220-069762 - Superintendencia de Sociedades

OFICIO 220-069762 DEL 25 DE MAYO DE 2015
REF.: COLOCACIÓN DE ACCIONES EN DESMEDRO DE ACCIONISTAS
MINORITARIOS.
Me refiero a su escrito radicado con el número 2015-01-138556, por medio del
cual formula una serie de preguntas relacionadas con una supuesta maniobra de
los accionistas mayoritarios de una sociedad anónima para diluir la participación
en el capital social de los minoritarios.
Antes de responder cada uno de sus cuestionamientos es preciso indicarle que el
derecho de petición en la modalidad de consulta tiene por objeto conocer un
concepto u opinión de la Superintendencia sobre las materias a su cargo. Por tal
razón no puede estar dirigido a resolver situaciones concretas, menos aún a
asesorar a los peticionarios en la solución de diferencias relativas a la ejecución
de actos o decisiones de los órganos sociales en los que tengan interés como
socios, administradores o asesores legales. Tampoco es posible encaminarlo a la
interpretación de contratos, pues sus respuestas en esta instancia, se repite, son
generales y abstractas. Como consecuencia de ello, la respuesta ofrecida no tiene
carácter vinculante ni compromete la responsabilidad de la Entidad.
Con la advertencia anterior procedo a responder a sus interrogantes en el mismo
orden como fueron planteados:
1.- Existe algún mecanismo legal que permita a los accionistas minoritarios exigir
que se haga un avalúo de los bienes de la empresa, para que las acciones nuevas
que suscriban reflejen el valor real de la sociedad?
2.- Como la asamblea se llevará a cabo el 22 de los corrientes, y si el Reglamento
se aprueba con un valor de suscripción de la acción a Un Mil Pesos ($1.000.00),
qué camino les queda a los accionistas minoritarios para poder evitar la
expropiación o despojo que se cometerá?
Como regla general, los accionistas de toda compañía gozan de libertad para fijar
el valor de las acciones que van a ser colocadas por la sociedad; la única limitante
que tienen en ese sentido es el valor nominal de las mismas, puesto que no
podrán ser ofrecidas por una suma inferior a este. En ese orden de ideas, si usted
considera que en las decisiones del máximo órgano social que fueron adoptadas
en torno al tema de la colocación de acciones referida en su escrito se configuró
un abuso del derecho de voto de las mayorías accionarias, existe una prerrogativa
que los accionistas minoritarios pueden ejercer a través de una acción enderezada
a lograr la declaratoria de nulidad absoluta de la determinación adoptada en abuso
del derecho por ilicitud del objeto, la que además puede ejercerse acompañada de
la solicitud de indemnización de perjuicios. (Artículo 24, numeral 5º, literal e) del
Código General del Proceso)
Esta acción supone el ejercicio del derecho de voto en forma abusiva, vale decir,
cuando quiera que la decisión haya sido adoptada en función de los propios
intereses o en perjuicio de la sociedad o sus accionistas; puede ser intentada ante
esta Entidad en ejercicio de facultades jurisdiccionales atribuidas por la ley, las
cuales, de acuerdo con lo dispuesto por el parágrafo 1º de la mencionada norma,
generan competencia a prevención y, por ende, no excluyen la otorgada por la ley
a las autoridades judiciales y a las administrativas en estos asuntos.
En efecto, por virtud de la ley la Superintendencia de Sociedades, a través de la
Delegatura para Procedimientos Mercantiles, ejerce facultades jurisdiccionales de
naturaleza societaria sobre las materias que le fueron atribuidas en los artículos
133, 136 y 138 de la Ley 446 de 1998; Ley 1258 de 2008; artículos 28, 29 y 43 de
la Ley 1429 de 2010 y artículo 24, numeral 5º, literales a), b), c), d) y e) del Código
General del Proceso. En este sentido, todos los procesos jurisdiccionales deben
iniciarse con una demanda, la cual debe reunir los requisitos establecidos en los
artículos 75, 77, 82 y demás normas aplicables del Código de Procedimiento Civil,
los cuales incluyen la presentación de la misma por conducto de abogado inscrito.
En ejercicio de estas facultades, la Superintendencia de Sociedades se pronuncia
a través de autos o sentencias, tal como lo dispone el artículo 302 del
ordenamiento procesal. Ahora bien, salvo algunas excepciones específicamente
contempladas en la ley, la notificación de los autos se hace por medio de
anotaciones en el estado que elabora el secretario de la Delegatura y que se fija
en la cartelera que se encuentra ubicada en el primer piso de la Superintendencia
de Sociedades, en la oficina de Apoyo Judicial en la ciudad de Bogotá, D. C.
En consecuencia, si su intención es iniciar alguna de las acciones que la
Superintendencia de Sociedades es competente para conocer en sede judicial, en
materia de conflictos de naturaleza societaria, deberá interponer la demanda
respectiva, para cuyo efecto es indispensable, por mandato expreso del artículo 63
del Código de Procedimiento Civil, actuar a través de abogado inscrito;
adicionalmente se le recomienda revisar periódicamente los estados fijados en la
cartelera de la sede principal de la Superintendencia de Sociedades en la ciudad
de Bogotá, D. C., con el fin de enterarse debidamente del curso del proceso.
3.- Es válida la aprobación del reglamento de suscripción y colocación de acciones
en la misma asamblea que se aprueba el aumento del capital autorizado, que por
ser reforma estatutaria debe elevarse a escritura pública e inscribirse en la cámara
de comercio, o el reglamento solo se puede aprobar después del registro en la
cámara de comercio?
El inciso segundo del artículo 158 del Código de Comercio dispone que las
reformas estatutarias tendrán efectos entre los asociados desde cuando se
acuerden o pacten conforme a los estatutos. Luego, es posible aprobar el
reglamento de colocación de acciones con base en la sola aprobación del
aumento de capital autorizado de la sociedad, con tal que en el momento que se
ofrezcan las acciones ya se encuentren en reserva por haber sido solemnizada e
inscrita la reforma consistente en el aumento del referido capital.
4.- La junta directiva de la sociedad se compone de 5 miembros principales y 5
suplentes numéricos […] Los accionistas mayoritarios han conformado […] una
mayoría de 3 miembros, que en la práctica vienen tomando las decisiones en la
empresa, compuesta por dos hermanos y un cuñado de los anteriores, con 3
hermanos entre sí y a su vez hermanos de los dos principales. Las decisiones que
ha tomado la junta, están incursas en la nulidad que habla el artículo435 del
Código de Comercio, no siendo una sociedad de carácter familiar?
El artículo 435 del Código de Comercio consagra una prohibición que cobija a los
parientes dentro del tercer grado de consanguinidad (hermanos) o segundo de
afinidad (esposos) o primero civil (hijos adoptivos). De manera que cuando quiera
que existan juntas directivas conformadas por personas que desconozcan la
citada prohibición, se harán acreedores a las sanciones contempladas en la
mencionada norma. Luego, es preciso establecer fehacientemente si la sociedad
en cuestión es o no de familia, a efectos de determinar la validez de las decisiones
que se adopte.
Para el efecto es necesario analizar no solo la conformación de dicho órgano
social, sino la composición accionaria de la compañía, lo cual entraña la
averiguación del vínculo familiar de las personas que la integran o, igualmente, de
las que componen las compañías que son sus accionistas, puesto que podría ser
que dentro de las compañías asociadas sí se presenten vínculos familiares que
conduzcan a calificar la sociedad como de familia.
En los anteriores términos queda resuelta su inquietud, con la advertencia que la
respuesta recibida tiene el alcance señalado por el artículo 25 del Código
Contencioso Administrativo.