jurídico; es más, dicho instituto goza de autorización
constitucional expresa, con determinadas características, en donde
los árbitros quedan investidos transitoriamente, de la función de
administrar justicia, con los mismos deberes, poderes, facultades y
responsabilidades, en razón de haber quedado habilitados por las
partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos
que señale la ley.”147
No cabe duda entonces que los árbitros, en cuanto ejercen la función
pública de administrar justicia, por mandato de la ley están sometidos al
mismo régimen de faltas, deberes, prohibiciones, inhabilidades,
incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses de los jueces.
Corroborando lo expuesto el doctor Julio Benetti comenta que “(…) el
árbitro goza de los mismo poderes y facultades y al propio tiempo contrae
los deberes atribuidos a los jueces, aunque dentro del ámbito del proceso
147
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-242 del 20 de mayo de 1997. Magistrado
Ponente Hernando Herrera Vergara. Expediente D-1501
138
arbitral respectivo
institución.”148
y de
acuerdo
a los
principios
que
rigen
esta
Para precisar entonces cuáles son los deberes y poderes de los árbitros,
resulta necesario remitirse ahora al estatuto procesal civil, en particular a
los artículos 43 a 45 del Código General del Proceso para identificar cuáles
son aplicables al arbitraje.
La primera norma citada, el artículo 42 relativo a los deberes del juez,
contiene 15 numerales, sin embargo sólo serían aplicables al arbitraje, en
su contexto, los siguientes
1. Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, presidir las
audiencias, adoptar las medidas conducentes para impedir la
paralización y dilación del proceso y procurar la mayor economía
procesal.
2. Hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, usando
los poderes que este código le otorga.
3. Prevenir, remediar, sancionar o denunciar por los medios que
este código consagra, los actos contrarios a la dignidad de la
justicia, lealtad, probidad y buena fe que deben observarse en el
proceso, lo mismo que toda tentativa de fraude procesal.
4. Emplear los poderes que este código le concede en materia de
pruebas de oficio para verificar los hechos alegados por las partes.
5. Adoptar las medidas autorizadas en este código para sanear los
vicios de procedimiento o precaverlos, integrar el litisconsorcio
necesario e interpretar la demanda de manera que permita decidir
el fondo del asunto. Esta interpretación debe respetar el derecho de
contradicción y el principio de congruencia.
6. Decidir aunque no haya ley exactamente aplicable al caso
controvertido, o aquella sea oscura o incompleta, para lo cual
aplicará las leyes que regulen situaciones o materias semejantes, y
en su defecto la doctrina constitucional, la jurisprudencia, la
costumbre y los principios generales del derecho sustancial y
procesal.
148
BENETTI SALGAR. Op. cit. p. 155
139
7. Motivar la sentencia y las demás providencias, salvo los autos
de mero trámite.
La sustentación de las providencias deberá también tener en
cuenta lo previsto en el artículo 7 sobre doctrina probable.
8. Dictar las providencias dentro de los términos legales, fijar las
audiencias y diligencias en la oportunidad legal y asistir a ellas.
9. Guardar reserva sobre las decisiones que deban dictarse en los
procesos. El mismo deber rige para los empleados judiciales.
10. (…)
11. (…)
12. Realizar el control de legalidad de la actuación procesal una
vez agotada cada etapa del proceso.
13. (…)
14. (…).
15. Los demás que se consagren en la ley.
En cuanto a los poderes de ordenación e instrucción, es del todo aplicable
a los árbitros el contenido del artículo 43 del Código General del Proceso:
1. Resolver los procesos en equidad si versan sobre derechos
disponibles, las partes lo solicitan y son capaces, o la ley lo
autoriza.
2. Rechazar cualquier solicitud que sea notoriamente improcedente
o que implique una dilación manifiesta.
3. Ordenar a las partes aclaraciones y explicaciones en torno a las
posiciones y peticiones que presenten.
4. Exigir a las autoridades o a los particulares la información que,
no obstante haber sido solicitada por el interesado, no le haya sido
suministrada, siempre que sea relevante para los fines del proceso.
El juez también hará uso de este poder para identificar y ubicar los
bienes del ejecutado.
140
5. Ratificar, por el medio más expedito posible, la autenticidad y
veracidad de las excusas que presenten las partes o sus
apoderados o terceros para justificar su inasistencia a audiencias o
diligencias. (…)
6. Los demás que se consagren en la ley.
Resulta igualmente aplicable el artículo 44 que relaciona los Poderes
correccionales del juez, así:
1. Sancionar con arresto inconmutable hasta por cinco (5) días a
quienes le falten al debido respeto en el ejercicio de sus funciones o
por razón de ellas.
2. Sancionar con arresto inconmutable hasta por quince (15) días a
quien impida u obstaculice la realización de cualquier audiencia o
diligencia.
3. Sancionar con multas hasta por diez (10) salarios mínimos
legales mensuales vigentes (smlmv) a sus empleados, a los demás
empleados públicos y a los particulares que sin justa causa
incumplan las órdenes que les imparta en ejercicio de sus funciones
o demoren su ejecución.
4. Sancionar con multas hasta por diez (10) salarios mínimos
legales mensuales vigentes (smlmv) a los empleadores o
representantes legales que impidan la comparecencia al despacho
judicial de sus trabajadores o representados para rendir
declaración o atender cualquier otra citación que les haga.
5. Expulsar de las audiencias y diligencias a quienes perturben su
curso.
6. Ordenar que se devuelvan los escritos irrespetuosos contra los
funcionarios, las partes o terceros.
7. Los demás que se consagren en la ley.
Además, los poderes correccionales del juez, aplicables también a los
árbitros, están regulados por los artículos 58 a 60 de la Ley 270 de 1996, y
permiten sancionar a los particulares cuando les falten al respeto o
desobedezcan sus órdenes, igualmente cuando asuman comportamientos
contrarios a la solemnidad que deben revestir los actos jurisdiccionales, o
al decoro que debe imperar en los recintos donde éstos se cumplen, las
141
cuales no excluyen la investigación, juzgamiento e imposición de sanciones
penales a que los mismos hechos pudieren dar origen. En el artículo 59 se
establece el procedimiento para la imposición de sanciones, decisión
contra la que sólo procede la reposición. Finalmente el artículo 60
contempla el monto de las sanciones a imponer.
Sobre las facultades de los árbitros en el ejercicio de la función pública de
administrar justicia, la Corte estableció:
“Por mandato legal, los árbitros cuentan prima facie con las
mismas facultades procesales de las que disponen las autoridades
judiciales estatales, esto es, el poder: (i) de decisión para resolver
en forma obligatoria la controversia; (ii) de coerción, para procurar
los elementos necesarios a fin de obtener el cumplimiento de la
decisión, y (iii) de documentación o investigación para practicar
pruebas, valorarlas y encontrar la verdad procesal indispensable
para adoptar la decisión que corresponda.”149
En la Sentencia T-058 de 2009,150 la Corte Constitucional reitera que los
árbitros gozan de los mismos poderes procesales básicos de los jueces para
administrar justicia, toda vez que:
“(i) tienen poder de decisión para resolver la controversia, al punto
que el laudo arbitral tiene efecto vinculante para las partes y hace
tránsito a cosa juzgada; (ii) tienen poder de coerción para procurar
el cumplimiento de su decisión; (iii) tienen el poder de practicar y
valorar pruebas, a fin de adoptar la decisión que estimen ajustada
a derecho; (iv) y en general, tienen el poder de adoptar todas las
medidas permitidas para dar solución a la controversia.”
Recientemente, en la Sentencia C-305 de 2013,151 la Corte Constitucional
señaló que, aun cuando la habilitación se produce para casos concretos y
en virtud del acuerdo entre las partes, el arbitramento es “un mecanismo
para impartir justicia, a través del cual igualmente se hace efectiva la
función pública del Estado en ese sentido” y, por lo tanto, los árbitros
quedan investidos de la función de administrar justicia “con los mismos
deberes, poderes, facultades y responsabilidades”:
149
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-378 del 23 de abril de 2008. Magistrado Ponente
Humberto Antonio Sierra Porto. Expediente D-6932
150
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-058 del 2 de febrero de 2009. . Magistrado Ponente
Jaime Araújo Rentería. Expediente T-1960031
151
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-305 del 22 de mayo de 2013. Magistrado Ponente
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Expediente D-9330
142
“De conformidad con lo indicado, aunque medie un acuerdo de
voluntades entre las partes en disputa para habilitar a los árbitros,
es la Constitución Política la que provee el fundamento último del
arbitramento y, por ende, de la posibilidad de que mediante él se
resuelva “en forma definitiva una disputa, conflicto o controversia”,
lo cual implica que “los árbitros cumplen una función de tipo
jurisdiccional”, inscrita dentro de la administración de justicia que,
al tenor de lo dispuesto en el artículo 228 de la Carta, “es función
pública.”
En la Sentencia C-431 de 1995 la Corte ya había considerado que al estar
revestidos los árbitros de todas las facultades reservadas para los jueces,
en ejercicio de tales facultades pueden resolver sobre medidas cautelares
al interior de un proceso arbitral:
“Dada la facultad constitucional en cabeza del legislador para
limitar o ampliar el ámbito de competencia de los árbitros,
señalando para el efecto el procedimiento y requisitos que se exigen
para el efecto. Si el juez en su tarea de administrar justicia goza de
la facultad de decretar medidas cautelares, lo puede hacer también
el árbitro al ser investido del poder de administrar justicia. Al
decretar el árbitro medidas cautelares, lo único que está haciendo
es uso del poder de coerción con miras a lograr la efectividad de su
decisión; al hacerlo, en ningún momento está usurpando una
competencia que no le corresponda en forma privativa y excluyente
a la justicia ordinaria.”
De todo lo dicho se concluye que los árbitros, en el ejercicio temporal y
excepcional de la función jurisdiccional que ejercen por habilitación de las
partes y autorización constitucional y desarrollo legal para un caso
determinado, tienen la obligación de garantizar la tutela jurisdiccional
efectiva, uno de cuyos componentes lo constituye el hecho de que los
procesos arbitrales se tramiten con respeto al debido proceso y a los
derechos de defensa, audiencia y contradicción que conduzcan a la
producción en corto tiempo de un laudo que no sólo resuelva
definitivamente la controversias entre las partes, sino que permita que las
decisiones que se adopten en él puedan llegar a ejecutarse, para lo cual,
en acatamiento de la ley, deben hacer uso de los deberes y poderes a su
alcance que el estatuto procesal le otorga, para hacer efectiva la tutela
judicial efectiva de los derechos, constituyendo la posibilidad de ordenar la
práctica de medidas cautelares durante el trámite del proceso arbitral, uno
de tales deberes y poderes.
143
4. LAS MEDIDAS CAUTELARES
4.1 CONCEPTO
La tutela jurisdiccional efectiva constituye la herramienta fundamental por
medio de la cual los operadores de justicia, en ejercicio de su función
pública de administrarla, deben materializar el disfrute o el resarcimiento
de los derechos que la Constitución Política consagra en favor de los
asociados, y comprende, entre otros, el derecho de acceder ante los
operadores de justicia, el derecho de actuar en igualdad de condiciones
dentro de un proceso tramitado con garantía de los derechos de igualdad,
audiencia, defensa, contradicción, debido proceso y demás derechos
procesales que conduzcan a obtener en un tiempo razonable una sentencia
de fondo que efectivamente resuelva la contienda y el derecho a que esa
decisión de los jueces, o de los particulares cuando actúan como tales,
pueda llegar a ejecutarse.
Sin embargo, el tiempo que normalmente implica el trámite de un proceso
judicial en nuestro medio pone en riesgo la tutela jurisdiccional efectiva,
toda vez que en muchas ocasiones, dada la mora judicial por el defectuoso
funcionamiento de la administración de justicia, las decisiones que
tardíamente adoptan los jueces ya no se pueden cumplir, bien porque se
han modificado voluntaria o involuntariamente las circunstancias que lo
permitían, como la desaparición del objeto litigioso, la insolvencia del
deudor, la disminución de las garantías, la ocurrencia del daño que se
pretendía impedir, o por la imposibilidad de cumplimiento de la prestación
reclamada, la alteración de registros contables, entre otros.
Se tiene entonces que para hacer frente a los problemas que se pueden
suscitar en el largo transcurso de una actuación procesal, surge como
remedio la tutela cautelar, para impedir que las expectativas procesales del
accionante se puedan ver frustradas antes de que se produzcan las
decisiones de los operadores de justicia.
Tal fenómeno no es exclusivo de la justicia colombiana, sino que se
presenta con similares características en la mayoría de las latitudes. Al
respecto la tratadista española Carmen Chinchilla Marín152, al analizar la
morosidad judicial que igual se presenta en el derecho ibérico, señala que
152
CHINCHILLA MARÍN, Carmen. La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa. Primera edición. .
Madrid. Editorial Civitas S.A. 1991. p. 28
144
no poder hacer efectiva la sentencia produce en muchos casos mayor
desmotivación para una parte que haber perdido el proceso mismo:
“Entonces -como ha señalado T. Font- la sentencia produce más
frustración que justicia o, incluso, me atrevería a decir que sólo
produce frustración y, además, la mayor que pueda
experimentarse, ya que después de alcanzar la certeza de que se
tiene ‘derecho’, lo cual no podría decirse sin la sentencia, se tiene
también la certeza de que ese derecho, un día perturbado, no podrá
restituirse jamás íntegramente. En muchas ocasiones, pues como
dice el refrán italiano “giustizia ritardata, giustizia denegata.”
Para Chinchilla Marín, las medidas cautelares son entonces el instrumento
que sirve para evitar ese peligro de que la justicia pierda o deje en el
camino su eficacia y, por ende, deje de ser justicia.
“Son, pues, medidas que se adoptan al interponerse un recurso,
con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la
situación jurídica, el derecho o interés de que se traté, para que la
sentencia que en su día - lejano, por las razones ya expuestasdeclare el derecho del recurrente pueda ser ejecutada eficaz e
íntegramente.”153
En el mismo sentido, el profesor Eduardo García de Enterría señala que,
en razón a la casi irremediable demora con la que se tramitan los procesos
judiciales, es necesario, a fin de poder garantizar la tutela judicial efectiva,
que se autorice la práctica de medidas cautelares para proteger la
efectividad de los mismos:
“Nuestro tiempo ha resultado ser especialmente sensible a la
necesidad de que los Tribunales puedan disponer de un haz de
medidas cautelares suficientes para evitar la frustración de sus
decisiones de fondo, que sin esas medidas se produciría fatalmente
en ciertas circunstancias. Esa sensibilidad se ha expresado en
recientes y solemnes sentencias de los más significados Tribunales
Constitucionales europeos, que han sostenido unánimemente que la
exclusión -o aún la limitación- de medidas cautelares es contraria a
los derechos fundamentales y, especialmente, al derecho a la tutela
judicial o a los derechos de defensa.
“En el mismo sentido se están pronunciando los órganos de las
jurisdicciones administrativas nacionales, como la Cámara de los
153
Ibíd. p. 28
145
Lores de Inglaterra, el Tribunal Supremo en España, el Consejo de
Estado Francés y, con especial trascendencia, porque incluye
poderes cautelares de los jueces nacionales sobre sus propias leyes
y sobre el Derecho Comunitario, así como el ejercicio del propio
Tribunal de Justicia de facultades suspensivas sobre la aplicación
de Leyes parlamentarias de los Estados, el Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas.”154
Para el tratadista italiano Piero Calamandrei las medidas cautelares hacen
frente al retardo judicial, y precisa:
“A evitar que el daño producido por la inobservancia del derecho
resulte agravado por este inevitable retardo del remedio
jurisdiccional (periculum in mora), está preordenada precisamente
la actividad cautelar; la cual, mientras se esperan las providencias
definitivas destinadas a hacer observar el derecho, provee a
anticipar provisoriamente sus previsibles efectos.”155
Al respecto, en nuestro medio, el profesor Hernán Fabio López Blanco
relaciona las varias acepciones con que se reconoce a las medidas
cautelares, y expone:
“Múltiples son las expresiones con que se denomina en las
legislaciones el concepto de mención; así, como la anota Santiago
Fassi se habla de ‘providencias cautelares, medidas de seguridad,
medidas precautorias, medidas de garantía, medidas cautelares,
acciones preventivas’, y, agrego, también de acciones cautelares, y
pretensiones cautelares, expresiones con las que se hace referencia
a aquellas providencias que, ya de oficio, o a petición de parte,
puede adoptar el juez respecto de personas, pruebas o bienes que
pueden resultar afectados por la demora en las decisiones que se
tomen dentro del juicio, siempre con carácter provisional y
tendientes a asegurar el cabal cumplimiento de las determinaciones
que se adopten por el juez y, especialmente, de la sentencia una
vez ejecutoriada.”156
154
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Batalla por las Medidas Cautelares: Derecho Comunitario Europeo
y Proceso Contencioso-Administrativo Español. Tercera edición. Madrid. Thomson – Civitas. 2004. pp. 442445.
155
CALAMANDREI, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil, volumen I, Ediciones Jurídicas EuropaAmérica. Buenos Aires, Argentina. p. 157.
156
LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento Civil: Tomo I Parte Especial. Novena edición. Bogotá.
Temis. 2005. P. 1047
146
Este autor, en una publicación anterior al Código General del Proceso y al
Estatuto de Arbitraje Nacional, expuso que hasta entonces no se había
entendido la importancia de las medidas cautelares y, por ello, su
regulación y aplicación era incipiente y tímida en nuestro medio:
“No se ha comprendido que ante el problema de la morosidad en la
administración de justicia, un adecuado régimen de cautelas y
contracautelas puede contribuir grandemente a su solución que, por
ser jurídica, es de fácil implementación. Hay otras que, por su costo
y por la falta de preparación del país para asimilarlas, en teoría
pueden ser excelentes pero contraproducentes en la práctica.
(…)
Con una adecuada regulación de los fenómenos en mención se
puede evitar que durante el curso del proceso se ejecuten actos
tendientes a insolventarse para hacer ilusorio los efectos del fallo,
como tan frecuentemente ocurre al asegurar el mantenimiento del
statu quo o, de no ser esto posible, de las condiciones que van a
asegurar que el fallo generará efectos acudiendo a la
indemnización pecuniaria.”157
En la Sentencia T-128 de 1993,158 la Corte Constitucional consideró que la
eficacia es una de las ideas predominantes en la Carta Política y que, en
tratándose de la administración de justicia, lo que interesa no es la verdad
formal, ni la solemnidad externa, sino la vigencia material del Derecho y de
los postulados que inspiran el ordenamiento jurídico, lo cual sólo puede
lograrse cuando las decisiones de los jueces pueden llegar a cumplirse,
para cuya procura el mismo ordenamiento ha establecido recursos como
las medidas cautelares, entre otros:
“La certidumbre colectiva en el sentido de que las decisiones de los
jueces son acatadas constituye pilar fundamental del Estado de
Derecho. Un sentimiento general en contrario pone en peligro su
supervivencia pues socava de manera grave el orden jurídico y
representa una pérdida de credibilidad de las instituciones. Al
desaparecer la confianza en la capacidad del sistema para hacer
efectivos los fallos judiciales, se destruyen los fundamentos de la
administración de justicia a cargo del poder público, lo cual propicia
157
LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento Civil: Tomo I Parte Especial. Novena edición. Bogotá.
Temis. 2005. pp. 1046-1047
158
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Quinta de Revisión. Sentencia No. T-128 de 30 de marzo
de 1993. Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo. Ref.: T-7829.
147
y estimula las vías de hecho en búsqueda de solución a los
múltiples conflictos que supone la vida en sociedad.
Quien, sometiéndose a las reglas predeterminadas en la ley, ha
acudido a un proceso para que se defina por la competente
autoridad estatal una controversia en la cual es parte y ha obtenido
en efecto resolución favorable a sus pretensiones, tiene derecho a
que se ejecute lo resuelto y puede reclamar que así ocurra por
medio de la acción de tutela, obviamente si en el caso concreto
concurren las condiciones exigidas por el artículo 86 de la
Constitución y si, además, no existen otros medios de defensa
judicial. La renuencia del ente obligado a cumplir un fallo es una
omisión que vulnera derechos fundamentales, en especial el de
acceder a la jurisdicción (artículo 229 C.N.), que no solamente
resulta cercenado cuando se impide a la persona llegar ante el juez
sino cuando se frustra la justicia impartida por éste.”
En la exposición de motivos del “Proyecto de Ley No. 196 de 2011 –
Cámara”, radicado el 29 de marzo de 2011 por el Ministro del Interior y de
Justicia en la Secretaría General de la Cámara de Representantes, que se
convirtió luego en la Ley 1564 de 2012 que contiene el Código General del
Proceso, se indica que una de las motivaciones de esa reforma procesal era
la de eliminar la duración injustificada de los procesos, la cual se traduce
en desgano y la razonable pérdida de confianza de los ciudadanos en su
órgano judicial; por lo cual se pretende con el nuevo estatuto procesal
garantizar la tutela efectiva de los derechos a través de procedimientos
expeditos:
“El Código General del Proceso garantiza una verdadera tutela
efectiva de los derechos. Este Código persigue que los procesos
tengan una duración razonable, sin detrimento de las garantías de
los justiciables. Pero no se trata de acelerar por la rapidez misma,
sino de lograr una cercanía real entre la incoación de la demanda y
la sentencia que permita evitar el lógico desgano y la razonable
pérdida de la confianza de los ciudadanos en su órgano judicial y
evitar que, como consecuencia de ello, se erosione la democracia.
Como la justicia tardía no es verdadera justicia, el nuevo Código
fija un término máximo de duración del proceso y proscribe las
sentencias inhibitorias y evita las nulidades innecesarias,
permitiendo que en cada etapa del proceso exista un saneamiento
de los vicios no alegados, lo que genera la imposibilidad de alegar
esos hechos como causal de nulidad en etapa posterior del proceso.
Se consagran medidas de saneamiento, para que el justiciable
tenga la seguridad que el proceso donde se involucra terminará con
148
sentencia que resuelva el asunto y no con una gran frustración: la
sentencia inhibitoria o la declaratoria de nulidad de lo actuado.
Esta contradice la aptitud y disponibilidad abarcadora que debe
tener la jurisdicción para resolver, de una vez por todas, el asunto
sometido a ella.” 159
Igualmente se precisa en la exposición de motivos que el acceso a la
justicia se comienza a satisfacer desde el momento mismo de la
calificación de las demandas, sin rigor exhaustivo por las formas
procesales, y se materializa finalmente con el cumplimiento efectivo de las
decisiones judiciales, para cuya garantía se establecen las medidas
cautelares:
“Como desarrollo de lo anterior, se consagran causales muy
precisas que permiten rechazar e inadmitir la demanda, pero ese
pronunciamiento debe ser proferido dentro de un término que debe
ser cumplido. Desde el primer momento el Estado debe ejercer, a
través del órgano judicial, una tutela racional, que jalonada hacía
el acceso a la justicia le permita inmediatamente y sólo por las
causales indicadas y nada más que por ellas, adoptar las
conductas ya señaladas.
Acceder, implica tener el derecho a utilizar medidas cautelares
suficientes para asegurar el cumplimiento real y efectivo de lo que
se concrete en la sentencia. Obtener una sentencia, después de
mucho esfuerzo, que no puede ser satisfecha por insolvencia real o
ficticia del obligado o demandado, genera una doble frustración,
que evita que aquella a la larga se invierta en paz con justicia
social.”160
Una de las innovaciones más importantes de la Ley 1564 de 2012 fue la
referida a las medidas cautelares, al permitir se decrete en los procesos
declarativos, desde la admisión de la demanda, además de las medidas ya
existentes de inscripción del proceso y secuestro de muebles, medidas
innominadas o atípicas a fin de garantizar en estos trámites el
cumplimiento del fallo judicial y así materializar la tutela efectiva de los
derechos.
COLOMBIA. CÁMARA DE REPRESENTANTES. “Proyecto de Ley No. 196 de 2011 – Cámara”.
Exposición
de
Motivos.
En
línea:
http://servoaspr.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=27&p_numero=196&p_con
sec=30661 (consultado el 3 de junio de 2014).
159
160
Ibíd.
149
En materia penal, la Corte Constitucional en Sentencia C-106/94161, al
revisar la constitucionalidad de las figuras de la detención preventiva y de
las medidas de aseguramiento, en general, precisó su carácter preventivo,
así:
“Las medidas de aseguramiento no requieren de juicio previo. (…)
Así, si media orden escrita del juez competente, se han cumplido
las formalidades que la ley consagre al respecto y el motivo de la
detención, conminación, prohibición de salida del país o caución
está nítidamente consagrado en norma legal preexistente, tales
medidas se ajustan al mandato constitucional y no implican
desconocimiento del debido proceso, aplicable en el caso de las
penas.
Pretender que toda detención o medida de aseguramiento deba
estar forzosamente precedida de un proceso íntegro llevaría a
desvirtuar su carácter preventivo y haría en no pocas ocasiones
completamente inoficiosa la función judicial, pues la decisión
correspondiente podría tropezar -casi con certeza- con un resultado
inútil en lo referente a la efectividad de la pena que llegara a
imponerse.”
No obstante lo anterior, agrega la Corte Constitucional, tratándose del
derecho fundamental de la libertad, tales medidas deben adoptarse
excepcionalmente y dentro de sus rigurosos límites, “sin perjuicio de las
garantías que aseguren la comparecencia del sindicado al pertinente juicio y
su disponibilidad para la ejecución del fallo, tal como se ha subrayado en
esta sentencia”.
En igual sentido, en la Sentencia C-395/94, hablando de las medidas de
aseguramiento, esto es, la conminación, la caución, la prohibición de salir
del país, la detención domiciliaria y la detención preventiva, la Corte
Constitucional precisa que el objeto de la adopción de estas medidas es de
carácter preventivo y no sancionatorio, y explica:
“Por ello, no son el resultado de sentencia condenatoria ni requieren
de juicio previo; buscan responder a los intereses de la
investigación y de la justicia al procurar la comparecencia del
161
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-106 del 10 de marzo de 1994. Magistrado Ponente
José Gregorio Hernández Galindo. Expediente D-391.

En el mismo sentido se puede consultar la Sentencia de la Corte Constitucional C-425 de 1997. 3 de octubre
de 1997. Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz. Expediente T-131.021
150
acusado al proceso y la efectividad de la eventual sanción que
llegare a imponerse. La detención persigue impedirle al imputado la
fuga, la continuación de su actividad delictual o las labores que
emprenda para ocultar, destruir, deformar o desvirtuar elementos
probatorios importantes para la instrucción.”
En la Sentencia C-689 de 1996,162 la Corte Constitucional reiteró que el
objeto de las medidas preventivas es la protección de la sociedad frente al
delito y “asegurar la comparecencia ante los jueces de aquellas personas en
relación con las cuales, según las normas legales preexistentes, existan
motivos válidos y fundados para dar curso a un proceso penal, según
elementos probatorios iniciales que hacen imperativa la actuación de las
autoridades competentes”.
En lo que se refiere al objeto de las medidas cautelares en el derecho
minero, la Corte Constitucional en la Sentencia C-424 de 1994, al revisar
la constitucionalidad del artículo 4º de la Ley 97 de 1993, que faculta a los
jueces -en caso de discusión, sobre la propiedad de los particulares y en
favor del Estado sobre minas atinentes a minerales metálicos y a
yacimientos de hidrocarburos- para decretar el embargo y secuestro
preventivo de los pagos que efectúen la Nación o sus entidades
descentralizadas, consideró que con su decreto en nada se afectaban el
derecho de defensa ni el debido proceso, pues simplemente consistía en
“una medida cautelar en favor de la custodia judicial de unos derechos que
se discuten, en la sede natural del debate contencioso” y, agregó:
“Con la acusada tampoco se afecta el principio de igualdad de las
personas ante la ley, ni se establecen disposiciones
discriminatorias ni arbitrarias; simplemente, se han establecido
unas medidas cautelares en un tipo específico de proceso judicial,
en el que se debaten unos derechos que comportan el traslado de
grandes sumas de dinero del patrimonio del Estado o de sus
entidades descentralizadas, que por sus altas magnitudes podrían
resultar irrecuperables, si pasan a manos del particular
demandado, antes de la decisión que resuelva la litis planteada
ante la Rama Judicial. Nada tiene de odioso, ni de arbitrario, que el
legislador quiera poner precauciones razonables ante las
dificultades naturales que encontraría el juez, para asegurar la
devolución de unas partidas, respecto de las cuales se presenta
discusión judicial desde hace varios años en nuestro país.”
162
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-689 del 5 de diciembre de 1996. Magistrado
Ponente José Gregorio Hernández Galindo. Expediente D-1374
151
El Estado colombiano ha suscrito varios tratados de cooperación judicial
internacional que contemplan, entre otros la práctica de medias
cautelares, con el fin de custodiar los instrumentos, el objeto o los frutos
del delito, los cuales han sido objeto de control de constitucionalidad. Así,
por ejemplo, mediante la Sentencia C-187 de 1999, se declaró la
exequibilidad de la Ley 451 de 1998, “por medio de la cual se aprueba el
“Convenio de cooperación judicial en materia penal entre la República de
Colombia y el Reino de España” suscrito en Bogotá D.C., el 29 de mayo de
1997"
Así mismo, con la Sentencia C-324 de 2000 se declaró exequible el
“Acuerdo de cooperación judicial y asistencia mutua en materia penal entre
la República de Colombia y la República Federativa del Brasil”, suscrito en
Cartagena de Indias, el 7 de noviembre de 1997, en el cual se prevé, como
parte de dicha asistencia, la cooperación de los Estados en la práctica de
medidas cautelares. Igualmente, mediante la Sentencia C-288 de 2002, se
declaró exequible el Acuerdo de Cooperación para la prevención, control y
represión del lavado de activos derivado de cualquier actividad ilícita,
celebrado entre el Gobierno de Colombia y la República Dominicana en
Santo Domingo, el 27 de junio de 1998.
Por su parte, la Convención Interamericana sobre Cumplimiento de
Medidas Cautelares, suscrita en Montevideo en 1979, en su artículo 1º,
trae la siguiente definición sobre ellas:
“Para los efectos de esta Convención las expresiones ‘medidas
cautelares’ o ‘medidas de seguridad’ o ‘medidas de garantía’ se
consideran equivalentes cuando se utilizan para indicar todo
procedimiento o medio que tienda a garantizar las resultas o
efectos de un proceso actual o futuro en cuanto a la seguridad de
las personas, de los bienes o de las obligaciones de dar, hacer o no
hacer una cosa específica, en procesos de naturaleza civil,
comercial, laboral y en procesos penales en cuanto a la reparación
civil. Los Estados Partes podrán declarar que limitan esta
Convención solamente a alguna o algunas de las medidas
cautelares previstas en ella.” 163

En el mismo sentido se pueden ver, entre otras, las Sentencias C-326 de 2000; C-176-94; C-187-99; C-22599 y C-404-99.
163
Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares. Disponible
http://apw.cancilleria.gov.co/tratados/AdjuntosTratados/80e71_OEA%20MEDIDAS%20CAUTELARES1979.PDF (consultada el 31 de julio de 2014)
152
en
En la Sentencia C-774 de 2001, la Corte Constitucional precisó su
concepto y explicó, además, que éstas siempre están referidas a un
proceso judicial ya iniciado o que se promoverá, lo que denota su
naturaleza jurisdiccional, y conceptuó que las medidas cautelares son:
“(…) aquellas disposiciones que por petición de parte o de oficio,
dispone la autoridad judicial sobre bienes o personas, cuyo objeto
consiste en asegurar el cumplimiento cabal de las decisiones
adoptadas en el proceso, garantizar la presencia de los sujetos
procesales y afianzar la tranquilidad jurídica y social en la
comunidad, bajo la premisa por virtud de la cual, de no proceder a
su realización, su propósito puede resultar afectado por la demora
en la decisión judicial.
(…)
Las medidas cautelares deben ser decretadas por intermedio de
una autoridad judicial, en el desarrollo de un proceso al cual
acceden o accederán, con un carácter eminentemente provisional o
temporal y bajo el cumplimiento de los estrictos requisitos que la
Constitución y la ley prevén.164
En la Sentencia C-379 de 2004165, la Corte Constitucional consideró de la
esencia del debido proceso la obligación del Estado de garantizar que las
decisiones que adopten los jueces después de un largo proceso judicial,
puedan cumplirse, de ahí que sea necesaria la existencia de instrumentos
o herramientas que protejan el derecho en disputa mientras dura la
contienda judicial, y al efecto señaló:
“Para la Corte, las medidas cautelares, son aquellos instrumentos
con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y
mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es
controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el
ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las
autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de
garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada.
Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas
medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se
adopte, porque los fallos serían ilusorios si la ley no estableciera
164
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-774 del 25 de julio de 2001. Magistrado Ponente
Rodrigo Escobar Gil. Expediente D- 3271
165
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-379 del 27 de abril de 2004. Magistrado Ponente
Alfredo Beltrán Sierra. Expediente D-4974.
153
mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo
destrucción o afectación del derecho controvertido.”
la
En la Sentencia C-030 de 2006,166 la Corte Constitucional indicó que con
las medidas cautelares o provisorias se pretende garantizar el
cumplimiento de la decisión que se adopte dentro de un proceso, pues, de
lo contrario, los fallos serían ilusorios si la ley no estableciera mecanismos
para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del
derecho controvertido, y explica:
“(…) las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los
cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras
dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en
ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege
preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a
reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión
adoptada sea materialmente ejecutada.
En ese orden de ideas, la Corte ha señalado que las medidas
cautelares tienen amplio sustento constitucional, puesto que
desarrollan el principio de eficacia de la administración de justicia,
son un elemento integrante del derecho de todas las personas a
acceder a la administración de justicia y contribuyen a la igualdad
procesal (C.P. arts. 13, 228 y 229).”
Para el profesor Hernando Morales Molina las medidas cautelares son una
forma de la tutela judicial, a través de las cuales se pretenden asegurar las
resultas del proceso conservando un estado de hecho o de derecho, “o
anticipar las consecuencias de determinada resolución judicial para no
hacerla baldía.”.167
De lo expuesto hasta ahora se puede concluir que las medidas cautelares
son decisiones de carácter jurisdiccional adoptadas por los operadores de
justicia, de oficio o a petición de parte, con carácter accesorio y temporal,
que pretenden garantizar la ejecución de las decisiones de fondo que se
adopten al resolver el proceso al que aquellas se refieren, y pueden
consistir, entre otros, en el establecimiento de restricciones a la libre
disposición de bienes, en impedir el uso o explotación de un bien o
166
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-030 del 26 de enero de 2006. Magistrado Ponente
Álvaro Tafur Galvis. Expediente D-5834
167
MORALES MOLINA, Hernando. Curso de Derecho Procesal Civil. Parte General. Bogotá, Edit. ABC,
Undécima Edición, 1991. p. 134
154
derecho determinado cuya titularidad o goce precisamente es objeto de
definición en el proceso, en la adopción de medidas para mantener una
prueba, o en cualquier otra medida, que a juicio del juzgador, sea
necesario adoptar para proteger el objeto litigioso o las resultas del
proceso.
4.2 NATURALEZA
En lo que respecta a la naturaleza de las medidas cautelares, la Corte
Constitucional en la Sentencia C-431 de 1995,168 reconoció su naturaleza
eminentemente jurisdiccional, al decir que:
“Las medidas cautelares, se les ha concebido como actos o
instrumentos propios del proceso, mediante los cuales el juez está
en condiciones de adoptar las medidas necesarias, en orden a
garantizar la satisfacción de un derecho material, o para su
defensa a lo largo del proceso. Tienen entonces, un carácter
típicamente instrumental y provisional, en cuanto a su vigencia,
aunado a su naturaleza jurisdiccional, respecto del acto del juez
conducto del proceso.”
Dicho criterio fue ratificado por la Corte Constitucional en la Sentencia C925 de 1999,169 en la cual consideró que las medidas cautelares son actos
jurisdiccionales de naturaleza preventiva y provisional que se ejecutan
sobre personas, bienes y medios de prueba con el fin de mantener respecto
de éstos un estado de cosas similar al que existía al momento presentarse
la demanda, e impedir que “el perjuicio ocasionado por la vulneración de un
derecho sustancial, se haga más gravoso como consecuencia del tiempo que
tarda el proceso en llegar a su fin”, al tiempo que señala:
“(…), el plazo que normalmente ocupa el desarrollo natural de los
procesos, impuesto por la necesidad de agotar en su orden las
diferentes etapas que los componen, propicia la afectación de los
derechos litigiosos haciendo incierta e ineficaz su protección, en
cuanto que durante el trámite del mismo éstos pueden resultar
afectados por factores exógenos.
168
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-431 del 28 de septiembre de 1995. Magistrado
Ponente Hernando Herrera Vergara. Expediente D-870
169
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-925 del 18 de noviembre de 1999. Magistrado
Ponente Vladimiro Naranjo Mesa. Expediente D-2407
155
Por ello, ante la imposibilidad real de contar con una justicia
inmediata, se han implementado en la mayoría de los estatutos
procesales del mundo, incluidos los colombianos, las llamadas
medidas cautelares o preventivas que tienden a mantener el
equilibrio procesal y a salvaguardar la efectividad de la acción
judicial, garantizando con ello los derechos de igualdad y acceso a
la administración de justicia (C.P. arts. 13 y 228); derechos que se
hacen nugatorios cuando la función jurisdiccional no se muestra
eficaz y protectora. (…)”
Con fundamento en que la eficacia de los procedimientos no es otra que
garantizar el alcance de los derechos, libertades y garantías que establece
el ordenamiento superior dentro del Estado Social de Derecho, la Corte
Constitucional considera necesario -para garantizar la tutela judicial- que
dentro de los procesos se puedan practicar medidas cautelares y, por ello,
le reconoce a éstas naturaleza constitucional, al decir que:
“De otro lado, la Carta busca asegurar un acceso efectivo e igual a
todas las personas a la justicia (CP art. 229), y es obvio que ese
acceso no debe ser puramente formal. Las personas tienen
entonces derecho a que el ordenamiento establezca mecanismos
para asegurar la efectividad de las decisiones judiciales que les
son favorables. La tutela cautelar constituye entonces una parte
integrante del contenido constitucionalmente protegido del derecho
a acceder a la justicia, no sólo porque garantiza la efectividad de
las sentencias, sino además porque contribuye a un mayor
equilibrio procesal, en la medida en que asegura que quien acuda a
la justicia mantenga, en el desarrollo del proceso, un estado de
cosas semejante al que existía cuando recurrió a los jueces.
Conforme a lo anterior, las medidas cautelares tienen amplio
sustento constitucional, puesto que desarrollan el principio de
eficacia de la administración de justicia, son un elemento integrante
del derecho de todas las personas a acceder a la administración de
justicia y contribuyen a la igualdad procesal (CP arts. 13, 228 y
229). Sin embargo, el Legislador, aunque goza de una considerable
libertad para regular el tipo de instrumentos cautelares y su
procedimiento de adopción, debe de todos modos obrar
cuidadosamente, por cuanto estas medidas, por su propia
naturaleza, se imponen a una persona antes de que ella sea
vencida en juicio.”170
170
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-490 del 4 de mayo de 2000. Magistrado Ponente
Alejandro Martínez Caballero. Expediente D-2650
156
Para el profesor López Blanco171 las medidas cautelares constituyen un
desarrollo del principio de igualdad o equilibrio procesal, que debe
garantizar el juez en ejercicio de sus deberes, tal y como lo establece el
numeral 2 del artículo 37 del C de P.C., y afirma:
“(…) las medidas cautelares aseguran, dentro de lo posible, que
quien recurre a la justicia podrá mantener durante el transcurso del
proceso un estado de cosas similar al que existía cuando se
presentó la demanda y
obtener un adecuado y pronto
restablecimiento de los derechos que le han sido reconocidos.”
4.3 OBJETO
Normalmente se acepta con sentido restringido que las medidas cautelares
sólo tienen por objeto asegurar el cumplimiento de las decisiones que se
puedan llegar a adoptar en la sentencia, lo cual en parte es cierto, pero no
se puede reducir tal concepto al fin inmediato que ellas persiguen, que es
permitir la ejecución de las providencias judiciales, y de paso, como lo
afirma el profesor López Blanco, mantener el equilibrio procesal de las
partes. El objeto es aún más elevado. Como se ha visto a lo largo de este
investigación, las medidas cautelares son un componente del principio de
la tutela judicial o tutela jurisdiccional como la denomina el Código
General del Proceso, según el cual los asociados tienen derecho de acudir
al Estado en procura de la definición de una cuestión que afecta sus
intereses, a que los jueces resuelvan prontamente esos conflictos con
respeto de las garantías sustanciales y procesales, y a que esa decisión se
pueda llegar a materializar. En tal sentido, el objeto de las medidas
cautelares consiste precisamente en garantizar que dentro de las
actuaciones judiciales se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva.
Para la profesora Carmen Chinchilla172 las medidas cautelares tienen por
objeto “asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el
derecho o interés de que se trate”, para que la sentencia pueda ser
ejecutada eficaz e íntegramente.
171
LOPEZ BLANCO. Procedimiento Civil. Tomo I Parte Especial. Op. cit., p. 1049
172
CHINCHILLA MARÍN, Carmen. La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa. Primera edición.
Madrid. Editorial Civitas S.A. 1991. p. 28
157
Para el profesor López Blanco173, las medidas cautelares en el proceso civil
tienen por objeto “precaver y prevenir las contingencias que puedan
sobrevenir sobre las personas o los bienes, o sobre los medios de prueba
mientras se inicia un proceso o se adelanta”. Para él las medidas cautelares
son un desarrollo del principio de igualdad y equilibrio procesal “pues
aseguran, dentro de lo posible, que quien recure a la justicia podrá mantener
durante el transcurso del proceso un estado de cosas similar al que existía
cuando presentó su demanda y obtener un adecuado y pronto
restablecimiento de los derechos que le han sido reconocidos.”174
Agrega el profesor López Blanco que las medidas cautelares se pueden
adoptar “respecto de personas, pruebas o bienes que pueden resultar
afectados por la demora en las decisiones que se tomen dentro del juicio,
siempre con carácter provisional” y tienen por objeto “asegurar el cabal
cumplimiento de las determinaciones que se adopten por el juez y,
especialmente, de la sentencia una vez ejecutoriada.”175
En la Sentencia C-054 de 1997,176 la Corte Constitucional declaró que las
medidas cautelares son un instrumento procesal que tienen por objeto:
“(…) garantizar el ejercicio de un derecho objetivo, legal o
convencionalmente reconocido (por ejemplo el cobro ejecutivo de
créditos), impedir que se modifique una situación de hecho o de
derecho (secuestro preventivo en sucesiones) o asegurar los
resultados de una decisión judicial o administrativa futura,
mientras se adelante y concluye la actuación respectiva,
situaciones que de otra forma quedarían desprotegidas ante la no
improbable actividad o conducta maliciosa del actual o eventual
obligado.”
También, en la Sentencia C-925 de 1999,177 ya citada, la Corte
Constitucional señaló que las medidas cautelares constituyen actos
jurisdiccionales de naturaleza preventiva y provisional que, de oficio o a
173
LÓPEZ BLANCO. Procedimiento Civil. Tomo I Parte Especial. Novena edición. Bogotá. Temis. 2005. p.
1047
174
Ibíd., p. 1049
175
Ibíd., p. 1047
176
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-054 del 6 de febrero de 1997. Magistrado Ponente
Antonio Barrera Carbonell. Expediente D-1384.
177
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-925 de 1999.
158
solicitud de parte, se ejecutan sobre personas, bienes y medios de prueba,
con el objeto de:
“(…) mantener respecto de éstos un estado de cosas similar al que
existía al momento de iniciarse el trámite judicial, buscando la
efectiva ejecución de la providencia estimatoria e impidiendo que el
perjuicio ocasionado por la vulneración de un derecho sustancial,
se haga más gravoso como consecuencia del tiempo que tarda el
proceso en llegar a su fin.”
De acuerdo con el artículo 1º de la Convención Interamericana sobre
Cumplimiento de Medidas Cautelares,178 el objeto de las medidas
cautelares o de las “medidas de seguridad” o “medidas de garantía”, que
considera equivalentes, es el de “garantizar las resultas o efectos de un
proceso actual o futuro en cuanto a la seguridad de las personas, de los
bienes, o de las obligaciones de dar, hacer o no hacer una cosa específica,
en procesos de naturaleza civil, comercial, laboral, y en procesos penales en
cuanto a la reparación civil.”
En la Sentencia C-840 de 2001,179 en tratándose de medidas cautelares en
procesos de responsabilidad fiscal, la Corte Constitucional precisó que
éstas “tienen un carácter precautorio, es decir, buscan prevenir o evitar que
el investigado en el proceso de responsabilidad fiscal se insolvente con el fin
de anular o impedir los efectos del fallo que se dicte dentro del mismo”, y
agregó:
“Las medidas cautelares son pues, independientes de la decisión
de condena o de exoneración que recaiga sobre el investigado como
presunto responsable del mal manejo de bienes o recursos
públicos. Pretender que éstas sean impuestas solamente cuando
se tenga certeza sobre la responsabilidad del procesado carece de
sentido, pues se desnaturaliza su carácter preventivo, teniendo en
cuenta que ellas buscan, precisamente, garantizar la finalidad del
proceso, esto es, el resarcimiento.”
178
Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares. Disponible
http://apw.cancilleria.gov.co/tratados/AdjuntosTratados/80e71_OEA%20MEDIDAS%20CAUTELARES1979.PDF (consultada el 31 de julio de 2014)
179
en
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-840 del 9 de agosto de 2001. Magistrado Ponente
Jaime Araujo Rentería. Expediente D-3389
159
En la Sentencia C-484 de 2002,180 al revisar la constitucionalidad de la
posibilidad de decretar medidas cautelares en las acciones de repetición o
de llamamiento en garantía con fines de repetición, de que trata la Ley 678
de 2001, la Corte Constitucional señaló su objeto y precisó que las
medidas cautelares no son exclusivas de rama del derecho en particular y
por ende su decreto procede en diferentes trámites a juicio del Legislador:
“13.1. Como se sabe, las medidas precautorias tienen como
finalidad garantizar la efectividad de lo que se resuelva en la
sentencia, al punto que sin ellas en numerosas ocasiones el proceso
resultaría inocuo y el fallo meramente ilusorio.
13.2. Desde luego, las medidas cautelares han de ser
expresamente autorizadas por el legislador, quien no sólo define
cuales son ellas, sino además fija requisitos de oportunidad para
solicitarlas, en que procesos son procedentes, determina cuando se
decretan, cómo se practican y, dado que pueden ocasionar
perjuicios al demandado, habrá de dictar las normas para
resarcirlos en caso de que ello fuere necesario, asuntos estos sobre
los que ejerce con amplitud la potestad de dictar las leyes.
13.3. No son pues, las medidas cautelares exclusivas de los
procesos de ejecución, como tampoco lo son tan sólo de una rama
del Derecho en particular. Ellas pueden ser establecidas por el
legislador según su propia apreciación de la conveniencia de
hacerlo por política legislativa, e inclusive puede si así lo considera
pertinente, utilizar la técnica de la remisión a leyes o a códigos de
una materia determinada, para aplicarlos en otra, nada de lo cual
vulnera la Carta Política.”
Ahora, del análisis del inciso segundo del artículo 32 de la Ley 1563 de
2012, se puede afirmar que las medidas cautelares, en general, tienen por
objeto “la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o
evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer
cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la
pretensión.”
Además, según el parágrafo del mismo artículo 32, las medidas cautelares
también podrán tener como objeto “recaudar elementos de prueba que
pudiesen ser relevantes y pertinentes para la controversia.”
180
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-484 del 25 de junio de 2002.
Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra. Expedientes D-3824; D-3827; D-3812; y, D-3833, acumulados.
160
4.4 PRESUPUESTOS BÁSICOS
El Código de Procedimiento Civil no establece expresamente cuáles son las
condiciones para el decreto de las medidas cautelares, sólo se limita a
establecer en qué procesos se pueden decretar y el tipo de medida que
procede en ellos.
Por el contrario, el artículo 590 de la Ley 1564 de 2012, que contiene las
reglas para la solicitud, decreto, práctica, modificación, sustitución o
revocatoria de las medidas cautelares en los procesos declarativos,
establece en cuanto a sus requisitos lo siguiente:
“Para decretar la medida cautelar el juez apreciará la legitimación o
interés para actuar de las partes y la existencia de la amenaza o la
vulneración del derecho.
Así mismo, el juez tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho,
como también la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la
medida y, si lo estimare procedente, podrá decretar una menos
gravosa o diferente de la solicitada. El juez establecerá su alcance,
determinará su duración y podrá disponer de oficio o a petición de
parte la modificación, sustitución o cese de la medida cautelar
adoptada.”
Agrega esta disposición que:
“Para que sea decretada cualquiera de las anteriores medidas
cautelares, el demandante deberá prestar caución equivalente al
veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones estimadas en
la demanda, para responder por las costas y perjuicios derivados
de su práctica. (…).”
A su turno, el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, precisa que fuera de
los casos en que se pretenda la nulidad de un acto administrativo, y
adicionalmente el restablecimiento del derecho y la indemnización de
perjuicios, en todos los demás casos, las medidas cautelares serán
procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:
1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.
2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la
titularidad del derecho o de los derechos invocados.
161
3. Que el demandante haya presentado los documentos,
informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir,
mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría
más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que
concederla.
4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:
a. Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio
irremediable, o
b. Que existan serios motivos para considerar que de no
otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.
La Ley 1563 de 2012, en su artículo 32, regula el tema de las medidas
cautelares en términos muy similares al Código General del Proceso, y en
cuanto a los requisitos de procedencia establece:
“Para decretar la medida cautelar, el tribunal apreciará la
legitimación o interés para actuar de las partes y la existencia de la
amenaza o la vulneración del derecho.
Asimismo, el tribunal tendrá en cuenta la apariencia de buen
derecho, como también la necesidad, efectividad y proporcionalidad
de la medida y, si lo estimare procedente, podrá decretar una
menos gravosa o diferente de la solicitada. El tribunal establecerá
su alcance, determinará su duración y podrá disponer, de oficio o a
petición de parte, la modificación, sustitución o cese de la medida
cautelar adoptada.
(…)
Para que sea decretada cualquiera de las anteriores medidas
cautelares innominadas, el demandante deberá prestar caución
equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones
estimadas en la demanda, para responder por las costas y
perjuicios derivados de su práctica. (…)
De las transcripciones anteriores, se deprenden los presupuestos o
requisitos básicos para que proceda el decreto de lass medidas cautelares,
los cuales se analizan en detalle enseguida, así:
162
4.4.1 Periculum in mora.
Un primer presupuesto de las medidas
cautelares, que no siendo el único sí es el más importante, es el
denominado peligro de la mora en la duración de los procesos judiciales, la
cual, reconoce la Corte Constitucional, que aunque es indeseable, es algo
que se presenta con frecuencia y escapa del control del propio juez, pues
obedece a diversos factores ajenos al proceso mismo. En tal sentido, en la
en Sentencia T-1249 de 2004181, la Corte Constitucional dijo:
“Se debe reconocer además que la congestión de los despachos
judiciales y la mora que afecta la resolución de muchos procesos
son fenómenos que, aunque rotundamente indeseables, resultan a
veces inevitables. Ello por cuanto estas situaciones se originan en
factores de carácter estructural y de larga incidencia en el país,
entre los cuales se destacan la alta conflictividad humana, el
espíritu litigioso que caracteriza a muchos abogados, e incluso a la
ciudadanía en general, los embrollados procedimientos, la falta de
mecanismos alternativos apropiados y la insuficiencia de recursos
para el cumplimiento de la labor asignada a la rama judicial del
poder público.”
Como este asunto se refiere al paso del tiempo y extensión injustificada de
los plazos, la Corte Constitucional ha considerado que no sólo las partes
sino también los jueces deben observar los términos procesales, pues su
acatamiento permite garantizar el debido proceso y el derecho de acceso a
la justicia, que comporta la posibilidad para las personas de obtener
resolución definitiva de sus controversias en forma oportuna. En tal
sentido, en la Sentencia C-572 de 1992,182 expuso:
“El funcionario judicial -el juez- debe velar por la aplicación pronta
y cumplida de la justicia. Los términos procesales son
improrrogables y obligan tanto a las partes como a los jueces. El
funcionario que incumpla los términos procesales o que dilate
injustificadamente el trámite de una querella, solicitud,
investigación o un proceso sin causa motivada, incurrirá en causal
de mala conducta. El abuso en la utilización de los recursos y
mecanismos procesales, que conducen a la dilación de los trámites
jurisdiccionales, contraría este principio. Se debe por tanto
fortalecer la institucionalización de la mora como causal de mala
conducta, para obligar al Juez a cumplir estrictamente los términos
181
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1249 del 16 de diciembre de 2004. Magistrado
Ponente Humberto Antonio Sierra Porto. Expediente T-862026
182
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-572 de 26 de octubre de 1992. Magistrado Ponente
Jaime Sanín Greiffenstein. Expediente T-2975.
163
procesales y a darle un curso ágil y célere a las solicitudes que
ante la administración judicial presenten los ciudadanos, dentro de
la garantía del debido proceso.”
En el mismo sentido, en la Sentencia T-190 de 1995,183 la Corte
Constitucional advirtió que las decisiones judiciales tardías constituyen
una injusticia, pues mientras las sentencias no se produzcan no se
obtendrá certeza sobre los conflictos planteados, lo que causa frustración
en la colectividad y desconfianza en los operadores de justicia, lo cual, se
agrega, atenta contra la tutela judicial efectiva:
“La jurisdicción no puede operar adecuadamente ni cumple la tarea
que le es propia si los procesos se extienden indefinidamente,
prolongando la indefinición de los litigios y controversias y
atentando gravemente contra la seguridad jurídica a la que tienen
derecho los asociados.
El acceso a la administración de justicia, como lo ha dicho esta
Corte, no debe entenderse en un sentido puramente formal, en cuya
virtud pueda una persona acudir a los tribunales, sino que radica
sobre todo en la posibilidad real y verdadera, garantizada por el
Estado, de que quien espera resolución -ya por la vía activa, ora por
la pasiva- la obtenga oportunamente.
La función del juez exige, desde luego, un tiempo mínimo dentro del
cual establezca, mediante la práctica y evaluación de pruebas, la
veracidad de los hechos objeto de sus decisiones, y también
demanda un período de reflexión y análisis en torno a la
adecuación del caso a las previsiones normativas, todo con el fin de
asegurar que, en su genuino sentido, se hará justicia.
Pero no es menos cierto que la decisión judicial tardía comporta en
sí misma una injusticia, en cuanto, mientras no se la adopte, los
conflictos planteados quedan cubiertos por la incertidumbre, con la
natural tendencia a agravarse, y no son resarcidos los perjuicios ya
causados por una determinada conducta o por la persistencia de
unas ciertas circunstancias, ni impartidas las órdenes que debieran
ejecutarse para realizar los cometidos del Derecho en el asunto
materia de debate, por lo cual la adopción de las providencias
judiciales que permitan el avance y la definición de los procesos
183
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-190 del 27 de abril de 1995. Magistrado Ponente
José Gregorio Hernández Galindo.Expediente T-44649.
164
corresponde a un derecho de las partes, o de las personas
afectadas, y a una legítima aspiración colectiva -la de asegurar el
funcionamiento de la administración de justicia-, cuya frustración
causa daño a toda la sociedad.”
Sobre este tema, el profesor Piero Calamandrei señaló: “A evitar que el
daño producido por la inobservancia del derecho resulte agravado por este
inevitable retardo del remedio jurisdiccional (periculum in mora), está
preordenada precisamente la actividad cautelar; la cual, mientras se
esperan las providencias definitivas destinadas a hacer observar el derecho,
provee a anticipar provisoriamente sus previsibles efectos.”184
La Corte Constitucional ha relacionado los conceptos de celeridad, eficacia
y eficiencia a la obligación de administrar pronta y cumplida justicia, y
cuando esto último no ocurre no duda en afirmar que los jueces están
lesionando el derecho de las personas de acceso a la justicia.
“La administración de justicia es función pública, así que está
confiada primordialmente al Estado y tan sólo de manera
excepcional, estricta y limitada, a los particulares. Es indispensable
que los organismos estatales competentes (…) la asuman a plenitud
y logren, desde la perspectiva de sus particulares atribuciones, la
celeridad, eficacia y eficiencia que supone una pronta y cumplida
justicia, a la que tienen derecho la sociedad y cada uno de los
asociados. Cuando la autoridad judicial omite cumplir con su
función o incurre en mora injustificada, lesiona el derecho de
acceso a la justicia en cuanto impide que ésta sea en efecto
impartida.”185
Respecto del periculum in mora la doctrina ha señalado que la lentitud,
mora o tardanza en el trámite de los procesos judiciales conlleva el peligro
de que se cause un mal posterior, y aún superior al que dio motivo a la
demanda, consistente en que la sentencia que deba proferirse dentro del
proceso pueda quedar sin efecto. Al punto señala Calamandrei:
“Para aproximarse a una noción clara de Periculum in mora es
preciso dar otro paso: no basta que el interés en obrar nazca de un
estado en peligro y que la providencia incoada tenga por ello una
finalidad de prevenir un daño solamente temido, sino que es
184
Piero Calamandrei, Instituciones de Derecho Procesal Civil, volumen I, Ediciones Jurídicas EuropaAmérica Buenos Aires. p. 157.
185
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-399 del 17 de septiembre de 1993. Magistrado
Ponente José Gregorio Hernández Galindo. Expediente T-14223.
165
preciso además que a causa de la inminencia del peligro, la
providencia solicitada tenga carácter de urgencia, en cuanto sea de
prever, que si la misma se demorase el año temido se transformará
en daño efectivo o se agravia el daño ya ocurrido.”186
Es claro que la mora judicial no constituye per se un quebrantamiento al
debido proceso y al derecho a la tutela judicial que amerite una protección
constitucional; para que ello ocurra es necesario determinar, en cada caso
en particular, si a pesar de las circunstancias del mismo, pudiendo estar
encuadrado dentro de los factores ya identificados como justificables de la
demora en la producción de las sentencias, la duración del proceso
aparezca como exagerada frente a la duración normal, o aparezca desigual
frente a lo que tardan otros procesos similares. Al respeto, la Corte
Constitucional, en Sentencia T-1249 de 2004187, precisó:
“La mora judicial no genera de manera automática la vulneración
de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración
de justicia. Deben tomarse en consideración las circunstancias
particulares del despacho que adelanta la actuación y del trámite
mismo, entre las que se cuentan: (i) el volumen de trabajo y el nivel
de congestión de la dependencia (parte del juicio del
responsabilidad desde la perspectiva del sistema), (ii) el
cumplimiento de las funciones propias de su cargo por parte del
funcionario, (iii) complejidad del caso sometido a su conocimiento y
(iv) el cumplimiento de las partes de sus deberes en el impulso
procesal. La determinación de la razonabilidad del plazo, entonces,
debe llevarse a cabo a través de la realización de un juicio
complejo, que además tome en consideración la importancia del
derecho a la igualdad -en tanto respeto de los turnos para decisiónde las demás personas cuyos procesos cursan ante el mismo
despacho.”
En la Sentencia C-334 de 2012,188 mediante la cual se revisó la
constitucionalidad del artículo 304 de la Ley 1437 de 2011, que impuso la
adopción de estrategias para evacuar los procesos represados en la
jurisdicción contencioso administrativa hasta antes de la expedición de
dicho estatuto, la Corte Constitucional reconoce la existencia de la mora
judicial y considera que la posibilidad de realizar el cometido de impartir
186
Calamandrei, Piero. ob. cit. p. 41
187
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1249 del 16 de diciembre de 2004. Magistrado
Ponente Humberto Antonio Sierra Porto. Expediente T-862026
188
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-334 del 9 de mayo de 2012. Magistrado Ponente
Mauricio González Cuervo. Expediente D-8796.
166
justicia pronta se relaciona directamente con la carga laboral que tienen
los despachos judiciales, lo que, sin justificarlo, impide dar cumplimiento
a los plazos procesales:
“Los tiempos procesales comprometidos en la realización de una
justicia pronta guardan directa relación con la carga procesal de los
diferentes despachos judiciales. La provisión de una justicia pronta
depende, en buena parte, de un número razonable de asuntos por
resolver a cargo de cada autoridad judicial y de la existencia de
mecanismos eficaces de carácter normativo, administrativo y
presupuestal para la remoción de factores de congestión en los
juzgados y corporaciones. Al respecto, ha reconocido la Corte: Se
debe reconocer además que la congestión de los despachos
judiciales y la mora que afecta la resolución de muchos procesos
son fenómenos que, aunque rotundamente indeseables, resultan a
veces inevitables. Ello por cuanto estas situaciones se originan en
factores de carácter estructural y de larga incidencia en el país,
entre los cuales se destacan la alta conflictividad humana, el
espíritu litigioso que caracteriza a muchos abogados, e incluso a la
ciudadanía en general, los embrollados procedimientos, la falta de
mecanismos alternativos apropiados y la insuficiencia de recursos
para el cumplimiento de la labor asignada a la rama judicial del
poder público.”
En la misma providencia, sobre el derecho a una justicia pronta, también
dijo la Corte Constitucional:
“La Constitución Política consagra, como fundamental, el ‘derecho
de toda persona para acceder a la administración de justicia’ (CP,
art 229). La garantía de acceso a la justicia allí sentada, supone de
una parte la remoción de barreras culturales, económicas,
geográficas o administrativas para el ejercicio del derecho de acción
ante la organización judicial. De otra parte, supone también la
realización del derecho a la resolución justa y oportuna de
conflictos de intereses jurídicamente tutelados.
El derecho de acceso a la justicia (CP, art 229) ha sido cualificado
como derecho a una justicia pronta. La propia Constitución, en
relación con las actuaciones judiciales, alude a ‘un debido proceso
público sin dilaciones injustificadas’ (CP, 29); y, la Ley Estatutaria
de la Administración de Justicia consagra los principios de
‘celeridad’ y ‘eficiencia’ (Ley 270 de 1996, artículos 4 y 7), según
los cuales la administración de justicia debe ser ‘pronta y
cumplida’ como ‘eficiente’ o ‘diligente en la sustanciación de los
167
asuntos a su cargo’, respectivamente. La oportunidad de la función
pública de administración de justicia, se concreta en el
cumplimiento perentorio y estricto de los ‘términos procesales’ por
los funcionarios judiciales (CP, 228; L 270/96, art 7).”
La jurisprudencia Constitucional reconoce como una de las causas de la
morosidad judicial la excesiva carga laboral de los jueces, así como la
complejidad que revisten algunas actuaciones, que impone en ocasiones
un amplio despliegue probatorio, que implica distribuir el tiempo
equitativamente entre los diversos asuntos a su cargo, razón por la cual no
puede afirmarse que tal mora, en todos los casos, constituya un
quebrantamiento del derecho de acceso a la justicia; sin embargo, tal
reconocimiento de la existencia de la mora, que si bien puede no ser
atribuible sólo a los operadores de justicia, sí implica por ello mismo una
justificación de la adopción de medidas cautelares, como único remedio a
una situación administrativa inmanejable.
Las decisiones de los jueces no se pueden producir en forma instantánea
ni automática, sino que, por el contrario, la actuación procesal implica la
inversión natural de tiempo en la evacuación de cada etapa procesal,
desde la presentación de la demanda, la definición sobre su admisión, la
notificación y traslado, los actos de defensa del demandado y la posibilidad
de que se someta a juicio una contrademanda, la evacuación de las etapas
de instrucción del proceso, de alegaciones y de fallo, así como el trámite de
los recursos contra la sentencia. Sumado a lo anterior, la congestión
judicial determina en nuestro medio que los procesos pueden llegar a
durar varios años, razón por la cual surge un peligro que se cierne sobre el
proceso y es la mora judicial, que se contrapone a la necesidad de hacer
frente a un daño inminente para cuya prevención o reparación por el
propio juez no es posible esperar el desenvolvimiento normal del proceso
hasta que quede ejecutoriada la sentencia.
Como desarrollo de este principio -el periculum in mora-, el artículo 590 del
Código General del Proceso y el artículo 32 de la Ley 1563 de 2012,
establecen con similar redacción que para el decreto de las medidas
cautelares el tribunal, o el juez, según el caso, “apreciará la legitimación o
interés para actuar de las partes y la existencia de la amenaza o la
vulneración del derecho”. Por su parte, la Ley 1437 de 2011, en el literal b)
del numeral 4 del artículo 231, sobre la comprobación de este aspecto
precisa que para el decreto de las medidas cautelares el demandante debe
demostrar “que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse
la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”.
168
Es importante advertir que no le basta al peticionario alegar el peligro de la
mora como único sustento de la cautelar, sino que ha de demostrarse que
la demora judicial entraña la potencialidad cierta de un daño concreto, que
ponga en riesgo la efectividad de la sentencia. De lo contrario, sería
necesario en nuestro medio decretar medidas cautelares en todos los
procesos, pues en tal escenario estarían, si no todos, sí la mayoría de los
trámites que se adelantan ante los jueces comunes del Estado, pues es un
hecho notorio que salvo excepciones que confirman la regla, no hay un
proceso judicial en el que se pueda obtener sentencia antes de un año,
como mínimo, y eso en proceso simples, cuando el promedio puede estar
en 4 ó 5 años.
A lo que se refiere este presupuesto es a la existencia de un daño concreto
que sea posible identificar desde la presentación de la demanda o en
momento posterior a su admisión, un daño cierto que se puede estar
presentado o que se puede presentar y que requiere de una presurosa
decisión judicial para remediarla o evitar que se produzca, como podría
ser, a manera simple de ejemplo, la orden de que el demandado no
disponga de sus bienes para no menoscabar una garantía, no traspasar
bienes litigiosos a terceros, suspender el trámite de un procedimiento
licitatorio contractual cuyo objeto puede tener relación con la controversia
que se ventila en el proceso principal, frenar la comercialización de un
producto cuando se discutan asuntos marcarios o de propiedad industrial,
ordenar el almacenamiento de mercancías para garantizar su
conservación, la suspensión de la adjudicación de un contrato, ordenar el
embargo del producto de la explotación de un bien materia de litigio, hasta
que se defina sobre la titularidad del mismo.
Como se puede observar en estos casos los litigantes requieren que se
adopten decisiones preliminares al proceso mismo, o concomitantes a su
inicio o en su transcurso cuando se detecte la potencialidad de un daño,
pues si tienen que esperarse hasta la expedición de la sentencia tal daño
se podrá haber consumado o los efectos del perjuicio ya producido haber
agrandado, de tal forma que se pongan en riesgo los efectos del propio
fallo. Esa demora judicial que entraña la producción de un daño justifica
que el legislador haya previsto como remedio temporal el decreto de las
medidas cautelares, cuando se demuestre con la solicitud que esa
tardanza en resolver el litigio puede vulnerar el objeto litigioso y el proceso
mismo.
169
4.4.2 Fumus bonis iuris. El otro presupuesto para el decreto de las
medidas cautelares es la apariencia del buen derecho, el cual, a diferencia
de lo que ocurre en la sentencia con las pretensiones del proceso principal,
su prosperidad no exige una certeza absoluta sobre la existencia del
derecho en controversia, sino que existan bases razonables para aceptar
como posible, creíble, probable o verosímil la existencia de ese derecho en
cabeza del peticionario de la medida.
Por tratarse de una hipótesis, al resolver sobre las medidas cautelares el
operador de justicia no está resolviendo de fondo la litis, y es posible que
en la sentencia su criterio en cuanto a la titularidad del derecho en
disputa llegue a ser contrario a su convencimiento inicial, porque
precisamente se conceden o se niegan en un estadio del proceso donde no
existe certeza sobre la controversia. De ahí que se insista en que cuando
el operador de justicia evalúa la presunción sobre la existencia de derecho
para conceder las medidas cautelares no está resolviendo la litis ni está
prejuzgando sobre la causa.
Respecto de los dos requisitos vistos hasta ahora, la jurisprudencia
considera que es necesario que ambos, el periculum in mora y el fumus
boni iuris, deben probarse de forma concurrente para asegurar la
proporcionalidad y congruencia de la medida. Al respecto en la Sentencia
SU-913 de 2009,189 la Corte Constitucional señaló:
“El primero, periculum in mora, tiene que ver con el riesgo de que al
no adoptarse la medida cautelar sobrevenga un perjuicio o daño
mayor del que se expone en la demanda, que de no precaverse,
transforme en tardío el fallo definitivo. Tiene igualmente que ver con
un temor fundado de que el derecho se frustre o sufra menoscabo
durante la sustanciación del proceso. El segundo, fumus boni
iuris, aduce a un principio de veracidad en cuanto a la afectación
del derecho invocado como fundamento de la pretensión
principal. Estos dos principios, asegura la doctrina, deben operar
de manera concurrente, al punto que la falta de uno de estos
elementos, debe dar lugar a que: i. se rechace la medida cautelar ó
ii. se otorgue la medida pero de manera limitada. Por ejemplo, si el
valor de la causa en juicio ejecutivo es proporcionalmente mínimo a
la solvencia del demandado, la medida carecerá de periculum in
mora, caso en el cual no habrá necesidad de hacer juicio alguno
189
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-913 del 11 de diciembre de 2009. Magistrado
Ponente Juan Carlos Henao Pérez. Expediente Acumulados T-2210489, T2223133, T2257329, T-2292644, T2386105, T-2384537, T-2368681, T-2398211 y T-397604.
170
sobre el principio fumus boni
innecesaria la medida.”
iuris, pues
de
plano
resulta
Al respecto Chinchilla Marín señala que las medidas cautelares proceden
cuando hay o puede haber un periculum in mora para el derecho del
solicitante de la medida, lo que hace necesario verificar precisamente que
ese derecho existe y le pertenece a quien pide el amparo, lo cual
corresponde demostrar ante el juez. Valga decir, el supuesto del periculum
in mora habrá de valorarse presumiendo que la sentencia puede llegar a
ser favorable al solicitante de la cautelar. Por ello agrega:
“Es indispensable como señala Serra Domínguez- que el derecho
que se pretende cautelar aparezca como probable, con una
probabilidad cualificada. La adopción de la medida cautelar sólo
es posible en cuanto aparezca como jurídicamente aceptable la
posición material del solicitante.
Ahora bien, ya que una nota esencial de la medida cautelar es la
urgencia, para poder cumplir esa función de prevención urgente, el
juez que la adopta no puede aspirar a alcanzar la absoluta certeza
de que ese derecho invocado por el demandante existe, pues ello
requiere lentas y largas indagaciones. Por el contrario, tendrá que
conformarse con la apariencia del derecho que, como dijo
Calamandrei, resultará de una cognición mucho más rápida y
superficial que la ordinaria.
Así pues, las condiciones de la adopción de la medida cautelar son,
según el profesor florentino, dos: la apariencia de un derecho y el
peligro de la insatisfacción del derecho aparente”.190
Corresponde al juez hacer una valoración sobre la probabilidad de la
existencia de un derecho en cabeza del solicitante de la medida cautelar y
la probabilidad de que tal derecho deba ser reconocido en la sentencia, sin
que ello implique una definición anticipada del pleito.
Respecto de la comprobación preliminar y precaria de la existencia de un
aparente derecho en cabeza del solicitante de la medida cautelar, el
profesor García de Enterría, señaló:
“El perjuicio atendible por quien dispone la medida cautelar debe
consistir en el riesgo de que se frustre la tutela efectiva que
190
CHINCHILLA MARIN. Ob. cit. p. 45
171
corresponde otorgar a la sentencia final. Ese riesgo y no otro. Lo
cual obliga al juez que decide la medida cautelar a intentar una
valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que
debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga “apariencia de buen
derecho” (fumus bonis iuris), precisamente, para que la parte que
sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, como
es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la
frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga
duración va a resultar para la otra parte como consecuencia del
abuso procesal de su contrario. Este replanteamiento obliga a una
valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración
‘prima facie’ y, no completa, puesto que el proceso puede estar en
sus inicios y no se han producido aún alegaciones de fondo ni
prueba; valoración, por tanto, provisional y que no prejuzga la que
finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más
detenidamente. Es así, en la expresión latina que ya hemos
transcrito ‘humo de buen derecho’, el perfume u olor de buen
derecho, el que se aprecia, no el ‘buen derecho’ en toda su
extensión en toda su extensión, que esto no podrá hacerse hasta la
decisión de fondo del proceso.”191
Nuestra Corte Suprema de Justicia, sobre la justificación de las medidas
cautelares en nuestro derecho, coincide en señalar la necesaria
concurrencia de los presupuestos hasta ahora relacionados, así192:
“La ausencia de una voluntad ya contractual ora judicial, que
permita reclamar y obtener, por la vía forzada, el derecho debatido,
esto es, cuando no se cuenta con una declaración, de la que se
infiera certidumbre sobre lo pretendido en la correspondiente litis o
se patentice la seriedad del reclamo (Fumus bonis iuris);
igualmente, cuando a pesar de exteriorizarse, su efectividad se
encuentre comprometida o se torne distante en el tiempo, lo que, de
suyo comporta, igualmente, inseguridad y desasosiego, con
respecto a la realización del derecho reclamado (Periculum in mora),
son, entre otros, contextos que justifican las medidas cautelares.
En fin, la necesidad de asegurar la eficacia del proceso frente a la
inevitable acción del tiempo o, incluso, la de paliar las
191
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Batalla por las Medidas Cautelares: Derecho Comunitario Europeo
y Proceso Contencioso-Administrativo Español. p.p. 207-208
192
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia de 25 de agosto de
2008. Magistrado Ponente Pedro Octavio Munar Cadena. Ref.: Exp.No.11001 22 03 000 2008 01017 01.
Danone Alquería S.A. y Compagnie Gervais Danone Vs. Alpina Productos Alimenticios
172
consecuencias de los actos malintencionados de la contraparte
explican la existencia de las cautelas procesales.
Por supuesto que el peligro en que pueda colocarse el derecho
controvertido,
por una u otra de las razones enunciadas,
característica de las vicisitudes propias de los litigios, evidencia la
necesidad de adoptar variedad de decisiones, según cada caso en
particular, con el propósito inequívoco de salvaguardarlo, de ahí el
nacimiento de las ‘medidas especiales, provisionales cautelares o
de conservación’ (Giuseppe Chiovenda, Instituciones de Derecho
Procesal Civil, T. I., p. 246,
Valletta Ediciones, 2005), o
‘providencias precautorias’, tal cual se le denominan en el Código
de Procedimiento Civil para el Distrito Federal y Territorial de los
Estados Unidos Mexicanos (1932), o ‘medidas cautelares’, como por
igual se les denominan tanto en la legislación española, como en el
Código de Procedimiento Civil colombiano (Decreto 1400 de 1971).
En todo caso, independientemente de la denominación, lo cierto es
que procuran impedir que el objeto del litigio se torne irreparable,
asegurando de ese modo el resultado del mismo.”
4.4.3 La constitución de una caución. Como se expuso anteriormente,
para la mayoría de los autores y para la jurisprudencia misma, los
presupuestos esenciales de las medidas cautelares son el periculum in
mora y el fumus boni iuris. Del examen de las disposiciones que regulan la
institución de las medidas cautelares en nuestro país, antes citadas, se
encuentra que todas ellas son coincidentes en agregar que habiéndose
comprobado la apariencia del buen derecho y el peligro en la mora judicial
es necesario que el solicitante de la medida cautelar, además, preste
caución en los montos establecidos en la ley o los fijados por el juez, salvo
las excepciones que los mismos ordenamientos establecen.
En la Sentencia C-523 de 2009,193 la Corte Constitucional definió la
caución como “una obligación que se contrae para la seguridad de otra
obligación propia o ajena”, y en cuanto la finalidad de la caución precisa:
“Su finalidad, como medida cautelar, consiste en garantizar el
cumplimiento de las obligaciones adquiridas por los sujetos
procesales durante el proceso, así como garantizar el pago de los
perjuicios que sus actuaciones procesales pudieran generar a la
parte contra la cual se dirigen. Así entonces, mediante el
compromiso personal o económico que se deriva de la suscripción
193
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-523 del 4 de agosto de 2009. Magistrada Ponente
María Victoria Calle Correa. Expediente D-7612
173
de una caución, el individuo involucrado en un procedimiento
determinado (1) manifiesta su voluntad de cumplir con los deberes
impuestos en el trámite de las diligencias y, además (2) garantiza
el pago de los perjuicios que algunas de sus actuaciones procesales
pudieran ocasionar a la contraparte. Las cauciones operan
entonces como mecanismo de seguridad e indemnización dentro del
proceso. La caución puede ser en dinero, y también pueden ser
reales, bancarias y expedidas por entidades de crédito
debidamente autorizadas.”
Por su parte el artículo 678 del C. de P.C., respecto de las clases, cuantía y
oportunidad para constituir las cauciones, establece:
“Las cauciones que ordena prestar este código pueden ser en
dinero, reales, bancarias u otorgadas por compañías de seguros o
entidades de crédito legalmente autorizadas para esta clase de
operaciones. Si el juez considera necesario un dictamen de peritos
para fijar la cuantía de la caución, podrá decretarlo y las expensas
serán de cargo de quien deba prestarla.
En la providencia que ordene prestar la caución se indicarán su
cuantía y el plazo en que debe constituirse, cuando la ley no las
señale. Si no se presta oportunamente, el juez resolverá sobre los
efectos de la renuencia, de conformidad con lo dispuesto en este
código.
Las cauciones en dinero deberán consignarse en la cuenta de
depósitos judiciales del respectivo despacho.
Podrá reemplazarse por dinero cualquier caución ya constituida,
consignando su importe en la cuenta judicial, o por otra de las
indicadas en el inciso primero cuando el concepto del juez ofrezca
igual garantía y facilidad para hacerla efectiva.”
En la Sentencia C-316 de 2002,194 respecto del concepto de la caución, la
Corte Constitucional precisó:
“(…) son garantías suscritas por los sujetos procesales destinadas
a asegurar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por éstos
durante el proceso, así como a garantizar el pago de los perjuicios
194
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-316 del 30 de abril de 2002. Magistrado Ponente:
Marco Gerardo Monroy Cabra. Expediente D-3762
174
que sus actuaciones procesales pudieran generar a la parte contra
la cual se dirigen.”
4.4.4 Presupuestos adicionales. Como se vio antes, el artículo 590 del
Código General del Proceso incluye como requisitos adicionales para el
decreto de las medidas cautelares que se demuestre por el peticionario la
necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida; de la
comprobación de estos aspectos depende que el juez o el tribunal no
decrete la medida o resuelva adoptar una diferente a la solicitada por una
menos gravosa.
De lo que se trata con estas exigencias es impedir el abuso que se pueda
hacer con la práctica de medidas cautelares, tal y como cuando se pide
embargar o inmovilizar sin necesidad todos los bienes del deudor, o se
solicita que su cuantía se extienda más allá de lo necesario para garantizar
el objeto del proceso y las costas. Luego de la petición del parte, el juez
cuenta ahora con amplias facultades para modular la intensidad de la
cautelar que deberá soportar el deudor, limitando su decreto sólo a
aquellas que sean pertinentes, necesarias y proporcionales.
En el mismo sentido el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 contempla
como presupuestos adicionales que deben demostrarse previo al decreto de
las medidas cautelares, que la demanda esté fundada en derecho, la
titularidad del derecho por el solicitante de la medida, que no decretar la
medida resulta más perjudicial para el interés público que concederla, y
que se cumpla una de estas condiciones: que de no accederse a la medida
o bien resulte un perjuicio irremediable o bien que los efectos de la
sentencia podrían ser nugatoria, aspectos que se examinaran más
adelante.
Estos requisitos, se insiste pretenden desestimular demandas temerarias
con pretensiones exageradas, con las cuales se busca coaccionar a la
contraparte y llevarla a un estado de postración que la obliguen a negociar
con el peticionario dentro del respectivo trámite o extraprocesalmente.
4.5 CARACTERÍSTICAS
En la Sentencia C-054 de 1997,195 la Corte Constitucional precisó que las
medidas cautelares son un instrumento jurídico que tiene por objeto
garantizar el ejercicio de un derecho objetivo, legal o convencionalmente
195
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-054 del 6 de febrero de 1997. Magistrado Ponente:
Antonio Barrera Carbonell. Expediente D-1384
175
reconocido, impedir que se modifique una situación de hecho o de derecho
o asegurar los resultados de una decisión judicial o administrativa futura,
“mientras se adelante y concluye la actuación respectiva, situaciones que de
otra forma quedarían desprotegidas ante la no improbable actividad o
conducta maliciosa del actual o eventual obligado.”
Así mismo señaló en la misma providencia que las medidas cautelares
“son dependientes o accesorias a un proceso cuando su aplicación y
vigencia está condicionada a la existencia de éste, como ocurre en los casos
del proceso ejecutivo, o en materia penal con el embargo y secuestro de
bienes del imputado (C.P.P. art. 52)”.
Indicó además que son provisionales o contingentes, pues “son
susceptibles de modificarse o suprimirse a voluntad del beneficiado con
ellas o por el ofrecimiento de una contragarantía por el sujeto afectado y,
desde luego, cuando el derecho en discusión no se materializa” y precisa
que las medidas se mantendrán mientras “persistan las situaciones de
hecho o de derecho que dieron lugar a su expedición.”
Precisó, igualmente, que “las medidas cautelares no tienen ni pueden
tener el sentido o alcance de una sanción”, aunque con su decreto y
práctica se puedan afectar intereses de la parte contra quien se
decretaran, pues están concebidas es para “garantizar un derecho actual o
futuro.”
Igualmente, en la Sentencia C-523 de 2009,196 la Corte Constitucional
ratificó las referidas características al decir:
“Si bien las medidas cautelares en ocasiones asumen el carácter de
verdaderos procesos autónomos, como en los procesos de
separación de bienes, en la mayoría de los casos, son dependientes
o accesorias a un proceso cuando su aplicación y vigencia está
condicionada a la existencia de éste, como ocurre en los casos del
proceso ejecutivo en materia civil. Son provisionales, puesto que
pueden modificarse o suprimirse a voluntad del beneficiado con
ellas o por el ofrecimiento de una contragarantía por el sujeto
afectado y, desde luego, cuando el derecho en discusión no se
materializa. En todo caso, se mantienen mientras persistan las
situaciones de hecho o de derecho que dieron lugar a su expedición.
Tienen un carácter protector, independiente de la decisión que se
adopte dentro del proceso al cual se encuentran afectas, y para ser
196
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-523 del 4 de agosto de 2009. Magistrada Ponente
María Victoria Calle Correa. Expediente D-7612
176
decretadas no se requiere que quien la solicita sea titular de un
derecho cierto; no tienen ni pueden tener el sentido o alcance de
una sanción, porque aun cuando afectan o pueden afectar los
intereses de los sujetos contra quienes se promueven, su razón de
ser es la de garantizar un derecho actual o futuro, y no la de
imponer un castigo; y no tienen la virtud ni de desconocer ni de
extinguir el derecho.”
Ahora, resulta pertinente ahondar un poco más sobre algunas de las
características de las medidas cautelares identificadas por la anterior
decisión jurisprudencial, así:
4.5.1 Son actos jurisdiccionales. Las medidas cautelares son actos
jurisdiccionales porque con ellas se cumple una de las funciones
esenciales del proceso: asegurar el cumplimiento de las decisiones de juez
o tribunal; “son actuaciones propias de un proceso y si éste es por
excelencia acto jurisdiccional, resulta claro el carácter de las medidas
cautelares.”197 Las medidas cautelares no pueden ser adoptadas sino por
los jueces o por los particulares cuando actúan como árbitros o por quien
ejerza funciones jurisdiccionales, sean o no procesos arbitrales, tal y como
lo dispone el parágrafo del artículo 32 de la Ley 1563 de 2012.
4.5.2 Son accesorias. Las medidas cautelares no tienen un objeto
autónomo, pues están concebidas para asegurar la eficacia de la sentencia
del proceso dentro del cual se practican o respecto del cual se ordenan en
el caso de las medidas cautelares extraprocesales. Corresponden a una
decisión provisional y preliminar sobre la litis que se requiere adoptar con
urgencia para garantizar el cumplimiento de la decisión principal del
proceso que se proferirá mucho más adelante, esto es, en la sentencia.
Por ello, Cassagne señala que “Las medidas cautelares no tienen un fin en
sí mismo, se hallan ordenadas a asegurar la eficacia de una sentencia
posterior.”
“Por tal motivo, la conclusión del proceso principal por perención de
instancia producirá la caducidad de la medida cautelar decretada,
sin que su admisión previa resulte vinculante para el nuevo
magistrado. Lo mismo ocurre cuando ha recaído sentencia firme o
ejecutoriada en el proceso principal que desestima la pretensión. En
197
LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento Civil. Tomo I Parte Especial. Op. cit. p. 1053
177
nuestro ordenamiento nacional, el proceso cautelar típico se tramita
por incidente y está siempre vinculado al proceso principal.”198
Algunos autores consideran que las cautelares pueden considerarse como
un proceso autónomo, que sirve a los intereses de un proceso principal.
Tal discusión es sólo académica, por cuanto esa categoría de procesos no
existe en nuestro ordenamiento jurídico. No obstante, aún en esos casos,
se percibe al carácter accesorio del proceso cautelar frente al principal.
Las medidas cautelares sólo subsisten mientras dure el proceso dentro del
cual se han adoptado, y su carácter de accesorio se evidencia cuando tal
proceso termina por causas normales o anormales, como sería la
producción de la sentencia o la terminación por conciliación o transacción;
en ninguno de estos casos la medida cautelar podrá prorrogar su
existencia y efectividad más allá de tales hechos, salvo norma que lo
autorice.
4.5.3 Son instrumentales. Según Calamandrei, la instrumentalidad es
la nota verdaderamente típica de las providencias cautelares pues sirven
para asegurar un resultado posterior, al decir que éstas:
“(…) nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están
ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior
providencia definitiva, el resultado práctico de la cual aseguran
preventivamente.
Nacen, por decirlo así, al servicio de una
providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de
aprontar los medios más aptos para su éxito.”199
Y más adelante señala, sobre el rasgo de la instrumentalidad, que:
“La tutela cautelar es, en relación al derecho sustancial, una tutela
mediata; más que a hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz
funcionamiento de la justicia. Si todas las providencias
jurisdiccionales son un instrumento del derecho sustancial que se
actúa a través de ellas, en las providencias cautelares se encuentra
una instrumentalidad cualificada. O sea elevada, por así decirlo, al
cuadrado; son, en efecto, de una manera inevitable, un medio
predispuesto para el mejor éxito de la providencia definitiva, que a
198
CASSAGNE, Ezequiel. Las medidas cautelares contra la administración. Artículo disponible en Internet en
http://www.cassagne.com.ar/publicaciones/E_Cassagne/Medidas%20cautelares.pdf p. 6. Consultada el 27
de julio de 2014.
CALAMANDREI, Piero, “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares”, Buenos Aires.
Edit. “El Foro”, 1997, p. 44
199
178
su vez es un medio para la actuación del derecho, esto es, son, en
relación a la finalidad última de la función jurisdiccional,
instrumento del instrumento.”200
Según el profesor López Blanco201, las medidas cautelares son accesorias e
instrumentales y sólo buscan “reafirmar el cumplimiento del derecho
solicitado por el demandante e impedir para él más males de los que de por
sí le ha ocasionado el demandado al constreñirlo a acudir a la
administración de justicia”. Y agrega: “Por sí mismas no tienen razón de
ser. Dado su carácter asegurativo, sólo se justifican cuando actúan en
función de un proceso al cual acceden o accederán.” 202
En suma, las medidas cautelares no constituyen un fin en sí mismas, sino
que han sido establecidas en función de la sentencia que debe proferirse al
final de la litis.
4.5.4 No definen la litis. No obstante que para definir sobre una medida
cautelar se deban examinar algunos hechos y pruebas en que se soportan
las pretensiones de la demanda, y que el juez hace algunas apreciaciones
sobre ellas, tal estudio no implica una definición sobre el proceso; valga
decir, cualquiera que sea la decisión que se adopte, decretando o negando
la medida, ello no implica que las pretensiones del proceso deban seguir la
misma suerte.
Además, es legalmente posible que el juzgador al momento de proferir la
sentencia se aparte de las propias consideraciones que hubiera podido
hacer para conceder o negar la medida cautelar, en razón a que para
definirlas sólo se hace un estudio precario de los medios de convicción
disponibles para era momento, los cuales pueden ser rebatidos dentro del
trámite del proceso al aparecer otros elementos de juicio que conduzcan a
ideas en sentido contrario.
4.5.5 No implican prejuzgamiento. Como se ha visto, normalmente las
medidas cautelares se solicitan y adoptan en una etapa inicial del proceso,
donde en muchos casos ni siquiera se ha notificado de la demanda a la
contraparte y, por lo tanto, ésta no ha podido ejercer su derecho de
defensa y contradicción.
200
Ibíd. p. 48
201
LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento Civil. Tomo I Parte Especial. Op. cit. p. 1049
202
Ibíd. p. 1053
179
Así las cosas, por vía de definir una medida cautelar no es posible que se
hagan pronunciamientos de fondo sobre la cuestión litigiosa; sin embargo,
se debe tener presente que la decisión que adopte el juzgador para
conceder o negar una medida cautelar, no puede interpretarse como un
prejuzgamiento que pueda afectar su imparcialidad, aunque para adoptar
esa decisión haya acudido al examen de hechos y los medios de prueba de
los mismos.
Prejuzgar es emitir un concepto extraprocesal o aún dentro del mismo
proceso sobre asuntos que sólo se pueden definir en la sentencia, cuando
se hayan recaudado todas las pruebas, lo cual está prohibido a los
operadores de justicia; tal proscripción tiene que ver con el derecho a tener
un juez imparcial que ofrezca garantías en igualdad de condiciones a
ambas partes sobre el modo de asumir el conocimiento de los procesos y
avocar su definición.
Así lo prevé el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso
que contempla como causal de recusación “haber dado el juez consejo o
concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del
proceso”; sin embargo, en razón de las consideraciones que deba hacer el
juez o el tribunal para resolver una solicitud de medidas cautelares no
queda impedido ni será recusable, por cuanto se trata de un trámite
previsto por el legislador que debe resolver, salvo en las actuaciones
extraprocesales, el propio juez de la causa y no otro.
En el mismo sentido, el inciso segundo del artículo 229 de la Ley 1437 de
2011 advierte que “La decisión sobre la medida cautelar no implica
prejuzgamiento”. Si así no fuere, en todos los casos en que se solicitaren
medidas cautelares, habría necesidad de recusar o remover al juez que
esté conociendo del proceso, porque supuestamente al definir sobre tal
medida habría emitido un concepto sobre el sentido que podría tener la
sentencia o el laudo.
4.5.6 Son provisionales. En la sentencia C-054 de 1997,203 la Corte
Constitucional precisó que las medidas cautelares son provisionales o
contingentes, pues:
“son susceptibles de modificarse o suprimirse a voluntad del
beneficiado con ellas o por el ofrecimiento de una contragarantía
por el sujeto afectado y, desde luego, cuando el derecho en
discusión no se materializa. Naturalmente, las medidas se
203
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-054 del 6 de febrero de 1997. . Magistrado
Ponente: Antonio Barrera Carbonell. Expediente D-1384
180
mantienen mientras persistan las situaciones de hecho o de
derecho que dieron lugar a su expedición”.
Sobre este aspecto también el profesor López Blanco enseña:
“(…) son provisionales y como máximo perdurarán lo que subsista
el proceso al cual acceden. Terminado éste, la medida
necesariamente deja de tener efecto y sólo en casos taxativamente
determinados por el legislador se permite que una medida cautelar
que ha surtido efectos dentro de un proceso pueda continuar
vigente en otro, tal como acontece con el embargo y secuestro
dentro de un proceso de restitución de tenencia por arrendamiento
que puede cumplir sus fines en el ejecutivo subsiguiente, (…).”204
Esta característica se refiere a que las medidas cautelares tienen una
limitación temporal en cuanto a sus efectos, pues su duración se extiende
hasta la adopción de una definición de fondo sobre el derecho en litigio.
Sobre la provisionalidad de las medidas cautelares el tratadista argentino
Ezequiel Cassagne205 afirma:
“Las medidas cautelares subsistirán mientras duren las
circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su momento para
su dictado. Esta posibilidad no se encuentra limitada a la
existencia de hechos nuevos, sino también a la valoración de los
presupuestos requeridos para su dictado.
A su vez, las medidas cautelares son modificables a pedido del
deudor o del acreedor, o a pedido del actor o el demandado y de
oficio, salvo que, en este último supuesto, la medida ya haya sido
cumplida y notificada.
(…)
Esta condición de provisionalidad determina que las resoluciones
cautelares no revistan la calidad de cosa juzgada en sentido
material, dado que, como se ha visto, dichas resoluciones pueden
ser revisables, modificables y revocables.”
204
LOPEZ BLANCO. Op. cit. p. 1053
205
CASSAGNE, Ezequiel. Las medidas cautelares contra la administración. Artículo disponible en Internet en
http://www.cassagne.com.ar/publicaciones/E_Cassagne/Medidas%20cautelares.pdf p. 6. (Consultada el 27
de julio de 2014)
181
A su vez, la tratadista española Chinchilla Marín considera que la
provisionalidad de la medida cautelar es muy relativa, “ya que significa
simplemente que los efectos que en ese momento se están soportando no se
sabe todavía si se deberán soportar siempre, es decir, con carácter
definitivo, pero ello no quita que algunos de ellos sean definitivamente
definitivos”. 206 Y agrega:
Por eso es tan importante que en la ponderación que el juez ha
hacer al adoptar las medidas cautelares sopese tanto
irreversibilidad o dificultad en la reparación del daño para
demandante como para el demandado; con más razón en
proceso contencioso-administrativo donde los intereses de
demandada (la Administración) son los de la comunidad.”
de
la
el
el
la
Las medidas cautelares tienen una duración limitada en el tiempo, y su
vigencia y efectos dependen principalmente de la decisión que se adopte en
la sentencia, donde se puede tornar en definitiva o permanente, pero de no
ser así, se extinguirá la medida; claro está que en algunos casos es posible
que la medida se modifique o revoque antes de la sentencia, pero de lo que
no cabe duda es que las medidas, en principio, no pueden subsistir más
allá del momento de definición del pleito, salvo en los casos en que se
permite proseguir con la ejecución dentro del proceso declarativo cuando
ha concluido la litis.207
4.5.7 Deben ser urgentes. Como se vio antes, uno de los fundamentos
de las medidas cautelares es el referido al periculum in mora, es decir, el
peligro que se cierne sobre el objeto de litigio por la demora en el
adelantamiento de los procesos judiciales, el cual se traduce en la urgencia
manifiesta que debe demostrarse con la solicitud de la medida cautelar,
donde se exponga la necesidad de adoptar con premura remedios para
prevenir un daño potencial evidente.
En ese orden de ideas la medida cautelar sería procedente en casos como
cuando un inmueble amenaza ruina y potenciales daños en los predios
vecinos y se requiere la realización de obras inmediatas que no dan espera
a que se tramite y concluya el respectivo proceso con una sentencia. O
como cuando se siguen comercializando productos, respecto de los que ya
no se cuenta con autorización de una de las partes para ello; en el caso de
las obligaciones alimentarias cuando se tiene conocimiento que el obligado
pretende salir del país para sustraerse de cumplir; cuando está en riesgo
206
CHINCHILLA MARÍN, Ob. cit. p. 35
207
Inciso primero del artículo 306 del Código General del Proceso.
182
una mercancía depositada en bodega sin las condiciones necesaria para su
conservación, bien por tratarse de productos perecederos o por la
naturaleza de los mismos, que obliga a trasladarlos a un almacén general
de depósito a una bodega especial; o como cuando se sabe que el deudor
esta enajenando sus bienes para aparentar insolvencia, por ejemplo. En
estos casos, el operador de justicia debe identificar que existe un peligro
real, serio, determinado e inminente que ponga en riesgo el cumplimiento
del futuro fallo.
En materia penal, la urgencia en la adopción de una medida preventiva se
puede palpar fácilmente, como cuando se advierte que el procesado hace
trámites para viajar fuera del país y evadir así la justicia. En tal sentido,
en la Sentencia C-634 de 2000,208 la Corte Constitucional señaló:
“Es evidente que por ser la detención una medida de naturaleza
cautelar y preventiva, ésta debe llevarse a cabo a partir de su
expedición, con el fin de darle estricto cumplimiento al objetivo que
motivó su regulación procesal: asegurar que el sindicado
comparezca al proceso y garantizar la realización de la justicia
material. Pretender que la medida de detención se haga efectiva
sólo a partir de la ejecutoria de la providencia en la que se ordenó
revocar la libertad, hace nugatoria la garantía que inspira la
consagración legal de la medidas cautelares permitiendo, en
consecuencia, que el procesado evada la acción de la justicia y que
se distraiga el objetivo social de perseguir y prevenir el delito.”
4.5.8 Deben ser proporcionales. Las medidas cautelares solicitadas
deben guardan proporcionalidad con el objeto debatido en el proceso; por
lo tanto, corresponde al juez o a los árbitros según el caso, ponderar el
alcance de la medida a fin de que por esa vía, la de la adopción de la
medida cautelar, no se vulneren derechos de la parte en contra de quien se
decretan, o se haga más gravosa su situación innecesariamente.
No cabe duda de que la práctica de una medida cautelar entraña por sí un
perjuicio para el demandado, pues el no poder disponer de sus bienes o su
peculio puede afectar el desarrollo normal de sus actividades, de ahí que
se exija para su decreto el pago de una caución para garantizar los
posibles perjuicio que la práctica de la medida pueda ocasionar en caso de
que no prosperen las pretensiones de la demanda.
208
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-634 del 31 de mayo de 2000. Magistrado Ponente
Vladimiro Naranjo Mesa. Expedientes D-2478 y D-2483
183
Por lo tanto, al momento de su decreto se debe hacer un test
proporcionalidad o de ponderación para que la medida que se ordene
resulte excesiva frente al derecho que pretende amparar, como si
reclamación que da origen al proceso fuera por cien y la cautelar
ordenara por mil.
de
no
la
se
4.5.9 Pueden ser modificadas. Después de decretadas y practicadas las
medidas cautelares, es posible que a solicitud de parte o de oficio el juez
ordene su modificación o revocatoria en razón a circunstancia
sobrevinientes dentro del proceso a que se refieren. Tal posibilidad de
variación obedece a que siendo instrumentales, deben cumplir siempre con
el objeto para el cual fueron decretadas; por lo tanto, si se alteran las
circunstancias del proceso pueden ampliarse o reducirse e incluso
revocarse totalmente. Así lo dispone el inciso cuarto del artículo 32 de la
Ley 1563 de 2012, al autorizar que el Tribunal, después de decretada la
medida cautelar pueda, “de oficio o a petición de parte, la modificación,
sustitución o cese de la medida cautelar adoptada”.
Al respecto señala Cassagne que en razón de la provisionalidad o
temporalidad, las medidas cautelares son fungibles, pues “pueden
sustituirse entre sí, toda vez que no debe causarse perjuicios innecesarios a
la parte afectada por la traba de una medida cautelar determinada.”209
4.6 CLASES
La clasificación de las medidas cautelares depende de su objeto particular.
Normalmente se clasifican en nominadas o típicas, o innominadas,
innovadoras o abstractas, dependiendo de si se encuentran tipificadas en
algún ordenamiento o no.
La doctrina las clasifica también en positivas y negativas. Las primeras
corresponde a los mandatos de hacer o ejecutar un comportamiento
determinado, tomar acciones en un inmueble que amenaza ruina, prestar
una caución, permitir el acceso a un documento que puede servir de
prueba, entregar un bien a un secuestre, entre otras tantas. Las segundas

Respecto de la proporcionalidad de la medida, se puede consultar la Sentencia C-1064/00, en la cual la
Corte Constitucional declaró exequible el artículo 148 del Código del Menor que impone a los jueces la
obligación de dar aviso a las autoridades de emigración del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS,
para que el demandado responsable de una obligación alimentaria no pueda ausentarse del país sin prestar
garantía suficiente que respalde el cumplimiento de tal obligación.
209
Cassagne. Ob. cit. p.7
184
se refieren a las prohibiciones de dar o hacer alguna cosa, sobre estas
últimas Eduardo J. Couture, precisa.
“En esta clase de providencias se procura, ante todo, impedir la
modificación del estado de cosas existente, al tiempo de la petición,
en vista de evitar el daño que pueda surgir de su modificación. El
carácter negativo surge de que no anticipan la ejecución de un acto,
sino que la detienen: p. Ej., prohibición de innovar, ya sea en
materia de derecho privado o de derecho público; prohibición del
corte de árboles; prohibición de explotar una mina; Prevención en
las acciones de obra nueva; no alteración en el cumplimiento de los
servicios públicos; suspensión preventiva del acto administrativo,
etc.”210
Ezequiel Cassagne hace referencia a otra clasificación de las cautelares en
conservativas y las innovativas -o positivas- y precisa;
“Las primeras se orientan a mantener un statu quo determinado
hasta tanto se dicte la sentencia o finalice el proceso, en cambio,
las medidas cautelares innovativas requieren que el juez al
ordenarlas modifique una situación de hecho existente en forma
previa al requerimiento cautelar. Generalmente, al tratarse de
pedidos de modificación de hechos concretos, las medidas
innovativas requeridas no se encuentran nominadas en el código,
por lo tanto, son genéricas o innominadas.”211
4.6.1 Nominadas. Las medidas cautelares nominadas o típicas son todas
aquella que el legislador ha consagrado en cada uno de los estatutos
procesales, definiendo su denominación, concepto, requisitos, alcance,
forma de practicarlas, modificarlas o levantarlas; entre ellas están, entre
otras, el embargo, el secuestro y la inscripción de la demanda.
El inciso primero del artículo 32 de la Ley 1563 de 2012, determina que a
petición de cualquiera de las partes, el tribunal arbitral puede ordenar las
medidas cautelares que serían procedentes de tramitarse ante la justicia
ordinaria o la contenciosa administrativa, cuyo decreto, práctica, y
levantamiento se deben someter a las normas del Código de Procedimiento
Civil o del Código General del Proceso, el Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el caso, y a las
disposiciones especiales pertinentes. Así las cosas resulta necesario
210
COUTURE Eduardo J. Fundamentos del Derecho procesal civil, 4ª Ed., Buenos Aires, Argentina, Editorial
B de F. 2002.
211
CASSAGNE. Op. cit. p. 8
185
remitirse a los estatutos mencionados para conocer cuáles son las
medidas cautelares nominadas, respecto de lo cual se encuentra que el
artículo 590 del Código General del Proceso contempla como medidas
cautelares nominadas en los procesos declarativos las siguientes:
1. La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro y el
secuestro de los demás cuando la demanda verse sobre dominio u otro
derecho real principal, directamente o como consecuencia de una
pretensión distinta o en subsidio de otra, o sobre una universalidad de
bienes.
Si la sentencia de primera instancia es favorable al demandante, a petición
de este el juez ordenará el secuestro de los bienes objeto del proceso.
2. La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro que sean
de propiedad del demandado, cuando en el proceso se persiga el pago de
perjuicios provenientes de responsabilidad civil contractual o
extracontractual.
También se prevén medidas cautelares nominadas en los procesos de
familia (Artículo 598) y en los procesos ejecutivos (Artículo 599).
A su vez, el artículo 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de
lo Contencioso Administrativo contempla como medidas cautelares
nominadas las siguientes:
1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en
que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando
fuere posible.
2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de
carácter contractual, medida a la cual solo acudirá el Juez o Magistrado
Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la
situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere
posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará
las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda
reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.
3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.
4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o
demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la
agravación de sus efectos.
186
5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso
obligaciones de hacer o no hacer.
4.6.2 Innominadas. En el literal c) del numeral 1 del artículo 590 Código
General del Proceso y con similar redacción en el artículo 32 de la Ley
1563 de 2012, el legislador autorizó en nuestro derecho las medidas
cautelares innominadas, lo que por demás se considera el mayor avance
en el tema, al decir que el juez o el tribunal, según el caso, a petición de
parte, podrá ordenar “Cualquiera otra medida que el juez encuentre
razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su
infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir
daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de
la pretensión.”
En la Sentencia C-835 de 2013 la Corte Constitucional se refirió a las
medidas cautelares innominadas, atípicas o novedosas como aquellas que
no están previstas en la ley, “dada la variedad de circunstancias que se
pueden presentar y hacen difícil que sean contempladas todas por el
legislador” que no pueden decretarse de oficio y, “solo pueden imponerse
por el juez en ciertos procedimientos para proteger derechos litigiosos,
prevenir daños o asegurar la efectividad de las pretensiones, dentro de
parámetros que para su imposición, son claramente delineados por el
legislador.”
Las medidas innominadas o innovativas representan la más amplia
potestad otorgada a los árbitros o jueces para hacer prevalecer la tutela
judicial dentro de los procesos a su cargo, en la medida que deja a su
criterio adoptar cualquier medida cautelar razonable “para la protección del
derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias
derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren
causado o asegurar la efectividad de la pretensión”.
En la Sentencia C-835 de 2013, ante citada, la Corte Constitucional
consideró necesario que el legislador diseñe los parámetros mediante los
cuales la autoridad, judicial o administrativa, pueda acudir a estas
medidas,
“(…) pues aunque no existe una exigencia constitucional para que
en todas las actuaciones se contemple la posibilidad de decretar
medidas cautelares, es necesario que su definición por parte del
Congreso atienda los criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
Así, aunque las medidas cautelares innominadas no significan
arbitrariedad, sino una facultad circunstancialmente atribuida al
187
juez técnicamente para obrar consultando la equidad y la
razonabilidad, al servicio de la justicia los parámetros para su
imposición se encuentran previamente establecidos en la ley (…).”
Según lo señala el profesor Jairo Parra Quijano, la medida innominada es
aquella “que no está prevista expresamente por el legislador, pero éste
faculta al juez para que en cada caso y mediante petición de parte la decrete
si la ‘encuentra razonable para la protección del derecho objeto del litigio,
impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma,
prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la
efectividad de la pretensión”. (Letra c) del numeral 1 del artículo 590 del
CGP)’”212.
Comenta además este autor, refiriéndose a la tutela judicial y las medidas
cautelares, que:
“La Corte Constitucional Colombiana ha señalado en repetidas
oportunidades, que las medidas cautelares tienen amplio sustento
en el texto de la Constitución Política, puesto que desarrollan el
principio de eficacia de la administración de la justicia, son un
elemento del derecho de todas las personas a acceder a la
administración de justicia y contribuyen a la igualdad procesal (C.
Pol. artículos 13, 228 y 229). Han sido previstas como aquellos
instrumentos con los cuales el ordenamiento protege de manera
provisional y mientras dura el proceso, un derecho que está siendo
controvertido dentro de ese mismo proceso, teniendo en cuenta el
inevitable tiempo de duración de los procesos judiciales”.
212
PARRA QUIJANO, Jairo. Código General del Proceso Ley 1564 de 2012. Medidas cautelares
innominadas. p. 302 Artículo disponible en Internet en https://letrujil.files.wordpress.com/2013/09/12jairo-parraquijano.pdf (Consultado el 25 de agosto de 2014)
188
5. LAS MEDIDAS CAUTELARES, EXPRESIÓN DE LA TUTELA JUDICIAL
Desde el momento en que se inicia el proceso arbitral con la solicitud de
convocatoria del respectivo tribunal hasta la ejecutoria del laudo puede
transcurrir un tiempo durante el cual es posible que se produzca una
alteración de un estado de hecho o de derecho referido al objeto en disputa
que puede llegar a impedir que el laudo produzca efectos.
Como se ha establecido a lo largo de este estudio, las medidas cautelares
son consideradas como un componente del derecho de acceso a la tutela
judicial, “en virtud a que tal derecho comprende no solo la pretensión de
obtener un pronunciamiento judicial en torno a los derechos, sino la
materialización de las medidas que los hagan efectivos.”213
En la Sentencia C-925 de 1999 la Corte Constitucional se refirió a la
relación existente entre las medidas cautelares y el derecho a la tutela
judicial, así:
“(…), cabe señalar que las medidas cautelares constituyen actos
jurisdiccionales de naturaleza preventiva y provisional que, de
oficio o a solicitud de parte, se ejecutan sobre personas, bienes y
medios de prueba para mantener respecto de éstos un estado de
cosas similar al que existía al momento de iniciarse el trámite
judicial, buscando la efectiva ejecución de la providencia
estimatoria e impidiendo que el perjuicio ocasionado por la
vulneración de un derecho sustancial, se haga más gravoso como
consecuencia del tiempo que tarda el proceso en llegar a su fin.
En efecto, el plazo que normalmente ocupa el desarrollo natural de
los procesos, impuesto por la necesidad de agotar en su orden las
diferentes etapas que los componen, propicia la afectación de los
derechos litigiosos haciendo incierta e ineficaz su protección, en
cuanto que durante el trámite del mismo éstos pueden resultar
afectados por factores exógenos.
Por ello, ante la imposibilidad real de contar con una justicia
inmediata, se han implementado en la mayoría de los estatutos
procesales del mundo, incluidos los colombianos, las llamadas
medidas cautelares o preventivas que tienden a mantener el
equilibrio procesal y a salvaguardar la efectividad de la
213
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-039 del 27 de enero de 2004. Magistrado Ponente
Rodrigo Escobar Gil. Expediente D-4664
189
acción
judicial, garantizando con ello los derechos de
igualdad y acceso a la administración de justicia (C.P. arts.
13 y 228); derechos que se hacen nugatorios cuando la función
jurisdiccional no se muestra eficaz y protectora.”
A su vez, en la Sentencia C-490 de 2000,214 la Corte Constitucional
encontró una necesaria relación entre la eficacia de la justicia, el acceso a
la justicia y las medidas cautelares, y señaló que no sólo es necesario que
los jueces adopten sus decisiones en los precisos términos que establece la
ley, sino que es necesario también que sus decisiones sean ejecutadas y
cumplidas, para garantizar la tutela judicial, por lo cual se requiere de
instrumentos para prevenir los daños que la duración del proceso puede
entrañar.
“La Constitución pretende asegurar una administración de justicia
diligente y eficaz (CP art. 228). Y no podía ser de otra forma pues el
Estado de derecho supone una pronta y cumplida justicia. Esto
significa no sólo que los jueces deben adoptar sus decisiones en los
términos establecidos por la ley, sino que, además, sus decisiones
deben ser ejecutadas y cumplidas, ya que poco sentido tendría que
los jueces resolvieran las controversias, pero sus decisiones
resultaran inocuas en la práctica, al no poder ser materialmente
ejecutadas.
Ahora bien, el inevitable tiempo que dura un proceso puede a veces
provocar daños irreversibles, o difícilmente reparables, en el
derecho pretendido por un demandante. Es entonces necesario que
el ordenamiento establezca dispositivos para prevenir esas
afectaciones al bien o derecho controvertido, a fin de evitar que la
decisión judicial sea vana. Y tales son precisamente las medidas
cautelares, que son aquellos instrumentos con los cuales el
ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el
proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese
mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege
preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a
reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión
adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello esta Corporación
señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el
cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían
ilusorios si la ley no estableciera mecanismos para asegurar sus
214
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-490 del 4 de mayo de 2000. Magistrado Ponente
Alejandro Martínez Caballero. Expediente D-2650
190
resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho
controvertido.
De otro lado, la Carta busca asegurar un acceso efectivo e igual a
todas las personas a la justicia (CP art. 229), y es obvio que ese
acceso no debe ser puramente formal. Las personas tienen
entonces derecho a que el ordenamiento establezca mecanismos
para asegurar la efectividad de las decisiones judiciales que les
son favorables. La tutela cautelar constituye entonces una parte
integrante del contenido constitucionalmente protegido del derecho
a acceder a la justicia, no sólo porque garantiza la efectividad de
las sentencias, sino además porque contribuye a un mayor
equilibrio procesal, en la medida en que asegura que quien acuda a
la justicia mantenga, en el desarrollo del proceso, un estado de
cosas semejante al que existía cuando recurrió a los jueces.
Conforme a lo anterior, las medidas cautelares tienen amplio
sustento constitucional, puesto que desarrollan el principio de
eficacia de la administración de justicia, son un elemento integrante
del derecho de todas las personas a acceder a la administración de
justicia y contribuyen a la igualdad procesal (CP arts. 13, 228 y
229).”

Ver Corte Constitucional, Sentencias C-054 de 1997, C-255 de 1998 y C-925 de 1999.

En derecho comparado, la jurisprudencia constitucional ha llegado a conclusiones similares. Por ejemplo el
tribunal constitucional español ha concluido que la tutela cautelar es elemento integrante del derecho a una
tutela judicial efectiva. Ver, entre otras, las sentencias STC 14/1992 y STC 148/1993.
191
6. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL ARBITRAJE COLOMBIANO
6.1 ANTECEDENTES
Antes de la expedición del Decreto 2279 de 1979, los tribunales de
arbitramento no estaban autorizados para decretar medidas cautelares,
por considerar que los árbitros carecían de la facultad coercitiva para
hacer cumplir tales medidas, lo cual no obedeció a una interpretación
doctrinaria o jurisprudencial, sino que fue el propio legislador quien
expresamente lo prohibió.
En efecto, el numeral 11 del artículo 671 del Decreto 1400 de 1970 “Por el
cual se expide el Código de Procedimiento Civil” estableció que: “El tribunal
no podrá decretar medidas cautelares”.
Con idéntica redacción, la regla 11 del artículo 2019 del Código de
Comercio, contenido en el Decreto 410 de 1971, estableció que los
tribunales no podían decretar medidas cautelares.
Como se sabe, las regulaciones sobre arbitraje contenidas tanto en el
Código de Procedimiento Civil como en el Código de Comercio fueron
derogadas por el artículo 55 del Decreto 2279 de 1989.215
El Decreto 2279 de 7 de octubre de 1989, “Por el cual se implementan
sistemas de solución de conflictos entre particulares y se dictan otras
disposiciones”, fue la primera normatividad que autorizó la práctica de
medidas cautelares dentro del trámite arbitral, al disponer en su artículo
32, compilado luego por el artículo 152 del Decreto 1818 de 1998, que “a
petición de cualquiera de las partes, podrán decretarse medidas
cautelares”, las cuales sólo podían adoptarse cuando el tribunal asumía
competencia o en adelante en el curso del proceso, siempre y cuando la
controversia sometida a arbitraje recayera “sobre dominio u otro derecho
real principal sobre bienes muebles o inmuebles, directamente o como
consecuencia de una pretensión distinta, o sobre una universalidad de
bienes.”
Este artículo regulaba i) La inscripción del proceso en cuanto a bienes
sujetos a registro, medida similar a la denominada inscripción de la
demanda contemplada en el literal a) numeral 1. del artículo 690 del
COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 2279 de 1989. Artículo 55. “El presente Decreto
rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el Título XXXIII del Libro Tercero del Código de
Procedimiento Civil y el Título III del Libro Sexto del Código de Comercio”.
215
192
Código de Procedimiento Civil, cautela que no excluye los bienes del
comercio, pero quienes los adquieren con posterioridad estarán sujetos a
los efectos del laudo arbitral; y, ii) El secuestro de los bienes muebles,
medida también similar a la contenida en el literal b) del numeral 1. del
mencionado artículo 690 del C. de P.C.
El inciso 4º del literal a) del artículo 32 establecía que la medida cautelar
de registro caducaba al término de un año contado desde la ejecución del
laudo o providencia del Tribunal Superior que decidiera en forma definitiva
el recurso de anulación, el cual se redujo a tres meses en virtud de la
modificación introducida por el artículo 110 de la Ley 23 de 1991.
En la Sentencia C-431 de 1995, la Corte Constitucional revisó la
constitucionalidad del artículo 32 del Decreto 2279 y del artículo 110 de la
Ley 23 de 1991, que modificó aquel, y los encontró ajustados al
ordenamiento constitucional. Consideró la Corte que no obstante que el
arbitramento se origina en un negocio jurídico privado, quien le otorga la
facultad de administrar justicia a los particulares en la condición de
árbitros, es la misma Constitución Política. Que al constituirse el Tribunal
“los árbitros quedan investidos de la facultad o poder de administrar justicia
en el caso concreto o litigio correspondiente, en el cual profiere actos
jurisdiccionales” y obran en forma similar a cualquier juez, y que
corresponde al Legislador establecer las reglas a las que debe someterse el
proceso arbitral.
“De esa manera, entonces, es a la ley a quien corresponde
determinar: a) los asuntos y la forma en que los particulares
pueden administrar justicia en la condición de árbitros; b) los
límites y términos en que los árbitros están habilitados para
administrar justicia, y c) sus funciones y facultades, que son las
mismas que tienen los jueces ordinarios.
Por lo tanto, dada la facultad constitucional en cabeza del
legislador para limitar o ampliar el ámbito de competencia de los
árbitros -artículo 116 CP., puede atribuirles la facultad de decretar
o levantar las medidas cautelares, como así lo hizo en el artículo 32
acusado, señalando para el efecto el procedimiento y requisitos que
se exigen para el efecto.
Por su parte, el artículo 114 de la Ley 23 de 1991, que modificó el
inciso 1o. del artículo 45 del Decreto 2279 de 1989, dispone que los
árbitros tienen los mismos deberes, poderes y facultades que para
los jueces se consagran en el Código de Procedimiento Civil, y que
responderán civil, penal y disciplinariamente en los términos que la
193
ley establece para los jueces civiles del circuito, a quienes se
asimilan.
Así entonces, si el juez en su tarea de administrar justicia goza de
la facultad de decretar medidas cautelares, lo puede hacer también
el árbitro al ser investido del poder de administrar justicia”.
Agregó la Corte en la misma providencia, en relación con las
medidas cautelares, que
“(…), se les ha concebido como actos o instrumentos propios del
proceso, mediante los cuales el juez está en condiciones de adoptar
las medidas necesarias, en orden a garantizar la satisfacción de un
derecho material, o para su defensa a lo largo del proceso. Tienen
entonces, un carácter típicamente instrumental y provisional, en
cuanto a su vigencia, aunado a su naturaleza jurisdiccional,
respecto del acto del juez conducto del proceso.
Las medidas cautelares, en nuestra legislación, están consagradas
en los artículos 678 y siguientes del Código de Procedimiento Civil,
y son en general, a) las cauciones, y b) el embargo y secuestro. Su
fin primordial es asegurar la satisfacción del derecho cierto, por
ejemplo, en el caso del proceso ejecutivo, las medidas cautelares
constituyen el medio más eficaz para satisfacer el derecho ya
reconocido. Lo mismo ocurre en el proceso abreviado, en el
ordinario, etc.
Por su parte, en el proceso arbitral, el Decreto 2279 de 1989, en su
artículo 32, materia de acusación, se refiere expresamente a las
medidas cautelares que en él podrán decretarse a solicitud de
cualquiera de las partes, señalando como tales, la inscripción del
proceso -en el caso de bienes sujetos a registro-, y el secuestro de
bienes muebles, con los requisitos y las reglas que en uno y otro
caso deberán seguirse, las cuales a juicio de esta Corporación no
pugnan con norma alguna de la Constitución, y que por el contrario,
constituyen un desarrollo cabal del inciso final del artículo 116 de
la Carta Fundamental.
(…)
En virtud a lo anterior, estima la Corte Constitucional que al
investidos -transitoriamente- los árbitros de la función
administrar justicia, es lógico, consecuente y ajustado
ordenamiento superior y legal vigente, que los árbitros dentro
trámite y curso del proceso arbitral -a petición de cualquiera de
194
ser
de
al
del
las
partes-, puedan decretar las medidas cautelares, particularmente
cuando su finalidad no sólo es la garantía del equilibrio entre las
partes en el transcurso y desarrollo del proceso, sino también evitar
que se hagan nugatorias las determinaciones que se adopten, por
lo que las normas que se examinan se encuentran conformes con la
Carta Política.”
No obstante que el Decreto 2279 de 1989 permitió el decreto de medidas
cautelares en el arbitraje, fue poca la aplicación de éstas que se hizo
durante su vigencia, tal y como lo menciona el doctor Hernán Fabio López:
“(…), raros fueron los eventos en los que se llevaron a la decisión de
árbitros controversias que afectaran derechos reales, y por esta
razón la norma no ha tenido efectivo desarrollo práctico en los
treinta y tres años de vigencia del Estatuto Arbitral próximo a
expirar, porque, como atrás lo expresé, los litigios que antes ello se
llevan conciernen básicamente con aspectos propios del campo de
los derechos personales, de ahí que deba prepararse el estamento
arbitral para efectos de manejar todo lo atinente a la solicitud,
decreto y práctica de las medidas cautelares que, sin duda, a partir
de la vigencia de la Ley 1563 de 2012 se presentarán con
frecuencia.
Era característica del sistema la imposibilidad de los árbitros de
modular las cautelas previstas y toda su gestión se limitaba a
verificar si se cumplían las precisas y limitadas indicaciones del
artículo 32 del Decreto 2279 de 1989.”
Como se expuso al comienzo de esta investigación, podría pensarse que en
razón del origen voluntario y consensual del arbitraje, no resultaría
necesario el decreto de medidas cautelares en los procesos arbitrales; sin
embargo, tal y como lo señala el profesor y tratadista Ramiro Bejarano:
“… quienes ven inútil la regulación de las cautelas en estos
procesos, olvidan que en mucha ocasiones si bien las partes se
encuentran enfrentadas en un tribunal de arbitramento, alguna de
ellas se ha resistido a su tramitación, como con alguna frecuencia
se presenta, en particular cuando su convocatoria surge de
cláusula compromisoria. En efecto, si bien las partes pudieron
estar de acuerdo al suscribir un contrato en involucrar el pacto
arbitral, esa puede no ser necesariamente la misma postura al
195
momento de surgir el conflicto, en cuyo caso no solo toman sentido
sino que se hacen necesarias las medidas cautelares.”216
Sin embargo, se presentó la discusión sobre si la relación de medidas
cautelares contemplada en el artículo 32 del Decreto 2279 de 1989 era
taxativa o si, por el contrario, era meramente enunciativa y, los árbitros, al
ejercer actos jurisdiccionales para resolver un litigio, asimilándose en tal
función a los jueces gozaban de todas las facultades y poderes de éstos,
entre ellas el de poder decretar con amplitud las medidas cautelares que
considerara necesarias para garantizar el objeto del proceso.
Sobre este aspecto el profesor Bejarano Guzmán exponía que el alcance del
artículo 32 del Decreto 2279 de 1989 no fue el de prohibir las demás
cautelas sino reglamentar la inscripción del proceso y el secuestro de
bienes muebles en dos específicas situaciones, siendo posible para los
árbitros decretar cualquier tipo de medida que permitiera garantizar el
cumplimiento del laudo, y respecto de una decisión adoptada dentro de
un proceso arbitral, explica:
“Compartimos los términos de la decisión adoptada por el Tribunal
de Arbitramento de Inversora Ulloza Ltda. contra Inversiones
Fresno S.A., y Cía. S en C. (…), que al respecto sostuvo:
‘Considera el Tribunal que la expresión podrán decretarse medidas
cautelares, es una norma general y absoluta, que consagra la
admisión de tales medidas en todo proceso arbitral. Ahora bien,
cuando el legislados fija el procedimiento a seguir en los caos en
que la controversia recaiga sobre dominio u otro derecho real
principal no significa que límite a tales casos las medidas
cautelares susceptibles de ordenar en los procesos arbitrales, sino
que se concreta a reglamentar una situación especial. Es preciso
observar, en efecto, que el texto del mismo artículo 32 en
comentario reza ‘cuándo la controversia recaiga sobre dominio, etc.’
La palabra ‘cuando’ es necesario interpretarla en el sentido de que
el legislador consideró oportuno fijar reglas con respecto a
determinado caso, sin que por el solo hecho de no referirse a otros
eventos deba deducirse la aceptación de apenas una sola medida
cautelar. La palabra ‘cuando’ bien puede ser reemplazada por la
expresión ‘en el caso de que’, entre los muchos otros casos que a
juicio del legislador no requerían el señalamiento de procedimientos
o reglamentos especiales. Y es que constituiría una falta de
sindéresis pensar que la ley restringió las medidas cautelares a
216
BEJARANO GUZMÁN, Ramiro. Los Procesos Declarativos. Editorial Temis, Bogotá, 1998. pp. 384 y 385
196
una sola, siendo que a través del proceso arbitral pueden dirimirse
los más variados e innumerables conflictos o controversias,
distintos de los que versan sobre dominio u otro derecho real
principal radicados en muebles e inmuebles. Para muestra, este
tribunal está en presencia de un conflicto que recae sobre la validez
de las decisiones adoptadas por una junta de socios, proceso en el
cual la propia ley, el inciso 2º del art. 421 del Código de
Procedimiento Civil, prevé como medida cautelar la suspensión de
los actos impugnados.’
La anterior decisión nos parece correcta y por ello, además de
acogerla sin reparo alguno, formulamos invitación a todos los
tribunales de arbitramento a que acudan a la misma, porque
insistir en la restricción aparente del artículo 32 del Decreto 2279
de 1989, es desconocer que la finalidad de toda medida cautelar es
la de asegurar el cumplimiento de un hipotético fallo favorable, sea
que este se profiera por un juez ordinario o por árbitros, en un
proceso ordinario o en cualquiera otro.”217
En opinión contraria, el profesor Julio Benetti consideraba que las
medidas cautelares que se podían aplicar en el arbitraje eran taxativas “no
solo en cuanto las que el juez puede decretar, sino también en cuanto a los
procesos en que ello es posible”, y argumentaba que:
“(…) si el legislador hubiera deseado dotar al árbitro de facultades
para adoptar cualquiera medida cautelar, le habría bastado con
derogar el numeral 9 del artículo 2019 del Código de comercio en
que existía prohibición expresa en el arbitraje, sin necesidad de
dictar la norma que se comenta; o simplemente decir que en esta
cuestión se aplicaría el Código de Procedimiento Civil, como lo hizo
en la ley arbitral respecto de otros temas (…).”218
Y agrega más adelante en la obra citada que la jurisprudencia no había
sido expresa en decir si el árbitro tenía o no atribuciones para decretar
cualquier medida cautelar, y se refirió a dos pronunciamientos de la Corte
Constitucional sobre el tema, así:
“La primera, la Sentencia C-1436 de 2001 cuando declara
exequibles los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, en que
217
Ibíd. p. 384
218
BENETTI SALGAR, Julio. El Arbitraje en el Derecho Colombiano. Uniempresarial y Cámara de Comercio
de Bogotá. Bogotá. 2009 pp. 322 – 323
197
afirma que ‘dentro de las competencias de los árbitros no queda
comprendida, ni puede quedar en ningún caso competencia para la
suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos’;
y, la segunda en la Sentencia C-378 de 2008 –en que se declara
exequible el artículo 194 del Código de Comercio-, cuando da a
entender que en el arbitramento no está permitido decretar la
suspensión provisional del acto acusado en ejercicio de la acción
sobre legitimidad de los actos de las asambleas de accionistas o
juntas de socios o de juntas directivas, medida que solo puede
dictar el juez estatal.”219
No obstante lo dicho el profesor Benetti era partidario de una reforma
legislativa donde “se autorice cualquier medida cautelar en el arbitraje,
teniendo en cuenta que las que autoriza la legislación vigente son muy
precarias para proteger adecuadamente los derechos de los litigantes.”220
Del mismo criterio era el profesor Gil Echeverry, quien afirmaba “La ley
arbitral únicamente da cabida a dos medidas cautelares”, refiriéndose al
registro del proceso y al secuestro de bienes muebles. No obstante lo
anterior, consideraba que en el arbitraje independiente o en las reglas de
los centros de arbitraje se podía establecer que las medidas cautelares
fueran procedentes sin las limitaciones de la norma.221
En auto de 7 de septiembre de 2002, el Consejo de Estado, al resolver
sobre un recurso de apelación interpuesto en contra de su decisión de
negar un mandamiento de pago en un proceso ejecutivo que tenía como
base un laudo arbitral, que para la misma época era materia de un
recurso de anulación, desconoció la posibilidad de los tribunales de
arbitramento de poder decretar medidas cautelares:
“Es árbitro el juez particular que sustituye al juez natural por
voluntad de los contendientes y éstos directamente o a través de
instituciones legítimamente establecidas para el efecto los elige
para que conozcan y fallen sus controversias técnicas o jurídicas.
Para la legislación colombiana los árbitros son verdaderos jueces,
que desarrollan ocasionalmente la función pública de administrar
justicia.
219
Ibíd., pp. 323-324
220
Ibíd., p. 324
221
GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán. Nuevo régimen de arbitramento. Manual Práctico. Segunda edición.
Cámara de Comercio de Bogotá, Bogotá D.C., 2002. pp. 409-410.
198
La apertura hacia la justicia arbitral, trae paralelamente a sus
ventajas ostensibles, algunas dificultades derivadas de su
naturaleza, de los alcances de los laudos y de los poderes de los
árbitros, o de las materias que sometidas a su consideración
puedan o deban ser resueltas con carácter definitivo.
Las diferencias institucionales indican por ejemplo que el juez
arbitral no posee imperium porque su decisión aunque revestida de
la autoridad de cosa juzgada carece de fuerza ejecutoria, no
pudiendo decretar medidas cautelares o de salvaguarda, y en
cuanto a las decisiones, fallos o técnicamente laudos, éstos tienen
eficacia múltiple como adelante se explica, y por otra parte, existen
materias que por voluntad expresa del legislador se sustraen a la
posibilidad del conocimiento arbitral.”222
No obstante que el Decreto 2279 de 1989 introdujo al arbitraje el tema de
las medidas cautelares, su regulación no fue suficientemente clara y de ahí
la casi nula aplicación que se le dio a este instrumento. Sobre una de las
causas para no hacer uso de las medidas cautelares en el arbitraje, el
profesor López Blanco identifica la naturaleza de las controversias que se
debaten en el arbitraje, al decir:
“(…) en la tipificación incipiente e impráctica que se hacía en el
artículo 32 del decreto 2279 de 1989, se consagraron cautelas que
eran propias para procesos declarativos ordinarios en los que se
discutían o afectaban derechos reales, controversias de escasa
aplicación en los procesos arbitrales, en los que predominan las
disputas sobre derechos personales, de ahí que en la práctica fue
nulo el empleo de las cautelas en el campo arbitral.”223
En la exposición de motivos del “Proyecto de Ley Nº 18 Senado”, que fue
presentado por el Ministro de Justicia al Senado de la República, y que
luego de aprobado se convirtió en el Estatuto de Arbitraje Nacional e
Internacional, se explica el alcance de la iniciativa en matera de medidas
cautelares:
“Respecto de la discusión y de las múltiples posiciones existentes
en la actualidad respecto de la facultad de los árbitros para
decretar medidas cautelares, se adopta una posición sobre este
222
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto de 7
de febrero de 2002. Consejero ponente Jesús María Carrillo Ballesteros. Radicación 25000-23-26-000-20002663-01(20467).
223
LOPÉZ BLANCO, Hernán Fabio. Proceso Arbitral Nacional. Dupré Editores. Bogotá. 2013. p. 267
199
aspecto a través de una norma que establezca de manera clara y
expresa dicha competencia, reconociendo la facultad de los árbitros
para decretar cualquier medida cautelar que permita asegurar el
desarrollo del proceso o la adecuada ejecución del laudo. Y con el
fin de garantizar la práctica de dichas medidas cautelares se
otorga la posibilidad de comisionar a los jueces civiles del circuito o
municipales para la práctica de las mismas.
En este orden de ideas, se amplía de manera significativa el
régimen de medidas cautelares para que puedan decretarse las
siguientes:
-Las que fueren procedentes de tramitarse el proceso ante la
justicia ordinaria o la contencioso administrativa.
-La imposición de un deber de dar, hacer o no hacer, siempre que
con ello se procure impedir la ocurrencia o la extensión de algún
daño, o preservar elementos de prueba que pudieren ser relevantes
y pertinentes para la controversia.
Vale la pena resaltar, que la tendencia en Colombia (Código de
Procedimiento Civil y su legislación complementaria, el nuevo
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo (Ley 1437 de 2011) y el Proyecto de Ley de Código
General del Proceso) va dirigida a permitir la mayor cantidad
posible de medidas cautelar, ir en el camino de las medidas
cautelares innominadas y en la aplicación de los postulados
del fumus boni iuris (apariencia de buen derecho) y el periculum in
mora (riesgo de que la demora en llegar hasta la sentencia no haga
ilusorio el fin del proceso). El legislador colombiano le apunta a los
modernos regímenes cautelares y a la anticipación de la tutela
efectiva de los derechos, pero sobretodo, a la erradicación de la
vida jurídica del país de las sentencias ‘para enmarcar’.
En resumen y como van evolucionando nuestros regímenes
cautelares, los jueces y árbitros pueden o podrán decretar cualquier
medida cautelar que resulte idónea.”224
224
COLOMBIA. SENADO DE LA REPUBLICA. Proyecto de Ley 18 Senado Radicado. Gaceta 542/11
Disponible
en
Internet
en
http://servoaspr.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=05&p_numero=18&p_cons
ec=29607 (Consultado el 2 de junio de 2014).
200
6.2 LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEY 1563 DE 2012
La Ley 1563 de 2012, “Por medio de la cual se expide el Estatuto de
Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones”, en el
artículo 32 establece actualmente la regulación propia de las medidas
cautelares en el arbitraje nacional, cuyo texto íntegro es el siguiente:
“A petición de cualquiera de las partes, el tribunal podrá ordenar
las medidas cautelares que serían procedentes de tramitarse el
proceso ante la justicia ordinaria o la contencioso administrativa,
cuyos decretos, práctica y levantamiento se someterán a las
normas del Código de Procedimiento Civil, el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y
a las disposiciones especiales pertinentes. El tribunal podrá
comisionar al juez civil municipal o del circuito del lugar en donde
deba practicarse la medida cautelar. Cuando se trate de procesos
arbitrales en que sea parte una entidad pública o quien desempeñe
funciones administrativas, además de la posibilidad de comisionar
a los referidos jueces civiles, el tribunal de arbitraje podrá
comisionar al juez administrativo, si lo considera conveniente.
Adicionalmente, el tribunal podrá decretar cualquier otra medida
cautelar que encuentre razonable para la protección del derecho
objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias
derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se
hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión.
Para decretar la medida cautelar, el tribunal apreciará la
legitimación o interés para actuar de las partes y la existencia de la
amenaza o la vulneración del derecho.
Asimismo, el tribunal tendrá en cuenta la apariencia de buen
derecho, como también la necesidad, efectividad y proporcionalidad
de la medida y, si lo estimare procedente, podrá decretar una
menos gravosa o diferente de la solicitada. El tribunal establecerá
su alcance, determinará su duración y podrá disponer, de oficio o a
petición de parte, la modificación, sustitución o cese de la medida
cautelar adoptada.
Cuando se trate de medidas cautelares relacionadas con
pretensiones pecuniarias, el demandado podrá impedir su práctica
o solicitar su levantamiento o modificación mediante la prestación
de una caución para garantizar el cumplimiento de la eventual
sentencia favorable al demandante o la indemnización de los
201
perjuicios por la imposibilidad de cumplirla. No podrá prestarse
caución cuando las medidas cautelares no estén relacionadas con
pretensiones económicas o procuren anticipar materialmente el
fallo.
Para que sea decretada cualquiera de las anteriores medidas
cautelares innominadas, el demandante deberá prestar caución
equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones
estimadas en la demanda, para responder por las costas y
perjuicios derivados de su práctica. Sin embargo, el tribunal, de
oficio o a petición de parte, podrá aumentar o disminuir el monto de
la caución cuando lo considere razonable, o fijar uno superior al
momento de decretar la medida.
Si el tribunal omitiere el levantamiento de las medidas cautelares,
la medida caducará automáticamente transcurridos tres (3) meses
desde la ejecutoria del laudo o de la providencia que decida
definitivamente el recurso de anulación. El registrador o a quien le
corresponda, a solicitud de parte, procederá a cancelarla.
PARÁGRAFO. Las medidas cautelares también podrán tener como
objeto recaudar elementos de prueba que pudiesen ser relevantes y
pertinentes para la controversia.
Quien ejerza funciones jurisdiccionales, podrá decretar medidas
cautelares para este propósito en los procesos sometidos a su
conocimiento, sean o no procesos arbitrales.”
La actual regulación de las medidas cautelares en el arbitraje nacional es
considerado por la doctrina como uno de los más destacados avances de la
Ley 1563 de 2012, tal como lo advierte el profesor López Blanco, toda vez
que a partir de su vigencia se deja de lado una obsoleta regulación, para
pasar “(…) a una actualizada regulación del sistema cautelar y se fortalece
el poder de los árbitros en este campo, lo que aunado a la posibilidad de
aplicar, según el caso, también cautelas del Código General del Proceso y
del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, muestra un remozado y moderno panorama de tratamiento
de las medidas cautelares en el proceso arbitral nacional (…)”225
225
LOPÉZ BLANCO. Ob. cit. p. 267
202
6.3 CLASES
Resulta pertinente examinar en el derecho comparado qué clases de
medidas se pueden practicar en el arbitraje; así por ejemplo, en el
Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)226, en su artículo 17, trata de
la facultad de los árbitros de otorgar medidas cautelares e indica cuáles
son las que proceden, así:
1) Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral
podrá, a instancia de una de ellas, otorgar medidas cautelares.
2) Por medida cautelar se entenderá toda medida temporal,
otorgada en forma o no de laudo, por la que, en cualquier momento
previo a la emisión del laudo por el que se dirima definitivamente la
controversia, el tribunal arbitral ordene a una de las partes que:
a) mantenga o restablezca el status quo en espera de que se dirima
la controversia;
b) adopte medidas para impedir algún daño actual o inminente o el
menoscabo del procedimiento arbitral, o que se abstenga de llevar
a cabo ciertos actos que probablemente ocasionarían dicho daño o
menoscabo al procedimiento arbitral;
c) proporcione algún medio para preservar bienes que permitan
ejecutar todo laudo subsiguiente; o
d) preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes y
pertinentes para resolver la controversia.
A su turno, en el artículo 21.1 del Reglamento de Arbitraje de la Asociación
Americana de Arbitraje, se dice:
A solicitud de cualquier parte, el tribunal podrá tomar aquellas
medidas provisionales necesarias, incluyendo mandamiento de
hacer o no hacer y medidas para la protección o conservación de
propiedad.
226
Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI). Disponible en http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-arb/07-87001_Ebook.pdf.
Consultada el 27 de julio de 2014.
203
En el artículo 46.b) del Reglamento de Arbitraje de la Organización
Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) se indica:
A petición de cualquiera de las partes, el Tribunal, si considera que
las circunstancias excepcionales así lo exigen, podrá ordenar a la
otra parte que proporcione una garantía, en la forma determinada
por el Tribunal, para asegurar los resultados de la demanda o la
reconvención, así como para asegurar las costas a que se hace
referencia en el artículo 72.
En el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional
(CCI) se reconoce en el artículo 23 la facultad de los árbitros de adoptar las
medidas cautelares o provisionales que considere apropiadas, así:
1. A menos que se haya acordado de otro modo por las partes, el
tribunal arbitral puede, tras el envío de la documentación a petición
de una de las partes, ordenar cualquier medida cautelar que
considere apropiada. Su adopción se puede condicionar a la
constitución de garantías adecuadas. Las medidas aludidas en el
presente artículo son adoptadas mediante resolución motivada o si
es necesario bajo la forma de sentencia, si el tribunal arbitral lo
considera adecuado.
2. Las partes pueden, antes del envío de la documentación al
tribunal arbitral y con arreglo a las circunstancias antedichas,
pedir de la autoridad judicial la adopción de medidas cautelares.
La actitud de la autoridad judicial en orden a la obtención de tales
medidas, o para ejecutarlas una vez adoptadas por el tribunal
arbitral no implica contravenir el convenio arbitral ni constituye una
renuncia al mismo ni prejuzga la competencia del tribunal arbitral.
Semejante petición, así como todas las medidas adoptadas por la
autoridad judicial, deberán ser puestas en conocimiento del
Secretariado. Este último procederá a informar al tribunal arbitral.
En la Ley de Arbitraje española contenida en Ley 60 de 2003, en el Título
referido a la competencia de los árbitros, se estableció que además de
poder definir sobre su competencia (Art. 22), los árbitros tienen potestad
de adoptar medidas cautelares que estimen necesarias respecto del objeto
del litigio:
“Artículo 23. Potestad de los árbitros de adoptar medidas
cautelares.
204
1. Salvo acuerdo en contrario de las partes, los árbitros podrán,
a instancia de cualquiera de ellas, adoptar las medidas
cautelares que estimen necesarias respecto del objeto del
litigio. Los árbitros podrán exigir caución suficiente al
solicitante.
2. A las decisiones arbitrales sobre medidas cautelares,
cualquiera que sea la forma que revistan, les serán de
aplicación las normas sobre anulación y ejecución forzosa de
laudos”.
El Colombia, la Ley 1563 de 2012, establece en su artículo 32 que el
tribunal de arbitramento podrá ordenar “las medidas cautelares que serían
procedentes de tramitarse el proceso ante la justicia ordinaria o la
contencioso administrativa” y más adelante agrega “Adicionalmente, el
tribunal podrá decretar cualquier otra medida cautelar que encuentre
razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su
infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir
daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de
la pretensión”. Por último, en el parágrafo, señaló que “Las medidas
cautelares también podrán tener como objeto recaudar elementos de prueba
que pudiesen ser relevantes y pertinentes para la controversia”.
En el examen de la norma citada no se encuentra que el legislador haya
establecido límites al poder de los árbitros para decretar medidas
cautelares, por lo cual están facultados para ordenar todas aquellas que
son propias de la justicia ordinaria y de la contencioso administrativa.
Pero aún más, el estatuto de arbitraje revistió a los árbitros de facultades
aún más amplias, pues además de las medidas autorizadas en el estatuto
procesal civil aplicable o en el Código de Procedimiento Administrativo y de
lo Contencioso Administrativo, según el caso, podrán decretar cualquier
otra medida que encuentren razonable “para la protección del derecho
objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas
de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o
asegurar la efectividad de la pretensión”.
Resulta necesario entonces acudir al Código de Procedimiento Civil o al
Código General del Proceso, en las ciudades donde ya rige, y al Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para
conocer cuáles son las medidas cautelares que pueden decretar los
árbitros, advirtiendo que podrán decretar cualquier otra que aun no
estando tipificada, nominada o codificada en esos estatutos, pueda
resultar necesaria para proteger el derecho litigioso, prevenir o remediar el
daño o asegurar los efectos del laudo.
205
6.3.1 Las cautelas que proceden en asuntos cuyo conocimiento
correspondería a la jurisdicción ordinaria. En los procesos cuyas
controversias correspondería resolver a la justicia ordinaria, para el
decreto de las medidas cautelares debe tenerse en cuenta lo dispuesto en
el estatuto procesal civil, bien en el Código de Procedimiento Civil o bien en
el Código General del Proceso en las ciudades donde ya empezó a regir.
En el primer caso, el artículo 690 del Código de Procedimiento Civil, que
regula el tema de las medidas cautelares en procesos ordinarios,
contempla las siguientes:
1. En el auto admisorio de la demanda que verse sobre dominio u
otro derecho real principal, en bienes muebles o inmuebles,
directamente o como consecuencia de una pretensión distinta o en
subsidio de otra, o sobre una universalidad de bienes, de hecho o
de derecho, a petición del demandante el juez decretará las
siguientes medidas cautelares:
a) La inscripción de la demanda en cuanto a los bienes sujetos a
registro, para lo cual antes de notificar al demandado el auto
admisorio, librará oficio al registrador haciéndole saber quiénes son
las partes en el proceso, el objeto de éste, el nombre, nomenclatura,
situación de dichos bienes y el folio de matrícula o datos del
registro si aquélla no existiere.
b) El secuestro de los bienes muebles, la designación de secuestre
y el señalamiento de fecha y hora para la diligencia, que podrá
practicarse antes de la notificación al demandado del auto
admisorio si así lo pide el demandante, quien para obtener que se
decrete la medida deberá prestar caución que garantice los
perjuicios que con ella pueden causarse.
En términos similares el artículo 32 del Decreto 2279 de 1989,
contemplaba idénticas medidas y, como se expuso anteriormente, durante
su vigencia existía el convencimiento generalizado en la jurisprudencia y
doctrina que éstas eran las únicas medidas que podían ordenar los
tribunales de arbitramento.
Por su parte el artículo 590 del Código General del Proceso que regula el
tema de las medidas cautelare en los procesos declarativos establece:
206
En los procesos declarativos se aplicarán las siguientes reglas para
la solicitud, decreto, práctica, modificación, sustitución o revocatoria
de las medidas cautelares:
1. Desde la presentación de la demanda, a petición del
demandante, el juez podrá decretar las siguientes medidas
cautelares:
a) La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro y el
secuestro de los demás cuando la demanda verse sobre dominio u
otro derecho real principal, directamente o como consecuencia de
una pretensión distinta o en subsidio de otra, o sobre una
universalidad de bienes.
(…)
b) La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro que
sean de propiedad del demandado, cuando en el proceso se
persiga el pago de perjuicios provenientes de responsabilidad civil
contractual o extracontractual.
(…)
c) Cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la
protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o
evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños,
hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad
de la pretensión.
Como se puede apreciar las medidas contempladas tanto en el Código de
Procedimiento Civil como en el Código General del Proceso son similares,
la diferencia radical estriba en que el nuevo estatuto procesal se autorizó a
los jueces, y por ende a los árbitros, a decretar las denominadas medidas
cautelares innominadas que considere razonables “para la protección del
derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias
derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren
causado o asegurar la efectividad de la pretensión”.
Se distinguen dos clases de embargo, el preventivo y el ejecutivo; respecto
del primero se dice que ocurre “Cuando se conoce que un individuo o
compañía será imputado en un proceso judicial y se quiere salvaguardar el
cumplimiento de la sentencia futura, tanto si no se pagase como si se
demorase en el cumplimiento de la misma”.
Sobre lo que debemos entender por secuestro, se dice que es “el depósito
de una cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de otro que
207
debe restituir al que obtenga una decisión a su favor. La persona que debe
restituir la cosa a quien obtenga la decisión a su favor se denomina
secuestre”.
Respecto de ambas figuras, la Corte Constitucional en Sentencia C-255 de
1998,227 precisó:
“El embargo es una medida judicial mediante la cual se pone fuera
del comercio una cosa, a la orden de la autoridad que la ha
decretado.
El secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más
individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga
una decisión a su favor (Inciso primero del artículo 2273 del Código
Civil).
El embargo y el secuestro tienen, en relación con el proceso, una
finalidad: la de conservar unos bienes, impidiendo que de ellos
disponga su dueño o poseedor. Se trata, en últimas, de asegurar
que respecto de esos bienes se cumpla la decisión que finalmente
se adopte. El embargo y el secuestro sacan los bienes del
comercio.”
El artículo 589 del Código General del Proceso establece la posibilidad de
decretar medidas cautelares cuando se está evacuando una prueba
extraprocesal. La justificación estriba en que en ese momento, cuando se
está practicando una prueba extraprocesal se pueden identificar factores
de riesgo que puedan afectar el inicio del proceso, su debate probatorio o el
cumplimiento de la sentencia; precisa la norma que:
“En los asuntos relacionados con violaciones a la propiedad
intelectual, la competencia desleal y en los demás en que
expresamente una ley especial permita la práctica de medidas
cautelares extraprocesales, estas podrán solicitarse, decretarse y
practicarse en el curso de una prueba extraprocesal.”
En estos casos el peticionario debe acreditar “el cumplimiento de los
requisitos exigidos por dicha ley” para el decreto de las medidas cautelares,
y agrega:
227
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-255 del 27 de mayo de 1998. Magistrada Ponente
(E) Carmenza Isaza De Gómez. Expediente D-1878.
208
“Si para la práctica de la medida cautelar la ley exige prestar
caución, el juez inmediatamente fijará su monto y esta deberá
prestarse después de la diligencia en el término que el juez indique,
que no podrá exceder del establecido por la ley para la iniciación
del respectivo proceso. Si la caución no se constituye
oportunamente, el solicitante deberá pagar los daños y perjuicios
que se hubieren causado, multa de hasta cien salarios mínimos
legales mensuales vigentes (100 smlmv), y la medida cautelar se
levantará. Mientras no sea prestada la caución, el solicitante no
podrá desistir de la medida cautelar, salvo que el perjudicado con
la misma lo acepte.”
Según lo establecido en el parágrafo de esta norma, estas medidas
cautelares extraprocesales practicadas ante quien ejerce funciones
jurisdiccionales “podrán hacerse valer ante cualquier otra autoridad o
particular con funciones jurisdiccionales”.
6.3.2 Las cautelas que proceden en asuntos cuyo conocimiento
correspondería a la jurisdicción contencioso administrativa. Respecto
de las medidas cautelares que proceden en asuntos de competencia de la
jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el artículo 229 de la Ley
1437 de 2011, establece que:
En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta
jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la
demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte
debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente
decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que
considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente,
el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo
con lo regulado en el presente capítulo.
En cuanto al contenido y alcances de las medidas cautelares el artículo
230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo enseña que éstas podrán ser “preventivas, conservativas,
anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria
con las pretensiones de la demanda”, y enseguida relaciona cuales son las
medidas que proceden ante esa jurisdicción, así:
1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al
estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o
amenazante, cuando fuere posible.
209
2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa,
inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el
Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de
conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en
todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente
indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar
la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o
actuación sobre la cual recaiga la medida.
3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.
4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la
realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o
prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.
5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del
proceso obligaciones de hacer o no hacer.
Al respecto, en Auto de abril de 2013 el Tribunal Administrativo de Boyacá
explicó:
Ahora bien, en relación con la clase de medidas que se pueden
solicitar, se debe advertir que de conformidad con lo señalado por
el artículo 230 del CPACA, el Juez Administrativo podrá decretar
las medidas cautelares que considere necesarias para garantizar
de manera provisional el objeto del proceso, medidas que pueden
ser de cuatro clases: preventivas, conservativas, anticipativas y de
suspensión.
a) Medidas preventivas: Buscan evitar que se produzca o
aumente el daño causado por la Administración. Ahora bien,
cuando el perjuicio es causado por un acto administrativo, la
medida preventiva por excelencia resulta ser la suspensión de sus
efectos, y en los casos en que el perjuicio es causado por el hecho
de la Administración, se ordenará que se interrumpa la respectiva
actuación.
b) Medidas conservativas: Buscan mantener la situación previa a
la acción u omisión de la Administración, es decir, volver las cosas
a su estado anterior.
c) Medidas anticipativas: Buscan que el Juez anticipe el derecho
pedido, en forma cautelar y provisional, sin que sea de manera
definitiva, pues el mismo queda facultado para revocar la medida.
210
d) Medidas de suspensión: Puede consistir en la suspensión
provisional de los efectos del respectivo acto administrativo, así
como la suspensión de cualquier tipo de procedimiento o actuación
de carácter administrativo.
Es ese sentido, el artículo referido establece el alcance de las
medidas cautelares que las partes pueden pedir dentro del proceso
y que el Juez puede decretar.”228
6.3.3 Las medidas cautelares propias del proceso arbitral. El inciso
segundo del artículo 32 del Estatuto Arbitral, con redacción casi idéntica a
la del Código General del Proceso, incluyó como medida cautelar, además,
de las que resultarían procedentes ante la justicia ordinaria o la
contencioso administrativa, las denominadas innominadas, propias del
arbitraje, en los siguientes términos:
Adicionalmente, el tribunal podrá decretar cualquier otra medida
cautelar que encuentre razonable para la protección del derecho
objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias
derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se
hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión.
Valga decir, aparte de las ya referidas medidas cautelares que se pueden
adoptar en el arbitraje, de acuerdo a la naturaleza de las personas que
intervienen en el proceso, los árbitros están facultados igualmente para
decretar cualquier medida que no estando contemplada en los estatutos
procesales civil y contencioso administrativo, se juzgue conveniente,
razonable y prudente adoptar, de acuerdo a las particularidades de un
proceso arbitral en particular, para “la protección del derecho objeto del
litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la
misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar
la efectividad de la pretensión”.
Como requisito para la adopción de una medida cautelar innominada en el
arbitraje, el inciso tercero del referido artículo 32 establece que los árbitros
deben apreciar: “la legitimación o interés para actuar de las partes y la
existencia de la amenaza o la vulneración del derecho”, así como la
apariencia de buen derecho, y “la necesidad, efectividad y proporcionalidad
de la medida y, si lo estimare procedente, podrá decretar una menos
gravosa o diferente de la solicitada”.
228
COLOMBIA. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ. Despacho No. 3 de Oralidad. Tunja, 11 de abril
de 2013. Magistrado Ponente Fabio Iván Afanador García. Expediente 2012-0173-00.
211
Sobre este tema opina el profesor López Blanco:
“Empero, solicitada cualquier medida cautelar se abre para los
árbitros el poder modulatorio para disponerla en la forma que
considere mejor se protegen los mutuos intereses de las partes, el
que le permite incluso realizar sustituciones u ordenar el cese de
ellas y es esta actividad en la que se condensa el significativo
cambio sobre la materia, ampliación de facultades que a su vez
conlleva mayores responsabilidades, de ahí la necesidad de
observar prudentes criterios en su aplicación.”229
6.3.4 Las medidas cautelares para recaudar elementos de prueba.
Como se expuso antes, el parágrafo del artículo 32 de la Ley 1563 de 2012
indica que “Las medidas cautelares también podrán tener como objeto
recaudar elementos de prueba que pudiesen ser relevantes y pertinentes
para la controversia”. En tal sentido las partes podrán solicitar con su
demanda o con la contestación, que antes de que el proceso se abra a
pruebas, de manera cautelar, se practiquen algunas pruebas que se
consideran urgentes y que no dan esperan a que se surtan todos los
trámites iniciales del proceso, se asuma competencia y se decreten las
pruebas. Tal petición se justifica en la medida que desde el momento en
que se presenta la solicitud de convocatoria de tribunal arbitral, hasta que
se decreten las pruebas solicitadas, se fijen fechas para su práctica y se
evacuen efectivamente éstas, pueden pasar fácilmente 4 ó 5 meses como
mínimo, y mientras tanto pueden desaparecer o alterarse medios
probatorios de interés al proceso arbitral.
Sobre este aspecto el doctor López Blanco comenta:
“Ciertamente, a nadie escapa que no es extraño que se “maquillen”
balances, se borren archivos electrónicos, se alteren documentos
que se archivan consecutivamente, entre otras conductas poco
ortodoxas, para lo cual se cuenta un lapso muy amplio, debido a
que desde la presentación de la demanda a la práctica de pruebas
bien pueden transcurrir cuatro o seis meses, de ahí la utilidad de
esta herramienta que puede impedir o al menos dificultar esta clase
de conductas”230
229
LOPÉZ BLANCO, Hernán Fabio. Proceso Arbitral Nacional. p. 277
230
LOPÉZ BLANCO, Hernán Fabio. Proceso Arbitral Nacional. p. 285
212
Corresponderá entones a los árbitros después de haber instalado el
tribunal y mucho antes de asumir competencia para dirimir las
controversias, estudiar la solicitud de práctica de pruebas anticipadas,
para lo cual no se precisaron requisitos determinados; sin embargo, se
supone que habrá de tenerse en cuenta la importancia que pueda llegar a
tener la prueba anticipada solicitada frente a la demostración de las
pretensiones de la demanda, y evaluar el riesgo que existe de que tal medio
probatorio pueda alterarse o desparecer. Nada obsta para que la parte
demandada al contestar al demanda, pueda también pedir se practiquen
en su favor pruebas anticipadas como medida cautelar. Para estos casos
no se estableció la necesidad de constituir caución para su decreto.
Es necesario advertir que la práctica de las pruebas a que se refiere la
norma es distinta de la práctica de pruebas extraproceso que no puede
practicar el tribunal arbitral, la prerrogativa se refiere a pruebas que deben
practicar los árbitros para el proceso especifico que están conociendo y
cuyo decreto procederá a partir de que el tribunal se instale como tal, en
una audiencia donde normalmente se resuelve sobre la admisión de la
demanda, aún sin la presencia de la parte demandada.
213
7. REQUISITOS PARA EL DECRETO DE MEDIDAS CAUTELARES
7.1 EN ASUNTOS CUYO CONOCIMIENTO CORRESPONDERÍA A LA
JURISDICCIÓN ORDINARIA
El Código General del Proceso en su artículo 590 establece que para el
decreto de las medidas cautelares “el juez apreciará la legitimación o interés
para actuar de las partes (…)”; con idéntica redacción tal requisito aparece
mencionado en el artículo 32 de la Ley 1563 de 2012. Por su parte, la Ley
1437 de 2011, en el numeral 2 del artículo 231, sobre la comprobación de
este aspecto precisa que para el decreto de las medidas cautelares el
demandante debe demostrar “así fuere sumariamente, la titularidad del
derecho o de los derechos invocados.”
El profesor López Blanco considera, respecto de la legitimación o interés
para actuar de las partes, que no fue precisa la norma, pues el momento
para definir sobre las cautelares no es el evento para resolver sobre dicha
legitimación, “de modo que si quien solicita la cautela está reconocido en el
proceso como parte, sobra cualquier otra consideración de fondo acerca del
aspecto atinente a su legitimación para hacerlo, pues respecto de este tópico
el juez únicamente puede pronunciarse excepcionalmente al inicio del
proceso.”231
A efectos de verificar la concurrencia el interés de las partes para el
decreto de la medida cautelar, los administradores de justicia deben obrar
con suma cautela para no incurrir en prejuzgamiento; valga decir si lo que
se discute en el proceso es precisamente la titularidad del solicitante de la
cautelar sobre el derecho en disputa, no debería accederse al decreto de la
medida con el fin de no anticipar decisiones que sólo se pueden adoptar en
la sentencia o laudo.
Las disposiciones citadas exigen que el peticionario de la medida aporte
documentos para probar, al menos sumariamente, que le asiste un interés
real sobre la cosa en disputa y que, por ello, está legitimado para
intervenir en el pleito.
Respecto de lo que debe entenderse por plena sumaria, es pertinente
advertir que los estatutos procesales no definen su concepto, pero se
acepta que es aquella prueba que no ha sido sometida a contradicción.
231
LOPÉZ BLANCO, Hernán Fabio. Proceso Arbitral Nacional. p. 280.
214
Sobre el particular, en la Sentencia T-199 de 2004,232 la Corte
Constitucional señaló:
“Expresamente, la legislación colombiana no define qué debe
entenderse por prueba sumaria, a pesar de que en diversos
ordenamientos y para distintos fines se alude a la misma. (..)
No obstante, de vieja data, la doctrina y la jurisprudencia
nacionales han precisado la noción de prueba sumaria. Así, para
Antonio Rocha Alvira, la prueba sumaria es aquella que aún no ha
sido controvertida por aquel a quien puede perjudicar[1]. En efecto,
de conformidad con el artículo 29 Superior, toda prueba para ser
considerada como tal debe ser sometida al principio de
contradicción del adversario, lo cual significa que aunque de hecho
en el proceso no haya sido controvertida, por ejemplo, porque la
contraparte lo consideró inútil o haya dejado pasar la etapa
procesal para hacerlo, se haya tenido la oportunidad procesal de
hacerlo. De igual forma, de conformidad con la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia[2], la prueba sumaria es plena prueba,
lo que quiere decir que debe reunir las mismas condiciones de
fondo de cualquier prueba, es decir, que sea pertinente o
conducente, esto es, que sea la adecuada para demostrar un hecho
o un acto jurídico concretos. Es más, en algunos casos, la ley
dispone no la libertad probatoria sino que, por el contrario, ciertos
hechos deban ser demostrados únicamente de determinada
manera.”
Basta entonces, para la procedencia de la medida cautelar, que el
solicitante acredite sumariamente que está legitimado para intervenir en el
proceso, y por ende, para solicitar la medida cautelar, por ser titular de
una relación jurídica que lo vincula al objeto o derecho al que se refiere la
litis.
Para el decreto de la medida cautelar no es necesario que esté
efectivamente probado que el derecho en disputa corresponda a quien
solicita la medida cautelar, pues tal aspecto deberá resolverse al final del
proceso, con fundamento en la valoración de los hechos y el acervo
probatorio que los sustente frente a las normas positivas que consagran la
existencia de los derechos sustanciales y su protección. Lo que se requiere
en ese momento es que con la solicitud de la cautelar se le demuestre al
juez que es legalmente posible, verosímil que la controversia de fondo se
232
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-199 del 4 de marzo de 2004. Magistrada Ponente
Clara Inés Vargas Hernández. Expediente T-808634
215
resuelva en la sentencia en favor del peticionario de la medida, y que no
exista temeridad en la demanda.
7.2 EN ASUNTOS CUYO CONOCIMIENTO CORRESPONDERÍA A LA
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
El artículo 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo establece en forma más amplia y concreta los
requisitos para el decreto de las medidas cautelares, para lo cual siempre
debe mediar petición de parte, y para nuestro caso interesa conocer lo
relativo a los asuntos que pueden ser objeto de decisión arbitral, por lo
cual nos remitimos a su inciso segundo que precisa:
En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes
cuando concurran los siguientes requisitos:
1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.
2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente,
la titularidad del derecho o de los derechos invocados.
3. Que el demandante haya presentado los documentos,
informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir,
mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más
gravoso para el interés público negar la medida cautelar que
concederla.
4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:
a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio
irremediable, o
b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse
la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.
Según el primer presupuesto, corresponde a los árbitros establecer si la
demanda no es temeraria, y que sus pretensiones tienen soporte fáctico y
legal, sin que tal verificación implique anticipadamente su reconocimiento
o negación expresa o tácita, pues ello solo puede resolverse en el laudo.
El segundo requisito hace referencia a necesidad de demostrar la
titularidad del derecho invocado. Sobra decir que cuando la demanda tiene
como objeto determinar precisamente quién es el titular de un
216
determinado derecho, el estudio de la medida cautelar no puede hacerse
sobre la base de que exista prueba absoluta de tal hecho, en ese caso lo
que debe examinar el tribunal es la prueba del interés que le asiste al
peticionario para que se resuelva favorablemente su solicitud.
La tercera exigencia se refiere a que el solicitante de la cautelar debe
demostrar, en esencia documentalmente, que el decreto de ésta afectaría
menos el interés público que lo que podría verse afectado tal interés si la
medida se negara. El análisis que se debe hacer sobre este punto
presupone un balance entre los intereses de la comunidad y los
particulares, sin embargo no puede incurrirse en tanto rigorismo que
conlleven a que las medidas cautelares resulten inoperantes en la
práctica, pues es claro que todo contrato estatal persigue la satisfacción de
un fin público y suplir una necesidad de interés general, por lo que, no
sería posible ordenar una medida cautelar en contra de una entidad
estatal porque ello implicaría siempre la afectación de un interés público.
El cuarto requisito contempla dos condiciones alternativas adicionales que
deben proyectarse al futuro, como que si no se otorgara la medida i) se
causaría un perjuicio irremediable; y, ii) los efectos de la sentencia serían
nugatorios.
En la sentencia T-145 de 2012,233 la Corte Constitucional precisó lo que
debe entenderse como perjuicio remediable en los siguientes términos:
“Con el fin de establecer la irremediabilidad del perjuicio, la Corte
ha considerado necesario determinar la presencia concurrente de
varios elementos como son: (i) la inminencia del daño, es decir, que
se trate de una amenaza que está por suceder prontamente,
entendiendo por amenaza no la simple posibilidad de lesión, sino la
probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de forma
injustificada; (ii) la gravedad, esto es, que el daño o menoscabo
material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran
intensidad; (iii) la urgencia, que exige la adopción de medidas
prontas o inmediatas para conjurar la amenaza; (iv) la
impostergabilidad de la tutela, que implica acreditar la necesidad
de recurrir al amparo como mecanismo expedito y necesario para la
protección de los derechos fundamentales.
233
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-145 del 1º de marzo de 2012. Magistrado Ponente
Mauricio González Cuervo. Expediente T 3.058.069
217
(…) la Corporación ha sostenido enfáticamente que no basta con
afirmar que un derecho se encuentra sometido a un perjuicio
irremediable; es necesario, además, que el afectado “explique en
qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones que lo enfrentan
al mismo y aporte mínimos elementos de juicio que le permitan al
juez de tutela verificar la existencia del elemento en cuestión.”
En cuanto a la demostración de que la negación de la cautelar podría
implicar la inejecutabilidad del laudo, se incurre en errores al considerar
que como las medidas cautelares persiguen la protección de un interés
patrimonial y recaen sobre los bienes del deudor para garantizar el pago de
las obligaciones que en contra del sujeto pasivo de la medida se adopten
en el laudo, antes de que éste se insolvente, y que como el Estado cuenta
con recursos suficientes para hacer frente al pago de cualquier condena,
no es necesario el amparo cautelar. Aunque ello puede ser así,
corresponde a los árbitros indagar si más allá de la indemnización que
puede ser pretendida existen otros derechos que no se satisfacen con
condenas monetarias, como cuando puede ser más importante ejecutar
una obra, a que se le reconozca una indemnización por dejar de hacerla.
Se reitera, es importante que para efectos de la implementación de las
medidas cautelares en el arbitraje nacional cuando en él interviene una
entidad estatal, la ponderación de intereses y verificación de requisitos que
hagan los árbitros no debe ser tan exhaustiva, minuciosa radical y rígida
que en la práctica se torne en casi imposible decretar las cautelares,
contrariando con ello el espíritu de la reforma que sí las autorizó.
218
8. PROCEDIMIENTO PARA EL DECRETO DE MEDIDAS CAUTELARES
8.1 MOMENTO PARA SU SOLICITUD
En el numeral 1. del artículo 690 del Código de Procedimiento Civil, se
establece que “En el auto admisorio de la demanda (…), a petición del
demandante el juez decretará las siguientes medidas cautelares: (…)”, y el
numeral 2. del mismo artículo advierte: “Las anteriores solicitudes podrá
formularlas también el demandante en cualquier estado del proceso, antes
de que se dicte sentencia de segunda instancia.”
Por su parte, el numeral 1. del artículo 590 del Código General del Proceso
precisa que “Desde la presentación de la demanda, a petición del
demandante, el juez podrá decretar las siguientes medidas cautelares: (…)”
A su vez, al artículo 237 del Código de Procedimiento Administrativo y de
lo Contencioso Administrativo precisa que “La medida cautelar podrá ser
solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del
proceso.”
El Estatuto de Arbitraje no precisa cuál es el momento para solicitar el
decreto de las medidas cautelares, sin embargo, como el artículo 32 remite
para su práctica a los estatutos procesales civil y contencioso
administrativo, se infiere que en el arbitraje las medidas cautelares pueden
ser solicitadas desde la presentación de la demanda o solicitud de
convocatoria del tribunal de arbitramento y en cualquier otro estado del
proceso.
En algunas legislaciones, como la española, es posible el
decreto de medidas cautelares antes del inicio del proceso arbitral
solicitándolas a los jueces ordinarios234.
El Código General del Proceso y la Ley 1437 de 2011 precisan desde
cuándo se pueden solicitar las medidas cautelares, pero no tienen
establecido hasta cuándo procede la presentación de su solicitud.
Respecto de la posibilidad de que se practiquen medidas cautelares
extraprocesales en el arbitraje, es necesario precisar que no obstante que
el parágrafo del artículo 589 del Código General del Proceso, establece que
“las medidas cautelares extraprocesales practicadas ante quien ejerce
funciones jurisdiccionales podrán hacerse valer ante cualquier otra
ESPAÑA. Ley 60 de 2003. Artículo 11. Numeral 3. “El convenio arbitral no impedirá a ninguna de las
partes, con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su tramitación, solicitar de un tribunal la
adopción de medidas cautelares ni a éste concederlas.” Disponible en Internet en
https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2003-23646 (Consultado el 24 de junio de 2014).
234
219
autoridad o particular con funciones jurisdiccionales”, es necesario tener en
cuenta lo dispuesto igualmente por el artículo 23 del ibídem que señala
que “La solicitud y práctica de medidas cautelares extraprocesales que
autorice la ley corresponde al juez que fuere competente para tramitar el
proceso al que están destinadas”. Según lo anterior, no sería posible la
práctica de medidas cautelares extraprocesales en el arbitraje, por dos
razones, primero porque se requiere de una ley que lo autorice y la Ley
1563 de 2012 que regula el arbitraje no lo hace y, segundo, por cuanto
quien tendría competencia para practicarlas sería la autoridad ante quien
se hará valer, esto es, ante el propio tribunal de arbitramento, y éste sólo
se instala e integra como tal hasta después de presentada la respectiva
demanda.
En los lugares donde se permite la práctica de medidas cautelares
extraprocesales en el arbitraje, como en España, existe una discusión
sobre si en el caso de que se haya pactado arbitramento para conocer de
controversias referidas a una relación jurídica determinada, el hecho de
que una de las partes, antes de la iniciación del juicio arbitral, acuda ante
las autoridades jurisdiccionales para que se decrete una medida cautelar
extraprocesal, puede ello interpretarse como una renuncia tácita al pacto
arbitral, pues, estando excepcionalmente radicada en los árbitros la
competencia para resolver con carácter de cosa juzgada todas las
controversias derivadas de esa relación jurídica, entre ellas adoptar
medidas cautelares, serían los árbitros y no los jueces quienes deberían
ocuparse de resolver una solicitud que se presente en tal sentido. La
solución a este interrogante debe buscarse en la propia legislación, así por
ejemplo, el numeral 3. del artículo 11 de la Ley 60 de 2003 española,
permite a las partes, solicitar, con anterioridad a las actuaciones arbitrales
o durante su tramitación, la adopción de medidas cautelares por parte de
la jurisdicción ordinaria, lo que permite afirmar que tal solicitud no
implica una declinatoria del arbitraje.
En consideración a que las medidas cautelares, como manifestación de la
tutela judicial efectiva, pretenden en el arbitraje garantizar el
cumplimiento del laudo, podría deducirse que su solicitud debe
presentarse antes de que se profiera éste, aunque importa decir que,
aparentemente, no tendría mayor sentido ordenar una cautelar que se
solicite después de la audiencia de alegatos cuando por mandato legal en
el laudo tendría que ordenarse el levantamiento de esa medida; sin
embargo, en consideración a hechos sobrevinientes conocidos por una de
las partes, puede surgir el temor fundado que mientras se pronuncia el
laudo y se da trámite a un posible recurso de anulación, el derecho en
litigio puede estar sometido a la inminencia de un riesgo que debe
conjurarse con la adopción de una medida de ese tipo.
220
8.2 EL PAGO DE LA CAUCIÓN
En el inciso segundo del literal a) del numeral 1. del artículo 690 del
Código de Procedimiento Civil, se establece que “Para que se decrete la
inscripción de la demanda, deberá prestarse caución que garantice el pago
de las costas y perjuicios que con ella lleguen a causarse, (…)”; esta
condición se repite para el decreto del secuestro, según lo establece el
literal b), del mismo numeral.
A su vez el Código General del Proceso, en el numeral 2 del artículo 590
del Código General del Proceso precisa:
Para que sea decretada cualquiera de las anteriores medidas
cautelares, el demandante deberá prestar caución equivalente al
veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones estimadas en
la demanda, para responder por las costas y perjuicios derivados
de su práctica. Sin embargo, el juez, de oficio o a petición de parte,
podrá aumentar o disminuir el monto de la caución cuando lo
considere razonable, o fijar uno superior al momento de decretar la
medida.
Por su parte, el artículo 232 del Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo, precisa que para el decreto de las
medidas cautelares,
El solicitante deberá prestar caución con el fin de garantizar los
perjuicios que se puedan ocasionar con la medida cautelar. El Juez
o Magistrado Ponente determinará la modalidad, cuantía y demás
condiciones de la caución, para lo cual podrá ofrecer alternativas al
solicitante.
(…)
No se requerirá de caución cuando se trate de la suspensión
provisional de los efectos de los actos administrativos, de los
procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los
derechos e intereses colectivos, de los procesos de tutela, ni cuando
la solicitante de la medida cautelar sea una entidad pública. (Se
destaca).
Finalmente, la Ley 1563 de 2012, en el inciso sexto del artículo 32,
establece:
221
Para que sea decretada cualquiera de las anteriores medidas
cautelares innominadas, el demandante deberá prestar caución
equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones
estimadas en la demanda, para responder por las costas y
perjuicios derivados de su práctica. Sin embargo, el tribunal, de
oficio o a petición de parte, podrá aumentar o disminuir el monto de
la caución cuando lo considere razonable, o fijar uno superior al
momento de decretar la medida.
Como se puede apreciar, para que proceda el decreto de una medida
cautelar en el proceso arbitral, los árbitros deberán fijar caución con el fin
de garantizar los perjuicios que se puedan ocasionar ella, caso en el cual si
se trata de un proceso que se tramitaría ante los jueces ordinarios, deberá
tenerse en cuenta lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil o en el
Código General del Proceso, según el caso, o en el Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues por remisión del
inciso primero del artículo 32 de la Ley 1563 de 2012, el decreto, práctica
y levantamiento de estas medidas se someterán a los respectivos estatutos.
En el Código de Procedimiento Civil no se estableció el monto de la
caución, por lo cual queda al criterio del tribunal de arbitramento fijarlo,
pero si se aplica la Ley 1564 de 2012, el monto de la caución será
equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones
estimadas en la demanda.
Si se trata de un proceso donde intervenga una entidad pública, según el
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo igualmente queda a criterio de los árbitros fijar el monto de
la caución.
Ahora bien, si se trata del decreto de medidas innominadas a las que se
refiere, el inciso segundo del artículo 32 de la Ley 1563 de 2012, esto es
las propias del proceso arbitral, el solicitante de la medida cautelar deberá
prestar caución “equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de las
pretensiones estimadas en la demanda”, tal y como lo establece en el
inciso sexto del mismo artículo 32.
La Corte Constitucional, en la Sentencia C-316 de 2002,235 precisó el
concepto de cauciones, al decir que éstas:
“(…) son garantías suscritas por los sujetos procesales destinadas
a asegurar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por éstos
235
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-316 del 30 de abril de 2002. Magistrado Ponente:
Marco Gerardo Monroy Cabra. Expediente D-3762
222
durante el proceso, así como a garantizar el pago de los perjuicios
que sus actuaciones procesales pudieran generar a la parte contra
la cual se dirigen. Así entonces, mediante el compromiso personal o
económico que se deriva de la suscripción de una caución, el
individuo involucrado en un procedimiento determinado (1)
manifiesta su voluntad de cumplir con los deberes impuestos en el
trámite de las diligencias y, además, (2) garantiza el pago de los
perjuicios que algunas de sus actuaciones procesales pudieran
ocasionar a la contraparte. Las cauciones operan entonces como
mecanismos de seguridad y de indemnización dentro del proceso.”
El artículo 603 del Código General del Proceso que regula el tema de las
clases, cuantía y oportunidad para constituir las medidas cautelares, y
que reproduce en términos generales el artículo 678 del Código de
Procedimiento Civil, precisa que éstas pueden ser “reales, bancarias u
otorgadas por compañías de seguros, en dinero, títulos de deuda pública,
certificados de depósito a término o títulos similares constituidos en
instituciones financieras”. Y que en el auto que se ordena prestarlas “se
indicará su cuantía y el plazo en que debe constituirse, cuando la ley no las
señale”, e indica que las cauciones que se presten en dinero “deberán
consignarse en la cuenta de depósitos judiciales del respectivo despacho”. Y
que cualquier caución “podrá reemplazarse por dinero o por otra que
ofrezca igual o mayor efectividad.”
Así mismo, el artículo 604 del Código General del Proceso, similar en su
texto al artículo 679 del Código General del Proceso, indica que “Prestada
la caución, el juez calificará su suficiencia y la aceptará o rechazará,” y
sienta unas reglas para el efecto, que en caso de que el tribunal no las
encuentre satisfechas, negará su aprobación y se tendrá por no
constituida. Finalmente se informa que “las cauciones se cancelarán una
vez extinguido el riesgo que amparen, o cumplida la obligación que de él se
derive, o consignado el valor de la caución a órdenes del juez.”
Por economía procesal y agilidad, se podría pensar que con la solicitud de
la medida cautelar se puede ofrecer y aportar la caución, sin embargo, en
la medida de que los tribunales de arbitramento deben hacer un
exhaustivo estudio de los fundamentos fácticos y jurídicos de la solicitud,
se recomienda constituir la caución únicamente cuando el tribunal lo
solicite, lo cual evita incurrir en los elevados gastos que implica la
constitución de este tipo de garantías.
En cuanto a la exigencia de que tratándose de cauciones dinerarias, éstas
sean consignadas en la cuenta de depósitos judiciales del respectivo
despacho, es pertinente advertir, para su práctica, que los tribunales de
223
arbitramento por no ser parte de la rama judicial y, en especial, por su
temporalidad, no tienen asignada una cuenta de Depósitos Judiciales
donde puedan hacerse dicho depósitos; en ese caso, se debe dar aplicación
al artículo 603 del Código General del Proceso, antes citado, que al definir
sobre las cauciones indica que éstas pueden consistir en certificados de
depósito a término o títulos similares constituidos en instituciones
financieras, para lo cual el presidente del tribunal podrá abrir una cuenta
específica para manejar los recursos que se originen de la práctica de la
cautelar, cuenta que debe ser distinta a la de los gastos del tribunal; así
por ejemplo lo ordenó, en auto de 4 de febrero de 2014, el Tribunal de
Arbitramento convocado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la
Cámara de Comercio de Bogotá que debe resolver las controversias entre
Conalvias Construcciones S.A.S. y China United Engineering Corporation,
donde se dispuso la consignación de dineros provenientes de la práctica de
un embargo en una cuenta de ahorros.
La onerosidad de las cauciones en el proceso arbitral, desestimula el uso
de las medidas cautelares, razón por la cual, las partes prefieren no
solicitar el decreto de las mismas. Si el proceso arbitral es costoso, éste es
una erogación igualmente costosa y adicional que en muchos casos las
partes no están dispuestas a asumir.
8.3 TÉRMINO PARA RESOLVER LA SOLICITUD
Como se ha venido exponiendo, para el decreto de medidas cautelares en
el arbitraje deben tenerse en cuenta las disposiciones tanto del Código de
Procedimiento Civil como del Código General del Proceso, así como las
regulaciones especiales de la Ley 1437 de 2011, según sea el caso.
Respecto del término para resolver sobre el decreto de las medidas
cautelares, el artículo 685 del Código de Procedimiento Civil establece que
“El juez resolverá las solicitudes de medidas cautelares, a más tardar al día
siguiente del reparto o de la presentación de ellas”.
En igual sentido el artículo 288 del Código General del Proceso señala que
“Cuando la solicitud de medidas cautelares se haga por fuera de audiencia,
el juez resolverá, a más tardar, al día siguiente del reparto o a la
presentación de la solicitud”. De donde se deduce que cuando la solicitud
se formule en audiencia, en ella misma deberá resolverse sobre su decreto.
Por su parte el inciso cuarto del artículo 233 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, precisa que “El auto
que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10)
224
días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado
para pronunciarse sobre ella.” Concordante con lo anterior, el inciso final
del artículo 241 ibídem preceptúa que “El incumplimiento de los términos
para decidir sobre una medida cautelar constituye falta grave.”
No obstante que en los estatutos procesales ordinario y contencioso
administrativo se hace referencia al término con el que dispone el tribunal,
según el caso, para resolver una solicitud de medidas cautelares, debe
tenerse en cuenta que para definir tal petición los árbitros deben hacer
una serie de consideraciones y juicios de viabilidad, justificación y
conveniencia, lo cual aparentemente puede tomar mucho más tiempo del
previsto en la ley. Sin embargo, en consideración a la urgencia en que se
fundamentan las medidas cautelares es conveniente que los árbitros
atiendan en lo posible los términos fijados por el legislador, mucho más
cuando se trate de procesos en los que intervenga una entidad pública,
pues la ley considera que la tardanza en resolver sobre tales medidas
constituye una falta grave.
Respecto de la ponderación que deben hace los árbitros para el decreto de
las medidas cautelares, la corte Constitucional ha establecido para los
operadores de justicia la necesidad de adelantar un test de
proporcionalidad, así:
“El test de proporcionalidad es un instrumento hermenéutico que
permite establecer si determinada medida resulta adecuada y
necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen
valores, principios o derechos de mayor entidad constitucional para
el caso concreto que se analiza.
El primer aspecto que debe abordarse con ese propósito, es
la finalidad de la medida, a efectos de constatar si ella persigue un
objetivo legítimo a la luz de la Constitución.
(…)
El siguiente paso del test de proporcionalidad indaga por
la idoneidad de la medida para alcanzar el objetivo propuesto (…).”
8.4 CONTENIDO DEL AUTO QUE RESUELVE SOBRE LA MEDIDA
CAUTELAR
En el arbitraje nacional existen dos clases de providencias los autos y el
laudo. El laudo es la decisión más importante que se adopta en el proceso
arbitral, toda vez que en él se deciden en forma definitiva las controversias
225
que las partes, en ejercicio de la autonomía de su voluntad, resolvieron
sustraer de la jurisdicción ordinaria o permanente del Estado para
someterlas a conocimiento de los árbitros.
Todas las demás decisiones que adopten los árbitros en el trámite del
proceso arbitral tienen la naturaleza de autos, bien de trámite o de
sustanciación, pero siempre autos;
por medio de ellos se adoptan
decisiones relacionadas, entre otros, con la instalación del tribunal, la
admisión de la demanda y de ser el caso sobre la reconvención y sus
respectivas reformas, si también es del caso; los traslados, citación a
audiencias y diligencias; la definición de competencia del tribunal y el
decreto y práctica de pruebas también se adoptan por medio de autos.
Dentro esta categoría está la providencia que resuelve sobre la solicitud de
medidas cautelares, así como la decisión eventual de modificar, suspender
o revocarlas antes del laudo.
La doctora Marcela Rodríguez Mejía, en cuanto a la naturaleza de la
providencia que resuelve sobre las medidas cautelares en el arbitraje, al
comentar la legislación española sobre el tema, señala que no obstante que
esa regulación emplea en forma genérica la expresión “decisiones arbitrales
sobre medidas cautelares” -tras hacer una interpretación del artículo 23 de
la Ley 60 de 2003 que regula el arbitraje en España frente al artículo 37
ibídem-, considera que como en esa legislación
“a las decisiones
cautelares se les aplican las normas sobre anulación y ejecución forzosas de
laudos”236, concluye que “las decisiones cautelares deben tener la forma de
laudos aun cuando no se les titule como tal.” Para esta autora no es
acertado que en la Ley 1563 de 2012 no se hubiera dicho nada al respecto
sobre el arbitraje nacional mientras que tratándose del arbitraje
internacional sí se hizo, y cita el artículo 80 en el cual se indica que las
medidas cautelares podrán “decretarse en forma o no de laudo”, lo que le
permite suponer que tratándose de este tipo de arbitraje es posible que
existan laudos parciales y anticipados, y agrega:
“… las resoluciones arbitrales que adopten o denieguen una
medida cautelar, recibirán la denominación y configuración que le
quieran dar los árbitros. Una vez manifestamos que este régimen
dualista no resulta conveniente para fomentar una verdadera
cultura arbitral, para ello es importante homogeneizar, que es
ESPAÑA. Ley 60 de 2003. Artículo 23. Numeral 2. “A las decisiones arbitrales sobre medidas cautelares,
cualquiera que sea la forma que revistan, les serán de aplicación las normas sobre anulación y ejecución
forzosa de laudos”. Disponible en Internet en https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2003-23646
(Consultado el 24 de junio de 2014).
236
226
precisamente lo que ha querido hacer el Legislador en Colombia.”
237
Tal discusión es innecesaria en Colombia, pues en nuestra legislación sólo
se aceptan dos formas de manifestarse la voluntad y decisión de los
jueces: los autos y las sentencias, y en caso del arbitraje nacional tal
declaración se exterioriza a través de autos y en el laudo arbitral, sin que
se acepte que existan sentencias anticipadas y/o parciales o laudo
anticipados y/o parciales.
Como la providencia que resuelve sobre la solicitud de medidas cautelares
es un auto interlocutorio o de sustanciación, las decisiones que se adopten
tienen que estar motivadas, explicando las razones de hecho y de derecho
que se han tenido en cuenta por los árbitros para su resolución.
Como se ha venido exponiendo, los regímenes procesales particulares de la
jurisdicción ordinaria civil y la contencioso administrativa, así como el
propio estatuto arbitral, consagran los requisitos de procedencia de las
medidas cautelares, de tal suerte que corresponde al tribunal arbitral
exponer en el auto el examen de verificación de la concurrencia de tales
requisitos. De lo que se trata no es de resolver la litis y hacer
elucubraciones sobre el fondo de la controversia, pues ello está reservado
para el laudo; no, de lo que se trata es de hacer una confrontación de las
exigencias legales particulares frente al contenido de la solicitud de la
medida y sus soportes para determinar si procede o no su decreto.
En caso de que se encuentre fundada la solicitud y se considere
procedente el decreto de la medida cautelar, el tribunal, por auto, deberá
fijar el monto de la caución que debe constituir el solicitante, en caso de
que ello sea procedente, bien al señalar un porcentaje sobre el monto de
las pretensiones o, mejor aún, fijando la cantidad exacta por la cual debe
constituirse al póliza, así como fijar el término dentro del cual se debe
aportar al expediente la referida caución. Si el peticionario de la medida no
presta la caución fijada o lo hace por cuantía inferior, se negará por auto
la medida cautelar al no cumplirse el tercer presupuesto legal. En caso
contrario, si el solicitante aporta oportunamente la caución, el tribunal de
arbitramento proferirá auto decretando la medida cautelar.
No resulta práctico decretar la medida cautelar y fijar el monto de la
caución, pues como se vio antes es posible que se constituya o no la
garantía, pero sobre todo, porque el aporte de la caución es requisito para
237
RODRÍGUEZ MEJÍA, Marcela. Medidas cautelares en el proceso arbitral. Universidad Externado de
Colombia. 2013. pp. 183-184
227
el decreto de la medida y, por tanto, debe verificarse desde antes de que
ello ocurra.
En el auto que decreta la medida deberá indicarse con precisión la clase de
medida cautelar que se adopta y su alcance. En los casos de medidas
cautelares típicas o nominadas ello no ofrece mayor problema, éste se
puede presentar en el caso de las medidas innominadas, pues se refieren a
cualquier disposición que el tribunal considere necesario adoptar para
amparar el objeto del proceso y sus resultas, lo cual puede tener una
construcción compleja.
Se debe establecer con claridad quién es el obligado a cumplir la medida
cautelar, así como precisar el plazo dentro del cual debe acatar la orden
impartida por el tribunal, y el término de que dispone para aportar al
expediente la prueba de que la orden cautelar se ha verificado.
Debe suministrase el mayor detalle de los bienes muebles e inmuebles
sobre los que recae la medida, de ser el caso, que permita
individualizarlos, y disponer se acompañe al oficio que comunica la
medida, copia de los documentos procesales que resulten pertinentes para
facilitar el cumplimiento de la cautelar.
8.5 NOTIFICACIÓN DEL AUTO QUE RESUELVE SOBRE LA MEDIDA
CAUTELAR
En algunas legislaciones como la española es necesario que antes del
decreto de la medida cautelar se corra traslado a la parte pasiva de la
medida de la respectiva solicitud. En Colombia, se debe distinguir según
los sujetos que intervengan en el proceso arbitral. Si se trata de
particulares, no se tiene previsto dicho traslado y, por el contrario, en el
trámite de la medida cautelar, desde la solicitud hasta su práctica, no
interviene la parte contra quien se decretan, con el objetivo de que esa
medida no resulte inane en razón a que si esa parte tiene conocimiento de
que se va a decretar una medida cautelar, antes de su decreto podrá
distraer bienes o modificar el estado de cosas existente al momento de la
demanda y que debe persistir hasta la sentencia, haciendo nugatorio los
efectos de ésta desde una etapa muy temprana del proceso; valga decir
correr traslado a la parte pasiva de la medida cautelar es precipitar la
ocurrencia de los hechos que precisamente se quieren evitar o remediar
con la adopción de una medida cautelar. De ahí que el artículo 327 del
Código de Procedimiento Civil y con similar redacción el 298 del Código
General del Proceso establezcan que “Las medidas cautelares se cumplirán
228
inmediatamente, antes de la notificación a la parte contraria del auto que
las decrete”.
Tratándose de procesos en los cuales interviene una entidad pública, se
aplican las reglas previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo, el cual, en su artículo 233, dispone que
el juez o magistrado ponente, y en este caso los árbitros, deben ordenar
correr traslado de la solicitud de la medida cautelar para que el
demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término
de cinco (5) días, plazo que corre en forma independiente al de la
contestación de la demanda. A su vez, el auto que decida las medidas
cautelares debe proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al
vencimiento del término que dispone el demandado para pronunciarse
sobre ella. Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia, se
debe correr traslado durante la misma a la otra parte que se pronuncie
sobre ella y una vez evaluada por el juez o magistrado ponente puede ser
decretada en la misma audiencia.
En cuanto a la forma como se notifica la providencia que define la solicitud
de la medida cautelar a quien ha presentado dicha petición, no cabe duda
que en tratándose de procesos en los cuales intervienen únicamente
particulares esa decisión se notifica fuera de audiencia, pues si se decreta
en ella y se notifica en estrados lo más probable es que a estas audiencia
haya sido citada la afectada con la cautelar y se perderá la reserva o
velada prudencia que se debe observar por el Tribunal antes de la práctica
de una medida de este tipo. Puede ocurrir que el tribunal niegue la
solicitud de la medida cautelar caso en el cual se considera que si esa
providencia es objeto de recurso de reposición, no debe correrse traslado a
la parte contraria. Si se mantiene la decisión de negar la medida cautelar,
ese auto sí podrá notificarse a la contraparte por cuanto no contiene una
decisión que deba cumplirse con reserva.
Si el tribunal acoge la solicitud y decreta la medida cautelar, ya vimos que
a la parte solicitante se le notificará por cualquier medio que impida que el
afectado pueda llegar a conocer esa decisión.
La parte pasiva de la medida cautelar quedará notificada del auto que la
decreta, dependiendo de la naturaleza de la cautelar, bien el día en que
ésta se practique si se actúa en su diligenciamiento o cuando manifieste
tener conocimiento de aquella, y en todo caso cuando se agreguen al
expediente los documentos que informen del cumplimiento de la orden
cautelar impartida por el Tribunal, lo cual siempre se hará por auto que se
notificará a ambas partes y demás intervinientes.
229
En el caso de procesos en los cuales intervenga una entidad pública, ellas
deben notificarse por anotación en el estado si la medida se adoptó en
audiencia sin intervención de las partes, o en estrados, si la medida fue
decretada en audiencia.
8.6 EL TRASLADO A LA PARTE CONTRARIA
Como se expuso antes, tratándose de procesos que correspondería
tramitar a la jurisdicción ordinaria, las medidas cautelares se deben
cumplir inmediatamente una vez han sido ordenadas, en todo caso antes
de notificar su decreto a la parte contraria.
Cosa distinta ocurre cuando el proceso arbitral sea de aquellos en los que
interviene una entidad pública, cuyas controversias normalmente
correspondería conocer a la jurisdicción contencioso administrativa, pues
el procedimiento es diferente toda vez que según lo dispone el artículo 233
del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, de la solicitud de la medida cautelar debe correrse
traslado, antes de su decreto, a la parte demandada para que se manifieste
al respecto:
El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto
separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida
cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito
separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en
forma independiente al de la contestación de la demanda.
Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto
admisorio de la demanda, no será objeto de recursos. De la
solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la
otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida
en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil.
Ha de entenderse también que cuando la Agencia Nacional de Defensa
Jurídica del Estado ha manifestado expresamente su intención de
intervenir en el proceso arbitral, deberá corrérsele traslado simultaneo
también de la solicitud de la medida cautelar.
8.7 RECURSOS CONTRA EL DECRETO DE CAUTELARES
No obstante que el inciso primero del artículo 32 del Estatuto de Arbitraje
establece que el decreto, práctica y levantamiento de las medidas
230
cautelares se rige, según la clase de proceso por los estatutos procesales o
por la Ley 1437 de 2001, según el caso, los cuales prevén recursos contra
el auto que resuelve la solicitud de medidas cautelares, es necesario
recordar que en el arbitraje sólo procede el recurso de reposición en contra
de cualquier tipo de auto.
Así las cosas, si el tribunal de arbitramento niega la medida cautelar la
parte demandante, o mejor la parte que solicitó la medida, sólo podría
impugnar esa decisión mediante el recurso de reposición, teniendo en
cuenta, además, que si la medida es negada y la decisión luego de
recurrida es ratificada, no podrán solicitarse de nuevo esas medidas a
tenor de lo dispuesto por el inciso segundo del numeral 2. del artículo 690
del Código de Procedimiento Civil, prohibición que se eliminó en el Código
General del Proceso. Sobre este tema la Ley 1437 establece que “Cuando
la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han
presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las
condiciones requeridas para su decreto. Contra el auto que resuelva esta
solicitud no procederá ningún recurso”.
Debe tenerse en cuenta además que las medidas cautelares, en lo que se
refiere asuntos regulados por la jurisdicción ordinaria, deben practicarse
inmediatamente se decreten, independientemente de que la parte en
contra de quien se ordenan esté notificada o no, lo que permite suponer
que dicha parte no podrá interponer recursos contra el decreto de la
medida sino hasta cuando se haya cumplido, por ser éste el momento en
que se podría tener noticia de ello. Aunque nada obsta para que se haya
enterado del decreto de la cautelar por cualquier medio extraprocesal
antes de su práctica, y podría solicitar la reposición de esa decisión. En
todo caso, es conveniente que el decreto de la medida cautelar, así ya esté
vinculada la otra parte, no se notifique sino a su solicitante para evitar que
tal medida no pueda cumplir sus efectos. Lo anterior no es aplicable a los
asuntos regidos por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo, pues como se vio antes, la Ley 1437 previo un
traslado especial de 5 a la parte contraria para que se pronuncie sobre la
solicitud de medidas cautelares, lo cual infiere que difícilmente podría ser
sorprendida por su decreto, pues después de ello habrá de notificársele la
respectiva providencia en audiencia dentro del proceso arbitral.
Según el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo los autos que resuelvan sobre el levantamiento, la
modificación o revocatoria de las medidas cautelares no serán susceptibles
de recurso alguno, aspecto que deberá tener en cuenta el tribunal de
arbitramento en su momento, en caso de que se aplique este ordenamiento
procesal.
231
8.8 CONTRACAUTELAS
Las contracautelas corresponden a las cauciones o garantías que ofrece y
presta una parte, a satisfacción del juez o tribunal, para impedir la
práctica, en este caso, de una medida cautelar.
Al respecto el inciso tercero del literal b) del numeral 1. del artículo 590 del
Código General del Proceso, referido a la inscripción de la demanda,
prescribe que:
El demandado podrá impedir la práctica de las medidas cautelares
a que se refiere este literal o solicitar que se levanten, si presta
caución por el valor de las pretensiones para garantizar el
cumplimiento de la eventual sentencia favorable al demandante o
la indemnización de los perjuicios por la imposibilidad de cumplirla.
También podrá solicitar que se sustituyan por otras cautelas que
ofrezcan suficiente seguridad.
A su vez, el artículo 32 de la Ley 1563 señala que:
Cuando se trate de medidas cautelares relacionadas con
pretensiones pecuniarias, el demandado podrá impedir su práctica
o solicitar su levantamiento o modificación mediante la prestación
de una caución para garantizar el cumplimiento de la eventual
sentencia favorable al demandante o la indemnización de los
perjuicios por la imposibilidad de cumplirla. No podrá prestarse
caución cuando las medidas cautelares no estén relacionadas con
pretensiones económicas o procuren anticipar materialmente el
fallo.
Así las cosas, no es extraño al arbitraje que la parte en contra de quien se
decrete la práctica de una medida cautelar, es decir el sujeto pasivo de
ella, ofrezca constituir una cautela de valor suficiente para garantizar el
cumplimiento de un laudo que eventualmente se pronuncie en su contra.
Para el efecto serán los árbitros los encargados de tasar el monto de la
caución, luego de lo cual de presentarse y aceptarse la contracautela se
dispondrá el levantamiento de la medida cautelar practicada o su
suspensión si ello no ha ocurrido, según sea el caso.
232
9. CUMPLIMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
9.1 EJECUCIÓN
Respecto de cumplimiento de las medias cautelares el artículo 298 del
Código General del Proceso, en términos similares a los que traía el
artículo 327 del Código de Procedimiento Civil, establece sobre el
cumplimiento y notificación de medidas cautelares, que éstas “se cumplirán
inmediatamente, antes de la notificación a la parte contraria del auto que
las decrete.”
En la Sentencia C-925 de 1999,238 la Corte Constitucional declaró la
exequibilidad del mencionado artículo 327 del Código de Procedimiento
Civil, y al precisar el momento en que se deben decretar y practicar las
medidas cautelares, señaló que:
“Si las medidas cautelares están destinadas a salvaguardar los
derechos subjetivos en disputa y, principalmente, a garantizar la
efectividad y eficacia de la administración de justicia, es
imprescindible que las mismas se decreten y practiquen antes de
que el titular de los derechos cautelados tenga conocimiento de
ellas. Admitir lo contrario, esto es, que su ejecución sea posterior a
la notificación del auto que las ordena, haría inoperante dicha
figura en cuanto le daría al demandado la oportunidad de eludirla,
impidiéndole al juez cumplir eficazmente su objetivo de proteger el
derecho amenazado o violado. La Corte encuentra que el artículo
327 del C.P.C., tal como fue modificado por el numeral 153 del
artículo 1° del Decreto 2282 de 1989, se ajusta al texto de la Carta
Política, razón por la cual procederá a declarar su exequibilidad.”
Por su parte, sobre este mismo tema el artículo 298 del Código General del
Proceso establece:
Las medidas cautelares se cumplirán inmediatamente, antes de la
notificación a la parte contraria del auto que las decrete. Si fueren
previas al proceso se entenderá que dicha parte queda notificada el
día en que se apersone en aquel o actúe en ellas o firme la
respectiva diligencia.
238
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-925 del 18 de noviembre de 1999. Magistrado
Ponente Vladimiro Naranjo Mesa. Expediente D-2407
233
(…)
La interposición de cualquier recurso no impide el cumplimiento
inmediato de la medida cautelar decretada. Todos los recursos se
consideran interpuestos en el efecto devolutivo.
La excepción a esta circunstancia de ejecución inmediata de la medida
cautelar y sin notificación de la parte demandada del auto que la decreta,
se encuentra en el artículo 233 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que como se vio
anteriormente, dispone expresamente que debe correrse traslado de la
solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre
ella en el término de cinco (5) días, por lo cual en este caso no podría
existir sorpresa por su decreto; el punto es que como eventualmente en
estos eventos quien responde en últimas es el Estado, difícilmente podrá
insolventarse u ocultar bienes, para hacer nugatorios los efectos de la
sentencia si esta es adversa a sus intereses.
En todo caso, en el auto que decreta una medida cautelar, el tribunal de
arbitramento dispondrá, además, se libren los oficios a los destinatarios de
cumplir la medida, a los cuales se les anexarán copias de los documentos
procesales que se consideren pertinentes para el cumplimiento sin dilación
de la medida. En los oficios se advertirá sobre las consecuencias de su
desacato y de la obligación de comunicar al tribunal cuando queden
registradas, satisfechas o cumplidas las mencionadas órdenes.
9.2 COLABORACIÓN DE LAS AUTORIDADES
El inciso primero del artículo 32 de la Ley 1563 de 2012 prescribe que “El
tribunal podrá comisionar al juez civil municipal o del circuito del lugar en
donde deba practicarse la medida cautelar. Cuando se trate de procesos
arbitrales en que sea parte una entidad pública o quien desempeñe
funciones administrativas, además de la posibilidad de comisionar a los
referidos jueces civiles, el tribunal de arbitraje podrá comisionar al juez
administrativo, si lo considera conveniente.”
De la lectura atenta de la cita, se desprende que la expresión podrá, da
cuenta de una faculta u opción en cabeza del tribunal de arbitramento, lo
que significa que si éste considera que no es necesario comisionar a las
autoridades mencionadas, podrá directamente practicar las medidas
cautelares, según sea el caso.
Según criterio de la Dra. Rodríguez Mejía, “existe una laguna normativa”
sobre si los árbitros pueden o no ejecutar las medidas cautelares
234
decretadas, inclinándose por la postura negativa, como resultado de
comparar en nuestro medio las providencias que definen las medidas
cautelares en el arbitraje con los laudos arbitrales, lo cual no es acertado.
Afirma la autora:
“A nuestro juicio la determinación de si las cautelas pueden ser o
no practicadas por los árbitros, debe comenzar por aclarar si las
decisiones cautelares que dictan los árbitros en Colombia se
consideran o no laudos; pues al no existir impedimento
constitucional para que los árbitros ejecuten, habría que intentar
encuadrar la prohibición de que practiquen medidas cautelares, en
la única prohibición que tienen, la de ejecutar laudos.
Y al ser esta una cuestión que ya veíamos en su momento, es a
nuestro juicio acertado afirmar que, aunque el legislador no se
refirió a estas decisiones como laudos, a efectos de ser ejecutados
sí tendrán que ser considerados como tales, para así entender que
su ejecución se surte por la vía judicial.”239
Y más adelante afirma que “dada la indeterminación legal en torno a si las
decisiones cautelares son o no laudos, queda en manos del interprete
directo, es decir, del árbitro, la decisión de si es o no competente para
ejecutar forzosamente las mismas.”240
Los planteamientos de la autora citada no pueden ser de recibo por varias
razones: de un lado, el estatuto arbitral en el artículo 32 remite al estatuto
procesal civil y al contencioso administrativo para el decreto, práctica y
levantamiento de las medidas cautelares, y al revisar las disposiciones
pertinentes no se encuentra que la providencia que resuelve sobre tales
medidas se considere una sentencia, es solamente un auto.
En efecto, el inciso primero del artículo 278 del Código General del Proceso
estatuye que las providencias del juez pueden asumir la forma de “autos o
sentencias”, y con absoluta claridad el inciso segundo del mismo artículo
precisa lo que son unos y otros:
“Son sentencias las que deciden sobre las pretensiones de la
demanda, las excepciones de mérito, cualquiera que fuere la
instancia en que se pronuncien, las que deciden el incidente de
239
RODRÍGUEZ MEJÍA. Ob. cit. p. 354
240
Ibíd., p. 355
235
liquidación de perjuicios, y las que resuelven los recursos de
casación y revisión. Son autos todas las demás providencias.”
Por su parte el inciso tercero de artículo1º de la Ley 1563 de 2012, en
forma armónica establece que: “El laudo arbitral es la sentencia que
profiere el tribunal de arbitraje.”
Toda vez que la providencia de los árbitros donde se resuelve sobre las
medidas cautelares no decide de ningún modo sobre las pretensiones de la
demanda ni sobre las excepciones de mérito, resulta necesario concluir que
las providencias que resuelven sobre cautelares no pueden ser calificadas
de laudos por no ser la sentencia del proceso y, por ende, resultan ser
simples autos.
Tampoco es cierto que exista indeterminación en la Ley 1563 de 2012
respecto de quién es el encargado de la ejecución de las medidas
cautelares, pues como se advirtió antes, el inciso primero del artículo 32
de dicha Ley 1563 de 2012 establece que el tribunal de arbitramento
“podrá comisionar al juez civil municipal o del circuito del lugar en donde
deba practicarse la medida cautelar” o “al juez administrativo”, si lo
considera conveniente, y como se explicó atrás la expresión podrá debe
entenderse que es facultativo comisionar a las mencionadas autoridades
“si lo considera conveniente”, y de no considerarlo así podrá ejecutarlas el
propio tribunal arbitral.
Así por ejemplo, para la práctica de diligencias de secuestro de bienes
inmuebles o el embargo y secuestro de bienes inmuebles es conveniente
contar con el apoyo de las autoridades jurisdiccionales para su
evacuación, caso en el cual se librará el respectivo despacho comisorio al
competente.
En este sentido, la Corte Constitucional en Sentencia C-733 de 2000,241
dijo:
“No es objeto de controversia, la necesidad y utilidad de la
comisión en el ámbito judicial. En realidad, diversas circunstancias
vinculadas con la economía procesal, la eficacia de la justicia y la
propia organización judicial de las circunscripciones territoriales,
obligan a contemplar la figura de la comisión, con las restricciones
y cautelas que por lo demás el Código de Procedimiento Civil
introduce en su articulado. Lo que se controvierte por el actor es que
241
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-733 de 2000. 21 de junio de 2000. Magistrado Ponente Eduardo
Cifuentes Muñoz. Expediente D-2725.
236
entre los comisionados eventuales para practicar secuestros y
ejecutar órdenes de entrega de bienes, figuren los alcaldes y
demás funcionarios de policía.
La Corte es consciente de que la intervención de esta categoría de
comisionados no se reduce a la realización de actos materiales,
puesto que ésta se extiende a la adopción de decisiones en el curso
de la práctica de la diligencia. Sin embargo, las normas pertinentes
expedidas por el legislador, no atribuyen al comisionado poderes
discrecionales, sino estrictamente reglados y sobre una materia
precisa.”
Sobre este tema, el doctor López Blanco precisa que “Teniendo en cuenta
que respecto de la competencia territorial de los árbitros no existen las
restricciones propias de los jueces, al tener aquellos competencia en todo el
territorio nacional, nada impide que si así lo consideran pueden practicar
directamente las cautelares que decretan, aun cuando fáciles augurar que
poco inclinados a hacerlo estarán”242.
9.3 SANCIONES POR SU INCUMPLIMIENTO
Según el parágrafo segundo del artículo 293 del Código General del
Proceso, relativo el decreto y práctica de embargos, “La inobservancia de la
orden impartida por el juez, en todos los caso previstos en este artículo, hará
incurrir al destinatario del oficio respectivo en multas sucesivas de dos (2) a
cinco (5) salarios mínimos mensuales”.
Por su parte, el artículo 241 de la Ley 1437 de 2011 precisa que:
El incumplimiento de una medida cautelar dará lugar a la apertura
de un incidente de desacato como consecuencia del cual se podrán
imponer multas sucesivas por cada día de retardo en el
cumplimiento hasta por el monto de dos (2) salarios mínimos
mensuales legales vigentes a cargo del renuente, sin que sobrepase
cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
La sanción será impuesta al representante legal de la entidad o
director de la entidad pública o al particular responsable del
cumplimiento de la medida cautelar por la misma autoridad judicial
que profirió la orden, mediante trámite incidental y será susceptible
de los recursos de apelación en los procesos de doble instancia y
242
LOPÉZ BLANCO, Hernán Fabio. Proceso Arbitral Nacional. p. 279
237
de súplica en los de única instancia, los cuales se decidirán en el
término de cinco (5) días.
Como se puede apreciar, por analogía los árbitros pueden aplicar las
sanciones a que se refieren las disposiciones citadas, a todo aquel que
desatienda o retarde injustificadamente el cumplimiento de la orden de
practicar una medida cautelar, independiente de que se trate un particular
o de una entidad pública.
238
10.
10.1
LEVANTAMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
POR LA TERMINACIÓN ANORMAL DEL PROCESO
En el proceso arbitral se presentan circunstancias particulares que
pueden conducir a la terminación del proceso sin que se haya proferido el
laudo arbitral pretendido, así mismo este proceso puede terminarse
anticipadamente cuando, como en los procesos adelantados antes los
jueces del Estado, sobrevengan determinadas situaciones previstas por el
Legislador; en ambos casos esa terminación anormal del proceso implica la
cancelación y levantamiento de las medidas cautelares que se hubieran
practicado en ese trámite.
10.1.1 No pago de los gastos del proceso. El inciso cuarto del artículo
27 de la Ley 1563 de 2012 establece que “Vencidos los términos previstos
para realizar las consignaciones sin que éstas se hubieren efectuado, el
tribunal mediante auto declarará concluidas sus funciones y extinguidos los
efectos del pacto arbitral para el caso”.
Como se vio antes, la justicia arbitral es onerosa, valga decir que para su
funcionamiento es necesario que las partes paguen los honorarios de los
integrantes del tribunal y gastos de funcionamiento del mismo en las
cuantías, porcentajes y oportunidades fijadas por el Legislador. Según lo
anterior, si las partes no pagan las sumas que les correspondan o una sí lo
hace pero no asume el pago de los gastos que la otra parte dejó de pagar,
ineludiblemente el tribunal deberá declarar concluidas sus funciones y
extinguidos los efectos del pacto arbitral para el caso.
Puede ocurrir que en una etapa o momento anterior al vencimiento del
plazo para pagar los gastos del proceso, cualquiera de las partes hubiere
solicitado el decreto de medidas cautelares y que el Tribunal
encontrándolas procedentes las haya decretado y éstas se hubieren
practicado.
Lo anterior es perfectamente posible, pues téngase en cuenta que según el
artículo 590 del Código General del Proceso en los procesos declarativos se
podrán solicitar la práctica de medidas cautelares desde la presentación de
la demanda, lo cual también aplica para los procesos arbitrales.
Ahora bien desde que se presenta la demanda arbitral y hasta que el
tribunal asume competencia se deben cumplir varias etapas del proceso,
como designar a los árbitros, instalar el tribunal, definir sobre la admisión
de la demanda, notificar a la parte convocada, correr traslado de las
239
excepciones de mérito que se propongan, y en caso de que se presente
demanda de reconvención igualmente el tribunal debe resolver sobre su
admisión, notificar a la parte convocante y demandada en reconvención,
correr traslado simultáneo de las excepciones. Fuera de ello si alguna de
las partes resuelve hacer uso de su derecho a reformar la demanda, pues
igual tendrá que resolverse sobre su procedencia y someterla a trámite.
Cumplido todo lo anterior el tribunal debe convocar a una audiencia de
conciliación, la cual se puede suspender a petición de las partes y,
finalmente, sólo en caso de que la conciliación se declare fallida es que
puede el tribunal pasar a fijar los gastos del proceso.
De acuerdo con lo anterior, se puede suponer, que desde que se presenta
la demanda hasta la fecha en que se fijen los gastos y venza el término
para pagarlos es probable que hayan transcurrido mínimo 4 o 5 meses,
razón por la cual es probable que alguna de las partes, previendo la
duración de todos estos trámites haya resuelto solicitar medidas
cautelares y que éstas ya se hayan decretado y practicado. Sin embargo,
como se expuso antes, si a pesar de todo lo anterior, las partes no pagan
los gastos del proceso, el tribunal debe declarar la terminación del proceso
y, consecuencialmente, el levantamiento de las medidas cautelares.
10.1.2 Declaratoria de falta de competencia parcial del tribunal. El
artículo 30 de la Ley 1563 de 2012 establece que “Una vez consignada la
totalidad de los honorarios y gastos, el tribunal arbitral celebrará la primera
audiencia de trámite con la asistencia de todos sus miembros, en la cual
resolverá sobre su propia competencia para decidir de fondo la controversia”
Partiendo del hecho cierto de que ha se haya instalado el tribunal,
integrado el contradictorio, celebrado la audiencia de conciliación
resultando fallida, que se hayan fijado los gastos del proceso y que la
partes o una de ellas los hubiere pagado, corresponde al tribunal citar a la
primera audiencia de trámite, en la cual debe resolver sobre su
competencia.
En el caso que el tribunal arbitral resuelva que no es competente para
resolver de todas las pretensiones de la demanda o de la reconvención y
que asuma competencia sólo respecto de las restantes, puede ocurrir que
con la exclusión de pretensiones se desvirtué el sustento de las medidas
cautelares que se hubieran podido haber decretado y practicado antes,
razón por la cual el Tribunal en ese mismo auto de competencia parcial
deberá, entre otros, disponer el levantamiento de la medida cautelar o en
el mejor de los casos podría ordenar la adecuación de la cautelar o la
adopción de una distinta que tenga relación con las pretensiones respecto
de las que sí asumió competencia para resolverlas.
240
10.1.3 Declaratoria de falta de competencia total del tribunal. Sobre
la base de la hipótesis planteada en el numeral anterior, y superadas todas
las etapas iniciales del proceso para llegar a la primera audiencia de
trámite, puede ocurrir que el tribunal en esa audiencia resuelva que no es
competente para conocer, no de algunas sino de ninguna de las
pretensiones de la demanda arbitral o de la reconvención.
En caso tal y según lo establece el inciso primero del artículo 30 de la Ley
1563 de 2012, “se extinguirán los efectos del pacto arbitral para el caso
concreto, y se devolverá a las partes, tanto la porción de gastos no utilizada,
como los honorarios recibidos”. En razón de lo anterior, el tribunal
dispondrá, además, la terminación del proceso y el levantamiento de las
medidas cautelares que se hubieren decretado y practicado hasta
entonces.
10.1.4 Desistimiento. El artículo 315 del Código General del Proceso
autoriza al demandante desistir de las pretensiones mientras no se haya
pronunciado sentencia que ponga fin al proceso. Tal decisión, dice la
norma “implica la renuncia de las pretensiones de la demanda”. En caso de
que el desistimiento se formule por el demandante único o todos los
demandantes, respecto de todas las pretensiones y no exista demanda de
reconvención, ello conlleva a la terminación del proceso. En este caso, al
proferir el Auto que resuelve aceptar el desistimiento que formule el
demandante, y si tal acto implica la terminación del proceso, el tribunal
igualmente deberá ordenar el levantamiento de las medidas cautelares.
Señala el artículo 316 ibídem que en el auto en que se acepte el
desistimiento el juez “condenará en costas a quien desistió, lo mismo que a
perjuicios por el levantamiento de las medidas cautelares practicadas”,
aunque es posible que no haya condenas en los casos contemplados en la
misma norma. En el caso del desistimiento tácito, el literal d) del artículo
317 del Código General del Proceso determina que en caso de que se
decrete el desistimiento tácito243, “quedará terminado el proceso o la
243
COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. Artículo 317,
num. 1. “Cuando para continuar el trámite de la demanda, del llamamiento en garantía, de un incidente o de
cualquiera otra actuación promovida a instancia de parte, se requiera el cumplimiento de una carga procesal o
de un acto de la parte que haya formulado aquella o promovido estos, el juez le ordenará cumplirlo dentro de
los treinta (30) días siguientes mediante providencia que se notificará por estado.// Vencido dicho término sin
que quien haya promovido el trámite respectivo cumpla la carga o realice el acto de parte ordenado, el juez
tendrá por desistida tácitamente la respectiva actuación y así lo declarará en providencia en la que además
impondrá condena en costas (…)”.
241
actuación correspondiente y se ordenará el levantamiento de las medidas
cautelares practicadas”
En el mismo sentido, el artículo 178244 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo precisa que habiéndose
requerido a la parte demandante para que realice un acto necesario para
continuar el trámite de la demanda y hubiere vencido el plazo sin que se
haya cumplido tal carga, se dispondrá la terminación del proceso y se
condenará en costas y perjuicios, siempre que como consecuencia de la
aplicación de esta disposición haya lugar al levantamiento de medidas
cautelares.
De lo expuesto se concluye que en caso de que en un tribunal de
arbitramento la parte demandante o la reconviniente desista de algunas o
todas sus pretensiones y ello implique la terminación del proceso arbitral,
por sustracción de materia y disposición legal los árbitros deberán ordenar
junto con la terminación del proceso y la cesación de funciones del
tribunal, el levantamiento de las medidas cautelares.
10.1.5 Conciliación. En el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, se
precisa que tan pronto venza el término de traslado de las excepciones de
mérito propuestas contra la demanda inicial o de reconvención, o
contestadas sin que se hubieren propuesto excepciones, o vencido el
término de traslado de la demanda sin contestación, el tribunal debe
convocar a las partes a una audiencia de conciliación. También puede
ocurrir que en cualquier estado del proceso las partes, de común acuerdo,
soliciten al tribunal la realización de una nueva audiencia de conciliación.
Ahora bien, llegada la fecha de la audiencia puede ocurrir que en su
desarrollo las partes lleguen a un acuerdo definitivo sobre sus
controversias, razón por la cual el tribunal debe resolver que éste se ajuste
a las exigencias legales para impartir su aprobación. Si ello es así,
dispondrá además en el mismo auto la terminación del proceso arbitral, la
cesación de sus funciones como tribunal y el levantamiento de las
medidas cautelares, entre otros.
244
COLOMBIA. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. Artículo 178. Desistimiento tácito. “Transcurrido un plazo de treinta (30) días sin que se
hubiese realizado el acto necesario para continuar el trámite de la demanda, del incidente o de cualquier otra
actuación que se promueva a instancia de parte, el Juez ordenará a la parte interesada mediante auto que lo
cumpla dentro de los quince (15) días siguientes. // Vencido este último término sin que el demandante o
quien promovió el trámite respectivo haya cumplido la carga o realizado el acto ordenado, quedará sin efectos
la demanda o la solicitud, según el caso, y el juez dispondrá la terminación del proceso o de la actuación
correspondiente, condenará en costas y perjuicios siempre que como consecuencia de la aplicación de esta
disposición haya lugar al levantamiento de medidas cautelares”.
242
10.1.6 Transacción. El artículo 312 del Código General del Proceso que
regula el tema de la transacción, señala que en cualquier estado del
proceso las partes puedan transigir sobre la litis. En ese caso las partes
deberán presentar al tribunal un escrito que contenga su acuerdo para
que el tribunal evalúe si se ajusta al derecho sustancial para impartir su
aprobación.
En igual sentido el inciso segundo del artículo 176245 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo precisa
que el proceso contencioso igualmente podrá terminar por transacción
cuando se cumplan las exigencias legales contenidas en el inciso anterior,
referidas a la existencia de una autorización previa y expresa otorgada por
el funcionario competente.
Si el tribunal de arbitramento aprueba la transacción y esta recae sobre
todas las partes y sobre todas las controversias materia de arbitraje, el
tribunal, entre otros, debe decretar además la terminación del proceso y el
levantamiento de las medidas cautelares que se hubieran podido decretar
hasta ese momento. Las mismas decisiones deberá adoptar el tribunal
cuando la transacción no se celebra por todas las partes y/o respecto de
todas las pretensiones, y las medidas cautelares practicadas tenga
incidencia con las cuestiones transigidas o poca o nada con las diferencias
que quedaron vigentes.
10.1.7 En otros eventos previstos en la ley.
Además de las
circunstancias antes descritas, las medidas cautelares también deberán
levantarse en los demás casos previstos por la ley.
Así por ejemplo, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 92246 del
Código General del Proceso, es posible que el convocante de un tribunal
decida retirar la demanda antes de que se notifique a la parte convocada;
245
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE
LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Artículo 176. Allanamiento a la demanda y transacción. “Cuando la
pretensión comprenda aspectos que por su naturaleza son conciliables, para allanarse a la demanda la
Nación requerirá autorización del Gobierno Nacional y las demás entidades públicas requerirán previa
autorización expresa y escrita del Ministro, Jefe de Departamento Administrativo, Gobernador o Alcalde o de
la autoridad que las represente o a cuyo Despacho estén vinculadas o adscritas. En los casos de órganos u
organismos autónomos e independientes, tal autorización deberá expedirla el servidor de mayor jerarquía en
la entidad. // (…) Con las mismas formalidades anteriores podrá terminar el proceso por transacción”.
246
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO. Artículo 92. Retiro
de la demanda. El demandante podrá retirar la demanda mientras no se haya notificado a ninguno de los
demandados. Si hubiere medidas cautelares practicadas, será necesario auto que autorice el retiro, en el cual
se ordenará el levantamiento de aquellas y se condenará al demandante al pago de perjuicios, salvo acuerdo
de las partes. // El trámite del incidente para la regulación de tales perjuicios se sujetará a lo previsto en el
artículo 283, y no impedirá el retiro de la demanda.
243
en caso de que previamente se hayan practicado medidas cautelares el
tribunal deberá resolver esa petición por auto, caso en el cual el tribunal,
además de declarar extinguidas sus funciones “condenará al demandante
al pago de perjuicios, salvo acuerdo de las partes”.
En los términos del artículo 590247 del Código General del Proceso,
también es posible que el tribunal decrete el levantamiento de la medida
cautelar cuando el convocado preste caución “para garantizar el
cumplimiento de la eventual sentencia favorable al demandante o la
indemnización de los perjuicios por la imposibilidad de cumplirla”, e incluso
si se han decretado las medidas cautelares pero no se han practicado se
puede aplicar este supuesto para no hacerlo.
En el mismo sentido, en aplicación del inciso primero del artículo 235248
del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, el tribunal podrá ordenar el levantamiento de la cautelar
cuando el demandado o afectado con la medida presta caución a su
satisfacción “en los casos en que ello sea compatible con la naturaleza de la
medida, para garantizar la reparación de los daños y perjuicios que se
llegaren a causar.”
En virtud de lo dispuesto por el inciso segundo del mismo artículo en
cualquier estado del proceso, de oficio o a petición de parte, el tribunal
podrá modificar o revocar la medida cautelar cuando se advierta “que no se
cumplieron los requisitos para su otorgamiento o que estos ya no se
presentan o fueron superados, o que es necesario variarla para que se
cumpla”
Podrá también el tribunal de arbitramento ordenar el levantamiento de las
medidas cautelares en las hipótesis previstas en el artículo 598 de Código
247
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO. Artículo 590.
Medidas cautelares en procesos declarativos. “(…) Cuando se trate de medidas cautelares relacionadas con
pretensiones pecuniarias, el demandado podrá impedir su práctica o solicitar su levantamiento o modificación
mediante la prestación de una caución para garantizar el cumplimiento de la eventual sentencia favorable al
demandante o la indemnización de los perjuicios por la imposibilidad de cumplirla. No podrá prestarse caución
cuando las medidas cautelares no estén relacionadas con pretensiones económicas o procuren anticipar
materialmente el fallo”.
248
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE
LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Artículo 235. Levantamiento, modificación y revocatoria de la medida
cautelar. “El demandado o el afectado con la medida podrá solicitar el levantamiento de la medida cautelar
prestando caución a satisfacción del Juez o Magistrado Ponente en los casos en que ello sea compatible con
la naturaleza de la medida, para garantizar la reparación de los daños y perjuicios que se llegaren a causar. //
La medida cautelar también podrá ser modificada o revocada en cualquier estado del proceso, de oficio o a
petición de parte, cuando el Juez o Magistrado advierta que no se cumplieron los requisitos para su
otorgamiento o que estos ya no se presentan o fueron superados, o que es necesario variarla para que se
cumpla, según el caso; en estos eventos no se requerirá la caución de que trata el inciso anterior”.
244
General del Proceso que se encuadren o sean posibles en el arbitraje. Así
por ejemplo, la norma indica que se levantaran las medidas si lo pide
quien solicitó la medida (num. 1); en el caso ya estudiado de desistimiento
de la demanda (num. 2); si el convocada presta caución en el caso similar
al previstos en los artículos 590 y 235 del Código General del Proceso y del
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, respectivamente (num. 3); cuando se ha decretado el
embargo de un inmueble y del certificado del registrador aparezca “que la
parte contra quien se profirió la medida no es la titular del dominio del
respectivo bien” (num. 7); en caso de que prospere la petición de un tercero
que demuestre que tenía la posesión material del bien al tiempo en que se
practicó su secuestro (num. 8); cuando exista otro embargo o secuestro
anterior (num. 9); y, finalmente, “Cuando el embargo recaiga contra uno de
los recursos públicos señalados en el artículo 594, y este produzca
insostenibilidad fiscal o presupuestal del ente demandado” (num. 10).
Del examen del artículo 20 de la Ley 1116 de 2006, “Por la cual se
establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de
Colombia y se dictan otras disposiciones”, se deduce otra circunstancia
particular que igual puede afectar las medidas cautelares practicadas en
un proceso arbitral, en efecto, dispone esta norma:
A partir de la fecha de inicio del proceso de reorganización no podrá
admitirse ni continuarse demanda de ejecución o cualquier otro
proceso de cobro en contra del deudor. Así, los procesos de
ejecución o cobro que hayan comenzado antes del inicio del proceso
de reorganización, deberán remitirse para ser incorporados al
trámite (…) y las medidas cautelares quedarán a disposición del
juez del concurso, según sea el caso, quien determinará si la
medida sigue vigente o si debe levantarse, según convenga a los
objetivos del proceso, atendiendo la recomendación del promotor y
teniendo en cuenta su urgencia, conveniencia y
necesidad
operacional, debidamente motivada.
Si bien esta ley se refiere a procesos ejecutivos o procesos de cobro, nada
obsta para que también se aplique al arbitraje, pues, como ya se vio, en
éste se pueden decretar todas las medidas cautelares que se consideren
necesarias para proteger el derecho en litigio y asegurar el cumplimiento
del laudo. Puede ocurrir entonces que una de las partes vinculadas al
arbitraje, que haya sido afectada con una medida cautelar sobre sus
bienes por orden de los árbitros, posteriormente se acoja o quede incursa

Estas circunstancias son equivalentes a las previstas en el artículo 687 del Código de Procedimiento Civil,
salvo la incluida en el numeral 10 que es nueva.
245
en el Régimen de Insolvencia de que trata la mencionada Ley 1116 de
2006, caso en el cual, aunque no sería procedente remitir el expediente del
proceso arbitral, las medidas cautelares que se hubieren practicado en el
arbitraje quedarán a disposición del juez del concurso, caso en el cual la
Superintendencia de Sociedades o el Juez Civil del Circuito, comunicarán
al tribunal de arbitramento sobre la iniciación del referido trámite para
que pongan a su disposición las medidas cautelares, y en esos Despachos
se resuelva, “si la medida sigue vigente o si debe levantarse, según
convenga a los objetivos del proceso, atendiendo la recomendación del
promotor y teniendo en cuenta su urgencia, conveniencia y necesidad
operacional, debidamente motivada”.
La anterior afirmación lo corrobora el contenido del artículo 54 de la
misma ley, que establece que “Las medidas cautelares practicadas y
decretadas sobre bienes del deudor, continuarán vigentes y deberán
inscribirse a órdenes del juez del proceso de liquidación judicial”. Si se han
practicado secuestros, se hará un relevo de los secuestres con rendición de
cuentas, relación de bienes entregados y la entrega de los rendimientos
obtenidos en la administración de los bienes.
En el mismo sentido el artículo 13 de la Ley 550 de 1999, o Ley de
Reactivación Empresarial, advierte que “Durante la negociación y ejecución
del acuerdo de reestructuración, se suspende el término de prescripción y no
opera la caducidad de las acciones respecto de los créditos a cargo de la
entidad territorial, y no habrá lugar a la iniciación de procesos de ejecución
ni embargos de los activos y recursos de la entidad. De hallarse en curso
tales procesos o embargos, se suspenderán de pleno derecho”. (Se subraya).
También está previsto este efecto en el artículo 2, literal d), del Decreto 254
de 2000, “Por el cual se expide el régimen para la liquidación de las
entidades públicas del orden nacional": (…) que dice que la expedición del
acto de liquidación conlleva: “La cancelación de los embargos decretados
con anterioridad a la vigencia del decreto que ordena la disolución y
liquidación de la entidad y que afecten bienes de la misma, con la finalidad
de integrar la masa de la liquidación”.
Como se puede apreciar, en un caso se suspenden las medidas cautelares,
en otro se cancelan y en otro se trasladan a otra autoridad judicial o
administrativa, pero en todo caso, ya no será el Tribunal el responsable de
ellas, y los bienes afectados ya no serán garantía del resultado de este
trámite, sino prenda común de los acreedores del deudor. En este caso
quedan cosas por definir, como qué ocurrirá con la caución que se haya
otorgado en el arbitraje para el decreto de la medida cautelar, no sólo en lo
que se refiere al costo de su constitución, sino también a las garantías que
246
eventualmente se hayan otorgado a las Aseguradoras para su expedición,
situaciones que tendrán que ser resultas ya no por el tribunal sino por el
juez del concurso o la liquidación.
Finalmente, corresponderá al Tribunal examinar en cada caso y a petición
de parte, la procedencia de condenar o no a pagar perjuicios al solicitante
de la medida cautelar, pues, como se ha expuesto, en la práctica se
presentan diferentes circunstancias que dan pie a la cancelación y
levantamiento de estas medidas.
10.2
POR LA EXPEDICIÓN DEL LAUDO ARBITRAL
10.2.1 Por decisión del tribunal contenida en el laudo. Cuando el
arbitraje concluya en forma normal con la expedición del respectivo laudo,
en tal providencia, además de resolver sobre “cada una de las pretensiones
de la demanda, las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas, las
costas y perjuicios a cargo de las partes y sus apoderados, y demás
asuntos que corresponda decidir”, según lo ordena el artículo 280 del
Código General del Proceso, el tribunal de arbitramento debe igualmente
ordenar el levantamiento de las medidas cautelares que hubiera decretado
y practicado durante el trámite del proceso arbitral y resolver sobre el
destino de los bienes que estaban afectados como garantía del proceso.
La decisión contenida en el laudo de levantar las medidas cautelares
deberá supeditarse a la interposición del recurso de anulación, pues en
caso de que se impugne el laudo no tiene sentido eliminar la garantía de
efectividad del proceso, mucho menos cuando el trámite del recurso de
anulación ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial respectivo o ante
la Sección Tercera del Consejo de Estado, según el caso, puede demorar
meses y en algunos casos años. Téngase en cuenta que en virtud de lo
dispuesto en el tercer inciso del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012 “La
interposición y el trámite del recurso extraordinario de anulación no
suspenden el cumplimiento de lo resuelto en el laudo, salvo cuando la
entidad pública condenada solicite la suspensión”. Valga decir, una vez
venza el término para presentar solicitudes de aclaración, corrección y
complementación del laudo, o se hayan resuelto las interpuestas, el laudo
queda ejecutoriado y, por lo tanto, las decisiones adoptadas cobran
exigibilidad.
Resulta prudente entonces que los tribunales adopten en la parte
resolutiva del laudo una formula condicionada para el levantamiento de
las medidas cautelares, hasta tanto quede en firme la providencia que
resuelva el recurso de anulación, si es que se interpone. A esta solución
247
se puede llegar por vía de interpretación de lo dispuesto en el inciso
séptimo del artículo 32 de la Ley 1563 de 2012 cuando señala “la medida
caducará automáticamente transcurridos tres (3) meses desde la ejecutoria
del laudo o de la providencia que decida definitivamente el recurso de
anulación”.
En caso de que el tribunal haya omitido resolver sobre las medidas
cautelares en el laudo, es perfectamente posible que en aplicación de lo
dispuesto en el artículo 39249 de la Ley 1563 de 2012, de oficio o a petición
de parte, y dentro de los cinco días siguientes a su notificación, se
complemente el laudo para ordenar el levantamiento de la medida
cautelar, decisión que como se expuso antes deberá estar supeditada a la
ejecutoria de la decisión del recurso de anulación, si se interpone.
10.2.2 Por mandato legal. Como quedó visto, en el laudo el tribunal,
entre otros, debe resolver sobre el levantamiento de las medidas
cautelares, y que en caso de que no lo haya hecho, de oficio o a petición de
parte podrá dictar laudo complementario para definir ese asunto.
Ahora bien, si en el laudo no se dice nada sobre el levantamiento de las
medidas cautelares y dentro de la oportunidad legal ni el tribunal ni el
interesado solicitan que se complemente el laudo para levantar la medida,
el Legislador ha previsto una solución para impedir que éstas subsistan y
produzcan efectos más allá de la terminación del proceso. Así lo establece
el inciso séptimo del artículo 32 de la Ley 1563 de 2012 que prevé:
“Si el tribunal omitiere el levantamiento de las medidas cautelares,
la medida caducará automáticamente transcurridos tres (3) meses
desde la ejecutoria del laudo o de la providencia que decida
definitivamente el recurso de anulación. El registrador o a quien le
corresponda, a solicitud de parte, procederá a cancelarla.
Según esta disposición, no es suficiente que el laudo esté ejecutoriado
para que proceda el levantamiento automático y por ministerio de la ley de
las medidas cautelares, bien porque lo haya resuelto el tribunal en el
laudo o bien porque así se haya decidido en el laudo complementario;
resulta necesario además, según la norma citada, que en caso de que se
haya interpuesto el recurso de anulación se encuentre ejecutoriada la
providencia que lo resuelva; después de transcurridos los 3 meses podrá el
interesado solicitar a quien corresponda el levantamiento de la cautelar.
249
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1563 de 2012. Artículo 39. Aclaración, corrección y
adición del laudo. “Dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación, el laudo podrá ser aclarado,
corregido y complementado de oficio; asimismo, podrá serlo a solicitud de parte, formulada dentro del mismo
término.”
248
Es importante considerar, en ambos casos, esto es cuando el tribunal
decreta el levantamiento de una medida cautelar en el propio laudo, o en
providencia complementaria, o cuando tal hecho opera por ministerio de la
ley, con respecto a las situaciones que se pueden derivar del cumplimiento
de tal orden; así por ejemplo, en el caso que se ordene el levantamiento de
un secuestro vale preguntar qué pasa con el desacato del secuestre para la
entrega de bienes, o como se fijan los honorarios definitivos de ese
auxiliar, o cómo se regulan los perjuicios que la práctica de la medida
cautelar hubiere producido en el patrimonio del demandado cuando no
prosperan las pretensiones de la demanda. Estos asuntos deberán ser
resueltos por la justicia ordinaria.
10.2.3 Por orden de autoridad judicial. Resulta totalmente posible que
una autoridad judicial ordene la cancelación y levantamiento de una
medida cautelar practicada en un proceso arbitral, cuando, por ejemplo,
en proceso adelantado ante otra autoridad se cuestione la titularidad del
dominio sobre el bien objeto de la medida y se falle en forma adversa a la
parte en contra de quien se decreté la medida, razón por la cual por ya no
ser titular del dominio sobre ese bien deberá procederse a cancelar la
medida cautelar. Igual puede ocurrir cuando en proceso de pertenencia se
reconozcan los efectos de la posesión de un tercero sobre un bien que
hubiese sido embargado en el proceso arbitral. Igual puede ocurrir que un
mueble o inmueble embargado por el tribunal arbitral tenga constituida
una garantía prendaria o hipotecaria, caso en el cual su beneficiario podrá
iniciar ante los jueces el cobro de la acreencia garantizada con estos
bienes, razón por la cual el respectivo despacho comunicará al tribunal
arbitral sobre el levantamiento de la medida.
249
11.
CONCLUSIONES
La tutela judicial efectiva o tutela jurisdiccional efectiva como la denomina
el Código General del Proceso, es un derecho constitucional consagrado en
el artículo 229 del Carta Política, y debe ser necesariamente observado por
los administradores de justicia, trátese de jueces o de árbitros, en todos
los asuntos sometidos a su conocimiento y decisión.
El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva corresponde a un concepto
complejo que comprende otros derechos, principios y valores también
consagrados constitucionalmente, que tienen un valor autónomo, pero que
en su conjunto establecen garantías sustanciales y procesales para los
destinatarios de la administración de justicia.
La importancia de la tutela jurisdiccional efectiva radica en que sólo a
través de la estricta y constante observancia por parte de los operadores de
justicia de todos los conceptos que integran y desarrollan este derecho es
posible materializar el concepto de justicia en su plena dimensión social,
pues no basta con la consagración constitucional y legal de los derechos
sino que se requiere que el Estado cuente con una estructura legal,
instituciones, procedimientos y recursos para garantizar el goce,
protección y resarcimiento de tales prerrogativas para alcanzar la justicia
material.
La jurisprudencia constitucional ha identificado como las manifestaciones
más sensibles del derecho a la tutela judicial efectiva, sin que pueda
limitarse a éstas, las siguientes:
1) El derecho de acción o de promoción de la actividad jurisdiccional, el
cual se concreta en la posibilidad que tiene todo sujeto de ser parte en un
proceso y de utilizar los instrumentos que allí se proporcionan para
plantear sus pretensiones al Estado, sea en defensa del orden jurídico o de
sus intereses particulares;
2) El derecho a que la promoción de la actividad jurisdiccional concluya
con una decisión de fondo en torno a las pretensiones que han sido
planteadas;
3) El derecho a que existan procedimientos adecuados, idóneos y efectivos
para la definición de las pretensiones y excepciones debatidas;
250
4) El derecho a que los procesos se desarrollen en un término razonable,
sin dilaciones injustificadas y con observancia de las garantías propias del
debido proceso, entre otros,
5) El derecho a que subsistan en el orden jurídico una gama amplia y
suficiente de mecanismos judiciales -acciones y recursos- para la efectiva
resolución de los conflictos.
El arbitraje corresponde a una de esas manifestaciones previstas por el
Legislador para hacer efectiva la resolución de los conflictos, por cuanto en
su desarrollo se cumplen varios de sus postulados como el de facilitar el
acceso a la administración de justicia, el de corresponder a un trámite que
se adelanta sin dilaciones, con garantía para los intervinientes a sus
derechos de defensa, audiencia y contradicción, dentro de un debido
proceso que conduce inexorablemente a la adopción de una decisión de
fondo sobre la litis en un plazo razonable.
Así mismo, las medidas cautelares son reflejo del derecho a la tutela
judicial efectiva, por cuanto con su decreto y práctica se pretende
garantizar la igualdad de las partes durante el trámite del proceso,
mantener un estado de cosas existente desde la presentación de la
demanda arbitral mientras se evacua su trámite, proteger el derecho en
controversia, impedir su vulneración inminente o potencial, prevenir daños
en la cosa que se disputa o remediar los que se hubieran causado, todo lo
cual conduce a garantizar que la decisión que se adopte en la sentencia o
en el laudo se pueda cumplir, y de esa forma hacer efectiva la tutela
judicial.
El arbitraje nace de la voluntad común de las partes de someter una
controversia presente o futura a la decisión de particulares, lo que
permitiría suponer que ellas obrarán con lealtad en desarrollo de los
procesos arbitrales, que por demás, en apariencia, son de corta duración;
estos aspectos determinarían que las medidas cautelares no son
necesarias en el arbitraje y por el contrario que dilatan su trámite. Sin
embargo la práctica demuestra que es necesario que quienes acudan al
arbitraje puedan hacer uso legítimo de uno de los componentes de la
tutela judicial efectiva y poder solicitar se decreten amplias medidas
cautelares para garantizar que las decisiones que se adopten en el laudo
puedan llegar a cumplirse.
Doctrinaria y jurisprudencialmente fue cuestionada la facultad de los
árbitros para decretar medidas cautelares; primero estaba prohibido y
posteriormente, en nuestro derecho tal posibilidad sólo se estableció con el
Decreto 2279 de 1989, aunque las discusiones siguieron en adelante en
251
torno a cuáles medidas podían practicarse por los tribunales de
arbitramento, razón por la cual fue casi nulo el uso de las medidas
cautelares en el proceso arbitral.
Superada esta situación, ahora la Ley 1563 de 2012, concedió amplias
facultades a los tribunales de arbitramento para ordenar todas las
medidas cautelares nominadas o innominadas autorizadas en el estatuto
procesal civil o en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo, según sea el caso, pero además fue más allá y
autorizó el decreto particular de medidas innominadas para la “protección
del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias
derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren
causado o asegurar la efectividad de la pretensión.”
Así las cosas, los tribunales de arbitramento han quedado facultados para
decretar y practicar, salvo pacto en contrario, todas las medidas cautelares
nominadas e innominadas que consideren pertinentes para proteger el
derecho en disputa, prevenir o remediar daños, asegurar la efectividad de
la pretensión y el cumplimiento del laudo, todo lo cual conduce a hacer
efectiva la tutela judicial consagrada como derecho fundamental en
nuestra carta política.
Para el decreto de las medidas cautelares tanto en asuntos regidos por el
estatuto procesal civil o por el Código de Procedimiento Administrativo y de
lo Contencioso Administrativo es necesario que, en general, se verifique el
cumplimiento en forma concurrente de tres requisitos básicos, a saber, la
apariencia del buen derecho, el riesgo de la mora judicial y la prestación
de una caución por parte del solicitante para garantizar el resarcimiento
de los daños que la medida cautelar pueda ocasionar.
La apariencia del buen derecho o fumus bonis iuris, consiste en que
existan bases razonables para aceptar la existencia de un derecho y que es
posible, creíble, probable o verosímil que en el laudo se reconozca en favor
del peticionario de las medidas cautelares las pretensiones enarboladas
frente a tal derecho.
El peligro de la mora judicial o periculum in mora, hace referencia a que
las decisiones de los jueces no se pueden producir en forma instantánea ni
automática, sino que, por el contrario, la actuación procesal implica la
inversión natural de tiempo en la evacuación de cada etapa procesal,
desde la presentación de la demanda arbitral, la definición sobre su
admisión, la notificación y traslado, los actos de defensa del demandado y
la posibilidad de que se someta a juicio una reconvención, la asunción de
competencia, la evacuación de las etapas de instrucción del proceso,
252
alegaciones y de fallo, así como el trámite del recurso de anulación del
laudo. Lo anterior determina que los procesos arbitrales, no siendo ello
deseable, pueden llegar a durar varios años, razón por la cual surge el
peligro de que se produzca un daño inminente sobre el objeto del litigo que
puede afectar el cumplimiento de las decisiones que se adopten en el
laudo, lo cual obliga a conjurar tal amenaza por medio de las medidas
cautelares muchos antes de que aquel cobre ejecutoria.
El tercer presupuesto de las medidas cautelares en nuestro medio
constituye un remedio para hacer frente al abuso de las medidas
cautelares, por un lado, y, por el otro, para satisfacer el resarcimiento de
los daños que la práctica de la medida cautelar pueda irrogar en el
patrimonio de la parte en contra de quien se practicó ésta, en caso de que
en el laudo no se acojan las pretensiones de quien solicitó la medida.
Toda vez que mediante el artículo 32 de la Ley 1563 de 2012, el legislador
autorizó a los árbitros para decretar todas las medias cautelares que,
según el caso serían procedentes de adelantarse el juicio ante los jueces
ordinarios o en la jurisdicción contencioso administrativa, para la
definición de la solicitud de una medida cautelar es necesario que los
tribunales de arbitramento se remitan a las disposiciones que regulan el
tema de las medidas cautelares en el Código de Procedimiento Civil o el
Código General del proceso, y en la Ley 1437 de 2011.
Además de lo anterior, la Ley 1563 de 2012, consagró las medidas
cautelares propias del proceso arbitral, al autorizar en el artículo 32 que el
tribunal adopte cualquier otra medida innominada que encuentre
razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su
infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir
daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad
de la pretensión. Para estos casos los árbitros deberán comprobar la
existencia de legitimación o interés para actuar de las partes, la existencia
de la amenaza o la vulneración del derecho, la apariencia de buen derecho,
como también la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida.
No cabe duda entones que los árbitros pueden decretar medidas
cautelares sin restricciones; sin embargo, la experiencia demostrará en
cada caso la conveniencia de que éstas se practiquen directamente por el
tribunal o que para algunas de ellas se solicite la colaboración de otras
autoridades jurisdiccionales.
Es compromiso del Ministerio de Justicia, de las facultades de derecho y
de los centros de arbitraje informar y capacitar a los árbitros inscritos en
sus listas, a los secretarios, a los abogados litigantes, a los empresarios
253
que acuden al arbitraje, a los propios jueces, a las autoridades
administrativas que pueden llegar a ser ejecutores de las medidas
cautelares, a las autoridades de Policía y a la comunidad en general, para
que comprendan la magnitud del avance que en materia de medidas
cautelares se ha instrumentado mediante la Ley 1563 de 2012 y puedan
hacer sin dubitaciones un ejercicio adecuado de este instrumento procesal
y se acaten sin tropiezos y en oportunidad las ordenes que al respecto
lleguen a impartir los tribunales de arbitramento.
Empero, no obstante que el marco normativo introducido por la Ley 1563
de 2012 se considera claro, idóneo y suficiente, hasta ahora no se ha
ejecutado, puesto que sólo marginalmente se han solicitado y a la vez se
han decretado algunas medidas cautelares en los procesos arbitrales. En
la gran mayoría de los casos, ellas han sido negadas.
La causa principal de tales fenómenos es que estamos en presencia de
figuras nuevas, especialmente en tratándose de las medidas cautelares
innominadas, que a juicio de los expertos requieren mayor estudio para
efectos de su aplicación práctica.
En otros casos, la onerosidad de las cauciones y garantías exigidas para
efectos de su decreto y práctica, generan mayores costos al proceso
arbitral a cargo de la parte que lo solicita.
El denominador común es la falta de mayor conocimiento en el uso y
aplicación de tales instrumentos por parte de los operadores jurídicos.
Corresponde a los Centros de Arbitraje capacitar a los litigantes, a los
secretarios y a los árbitros en el uso y aplicación de las medidas
cautelares. Lo propio deben hacer las facultades de derecho, los colegios
de abogados y las escuelas públicas de capacitación de jueces,
magistrados y árbitros, todo bajo la orientación del Ministerio de Justicia y
del Derecho.
254
BIBLIOGRAFÍA
AYLWIN AZOCAR, Patricio. El juicio arbitral, Santiago, Chile, Editado por
Fallos el Mes M.R., p. 59. 1982
BEJARANO GUZMÁN, Ramiro. Los Procesos Declarativos, Bogotá D.C.,
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Jaime Sanín Greiffenstein. Expediente T-2975.
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Fabio Morón Díaz y Ciro Angarita Barón. Expediente T- 904.
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Fabio Morón Díaz y Alejandro Martínez Caballero. Expedientes Nos. D-061,
D-087 y D-126 (Acumulados)
-----. Sentencia T-128/93. 30 de marzo de 1993. Magistrado Ponente José
Gregorio Hernández Galindo. Ref.: T-7829
-----. Sentencia T-173/93. 4 de mayo de 1993. Magistrado Ponente José
Gregorio Hernández Galindo. Expediente T-8332
-----. Sentencia T-236/93. 22 de junio de 1993. Magistrado Ponente Fabio
Morón Díaz. Expediente T-9622
-----. Sentencia T-348/93. 27 de agosto de 1993. Magistrado Ponente
Hernando Herrera Vergara. Expediente T-11.445
-----. Sentencia T-399/93. 17 de septiembre de 1993. Magistrado Ponente
José Gregorio Hernández Galindo. Expediente T-14223
-----. Sentencia C-544/93. 25 de noviembre de 1993. Magistrado Ponente
Antonio Barrera Carbonell. Expediente D-284
-----. Sentencia C-416/94. 22 de septiembre de 1994. Magistrado Ponente
Antonio Barrera Carbonell. Expediente D-527
-----. Sentencia T-004/95. 16 de enero de 1995. Magistrado Ponente José
Gregorio Hernández Galindo. Expediente T-50096.
-----. Sentencia C-084/95. 1º de marzo de 1995. Magistrado Ponente
Alejandro Martínez Caballero. Demandas No. D-648 y D-650 (acumuladas)
-----. Sentencia T-190/95. 27 de abril de 1995. Magistrado Ponente José
Gregorio Hernández Galindo. Expediente T-44649
-----. Sentencia C-294/95. 6 de julio de 1995. Magistrado Ponente Jorge
Arango Mejía. Expediente D-791
-----. Sentencia C-431/95. 28 de septiembre de 1995. Magistrado Ponente
Hernando Herrera Vergara. Expediente D-870
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Mesa.
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Ponente José Gregorio Hernández Galindo. Expediente D-1357
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Antonio Barrera Carbonell. Expediente D-1384
-----. Sentencia C-242/97. 20 de mayo de 1997. Magistrado Ponente
Hernando Herrera Vergara. Expediente D-1501
-----. Sentencia T- 502/97. 8 de octubre de 1997. Magistrado Ponente
Hernando Herrera Vergara. Expediente T-135072
-----. Sentencia T-478/98. 9 de septiembre de 1998. Magistrado Ponente
Fabio Morón Díaz. Expediente D-1945
-----. Sentencia T-577/98. 15 de octubre de 1998. Magistrado Ponente
Alfredo Beltrán Sierra. Expediente T-178039.
-----. Sentencia C-163/1999. 17 de mayo de 1999. Magistrado Ponente
Alejandro Martínez Caballero. Expediente D-2169
-----. Sentencia C-925/99. 18 de noviembre de 1999. Magistrado Ponente
Vladimiro Naranjo Mesa. Expediente D-2407
-----. Sentencia T-1017/99. 13 de diciembre de 1999. Magistrado Ponente
Eduardo Cifuentes Muñoz.
Expedientes acumulados T-229134 y T261098
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Carlos Gaviria Díaz. Expediente D-2504
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Alejandro Martínez Caballero. Expediente D-2650
-----. Sentencia C-060/2001. 24 de enero de 2001. Magistrado Ponente
Carlos Gaviria Díaz. Expediente D-3089
-----. Sentencia C-098/01. 31 de enero de 2001. Magistrada Ponente
Martha Victoria Sáchica Méndez. Expediente D-3179
-----. Sentencia C-774/01. 25 de julio de 2001. Magistrado Ponente
Rodrigo Escobar Gil. Expediente D- 3271
260
-----. Sentencia C-1195/01. 15 de noviembre de 2001. Magistrados
Ponentes Manuel José Cepeda Espinosa y Marco Gerardo Monroy Cabra.
Expediente D-3519
-----. Sentencia C-316-02. 30 de abril de 2002. Magistrado Ponente: Marco
Gerardo Monroy Cabra. Expediente D-3762
-----. Sentencia C-426/02. 29 de mayo de 2002. Magistrado Ponente
Rodrigo Escobar Gil. 29 de mayo de 2002. Expediente D-3798
-----. Sentencia C-379/04. 27 de abril de 2004. Magistrado Ponente
Alfredo Beltrán Sierra. Expediente D-4974
-----. Sentencia T-134/04. 18 de febrero de 2004.
Ponente Jaime Córdoba Triviño. Expediente T-788807.
Magistrado
T-1222/04. 6 de diciembre de 2004. Magistrado Ponente Alfredo Beltrán
Sierra. Expediente T-952070
-----. Sentencia T-1249/04. 16 de diciembre de 2004. Magistrado Ponente
Humberto Antonio Sierra Porto. Expediente T-862026
-----. Sentencia C-1083/05. 24 de octubre de 2005. Magistrado Ponente
Jaime Araujo Rentería. Expediente D-5686.
-----. Sentencia C-030/06. 26 de enero de 2006. Magistrado Ponente
Álvaro Tafur Galvis. Expediente D-5834
-----. Sentencia C-258/08. 11 de marzo de 2008.
Ponente Mauricio González Cuervo. Expediente D-6888
Magistrado
-----. Sentencia C-378/08. 23 de abril de 2008. Magistrado Ponente
Humberto Antonio Sierra Porto. Expediente D-6932
-----. Sentencia C-713/08. 15 de julio de 2008. Magistrado Ponente Clara
Inés Vargas Hernández. Expediente P.E. 030
-----. Sentencia T-058/09. 2 de febrero de 2009. Magistrado Ponente Jaime
Araújo Rentería. Expediente T-1960031
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María Victoria Calle Correa. Expediente D-7612
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Juan Carlos Henao Pérez. Expediente Acumulados T-2210489, T2223133,
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