“ESTUDIOS EN DERECHO PENAL: PROYECTOS DE INVESTIGACIÓN FORMATIVA MODULAR 2011-2” “Colección: Semilleros de Investigación CIS Usta Tunja II” ISBN - 978-958-8561-65-3 ESTUDIOS EN DERECHO PENAL: “PROYECTOS DE INVESTIGACIÓN FORMATIVA MODULAR 2011-2” DIRECTIVOS Fray. Aldemar Valencia Hernandez, O.P. Rector Seccional Tunja Fray. José Antonio Gonzales Corredor, O.P. Vicerrector Académico Fray. Carlos Arturo Díaz Rodríguez, O.P. Vicerrector Administrativo y Financiero Fray. Luis Antonio Alfonso Vargas, O.P. Decano de División de Derecho COMITÉ DE PUBLICACIONES FACULTAD DE DERECHO Ph D. Ciro Nolberto Güecha Medina Decano de Facultad Director del comité. Mg. Diego Mauricio Higuera Jiménez Director Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas. C. Mg. Yenny Carolina Ochoa Suárez Secretaria de División COMITÉ EDITORIAL FACULTAD DE DERECHO Ph.D. Yolanda Margaux Guerra García Universidad Johannes Gutenberg, Alemania Ph D. Ana Yazmín Torres Torres Universidad Carlos III, España C. Ph. D. Gloria Yaneth Veléz Pérez Universidad de Antioquia, Colombia C. Ph. D. Juan Ángel Serrano Escalera Universidad Carlos III, España ESTUDIANTES COLABORADORES Andrea Lucia Otalora Galindo, Nury Alejandra Ricaurte, Luisa Maria Diaz, Laura Suarez Suarez, Javier Hernan Dueñas R, Christian Barajas, Jefray Steeven Torres, Luisa Natalia Casteblanco. PARES ACADÉMICOS Mg. Diego Mauricio Higuera Jiménez Mg. (C) Miguel Andrés López Martínez Mg. Carlos Gabriel Salazar C. Ph. D. Fabio Ivan Rey Mg. Eyder Bolivar Mojica Suscripciones y Canje Cll. 19 No. 11 - 64 Tunja - Boyacá PBX: 744 04 04 Línea gratuita: 018000 932340 desde cualquier lugar del país Imagen Portada: Diseño Gráfico Santiago Suárez Varela Los conceptos expresados en el texto son de exclusiva responsabilidad de su autor y no comprometen a la institución. Tunja, Sello Editorial Universidad Santo Tomás, 2011 228 p. ISBN : 978-958-8561-65-3 Hecho el depósito que establece la ley Derechos Reservados Cll. 19 Nº 11 - 64 Tunja - Boyacá Universidad Santo Tomás PBX: 744 04 04 MODULO PENAL. 1. LA PUNIBILIDAD ABSTRACTA EN COLOMBIARÉGIMEN DE PENAS: ANÁLISIS ESTRUCTURAL PROYECTO DE LEY CADENA PERPETUA…………….. FABIÁN ORJUELA RAMÍREZ 2. TRATAMIENTO Y REGULACION JURIDICA DEL DELITO POLITICO EN COLOMBIA………….. IVAN HUMBERTO GALVIS MACIAS, JORGE IVAN MOYA GUAJE, SANTIAGO ADOLFO SANCHEZ CELY 3. INVIOLABILIDAD PARLAMENTARIA……….. LAURA SOFÍA OSPINA CÁRDENAS, ISIS YESENIA SIERRA ESTUPIÑÁN. 4. LA SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA Y LAS REPERCUSIONES QUE TRAE CONSIGO EN EL ORDENAMIENTO COLOMBIANO……… EVELYN MARIA CAMACHO VARGAS, GUSTAVO ANDRES GARCIA. 5. APLICACIÓN Y LÍMITES DEL PRINCIPIO DE PORTUNIDAD EN LOS PROCESOS SEGUIDOS A LOS ADOLESCENTES PARTÍCIPES DE LOS DELITOS COMETIDOS POR GRUPOS ARMADOS AL MARGEN DE LA LEY……… MONICA ROCIO PARRA MEJIA. 6. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL DERECHO COLOMBIANO FRENTE AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA POLÍTICA CRIMINAL…………. DIEGO MAURICIO MORA ARIAS, ANGELA DANIELA SANCHEZ MONTAÑA, JAVIER ANTONIO PIRAQUIVE. MODULO PENAL LA PUNIBILIDAD ABSTRACTA EN COLOMBIA RÉGIMEN DE PENAS: ANÁLISIS ESTRUCTURAL PROYECTO DE LEY CADENA PERPETUA1 AUTOR: FABIÁN ORJUELA RAMÍREZ INTRODUCCIÓN. El proyecto de ley numero 206 de 2010 senado por medio de la cual se convoca a un Referendo Constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional tiene como propósito modificar el articulo 34 de la constitución nacional: el cual quedaría de la siguiente manera. El texto resaltado es el que se pretende adicionar a la carta política Artículo 34: “Se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación. No obstante, por sentencia judicial, se declarará extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro Público o con grave deterioro de la moral social.” Con relación a los delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual, maltrato severo y secuestro cometidos contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física o mental, procederá la pena de prisión perpetua, de acuerdo con la ley. El tema central de la investigación se encarga de analizar factores tales como la estructura del régimen de penas aplicable en nuestro país, señalando entre sus principales características la teoría de la pena que nos conlleva a determinar un concepto claro de penología en Colombia y sus principales características como instituciones de rebaja de pena, beneficios que se traducen en un funcionamiento expeditivo y mecánico con el propósito de aligerar las herramientas del procedimiento penal. Por otra lado el sistema se encarga de optimizar la convivencia social generando prevenciones ante la ocurrencia de conductas punibles, prevención que se exterioriza en un ámbito general y especial, lo anterior nos encamina a mecanismos jurídicos tales como libertad condicional que se enmarca dentro de las características especificas que representa un individuo y su relación con la pena y la conducta ante la sociedad, teniendo en consideración la concerniente al régimen penitenciario podemos verificar casos en los cuales las conductas punibles son realizadas por sujetos que patológicamente no son recuperables y por tanto no pueden reinsertarse a un determinado grupo social. 1 . Tema de Investigación Modular. Modulo Penal Estudiante de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad Santo Tomás Seccional Tunja. Contacto en: fabianorjuela88@hotmail.com Lo anterior se conforma para generar un análisis mas critico al proyecto de ley que en el congreso se tramita para incluir en nuestro ordenamiento jurídico la cadena perpetua para delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual, maltrato severo y secuestro cometidos contra menores de 14 años. Estructurado el argumento en cuanto al proyecto de ley se lograra determinar las particularidades presentes en el régimen de penas en Colombia y por tanto analizar la punibilidad abstracta en nuestro país. Los motivos que impulsan la investigación se encuadran en una análisis mas amplio de las penas en Colombia, no solo se queda con el procesamiento critico sobre el proyecto de ley, si no con la determinación de la abstracción típica de las normas penales. La panorámica general que compone el problema de la investigación permite descomponer las características constitucionales de penas como la cadena perpetua y transferirnos a resultados conceptuales que se desea obtener. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. ¿UN TIPO PENAL QUE TIENE COMO CONSECUENCIA JURÍDICA CADENA PERPETU, COMBATE LA ABSTRACCIÓN DE LA PUNIBILIDAD Y REPRESENTA UNA RESPUESTA IDÓNEA EN LA PREVENCIÓN DE LA OCURRENCIA DE DELITOS CONTRA LOS MENORES ? La estructura literal del problema hace referencia a la ambigüedad jurídica y conceptual de la reforma constitucional y por tal razón el cotejo de aquellas circunstancias ajenas que se encuadran en facciones populistas inspiradas en intereses externos que se separan de preceptos constitucionales y normativos. Lo anterior se resume en la indagación de la penología aplicable a los tipos señalados, configurando las características innovadoras que ilustran la abstracción del proyecto de reforma constitucional. Al dimensionar las características del problema; eje central de la investigación nos acercaremos a un estudio idóneo en el cual pretendo determinar factores que señalan la innecesaridad de un tipo penal que se penalice con cadena perpetua dad las características preexistentes de la Norma penal: homicidio doloso, violación y explotación sexual, maltrato severo y secuestro cometidos contra menores de 14 años. JUSTIFICACIÓN. La relevancia que genera el análisis estructural de este proyecto de ley se concentra en la identificación e interpretación de las consecuencias jurídicas de su implementación. No solo pretendo constituir un argumento subjetivo que exprese mis consideraciones personales, si no por el contrario pretendo utilizar herramientas conceptuales del régimen de penas en Colombia para concluir con un estudio acerca de los resultados en el aumento de las penas en determinado tipo, y la comparación entre otras normas penales que configuren la existencia de una punibilidad abstracta que representa el desequilibrio en la aplicación de la ley. OBJETIVOS. OBJETIVO PRINCIPAL: Señalar las características de un tipo penal que tiene por consecuencia jurídica cadena perpetua e identificar la punibilidad abstracta de la ley penal colombiana. OBJETIVOS ESPECÍFICOS: Construir un argumento frente a la teoría de la pena y la prevención general y especial presente en la construcción de una norma con el propósito de garantizar el bienestar social. Analizar el régimen de penas en Colombia; las penas sustitutivas, libertad condicional, la pena como tal y la finalidad de la implementación de un tipo la resocialización como pilar fundamental del derecho penal. Realizar un promedio de las penas que permita identificar la abstracción en su configuración. Analizar la resocialización de sujetos patológicos y no recuperables. Analizar las normas actuales y los mecanismos de aumento de penas. MARCO TEÓRICO. Para definir y construir el eje central que compone la investigación se tiene que analizar conceptos básicos que configuran los antecedentes para determinar la consolidación de un argumento, a continuación detallare las características centrales de la teoría de la pena; definición de pena, consecuencias sociales de la prevención general y especifica de la conducta típica, la estructura carcelaria y penitenciaria en nuestro país, políticas de aumento de penas, la tipología psíquica de individuos patológicamente recuperables y no recuperables, características de delitos en menor de 14 años, promedio de las penas en delitos en Colombia, la reinserción social de los condenados, beneficios y características del sistema penológico , mecanismos restaurativos de individuos que cometen delitos contra menores. La pena: para definir pena nos tenemos que remitir a un proceso histórico de concepción el cual se compone de las circunstancias sociales que motivaron su desarrollo teórico. Por lo tanto en un resumen abstracto la concepción de su finalidad se divide en: un primer momento que es enfatiza como el resarcimiento de un daño, mediante un similar perjuicio al sujeto que actúa con relación a un tipo punible, y por otro lado un concepto más amplio que implica como finalidad la prevención y resocialización. En el periodo primitivo cuando no existía un sistema jurídico punitivo consolidado las conductas se identificaban como acciones determinadas por las características sociales de los sujetos por lo tanto se aplicaba la venganza o vendetta donde el choque de poderes se determina en el resarcimiento de loocurrido así pues la finalidad de la pena se configuraba en la constitución de la vendetta. Enrico ferri en su libro “principios del derecho criminal” señala que la simple venganza no caracterizaba las condiciones de la pena si no que se configuraba como una “venganza defensiva “que consistía y la protección personales de un interés determinado. En una concepción más contemporánea el sistema se enfocó en lograr la resocialización de los individuos que cumplía con un procedimiento de resarcimiento y contribuía a la sociedad con la incorporación de individuos productivos. Como consecuencia de lo anterior es evidente que la pena no puede constituirse como un destierro material y psicológico si no que debe representar un mecanismo de corrección y superación de conductas que determinen un problema para la sociedad. Teorías absolutas relativas y mixtas de la función de las penas: Teorías absolutistas: tiene como propósito buscar una justicia material, en otras palabras una verdad absoluta que se materialice en el resarcimiento. Dentro de estas teorías se encuentran. Teoría de la reparación: la condena se caracteriza como consecuencia de la ocurrencia del delito. Teoría de la retribución: “la pena es la respuesta justa al delito”, teoría que se divide desde dos perspectivas por un lado la retribución moral ya que la consecución de una conducta atenta contra el orden social y por otro lado le retribución jurídica que es la consecuencia penal que es impartida por el estado por la comisión del delito. Teorías Relativas: estas se fundamentan en la pena como inicio para alcanzar la consolidación de otras metas tales como; prevención, resocialización, consolidación social y defensa social. Dentro de esta se destacan la teorías de la prevención, correpcionista y positivistas que pretender integrar las cualidades de un sujeto transformado con el propósito de contribuir a la sociedad y por tanto la disminución de la conductas típicas derivadas de campañas que optimicen el papel del estado. Teorías mixtas: las teorías mixtas considera la pena como una entidad que busca tanto un planteamiento absoluto como lo es la reparación y uno relativo que es la resocialización y prevención de las conductas. CRONOGRAMA Teniendo en cuenta los puntos doctrinales señalados en el marco teórico y en el documento; consolidar soportes técnicos que me permitir identificar las características del sistema de penas en Colombia y por lo tanto conducirme a verificar la definición excepto de la punibilidad abstracta en la implementación de tipos penales como la cadena a perpetua. Basándome en lo anterior programar la entrega de informes semanales al doctor Fabio Rey Granados el cual me colabora con la conceptualización y las bases teóricas para la determinación del artículo de investigación. BIBLIOGRAFÍA MUÑOS CONDE FRANCISCO GARCÍA ARÁN MERCED: DERECHO PENAL GENERAL SEXTA EDICIÓN TIRANT LO BLANCH MADRID 2004. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ FERNANDO: MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL EDITORIAL TEMIS S.A BOGOTÁ 2002. GONZALES DE LA VEGA RENE LUCHA CONTRA LA CRIMINALIDAD DEL SIGLO XXI. REVISTA ELECTRÓNICA DE CIENCIA PENAL Y CRIMINOLOGÍA DE LA CRÍTICA A LA CÁRCEL Y LA IMPLEMENTACIONES DE OTRAS SANCIONES. REYEN ECHANDIA ALFONSO LA PUNIBILIDAD EN LA DOGMÁTICA PENAL Y EN LA POLÍTICA PENA. TRATAMIENTO Y REGULACION JURIDICA DEL DELITO POLITICO EN COLOMBIA1 AUTORES: IVAN HUMBERTO GALVIS MACIAS JORGE IVAN MOYA GUAJE SANTIAGO ADOLFO SANCHEZ CELY Resumen El presente trabajo pretende hacer un estudio detallado del tratamiento y la regulación jurídica dada al delito político en el Estado Social de Derecho Colombiano, partiendo del tratamiento especial generado con la expedición de la Constitución Política de Colombia de 1991. Desde esta perspectiva la evolución legislativa y la conceptualización doctrinaria y jurisprudencial constituyen elementos fundamentales en el análisis pretendido con la presente investigación. Palabras clave Constitución Política de 1991, Delito Político, Rebelión, Sedición, Asonada. Abstract This paper aims to make a detailed study of the treatment and the legal regulation given the political crime in the Colombian Social State, based on the special treatment led to the issuance of the Political Constitution of Colombia, 1991. From this perspective, legislative developments and conceptualizing doctrine and jurisprudence are essential elements in the analysis attempted in this investigation. Keywords Constitution of 1991, politicalcrime, rebellion, sedition, uprising. INTRODUCCIÓN La realidad histórica Colombiana, desarrollada en un contexto social permanente y determinado por la lucha de agentes revolucionarios y armados, ha generado una preocupación inminente por el tratamiento jurídico que debe otorgársele a distintas actuaciones que, desde la óptica ideológica, pretenden impulsar un cambio en la estructura del Estado que permita mostrar un mayor desarrollo económico y consecuente a ello una amplia evolución de las políticas sociales que beneficien de forma directa a los ciudadanos Colombianos. 1 Tema de Investigación Modular. Modulo Penal Estudiantes de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad Santo Tomás Seccional Tunja. Contacto en: ivanchogalvis@hotmai.com, ivanmoya77@hotmail.com, y santiagosanchez90@hotmail.com. La lucha revolucionaria, como factor determinante en el proceso de lucha social de nuestro Estado, constituye per se la razón fundamental de la estructuración y aceptación del concepto de delito político en Colombia. Ello se demuestra con las cerca de 88 ocasiones, desde 1980 hasta la actualidad, en las que el Estado Colombiano ha hecho uso de amnistías e indultos para enfrentar rebeliones armadas (AGUILERA, Mario; 2001). La relación directa entre la realidad histórico-social del pueblo Colombiano y la determinación, conceptualización y aplicación del delito político en nuestro Estado se manifiesta de forma específica en la tipificación de esta serie de delitos en la dinámica legislativa Colombiana, sin olvidar mencionar que el análisis histórico de la apreciación del delito político permite inferir que este se ha presentado incluso desde la llegada de los españoles al territorio americano toda vez que su definición conlleva a una relación directa con distintas expresiones de resistencia del pueblo gobernado en relación a los distintos regímenes gobernantes. (Presos Políticos Dignidad y Resistencia No a la Extradición, “El Delito Político”, 17 de mayo de 2008) De esta forma el Delito Político constituye un elemento esencial en el desarrollo y regulación de las manifestaciones histórico-sociales que desde años atrás han pretendido impulsar procesos de cambio que permitan observar la consolidación de un sistema estatal y de gobierno que genere muchos mas beneficios al entorno colectivo partiendo de una lucha fundamentada en la animadversión manifiesta en relación con el sistema de gobierno o el gobernante de determinada coyuntura social. II. PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN El desarrollo de la dinámica política de nuestro Estado Colombiano ha llevado consigo, durante los últimos años, la discusión sobre el tratamiento y conceptualización del Delito Político hasta el punto de hablarse de reformas constitucionales que releguen la validez de este concepto en el ordenamiento jurídico colombiano; por ello este trabajo investigativo pretende dilucidar la vigencia de este tipo de delito en un análisis cronológico que nos permita dar respuesta al siguiente cuestionamiento: ¿Es preciso hablar en la Actualidad de Delito Político como un Concepto vigente en el Ordenamiento Jurídico Colombiano? Con ello debe aclararse de manera previa que la vigencia resulta referirse a la aplicación práctica del concepto sin tener como prevalente el elemento temporal de las normas regulatorias del tema. III. JUSTIFICACIÓN La coyuntura socio-política de los últimos años en Colombia ha producido la generación de políticas públicas radicales tendientes a la supresión total de los grupos armados revolucionarios que actúan desde hace varios años como agentes paraestatales, ello desde luego ha generado la revisión y complementación de los tipos penales vigentes en la legislación colombiana, además de una nueva estructuración normativa que regula procesos de reinserción, con el fin de preservar una lucha no solo militar sino también jurídica en contra de estas organizaciones. Como consecuencia de ello, en los últimos años, mas concretamente en el periodo de gobierno del Ex presidente Álvaro Uribe Vélez, se abrió la discusión sobre la valoración jurídica que debería dársele al delito político en el Ordenamiento Colombiano, razón por la cual se llego a establecer la posibilidad de presentar una reforma constitucional que relegara de manera absoluta la validez de este concepto en las instituciones jurídicas del Estado Colombiano, situación que desde luego genero un ambiente polémico tanto en el entorno académico como político del estado, que por supuesto facilitó la exposición de motivos a favor y en contra de la reforma. Desde ese acontecimiento resulta necesario evaluar la vigencia y regulación de la figura del delito político en Colombia con el fin de establecer cuales son sus connotaciones jurídicas y cual ha sido la interpretación que se le ha dado a la misma durante los últimos años. IV. OBJETIVOS Objetivo General Estudiar el desarrollo y regulación que ha tenido la figura del Delito Político en el Ordenamiento Jurídico Colombiano durante los últimos años. Objetivos Específicos Analizar el desarrollo histórico del Delito Político en el Estado Colombiano. Precisar el Concepto y las Clases de Delitos Políticos Vigentes en el Ordenamiento Jurídico Colombiano. Determinar el Alcance jurídico que posee la Figura en la actualidad. V. DESARROLLO DE LA INVESTIGACIÓN 1. TRATAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL DELITO POLITICO EN COLOMBIA El Ordenamiento Jurídico Colombiano, desde la expedición de la Constitución de 1991, dotó de un tratamiento especial el delito político, situación que se evidencia con la sola confrontación de los tipos penales de escala constitucional2 que claramente concluye con la especificación del delito político como el único de esta categoría, clarificando que la mención de este en el texto constitucional no se tipifica de igual manera en el Código Penal, sino que en desarrollo de este concepto constitucional se desarrollan otros tipos penales de escala legal descritos por supuesto en el Código Penal Colombiano. De esta forma, siendo el delito político el único concepto asimilable al tipo penal que se encuentra consagrado en el rango constitucional, es preciso señalar que la carta magna colombiana hace alusión al mismo en los siguientes artículos y con respecto de las siguientes materias: En relación con la extradición y los delitos políticos la constitución política establece: Artículo 35.Modificado Acto Legislativo 01 de 1997.La extradición se podrá solicitar, conceder u ofrecer de acuerdo con los tratados públicos y, en su defecto, con la ley. Además, la extradición de los colombianos por nacimiento se concederá por delitos cometidos en el exterior, considerados como tales en la legislación penal colombiana. [La ley reglamentará la materia]3. La extradición no procederá por delitos políticos(Negrilla y subrayado fuera del texto.). No procederá la extradición cuando se trate de hechos cometidos con anterioridad a la promulgación de la presente norma. En relación con las funciones del congreso de la república referida de forma directa a los delitos políticos, la constitución dispone: Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 2 Debe hacerse claridad, con respecto a esta expresión, que desde la teoría del delito se entiende por tipo penal el instrumento legal descriptivo de una conducta penalmente relevante, descripción que no se evidencia al mencionarse la estirpe constitucional del Delito Político toda vez que este, en una interpretación netamente gramatical del concepto de tipo penal, no resulta ser un tipo sino un concepto jurídico, por lo que debe manifestarse que la alusión al delito político como tipo penal de escala constitucional resulta ser un instrumento pedagógico para evidenciar el carácter especial que la constitución otorga al Concepto de Delito Político. 3 Expresión declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-543 del 1º de Octubre de 1998. 17) Conceder, por mayoría de los dos tercios de los votos de los miembros de una y otra cámara y por graves motivos de conveniencia pública, amnistías o indultos generales por delitos políticos (Negrilla y subrayado fuera del texto.). En caso de que los favorecidos fueren eximidos de la responsabilidad civil respecto de particulares, el Estado quedará obligado a las indemnizaciones a que hubiere lugar. Con respecto del régimen de inhabilidades instituido para ser congresista, la constitución dispone: Artículo 179. No podrán ser congresistas: 1) Quienes hayan sido condenados en cualquier época por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos. Referido a las atribuciones del gobierno en relacion con la rama judicial, dispone la carta: Artículo 201. Corresponde al Gobierno, en relacion con la Rama Judicial: 2) Conceder indultos por delitos políticos (Negrilla y subrayado fuera del texto.), Con arreglo a la ley, e informar al Congreso sobre esa facultad. En ningún caso estos indultos podrán comprender la responsabilidad que tengan los favorecidos respecto de los particulares. En relacion con los requisitos para ser magistrado de las altas cortes, el constituyente dispuso: Artículo 232. Para ser magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se requiere: 3) No haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos(Negrilla y subrayado fuera del texto.). Y, con relacion a la organización de las asambleas departamentales, dispone nuestra constitución: Artículo 299. Modificado Acto Legislativo 01 de 2007 Artículo 3º. En cada departamento habrá una corporación político-administrativa de elección popular que se denominará asamblea departamental, la cual estará integrada por no menos de once (11) miembros ni más de treinta y uno (31). Dicha corporación gozara de autonomía administrativa y presupuesto propio, y podrá ejercer control político sobre la administración departamental. El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda. El periodo de los diputados será de cuatro (4) años y tendrán la calidad de servidores públicos. Para ser elegido diputado se requiere ser ciudadano en ejercicio, no haber sido condenado a pena privativa de la libertad, con excepción de los delitos políticos o culposos(Negrilla y subrayado fuera del texto.) y haber residido en la respectiva circunscripción electoral durante el año inmediatamente anterior a la fecha de elección. Los miembros de la asamblea departamental tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social en los términos que fije la ley. Con ello debe destacarse que las normas constitucionales alusivas al delito político representan en el Ordenamiento Jurídico un tratamiento especial para esta categoría, como quiera que a partir de un análisis superficial de las preceptivas constitucionales se puede inferir con fuerza de objetividad que la mención del delito político en cada una de las disposiciones se realiza con el fin de otorgar un beneficio a quienes resulten ser sujetos activos del mismo; pero aunque la constitución otorga un tratamiento especial al delito político, es necesario establecer que esta no precisa una definición clara de lo que es este delito, por lo que ahora será puntual determinar la conceptualización que en el ordenamiento colombiano se tiene sobre esta clase de delito. 2. DEFINICION JURIDICA DEL DELITO POLITICO Antes de observar las diversas acepciones que sobre el delito político pueden surgir, es preciso señalar que, al tenor de lo dispuesto por el profesor Luis Carlos Zarate, la noción de delito político varía no solamente en el tiempo sino en el espacio (ZARATE, Luis Carlos, 1996, pág. 7.), expresión que permite inferir el criterio histórico-social que determina de manera concreta, lo que en determinado territorio y en determinado tiempo puede entenderse como delito político y las diversas interpretaciones que se le pueden dar al mismo. La Constitución Política de 1991, aunque refiere reiteradamente en su articulado al Delito Político, no otorga siquiera una definición sumaria de lo que debe entenderse por este, menos lo hace por su parte el Código Penal Colombiano quien únicamente hace referencia a los tipos penales que se enmarcan dentro de este concepto, por lo que resulta procedente acceder a la doctrina y a la jurisprudencia para acercarse de forma precisa a las diversas acepciones que pueden connotar este concepto. Durante mucho tiempo, desde un criterio netamente objetivo, se le ha concebido al delito político como una forma criminal contentiva de conductas atentatorias contra la organización y funciones del Estado y los derechos que de ellas se deriven para el ciudadano, y desde un parámetro subjetivo como aquella forma delictiva en la que se actúa bajo intenciones que persiguen motivos exclusivamente políticos o de interés colectivo (Mascareñas, Carlos E, 1975). Es así como, desde ya, puede señalarse la dualidad existente en la doctrina penal en cuanto a los criterios de tipificación del delito político. Así, el primer criterio es el objetivo, el cual construye el tipo penal teniendo en cuenta, primordialmente, el objeto jurídico que sevulnera con la conducta que reviste las características de delito, esto es en esencia el régimen constitucional y legal (organización y funciones del Estado); en el criterio subjetivo lo fundamental para la tipificación de la conducta como delito político es el móvil que anima al agente en el momento de perpetrar el acto, con independencia del bien jurídico protegido. Sobre esta definición, se establece una distinción entre el delito común y el delito político fundamentada en los móviles de la actuación del agente, estableciendo que en los delincuentes comunes los móviles son de interés egoísta y antisocial, mientras que los delincuentes políticos persiguen intereses altruistas y sociales, por ello el doctrinante otorga a estos delitos la categoría de fenómenos metajurídicos que no están por fuera del derecho sino que van mas allá del mismo (PEREZ, Luis Carlos, 1948, Pag. 18). Resaltando con vehemencia, por supuesto, el criterio subjetivo del delito político en el que se examinan los móviles de la conducta. De la misma forma afirma Lozano y Lozano, quien establece que el delito político social debe entenderse como aquel que ha sido cometido exclusivamente por motivos políticos o de interés social, resaltando que la palabra “exclusivamente” se debe entender en el sentido de que los motivos determinantes sean de naturaleza política y social, y por consiguiente, altruista (LOZANO y LOZANO, Carlos; 1961, Pág. 148). Es de gran importancia establecer que de entrada el aspecto subjetivo marca de manera determinante la concepción del autor, toda vez que desde la misma conformación del concepto este le otorga el componente social que se debe perseguir con los móviles de la conducta, al punto de no hablar de un simple delito político, sino de exaltar el mismo con la expresión “delito político social”. Desde allí se comienza a percibir el carácter subjetivo de la definición que se concreta específicamente con el carácter altruista que según el autor, debe naturalizar la conducta. Luis Carlos Pérez (1996) hace alusión al Congreso para la Unificación del Derecho Penal reunida en Copenhague en 1935, en donde se definió el delito político como aquellos delitos dirigidos contra los intereses políticos del Estado o contra los derechos políticos del ciudadano entendiéndose también como tales aquellos delitos de derecho común que sean indispensables para la ejecución de un delito político y cuyos hechos materiales constituyen, principalmente, un delito. De esta acepción se extracta el carácter conexo de los delitos políticos en el que no solamente se considera delito político aquel que ejecutado con una intención altruista vulnera de manera objetiva un bien jurídico protegido como lo son las instituciones constitucionales y legales del Estado, sino que también se entienden como tales todos aquellos delitos comunes que se comentan con relacion a la ejecución de un delito político propiamente dicho. Para Juvenal Herrera Torres (En presos politicos Dignidad y Resistencia; 2008) el delito político es la acción que se origina como respuesta a la opresión y que propugna por abolir dicha opresión, para lo cual es condición indispensable derrocar a los dueños del Estado y demoler al Estado mismo en su composición fundamental, para, en su lugar construir un Estado cualitativamente nuevo, accionado por nuevas clases sociales que se fijan la histórica tarea de edificar una nueva sociedad4, definición esta que contiene los dos criterios de tipificación del delito político. El criterio objetivo se observa si no concretamente en la violación a un bien jurídico protegido, si en la acción objetiva de demoler al Estado en su composición fundamental, y el criterio subjetivo se verifica en el interés colectivo que el autor supone en la respuesta a la opresión ofrecida con la ejecución de conductas tipificadas bajo el margen del delito político. Examinadas algunas acepciones propuestas por la doctrina penal, es necesario establecer la concepción que sobre el delito político ha determinado la Corte Constitucional Colombiana, para lo que es propio señalar que esta dispuso un concepto claro sobre el tema de la referencia bajo el siguiente tenor: “El delito político es aquel que, inspirado en un ideal de justicia, lleva a sus autores y copartícipes a actitudes prescritas del orden constitucional y legal, como medio para realizar el fin que se persigue. Si bien es cierto el fin no justifica los medios, no puede darse el mismo trato a quienes actúan movidos por el bien común, así escojan unos mecanismos errados o desproporcionados, y a quienes promueven el desorden con fines intrínsecamente perversos y egoístas. Debe hacerse una distinción legal con fundamento en el acto de justicia, que otorga a cada cual lo que merece, según su acto y su intención”( Corte Constitucional Colombiana Sentencia C- 009 /1995) . De esta forma la honorable Corte Constitucional Colombiana reconoce en su definición el carácter objetivo de la conducta delictiva, observando con claridad que dicha conducta debe llevar a desestimar con acciones y de manera irrestricta 4 HERRERA TORRES, Juvenal. Op. Cit. Pág. 76 el orden constitucional y legal, además de reconocer la corporación que los agentes de las conductas deben estar movidos por un ideal de justicia y bien común, configurando así una concepción mixta del delito político que involucra tanto la concepción externa u objetiva como la interna o subjetiva, y auscultando de manera expresa el tratamiento especial que desde la dinámica constitucional se le otorga a esta clase de delitos, pues la honorable Sala establece que no se le puede tratar de igual forma a aquellos que obran movidos por intereses de procuración del bien común . Examinado el concepto de delito político en el Ordenamiento Jurídico Colombiano, es procedente entrar a estudiar de manera breve el desarrollo histórico que este tipo de delito ha tenido en el Estado Colombiano. 3. EVOLUCION HISTORICA DEL DELITO POLITICO EN COLOMBIA5 Como fue señalado en la parte introductoria de este trabajo, el desarrollo histórico del delito político en relacion con nuestro Estado Colombiano se circunscribe incluso al periodo de la conquista, toda vez que desde aquella época se han verificado procesos de resistencia que inician desde los movimientos indígenas, pasando por los cimarrones, el movimiento comunero y en general, toda respuesta organizada o no, contra los actos de tiranía y abandono por parte del sistema político dominante. Desde la dinámica legislativa del estado Colombiano, la referencia histórica del delito político se circunscribe al año de 1822 hasta la actualidad, precisando que no en todas las referencias legales se presenta de manera directa un concepto de Delito Político, pero en sujeción al concepto previamente analizado, se intenta hacer un análisis de las expresiones legales similares a lo que hoy se entiende como Delito Político, Así: Decreto del 30 de septiembre de 1822. Este hace referencia a los conspiradores, entendiendo por tales a quienes se propusieran someter a la República nuevamente al yugo español, o trastornar su actual forma, disponiendo que serían sancionados con el destierro perpetuo de la provincia de su vecindario, siendo confinados a los lugares que se estimaren convenientes, según la modalidad y gravedad de la conspiración. Decreto de 21 de Enero de 1823.Promulgado por el General Santander. Por medio de este decreto se introdujo por primera vez la muerte como pena para el delito político en Colombia. Los juicios eran sumarios y los jueces eran militares. 5 Claro debe ser el Señalar previamente que la fuente del presente aparte es sustraída del Artículo “EL DELITO POLÍTICO CAPRICHO DEL ‘LEGISLADOR’ DIFERENTES DEFINICIONES DEL DELITO POLITICO”. Publicado el 17 de Mayo de 2008, en http://www.presospoliticosnoextradicion.org/?p=26. Consultado por última vez el 6 de Noviembre de 2011. En su artículo 5 decía: “son conspiradores: primero, cuantos con animo de seducir a los pueblos esparzan noticias falsas sobre los movimientos y numero del enemigo; segundo, los que aconsejen, auxilien y fomenten partidas guerrilleras o que subleven los pueblos”.En virtud del art. 2, los conspiradores enumerados en el art. 5 eran castigados con la pena de muerte. El art. 6 castigaba con destierro, multas o muerte a discreción del juez militar, según la gravedad y extensión de la conspiración a las personas que supieran que otras estaban en los casos del art. 5 y no los denunciaban. Decreto de Febrero 20 de 1928. Bolívar, como presidente de Colombia, declaró de conformidad con el art. 128 de la Constitución Nacional de la época, que la República estaba en conmoción interior a mano armada y en situación de invasión exterior, fue por esto que expidió este decreto. En él prescribía que el juicio contra traidores y conspiradores debía ser sumario, y los jueces encargados de conocerlos militares y en ciertos casos civiles (gobernadores de provincia). Como pena se mantenía la de muerte y la confiscación. El art. 3, disponía: “Son traidores los que aconsejan, auxilien o fomenten la rebelión” El art. 4, decía: “son conspiradores y deben sufrir la pena de muerte, todos los que secretamente se reúnan o coliguen, ya en favor de los enemigos de la república, y ya contra su gobierno o autoridades constituidas”. Ley de Junio 3 de 1833. En virtud de este decreto fueron condenados a muerte los involucrados en la fallida rebelión del general Sardá. En su art. 26 condenaba a muerte a los que por medio de tumultos o facciones tomen las armas para destruir las autoridades constituidas o para cambiar la forma de gobierno. Mientras que en los decretos de 1822 y 1823 hablaban de conspiradores, entendiendo por tales a quienes delinquieran contra la seguridad exterior o interior del Estado. Conspirador era entonces sinónimo de delincuente político. El decreto de 1828 hace distinción entre conspirador y traidor. El término traición engloba a todo delito político, mientras que se llama conspiradores a aquellos que se reunieran en forma secreta contra las autoridades o gobierno de la república o en favor de los enemigos de ésta. Código Penal de 1837. El Congreso de la Nueva Granada expidió la ley de 27 de junio de 1837 que vino a ser “el primer código penal”. Este trata en forma más específica y técnica al delito político, estableciendo la pena de muerte para las modalidades más graves. Los delitos políticos se encuentran el libro tercero que trata de los delitos y culpas contra la sociedad y de sus penas, con la cual se inicia la parte especial del código. En él se regulan los siguientes delitos: la rebelión; la sedición; el motín o tumulto y la asonada. Ley de 26 de Mayo de 1849. Suprimió la pena de muerte en los delitos políticos, entendiéndose estos, los de traición, el de rebelión y del de sedición. Influenció en la promulgación de esta ley los sucesos que acabaron en Francia con la monarquía y originaron la segunda república. Ley 112 de 26 de Junio de 1873. El código penal de 1873, nos daba la noción de delito político en su art. 22 en el siguiente tenor. “son delitos políticos los que se cometen, sea por los empleados o los funcionarios públicos o por los particulares, contra el orden general de la Unión, su seguridad interior y exterior”. Es preciso señalar que también en este código la concepción de delito político que sustrae de manera directa al criterio objetivo de la conducta en el que el castigo esta directamente dirigido a aquellos que atenten contra el orden general de la Unión, o la seguridad tanto interna como externa de la misma. Constitución de 1886. Disponía en el art. 29 que el legislador impondría la pena capital para los delitos de traición a la patria en guerra extranjera, parricidio, asesinato, incendio, asalto en cuadrilla de malhechores, piratería y ciertos delitos militares definidos por las leyes del ejército. En el art. 30 se expresaba de manera muy general: “No habrá pena de muerte por delitos políticos. La ley los definirá”. En su art. 76 correspondía al Congreso hacer las leyes, por medio de las cuales ejerce las siguientes atribuciones: numeral 19. Conceder, por mayoría de dos tercios de los votos de los miembros que componen cada cámara y por graves motivos de conveniencia pública, amnistías o indultos generales por delitos políticos. En el caso de que los favorecidos fueren eximidos de la responsabilidad civil respecto de los particulares, el Estado quedará obligado a las indemnizaciones a que hubiere lugar. En su art. 119 corresponde al Presidente de la República, en relación con la Administración de Justicia: numeral 4º. Conceder indultos por delitos políticos, con arreglo a la ley que regule el ejercicio de esta facultad. En ningún caso los indultos podrán comprender la responsabilidad que tengan los favorecidos respecto de los particulares, según las leyes. Preceptos constitucionales que en todo caso no se apartan de la regulación constitucional vigente expedida en la Constitución Política de 1991. Leyes 57 y 153 de 1887. Aplicaban la pena de muerte en caso de delito de traición a la patria en guerra extranjera, igualmente se aplicaba para ciertos delitos militares. Se dice que el constituyente de 1886 solo fue consciente a medias en el entendimiento del delito político. Pues de un lado lo exceptuaba de la pena de muerte y por el otro castigaba con esa sanción al más grave de los delitos políticos: la traición en guerra extranjera. Código Penal de 1890. El código penal de 1890 no daba ninguna definición alguna sobre el delito político pero en su art. 169 incriminaba el levantamiento en armas contra el gobierno, “sea simplemente para derrocarlo, sea para cambiar la constitución, por las vías de hecho” y por el levantamiento con el fin de confundir en la persona o cuerpo, los poderes públicos que deben ser separados, o hacer que se ejerzan por personas o corporaciones distintas de las designadas al efecto; o de impedir, por vías de hecho, la reunión del Congreso o de alguna de sus cámara; o para disolverlo después de reunidos, o en fin, para cambiar substancialmente la organización general del país”. El art. 172 consideraba la rebelión así: “cuando los rebeldes en número de veinte o más, hubieren ocupado violentamente algún pueblo, fortaleza, puesto militar, o algún puerto, apresado o arrojado de él a todas o algunas de las autoridades que le gobernaban, depuesto alguna autoridad y sustituyéndole otra, atacando a viva fuerza algún cuerpo de tropas militares o de policía al servicio del Estado. Y cuando los rebeldes desoyeran las voces dirigidas a ellos por un agente de la autoridad que, enarbolando una bandera blanca, pronunciara en voz alta estas palabras u otras semejante: “yo os ordeno, a nombre de la ley, que desistáis del intento que os ha reunido y os retiréis inmediatamente a vuestras casas”. Acto Legislativo 3, art. 3 de 1910.Abolición de la Pena de Muerte. La constitución en su art. 29 prohíbe la pena de muerte, la cual el legislador no podrá imponer en ningún caso. Código Penal de 1922. En su art. 10 consagraba la no extradición para colombianos y delincuentes políticos. Este código se basó principalmente en el proyecto presentado a las Cámaras en 1912 por José Vicente Concha, quien definió el delito político como: “Es el que tiene no solo por carácter predominante sino también como objeto exclusivo y único, destruir, modificar o turbar el régimen u orden público existente”( CONCHA, José Vicente, 1929) . Código Pena de 1936, (Ley 95 de 1936). El código penal de 1936, consideró el bien jurídico tutelado, es decir, el poder público protegiendo el orden constitucional y no toca en ninguno de sus aspectos el móvil altruista que mueve el delincuente político en la actualidad; además, en su art. 139 decía “a los que promuevan encabecen o dirijan un alzamiento en armas para derrocar al gobierno nacional legalmente constituido, o para cambiar o suspender en todo o en parte el régimen constitucional existente, en lo que se refiere, a la formación funcionamiento o renovación de los poderes públicos u óranos de la soberanía, quedarán sujetos a presión de seis meses a cuatro años, a la interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo y a la multa de quinientos o cinco mil pesos. Los que simplemente tomen parte de la rebelión, como empleados de ella con mando o jurisdicción militar, política o judicial, quedarán sujetos a las dos terceras partes de las sanciones indicadas en el inciso anterior. Los demás individuos comprometidos en la rebelión incurrirán en las mismas sanciones, disminuidas en dos terceras partes”. El art. 140, describía una figura muy interesante, y que muestra como se tuvo cierta conciencia del delito político, pero que a medida que ha avanzado en el tiempo la legislación en esta materia, ha querido desfigurar y desaparecer el delito político. El art. 140, decía: “No quedarán sujetos a sanción alguna los que habiendo sido reclutados por los rebeldes se limiten a servir como soldados sin cometer ningún delito”. Esta excepción de la pena no lo contempla el código penal vigente, antes por el contrario, con los decretos que tienen que ver el orden público, los últimos gobiernos, más concretamente desde Turbay, han venido criminalizando la protesta social; exceptuándose con la promulgación del código penal de 1980, y con los decretos posteriores. Decreto 1853 de 1953. Este decreto regulaba el art. 119 de la Constitución, en lo referente al indulto, consideraba en su art. 1 como delito político: Los contemplado en el título segundo, libro segundo del código penal. (Delitos contra el régimen constitucional y contra la seguridad interior del Estado). DECRETO 1823 DE 1954. Concedía amnistía e indulto por los delitos políticos cometidos con anterioridad al 1 de enero de 1954. Fue expedido este decreto para conmemorar el primer aniversario del gobierno de Rojas Pinilla. El art. 1, decía: “Para los efectos del siguiente decreto se entiende por delitos políticos todos aquellos cometidos por nacionales colombianos cuyo móvil haya sido el ataque al gobierno o que puedan explicarse por extralimitación en el apoyo a este, o por aversión o sectarismo político”. Anteproyecto del Código Penal de 1974. El art. 142 de este anteproyecto, establecía con relación al delito de rebelión: los que se alzaren en armas para derrocar al gobierno nacional, o para suprimir o modificar el régimen constitucional o legal vigente, incurrirá en prisión de seis meses o cuatro años. El Estatuto de Seguridad y los Delitos Políticos. En el año de 1978, bajo el gobierno de Turbay Ayala, en ejercicio de las atribuciones especiales que le confiere la constitución, y en virtud del decreto 2131 de 1976 por medio del cual se declaró turbado el orden público y en estado de sitio todo el territorio nacional, expidió el decreto No. 1923 de sep. 26 de 1978, conocido como Estatuto de Seguridad. La Corte Suprema de Justicia, declaró inexequible algunos artículos de dicho decreto, pero el gobierno expidió el decreto legislativo No. 402 de 1979, por el cual se adiciona, aclara y modifica el decreto 2144 de 1978 y se dictan otras normas. El Artículo 2 del Estatuto de Seguridad establecía: Los que promuevan, encabecen o dirijan un alzamiento en armas para derrocar el gobierno nacional, legalmente constituido, o para cambiar o suspender en todo o en parte el régimen constitucional existente…quedarán sujetos a presidio de ocho a catorce años y la interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo. Los que simplemente tomen parte en la rebelión, como empleados de ella con mando o jurisdicción militar, política o judicial, quedarán sujetos a las dos terceras partes de las sanciones indicadas en el inciso anterior. Los demás individuos comprometidos en la rebelión incurrirán en las mismas sanciones, disminuidas en dos terceras partes”. Lo que hizo realmente el decreto en comparación con el código penal, fue el de aumentar el mínimo en 16 veces y el máximo en tres veces y media, y modificó la calidad de pena de prisión a presidio. El art. 7° de dicho estatuto establece: “se impondrá arresto inconmutable hasta por un año a quien o quienes: a.) Ocupen transitoriamente lugares públicos o abiertos al público, u oficinas de entidades públicas o privadas, con el fin de presionar una decisión de autoridades legítimas, o de exhortar a la ciudadanía a la rebelión. b.) Inciten a quebrantar la ley o a desobedecer a las autoridades o desatiendan orden legítima de autoridad competente”. Decreto 100 de 1980. El código penal de 1980, no señala definición específica del delito político; esta noción se ha creado doctrinaria y jurisprudencialmente, ya que se señala como delitos contra el régimen constitucional, entre ellos, la rebelión, la asonada y la sedición. Decreto 1857 de 1989, Artículo 10. La cantidad de la pena fue aumentada posteriormente por el decreto 1857 de 1989, estableciendo una mínima de 5 años y una máxima de 9 años, volviéndose a establecer la pena pecuniaria de 100 a 200 salarios mínimos mensuales. Constitución de 1991.Como ya se anotó la Constitución Política Colombiana de 1991, continuando con la tradición clásica del derecho penal, le da un tratamiento benévolo al delito político. 4. TIPOS PENALES ESPECIFICOS REFERIDOS AL DELITO POLITICO EN COLOMBIA El Código Penal Colombiano establece los delitos políticos en la actualidad, en el Libro II, Título XVIII en el que establece cuales son los delitos contra el Régimen Constitucional y Legal estableciendo los siguientes tipos penales: REBELIÓN: Los que mediante el empleo de las armas pretendan derrocar al Gobierno Nacional, o suprimir o modificar el régimen constitucional o legal vigente, incurrirán en prisión de seis (6) a nueve (9) años y multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes. SEDICION: Los que mediante el empleo de las armas pretendan impedir transitoriamente el libre funcionamiento del régimen constitucional o legal vigentes, incurrirán en prisión de dos (2) a ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. También incurrirá en el delito de sedición quienes conformen o hagan parte de grupos guerrilleros o de autodefensa cuyo accionar interfiera con el normal funcionamiento del orden constitucional y legal. En este caso, la pena será la misma prevista para el delito de rebelión. ASONADA: Los que en forma tumultuaria exigieren violentamente de la autoridad la ejecución u omisión de algún acto propio de sus funciones, incurrirán en prisión de uno (1) a dos (2) años. CONSPIRACION: Los que se pongan de acuerdo para cometer delito de rebelión o de sedición, incurrirán, por esta sola conducta, en prisión de uno (1) a dos (2) años. SEDUCCION, USURPACION Y RETENCION ILEGAL DEL MANDO:El que, con el propósito de cometer delito de rebelión o de sedición, sedujere personal de las fuerzas armadas, usurpare mando militar o policial, o retuviere ilegalmente mando político, militar o policial, incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2) años. 6. EL DELITO POLITICO Y RL CONFLICTO ARMANDO DESPUES DE LA CONSTITUCION DE 1991 Partiendo del tratamiento especial otorgado por la Constitución de 1991 al Delito Político, y en concordancia con la realidad histórico-social vivida por nuestro país durante los últimos años, la dinámica legislativa ha determinado una regulación especifica del conflicto armado vivido en nuestra sociedad, en relación con la concepción político-ideológica que impulsa las políticas gubernamentales de cada coyuntura, configurándose así una transformación clara de la concepción y tratamiento del delito político en nuestro Estado a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991. El desarrollo legislativo concerniente a esta temática no solamente se refiere a la tipificación de los delitos en la política criminal del Estado, sino que también se relacionacon el tratamiento que debe otorgarse a este tipo de delincuentes con respecto de procesos de reinserción a la vida civil en lo referente a sujetos activos de grupos revolucionarios al margen de la ley. Es así como en el año de 1997 bajo la pretensión del gobierno de generar procesos de acercamiento, diálogo y concertación conla guerrilla de las FARC-EP para un eventual proceso de paz, se expide la ley 4186, en la que el tratamiento del delito político se relaciona directamente con el reconocimiento del estatus político de grupos armados al margen de la ley, y en virtud de la finalidad perseguida por la ley este concepto resulta ser un elemento benéfico para quienes manifiesten su intención de reincorporarse a la sociedad civil. Para lo propio la ley disponía lo siguiente: Artículo 507. El Gobierno Nacional podrá conceder, en cada caso particular, el beneficio de indulto a los nacionales que hubieren sido condenados mediante sentencia ejecutoriada, por hechos constitutivos de los delitos políticos de rebelión, sedición, asonada, conspiración y los conexos con éstos, cuando a su criterio, la Organización Armada al margen de la ley a la que se le reconozca el carácter político, del cual forme parte el solicitante, haya demostrado su voluntad de reincorporarse a la vida civil. También se podrá conceder dicho beneficio a los nacionales que, individualmente y por decisión voluntaria abandonen sus actividades como miembros de las organizaciones armadas al margen de la ley a las cuales se les haya reconocido su carácter político y así lo soliciten, y hayan demostrado a criterio del Gobierno Nacional, su voluntad de reincorporarse a la vida civil. (…)PARAGRAFO 2o. Cuando se trate de menores de edad vinculados a las organizaciones armadas al margen de la ley a las que se les haya reconocido carácter político, las autoridades judiciales enviarán la documentación al Comité Operativo para la dejación de las armas, quien decidirá la expedición de la certificación a que hace referencia el Decreto 1385 de 1994, en los términos que consagra esta ley. (…)En forma excepcional y previo concepto del Gobierno Nacional, en consenso con la Organización Armada al margen de la ley a la cual se le reconozca carácter político que pretenda su desmovilización (Negrilla y cursivas fuera del Texto), además de las garantías que resulten del proceso de negociación, se escogerán las personas que deban recibir colaboración del Gobierno a fin de obtener con facilidad derechos de asilo en los países que puedan garantizar su seguridad. De esta forma, la ley 418 de 1997 establece una directa relación entre los beneficios que se pueden obtener del reconocimiento de delito político y el 6 Por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones. Sancionada el 26 de Diciembre de 1998. 7 Artículo modificado posteriormente por el Artículo 19 de la ley 782 de 2002 y por el Artículo 11 de la ley 1421 de 2010. reconocimiento del carácter político de determinados grupos al margen de la ley en proceso de desmovilización, por lo que es preciso señalar, a partir de una interpretación gramatical del texto legal, que el proceso de paz que se pretendía adelantar partía del reconocimiento político de los grupos al margen de la ley que participarían en el proceso, y que como consecuencia de ello tal reconocimiento le permitiría desmovilizarse y reincorporarse a la sociedad civil a partir del indulto concedido a quienes hubiesen sido condenados por delitos políticos mediante sentencia ejecutoriada. Sobre este particular la ley establece también ciertas exigencias que deberían acompañar el proceso de manifestación de voluntad relacionada con la reincorporación a la vida civil por parte de los grupos a los que se les haya reconocido el estatus político, referidas a la realización de actos que conduzcan a la celebración de diálogos y suscripción de acuerdos, en los términos de la política de paz y reconciliación trazada por el Gobierno Nacional, al tenor de lo dispuesto en el Artículo 518 del texto legal. Con relación al proceso mismo perseguido con la expedición de la ley, y a las pretensiones del gobierno nacional de extender lazos de diálogo y concertación con la guerrilla de las FARC, cabe precisar que el proceso de paz con esta guerrilla fue decretado por el Presidente Andrés Pastrana Arango mediante la Resolución No. 85 del 14 de Octubre de 19989, en la que se le reconoce el estatus político a la mencionada guerrilla y se establece una zona de distensión en los municipios de Mesetas, La Uribe, La Macarena, Vista Hermosa, municipios del departamento del Meta y San Vicente del Caguán, departamento del Caquetá. La vigencia de la ley 418 de 1997, fue dispuesta en el artículo 131 en el que se estipula la vigencia de dos años a partir de la fecha de su promulgación. Cumplida la vigencia descrita precedentemente se expide la ley 548 de 199910, en la que se prorroga la vigencia de la ley 428 por el término de tres (3) años, sin verificarse un cambio sustancial en la materia de estudio del presente trabajo. Más adelante, en el año 2002, con la llegada al Poder del Ex Presidente Álvaro Uribe Vélez, se expide la ley 78211, en la que se prorroga la vigencia de las dos leyes anteriores, además de producir un cambio sustancial en la materia de estudio del presente trabajo. 8 Artículo modificado posteriormente por el Artículo 20 de la ley 782 de 2002. Por la cual se declara la iniciación de un proceso de paz, se reconoce el carácter político de una organización armada y se señala una zona de distensión. 10 Por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 del 26 de diciembre de 1997 y se dictan otras disposiciones. Sancionada el 23 de Diciembre de 1999. 11 Por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999 y se modifican algunas de sus disposiciones. 9 El Artículo 19 de esta ley, modificó el artículo 50 de la ley 418 de 1997 y sobre el particular suprimió la exigencia de reconocimiento del carácter político de los grupos armados ilegales que se suscribieran a un eventual proceso de desmovilización y reinserción social. De esta forma dispuso la nueva ley: Artículo 1912. El artículo 50 de la Ley 418 de 1997, prorrogada por la Ley 548 de 1999, quedará así: El Gobierno Nacional podrá conceder, en cada caso particular, el beneficio de indulto a los nacionales que hubieren sido condenados mediante sentencia ejecutoriada, por hechos constitutivos de delito político cuando a su juicio, el grupo armado organizado al margen de la ley con el que se adelante un proceso de paz, del cual forme parte el solicitante, haya demostrado su voluntad de reincorporarse a la vida civil. También se podrá conceder dicho beneficio a los nacionales que, individualmente y por decisión voluntaria, abandonen sus actividades como miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley y así lo soliciten, y hayan además demostrado, a criterio del Gobierno Nacional, su voluntad de reincorporarse a la vida civil. (…)PARÁGRAFO 2º. Cuando se trate de menores de edad vinculados a los grupos armados organizados al margen de la ley, las autoridades judiciales enviarán la documentación al Comité Operativo para la Dejación de las Armas, el cual decidirá sobre la expedición de la certificación a que hace. (…)En forma excepcional, el Gobierno Nacional, a petición del grupo armado organizado al margen de la ley (Negrilla y Cursivas fuera del Texto) que pretenda su desmovilización, o del reinsertado, colaborará, sin perjuicio de las demás garantías que resulten del proceso de negociación, para facilitar la obtención del derecho de asilo en los países que puedan garantizar su seguridad. Con esta disposición se suprime la referencia concreta al reconocimiento del carácter político a los grupos armados al margen de la ley. Esta situación por supuesto generó polémicas en cuanto a la trascendencia que dicha disposición podría tener en el concepto de delito político. Sin embargo es claro señalar que el concepto si presenta una transformación practica para el momento de su aplicación, toda vez que para el reconocimiento de un indulto frente a una sentencia ejecutoriada por concepto de delito político, ya no será necesario el previo reconocimiento político de los grupos armados al margen de la ley, por lo que el reconocimiento y aplicación del concepto de delito político se separa de 12 Modificado posteriormente por el artículo 1 de la ley 1106 de 2006. forma radical del reconocimiento político de grupos ilegales, y el concepto de delito político se desliga de forma radical de tal reconocimiento. Esta ley prorroga la vigencia de la ley 418 de 1997, por cuatro (4) años más. Con posterioridad a la ley 782, en el año 2006 se expide la ley 110613, con el fin de prorrogar la vigencia de la ley 418 de 1997 por el termino de cuatro (4) años más, sin disponer aspecto sustancial frente al tema que nos ocupa. En el año 2010, con el fin de extender nuevamente la vigencia de la ley 418, se expide la ley 142114, en la que se prorroga por 4 años más la vigencia de la ley 418 y en la que además se establece una modificación en su artículo once (11) referida al artículo 50 de la ley 418, modificado por el Artículo 19 de la ley 782. Tal modificación refiere a la aplicación de los beneficios consagrados en el Artículo 50 que establecía la no concesión de los mismos a quienes realizaren conductas constitutivas de actos atroces de ferocidad o barbarie, terrorismo, secuestro, genocidio, homicidio cometido fuera de combate o colocando a la víctima en estado de indefensión. De esta forma la ley 1421 de 2010 modifico el Artículo 50 estableciendo frente a este particular que no se aplicarán los beneficios jurídicos dispuestos en este título y los socioeconómicos que en el marco del proceso de reintegración establezca el Gobierno Nacional, a quienes hayan incurrido en delitos de genocidio, secuestro, lesa humanidad, crímenes de guerra o en los tipificados en el Título II del Libro II, Capítulo Único del Código Penal, conforme a los tratados y convenios internacionales ratificados, por el Estado colombiano. Estas personas podrán acogerse al régimen transicional consagrado en la Ley 975 de 2005 15 y demás normas complementarias o acudir a la jurisdicción ordinaria para recibir los beneficios jurídicos ordinarios por confesión y colaboración con la justicia. Es preciso señalar que los delitos a que refiere el Título II del Libro II, Capitulo único del código penal son aquellos que se comenten contra personas y bienes protegidos contra el derecho internacional humanitario. Por otra parte el mencionado artículo dispone que a quienes se les atribuya responsabilidad penal por delitos cometidos después de la desmovilización, efectuada de acuerdo con esta ley o leyes anteriores perderán los beneficios que 13 Por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997 prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002 y se modifican algunas de sus disposiciones. 14 Por medio de la cual se prorroga la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999, 782 de 2002 y 1106 de 2006. 15 Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios. se entregan en esta ley. De igual forma se procederá con los miembros de grupos armados organizados al margen de la ley que estando detenidos, o que en cumplimiento de la pena especialmente en penas privativas de la libertad incurran en algún delito, quienes serán excluidos de los beneficios previstos en esta ley. Así, es preciso señalar que el tratamiento del delito político con la expedición de esta ley, sigue configurándose a partir de la no referencia de reconocimiento del carácter político a grupos revolucionarios al margen de la ley, y la ley modifica la legitimidad para ser favorecidocon los beneficios derivados de los procesos de desmovilización y reinserción a la vida civil, como son el indulto por delitos políticos y algunos beneficios económicos, a partir de los postulados precedentemente analizados. Finalizado este análisis sobre el tratamiento y regulación jurídica del delito político en Colombia, nos permitimos anexar el siguiente cuadro comparativo que determina los cambios efectuados en los procesos de paz de Nuestro Estado después de la constitución de 1991, y la relación que estos tienen con el estudio, conceptualización y determinación del Delito Político en el Estado Social de Derecho Colombiano. Texto Original del Artículo Texto del Artículo 50 50 de la Ley 418 de 1997 modificado por el art. 19 de la Ley 782 de 2002 Artículo 50. Artículo 50. Modificado por el art. 19 de la Ley El Gobierno Nacional podrá 782/2002. conceder, en cada caso particular, el beneficio de El Gobierno Nacional podrá indulto a los nacionales que conceder, en cada caso hubieren sido condenados particular, el beneficio de mediante sentencia indulto a los nacionales que ejecutoriada, por hechos hubieren sido condenados constitutivos de los delitos mediante sentencia políticos de rebelión, ejecutoriada, por hechos sedición, asonada, constitutivos de delito conspiración y los conexos político cuando a su juicio, con éstos, cuando a su el grupo armado criterio, la Organización organizado al margen de la Armada al margen de la ley ley con el que se adelante a la que se le reconozca el un proceso de paz, del cual carácter político, del cual forme parte el solicitante, forme parte el solicitante, haya demostrado su haya demostrado su voluntad de reincorporarse voluntad de reincorporarse a a la vida civil. la vida civil. Texto artículo 50 modificado por el art.11 de la ley 1421 de 2010 Artículo 50. Modificado por el artículo 11 de la ley 1421/2010 El Gobierno Nacional podrá conceder, en cada caso particular, el beneficio del indulto a los nacionales que hubieren sido condenados mediante sentencia ejecutoriada, por hechos constitutivos de delito político, cuando a su juicio, el grupo armado organizado al margen de la ley con el que se adelante un proceso de paz, del cual forme parte el solicitante, haya demostrado su voluntad de reintegrarse a la vida civil. También se podrá conceder dicho beneficio a los nacionales que, individualmente y por decisión voluntaria abandonen sus actividades como miembros de las organizaciones armadas al margen de la leya las cuales se les haya reconocido su carácter político y así lo soliciten, y hayan demostrado a criterio del Gobierno Nacional, su voluntad de reincorporarse a la vida civil. No se aplicará lo dispuesto en este título, a quienes realicen conductas que configuren actos atroces, de ferocidad o barbarie, terrorismo, secuestro, genocidios, homicidios cometidos fuera de combate, o colocando a la víctima en estado de indefensión. PARAGRAFO 1o. No procederán solicitudes de indulto por hechos respecto de los cuales el beneficio se hubiere negado con anterioridad, salvo que el interesado aporte nuevos medios de prueba que modifiquen las circunstancias que fueron fundamento de la decisión. PARAGRAFO 2o. Cuando se trate de menores de edad vinculados a las organizaciones armadas al También se podrá conceder dicho beneficio a los nacionales que, individualmente y por decisión voluntaria, abandonen sus actividades como miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley y así lo soliciten, y hayan además demostrado, a criterio del Gobierno Nacional, su voluntad de reincorporarse a la vida civil. También podrá conceder dicho beneficio a los nacionales que, individualmente y por decisión voluntaria abandonen sus actividades como miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley y así lo soliciten, y hayan además demostrado, a criterio del Gobierno Nacional, su voluntad de No se aplicará lo dispuesto reintegrarse a la vida civil. en este título a quienes realicen conductas constitutivas de actos atroces de ferocidad o barbarie, terrorismo, secuestro, genocidio, No se aplicarán los homicidio cometido fuera beneficios jurídicos de combate o colocando a dispuestos en este título y la víctima en estado de los socioeconómicos que indefensión. en el marco del proceso de reintegración establezca el Gobierno Nacional, a PARÁGRAFO 1o. El indulto quienes hayan incurrido en no será concedido por delitos de genocidio, hechos respecto de los secuestro, lesa humanidad, cuales este beneficio se crímenes de guerra o en hubiere negado con los tipificados en el Título II anterioridad, salvo que el del Libro II, Capítulo Único interesado aporte nuevos del Código Penal, conforme medios de prueba que a los tratados y convenios modifiquen las internacionales ratificados, circunstancias que fueron por el Estado colombiano. fundamento de la decisión. Estas personas podrán acogerse al régimen PARÁGRAFO 2º. Cuando transicional consagrado en se trate de menores de la Ley 975 de 2005 y edad vinculados a los demás normas margen de la ley a las que se les haya reconocido carácter político, las autoridades judiciales enviarán la documentación al Comité Operativo para la dejación de las armas, quien decidirá la expedición de la certificación a que hace referencia el Decreto 1385 de 1994, en los términos que consagra esta ley. PARAGRAFO 3o. El Gobierno Nacional, a través de sus diversos organismos, creará los mecanismos necesarios para garantizar la vida e integridad personal de las personas que reciban los beneficios contemplados en este título. De manera general, ordenará la suscripción de pólizas de seguros de vida, diseñará planes de reubicación laboral y residencial, para ser aplicados en el interior del país y cuando fuere necesario, adoptará las mismas medidas que para la protección de testigos contempla la Fiscalía General de la Nación. En forma excepcional y previo concepto del Gobierno Nacional, en consenso con la Organización Armada al margen de la ley a la cual se le reconozca carácter grupos armados organizados al margen de la ley, las autoridades judiciales enviarán la documentación al Comité Operativo para la Dejación de las Armas, el cual decidirá sobre la expedición de la certificación a que hace referencia el Decreto 1385 de 1994, en los términos que consagra esta ley. PARÁGRAFO 3º. El Gobierno Nacional, a través de sus diversos organismos, creará los mecanismos necesarios para garantizar la vida e integridad de las personas que reciban los beneficios contemplados en este título. Para estos efectos, ordenará la suscripción de pólizas de seguros de vida y diseñará planes de reubicación laboral y residencial, que serán aplicados en el interior del país y, cuando fuere necesario, adoptará las medidas establecidas en el título I de la segunda parte de la presente ley. En forma excepcional, el Gobierno Nacional, a petición del grupo armado organizado al margen de la ley que pretenda su desmovilización, o del reinsertado, colaborará, sin perjuicio de las demás complementarias o acudir a la jurisdicción ordinaria para recibir los beneficios jurídicos ordinarios por confesión y colaboración con la justicia. Parágrafo 1°. El indulto no será concedido por hechos respecto de los cuales, este beneficio se hubiere negado con anterioridad, salvo que el interesado aporte nuevos medios de prueba que modifiquen las circunstancias que constituyeron fundamento de la decisión. Parágrafo 2°. Cuando se trate de niños, niñas y adolescentes vinculados a los grupos armados organizados al margen de la ley, las autoridades judiciales enviarán la documentación al Comité operativo para la Dejación de las Armas (CODA), el cual decidirá sobre la expedición de la certificación a que hace referencia el Decreto 128 de 2003 o el que haga sus veces. Parágrafo 3°. El Gobierno Nacional, a través de sus diversos organismos, creará los mecanismos necesarios para garantizar la vida e integridad de las personas que reciban los beneficios contemplados en este título. político que pretenda su desmovilización, además de las garantías que resulten del proceso de negociación, se escogerán las personas que deban recibir colaboración del Gobierno a fin de obtener con facilidad derechos de asilo en los países que puedan garantizar su seguridad. garantías que resulten del proceso de negociación, para facilitar la obtención del derecho de asilo en los países que puedan garantizar su seguridad. Para estos efectos, ordenará la suscripción de pólizas de seguro de vida y diseñará planes de reubicación laboral y residencial, que serán aplicados en el interior del país y, cuando fuere necesario, adoptará las medidas establecidas en el Título I de la segunda parte de la presente ley. De forma excepcional, el Gobierno Nacional, a los sujetos a que se refieren los incisos anteriores, a petición del grupo armado organizado al margen de la ley que pretenda su desmovilización, o del desmovilizado, colaborará, sin perjuicio de las demás garantías que resulten del proceso de negociación, para facilitar la obtención del derecho de asilo en los países que puedan garantizar su seguridad. A quienes se les atribuya responsabilidad penal por delitos cometidos después de la desmovilización, efectuada de acuerdo con esta ley o leyes anteriores perderán los beneficios que se entregan en la presente ley. Igualmente los miembros de grupos armados organizados al margen de la ley que estando detenidos, o que en cumplimiento de la pena especialmente en penas privativas de la libertad incurran en algún delito serán excluidos de los beneficios previstos en la presente ley. 7. CONCLUSIONES El Delito Político presenta una definición compleja que en todo caso supone la consolidación de un elemento objetivo relativo al bien jurídico que se pretende proteger con la tipificación, y un elemento subjetivo que se refiere a los móviles que impulsan al agente a cometer las conductas típicas. En el Ordenamiento Colombiano se entiende por Delito Político aquel que se comente inspirado en un ideal de justicia, y que lleva a sus autores y copartícipes a ejecutar acciones prescritas del orden constitucional y legal. El Delito Político en Colombia contiene una trascendencia histórica prolongada que se extiende desde la misma época de la colonización a la actualidad. La conceptualización y tipificación del Delito Político no corresponde a un parámetro legislativo específico, sino que esta depende de las circunstancias de tiempo y espacio que se vivan en determinada coyuntura, es así como en el contexto colombiano se puede hablar de circunstancias concretas en las que el Delito Político resulta tener una directa relación con el reconocimiento del carácter político de grupos armados revolucionarios al margen de la ley, y de otro tipo de circunstancias coyunturales en las que dicha relación se desliga de manera absoluta. El Delito Político en la Actualidad constituye un elemento del Ordenamiento Jurídico Colombiano de especial tratamiento constitucional, toda vez que resulta ser el único concepto penal de esta categoría, que además otorga beneficios que no tienen los delincuentes comunes a los delincuentes políticos. Una clara diferenciación entre el Delito Político y el Delito Común se ausculta en el elemento subjetivo de los delitos sujetos a esta clasificación, como quiera que el Delito Político se determina por móviles altruistas y sociales en tanto que el Delito Común se ejecuta en función de móviles egoístas y antisociales. El Delito Político en Colombia mantiene plena vigencia circunstancia que se verifica desde el tratamiento constitucional y la regulación típica realizada por el Código Penal Colombiano. 8. BIBLIOGRAFIA - AGUILERA, Mario; “Amnistías e indultos, siglos XIX y XX”, Credencial Historia, Mayo de 2001. - CONCHA, José Vicente. “Tratado de Derecho penal”. Séptima Edición. Reformada y Adicionada. Bogotá. Librería Americana. 1929. - CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA Sentencia de Constitucionalidad 009 del 17 de Enero de 1995. M. P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. - “El Delito Político”, [En Línea], 17 de Mayo de 2008, [6 de Noviembre de 2011], Disponible en la Web: http://www.presospoliticosnoextradicion.org/?p=26 - HERRERA TORRES, Juvenal. Op. Cit. - LEY 418 de 26 de Diciembre de 1997, por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones. - LEY 548 de 23 de Diciembre de 1999, por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 del 26 de diciembre de 1997 y se dictan otras disposiciones. - LEY 782 de 23 de Diciembre de 2002, por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999 y se modifican algunas de sus disposiciones. - LEY 1106 de 22 de Diciembre de 2006, por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997 prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002 y se modifican algunas de sus disposiciones. - LEY 1421 de 21 de Diciembre de 2010, por medio de la cual se prorroga la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999, 782 de 2002 y 1106 de 2006. - LOZANO y LOZANO, Carlos. Elementos de Derecho Penal, Editorial Lerner. Bogotá, 1961. - MASCAREÑAS, Carlos E. “Delito político”, en Nueva enciclopedia jurídica (Barcelona, 1975), vol. VI. - PEREZ, Luis Carlos, Los delitos políticos. Interpretación jurídica del 9 de abril (Bogotá, 1948). - ZARATE, Luis Carlos. El Delito Político. Ediciones Librería del profesional, Santa Fe de Bogotá, 1996. - [En Línea], 17 de Mayo de 2008, [6 de Noviembre de 2011], Disponible en la Web: http://www.presospoliticosnoextradicion.org/?p=26 - AGUILERA, Mario; “Amnistías e indultos, siglos XIX y XX”, Credencial Historia, Mayo de 2001 - ZARATE, Luis Carlos. El Delito Político. Ediciones Librería del profesional, Santa Fe de Bogotá, 1996, pág. 7. INVIOLABILIDAD PARLAMENTARIA AUTORAS: LAURA SOFÍA OSPINA CÁRDENAS ISIS YESENIA SIERRA ESTUPIÑÁN RESUMEN La Inviolabilidad Parlamentaria es una figura que sin lugar a dudas marca la pauta de cualquier Estado Democrático en el que por razón de su naturaleza se debe garantizar a través de una figura como está la posibilidad por un lado de separación de poderes y con ello la independencia judicial y por el otro el de la Democracia entendida como la facultad que tiene los representantes del pueblo de emitir y expresar sus votos libremente alejados de cualquier tipo de coacción o constreñimiento que impida eventualmente el pleno desarrollo de la democracia. Por otro lado junto la figura de la inviolabilidad parlamentaria como garantía institucional, se desarrolla casi que de la mano otra tipo de garantía personal conocida como fuero parlamentario, el cual se describe como la garantía en cabeza del representante o senador frente a los votos y opiniones emitidas en ejercicio de sus funciones. El fuero parlamentario es una garantía procesal de carácter temporal ya que es limitado al tiempo de mandato del funcionario; esencialmente lo que busca es evitar la aprehensión y en ocasiones el inicio de acción judicial contra del mandatario por delitos o acciones cometidos fuera del desempeño de su cargo, teniendo entonces como finalidad, impedir que el órgano estatal para el cual ha sido designado o elegido el funcionario no sufra la pérdida de uno de sus miembros, protegiendo en últimas el interés público . ABSTRACT The Parliamentary Inviolability is a figure that certainly sets the tone for any democratic state in which by virtue of their nature must be guaranteed through a figure as is the possibility for one side of separation of powers and independence thereby judicial and the other the democracy understood as the power conferred on the people's representatives to cast their votes freely and express away from any kind of coercion or constraint eventually preventing the full development of democracy. On the other side with the figure of the parliamentary immunity as an institutional guarantee, develops hand almost another type of personal guarantee known as parliamentary privilege, which is described as the security head of the representative or senator votes against and opinions issued in exercise of their functions. The parliamentary privilege is temporary due process because it is limited to the time of the official mandate, essentially you are looking to avoid apprehension and sometimes the beginning of proceedings against the president for crimes or actions committed outside the performance of their position, then taking aim, to prevent the state body to which has been appointed or elected official shall not suffer the loss of one of its members, ultimately protecting the public interest. PALABRAS CLAVES FUERO PARLAMENTARIO: es una garantía procesal de carácter temporal ya que es limitado al tiempo de mandato del funcionario; esencialmente lo que busca es evitar la aprehensión y en ocasiones el inicio de acción judicial contra del mandatario por delitos o acciones cometidos fuera del desempeño de su cargo. INVIOLABILIDAD PARLAMENTARIA: un congresista no puede ser investigado, detenido, juzgado, ni condenado, por los votos y opiniones que haya emitido en el desarrollo de sus funciones. Esta figura constituye una garantía institucional y no un beneficio en favor del congresista, por lo tanto no puede ser renunciada por este KEY WORDS PARLIAMENTARY FORUM: This is a temporary due process because it is limited to the time of the official mandate, essentially you are looking to avoid apprehension and sometimes the beginning of proceedings against the president for crimes or actions committed outside the course of office. PARLIAMENTARY IMMUNITY: a congressman can not be investigated, arrested, tried, or punished, by the votes and opinions given by him in the performance of its functions. This figure is an institutional guarantee and not a benefit in favor of Congressman therefore can not be waived by this. INTRODUCCIÓN La Inviolabilidad Parlamentaria es una figura que sin lugar a dudas marca la pauta de cualquier Estado Democrático en el que por razón de su naturaleza se debe garantizar a través de una figura como está la posibilidad por un lado de separación de poderes y con ello la independencia judicial y por el otro el de la Democracia entendida como la facultad que tiene los representantes del pueblo de emitir y expresar sus votos libremente alejados de cualquier tipo de coacción o constreñimiento que impida eventualmente el pleno desarrollo de la democracia. La inviolabilidad parlamentaria es una figura con un antecedente histórico bastante nutrido que se remite de manera originaria a la lucha de los parlamentos por alcanzar su independencia frente al rey y a los otros órganos de poder. Así esta figura ha venido sufriendo una transformación en lo que respecta a la forma en que ha de entenderse, sin que esto implique que su esencia se haya perdido pues si bien es cierto podemos hablar de su antecedente histórico desde el acta de federación de las provincias unidas de la nueva granada de 1811, pasando por la constitución política de la nueva granada de 1832, su esencia hoy día es indudablemente la misma, aun cuando las circunstancias que la acompañen sean totalmente diferentes. Por otro lado junto la figura de la inviolabilidad parlamentaria como garantía institucional, se desarrolla casi que de la mano otra tipo de garantía personal conocida como fuero parlamentario, el cual se describe como la garantía en cabeza del representante o senador frente a los votos y opiniones emitidas en ejercicio de sus funciones. El fuero parlamentario es una garantía procesal de carácter temporal ya que es limitado al tiempo de mandato del funcionario; esencialmente lo que busca es evitar la aprehensión y en ocasiones el inicio de acción judicial contra del mandatario por delitos o acciones cometidos fuera del desempeño de su cargo, teniendo entonces como finalidad, impedir que el órgano estatal para el cual ha sido designado o elegido el funcionario no sufra la pérdida de uno de sus miembros, protegiendo en últimas el interés público . Esta garantía representa sin lugar dudas una forma de materialización del derecho que les asiste a los representantes del pueblo de expresar sus votos y opiniones más allá de cualquier tipo de coacción que pudiera eventualmente suscitarse en el desarrollo de sus actividades; así mismo representa de manera clara la puesta en marcha del principio de soberanía popular a partir del cual los representantes elegidos por el pueblo pueden expresar cada uno de sus votos y opiniones ciñéndose de forma exclusiva a la justicia y al bien común como marco de acción. PROBLEMA JURÍDICO ¿Podría entenderse la garantía del fuero constitucional, en cabeza de los representantes del pueblo como un derecho constitucional? JUSTIFICACIÓN La radical importancia de la figura de la inviolabilidad parlamentaria dentro Cualquier democracia halla su asidero y sustento en la lucha de los parlamentos por establecer una separación de poderes que permitiera la expresión por parte de los representantes del pueblo en condiciones de libertad, es decir sin mayores obstáculos o barreras. La inviolabilidad parlamentaria tal cual es considerada por el mismo legislador nace con la idea de garantizar dos principios a saber: la separación de poderes y la soberanía popular. Así mismo de la mano de la figura de la inviolabilidad parlamentaria como garantía institucional del congreso en forma general, se desarrolla otra garantía, particular, en cabeza de los representantes del pueblo, conocida como fuero parlamentario, garantía que se traduce en la no juzgabilidad de os representantes y senadores por los delitos cometidos en ejercicio de sus funciones. OBJETIVOS General Establecer si la garantía del fuero parlamentario puede ser concebida como un Derecho Fundamental en cabeza de los representantes y senadores. Específicos 1. Establecer los criterios diferenciadores entre derechos fundamentales y derechos constitucionales, para así determinar en qué lugar se ubica el fuero constitucional. METODOLOGÍA La metodología que utilizaremos en el desarrollo de ésta investigación es de orden analítico-descriptivo, ya que la misma nos permite por un lado analizar la jurisprudencia de la Corte Constitucional y Corte Suprema De Justicia con el fin de obtener la información necesaria para determinar el estado de arte del tema a tratar, y por otro lado nos permite interpretar dicha información para luego dar respuesta al problema jurídico planteado y a los objetivos tanto general como especifico de nuestra investigación. DESARROLLO ANÁLISIS LÍNEA JURISPRUDENCIAL CORTE CONSTITUCIONAL A continuación mostraremos el desarrollo jurisprudencial que ha tenido la inviolabilidad parlamentaria, para ello analizaremos su evolución en forma cronológica. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL INVIOLABILIDAD PARLAMENTARIA - SENTENCIA SU- 047 DE 1999 En esta sentencia se tratara con mayor profundidad el desarrollo de la inviolabilidad parlamentaria pues esta constituye el referente conceptual más importante para el desarrollo de nuestra investigación. Primero debemos establecer que la actora Vivian Morales considera vulnerados sus derechos al debido proceso y a la inviolabilidad de sus votos y opiniones que han sido emitidos en el ejercicio de su cargo; además que la Corte Suprema de Justicia ha desconocido el artículo 185 de la Carta Política que establece la inviolabilidad parlamentaria como un derecho fundamental que para obtener una efectiva protección puede efectivizarse a través de la tutela. En dicha demanda se destaca que la inviolabilidad parlamentaria en nuestro ordenamiento jurídico se ha caracterizado por estar conformada por cuatro elementos a saber: la irresponsabilidad jurídica, absoluta, perpetua y exclusiva. Según la corte el sentido de la inviolabilidad parlamentaria es que un congresista no puede ser investigado, detenido, juzgado, ni condenado, por los votos y opiniones que haya emitido en el desarrollo de sus funciones, es así como de esta manera los congresistas pueden emitir de libremente sus votos y opiniones sin temor alguno de ser objeto de persecuciones judiciales o de otra índole, es por ello que solo a través de la figura de la inviolabilidad parlamentaria se puede efectivizar el mandato constitucional que señala que los congresistas y representantes del pueblo solo deben actuar consultando la justicia y el bien común. A continuación la sentencia señala los presupuestos más importantes de la inviolabilidad parlamentaria: 1. Esta figura constituye una garantía institucional y no un beneficio en favor del congresista, por lo tanto no puede ser renunciada por este. 2. La inviolabilidad parlamentaria es perpetua ello quiere significar que el congresista está excluido de cualquier persecución judicial en razón a sus votos y opiniones aun cuando hayan cesado sus funciones como congresista. 3. Como consecuencia de lo anterior esta figura institucional genera una irresponsabilidad jurídica pues el congresista no solo esta exentó de las investigaciones penales y civiles en razón a sus opiniones y votos. 4. Es exclusiva, es decir que solo opera si reúne dos requisitos: que se trate de un voto u opinión, y que estos deben ser emitidas en el ejercicio de sus funciones. 5. Es absoluta es decir, que cubre todos los votos y opiniones emitidos por los congresistas. 6. La inviolabilidad parlamentaria opera también aun cuando los congresistas se encuentren desarrollando funciones judiciales. Por lo anterior la corte manifiesta que es al pueblo al que le corresponde calificar y evaluar la efectividad señalando así la responsabilidad política que podría consistir en no reelegir a dichos representantes. Es por lo anterior que sin esta figura sería imposible que los congresistas desarrollaran sus funciones debido a que sus decisiones se verían atacadas por las represalias que pudieran tomar las personas sobre las cuales se encuentre la correspondiente investigación; afectando por demás de manera drástica la democracia de nuestro país - SENTENCIA C-1174/04 Según lo expuesto en esta sentencia la inviolabilidad no comporta una especie de “inmunidad judicial” sobre todas las actuaciones de los senadores y representantes que los haría irresponsables lo que implicaría que no pudieran ser perseguidos por ninguna jurisdicción; ya que si bien es cierto que para garantizar la independencia del congreso en el cumplimiento de sus funciones, la constitución estableció este mecanismo frente a los votos y opiniones de sus miembros, no quiere decir que queden excluidos de cualquier tipo de control. Además que la inviolabilidad no ampara las actuaciones que el congresista adelante por fuera de sus funciones. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA INVIOLABILIDAD DE LAS OPINIONES Y VOTOS DE LOS CONGRESISTAS En reiteradas ocasiones ha señalado la Corte que la inviolabilidad de los congresistas cabe diferenciarla de otras figuras similares como la inmunidad o fuero parlamentario; así ha expresado la Corte entonces que la inviolabilidad asegura la independencia del congreso de las injerencias de otras ramas cuando los senadores y representantes ejercen sus funciones. La inviolabilidad de los representantes del pueblo por sus votos y opiniones siempre ha estado relacionada a la lucha de los parlamentos por alcanzar su independencia frente al rey y a los otros órganos de poder. Según la Doctrina esta figura tiene un origen remoto anterior al estado liberal; y es cuando el monarca otorgaba a sus procuradores frente a sus propias Cortes como en el caso de la ley de las siete partidas de Alfonso X en la que se disponía un privilegio en cuanto a la seguridad personal y patrimonial. En la época medieval en el parlamentarismo ingles se instituyeron dos figuras que se relacionan con la actual el freedom of speech, esta era una garantía que se le otorgaba a los grupos estamentales o sociales para en caso de ser consultados su consejos deberían ser escuchados sin amenazas. Solo hasta la revolución de 1689 es que la denominada freedom of speech adquirió una real preponderancia ello se debió al bill of rigths en el que se dispuso la libertad de expresión y de los debates y procedimientos en el parlamento ya que no podía ser cuestionada en ningún tribunal fuera de ese parlamento. En los Estados Unidos esta garantía se tomó casi idéntica de la inglesa, por lo que se dice que esta figura surgió en el parlamento moderno. En algunas Constituciones Colombianas del siglo XIX y en otros ordenamientos jurídicos es conocida como la irresponsabilidad parlamentaria que implica que un congresista no puede ser detenido, investigado o condenado por los votos u opiniones que haya emitido en el ejercicio de sus funciones. Esta institución juega un papel preponderante en los Estados democráticos de derecho ya que permite que los representantes del pueblo puedan emitir sus votos y opiniones sin temor a que sean perseguidos judicialmente con lo que se garantiza su máxima independencia. EL RÉGIMEN DE LOS CONGRESISTAS EN LA CONSTITUCIÓN Y LA INTERPRETACIÓN DEL ART 185 SUPERIOR La Corte señala que la inviolabilidad que plantea en el art 185 de la Constitución no le brinda al congresista una inmunidad judicial y disciplinaria total en relación con cualquiera de sus actuaciones; es decir que se señala que el ámbito de aplicación solo será lo relacionado con los votos y opiniones en ejercicio de sus funciones. En sentencia C-245 DE 1996 La Corte se pronunció y dijo que no podía entenderse que la inviolabilidad significara una excepción al principio de la publicidad de los actos del congreso, ni menos aún que implique una inmunidad judicial. La doctrina Constitucional y la práctica judicial han señalado que esta prerrogativa es primordialmente una garantía institucional en favor del congreso y de la democracia y no un privilegio personal del senador. Esta figura es perpetua ello quiere decir que el senador o representante es inviolable en sus votos y opiniones aun cuando ya haya cesado en sus funciones. Una actuación de un senador o representante es inviolable solo si cumple con dos requisitos: el primero que se trate de una decisión o un voto por lo cual no quedan amparadas las demás actuaciones; y por otra parte la opinión debe ser emitida en ejercicio de sus funciones. Entonces una agresión física hecha por un senador en el congreso está sujeta a las sanciones penales correspondientes en tal razón este senador no podrá alegar ninguna inviolabilidad pues no se trata de ningún voto u opinión; igual ocurre si este mismo representante del pueblo en su campaña para ser reelecto formula expresiones injuriosas contra una determinada persona este senador se verá sujeto a una responsabilidad penal o civil ya que su opinión no fue realizada en el ejercicio de sus funciones como congresista. FUERO CONGRESIONAL O PARLAMENTARIO 1. INMUNIDAD PARLAMENTARIA El autor español Derik Latorre Bozala16 define la inmunidad parlamentaria como “una de las prerrogativas propias de la función parlamentaria, que forma parte del denominado Estatuto de los Congresistas, ese conjunto de derechos, prerrogativas, obligaciones, prohibiciones, incompatibilidades, legalmente inherentes a tal función”. El fuero parlamentario está destinado a proteger el correcto funcionamiento de los órganos del Estado, además otorga privilegios propios e inmunidades especiales para los miembros del Congreso. Este objetivo se fortalece a través de disposiciones de inmunidad procesal (fuero congresional) e inmunidad de opinión (inviolabilidad parlamentaria) a favor de los funcionarios públicos quienes representan el poder estatal y ejercen las funciones propias de las instituciones. El fuero parlamentario es una garantía procesal de carácter temporal ya que es limitado al tiempo de mandato del funcionario; esencialmente lo que busca es evitar la aprehensión y en ocasiones el inicio de acción judicial contra el mandatario por delitos o acciones cometidos fuera del desempeño de su cargo, teniendo entonces como finalidad, impedir que el órgano estatal para el cual ha sido designado o elegido el funcionario no sufra la pérdida de uno de sus miembros, protegiendo en últimas el interés público (PROGRAMA DE JUSTICIA GLOBAL Y DERECHOS HUMANOS). 16 Abogado de la Gerencia de Conciliación y Arbitraje - CONSUCODE El fuero congresional ha sido previsto y materializado bajo dos perspectivas: en sentido amplio y en sentido estricto. SENTIDO AMPLIO: Se ha entendido como un derecho inherente a la función parlamentaria confiriendo a los mandatarios indemnidad respecto de las acciones legales adelantadas en su contra. SENTIDO ESTRICTO: Consiste en que ciertos funcionarios no pueden ser detenidos ni procesados sin previa autorización del órgano competente previsto constitucionalmente, salvo situación de flagrancia (GARCÍA, Eloy, “Inmunidad parlamentaria y estado de partidos”). Por otro lado, la Corte Constitucional, en sentencia T-1320 de 2001, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, ha precisado que el fuero congresional no debe entenderse como un privilegio personal del que gozan los congresistas, sino como una figura que se funda “en razón de la investidura y con una finalidad protectora de la integridad y la autonomía del Congreso de la República”. COMPETENCIA PARA INVESTIGAR Desde el advenimiento de la Constitución Política de 1991, los casos de fuero de congresista, se han venido interpretando de la siguiente manera por la Corte Suprema de Justicia: La Constitución consagra para el caso de los congresistas un fuero especial que consiste en que serán investigados y juzgados por la Corte Suprema de Justicia por los eventuales delitos que cometan. “Esta competencia incluso se mantiene cuando los congresistas se apartan de su cargo, siempre y cuando sean sindicados de cometer delitos que tengan relación con sus funciones como congresistas” ( COMISIÓN COLOMBIANA DE JURISTAS,2009) . Así la Carta distingue dos hipótesis: mientras una persona sea congresista, será investigada por la Corte Suprema por cualquier delito; sin embargo, si la persona ha cesado en su cargo, entonces sólo será juzgada por esa alta corporación judicial si se trata de delitos relacionados con el cargo. Esta fue la postura defendida por la Corte Suprema de Justicia hasta el 2007 cuando, a través de un auto del 18 de abril de ese año, varió su jurisprudencia y le añadió un requisito adicional al evento en el que los congresistas deban ser investigados por delitos relacionados con su cargo. En este cambio jurisprudencial, la Corte señaló que: “cuando se ha perdido la calidad congresional no basta con cualquier relación entre la conducta atribuida y la condición de parlamentario, sino que se precisa que ese vínculo sea directo e inmediato en términos de estar frente a lo que la doctrina denomina delitos propios, entendiendo por tales los que sólo puede cometer el servidor público en relación con las funciones que le han sido deferidas por mandato de la Constitución o de la Ley y los que le sean conexos”. La Corte asegura entonces, que por ejemplo, el hecho de que los congresistas se conciertan con grupos paramilitares no podía ser considerado como una conducta que se realiza en razón de las funciones propias de los congresistas. En nueva sentencia proferida el 1° de septiembre de 2009, la Corte revaluó la postura que sostuvo en el 2007, al constatar que la Constitución Política en ningún momento prevé que los delitos por los cuales pueden ser investigados los congresistas y que tengan relación con sus funciones sean los denominados “delitos propios”. Por el contrario, la Constitución sólo hace relación a delitos “que tengan relación con las funciones desempeñadas por los congresistas”, sin añadir otras especificaciones. Para la Corte, esto implica que la relación del delito con la función pública se da cuando “se realiza por causa del servicio, con ocasión del mismo o en ejercicio de funciones inherentes al cargo; esto es, que la conducta tenga origen en la actividad congresional, o sea su necesaria consecuencia, o que el ejercicio de las funciones propias del congresista se constituya en medio y oportunidad propicia para la ejecución del punible, o que represente un desviado o abusivo ejercicio de funciones “. “ … La relación con el servicio solo tiene relevancia después de que la persona ha cesado en el ejercicio de la función: si se trata de delitos comunes pierde el fuero y debe ser investigado y juzgado por los Fiscales y Jueces que ordinariamente conocen de estos hechos…” Y a renglón seguido, la Corte aseguró que: “Tal es el caso de los congresistas a quienes se les imputa la conducta de concierto para delinquir agravado por sus eventuales vínculos con miembros de las autodefensas cuando ya ocupaban una curul en el Congreso de la República, proceder que si bien no es propio de sus funciones, en cuanto reunirse con delincuentes para orquestar la comisión de delitos no es ni podrá ser inherente al ámbito funcional de dicha Corporación, sí pone de presente, de un lado, que posiblemente hacía parte de dicha organización criminal y, de otro, que de conformidad con la forma en que operaba la misma, se trataba presuntamente de un miembro calificado de la misma a quien correspondía aportar dentro de su ámbito funcional” (sentencia T-1320 de 2001, M.P.: Alfredo Beltrán Sierra). “Del simple acercamiento al tenor constitucional, se puede afirmar que son entonces el cargo o las funciones discernidas, los factores que determinan la aplicación del fuero constitucional y el rango del tribunal al que le compete conocer del asunto, independientemente de la persona individualmente considerada o, la existencia en contra suya de otras investigaciones o procesos penales; por ello el aludido fuero se caracteriza como impersonal, y su origen se radica en la conveniencia de sustraer a estas específicas dignidades de las reglas generales que gobierna la competencia judicial.” ( sentencia T-1320 de 2001, M.P.: Alfredo Beltrán Sierra) En cuanto a la competencia para la investigación y el juzgamiento de los parlamentarios, la Corte ha señalado que “(…) el fuero o privilegio de jurisdicción del que gozan los miembros del Congreso de la República se ha establecido en el nuevo esquema constitucional, por razón de su cargo, durante el desempeño de sus funciones o con ocasión de ellas, a efecto de garantizar la independencia y autonomía del órgano al que pertenecen y el pleno ejercicio de sus funciones constitucionales, de manera que en particular muestra de respeto por la dignidad que la investidura representa; la investigación y el juzgamiento por las conductas punibles que se les imputen se lleve a cabo por autoridades diferentes de aquellas a quienes se atribuye competencia por razón de la naturaleza del hecho (…) Son entonces, el cargo o las funciones discernidas, los factores que determinan la aplicación del fuero constitucional y el rango del tribunal al que le compete conocer del asunto (…).( corte constitucional, Auto 019/11) “Reitera pues la Sala que la competencia de la Corte Suprema de Justicia para investigar y juzgar a los congresistas aforados – dimana de la propia Constitución Política, facultad que le asiste cuando: 1. El delito atribuido tiene relación con el cargo que determinó la calidad foral; y 2. Cuando el delito atribuido se relaciona con el abuso de la función pública. En cuanto a este último, se abusa del cargo cuando el funcionario público se vale del mismo para obtener ventaja patrimonial o de otra índole, cualquier utilidad, de manera indebida. Y, además existe constreñimiento cuando el funcionario público injustamente emplea coerción o amenaza, aun implícitamente, con un mal por sobrevenir. “No es necesario, entonces, que al cometer el hecho el agente se encuentre en ejercicio de sus funciones, pues el funcionario público que prevalido de tal calidad la invoque para sus perversos fines, incurre en la referida ilicitud aun cuando se encuentre en uso de licencia o en permiso, en cuanto, sigue conservando su calidad de servidor público, valga decir su calidad de congresista”. Volviendo al tema de la competencia, a la hora de determinar ésta por el factor subjetivo, requiere de una valoración jurídica de los hechos, mucho más allá de la simple comparación abstracta de la norma con éstos, pues sólo de esa manera es posible establecer la prórroga de competencia privativa y especial a que hace referencia el parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política, como quiera que es con la verificación y comprobación de la vinculación entre la conducta punible y el cargo o la función desempeñada, como se determina procesalmente la especial y privativa competencia del Fiscal General de la Nación durante la investigación y de la Corte Suprema para la etapa del juicio. Así sucede, verbigracia, con los delitos propios o de sujeto activo calificado, como el cohecho, la concusión, el tráfico de influencias, las distintas formas de peculados o abusos de autoridad, la revelación de información privilegiada, entre otros, en cuanto dichas conductas punibles constituyen por su propia naturaleza una expresa manifestación de desvío de los especiales deberes que el funcionario aforado está llamado a honrar, acatar y cumplir y que, como tal, justifican que se mantenga la extraordinaria instancia de investigación y juzgamiento en cabeza del Fiscal General de la Nación y de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia (Auto del 11 de junio del 2008 Acta de sala 154 M.P. Alfredo Gómez Quintero) En tales condiciones, cuando el congresista renuncia o pierde su fuero la Corte pierde competencia en el asunto sometido a su conocimiento, a menos que el delito por él cometido tenga algún nexo o relación con las funciones del cargo o por comprometer sus deberes oficiales, supuesto en el cual retiene la competencia, pues así también lo ha establecido la ley. Es decir, la competencia no se fija por la naturaleza o gravedad de los delitos, o por la materia, o por el territorio, sino por la función pública que desempeña el aforado. Por tanto, si el congresista adecua su comportamiento en una conducta que describe un tipo penal, deberá responder por este comportamiento criminal ante la Corte, mientras se trate de delitos propios y no comunes. CRITERIOS DIFERENCIADORES ENTRE DERECHOS CONSTITUCIONALES Y DERECHOS FUNDAMENTALES DERECHOS FUNDAMENTALES SENTENCIA T406/92 El concepto de derecho fundamental, como uno de los pilares del Estado Social De Derecho, según lo ha definido la corte constitucional requiere para su configuración el lleno de al menos requisitos a saber: 1. Conexión directa con un principio constitucional: de acuerdo a lo establecido por la corte constitucional los principios constitucionales son la base axiológica de todos los estados, por tal razón todas las normas e instituciones deben estar en completa armonía conos mismos. Los derechos fundamentales son, como todas las normas constitucionales, emanación de los valores y principios constitucionales, pero su vinculación con estos es más directa, más inmediata, se aprecia con mayor evidencia. Todo derecho fundamental debe ser emanación directa de un principio. 2.Eficacia directa: Para que un derecho constitucional pueda ser considerado como fundamental, debe además ser el resultado de una aplicación directa del texto constitucional, sin que sea necesario una intermediación normativa; en ese sentido no podría ser fundamental un derecho cuya eficacia depende de decisiones políticas eventuales. 3. Contenido esencial: Existe un ámbito necesario e irreductible de conducta que el derecho protege, con independencia de las modalidades que asuma o de las formas en las que se manifieste. Es el núcleo básico del derecho fundamental, no susceptible de interpretación o de opinión sometida a la dinámica de coyunturas o ideas políticas, conocido como núcleo esencial. De esta manera un derecho es fundamental cuando reúne los requisitos anteriormente descritos, y por lo mismo tutelable es decir digno de protección a través de la tutela como medio idóneo frente alos derechos fundamentales. DERECHOS CONSTITUCIONALES De acuerdo a lo expuesto por el doctor RODOLFO ARANGO acerca de los derechos constitucionales, el mismo afirma que en primera medida se debe acudir al concepto de derechos, que se reduce en su primera parte a tres elementos: 1. Una posición normativa 2. Razones válidas que sustentan dicha posición normativa 3. La suficiencia de dichas razones válidas. 1) La posición normativa. La identificación de los derechos como posiciones normativas dentro de un sistema normativo enfatiza tres aspectos de los derechos: a. La posición en la que está situada una persona significa que ella o él está en una relación concreta respecto de otros.Un concepto evolucionado de derechos subjetivos es aquel que reproduce enteramente el lenguaje sobre los derechos, bien sean ellos negativos o positivos, y a la vez incorpora en su definición los criterios para determinar su violación. Se trata de una relación normativa o deóntica dentro de un sistema normativo que vincula a una o varias personas titular(es) de la obligación(es) ordenando una o varias acciones de hacer o de abstenerse de hacer algo. b. Considerados como posiciones normativas, los derechos son el resultado de la imputación de un estatus deóntico a razones válidas. Esta conceptualización de los derechos resuelve el problema de su estatus ontológico, o sea el problema de si existen como existen los hechos empíricos o como entidades metafísicas. c. La pregunta fundamental no es, por tanto, qué son los derechos sino cómo pueden y deben ser justificadas las posiciones normativas. Esto se determina mediante el lleno delos criterios de validez de las razones para justificar la posición normativa. 2) Razones válidas. Las posiciones normativas se basan en razones que buscan reconocimiento. Las razones son diferentes a las emociones, los intereses o las necesidades (Habermans, 1999: 277). Si bien las emociones, los intereses o las necesidades son la base material de las razones, por sí solas ellas no son condición suficiente para justificar una posición normativa. Para este propósito se requieren argumentos válidos adicionales. La insuficiente diferenciación entre los niveles antropológico y axiológico, por un lado, y el nivel lingüístico por el otro, lleva a multiplicidad de errores en la fundamentación de los derechos. Las emociones, los intereses las necesidades se convierten en posiciones normativas por vía del reconocimiento de razones válidas. 3) Razones válidas y suficientes. No podemos excluir posibles conflictos entre demandas válidas de diversos individuos. Las razones válidas para posiciones normativas fundamentan derechos prima facie, esto es, derechos no definitivos. Cuando diferentes razones entran en conflicto debe buscarse una solución razonable. Solamente razones válidas que pueda ser conocidas objetivamente como suficientemente justificadas pueden llevar al reconocimiento de derechos definitivos y ser exigibles. Por ello, el principio de proporcionalidad (Verhältnismäßigkeitsprinzip) ha venido a convertirse en el corazón de la ponderación constitucional de razones válidas para derechos prima facie en conflicto. La suficiencia de razones válidas para justificar un derecho definitivo sólo puede determinarse balanceándolas razones a favor y en contra en el caso concreto. Éste es el significado del carácter deontológico de los derechos: éstos pueden ser delimitados únicamente mediante la ponderación de razones válidas y por razones de conveniencia (Freeman, 1994: 313, 348, 349). De acuerdo al criterio expuesto por el doctor ARANGO, el concepto de derechos consiste en su primera parte de tres elementos: 1) una posición normativa, 2) razones válidas que sustentan dicha posición normativa, y 3) la suficiencia de dichas razones válidas. FUERO PARLAMENTARIO COMO DERECHO CONSTITUCIONAL Según el artículo 185 de la Constitución Política, los congresistas serán inviolables por las opiniones y los votos que emitan en el ejercicio del cargo, sin perjuicio de las normas disciplinarias contenidas en el reglamento respectivo; de acuerdo a la disposición constitucional precedente se cumple con el presupuesto de una posición normativa que consagra un derecho frente a los representantes del parlamento. Por otro lado el presupuesto de las razones válidas que sustentan dicha posición normativa, se encuentra formuladas o registradas no solo en la constitución sino también en la doctrina tanto constitucional como de la corte suprema de justicia; de acuerdo lo expuesto por dichas corporaciones especialmente por la Corte Suprema De Justicia el fuero parlamentario se establece como una garantía procesal de carácter temporal ya que es limitado al tiempo de mandato del funcionario; esencialmente lo que busca es evitar la aprehensión y en ocasiones el inicio de acción judicial contra el mandatario por delitos o acciones cometidos fuera del desempeño de su cargo, teniendo entonces como finalidad, impedir que el órgano estatal para el cual ha sido designado o elegido el funcionario no sufra la pérdida de uno de sus miembros, protegiendo en últimas el interés público . Así mismo dentro del desarrollo del preámbulo constitucional se genera de entrada a través del principio de la democracia un ambiente de sustento frente a una figura como la del fuero parlamentario, ya que dicha figura determina la eficacia de la democracia al interior del debate político. LA SUFICIENCIA DE DICHAS RAZONES VÁLIDAS La protección de la garantía del fuero parlamentario se deduce como bien lo expone la Corte Constitucional en sentencia SU-047/99 de la necesidad de proteger dos principios esenciales en un Estado Social De Derecho: la soberanía popular y la separación de poderes. Sin lugar a dudas una figura como esta representa un factor importante en la dinámica democrática, ya que por un lado garantiza la efectividad de la soberanía popular, en la medida en que los representantes que el pueblo ha elegido pueden, de forma libre y clara, expresar sus votos y opiniones; a la vez que garantiza la defensa contra la injerencia de otras ramas del poder, es decir salvaguarda la independencia del órgano legislativo, quien solo se debe ver abocado en su actuar al bien común y a Lajusticia social. De otro lado el fuero parlamentario supone una necesidad democrática, a la que un Estado como el nuestro debe acceder ya que no existe aún hoy un mecanismo o figura que se asemeje a la misma, y que represente una alternativa para garantizar los dos principios antes descritos. De acuerdo a todo lo anteriormente descrito es que puede hablarse del fuero parlamentario como un derecho constitucional, más que como un derecho fundamental ya que aun cuando podría pensárselo o concebírselo como un derecho fundamental, las condiciones en las que se desarrolla el mismo no permiten generar un concepto de fundamental, pues ciertamente no puede usarse el mecanismo de la tutela que caracteriza a los derechos fundamentales para el caso del fuero parlamentario; mientras que si permite establecer un concepto de derecho constitucional frente al fuero en la medida en que de acuerdo al análisis del trabajo del doctor Arango, se cumplen los presupuestos de:una posición normativa, razones válidas que sustentan dicha posición normativa, y la suficiencia de dichas razones válidas, como ya quedaron expuestas anteriormente. CONCLUSIONES 1. El fuero parlamentario puede ser definido como un derecho constitucional, en cuanto hay una disposición normativa, unas razones que sustentan dicha posición, y la suficiencia de dichas razones 2. La inviolabilidad parlamentaria constituye un eje central a partir del cual se desarrolla y fortalece la democracia de nuestro Estado. 3. Los derechos fundamentales, no pueden ser catalogados de manera cierta, debido a su infinita complejidad, lo que permite en muchos casos que sea el legislador mismo quien determine si un derecho es o no fundamental. 4. Los derechos fundamentales constituyen la garantía más evidente de una Estado Social De Derecho en el que la protección y garantía de los mismos se presenta como uno de los fines más importantes de desarrollar. 5. El fuero congresional no es un privilegió personal sino una figura protectora del Congreso de la Republica, en cabeza de cada uno de los representantes. BIBLIOGRAFIA Abogado de la Gerencia de Conciliación y Arbitraje – CONSUCODE PROGRAMA DE JUSTICIA GLOBAL Y DERECHOS HUMANOS GARCÍA, Eloy, “Inmunidad parlamentaria y estado de partidos” LA SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA Y LAS REPERCUSIONES QUE TRAE CONSIGO EN EL ORDENAMIENTO COLOMBIANO17. AUTORES: EVELYN MARIA CAMACHO VARGAS GUSTAVO ANDRES GARCIA ALVARADO RESUMEN La Suspensión Condicional de la Penaparte del reconocimiento de que el delito causa daños a las personas y comunidades, debe ser reformado creando un escenario donde se reduzcan los índices de impunidad, intolerancia, congestión y mora en la administración de justicia, y que a la vez logre el justo reconocimiento del perjuicio causado a la víctima y la resocialización del infractor en la comunidad. Es importante establecer que la suspensión condicional de la pena es una herramienta jurídica que hace parte de los mecanismos sustitutivos de privación de libertad contemplada en la ley y aceptada por el ordenamiento jurídico colombiano en su jurisprudencia y doctrina. Al ser utilizada en agentes que hayan cometido delitos cuyas penas sean inferiores a tres (3) años, es decir para casos de delitos leves, los delincuentes ocasionales o accidentales que se consideran poco peligrosos, la pena corporal no es necesaria ni eficaz, tanto para ellos como para la sociedad; en estos casos la ejecución de la pena no cumpliría con las finalidades previstas por el legislador Palabras Claves Suspensión, Victima, Delitos, Pena, Libertad Condicional, Ejecución, Delincuente ABSTRACT Conditional Suspension of Sentences on the recognition that crime causes harm to people and communities, must be reformed to create a scenario where you reduce the levels of impunity, intolerance, congestion and delay in the administration of justice, and at the after achieving proper recognition of injury to the victim and rehabilitate the offender in the community. 17 Tema de Investigación Modular. Modulo Penal Estudiante de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad Santo Tomás Seccional Tunja. Contacto en: chevycamacho2010@hotmail.com ; gustvogarcia3354@hotmail.com It is important to establish that the conditional suspension of punishment is a legal tool that is part of the substitution mechanisms of imprisonment provided for by law and accepted by the Colombian legal system in its jurisprudence and doctrine. As used in crimes committed by agents whose sentences are less than three (3) years, or for minor offenses, occasional or accidental criminals considered slightly dangerous, corporal punishment is not necessary or effective for both themselves and society in these cases the execution of the sentence would not meet the purposes intended by the legislature Key Word: Suspension, Victim, Crime, Sentence, Probation, Execution, Offender PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA La suspensión condicional de la ejecución de la pena es una figura jurídicamente reconocida por el ordenamiento colombiano más específicamente en la Legislación Colombiana en el Código Penal en su artículo 63 en donde se establece los requisitos y las condiciones que se requieren para ser beneficiario de dicho mecanismo. ARTICULO 63. SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años. 2. Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible. <Inciso adicionado por el artículo 4 de la Ley 890 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> Su concesión estará supeditada al pago total de la multa. El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad concurrentes con ésta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, se exigirá su cumplimiento. Lo que se busca con esta investigación es hacer un análisis a profundidad de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena.” De igual forma se manejara respecto a la medida de seguridad, la cual como es bien sabido se establece frente a inimputables, a quienes a su vez se les podrá aplicar la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Medida de Seguridad. DELIMITACIÓN FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ¿Es válida la aplicación que le ha dado el ordenamiento jurídico a la Suspensión condicional de la Ejecución de la Pena? OBJETIVOS OBJETIVO GENERAL Establecer la aplicación de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la pena en el ordenamiento jurídico y los efectos que trae consigo. OBJETIVOS ESPECÍFICOS Identificar hasta qué punto la aplicación de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena contribuye al tratamiento de la prevención especial y general, y si en determinado momento se convierte en un limitante para estas. Establecer si la Suspensión Condicional de la Pena genera todas las garantías para la reparación de las víctimas. Identificarqué requisitos y qué condiciones se necesitan para ser beneficiario de la Suspensión Condicional de la ejecución de la Pena. Analizar la aplicabilidad de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena en cuanto a los Tipos Penales establecidos en la Legislación Colombiana. Identificar las diferencias de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la pena del mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la Libertad como la reconocida “Libertad Condicional”. JUSTIFICACIÓN La Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena es entendida como una evolución del Derecho Penal y de la Política Criminal que se encuentra plasmado en el Código de Procedimiento Actual (Ley 906 del 2004) pero que ha existido en Colombia desde el Código de 1936que consiste en suspender la ejecución de la sentencia condenatoria en lo atinente a la pena privativa de libertad impuesta durante un lapso previamente establecido, en busca de prevenir la criminalidad y sustraer del ambiente carcelario a infractores que incurran en comportamientos delictivos de poca monta, de tal manera que su rehabilitación pueda cumplirse fuera del mundo de las prisiones.(VELAZQUEZ, 2006) La Suspensión Condicional de la Penaparte del reconocimiento de que el delito causa daños a las personas y comunidades, debe ser reformado creando un escenario donde se reduzcan los índices de impunidad, intolerancia, congestión y mora en la administración de justicia, y que a la vez logre el justo reconocimiento del perjuicio causado a la víctima y la resocialización del infractor en la comunidad. Es importante establecer que la suspensión condicional de la pena es una herramienta jurídica que hace parte de los mecanismos sustitutivos de privación de libertad contemplada en la ley y aceptada por el ordenamiento jurídico colombiano en su jurisprudencia y doctrina. Al ser utilizada en agentes que hayan cometido delitos cuyas penas sean inferiores a tres (3) años, es decir para casos de delitos leves, los delincuentes ocasionales o accidentales que se consideran poco peligrosos, la pena corporal no es necesaria ni eficaz, tanto para ellos como para la sociedad; en estos casos la ejecución de la pena no cumpliría con las finalidades previstas por el legislador (PABON Parra, Manual de Derecho Penal, 2005). Es censurable que el estado colombiano en los últimos años, haya optado por un incremento generalizado de las penas, lo cual comporta una solución aritmética adecuada pero que no cumple de ninguna manera los fines de la pena.18 Otras veces se afirma que es el propio condenado la causa del fracaso, porque en realidad no quiere reducirse y reinsertarse en la sociedad. El caso más paradigmático en ese sentido es el del reincidente, que tantas discusiones ha originado en la doctrina. Es por medio de esta investigación se quiere analizarun fenómeno que trae consigo grandes beneficios al ordenamiento penal colombiano y de igual forma a la sociedad en general puesto que ha sido el fruto del desarrollo histórico, político y social no solo de Colombia sino de las legislaciones de muchos países que como este, busca mejorar la convivencia y la calidad de vida de todos los miembros de la comunidad. Aunque es importante recalcar la importancia del papel de la Victima en todo este proceso, porque hasta el momento solo hemos hablado de los beneficios para el 18 Artículo 4° Código Penal Colombiano. Funciones de la pena. La pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado. La prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión. Victimario, se busca resaltar el papel de la víctima en el proceso y de esta forma poder observar si los fines de la pena están cumpliéndose a cabalidad. CLASE DE INVESTIGACION El presente estudio se enfoca desde el análisis Analítico-Descriptivo, Documental. Es posible sustentar el carácter Analítico de la presente investigación; por cuanto integra holísticamente un gran número de fuentes doctrinales y no se limita a la simple lectura de Sentencias. Descriptivo; ya que se busca recopilar la información de sectores doctrinales y jurisprudenciales que versan sobre la materia objeto de tratamiento. En efecto, el razonamiento que se realiza se endosa a un cotejo entre la Jurisprudencia y la Doctrina permitiendo determinar las conclusiones pertinentes que se han de basar en la raigambre de la temática y de igual forma se realiza el respectivo análisis de cuáles son los requisitos pertinentes y que condiciones especiales se deben ostentar para ser beneficiario de esta figura. TIPO DE PROYECTO Este proyecto es de tipo Normativo, porque se basa en el estudio como tal del ordenamiento jurídico Colombiano frente a la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena y algunos pronunciamientos dados por la corte sobre el tema en referencia y sobre algunos aspectos relevantes del tema en cuestión. ESTADO DEL ARTE La palabra pena proviene del latín poena, que significa castigo, tormento físico, padecimiento, sufrimiento. Para el desarrollo de la presente investigación,el concepto de pena se plantea como un concepto formal del derecho, en tal sentido, la pena es la sanción jurídica aplicable a quien viola la norma jurídica prohibitiva. Es un “mal” que debe imponerse al culpable o responsable de la comisión de un delito. Es una figura previamente creada por el legislador, en forma escrita y estricta, al amparo del “principio de legalidad”, donde toda persona debe ser castigada si el hecho está previsto en la ley como delito con anterioridad a la comisión del mismo. Este principio, es el pilar del Derecho Penal, representado por: “nullumcrime, nullapoena sine lege“(PERDOMO Torres, 2005) En tal sentido, la pena “es un castigo consistente en la privación de un bien jurídico por la autoridad legalmente determinada a quien tras un debido proceso, aparece como responsable de una infracción del Derecho y a causa de dicha infracción”(CREUS, 1993) Así, la sanción nace debido a que, las relaciones entre los miembros de la sociedad no siempre son pacíficas; en toda sociedad existe la cuota necesaria de violencia entre los individuos que no pueden ser controladas con medios de control natural19. Entonces, es necesaria la intervención de un orden jurídico “violento” como lo es el Derecho Penal; que, luego de haber señalado como delitos ciertas conductas proscritas en la sociedad, sanciona a su autor con la imposición de una pena o medida de seguridad. No es otra cosa que un medio de “control social” que emplea la violencia sometida a ciertas normas jurídicas y constitucionales. Todo sistema social, incluso toda relación humana, necesita de instrumentos de control para evitar que los abusos de unos afecten o frustren las expectativas o los derechos de otros. Esto resulta lógico, ya que todo grupo social aspira a una mínima homogeneización que haga posible la connivencia y se logre una paz social. En este contexto aparece la sanción como medio de control, que es aplicado a los que atentan contra los intereses establecidos por la sociedad o el orden social. “El derecho penal moderno ha humanizado sus penas, desapareciendo con ello la afectación de la integridad corporal (torturas, azotes, mutilaciones), y ha reemplazado este tipo de penas, por la de privación de la libertad personal, para delitos graves y fórmulas alternativas de punición a la privación de la libertad, como multas u otras privativas de variados derechos, para delitos menores o faltas”(SALAZAR Marin, 1989) En el derecho penal moderno, como hemos visto, existe una reserva del uso legítimo de la violencia en los poderes públicos, ya que el Estado es el único que utiliza las penas como un medio de control social legítimo. Es un instrumento de control formalizado que debe ser aplicado a la persona en forma proporcional y legal. La pena, entonces, es el medio tradicional y más importante, dada su gravedad, de los que utiliza el derecho. La pena existe para mantener el orden jurídico que ha establecido la sociedad como indispensable para desarrollarse armónicamente en un ambiente de paz socialDentro del último medio de control social, la pena de prisión debe ser el último medio de control social. “Aplicar una pena implica disminuir la capacidad de actuación dentro de la sociedad e incluso pueden darse casos que se anula totalmente. La pena es la disminución o anulación del bien jurídico libertad perteneciente a una persona; en otras palabras, la pena ataca el bien jurídico más preciado por el hombre -su libertad- pero, esto sólo se puede dar cuando la sociedad se siente amenazada o lesionada por el comportamiento del individuo.”(ALCACER, 2004) 19 La Moral, Convivencia Ciudadana, tomado http://www.derechoycambiosocial.com . Para entender con claridad este asunto, es necesario distinguir tres aspectos importantes de la pena: su justificación, su fundamento y su fin; desarrollo que nos ocupa a continuación. La pena se justifica por su necesidad como medio de represión indispensable para mantener las condiciones de vida fundamentales para la convivencia de personas en una comunidad. Sin la pena, la convivencia humana en la sociedad actual sería imposible. Su justificación no es, por consiguiente, una cuestión religiosa ni filosófica, sino una amarga necesidad. Más discutidos son los problemas sobre el fundamento y fines de la pena. Estos han constituido el objeto de la llamada "lucha de Escuelas", que durante muchos años ha sido el punto de quiebre de discusiones y polémicas en la Ciencia del Derecho Penal. Aquí se expondra sucintamente los tres puntos de vista principalmente mantenidos, distinguiéndose tradicionalmente, las teorías absolutas, teorías relativas y teorías eclécticas o de la unión. En la medida en que se ha propugnado por un derecho penal que permita hacer responsable a aquellos individuos por lo que han hecho y no por lo que son, porque la culpabilidad dejó de ser un rasgo intrínseco del sujeto, se ha permitido entender la culpabilidad como cualidad que se predica jurídicamente de una persona en relación con la conducta ilícita ejecutada. El grado o cantidad de culpabilidad es la medida de la pena en tanto aquella determina la cantidad de esta. Al quedar fijada la culpabilidad del autor se está predicando del mismo su responsabilidad, de donde se desprende la cantidad de pena a imponer al sujeto particular y concreto responsable de una conducta delictiva. Si la culpabilidad se entiende como capacidad normal y suficiente de motivación por la norma no hay lugar a discutir que, en la medida en que el llamado de la norma es recibido por el sujeto, dicho mensaje lo motivará a proceder en los términos dispuestos por el ordenamiento jurídico. De lo expuesto se sigue que solamente podrá ser tenida por pena justa aquella que ponderada a partir de la gravedad del hecho frente a la culpabilidad del responsable de la acción, está en capacidad de vigorizar la confianza colectiva en sus instituciones y la conciencia jurídica de la comunidad. Pero la pena no solamente tiene que ser justa sino que debe ser respetuosa de la legalidad existente; se debe soportar en los axiomas de efectividad («facticidad») y normatividad («validez») del derecho, de donde su legitimidad dependerá del respeto a los límites que disponga el orden jurídico en tanto expresión de una razonable determinación y concreción de los derechos fundamentales. El lenguaje doctrinario establece la teoría absoluta y la teoría relativa de la pena. Mientras la TEORIA ABSOLUTA se refiere a la retribución explica la justicia que merece el infractor y se desentiende del fin o solución del problema futuro, la TEORIA RELATIVA o utilitaria atañe a la Prevención, en sus versiones General y Especial y se orienta a los fines o soluciones del problema hacia el porvenir de la sociedad. Por eso la doctrina distingue entre la pena como un mal y su finalidad20. En todo caso en la relación de estado y pena el problema se resume en que esta se aplica por justicia y por necesidad social. Es así como la doctrina se fue alejando paulatinamente de la teoría absoluta, en favor de la teoría relativa, con el argumento de que el estado no tiene por qué cumplir la tarea moral de hacer justicia por el hecho del pasado, sino promover soluciones para el futuro y por tanto de carácter preventivo. Las teorías absolutas o retributivas: Las teorías absolutas o también reconocidas como retributivas, tienen como sus máximos representantes a Kant y Hegel. Para ellos, el fundamento de la pena radica en lamera retribución. Es la imposición de un mal, por el mal cometido. En esto se agota y termina la función y fin de la pena. A través de la retribución se hace justicia al culpable de un delito. Detrás de la teoría de la retribución se encuentra el antiguo principio del talión “Ojo por ojo, diente por diente”21. Kant, en su ejemplo consistente en que, “si todos los miembros de una comunidad acordaran por unanimidad disolverla, antes de ello se llevara a cabo, debería ejecutarse al último asesino que estuviera en prisión, para que todo el mundo supiera el trato que merece sus hechos. Encuentra que la pena sólo tiene sentido si es retribución de la culpabilidad y, en consecuencia, no puede imponerse simplemente como medio para conseguir otro bien para el delincuente mismo o para la sociedad. Es decir, que la pena únicamente se justifica para sancionar un mal cometido por el delincuente, ya que si existiera otro fin, ello constituiría una afrenta a la dignidad de la persona (ALCACER, 2004). Posteriormente Hegel, basándose en la dialéctica, concibe al delito como la “negación del derecho”, y a la pena, como la “negación de la negación”. Afirmando que la pena según el ordenamiento jurídico representa la voluntad general y niega con la pena la voluntad especial del delincuente expresado en la lesión jurídica que queda anulada por la superioridad moral de la comunidad, descalificando la persecución de fines distintos a la mera retribución del derecho lesionado mediante la pena.(PERDOMO Torres, 2005) 20 En la primera la pena es vista como un castigo, una venganza por la falta cometida, por el contrario la segunda se ve como la función resocializadora del individuo, la forma de enmendar su error u reintegrarse nuevamente a la sociedad. 21 Época Primitiva. Surgimiento del Derecho Penal Roxin, afirma que: “…la teoría de la retribución hoy ya no es sostenible científicamente. Si tal como se mostró…, la misión del derecho penal consiste en la protección subsidiaria de los bienes jurídicos, entonces para el cumplimiento de esa tarea, no puede servirse de una pena que prescinda de toda finalidad social. Dicho de otro modo, el Estado como institución humana, no está capacitado ni legitimado para realizar la idea metafísica de justicia. La idea de que puede compensar o eliminar un mal mediante la imposición de otro mal (el sufrimiento de la pena) sólo es accesible a una creencia a la cual el Estado no puede obligar a nadie, a partir de que él ya no deriva su poder de Dios sino del pueblo.” Sin embargo, la idea retribucionista de algún modo todavía tiene fuerte arraigo en la sociedad, que reacciona frente a los más graves delitos exigiendo el castigo de sus culpables "el que la hace, la paga" y en las concepciones religiosas, que ven la pena como la expiación necesaria del mal (delito) cometido. También las ideas de “venganza” y de "castigo" se basan en una concepción retributiva de la pena. Para concluir con el análisis de estas teorías, cabe destacar el llamado de alerta que hace Raúl Zaffaroni, respecto de que, si bien ellas implicaron en su tiempo una limitación al poder absoluto del Estado, ello no trajo aparejado una proporcional reducción de la crueldad. Y recuerda a Nietzsche, para quien este mundo de los conceptos morales nunca perdió del todo “un cierto olor a sangre y tortura”. Las teorías relativas o preventivas: Estas teorías atienden al fin que se persigue con la pena. Se opone completamente a las teorías absolutas. Para ellas la pena no tieneque realizar la justicia en la tierra, sino proteger a la sociedad. La pena no constituye un fin en sí misma sino un medio de prevención. La concepción de las teorías de prevención, se remonta a los inicios de la historia del derecho, Platón decía: nemoprudenspunit, quiapeccatumest, sed nepeccetr; ningún hombre prudente pena porque se ha pecado, sino para que no se peque. Entonces a diferencia de la concepción de la pena retributiva, la teoría de la prevención, es teoría“relativa”. Pues, encuentra su fundamento y fin en la disuasión futura de una infracción penal. Las teorías de la prevención se pueden dividir en teorías de la prevención general y teorías de la prevención especial. Las teorías de la prevención general ven el fin de la pena en la intimidación de la generalidad de los ciudadanos, para que se aparten de la comisión de delitos. Su principal representante fue el penalista alemán de principios de siglo XIX, Feuerbach. Para él, la finalidad de la imposición de una pena reside en la fundamentación de la efectividad de la amenaza penal, ya que sin esta amenaza quedaría inefectiva.Dado que la ley debe intimidar a todos los ciudadanos, pero la ejecución debe dar efecto a la ley. Entonces la pena es como una “coacción psicológica” que se ejercía en todos los ciudadanos para que omitieran la comisión de delitos. Las teorías de la prevención especial, ven el fin de la pena, en apartar al que ya ha delinquido de la comisión de futuros delitos, bien a través de su corrección o intimidación, o a través de su aseguramiento, apartándolo de la vida social en libertad. Su principal representante fue el penalista alemán, Franz Von Liszt, que consideraba al delincuente como el objeto central del Derecho Penal, y a la pena como una institución que se dirige a su corrección, intimidación o aseguramiento. El delincuente no debe volver a delinquir, para ello se hace necesario observar una triple dimensión de la pena: intimidación, resocialización e inocuización. Fundamenta la primera en el sentido que esta dirigida al delincuente como un aviso de la sanción que puede ser objeto al cometer un acto atribuido como delito. Luego, fundamenta la resocialización, en que el delincuente es susceptible de corrección mediante la educación durante el tiempo que cumple la sanción y por último precisa que la inocuización está dirigida a la anulación del delincuentehabitual, con una sanción penal por tiempo indeterminado e incluso la pena de muerte. Al respecto, Luis Miguel Bramont-Arias, dice: “…las penas buscan la prevención del delito respecto del autor que cometió el ilícito penal, es decir la prevención de la pena consiste en hacer que el sujeto no vuelva a delinquir. Se trata de prevenir el delito resocializando o rehabilitando al delincuente”. En tal sentido cabe mencionar que, “lo incorrecto y peligroso para la seguridad jurídica es pensar que el fundamento de la pena es uno de los dos criterios indicados. No se impone una pena porque es necesario intimidar a delincuentes en potencia o porque se estime que es necesario someter a tratamiento al agente. Se le castiga porque culpablemente ha cometido una infracción. El “para que” se castiga, puededeterminar una disminución o suspensión de la sanción; pero no sobrepasar en intensidad los límites de la culpabilidad”. Teorías de la Unión o Eclípticas: Las teorías mixtas, eclécticas o de la unión tratan de mediar entre las teorías absolutas y relativas como una solución en la lucha de Escuelas. Pero como toda solución de compromiso desemboca en un eclecticismo, adoptando posturas medias; es decir, recogen de una y otra lo mejor y no llegan a satisfacer totalmente a nadie. Esto se debe a que las teorías de retribución y prevención resultan antípodas, por lo tanto, no pueden subordinarse el uno al otro, sino coordinarse mutuamente. La retribución mira al pasado, al delito cometido; la prevención, al futuro, a evitar que se vuelva delinquir. Las teorías de la unión, en sus distintas variantes tienen, sin embargo el mérito de haber superado la parcialidad, tanto de las teorías absolutas como de las relativas. Ninguna de estas dos teorías, puede comprender el fenómeno de la pena en su totalidad, ya que, sólo fijan su atención en partes de ese fenómeno. Precisamente en esto fracasan también las teorías de la unión. Para éstas lo fundamental sigue siendo la pura retribución del delito culpablemente cometido y sólo dentro de ese marco retributivo y, por vía de excepción, admiten que con el castigo se busquen fines preventivos lo que nos lleva a una denominada Prevención General integradora.(ROXIN Claus, 1989)Roxinmanifiesta que la retribución no es el único efecto de la pena, sino uno más de sus diversos caracteres que incluso no se agota en sí mismo, sino que, al demostrar la superioridad de la norma jurídica sobre la voluntad del delincuente que la infringió, tiene un efecto preventivo general en la comunidad. Se habla en este sentido de prevención general positiva que más que la intimidación general, persigue el reforzamiento de la confianza social en el Derecho. En tal sentido, no se puede afirmar que existe función única en la pena, ni mucho menos asignar a la pena un fin exclusivo. La pena es un fenómeno pluridimensional que cumple diferentes funciones en cada uno de los momentos en que aparece, es decir, cuando el legislador prohíbe una conducta amenazándola con una pena, es decisiva la idea de prevención general negativa, pues, se intimida a los miembros de la comunidad, para que se abstengan de realizar la conducta prohibida. Pero si, a pesar de esa amenaza e intimidación general, se llega a cometer el hecho prohibido, entonces a su autor debe aplicársele la pena prevista para ese hecho, predominando en la aplicación de la pena la idea de retribución o de prevención general positiva, aunque no se excluyan aspectos preventivos especiales. Finalmente, durante la ejecución de la pena, prevalece, sobre todo si se trata de una pena privativa de libertad, la idea de prevención especial. Ello debido a que, el delincuente estando recluido en prisión, debe recibir la educación y socializaciónsuficiente para alcanzar un grado evolutivo que al devolverlo a la vida en comunidad no vuelva a delinquir. La búsqueda la fundamentación para el principio de legalidad en materia procesal penal parece ser más fructífera si se acude por principio a la cuestión penal fundamental de todo estado de derecho, esto es, si esta búsqueda se orienta al porqué de la función de la pena estatal. El principio de legalidad sirve al esbozar los rasgos fundamentales de las elaboraciones acerca de la teoría de la pena que se conocen en la dogmática penal. Frente a estos interrogantes de porqué y para que se pune se puede afirmar de una vez que la pena se impone: 1. Porque se cometido un delito y es justo el castigo. 2. La pena se impone para lograr hacia el futuro por la vía de la prevención, una sociedad más segura y en paz. La pena desde el punto de vista político, es lo más importante del derecho penal. Por eso el delito hay que concebirlo como el comportamiento que desencadena una pena, pensándolo desde la perspectiva del estado con su política criminal y sistema penal, al lado de los controles que limitan el poder punitivo del estado. Ahora bien, la suspensión condicional de la ejecución de la pena se puede encasillar dentro de la teoría de la prevención especial positiva, por cuanto allí donde el responsable penal conforme a condiciones objetivas y subjetivas no requiera tratamiento penitenciario procede la imposición de otras medidas. Puede pensarse que con la suspensión se renuncia a la pretensión de prevención general, sin embargo el hecho de haberse tramitado el procedimiento penal y al ser vencido en juicio el procesado, se está garantizando un proceso justo al mismo. Cabe preguntarse si en este caso es necesario analizar el presupuesto de justicia para la VICTIMA, que sucede en las situaciones donde esta no quiere simplemente el ser reparada o indemnizada sino que busca la manera de que su victimario cumpla con la pena establecida para el desarrollo de la conducta penal y de esta forma sentir que realmente alcanzo ese presupuesto propugnado en la actualidad “Verdad, Justicia y Reparación.” Es por esto que se debe analizar si realmente en los presupuestos de Justicia que abarcan la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, de esta forma evitando que no solo se base en criterios aritméticos la aplicación de la pena sino en sus fines reparativos. La suspensión condicional de la ejecución de la pena es un instrumento individualizador semejante al modelo Franco- Belga de la Sursis de la figura española del mismo nombre (Código Penal de 1995 Art 80), mas no al actual sistema ingles de la Probation, que opera como modalidad de condena comunitaria después de las modificaciones introducidas por la Criminal JusticeAct de 1991. (VELAZQUEZ, 2006) Un instituto exteriormente semejante al de la condena condicional se encuentra, poco después de la mitad del siglo pasado, en América. El mismo, sin embargo, no consiste en la suspensión de la ejecución sino en la suspensión del pronunciamiento de la sentencia de condena; lo que es esencialmente diverso. Este último instituto, introducido en Massachussets por una Ley de 1869 referencia a la delincuencia de los menores. En Europa el mismo fue adoptado por Inglaterra, con Leyes de 1879, de 1887 y de 1907, y por el Cantón Suizo de Neufchatel en el Código Penal de 1891. El verdadero y propio instituto de la condena condicional (esto es, la suspensión de la ejecución de la pena ya infringida para consentir al condenado, después de un periodo de experiencia favorable, concretar la condición de la extinción del delito) apareció quizá primeramente en Francia, con el Proyecto Berenger, 26 de Mayo de 1884, y después fue acogido en Bélgica, Francia, Luxemburgo, Noruega entre otros. Finalidad y Fundamento del Instituto El instituto de la condena condicional, mientras, de una parte, concreta la finalidad represiva, ya sea con el hecho de la declaración del carácter de reo, ya sea con la infliccion de la pena, actúa, de otro lado, un fin inminentemente preventivo, impidiendo la funesta acción depresiva de la ejecución de la pena de detención sobre la personalidad de individuos,respecto de los cuales, por la escasa importancia del delito cometido, por la conducta anterior y por otras circunstancias, es licito considerar probable el arrepentimiento. Los Fines Humanitarios y políticos de la Condena Condicional: 1. Eliminar el Peligro de la Corrupción Carcelaria. 2. Quitar la vergüenza y el daño consiguientes a ciertos efectos de la condena. 3. Perdonar con cauta generosidad las consecuencias del hecho cometido, a quien se demuestre digno de ello. 4. Suprimir fecundos elementos causales de depravación y reincidencia (ARBOLEDA Vallejo, 2006). La Suspensión Condicional de la Pena es una decisión jurisdiccional con la cual el juez, al mismo tiempo que declara la culpabilidad e inflige la pena (reconociendo así la potestad de castigar del estado en el caso individual), concede el condenado, del cual se presume el arrepentimiento, aquella posibilidad jurídica, según el cual el resultado de las cuales se actuara la renuncia del Estado a la Potestad de realizar la propia pretensión punitiva renuncia hecha legislativa y preventivamente, pero subordinada a una elección limitada del juez y a la verificación de determinadas condiciones exigidas por la ley o imponibles por el magistrado.(ARBOLEDA Vallejo, 2006) Consiguientemente, este, con acto simultáneo pero esencialmente diverso (administrativo), ordena que la efectiva realización de la pretensión punitiva, en cuanto se refiere a la ejecución de la pena principal infringida en la condena, determina por la necesidad de esperar el resultado de las condiciones a las cuales se actuara la renuncia dentro de cierto periodo de tiempo. Las instituciones sustitutivas de la pena privativa de la libertad, fundamentadas en razones criminológicas que sustituyen la pena impuesta, por medidas diferentes que procuran más eficacia en el tratamiento del delincuente. La escuela clásica les dio el apelativo de subrogados penales Fundamentos Generales: a) Las penas corporales de poca duración no son eficaces. b) La sanción debe estar en congruencia con las circunstancias personales y sociales del agente y con la naturaleza del hecho punible cometido. c) Para casos de delitos leves, delincuentes ocasionales o accidentales que se consideran poco peligrosos, la pena corporal no es necesaria ni eficaz, tanto para ellos como para la sociedad; en estos casos la ejecución de la pena no cumpliría las finalidades previstas por el legislador. d) Se observa que las instituciones sustitutivas son de claro origen peligrosista; esto las torna injustificadas ante la orientación culpabilista asumida por el sistema punitivo colombiano. Se afirma que los sustitutos violan el principio de cosa juzgada, y eliminan la finalidad aflictiva y retributiva de la pena; a lo que se la respondido que las finalidades de prevención y rehabilitación prevalecen como criterios criminológicos en el tratamiento penal del hombre delincuente. (PABON Parra, Manual del Derecho Penal, 2005) Con esta se persigue, tal como su nombre lo dice, suspender la ejecución de la sentencia condenatoria en la atenuante a la pena privativa de la libertad impuesta durante un lapso previamente establecido, en busca de prevenir la criminalidad y sustraer del ambiente carcelario a infractores que incurra en comportamientos delictivos de poca monta, de tal manera que su rehabilitación pueda cumplirse fuera de las prisiones; si se quiere con su concesión el legislador reconoce expresamente que las penas privativas de libertad cortas son un verdadero fracaso actores que incurran en comportamientos delictivos de poca monta, de tal manera que su rehabilitación pueda cumplirse fuera de las prisiones; si se quiere con su concesión el legislador reconoce expresamente que las penas privativas de libertad cortas son un verdadero fracaso deben ser evitadas. Se habla de suspensión condicional pues el beneficiado está obligado a cumplir ciertas exigencias de las que depende (a manera de condición resolutoria) la extinción de la condena a pena privativa de la libertad, o la ejecución de la sentencia respectiva con la siguiente revocación del beneficio en caso contrario. Características: 1. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años. 2. De oficio o a petición del interesado. 3. La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible. Para conceder este beneficio debe el juez fijar un término dentro del cual el beneficiado con la medida debe reparar los daños ocasionados con la conducta punible, Esta obligación será exigida salvo que se demuestre que el condenado se encuentra en imposibilidad económica de hacerlo. 4. Su concesión estará supeditada al pago total de la multa. 5. El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad concurrentes con ésta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política 22, se exigirá su cumplimiento Requisitos: Existen exigencias legales para el otorgamiento de esta figura: 1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años. 2. El sentenciado carezcade antecedentes. Sin duda, burlandoel derecho penal de acto y dándoles cabida a consideraciones propias del de un derecho penal de autor, se ha introducido en la ley un criterio que no mira el futuro de la vida del autor, sino su vida anterior a la comisión de la conducta punible, que se traduce en el examen detenido de su actuar previo en los planos personal, social y familiar; el juez, pues, debe analizar la personalidad del agente– no un juicio de peligrosidad-, haciendo uso de las herramientas de que disponga, entre las que se incluye la prueba pericial, si fuese necesario, de manera que pueda formarse una idea lo más completa posible sobre la persona del encartado. En otras palabras: lo decisivo para conceder este sustitutivo o mecanismo reductor de la pena 22 CONSTITUCION POLITICA 1991, ARTICULO 122No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público. (Modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2004.) Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la Comisión de Delitos que afecten el patrimonio del Estado. Tampoco quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño. privativa de la libertad es la evolución judicial de toda la vida del transgresor de la ley penal, tarea que por supuesto, no se puede llevar a cabo de manera caprichosa, sino que requiere un estudio serio y ponderado de su personalidad, a luz de las disciplinas que gobiernan la conducta humana (la psicología, antropología, la sociología, etc.) con miras a decidir con pautas claras, nítidas y transparentes, desarrollando en esta parte los apotegmas23 de proporcionalidad y racionalidad- si procede la figura en examen. Desde el pasado el autor, pues, se evalúa su futuro, con lo que se le da cabida a la idea de Prevención Especial, en virtud del desarrollo del principio de la teleología de las sanciones penales.(VELAZQUEZ, 2006) 3. La modalidad y gravedad de la conducta punible. Tal como se infiere del artículo 63, inciso 1°, numeral 1, este beneficio solo opera bajo la condición de que la pena imponible sea la de la prisión de tres años o menos, con lo que es impensablesu procedencia en los casos en los que se excede de dicho límite; por supuesto cuando la ley habla de la “pena impuesta” deja muy en claro que es la sanción resultante de su individualización judicial en sentido estricto, no la señalada para el transgresor en los dispositivos legales pertinentes. Por eso, pues, el juzgador debe efectuar un estudio de la cantidad del bien jurídico amenazado o lesionado, de la gravedad del injusto cometido por el agente, según las pautas propias del principio de lesividad, que encuentre aquí otro de sus desarrollos; en otras palabras, el funcionario judicial debe determinar si el sentenciado debe ser internado en un reclusorio o centro de rehabilitación donde se le pueda prestar la asistencia requerida, para lo que debe emitir un juicio imparcial. Es importante establecer que en algunos casos, dado la gravedad de las conductas acriminadas, este beneficio no procede en ningún caso.24 4. Ausencia de necesidad de ejecución de la pena. También es indispensable tener presente las consideraciones de tipo preventivo especial positivo, en la medida que la imposición de la pena privativa de la libertad – y aquí se trata de una corta duración – solo debe proceder cuando sea conveniente para la rehabilitación, la resocialización, la reinserción del reo al seno del conglomerado social; el instituto en estudio es, entonces, desarrollo del postulado de necesidad de intervención como limite a la potestad punitiva del Estado. Así se infiere del numeral 2 inciso 1°, cuando se advierte que 23 pueden ser descritos como proposiciones o argumentos tópicos, que tienen una antigua existencia en el Derecho. ARTÍCULO 11 LEY 733 de 2002. EXCLUSIÓN DE BENEFICIOS Y SUBROGADOS. Cuando se trate de delitos de terrorismo, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, y conexos, no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión; ni se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional. Tampoco a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que ésta sea efectiva. 24 los juicios y la gravedad de la conducta: “…sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.” Dicho de otra forma: es indispensable que , previamente, se haya emitido una valoración objetiva, imparcial, encaminada a descartar la necesidad de la pena, y por ende, el merecimiento de pena. 5. Pago Total de la Multa. La Ley 890 de 2004 25 en su artículo 4 supedita la concesión de subrogado al “pago total de la multa”, adoptando con ello un nuevo requisito objetivo, en el afán de proporcionar “seriedad” a la obtención de libertad por esta vía, según los fundamentos que se aportaron. 6. Solo se suspende la ejecución punitiva, conservándose plenamente la responsabilidad penal integral , la civil derivada del hecho y la posibilidad de aplicación de las restantes penas privativas de la libertad, que hayan sido impuestas como principales o accesorias; todo, examinada su necesidad y utilidad. En todo caso al condenado por delitos contra el patrimonio del Estado se le debe aplicar la inhabilitación para el desempeño de las funciones públicas. 7. Debe mediar solicitud del condenado o decisión del juez. Es decir, debe concederse de oficio o a petición de parte; esto es, el juez debe reconocerlo motu proprio, así el procesado por si mismo o su defensor no lo invoquen, pudiendo pedirlo cualquiera de las partes (la fiscalía, la parte civil, etc) 8. El beneficiado debe someterse a un periodo de prueba. Así mismo, dispone la ley que para la concesión de este beneficio es indispensable que el condenado este dispuesto a cumplir un periodo de prueba que va de dos a cinco años, lapso durante el cual queda subordinado al control de la autoridad judicial respectiva. Obligaciones: 1. Informar todo cambio de residencia. 2. Observar buena conducta. Esto es una exigencia amplia, que abarca todo el comportamiento social y familiar; para verificar su cumplimiento no se debe esperar a la comisión de nuevas conductas delictivas por parte del condenado. 25 ARTÍCULO 4o de la Ley 890 del 2004. El artículo 63 del Código Penal tendrá un inciso penúltimo del siguiente tenor: "Su concesión estará supeditada al pago total de la multa". 3. Reparar los daños ocasionados con el delito, a menos que se demuestre que está en imposibilidad económica de hacerlo. 4. Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la sentencia, cuando fuere requerido para ello. 5. No salir del país sin previa autorización del funcionario que vigile la ejecución de la pena. 6. Estas obligaciones se garantizarán mediante caución. 7. El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad concurrentes con esta, pero en todo caso, para los servidores públicos ordenados por delitos contra el patrimonio del Estado es eficaz la inhabilitación permanente para el desempeño de funciones públicas (art. 122, Constitución Nacional Inciso Final). Lo anterior tiene efecto por expresa previsión legal para la suspensión de la pena (art. 63 inciso 3 Código Penal), pero es también perfectamente aplicable al beneficio de libertad condicional puesto que por este mecanismo, en sentido estricto, solo se levanta, de manera condicional, el estado de privación de la libertad, por lo cual las restantes imposiciones punitivas pueden quedar inalteradas. Elementos Formales: En la sentencia que lleva condena condicional deben distinguirse tres elementos: 1) La condena por el delito cometido 2) La declaración ( explícita o implícita) de voluntad del juez de conceder al reo la posibilidad jurídica de determinar la verificación de aquellas condiciones por las cuales la renuncia del estado a la potestad de castigar 3) La orden de suspender, durante un cierto termino, la ejecución de las penas principales ( no de las penas accesorias y de los otros efectos penales de la condena), orden que, considerada en sí misma, tiene carácter de acto Administrativo, emitido por un órgano jurisdiccional en sede de ejecución Relaciones jurídicas Derivadas. Correlativamente a los indicados elementos de la condena condicional, surgen de ella las siguientes relaciones jurídicas: Relación Efectiva de Castigo, que tiene lugar entre el Estado y el condenado, creada por la sentencia de condena, y teniendo por objeto las penas accesorias y los otros efectos penales de la condena diversos de las penas principales Relación De Experiencia, que tiene lugar entre el Estado y el condenado, creada por la sentencia de condena y teniendo por objeto las condiciones, verificándose las causales dentro del término prefijado, se actúa dicha renuncia del estado a la potestad de castigar Relación Suspensiva de la Ejecución de las penas Principales, que tiene lugar entre la autoridad jurisdiccional y la autoridad ejecutiva, y fundada sobre el orden emitida por la primera Subjetividad Jurídica Del Condenado Condicionalmente Como consecuencia de cuanto hemos dicho, al condenado condicionalmente. Se le impone obligación de sufrir inmediata y efectivamente las penas accesorias y los otros efectos penales de la condena, diversos de las penas principales: Se le confiere el Derecho Subjetivo, si se verifican las necesarias condiciones, de obtener que no sean ejecutadas las penas principales y que cese la ejecución de las penas accesorias ( no de los otros efectos penales de la condena). Aquella obligación y estos derechos tiene su fuente en la decisión jurisdiccional que comprueba y determina la responsabilidad del culpable y al mismo tiempo le concede la posibilidad jurídica de realizar las condiciones que actúan la renuncia del Estado y la potestad de castigar; no ya en la subsiguiente, aun cuando simultaneo, acto administrativo, esto es, no en la orden que el juez le da al ejecutor de suspender la ejecución de las penas principales. En efecto, cuando el individuo condenado condicionalmente se opone a la pretensión del ejecutor que quiera hacerle cumplir la pena, ejercita un derecho por efecto de la concesión que le ha hecho al juez, y no por efecto de la orden dada por este a la autoridad ejecutante. Un particular, y por añadidura un culpable, no puede derivar derechos subjetivos de ordenes entre autoridades; a lo más el podrá derivar, de la observancia de esas órdenes por parte de los funcionarios públicos obligados a la obediencia, una ventaja refleja, pero si la autoridad viola la orden, el no podrá invocar un acto, que no le afecta directamente, no podrá imponer la observancia de la orden como tal (ARBOLEDA Vallejo, 2006) Tiene, en cambio, la capacidad de adquirir, por efecto de una decisión del juez, el derecho de gozar, en parcial exención de la ejecución de la condena, de un periodo de experimento, transcurrido el cual, según el resultado, se actúa la renuncia del Estado a la potestad de cumplir la condición, o bien se da lugar a la completa ejecución de la condena. Para la Jurisprudencia nacional la Forma como está diseñada la institución de la condena de ejecución condicional, la razón de mayor validez estriba en que no es conveniente imponer, fatalmente, la satisfacción material de las penas cortas, y de ahí que establezca los límites de tres años, para la penas de prisión. La concesión o no del subrogado de la condena de ejecución condicional solo es procedente al momento de proferirse la respectiva sentencia. El instituto de la condena de ejecución condicional ciertamente no debe mirarse como una gracia sino como un beneficio- derecho, pues al paso que el primer concepto traduce, en la aplicación del subrogado, una libérrima discrecionalidad del juez, esto es, que solo su voluntad determina lo que al respecto debe hacerse, la segunda noción, que trata de darle solidez, equilibrio, respetabilidad y eficacia a este paliativo de la sentencia de condena, impone su concesión cuando se dan ciertas condiciones. En otras palabras, mientras que en la gracia no es dable invocar factores que lleven inevitablemente su otorgamiento, a no ser que el juez quera considerar digno de la misma al procesado, en el beneficio se da cierta perentoriedad al cumplirse con ciertas exigencias o requisitos. La condena condicional tiene múltiples razones de ser. Abundan los motivos de lamás variada índole para institucionalizar una figura de esta naturaleza. Consideraciones de humildad, de estímulo a la readaptación voluntaria, de la mejor calidad de las cárceles, con másposibilidades presupuestales y la población de reclusos, de la protección familiar de los que inocentemente van a recibir indubitables consecuencias del acto criminal cumplido por un miembro de este núcleo, de los aspectos de política criminal o de buena opinión extranjera sobre la nobleza de las instituciones o estado moral y social de los habitantes de un país valorado bondadosamente cuando tiene menos personas en prisión, etc., entran en juego en este asunto. Por la forma como estadiseñada la razón de mayor validez estriba en que no es conveniente imponer, fatalmente, la satisfacción material de las penas cortas, y de ahí que establezca los límites de tres años, para las penas de prisión, que suelen disponerse para hechos de inferior entidad, en el catálogo de los delitos, y que siempre deben corresponder a privaciones de la libertad de reducida intensidad. (ARBOLEDA Vallejo, 2006) Y esto se dice porque el sistema penitenciario, que debe procurar una recuperación de la personalidad individual y social del sentenciado ( estudio, trabajo, alimentación, tratamientos médicos, psicológicos, capacitación, reeducación , disciplinas de diverso orden ), no alcanza a desarrollar todos sus buenos y procurados efectos, por la cortedad del termino de que se dispone para ello. Además, el impacto, en todos los órdenes, que desata una reclusión en condiciones de reo rematado, se muestra, en esta clase de sanciones, como más nocivo, irrecuperable e innecesario, a laque como beneficio podría generar el internamiento. En otras palabras, cuando aparece como más aconsejable mantener el hábitat propio del procesado (trabajo, familia, estudios, actividades cívicas, status social, alejamiento de factores de discriminación, formación religiosa, cultural, política, etc), no debe deteriorase está sana perspectiva para introducción un fenómeno de graves e incalculables repercusiones como las que genera la prisión. Por eso se tiene a la libertad durante la investigación y juicio, y por eso ya en el inevitable trance de unacondena, se prevé la posibilidad de poderse suspender está en su física aplicación. Esto lleva a considerar, en este especifico estadio, que la tesis general dominante en esta clase de infracciones, o sea, o prisión que no exceda de tres años, es la de facilitar el goce de la condena de ejecución condicional. Solo por excepción debe restringirse su disfrute, y por lo mismo que sustraerse a sus dones no es acontecimiento usual o que pueda mirarse con indiferencia, debe contarse con informaciónadecuada al respecto, exigiéndose perentoriamente la determinaciones de razones por las cuales sepriva de este beneficio al sentenciado, para poder observar y confirmar la acomodación de la medida tomada con las prescripciones de la ley. El momento procesal para su concesión, en principio y de acuerdo con el contenido del inciso 1° del artículo 63, la oportunidad para otorgar este beneficio, es la de dictar sentencia de primera, segunda o única instancia; por ello se excluye la posibilidad de concederla en casación y con posterioridad. Aunque eventualmente el juez de ejecución de penas lo conceda en un momento posterior según el artículo 486 del Código de Procedimiento Penal. CONCEPTO NATURALEZA JURIDICA SUSPENSION CONDICIONAL LIBERTAD CONDICIONAL Instrumento individualizador que busca suspender la ejecución de la sentencia condenatoria en lo atinente a la pena privativa de la libertad, impuesto en un lapso previamente establecido. Mecanismo que actúa en favor del sentenciado que ha cumplido parte de la pena, pues le permite recobrar la libertad de manera provisional durante un periodo de prueba en el que debe cumplir ciertas exigencias. Varias Posturas: Varias Teorías: Acto de Gracia Es una gracia Modo de extinguir el Variación de la cuantía de delito la pena. Forma de Absolución Recompensa Legal. Medio autónomo de Interrupción del lapso de la reacción jurídico Penal. ejecución de la pena. Modificación de la pena Modificación de la pena. privativa de la libertad. Medida de Ejecución penal. . REQUISITOS Sentenciado carezca de Antecedentes. Apreciar la gravedad y la modalidad conducta punible. Ausencia de Necesidad ejecución de la pena. Mediar solicitud del condenado o decisión del juez. Periodo de Prueba. OBLIGACIONES o o o o o Condenado haya cumplido una parte de la pena impuesta. Observar una buena conducta en el establecimiento carcelario. No exista necesidad de la ejecución de la pena. Periodo de prueba equivalente a los dos quintas partes de la pena para descontar. Resolución favorable del Consejo de Disciplina y allegar otros medios de prueba. Procede de oficio o Petición de Parte. Informar todo cambio de residencia. Observar buena conducta. Esto es una exigencia amplia, que abarca todo el comportamiento social y familiar; para verificar su cumplimiento no se debe esperar a la comisión de nuevas conductas delictivas por parte del condenado. Reparar los daños ocasionados con el delito, a menos que se demuestre que está en imposibilidad económica de hacerlo. Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la sentencia, cuando fuere requerido para ello. No salir del país sin previa autorización del funcionario que vigile la ejecución de la pena. o Estas obligaciones se garantizarán mediante caución. La oportunidad para otorgar MOMENTO SU este beneficio, es la de dictar sentencia de primera, CONCESION segunda o única instancia; por ello se excluye la posibilidad de concederla en casación y con posterioridad. Aunque eventualmente el juez de ejecución de penas lo conceda en un momento posterior según el artículo 486 del Código de Procedimiento Penal. La oportunidad se suscribe en la etapa de ejecución de la pena, esto una vez fenecido el proceso penal, no obstante; nada impide que ello suceda durante el propio decurso del proceso, porque puede que las terceras partes se cumplan en detención preventiva, o al momento de dictar sentencia de única, primera o segunda instancia. Revocación: Cuando el agente incumple durante el periodo de prueba cualquiera de las obligaciones impuestas o si transcurridos 90 días desde la ejecutoria de la sentencia no suscribe personalmente el acta de compromiso y presta caución. Revocación: Cuando el agente incumple cualquiera de las obligaciones impuestas, por lo que se hace efectiva la caución como el resto de la pena por cumplir. EFECTOS PROCESALES Extinción: Si ha transcurrido el periodo de prueba y el condenado cumple sus obligaciones, tiene lugar la Extinción: Cuando extinción por medio de Transcurrido el termino resolución judicial que ha si lo señalado no incurre en declare. ninguna de las faltas, mediante resolución judicial expira la pena impuesta junto con las accesorias. TIPOS PENALES: ARTICULO 106. POR PIEDAD. HOMICIDIO 1.4) 1 Año y 4 Meses a cuatro (4.5) Años y 5 meses ARTICULO 107. INDUCCION O 1.4) 1 Año y 4 Meses a Tres AYUDA AL SUICIDIO (3) años ARTICULO CULPOSO. 109HOMICIDIO (2.6) 2 Años y 6 meses nueve (9) años y . ARTICULO 112 INCAPACIDAD 2.5 Dos meses y 5 meses a 3 PARA TRABAJAR O años ENFERMEDAD ARTICULO 126. LESIONES 1 año y 4 meses (1.4) a Tres CULPOSAS AL FETO años (3) ARTICULO 113. Deformidad, ARTICULO 114. ARTICULO 114. PERTURBACION FUNCIONAL. PERTURBACION FUNCIONAL. ARTICULO 115. PERTURBACION PSIQUICA. ARTICULO 115. PERTURBACION PSIQUICA. ARTICULO 120. LESIONES CULPOSAS1 año y 4 meses (1.4) a 4 años120. y 5 meses (4,5) ARTICLO LESIONES CULPOSAS ARTICULO 122. ABORTO.127. <1 1. ARTICULO 122. 115. ARTICULO 127. añoARTICULO y 4ABANDONO. meses (1.4)ABORTO. a 4 años 1 año y 4y ARTICULO 125. LESIONES ABANDONO. año y 4 5 meses (4,5) (1.4) a 91 años meses AL meses FETO. (1.4) a 9 años 229. ARTICULO 127. ARTICULO 125. LESIONES ABANDONO. 1 año 128. yAL 4 2. ARTICULO 116. ARTICULO 128. FETO. meses 2 años(1.4) y 6 meses (2.6) a a 9DE años ABANDONO HIJO DE HIJO 343.ABANDONO 127. 6 años (6) ARTICULO FRUTO DE ACCESO FRUTO DE 1 ACCESO ABANDONO. año y 4 CARNAL VIOLENTO, CARNAL meses (1.4) aVIOLENTO, 9 años O DE 230.ABUSIVO, ARTICULO 128. ABUSIVO, O DE la pena será de prisión de 1 año y 4 meses (1.4) a nueve años (9) Permanente, de 1 año y 4 meses (1.4) a 10 años y 5 meses 2 años(10.5) y 6 meses (2.6) a 10 años y 5 meses (10.5) año y (2.6) 4 meses 2 añosdey 61 meses a 10 (1.4) a 10 años y 5 años y 5 meses (10.5) meses (10.5) de 1 año y 4 meses (1.4) a 10 años y 5 meses (10.5) 1 año y 4 meses (1.4) a 4 años y 5 meses (4,5) . <1 año y 4 meses (1.4) a 4 años y 5 meses (4,5) 2 años y 6 meses (2.6) a 6 años (6) ARTICULO 127. ABANDONO. ARTICULO 128. ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL VIOLENTO, ABUSIVO, O DE ARTICULO 127. ABANDONO. 1 INSEMINACION ARTIFICIAL O año y 4 meses (1.4) a 9 años TRANSFERENCIA DE OVULO ARTICULO 131. OMISION DE FECUNDADO NO SOCORRO. CONSENTIDAS. ARTICULO 128. ABANDONO ARTICULO 132. DE HIJO FRUTO DE ACCESO MANIPULACION GENETICA. CARNAL VIOLENTO, ABUSIVO, O DE ARTICULO 133. INSEMINACION ARTIFICIAL O ARTICULO 127. ABANDONO. 1 REPETIBILIDAD DEL SER TRANSFERENCIA DE OVULO ARTICULO 127. ABANDONO. 1 año y 4 meses (1.4) a 9 añosNO HUMANO. FECUNDADO año y 4 meses (1.4) a 9 años CONSENTIDAS. 1 año y134. 4 ARTICULO ARTICULO 127. ABANDONO. 1 meses a 4 años y 5Ymeses FECUNDACION TRAFICO año y 4 meses (1.4)ABANDONO a 9 años ARTICULO 128. DE EMBRIONES ARTICULO 128. HUMANOS. ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL VIOLENTO, ARTICULO 131. OMISION158. DE ARTICULO CARNAL VIOLENTO, ABUSIVO, O DE ARTICULO 128. ABANDONO SOCORRO. (32) a setenta y REPRESALIAS. ARTICULO 177. ABUSIVO, O ACCESO DE INSEMINACION O DE HIJO FRUTOARTIFICIAL DE dos (72) meses. DESCONOCIMIENTO DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO CARNAL VIOLENTO, HÁBEAS CORPUS. TRANSFERENCIA ARTICULO 127. ABANDONO. DE OVULO 1 FECUNDADO NO ABUSIVO, O DE ARTICULO 127. ABANDONO. 1 FECUNDADO año y 4 meses (1.4) 9 añosy182. NO CONSENTIDAS. 1 a año 4 INSEMINACION ARTIFICIAL O ARTICULO ARTICULO 132. año y 4ameses a año 9 años CONSENTIDAS. y 4 meses 4 años(1.4) y 51meses TRANSFERENCIA DE OVULO CONSTREÑIMIENTO ILEGAL. MANIPULACION GENETICA. 1 meses a 4 años y 5 meses NO FECUNDADO año y 4 meses a 7 años y 5 ARTICULO 128.ABANDONO. CONSENTIDAS. 1ABANDONO año y184. 4 127. 1 ARTICULO meses ARTICULO 128. ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO meses a 4 años y 5 meses ARTICULO 131. OMISION DE año y 4 meses (1.4) a 9 años CONSTREÑIMIENTO PARA DE HIJO FRUTO DE ACCESO ARTICULO CARNAL DEy SOCORRO. (32)OMISION aVIOLENTO, setenta DELINQUIR.131. CARNAL VIOLENTO, ARTICULO 127. ABANDONO. 1y SOCORRO. ABUSIVO, (32) Oa setenta DE 133. dos (72) meses. ARTICULO 184. ABUSIVO, O DE año y 4 meses (1.4) a 9 años dos INSEMINACION (72) meses. ARTIFICIAL O REPETIBILIDAD DEL SER ARTICULO DE ARTICULO 131. 128. OMISION ABANDONO CONSTREÑIMIENTO PARA INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO HUMANO. 2 años y 6 meses ay SOCORRO. (32) a setenta DE HIJO FRUTO DE ACCESO DELINQUIR. ARTICULO 127. ABANDONO. 1 TRANSFERENCIA DE OVULO FECUNDADO NO 9 años dos (72) meses.(1.4) a ARTICULO CARNAL VIOLENTO, año y 4 meses 9 años132. FECUNDADO NO CONSENTIDAS. 1 año y186. 4 128. ABANDONO ARTICULO 132. MANIPULACION GENETICA. 1 ABUSIVO, O DE CONSENTIDAS. 1 año y 4 meses a 4 años y 5 meses ARTICULO 127. ABANDONO. 1 DE HIJO FRUTO DE ACCESO FRAUDULENTA MANIPULACION GENETICA. año y 4 meses ARTIFICIAL a 7 años 134. yO 5 INSEMINACION ARTICULO meses a 4meses años(1.4) y a5EN meses año y 4 meses a 9 años CARNAL VIOLENTO, INTERNACION ASILO, y 4 7 años y 5 meses ARTICULO 132. TRANSFERENCIA DETRAFICO OVULO ARTICULO 128. YABANDONO FECUNDACION ABUSIVO, O DE CLINICA O meses MANIPULACION 1 FECUNDADO NO DE EMBRIONES HIJO FRUTO GENETICA. DE ACCESO HUMANOS. 1 INSEMINACION ARTIFICIAL O ESTABLECIMIENTO SIMILAR. 131. OMISION DE ARTICULO 127. ABANDONO. 1 año y 4 meses a 7 años y 5 CONSENTIDAS. 14VIOLENTO, año y133. 4 CARNAL año y 4 meses aOMISION años yDE 5 ARTICULO 131. TRANSFERENCIA DE OVULO SOCORRO. (32) a y ARTICULO 128. ABANDONO año y 4ameses (1.4) a 9setenta años meses 4 años y 5 meses ABUSIVO, Oa DEy meses ARTICULO 133. REPETIBILIDAD DEL SER SOCORRO. (32) setenta FECUNDADO NO dos HIJO (72) meses. DE FRUTO DE ACCESO INSEMINACION ARTIFICIAL O REPETIBILIDAD SER HUMANO. 2127. años 6año meses dos (72) meses. CONSENTIDAS. 1yDEL y a 4 CARNAL VIOLENTO, ARTICULO ABANDONO. 1 TRANSFERENCIA DE OVULO HUMANO. 2 años ymeses 6 meses a 9 años ARTICULO 133. meses a 4 años y 5 ABUSIVO, O DE año y 4 meses (1.4) a 9 años158. ARTICULO 128. ABANDONO ARTICULO 131. OMISION DE FECUNDADO NO 9 años REPETIBILIDAD DEL SER INSEMINACION ARTIFICIAL O REPRESALIAS. 1 año y 6y ARTICULO 132. DE HIJO FRUTO DE ACCESO SOCORRO. (32) a setenta CONSENTIDAS. 1y 6año y a 4 HUMANO. 2 años meses ARTICULO 132. TRANSFERENCIA DE OVULO meses 7 5 MANIPULACION 1 CARNAL VIOLENTO, ARTICULO 134. dos (72)a meses a meses. 4 años años yy GENETICA. 5 meses meses 9 años MANIPULACION GENETICA. 1 FECUNDADO NO 131. OMISION año y 4 meses a 7 años 134. y 5 ABUSIVO, O DE ARTICULO 128. ABANDONO FECUNDACION Y TRAFICO año y 4 meses a 7 años y 5 CONSENTIDAS. 1 año y 4 SOCORRO. (32) a setenta ARTICULO 177. FECUNDACION meses Y INSEMINACION O DE HIJO FRUTOARTIFICIAL DE TRAFICO ACCESO EMBRIONES HUMANOS. 1y meses 4meses años y a5 meses dos (72) DESCONOCIMIENTO DE DE HUMANOS. 1 TRANSFERENCIA DE OVULO CARNAL VIOLENTO, año EMBRIONES y a 4 meses. 4 años yDE 5 ARTICULO 134. ARTICULO 132. 131. OMISION HÁBEAS CORPUS. 2 años y 6 año y 4 meses a 4 años y 5 FECUNDADO NO ABUSIVO, O TRAFICO DE meses FECUNDACION Y 1 año y 4 meses (1.4) a 9 años 1 año y 4 meses a 4 años y 5 meses 32) a setenta y dos (72) meses. . 1 año y 4 meses a 7 años y 5 meses 2 años y 6 meses a 9 años 1 año y 4 meses a 4 años y 5 meses 1 año y 6 meses a 7 años y 5 .meses 2 años y 6 meses a 7 años y 5 meses 1 año y 4 meses a 3 años. 1 año y 4 meses a años y 5 meses 1 año y 4 meses a años y 5 meses 1 año y 4 meses a 3 años. ARTICULO 187. INSEMINACION ARTIFICIAL O 2 años y 6 meses a 9 años TRANSFERENCIA DE OVULO FECUNDADO NO CONSENTIDAS. VIOLACION ILICITA COMUNICACIONES. DE 1 año y 4 meses a 4 años y 5 meses ARTICULO 127. ABANDONO. 1 . año y 4 meses (1.4) a 9 años ARTICULO 199. SABOTAJE. < <1 año y 4 meses a 9 años ARTICULO 127. ABANDONO. 1 VIOLACIÓN DE año y 4 meses (1.4) a 9 añosLOS DERECHOS DE REUNIÓN Y ARTICULO 128. ABANDONO . (1) a dos (2) años ASOCIACIÓN. DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL VIOLENTO, 128.ABANDONO. ABANDONO ARTICULO 127. 1 ABUSIVO, O LIBERTAD DE VIOLACION A LADE DE HIJO FRUTO ACCESO año y 4 meses (1.4) a 9 años INSEMINACION ARTIFICIAL O 1 año y 4 meses a 3 años RELIGIOSA. CARNAL VIOLENTO, TRANSFERENCIA OVULO ABUSIVO, ODE ACOSO DE ARTÍCULO 210-A. FECUNDADO NO INSEMINACION ARTIFICIAL O ARTICULO 127. 1 128.ABANDONO. SEXUAL. CONSENTIDAS. 1ABANDONO año y 4 (1) a tres (3) años. TRANSFERENCIA DE OVULO año y 4 meses (1.4)DE a 9ACCESO años DE HIJO meses a 4FRUTO años 5 meses ARTICULO 127. yABANDONO. 1 FECUNDADO NO CARNAL VIOLENTO, ARTICULO 220. INJURIA. año y 4 meses (1.4) a 9 años CONSENTIDAS. 1O año y DE 4 1 año y 4 meses a 4.5 años ABUSIVO, meses a 4 años y 5 meses INSEMINACION O ARTICULO 128.ARTIFICIAL ABANDONO ARTICULO 131. OMISION DE CALUMNIA. TRANSFERENCIA DE OVULO DE HIJO FRUTO DE ACCESO SOCORRO. (32) a setenta 1y 128. ABANDONO ARTICULO 127. ABANDONO. FECUNDADO NO 1 año y 4 meses a 6 años CARNAL VIOLENTO, dos (72) meses. DE HIJO FRUTO DE ACCESO año y 4 meses (1.4) a 9 años ARTICULO 131. OMISION DE CONSENTIDAS. 1 año y 4 ABUSIVO, 230. OMALTRATO ARTICULO CARNAL VIOLENTO, SOCORRO. (32) a setenta O meses a 4 años yARTIFICIAL 5 meses INSEMINACION MEDIANTE RESTRICCION Ay 1 año y 4 meses a 3 años ABUSIVO, ODE OVULO DE dos (72) meses. TRANSFERENCIA LA LIBERTAD FISICA ARTICULO 132. INSEMINACION O ABANDONO FECUNDADO128.ARTIFICIAL NO MANIPULACION GENETICA. 1 TRANSFERENCIA OVULO DE HIJO FRUTO DE ACCESO ARTÍCULO 230-A. EJERCICIO CONSENTIDAS. 1 DE año y DE 4 ARTICULO 131. OMISION año y 4 meses a 7 años y 5 FECUNDADO NO CARNAL VIOLENTO, ARBITRARIO DE LA ARTICULO 132.y (1) a tres (3) años meses a 4 años(32) y 5 meses SOCORRO. a setenta meses CONSENTIDAS. 1O año y DE 4 ABUSIVO, CUSTODIA DE HIJO MENOR MANIPULACION GENETICA. 1 dos (72) meses. meses a 4 años y 5 meses INSEMINACION ARTIFICIAL O DE EDAD. año y 4 meses a 7 años y 5 TRANSFERENCIA DE OVULO meses ARTICULO 131. OMISION DE 133. ARTICULO 232. ADOPCION FECUNDADO NO SOCORRO. (32) a setenta REPETIBILIDAD DEL SER ARTICULO 132.y IRREGULAR. ARTICULO 131. OMISION CONSENTIDAS. 1y 6año y DE 4 dos (72) meses. HUMANO. 2 años meses a MANIPULACION GENETICA. 1 1 año y 4 meses a 7 años y 5 ARTICULO 133. SOCORRO. (32) a setenta y meses a 4 años y 5 meses 9 años año y 4 meses a DEL 7 años SER y 5 meses REPETIBILIDAD dos (72) meses. ARTICULO 233. meses HUMANO. 2 años y 6 meses a 1 año y 4 meses a 4 años y 5 INASISTENCIA ALIMENTARIA. ARTICULO 132. meses 9 años ARTICULO 131. GENETICA. OMISION134. DE MANIPULACION 1 FECUNDACION Y TRAFICO 133. ARTICULO 132. SOCORRO. (32) a setenta año y 4 meses a 7 años y 5y La pena será de prisión de DE EMBRIONES HUMANOS. 1 treinta y dos (32) a setenta y REPETIBILIDAD DEL SER MANIPULACION dos (72) meses. GENETICA. ARTICULO 134. meses años y 5 HUMANO. 2 añosaYy4 meses a dos (72) meses y multa año y 4 meses 76TRAFICO FECUNDACION meses 9 años DE EMBRIONES HUMANOS. 1 ARTICULO 132. año y 4 meses a 4 años 133. y 5 REPETIBILIDAD DEL SER MANIPULACION GENETICA. 1 meses 158. ARTICULO 134. 133. HUMANO. 2 años y 6 meses a año y 4 meses a1YDEL 7 año años SER REPRESALIAS. yy 5 6 FECUNDACION TRAFICO REPETIBILIDAD 9 años meses meses a 7 años y 5 meses DE EMBRIONES HUMANOS. 1 HUMANO. 2 años y 6 meses a ARTICULO 158. año y 4 meses a1 4 año años yy 5 9 años REPRESALIAS. 6 ARTICULO 236. MALVERSACION Y 1) a tres (3) años DILAPIDACION DE BIENES DE FAMILIARES. ARTICULO 237. INCESTO 1 año y 4 meses a 6 años ARTICULO 238. SUPRESION, ALTERACION O SUPOSICION 1 año y 4 meses a 7 años y 5 DEL ESTADO CIVIL. meses ARTICULO 239. HURTO. 2 años y 6 meses a 9 años ARTICULO 243. ALTERACION, DESFIGURACION Y . (1) a tres (3) años SUPLANTACION DE MARCAS DE GANADO ARTICULO 246. ESTAFA 2 años y 6 meses a 12 años ARTICULO 248. EMISION Y TRANSFERENCIA ILEGAL DE <1 año y 4 meses a 4 años y 5 CHEQUE meses ARTICULO 249. ABUSO DE CONFIANZA. 1 año y 4 meses a 6 años ARTICULO 251 ABUSO DE CONDICIONES DE 1 año y 4 meses a 6 años INFERIORIDAD ARTICULO 252. APROVECHAMIENTO DE 1 año y 4 meses a 4 años y 5 ERROR AJENO O CASO meses FORTUITO ARTICULO 253. ALZAMIENTO DE BIENES. 1 año y 4 meses a 4 años y 5 meses ARTICULO 255. DISPOSICION DE BIEN PROPIO GRAVADO 1 año y 4 meses a 6 años CON PRENDA. ARTICULO 256. DEFRAUDACION DE 1 año y 4 meses a 6 años FLUIDOS. ARTICULO 258. UTILIZACION INDEBIDA DE INFORMACION . (1) a tres (3) años PRIVILEGIADA. ARTICULO 259. MALVERSACION Y 1 año y 4 meses a 3 años DILAPIDACION DE BIENES. < ARTICULO 262. USURPACION DE AGUAS. ARTICULO 263. INVASION DE TIERRAS O EDIFICACIONES. ARTICULO 264. PERTURBACION DE LA POSESION SOBRE INMUEBLE. ARTICULO 265. DAÑO EN BIEN AJENO. 1 año y 4 meses a 4 años y 5 meses 2 años y 6 meses a 7 años y 5 meses 1 año y 4 meses a 3 años 1 año y 4 meses a 7 años y 5 meses ARTÍCULO 269C. 3 años a 6 años INTERCEPTACIÓN DE DATOS INFORMÁTICOS ARTICULO 270. VIOLACION A LOS DERECHOS MORALES 2 años y 6 meses a 7 años y 5 DE AUTOR. meses ARTICULO 277. CIRCULACION . ILEGAL DE MONEDAS. 2 años y 6 meses a 6 años ARTICULO 280. . FALSIFICACION DE EFECTO 1 año y 4 meses a 9 años OFICIAL TIMBRADO. ARTICULO 282. EMISION ILEGAL DE EFECTOS 1 año y 4 meses a 7 años y 5 OFICIALES. meses ARTICULO 285. FALSEDAD . MARCARIA. 1 año y 4 meses a 7 años y 5 meses ARTICULO 292. DESTRUCCION, SUPRESION U OCULTAMIENTO DE DOCUMENTO PUBLICO ARTICULO 293. DESTRUCCION, SUPRESION Y OCULTAMIENTO DE DOCUMENTO PRIVADO ARTICULO 299. ALTERACION Y MODIFICACION DE CALIDAD, CANTIDAD, PESO O MEDIDA. ARTICULO 301. AGIOTAJE. ARTICULO 302. ECONOMICO. 2 años y 6 meses a 12 años 1 año y 4 meses a 9 años . 1 año y 4 meses a 4 años y 5 meses 2 años y 6 meses a 12 años PANICO 2 años y 6 meses a 12 años ARTICULO 303. ILICITA EXPLOTACION COMERCIAL 1 año y 4 meses a 6 años ARTICULO 304. DAÑO EN MATERIA PRIMA, PRODUCTO 2 años y 6 meses a 12 años AGROPECUARIO O INDUSTRIAL ARTICULO 305. USURA. ARTICULO 307. USO ILEGITIMO DE PATENTES. ARTICULO 308. VIOLACION DE RESERVA INDUSTRIAL O COMERCIAL. ARTICULO 309. SUSTRACCION DE COSA PROPIA AL CUMPLIMIENTO DE DEBERES CONSTITUCIONALES O LEGALES. 2 años y 6 meses a 7 años y 5 meses 1 año y 4 meses a 6 años . 2 años y 6 meses a 7 años y 5 meses 1 año y 4 meses a 4 años y 5 meses ARTICULO EXPORTACION IMPORTACION FICTICIA 310. 2 años y 6 meses a 12 años O ARTICULO 311. APLICACION 1 año y 4 meses a 4 años y 5 FRAUDULENTA DE CREDITO meses. OFICIALMENTE REGULADO ARTICULO 314. UTILIZACION 2 años y 6 meses a 9 años INDEBIDA DE FONDOS CAPTADOS DEL PUBLICO . ARTICULO 315. 2 años y 6 meses a 9 años OPERACIONES NO AUTORIZADAS CON ACCIONISTAS O ASOCIADOS. ARTICULO 317. MANIPULACION FRAUDULENTA DE ESPECIES INSCRITAS EN EL REGISTRO NACIONAL DE VALORES E INTERMEDIARIOS. ARTICULO 320. FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO. 2 años y 6 meses a 9 años . 1 año y 4 meses a 7 años y 5 meses CONTAMINACIÓN AMBIENTAL < (2) a nueve (9) años POR RESIDUOS SÓLIDOS PELIGROSOS. ARTICULO 336. CAZA ILEGAL . 1 año y 4 meses a 4 años y 5 meses ARTICULO 338. <2 años y 6 meses a 12 años. EXPLOTACION ILICITA DE YACIMIENTO MINERO Y OTROS MATERIALES. ARTICULO 349. INCITACION A 2 años y 6 meses a 7 años y 5 LA COMISION DE DELITOS meses MILITARES. ARTICULO 350. INCENDIO. 1 año y 4 meses a 12 años ARTICULO 351. DAÑO EN . 2 años y 6 meses a 15 años OBRAS DE UTILIDAD SOCIAL. ARTICULO 352. <1 año y 4 meses a 15 años PROVOCACION DE INUNDACION O DERRUMBE. ARTÍCULO 353A. OBSTRUCCIÓN A VÍAS 2 años a 4 años PÚBLICAS QUE AFECTEN EL ORDEN PÚBLICO. ARTICULO 354. SINIESTRO O . DAÑO DE NAVE. 1 año y 4 meses a 10 años y 5 meses ARTICULO 356. DISPARO DE ARMA DE FUEGO CONTRA 1 año y 4 meses a 7 años y 5 VEHICULO meses ARTICULO 357. DAÑO EN OBRAS O ELEMENTOS DE 2 años y 6 meses a 7 años y 5 LOS SERVICIOS DE meses COMUNICACIONES, ENERGIA Y COMBUSTIBLES. ARTICULO 359. EMPLEO O LANZAMIENTO DE . 2 años y 6 meses a 7 años y SUSTANCIAS U OBJETOS 5 meses PELIGROSOS ARTICULO 363. TRÁFICO, TRANSPORTE Y POSESION DE MATERIALES RADIACTIVOS O . 2 años y 6 meses a 9 años SUSTANCIAS NUCLEARES. ARTICULO 364. OBSTRUCCION DE OBRAS 1 año y 4 meses a 6 años DE DEFENSA O DE ASISTENCIA. RTÍCULO 374A. ENAJENACIÓN ILEGAL DE 2 años a 4 años MEDICAMENTOS. ARTICULO 380. SUMINISTRO O FORMULACION ILEGAL A 1 año y 4 meses a 4años y 5 DEPORTISTAS. meses ARTICULO 383. PORTE DE SUSTANCIAS. 1 año y 4 meses a 3 años ARTICULO 393. MORA EN LA ENTREGA DE DOCUMENTOS 1 año y 4 meses a 4 años y 5 RELACIONADOS CON UNA meses VOTACION. ARTICULO 396. DENEGACION . 1 año y 4 meses a 4 años y 5 DE INSCRIPCION. meses ARTICULO 398. PECULADO 1 año y 4 meses a 6 años POR USO. ARTICULO 399. PECULADO 1 año y 4 meses a 4 años y 5 POR APLICACION OFICIAL meses DIFERENTE. ARTICULO 400. PECULADO CULPOSO. ARTICULO 403. DESTINO DE RECURSOS DEL TESORO PARA EL ESTIMULO O BENEFICIO INDEBIDO DE EXPLOTADORES Y COMERCIANTES DE METALES PRECIOSOS. ARTICULO 414. PREVARICATO POR OMISION. . 1 año y 4 meses a 4 años y 5 meses 2 años y 6 meses a 7 años y 5 meses 2 años y 6 meses a 7 años y 5 meses ARTICULO 417. ABUSO DE 2 años y 6 meses a 6 años AUTORIDAD POR OMISION DE DENUNCIA. ARTICULO 418. REVELACION 1 año y 4 meses a 4 años y 5 DE SECRETO. meses ARTICULO 421. 1 año y 4 meses a 4 años y 5 ASESORAMIENTO Y OTRAS meses ACTUACIONES ILEGALES. ARTICULO 423. EMPLEO 1 año y 4 meses a 6 años ILEGAL DE LA FUERZA PÚBLICA. ARTICULO 424. OMISION DE APOYO. 1 año y 4 meses a 6 años ARTICULO 425. USURPACION DE FUNCIONES PÚBLICAS. 1 año y 4 meses a 3 años TICULO 426. SIMULACION DE . INVESTIDURA O CARGO. (2) a cuatro (4) años ARTICULO 428. ABUSO DE . 1 año y 4 meses a 3 años FUNCION PUBLICA ARTICULO 434. ASOCIACION PARA LA COMISION DE UN 1 año y 4 meses a 4 años y 5 DELITO CONTRA LA meses ADMINISTRACION PÚBLICA. ARTICULO DENUNCIA 435. FALSA 1 año y 4 meses a 3 años . ARTICULO 437. FALSA 1 año y 4 meses a 3 años AUTOACUSACION. ARTICULO 441. OMISION DE DENUNCIA DE PARTICULAR. (3) a ocho (8) años. ARTICULO 445. INFIDELIDAD A LOS DEBERES 1 año y 4 meses a 6 años PROFESIONALES. ARTICULO 446. FAVORECIMIENTO. 1 año y 4 meses a 6 años ARTICULO 454. FRAUDE A RESOLUCIÓN JUDICIAL O ADMINISTRATIVA DE POLICÍA. < (1) a cuatro (4) años ARTÍCULO 454-C. IMPEDIMENTO O PERTURBACIÓN DE LA CELEBRACIÓN DE 3) a seis (6) años AUDIENCIAS PÚBLICAS. ARTICULO 464. VIOLACION DE TREGUA O ARMISTICIO.. 1 año y 4 meses a 7 años y 5 meses ARTICULO 466. OFENSA A DIPLOMATICOS. 1 año y 4 meses a 4 años y 5 meses ARTICULO 468. SEDICION. . 2 años y 6 meses a 12 años ARTICULO 469. ASONADA. 1 año y 4 meses a 3 años . ARTICULO CONSPIRACION 471. 1 año y 4 meses a 3 años ARTICULO 472. SEDUCCION, USURPACION Y RETENCION 1 año y 4 meses a 3 años ILEGAL DE MANDO. TEORIA RELATIVA TEORIA ABSOLUTA PREVENCION ESPECIAL PREVENCION ESPECIAL NEGATIVA PREVENCION ESPECIAL POSITIVA EXCEPCION SUSPENSION CONDICIONAL EJECUCION DE LA PENA PREVENCION GENERAL PREVENCION GENERAL NEGATIVA PREVENCION GENERAL POSITIVA EJECUCION MEDIDA SEGURIDAD CRITICAS 1. Frente a los antecedentes personales, sociales y familiares que se le exigen al sentenciado así como la naturaleza y la modalidad de la conducta para el cumplimiento de este subrogado penal; es importante tener en cuenta que en ningún lugar nos hacen referencia a los “antecedentes penales” y a lo establecido en el artículo 248 de la Carta Política26; tal interpretación manifiesta los contenidos peligrosistas de la reincidencia, con toda su carga estigmatizante y contrariada a los principios de habilitación, adaptación y resocialización del sujeto que deben guiar la aplicación de los sustitutivos. El delito cometido con anterioridad no debe influenciar en el tratamiento actual del sujeto. Por el contrario, se debe examinar el desenvolvimiento social y familiar del agente, pero no en el sentido de estigma, sino como parte de un proceso objetivo de deducción, orientado a establecer la necesidad o inutilidad de la ejecución de la pena impuesta. El estudio de la gravedad del hecho se debe también referir al establecimiento de la necesidad de la pena; está constituido por la afectación efectiva que la acción desplegada ha tenido sobre el bien jurídico y la forma o modalidad que ha asumido dicha afectación. 2. Se supedita la concesión del Subrogado al “pago total de la multa”, adoptando con ella un nuevo requisito objetivo, en ocasión a que la sanción económica puede poseer un mayor poder disuasivo que la propia pena corporal. Pero es aquí donde se hace una crítica puesto que este nuevo contenido no hace ninguna salvedad: imposibilidad económica, pagos parciales, amortización a plazos, etc. El texto de la reforma es claro y perentorio. “Su concesión está supeditada al pago total de la multa” si se armoniza este contenido con la sistemática adoptada por el Código para el cumplimiento de la pena pecuniaria, observamos que el numeral 5 del artículo 39 prescribe la perentoriedad del pago total de la multa una vez que la respectiva sentencia haya quedado en firme, salvo que se acuda a alguno de los mecanismos sustitutivos: amortización a plazos (N° 6) o amortización mediante trabajo (N° 7) Esta condición normativa, comprende entonces su cubrimiento total bajo cualquiera de las tres modalidades consagradas, con lo que el sentenciado deberá concluir cabalmente el pago de las respectivas cuotas si le ha autorizado, para que pueda acceder al beneficio de Suspensión Condicional de la Pena; drástica e injusta solución, que no admite interpretación diversa, dado el claro e inequívoco contenido a la adición normativa. 26 ARTICULO 248Constitución Política. Únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales. 3. Dentro de las obligaciones exigidas se encuentra una exigencia facultativa, la ley ha establecido que el juzgador “podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad concurrentes con esta”, trátese del pago de multa o de cualquiera de las sanciones accesorias indicadas en el artículo 43, salvo la expulsión del territorio nacional a extranjero. Esta obligación, como se dijo, es absurda y pugna con la naturaleza jurídica unitaria de la institución, sin considerar que va contra los principios de taxatividad y legalidad y desconoce el postulado” no hay pena sin culpabilidad”, pues tales sanciones solo pueden imponerse a título de responsabilidad objetiva al no suponer la comisión de un injusto culpable. Lo que se opondría a la Constitución Política. CONCLUSIONES 1. La Suspensión Condicional de la Pena es uno de lossubrogados penales, de aplicación en el ordenamiento Colombiano, pues esta busca dar aplicación a la Prevención Especial Positiva, la cual propugna por la readaptación del individuo a la sociedad y esto se logra por medio de estas alternativas al cumplimiento de la pena que le dan una apariencia más humana al sistema penal, quien tiempo atrás simplemente se ocupaba de castigar al condenado, mas no de buscar su rehabilitación. 2. Colombia ha tenido desde el Código Penal de 1936 la figura Condicional de la Pena, para aquellos condenados que hayan cometido delitos de menor envergadura con penas inferiores a tres (3) lo que conlleva a que el ordenamiento colombiano haya presentado una evolución frente a esta figura, con ánimo de convertirla en un mecanismo actual y favorable tanto para la victima pues le garantiza el total resarcimiento de los perjuicios así como para el condenado pues le otorga un oportunidad de reintegrarse a la sociedad, de tal forma que se está generando proporcionalidad entre la sanción y la pena cometida. 3. La Teoría de la Pena ha manejado a través de su historia teorías importantes frente al manejo de la pena, la primera la Teoría Absoluta, la cual se refiere a la “retribución” y explica la “justicia” que merece el infractor y se desentiende del fin o solución del problema futuro; la Teoría Relativa atañe a la prevención, en sus versiones general y especial, y se orienta a los fines o solución del problema hacia el porvenir de la sociedad. De esta forma ubicando la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena en la Prevención Especial Positiva junto a todos los mecanismos sustitutivos de la privación de la libertad. 4. La Suspensión Condicional de la Pena ha buscado la manera de darle mayor seriedad a la aprobación de dicho beneficio y por lo tanto en los últimos años ha ampliado su contenido normativo incorporando obligaciones de carácter pecuniario para quien desee aplicar a este beneficio, lo que ha desatado un sin número de demandas de constitucionalidad frente al articulado contenido en el Código Penal, las cuales han mantenido la exequibilidad de este, pues consideran que la pena pecuniaria en la mayoría de los casos tiene mayor poder de disuasión que la pena corporal. METODO DE INVESTIGACION El método usado es el Documental consistente en: Constitución Política de Colombia de 1991. Código Penal. Código de Procedimiento Penal. Doctrina relacionada con Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena. Documentos Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena en otras Legislaciones. Sentencias relacionadas al tema. BIBLIOGRAFIA VELAZQUEZ V, Fernando, Manual del Derecho Penal. Editorial Temis S.A. Edición Segunda. 2006. Bogotá, Colombia. SALAZAR Marin, Mario. Derecho Penal General. ROXIN, Claus, ARZT Gunthers, TIEDEMANN Klaus, Introducción al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal. Editorial Ariel, Primera Edición, España.1989, RUIZ Salazar, José Armando. ARBOLEDA Vallejo, Mario. Manual de Derecho Penal – Parte General y Especial. Editorial Leyer. Séptima Edición. 2006. PABON Parra, Pedro Alfonso. Manual del Derecho Penal. Parte General. Editorial Doctrina y Ley LTDA. Quinta Edición. 2005. PERDOMO Torres, Jorge Fernando. Los Principios de Legalidad y Oportunidad. Editorial Universidad Externado de Colombia. Primera Edición. 2005. Colombia. Constitución Política de Colombia 1991. Código Penal Colombiano Ley 599 del 2000 Código de Procedimiento Penal Ley 906 del 2004 JURISPRUDENCIA Sentencia C 087 DE 1997 Magistrado Ponente: Dr. FABIO MORON DIAZ. Sentencia C- 679/1998 Magistrado Ponente: Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZ. Sentencia T-926/01 Magistrado Ponente: Dr. ALVARO TAFUR GALVIS Sentencia C-806/02 Magistrada Ponente: Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ Sentencia C-006/03 Magistrado ponente: Dr. MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA Sentencia C-194/05 MONROY CABRA Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO Sentencia C-194/05 MONROY CABRA Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO Sentencia C-932/05 Magistrado Ponente: Dr. ALVARO TAFUR GALVIS Sentencia C-335/10 Magistrado Ponente: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Sentencia C-185/11 Magistrado Ponente: HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO PROCESO No. 32254 SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA Magistrado Ponente Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL-SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL- SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL- SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ APLICACIÓN Y LÍMITES DEL PRINCIPIO DE PORTUNIDAD EN LOS PROCESOS SEGUIDOS A LOS ADOLESCENTES PARTÍCIPES DE LOS DELITOS COMETIDOS POR GRUPOS ARMADOS AL MARGEN DE LA LEY1 AUTORA: MONICA ROCIO PARRA MEJIA TEMA DE INVESTIGACIÓN Judicialización y aplicación del principio de oportunidad en los procesos seguidos a los adolescentes partícipes de los delitos cometidos por grupos armados al margen de la ley que han incurrido en crímenes comunes y los llamados crímenes de lesa humanidad. OBJETIVOS GENERAL Establecer los límites y aplicación del principio de oportunidad para los delitos cometidos por menores reclutados por grupos armados al margen de la ley en delitos comunes y de lesa humanidad para determinar las circunstancias de inimputabilidad o de judicialización penal. ESPECÍFICOS - Determinar cuál es el grupo destinatario de la norma a partir de la delimitación e interpretación del concepto grupos al margen de la ley. - Fijar las condiciones en las cuales procede la aplicación el principio de oportunidad para establecer los límites a la discrecionalidad de la fiscalía. - Establecer los márgenes de acción de las condiciones económicas, sociales y culturales que en un determinado momento deben indicar cuando se aplica el principio de oportunidad y cuando una causal de inimputabilidad. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN ¿Es viable que un Estado judicialice penalmente y aplique el principio de oportunidad para los delitos cometidos por menores reclutados por grupos armados al margen de la ley o por el contrario estos resultan inimputables al carecer de voluntad, incluso para crímenes de lesa humanidad, y al ser víctimas 1 Tema de Investigación Modular. Modulo Penal Estudiante de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad Santo Tomás Seccional Tunja. Contacto en: monica_rocio_90@hotmail.com. se les debe garantizar una atención prioritaria y reforzada para efectos de protección, rehabilitación y resocialización? PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Con la expedición del Nuevo código de infancia y adolescencia se establece la aplicación del principio de oportunidad que trae como consecuencia inmediata el abandono de la persecución penal de los adolescentes reclutados por grupos armados al margen de la ley que cometan delitos en razón de esta situación. Lo cual, puede implicar el desconocimiento de los derechos de victimas razón por la cual se ha establecido la compatibilidad de la penalización del adolescente con la obligación del Estado de rehabilitarlos y reintegrarlos. Lo anterior, implica que se deban analizar en qué momentos se debe aplicar el principio de oportunidad para establecer los límites a la discrecionalidad de la fiscalía, y por el otro lado establecer los márgenes de acción de las condiciones económicas, sociales y culturales que en un determinado momento deben indicar cuando se aplica el principio de oportunidad y cuando nos encontramos ante una causal de inimputabilidad. Lo anterior, debido a que resulta realmente gravoso judicializar menores que no fueron protegidos de las hostilidades del conflicto ni del reclutamiento de los grupos al margen de la ley lo que influyo para que se convirtieran de victimas a victimarios, y aun mas, cuando se agrava la situación por el cometimiento de delitos que constituyen de crímenes de lesa humanidad. METODOLOGÍA Este trabajo utiliza un método analítico conceptual para lograr determinar los alcances de la normatividad contenida en el código de infancia y a adolescencia y su debida interpretación para lograr determinar los límites de aplicación del principio de oportunidad por un lado, y por el otro, establecer cuando las condiciones sociales, económicas y culturales se convierten en un eminente de responsabilidad penal, incluso en crímenes de lesa humanidad. Lo anterior, se realizará mediante la revisión de los instrumentos internacionales aplicables en el contexto Colombiano sobre la protección de los derechos de los menores y los derechos de las víctimas del conflicto armado; al igual se revisaran las sentencias de las diferentes Cortes para determinar la afectación y los límites de los derechos de los menores cuando se judicializan y su compatibilidad con la obligación que tiene el Estado de protegerlos del conflicto armado. Como nuestro problema parte de los límites y aplicación del principio de oportunidad para los delitos cometidos por menores reclutados por grupos armados al margen de la ley en delitos comunes y de lesa humanidad para determinar las circunstancias de inimputabilidad o de judicialización penal, este tipo de investigación es de carácter normativo, ya que se pretende determinar cuál debería ser la interpretación y aplicación de esta norma. JUSTIFICACIÓN En Colombia por medio de la ley 1098 del 8 de noviembre de 2006, se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia, cuyo objeto es “establecer normas sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes, garantizarles el ejercicio de sus derechos y libertades consagrados en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, en la Constitución Política y en las leyes, así como su restablecimiento. Dicha garantía y protección se hará obligación de la familia, la sociedad y el Estado”. En el plano Colombiano siembre ha estado abierta la discusión si resulta ser un contrasentido judicializar penalmente a los menores combatiente, víctimas, o por el contrario se les debería iniciar un proceso de rehabilitación y reintegración como cumplimiento a la obligación legal, constitucional y supraconstitucional del Estado Colombiano de proteger a sus menores de las hostilidades del conflicto y de su reclutamiento por parte de grupos armados al margen de la ley. Al respecto para el año 2005, la Corte Constitucional reitero la postura la postura que admitía la viabilidad de judicializar penalmente a los niños y niñas desvinculados de grupos armados ilegales en Colombia, a pesar de ser víctimas del conflicto armado, por haber cometer delitos graves con ocasión de su participación en el conflicto. Lo anterior, ha llevado a que se constituya una posición que pretende la protección de los derechos de las otras víctimas a quienes podrían ser desconocidos sus derechos en caso de que no llevarse acaba la judicialización de los menores de edad, pues el menor desmovilizado no puede escudar su responsabilidad. Al final la Corte termina concluyendo que el menor que ha sido victimizado por un crimen de guerra no puede escudarse en esta razón para que su responsabilidad penal sea del todo excluida pues no se reduce su conducta a la participación en la formación del grupo irregular sino que su conducta se puede extender a crímenes de lesa humanidad y que tal exclusión de responsabilidad significaría el desconocimiento de los derechos de las víctimas. Por otro lado, en el código de infancia y adolescencia se preceptúa la aplicación del principio de oportunidad en los procesos seguidos a los adolescentes partícipes de los delitos cometidos por grupos armados al margen de la ley, que puede conlleva a la renuncia de la acción penal, pero estableciendo como excepción los crímenes de lesa humanidad. Lo anterior responde a la obligación que tiene el estado de proteger de las guerras y los conflictos armados y el reclutamiento y utilización por parte de grupos armados al margen de la ley. Es así, que cuando entran en juegos los derechos de las víctimas que avocan por una tutela efectiva y por el otro los derechos de los menores víctimas-victimarios surge el problema jurídico de establecer la viabilidad de aplicar el principio de oportunidad para lograr la materialización del interés superior del niño, la prevalencia de los derechos fundamentales de este, y su condición de sujeto de protección jurídica reforzada, pero por el otro lado, surge el inconveniente de encontrarse desdibujados los límites de aplicación del principio de oportunidad debido a que la norma no es clara en cuanto alude a circunstancias sociales, económicas, culturales que pudieran recaer directamente sobre el individuo como eximentes de responsabilidad y no determina el grado en que estas deben afectar el comportamiento y la voluntad del individuo para que pueda declararse su inimputabilidad y por otra parte excluye de esta garantía a los menores que hubieran cometido crímenes de lesa humanidad, a pesar de que se pudiera llegar a establecer que el autor no puede obrar de otra forma y carece de voluntad por lo que no podría ser atribuible ni reprochado su comportamiento. Pero por otro lado, la norma permite hacer una interpretación en la cual se podría afirmar como tesis que la aplicación del principio de oportunidad se daría cuando para el caso no se tenga la fuerza suficiente para excluir la responsabilidad, lo cual cobijaría a los menores que cometan crímenes de lesa humanidad, lo cual permitiría cumplir al Estado con los fines de atención prioritaria y reforzada para efectos de protección, rehabilitación y resocialización y no judicializarlos. Por esa razón, esta investigación adquiere importancia cuando se trata de analizar la aplicación del principio de oportunidad que comporta una excepción a la responsabilidad del adolescente, que por regla general establece que no procede acuerdo entre los menores y la fiscalía, ya que se deben determinar las incidencias de los factores sociales, económicos y culturales, que determina el campo de acción y de discrecionalidad de la fiscalía cuando se aplica. ESTADO DEL ARTE En Colombia, entre las tantas violaciones a derechos humanos se encuentra el reclutamiento de niños menores de 18 años para ser utilizarlos en el conflicto armado, razón por la cual la normatividad penal ha tipificado esta conducta como un delito3. Es así, que se ha llegado a cifras que oscilan entre 6.000 y 11.000 niños vinculados a los grupos armados al margen de la ley que participan en el conflicto armado interno (Human Rights, 2004) 3 Código Penal. Artículo 162: “el que con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, reclute a menores de dieciocho (18) años o los obligue a participar directa o indirectamente en las hostilidades o en acciones armadas, incurrirá en una pena de prisión de seis a diez años y una multa de seiscientos a mil salarios mínimos legales mensuales vigentes Pero a la vez estos mismos niños aparte de ser victimas fueron considerados durante los años anteriores al codigo de infancia y adolescencia como infractores de la ley penal, por lo que eran judicializados por un juez de menores o promiscuo de familia de acuerdo con los procedimientos propios de la legislación colombiana vigente para ese momentoFuente especificada no válida.. Así, durante esos años en el plano colombiano estuvo abierta la discusión si resultaba ser un contrasentido judicializar penalmente al niño que ha participado del conflicto armado como resultado de un delito en el cual fue víctima, estableciéndose posiciones en contra y favor. Sin embargo, sentencia C-203 de 2005 la Corte tomó la postura que admitía la viabilidad de judicializar penalmente a los niños y niñas desvinculados de grupos armados ilegales en Colombia, a pesar de ser víctimas del conflicto armado, por haber cometer delitos graves con ocasión de su participación en el conflicto. (…) “los menores de edad que han cometido conductas constitutivas de violaciones de la ley penal son responsables frente al Estado y frente a la sociedad por sus acciones, y dicha responsabilidad se ha de traducir en la adopción de medidas de tipo judicial y administrativo que sean apropiadas en su naturaleza” (…)la exclusión ab initio y general de cualquier tipo de responsabilidad penal para los menores combatientes, con base en el argumento de su condición de sujetos pasivos del delito de reclutamiento forzoso, desconoce la realidad de la conducta de cada uno de estos niños o adolescentes en particular, y presupone que los menores combatientes no cometen hechos punibles durante el conflicto distintos al de formar parte de las filas de grupos armados ilegales y que a lo largo del conflicto no pueden llegar a decidir participar en la comisión de delitos, lo cual también descartaría su responsabilidad por la eventual comisión de delitos atroces. Lo anterior implica para la Corte que la condición de víctimas de un crimen de guerra aunque implica una respuesta por las autoridades, orientada a su protección y tutela, al mismo tiempo, deben considerarse las conductas punibles desarrolladas por cada uno de los menores, individualmente considerados, durante su militancia en las filas de los grupos armados ilegales, para lograr con ellos determinar los efectos de tales conductas punibles sobre los derechos ajenos, que no pueden quedar en la impunidad. Haciendo la aclaración que la fijación de la responsabilidad penal del menor y las medidas tuitivas son un factor significante en el proceso de resocialización, si el juzgamiento se realiza con base en las finalidades, objetivos y reglas constitucionales e internacionales que han de orientar su desarrollo, propendiendo siempre por la materialización del interés superior del menor. Al final la Corte termina concluyendo que el menor que ha sido victimizado por un crimen de guerra no puede escudarse en esta razón para que su responsabilidad penal sea del todo excluida pues no se reduce su conducta a la participación en la formación del grupo irregular sino que su conducta se puede extender a crímenes de lesa humanidad y que tal exclusión de responsabilidad significaría el desconocimiento de los derechos de las víctimas. Así, el menor debe ser juzgado conforme a las garantías reconocidas internacionalmente y la constitución política: “(…) recuerda la Corte que el simple hecho de pertenecer al grupo armado no es la única conducta punible que se puede eventualmente atribuir a un menor combatiente durante su militancia en los grupos al margen de la ley, los menores combatientes pueden llegar a cometer asesinatos, masacres, secuestros, torturas, actos terroristas, etc (…) Excluir de entrada todo tipo de responsabilidad penal por estas conductas cometidas durante el conflicto, con base en el hecho del reclutamiento forzoso del que dichos menores han sido víctimas y sin prestar la debida atención a las circunstancias de cada caso y de cada menor en particular, constituye en la práctica un desconocimiento de los derechos de las otras víctimas generadas a su vez por tales actos”. Por último, se hace necesario determinar lo que la Corte en esta sentencia entendió como “garantías mínimas” con las que se debe juzgar la menor víctima y responsable penalmente. Para la Corte, esta clase de menores de edad pueden ser investigados, juzgados y sancionados, y luego indultados, respetando los principios de especificidad, de diferenciación, de la finalidad tutelar y resocializadora del tratamiento jurídico penal, de promoción del interés superior y de los derechos fundamentales del menor implicado. Lo anterior se resume en tres principios: (i) promoción y materialización de su interés superior, (ii) sus derechos fundamentales prevalecientes y (iii) su condición de sujetos de protección jurídica reforzada. Por otro lado, deben destacarse problemáticas que para ese tiempo y que aún en vigencia del actual código penal del 2000 y la ley 1098 de 2006 se evidencia, como problema conexo, y es lo relativo a la exequibilidad del artículo 64 4 de la ley 975 de 2005. Pues no debe perderse de vista que el reclutamiento ilícito de niños y niñas menores de 18 años es una conducta tipificada como delito en la legislación colombiana, y penalizada por el Estatuto de la Corte Penal Internacional6 (ratificado por el Estado colombiano), cuando se ha reclutado un niño menor de 15 años. En la actualidad sentencias de la Corte suprema de Justicia han condicionado la aplicación de los beneficios de la ley 975 de 2005 para aquellos desmovilizados que no hubiera cometido crímenes de lesa humanidad, pues este dada su grave afectación e incidencia se les ha reconocido 4 La entrega de menores por parte de miembros de Grupos armados al margen de la ley no serán causal de la pérdida de los beneficios a que se refieren la presente ley y la Ley 782 de 2002 su imprescriptibilidad como una forma de garantizar que no queden en la impunidad. SITUACION ACTUAL DE LA JUDIALIZACION PENAL EN PROCESOS SEGUIDOS A LOS ADOLESCENTES COMO PARTICIPES DE LOS DELITOS COMETIDOS POR GRUPOS ARMADOS AL MARGEN DE LA LEY. Para el desarrollo de esta temática debemos centrarnos en el artículo 175 del actual Código de Infancia y adolescencia relativa a la aplicación del principio de oportunidad en los procesos seguidos a los adolescentes partícipes de los delitos cometidos por grupos armados al margen de la ley. Este artículo establece a) Primera Parte “La Fiscalía General de la Nación podrá renunciar a la persecución penal, en los casos en que los adolescentes, en cualquier condición hayan hecho parte de grupos armados al margen de la ley, o hayan participado directa o indirectamente en las hostilidades o en acciones armadas o en los delitos cometidos por grupos armados al margen de la ley” Lo anterior se encuentra condicionado a unos requisitos que más adelante revisaremos. El primer comentario que se le debe hacer a la norma versa sobre la interpretación que debemos realizar sobre las expresiones de “grupos armados al margen de la ley” ya que debemos cuestionarnos si dentro de este concepto se puede considerar las diversas especies de organización ilícitas que pueden adquirir tal caracterización y que conforman lo que se ha denominado “crimen organizado5” y que se hacen destinatarias de la norma al cumplir con los requisitos del artículo 175. Así. De ser afirmativa la respuesta tendremos que hacer extensiva la aplicación de esta norma a grupos paramilitares, bandas de justicia privada y sicarios, escuadrones de la muerte etc. Por un lado la Corte Suprema De Justicia (Proceso No 32022. M.P SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ).Estableció que los grupos armados al margen de la ley se organizaron en un principio bajo dos objetivos específicos, a saber, actuar como estructura antisubversiva y como banda de delincuencia organizada con fines de “limpieza social”, contexto en el cual, ha de admitirse, cometieron simultáneamente toda suerte de acciones delictivas, así, crímenes de guerra, delitos de lesa humanidad y delitos comunes[103], resultando de suma complejidad el proceso de imputación de delitos Por un lado, tenemos el parágrafo 1º del artículo 3º de la Ley 782 de 2002 en donde se establece que de conformidad con las normas del Derecho Internacional 5 Dentro de las cuales podemos incluir a los carteles Colombianos dedicados al tráfico de drogas, extorción, etc. Humanitario, y para los efectos de la presente ley, se entiende por grupo armado al margen de la ley “aquel que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerza sobre una parte del territorio un control tal que le permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas; por otro lado, el Inciso 2 del artículo 1º de la Ley 975 de 2005, establece que se entiende por grupo armado organizado al margen de la ley, el grupo de guerrilla o de autodefensas, o una parte significativa e integral de los mismos como bloques, frentes u otras modalidades de esas mismas organizaciones. Para el autor Pedro Alfonso Pabón Parra, dentro del concepto de grupos armados al margen de la ley deben ser incluidos aquellas formas de organización que responde a lo que se nominado escuadrones de muerte, bandas de sicarios, bandas de justicia privada, grupos de autodefensas, organizaciones paramilitares y grupos guerrilleros. (Pabon Parra, 2007 pág. 346) b) Segunda Parte Dentro de la misma norma se establecen circunstancias especiales del adolescente para que pueda ser cobijados por el principio de oportunidad las cuales no deben ser observadas en sentido restringido sino amplio y por lo tanto estas no pueden ser las únicas causas o motivos. Las cuales consisten en: “(1). Se establezca que el adolescente tuvo como fundamento de su decisión las condiciones sociales, económicas y culturales de su medio para haber estimado como de mayor valor la pertenencia a un grupo armado al margen de la ley; 2). Se establezca que la situación de marginamiento social, económico y cultural no le permitían al adolescente contar con otras alternativas de desarrollo de su personalidad; (3). Se establezca que el adolescente no estaba en capacidad de orientar sus esfuerzos a conocer otra forma de participación social. (4. Por fuerza, amenaza, coacción y constreñimiento.) “Los adolescentes que se desvinculen de grupos armados al margen de la ley, tendrán que ser remitidos al programa de atención especializada del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para niños, niñas y adolescentes desvinculados de grupos armados irregulares.” Respecto de esta norma el autor anteriormente nombrado establece que esos comportamientos deben adquirir las características de permanentes, en cuanto a que se tratan de circunstancias personales cuyos efectos recaen directa e inmediatamente sobre el individuo, que se ha encontrado responsable de una conducta punible. Eso significa para el autor, el agente no puede obrar determinado por las situaciones reseñadas porque ya no se predicaría la voluntariedad del comportamiento sino que debieron influir en la comisión del hecho lo que deja plenamente vigente la exigibilidad y atribuibilidad del comportamiento. Razón por la cual, la norma dispone la aplicación del principio de oportunidad cuando para el caso no se tenga la fuerza suficiente para excluir la responsabilidad Por otro lado, la condiciones sociales, económicos y culturales del medio son conceptos relativos que generan sendos problemas, debido a que por su indeterminación se desdibujan los límites de aplicación del principio de oportunidad, pues debe valorarse la relación entre el valor que el menor atribuye a su pertenencia al grupo armado respecto del arsenal axiológico que advierte su colectividad. Esta norma soporta el concepto culpabilidad en la escuela finalista, para la cual el comportamiento no es un fenómeno individual social. Por otro lado esta norma refleja una exigibilidad subjetiva o individual, que se contrapone a la material, la cual se refiere a situaciones circunstanciales en las cuales se encuentra el sujeto activo de la conducta, al que no se le puede exigir que se abstenga de realizar un hecho típico y antijurídico, pues ello implicaría su negación como ser individual con plenitud subjetividad jurídica fundamental. C) Tercera parte PARÁGRAFO. No se aplicará el principio de oportunidad cuando se trate de hechos que puedan significar violaciones graves al derecho internacional humanitario, crímenes de lesa humanidad o genocidio de acuerdo con el Estatuto de Roma De acuerdo con el marco legal colombiano, los menores desvinculados de los grupos armados al margen de la ley serían víctimas de la violación de su derecho a ser protegidos contra las guerras y los conflictos armados y contra el reclutamiento y utilización por parte de grupos armados al margen de la ley, el fundamento normativo es la ley 1098 de 2006: ARTÍCULO 20. DERECHOS DE PROTECCIÓN. Los niños, las niñas y los adolescentes serán protegidos contra: (…) 6. Las guerras y los conflictos armados internos. 7. El reclutamiento y la utilización de los niños por parte de los grupos armados organizados al margen de la ley. (…) Además, lo anterior es complementado con el actual Código Penal (ley 599 de 2000) que reconoce a los menores igualmente como victimas al preceptuar en su artículo 162: “Reclutamiento ilícito. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, reclute menores de dieciocho (18) años o los obligue a participar directa o indirectamente en las hostilidades o en acciones armadas, incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años y multa de seiscientos (600) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes” No obstante, el código de infancia y adolescencia (Ley 1098 de 2006) les da un tratamiento como responsables de delitos cometidos en el marco de su pertenencia al grupo armado, para lo cual establece un procedimiento judicial en su contra cuando no cumplen con los requisitos y condiciones para ser acreedores del principio de oportunidad anteriormente referenciado. Respecto a la problemática anterior, la Corte Constitucional pronunciándose mediante sentencia C-203/05 afirmo que la responsabilidad penal de los niños y jóvenes no es “incompatible con la función de protección del menor a cargo del Estado y la calidad de víctimas del conflicto armado que les reconoce en ciertos casos a los menores” Lo anterior, se contrapone a aquella posición que sostiene que los niños al ser víctimas, el Estado deberían enfocar sus acciones en brindarles una atención prioritaria y reforzada para efectos de protección, rehabilitación y resocialización y no judicializarlos6. La negación del principio de a oportunidad para crímenes de lesa humanidad se encuentra dispuesto también en una ley anterior al Código de infancia y adolescencia, la Ley de orden público (L.782/02) señala que los niños desvinculados, al igual que los adultos desmovilizados acceden a ‘beneficios jurídicos’ (extinción de la acción penal); pero en casos de conductas constitutivas de actos atroces, de ferocidad o barbarie, terrorismo, secuestro, genocidio, homicidio cometido fuera de combate, o colocando a la víctima en estado de indefensión, tales beneficios son improcedentes. Algunos defienden la tesis que en tales casos debe haber un proceso judicial ‘ordinario’, con el objeto de garantizar efectivamente los derechos de las víctimas. Lo anterior lo argumenta, no con una responsabilidad igual que los adultos, sino que serían procesados y sancionados de acuerdo con las garantías propias de la justicia de menores. Además, es esos juicios se valoraría su calidad de víctimas, las circunstancias de su reclutamiento, la posible coacción y su falta relativa de madurez como factores atenuantes de la condena, esta última debe promover la rehabilitación y la recuperación del niño y respetar todas las normas internacionales relativas a la justicia de menores. Sin embargo, esta posición podría resultar la más adecuada aunque no se desconozcan disposiciones internacionales relativas a los derechos del niño; por dos razones: pretende aplicar 6 (Social, 2008) normas de ‘normalidad’ a posibles situaciones de ‘anormalidad’, y puede dificultar considerablemente la reintegración social de los niños desvinculados (Social, 2008) APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL DERECHO COLOMBIANO FRENTE AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA POLÍTICA CRIMINAL1 AUTORES: DIEGO MAURICIO MORA ARIAS ANGELA DANIELA SANCHEZ MONTAÑA JAVIER ANTONIO PIRAQUIVE DURAN INTRODUCCION Las iniciativas legislativas, tienen por objeto preservar el orden social e intentar la conservación de acciones tendientes a la moderación de las conductas humanas, es aquí donde nace el derecho como mecanismo idóneo para sancionar y controlar actuaciones destinadas a desviar aquel orden social. El derecho penal se instauró como el instrumento efectivo que establece y regula el castigo de los crímenes o delitos, a través de la imposición de ciertas penas. Este objetivo del derecho penal se configura con la aplicación de la acción penal, definida como el punto de partida del proceso judicial, la cual supone un ejercicio del poder por parte del Estado. El desarrollo de la referida acción penal constituye la aplicación plena del principio de Legalidad el cual señala que todo hecho que aparezca como delictivo debe ser investigado y sus autores acusados y juzgados penalmente. Una vez iniciada la persecución penal, no puede suspenderse, interrumpirse o hacer cesar. Es aquí donde nace la excepción a la aplicación taxativa del principio de legalidad, con la creación del Principio de Oportunidad que se implementa como la facultad otorgada a la Fiscalía General de la Nación para suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal de los autores y partícipes en hechos que revistan las características de una conducta punible. El principio de Oportunidad no es en lo absoluto una invención del legislador colombiano. Por el contrario, nace en el sistema penal anglosajón, y su introducción a la legislación colombiana ha seguido los lineamientos fundamentales trazados por países de tradición continental europea como Alemania, que han implementado un sistema de Oportunidad Reglado. 1 Tema de Investigación Modular. Modulo Penal Estudiante de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad Santo Tomás Seccional Tunja. Contacto en: andasamo_7@hotmail.com En Colombia nace con la modificación al Artículo 205 de la Constitución Política por parte del Acto legislativo 03 de diciembre 2002 que introdujo el principio de Oportunidad en Colombia, en donde se estableció De esta manera, el Principio de Oportunidad se implementa en el orden Constitucional, como la excepción a la acción penal, otorgando a la fiscalía la faculta de suspender, interrumpir ni renunciar a la persecución penal, en los casos que establezca la ley. JUSTIFICACION El resultado de la aplicación del Nuevo Sistema Penal Acusatorio ha permitido avances en materia Procesal Penal. En Colombia, la verdadera políticas está enfocada en enfrentar el fenómeno de la criminalidad, precisamente por los continuos cambios legislativos motivados en simples razones de eficiencia, que introducen instituciones sin ninguna clase de arraigo cultural y constitucional, a espaldas muchas veces de los intereses sociales; con esto no se está criticando la inclusión del principio de oportunidad en la reforma al procedimiento penal, pero si se está llamando la atención sobre las verdaderas motivaciones legislativas que estuvieron detrás de tan cara herramienta. La sustentación de este proyecto, es un intento por tratar de analizar los pasos de la aplicación del Principio de oportunidad para finalmente determinar si su incorporación responde a una estrategia de justicia definida, o si por el contrario corresponde a una mera herramienta para descongestionar despachos judiciales. Vale la pena argüir que las grandes reformas que necesitan los ordenamientos jurídicos no deben tomarse a la ligera, que los sistemas no pueden importarse como si fueran productos enlatados, con mayor razón cuando hacemos referencia a la Justicia Penal, estos cambios deben nacer de los debates y las necesidades específicas de la sociedad que las afrontará, por esto estamos convencidos que la implantación en Colombia de un Sistema Oral en materia procesal penal no garantiza por sí solo resultados efectivos en la lucha contra la impunidad, a menos que este sistema se moldee a los requerimientos socio-culturales y económicos de nuestro pueblo, sin perjuicio de los apremiantes requerimientos que en materia técnica, académica, logística y humana necesita este proceso. ese proyecto nos De no reorientarse la Política Criminal del Estado y de no tomarse las medidas de fondo para garantizar un funcionamiento menos limitado del Sistema Acusatorio una vez más el ensayo fracasará estrepitosamente, esta vez en nombre del pragmatismo y la impunidad. PROBLEMA JURIDICO ¿La implementación del Principio de oportunidad en el sistema procesal penal Colombiano en vigencia del acto legislativo 03 de 2002, permitiría la primacía del interés estatal en la persecución penal o las garantías que brinda la aplicación Legitima del Principio de Legalidad? OBJETIVOS OBJETIVO GENERAL Determinar La aplicación del Principio de Oportunidad en el Derecho Colombiano Frente al Principio de Legalidad y la Política Criminal. OBJETIVOS ESPECIFICOS Establecer los fundamentos y finalidades del principio de oportunidad como política criminal. Analizar la aplicación causales cuatro, cinco y doce del principio de oportunidad condicionadas al interés del estado. Configurar el principio de oportunidad como la no excepción al principio de legalidad. ESTADO DEL ARTE 1. DERECHO PENAL El Derecho Penal como es de amplio conocimiento, puede tener dos finalidades de conformidad con la Política Criminal: - - REPRESIVA: el Derecho Penal debe aplicarse para sancionar los delitos, es decir, las conductas reprochables y de peligrosidad para la seguridad de las personas y la comunidad. PREVENTIVA: permite evitar la sucesión o continuidad de esos delitos. En concordancia con el Art 1 de la Constitución, el Art. 29 legaliza la naturaleza democrática de nuestro ordenamiento jurídico y el compromiso que Estado frente al reconocimiento del derecho a la dignidad humana y en especial al debido proceso, en donde se establecen que en toda sociedad se requieren medidas frente a la comisión de delitos, y sobre todo en un país en vía de desarrollo como lo es Colombia el cual continua enfrentando graves problemas sociales que sirven como base para la realización y perpetración del crimen organizado, por tanto es necesario quienes deban ser procesados penalmente, no pierdan unas garantías mínimas y un trato considerado por el simple hecho de ser seres humanos sujetos de derechos y con garantías irrenunciables. SISTEMA INQUISITIVO EN COLOMBIA Se acepta entonces que el Proceso Penal Colombiano fue a lo largo de la historia un sistema abiertamente Inquisitivo, donde prevaleció claramente la obligación de la autoridades en la persecución del delito sin detenerse en la importancia de quien es procesado y quienes sufren los perjuicios, considerados simples objetos procesales, bajo este sistema que a rasgos generales se caracteriza por un desbordado poder del Estado que casi siempre encarna la facultad de investigar y la de juzgar, se cometieron a lo largo de la historia escandalosas arbitrariedades. El Sistema Inquisitivo simboliza la justicia, ya no en manos de los individuos sino de una gran potencia llamada Estado quien cobraba venganza a quien rompía el pacto de paz y seguridad que el mismo había acordado con la comunidad, este sistema que por décadas rigió los destinos del Proceso Penal Colombiano, admiraba la condena por encima de la efectividad o el pragmatismo. Lo que ciertamente importaba era demostrar a la sociedad que si es efectiva la venganza, mientras que se buscaba persuadir por vía del terror a quien se viera tentado a delinquir. EL JUICIO PENAL “El juicio penal consiste en un debate, una contradicción entre las partes, con igualdad de oportunidades, lo que exige un amplio y cabal reconocimiento del derecho de defensa, que es, en definitiva, lo que torna en racional y legítima la persecución penal y la pena que eventualmente llegue a imponerse y lo que nos permite hablar con propiedad de un verdadero juicio” (Toledo Carreño Genito, 2007) La característica más importante de este sistema radica en la concentración que se impone frente a las funciones de investigación y juzgamiento en un mismo órgano, lo que permite obviamente que se presenten casos demasiado arbitrarios frente al derecho del imputado al ser juzgado por un tribunal imparcial. Es evidente la contradicción de este sistema con la jurisprudencia actual, la cual señala que la imparcialidad del tribunal tiene una dimensión también objetiva, referida a la confianza que debe suscitar el tribunal en primer lugar en relación con el imputado, para lo cual es preciso que el juez que dicta la sentencia no sea sospechoso de parcialidad, y lo es si ha intervenido de alguna manera durante la fase de investigación. IMPUNIDAD Se desprende del Vocablo latino impunitas que traduce Falta de castigo, pero al compáralo con los términos actuales, significa que en un Estado Social de Derecho es imposible garantizar los bienes jurídicos tutelados por la ley penal. Podemos afirmar que son muchos los factores que producen la presencia de impunidad en un país, pero estrictamente nos remitimos a las falencias de la Política Criminal ajustada a las necesidades de la sociedad, pues, si no existe claridad y coherencia ente las conductas delictivas descritas por el estado y la clasificación cualitativa de estos delitos en graves y menos graves, todos los esfuerzos por combatir las conductas delincuenciales y reprochables seria en vano. 1.1 Ley 600 DE 2000 Este Sistema se ha hecho acreedor de muchas críticas, sobre todo por la violación a derechos fundamentales como la libertad, la defensa, la igualdad, y la dignidad, con la detención de miles de procesados sin una sentencia y ante los exagerados poderes del ente acusador. Debido a esto se incrementó la necesidad de constituir un sistema más efectivo en la lucha contra la impunidad y además garante de los derechos fundamentales de todas las personas que directa o indirectamente participaban del Proceso Penal. Entre otras falencias que debía suplir este nuevo sistema encontramos: Efectivizar la lucha en contra de la impunidad de que es víctima la sociedad colombiana Alcanzar una justicia penal más económica para el Estado y para las partes. Garantizar el respeto de la persona humana en todas las etapas del proceso penal Propender por una actuación penal más pronta, eficaz y productiva. “Como argumenta el señor Humberto Gómez Gallo, (2005)“El sistema actual de investigación de una conducta que merece castigo y juzgamiento de los responsables, es una dispendiosa sucesión de etapas……….La aprobación y puesta en vigencia del nuevo sistema procesal penal colombiano, probablemente constituye el paso más audaz que en esa materia se haya dado en la historia jurídica del país. La implementación de un procedimiento de corte resueltamente acusatorio para la investigación y el juzgamiento de las conductas infractoras de la ley penal, no consiste en la simple sustitución de un método por otro, sino que se erige en un verdadero cambio de paradigmas”( Gómez Gallo, Luis Humberto; 2005) . 1.2 LEY 906 DE 2004 El nuevo sistema consta de dos grandes etapas: por un lado, la etapa de investigación y por otro, la etapa de juzgamiento, con unas limitaciones taxativas al poder del ente acusador y con una activa participación de la nueva figura del Juez De Garantías como la entidad encargada de estar de bloquear cualquier abuso de la fiscalía en la etapa de investigación y acusación; ya la fiscalía no podrá ser juez y frente a las acciones en contra de quien será sujeto de una acusación penal, esta deberán obtener la autorización expresa del juez de garantías. Además, específicamente se implementó la figura el principio de oportunidad, es decir, la posibilidad concreta de que el ente acusador (la Fiscalía) como máximo representante del Estado y materializador de la acción penal, puede suspender o renunciar a ésta con la finalidad de obtener resultados más óptimos y beneficiosos para en estado, en la persecución del delito Este principio está consignado en el Art. 323 de la ley 906 de 2004: “Aplicación del principio de oportunidad. La Fiscalía General de la Nación podrá suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal, en los casos que establece este Código para la aplicación del principio de oportunidad.” “El Principio de Oportunidad se conoce como la posibilidad de que el titular de la acción penal en este caso el estado colombiano que la hace efectiva a través de la fiscalía general de la nación pueda suspender, interrumpir y terminar con la persecución de un delito, con la finalidad de que el beneficiario de esta medida colabore activamente en la desarticulación de personas u organizaciones criminales de alta peligrosidad, en otras palabras es sacrificar un poco con la intención de en un corto plazo ganar mucho”(Corte constitucional, Sentencia C480 de 2005). Este principio caracteriza el poder un poder ilimitado por parte de los fiscales para decidir qué delitos son relevantes y deben ser investigados y qué otros delitos serán dejados sin la ejecución de la acción penal. Con fundamento en el Artículo 250 de la Carta Política la Oportunidad esboza las siguientes características: Es excepcional Es reglada, pues, solo opera para aquellos delitos permitidos Constitucional y legalmente Es limitado, pues, el juez deberá aprobar su concesión. Este principio lo caracterizamos con “el sistema abierto y cerrado del principio de oportunidad” (Gómez Pavejeau Carlos): - - Como Sistema Abierto: es aquél que ofrece una alta discrecionalidad al ente acusador, para que aplique como considere conveniente el principio de oportunidad, como Sistema Cerrado: aquél en que sólo en aquéllos casos taxativamente señalados en ley se aplicará el principio de oportunidad, aquí la discrecionalidad del ente acusador es bastante restringida. En Ley 906 de 2004, nuestro ordenamiento jurídico acoge con el sistema cerrado de oportunidad. 2. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD El progreso social que nos rodea, nos muestra la creación de diferentes sistemas procesales que buscan establecer un grado de civilidad. Tal evento lo podemos evidenciar con “la aparición o redescubrimiento de instituciones jurídicas que pretenden demostrar la adopción de las corrientes contemporáneas” (Vásquez Rivera, Juan Carlos– Mojica Araque, Carlos Alberto; 2010). La cual puede ser precisamente en la vigencia de ley 906 de 2004, en la que se incorpora el principio de oportunidad en calidad de norma constitucional, ya que mediante el acto legislativo 03 del 2002 se logra su consagración en el artículo 250 constitucional como excepción al principio de obligatoriedad o de legalidad allí prescrito, pretendiendo: ”por una parte, dotar al proceso de un mecanismo de política criminal que tuviera alta incidencia en la eficiencia de la Administración de Justicia, mediante la aplicación de los modelos horizontales utilizados en la solución del conflicto…”(Vásquez Rivera, Juan Carlos– Mojica Araque, Carlos Alberto; 2010). El principio de oportunidad es definido como la facultad de no adelantar o renunciar a un proceso penal contra alguien, ya que se hace más relevante las ventajas que produce el no enjuiciamiento de una persona. “Es el caso, por ejemplo, de quien siendo el eslabón menor de una banda criminal colabora con el desmantelamiento de la misma a cambio de que no lo procesen, hipótesis en la que para el Estado puede resultar más beneficioso dejar en la impunidad al pequeño delator a cambio de la captura de los cabecillas”( Reyes Alvarado) Es claro que esta figura se establece en jurisdicciones donde hay una separación entre las facultades que tiene la Fiscalía de impulsar los procesos penales y la facultad de los jueces que tienen a su cargo el juzgamiento de las personas acusadas. Por lo tanto a la fiscalía se le atribuye decidir cuáles son los casos en los que conviene renunciar a iniciar o continuar una acción penal, de acuerdo con causales previamente señaladas en la ley. Así, los jueces no tendrían permitido intervenir en este proceso, ya que ellos tienen la facultad de juzgar y el mismo legislador le dio la potestad a la fiscalía de acusar. Solo esta última puede aplicar el principio de oportunidad, porque sólo ella tiene la potestad de la acusación y decide cuándo iniciarla y cuándo interrumpirla. Por eso, el principio de oportunidad es ante todo un instrumento de política criminal, cuya aplicación debería responder a unos lineamientos generales del Estado en materia de aplicación de justicia. Es una figura que se traduce en la decisión de no procesar penalmente a algunas personas por razones de conveniencia general, y eso hace que su aplicación sea ante todo de naturaleza política (dentro del marco de la política criminal del Estado) y no estrictamente jurídica. CARACTERISTICAS DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Con la ley 906 de 2004 se establece en Colombia un nuevo orden en el proceso y procedimiento penal, con diferencias frente a las legislaciones anteriores; las características de este orden atienden a la necesidad de reducir los delitos y la delincuencia a los minios niveles de existencia. Para cumplir y atender de manera eficaz y eficiente con estas necesidades se hace necesario la aplicación de la política criminal y el principio de oportunidad como su eje principal. Una de las ventajas que puede presentar el principio de oportunidad apunta a hacer efectivo el principio de celeridad pero siempre teniendo en cuenta que la política criminal y dentro de ella el principio de oportunidad son tomados como segundarios; todo lo contrario ocurre con el principio de legalidad que se tiene como principio supremo. Hay que decir que las diferentes reformas hechas en el derecho penal colombiano han carecido de rigurosidad cognoscitiva y se han caracterizado por la improvisación, el subjetivismo, la unilateralidad y la superficialidad tal como lo dice la teoría del conocimiento, pero también hay que decir que estas reformas en muchos casos han tenido en cuenta una visión de política penal de gobierno. Los principales problemas que podemos encontrar en el derecho penal son la improvisación, la subjetividad, la unilateralidad y la superficialidad, problemas en los cuales influyen las diferentes políticas de los gobiernos de turno. Las reformas institucionales que la sociedad, la política y la historia nos muestran que se requieren se logran a través de la materialización de estudios serios de criminología acerca del delito como fenómeno social y no desde el uso de las medidas secundarias como lo son las normas. El papel fundamental del estado no debe ser crear normas sin tener en cuenta estudios serios de criminología que no incluyan un análisis sociológico y un análisis que tenga en cuenta el modelo de estado y sus consecuencias económicas, sino que por el contrario debe tener en cuenta todos los aspectos anteriormente mencionados. Algo muy importante que se tiene que decir es que la historia nos muestra que los diferentes métodos y reacciones sociales que se han implementado no tratan de manera efectiva los delitos político criminales y como consecuencia de ello no es posible un cambio profundo en la estructura política del estado que permita atacar de manera profunda estos problemas y que permita mirar el origen y los factores que influyen en la criminalidad para no hacer un análisis únicamente consecuencial de los problemas sociales sino también de sus orígenes. El fundamento del estado en materia normativa deben ser todas aquellas investigaciones sociológicas, políticas y económicas pero siempre bien direccionadas y situadas en el eje central del problema; estas investigaciones también deben ir acompañadas de precisos diagnósticos acerca de las verdaderas causas endógenas y exógenas que influyen en la delincuencia así como de variados factores y múltiples circunstancias para establecer una acertada reacción del estado y así de una u otra manera afrontar los problemas que se presenten.(villanueva Meza Javier Antonio). CONCEPCION CONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Todos los estados tienen su fundamento en una concepción filosófica de constitución política, pues bien, esta concepción determina la funcionalidad y la estructura del mismo estado, así como su sistema penal que tiene como fin intervenir en el conflicto penal existente. En un estado constitucional tienen gran importancia los perfiles que se tengan en dicho estado, así como la misma constitución para lograr que el sistema penal preserve la existencia de la sociedad en su conjunto y proteja los bienes jurídicos públicos o privados. La protección general del orden establecido se consigue fijando y preservando el orden constitucional; el estado constitucional a su vez hace posible diseñar un sistema penal sustancial y procesal necesario para perseguir el delito teniendo en cuenta factores sociales e históricos, con esta persecución del delito y de la delincuencia se logra conservar la sociedad y los bienes que en ella garantizan convivencia. El estado constitucional va a ser el que intervenga en la solución del conflicto penal mediante la creación del sistema legal penal, sistema que debe desarrollarse acorde a los lineamientos determinados por la constitución política y las leyes penales; si se logra lo anterior encontraremos que el principio de oportunidad dentro de la política criminal está unido a la constitución y la ley. “Una característica importante del estado constitucional actual es la separación entre los distintos aspectos o componentes del derecho” Los soportes conceptuales plasmados en las constituciones han permitido un cambio en la manera de proteger los derechos plasmados en la misma, esto debido a la necesidad de los sistemas penales de que el estado intervenga en la persecución del delito y el tratamiento a los conflictos penales que se generan; sin duda un factor importante en estos cambios es la evolución y degradación de la sociedad que nos ha llevado a la evolución tanto del delito como de la delincuencia. El principio de oportunidad no se puede abordar estrictamente desde la concepción legalista sino que se tiene que hacer teniendo en cuenta el contexto histórico, político, social y por supuesto constitucional para así tener una perspectiva amplia del mismo y no quedarse simplemente en conceptos técnicos y procesales. Un aspecto muy importante que no podemos desconocer es que la tendencia contemporánea del constitucionalismo ha originado el nacimiento del derecho penal, por consiguiente encontramos que no puede existir derecho penal sin constitucionalismo y de ahí la importancia y relevancia del mismo. En cuanto a la corte constitucional colombiana encontramos que no sigue estrictamente ninguna escuela del derecho penal sino que está abierta a diferentes formas de interpretación, lo cual quiere decir que el principio de oportunidad es fruto de la filosofía de la misma constitución. Por último tenemos que decir que el derecho constitucional ha tenido una gran influencia en el derecho penal debido a la evolución que ha tenido el mismo constitucionalismo mediante la implementación de algunos principios y valores que de cierta manera determinan el significado y el alcance de las normas sustanciales y procedimentales del derecho penal. De todo lo anterior se puede concluir que el principio de oportunidad no puede desconocer estos valores y principios consagrados en la constitución con los cuales se busca proteger la dignidad humana y los derechos de las personas. JUSTIFICACION Y PROBLEMAS DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL Mediante este queremos dar a conocer algunas ventajas y desventajas dentro de la aplicación del principio de oportunidad ya que puesto se ha venido estableciendo que este principio es la forma negativa del principio de legalidad. A partir de esto establecemos que mediante una aplicación estricta del principio de legalidad en el cual toda conducta punible fuere investigada por el órgano competente tendría como consecuencia una parálisis de la justicia por lo que habría una lentitud de la administración de justicia llevándonos a pensar que este sistema que se debe trabajar en un estado de derecho no seria eficaz, por lo que este nos conlleva a la aplicación del principio de oportunidad con lo cual se quiere llevar a una confianza ciudadana en la administración de justicia. Además se establece que mediante la aplicación del principio de oportunidad se están violando principios básicos de un estado, pero por el contrario este principio tata de cumplir estos mismos como lo puede ser el de economía procesal conllevándonos a una agilidad por parte de los organismos judiciales y una satisfacción ciudadana en desenvolvimiento de sus casos. Por otra parte frente a otros principios como es el principio rector de presunción de Inocencia se vería afectado cuando se archive el proceso mediante emplear el principio de oportunidad se reconozca alguna participación del inculpado y no halla manifestación alguna concreta acerca de su culpabilidad. Sin embargo como ya se mencionó anteriormente la aplicación de este principio no cumpliría los requisitos de un estado de derecho en el cual se puedan desarrollar cada uno de las conductas punibles por lo cual puede violar un deber esencial del estado frente a sus ciudadanos como lo es el de proteger las seguridad de estos mismos y este tendría como consecuencia llevar a una desconfianza por parte de la sociedad frente a las instituciones estatales. Desde mi punto de vista estaría de acuerdo frente al desarrollo de este principio por lo cual el estado debe observar y ponderar en qué casos de la no aplicación del mismo, puesto que en el caso de no aplicarlo ocasionaría una congestión en las entidades estatales por lo que llevaría así a una inseguridad jurídica, insatisfacción de la sociedad frente al estado y una lentitud por el tratar de penalizar todas actuaciones dentro de una sociedad (Perdomo Torres, Jorge Fernando). 3. POLÍTICA CRIMINAL EN COLOMBIA Es entendida como el conjunto de herramientas utilizadas por el Estado para prevenir y reprimir las conductas criminales, pero esta no ha hecho parte de la política social, la cual se fundamenta en la consecución de ciertos fines, como son: como el bienestar común, la calidad de vida y el respeto de los derechos fundamentales; todos estos fines llevan a uno solo, el cual es la necesidad de acabar con los actos de violencia utilizando la normatividad y la represión como los medios más efectivos. Esta reforma procesal representa uno de los avances más importantes, ya que se trata de alejar del sistema inquisitivo, para darle paso al sistema acusatorio: “La implementación del modelo acusatorio, representa sin duda alguna una conquista para la sociedad, en eso no hay reparo, sin embargo su concreción requiere la definición de un marco general que le dé vida y sentido a esa herramienta llamada proceso penal, en donde se pueda definir quién es su protagonista, si el Estado, el procesado3 o la víctima4; cuál es la finalidad, la protección de los derechos del sometido a juicio o el castigo de quien ha osado poner en duda la vigencia de la norma. Ese marco no es otro que el de la política criminal, el mismo que en nuestro contexto tal como ya se advirtió, es incoherente, coyuntural y de mediano alcance.”(Salamanca Roa, Gabriel Humberto; 2006) Así las cosas, la ejecución de un principio tan importante como es el de Oportunidad requiere por parte del Estado la descripción exacta de la criminalidad y la apreciación de las consecuencias sociales favorables o desfavorables que la aplicación de dicho principio puede traer consigo. 4. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD FRENTE A LA ACCION PENAL El dilema entre principio de legalidad y principio de oportunidad, se basa especialmente en el ámbito de la política criminal y no simplemente penal, de cuyo estudio se desprende el análisis del concepto de impunidad, ya que la norma establece la facultad de renunciar o no a la acción penal y a la investigación, dependiendo del beneficio q le otorgue al Estado. El ejercicio de la acción penal por parte del Estado, supone la autonomía de la Fiscalía para poner o no en movimiento la jurisdicción, siempre con base en razones político – criminales previas que el legislador ha esgrimido de manera en que actúen como parámetros y límites de la función jurisdiccional. La aplicación del principio de legalidad, obliga al Estado de perseguir y sancionar todo hecho punible. “En los sistemas orientados por el principio de legalidad la ocurrencia de un hecho punible obliga al Estado a iniciar la acción penal en todos los casos”( BERNAL CUELLAR, Jaime y Eduardo Montealegre Lynett; 2004). Bajo la idea de que el legislador ha efectuado el juicio en torno a la necesidad o no de reproche de una conducta determinada, no es competencia de las autoridades judiciales y de investigación realizar juicio alguno sobre dicho punto. Su función se limita a asegurar el cumplimiento de la Ley, Sin embargo, el artículo 250 de la C.P. establece la posibilidad de que la Fiscalía interrumpa, suspenda o renuncie a la acción penal en aplicación del principio de oportunidad. De la redacción de la disposición constitucional se desprende que no se está frente a una figura dispositiva propia del derecho anglosajón, sino que el principio de oportunidad se estructura como una excepción del principio de legalidad. El principio de oportunidad es una institución que incide sobre el ejercicio de la acción penal del Estado y tiene rasgo constitucional. Según ha entendido la Corte Constitucional, opera de manera negativa, en el sentido de que pueden existir razones por las cuales ha de abandonarse –permanentemente o temporalmente- la acción penal. 5. LEGALIDAD Y OPORTUNIDAD FRENTE AL FUNCIONALISMO PENAL Mediante el desarrollo de diferentes teorías de las penas se han venido conceptualizando el desarrollo de los principios de legalidad y principio de oportunidad, estableciendo el principio de legalidad como aquel que se encuentra de ceñido a las normas dentro del ordenamiento jurídico, y por lo tanto desde una concepción kantiana y hegeliana no podría concebirse que estos autores cerraran de forma tajante una posible renuncia de la pena Sin embargo frente a la postura kantiana en el cual toda conducta punible conlleva así una pena. A venido teniendo su excepción la cual es la "relativización" la cual solo se para casos especiales. Frente a lo establecido por Hegel en el cual hay una relación directa de la conducta y la pena. Sin embargo encontramos una gran diferencia frente a Kant ya que este se basa en fundamento metálico a comparación de Hegel el cual es un fundamento real y que sienta bases en cual estado pueda garantizar los instrumentos penales. Se establece que Hegel se basa en la teoría absoluta de la pena pero establece que sin embargo no quiere decir que estas teoría no consideres excepciones. Puesto que el fin de la teoría a futuro el mantenimiento de la fidelidad al derecho cuya necesidad depende del grado daño social causado y frente a este se pueden establecer las respectivas excepciones para la aplicación de la reglas de oportunidad pues cuando no se halla afectado los derechos de los demás, en especial el principio de igualdad y por lo tanto cuando no halla peligro la pena no tendrá que cumplir más su finalidad. Una teoría de la pena cual establece el enfrentamiento de la pena frente a su finalidad lo que conlleva a mirar si en el momento de la penalización de todas las conductas cumple el fin por el que fue diseñada la norma por el legislador. La no persecución de un delito o la determinación de la medida se establece frente a la afectación que se pudo ocasionar frente a la realización de la conducta. 6. PUNIBILIDAD MINIMA, CAUSAL 12 Código de procedimiento Laboral Art. 324 causales. No. 12. Cuando el juicio reprochable de culpabilidad sea de tan secundaria consideración que haga de la sanción penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social. LA Corte Suprema de Justicia en sentencia de Casación (Nº 31362; 13 de mayo de 2009) expresa las implicaciones que tiene para el sistema penal, lo que respecta a la causal Numero 12 la cual refiere a la afectación irrelevante del bien jurídico, esta contempla “la aplicación del principio de oportunidad no sólo como un instrumento para enfrentar el crimen organizado, sino esencialmente para excluir del ejercicio de la acción penal a los delitos de resultado de bagatela” EL objetivo del legislador, estaba enfocado en suprimir los procedimientos innecesarios por tener el carácter de vagos o simples, es decir, le dio la posibilidad a la fiscalía de señalar los delitos que resultarían dispendiosos y que en esencia no tenían ninguna relevancia: “…se observa que el propósito del constituyente era dar a la Fiscalía la posibilidad de desbrozarse de la cantidad de asuntos menores que desgastaban su actividad, para que pudiera concentrarse en lo que verdaderamente ponía en peligro nuestra convivencia y por ello se concibió, entre otros mecanismos, el del principio de oportunidad.”(Sentencia corte suprema de justicia de 18 de noviembre de 2008, radicación 29183.) Este Principio radica en la necesidad de simplificar, acelerar y hacer más eficiente la administración de justicia penal, descongestionándola de la criminalidad de poca importancia. El principio de Oportunidad, materializado en esta causal hace referencia a los conflictos menores y sistemáticos, que a pesar de que no alcanzan a vulnerar en gran medida los bienes jurídicos protegidos por el legislador, aumentan las cifras de congestión judicial e implican un desgaste innecesario del sistema. Cuando se presentan casos susceptibles de cualquier causal contenida en el Principio de Oportunidad, estas tienen que ser asumidas por el funcionario en conocimiento, por expreso mandato constitucional, tal competencia es del resorte exclusivo del juez de control de garantías. “En efecto, en los casos de ocurrencia de una causal de extinción de la acción, le corresponde a la Fiscalía solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación, salvo el caso de la aplicación del principio de oportunidad, que tiene unas reglas particulares definidas en el artículo 250 de la Constitución, que asignó su control de legalidad al juez de control de garantías y definió para el efecto unas reglas especiales en el artículo 327 de la ley 906 de 2004”.( Corte Constitucional, sentencia C-591 de 2005.) Los conceptos señalados por el legislador que hacen referencia a los actos de mermada significación social pueden resultar vagos y pueden impedirla existencia de criterios claros respecto de las circunstancias en las cuales se pueda aplicar el principio de oportunidad, con esto se corre el riesgo de que Cada operador jurídico les da a esas expresiones diferente contenido y alcance, haciendo valoraciones que pueden ser contrarias a los derechos de las víctimas y al deber del Estado de investigar y sancionar los delitos. La aplicación objetiva de estas causales permite que el fiscal actué sin eliminar un margen de discrecionalidad, por lo tanto no permiten que se presente la afectación del derecho a la igualdad de los procesados y las víctimas. Y frente a la afectación del derecho de las víctimas. La posible indeterminación de estos conceptos deriva en ausencia de un significado preciso. Esta clase de conceptos se estructura con base en criterios flexibles pero no arbitrarios. Según concepto de la Fiscalía, las actuaciones que tienen un resultado de mermada significancia social implican que “debe existir una proporcionalidad o prohibición de exceso en el ejercicio de la acción penal. Agrega que sobre este tópico existe una jurisprudencia y doctrina decantada, por lo cual el concepto utilizado por el legislador no peca de exceso de amplitud.” (Corte Constitucional, sentencia C-097 de 2007.) En esta sentencia se señalaron las tres condiciones con la que se configura esta causal: - Que contra la persona investigada exista una sentencia condenatoria con efectos de cosa juzgada en el exterior por un delito distinto al que se investiga - Que haya sido entregada en extradición en virtud de la mencionada decisión judicial - Que la pena impuesta en la sentencia extranjera sea más importante que la imponible por el delito que se investiga. La Procuraduría sostiene que esta causal se fundamenta en “en la menor culpabilidad del delito y la insignificancia de la conducta por las circunstancias que dieron origen a la misma, razón por la cual para concretar su configuración es necesario contar con el suficiente material probatorio que permita al fiscal y en su momento al juez de control de garantías examinar estos dos aspectos del delito” (Corte Constitucional, sentencia C-097 de 2007.) La corte suprema estableció que la mermada significación social de una conducta punible es la causal más aplicada del principio de oportunidad penal. Se trata de los llamados por la doctrina “delitos bagatela”. La Corte estableció que la causal doce se tipificada como la conducta proviene de una sucesión de circunstancias como, por ejemplo, las condiciones personales en las que el agente actuó (bajo cansancio extremo, tensión extrema, insomnio, ingesta de medicamentos, etc.), el poco valor del objeto del delito en los tipos penales que protegen el patrimonio económico (hurto de una fruta...), el contexto social en el cual la conducta se ejecuta, o cualquiera otras que sólo se conocen en las circunstancias concretas e infinitas en posibilidades que compete conocer al fiscal en cada caso, y que son establecidas probatoriamente en cada ocasión. Así, “es la naturaleza misma de las cosas la que obliga a reconocer al fiscal facultades evaluativas de la “mermada significación jurídica y social” de una conducta punible. Esta noción sólo puede ser precisada en cada caso, pero que responde a criterios de valor con cierto grado de objetividad social en el contexto histórico y geográfico respectivo. Por todo lo anterior, la Corte no encuentra fundado el cargo de inconstitucionalidad.” SENTENCIAS 1. Proceso no 31362 corte suprema de justicia sala de casación penal, Magistrado Ponente Julio Enrique Socha Salamanca (Aplicación del principio de oportunidad) El principio de oportunidad se erige en facultad, bastante restringida en nuestra legislación penal, cabe anotar, para suspender, interrumpir o terminar la acción penal, cuando se cumplen determinados requisitos consagrados en la ley, lo primero que debe anotarse es que esa posibilidad no opera de manera complementaria o como desarrollo y ni siquiera paralela a otras formas de terminación del proceso sin condena penal. En su naturaleza y efectos el principio de oportunidad reclama como condición básica inexcusable que la conducta penal se reporte típica, antijurídica y culpable, pues, sobraría mencionar, si sucede que falta alguno de estos atributos, lo adecuado no es acudir a esa potestad del Fiscal, incluso sometida a bastantes condiciones, en punto de garantizar los derechos de las víctimas, que deben actualizarse porque se parte de un principio de responsabilidad penal del procesado, sino solicitar la preclusión o pedir absolución. Es por ello que de manera perentoria y expresa, en aras de dejar a salvo el principio de legalidad y la presunción de inocencia, el inciso final del artículo 327 de la Ley 906 de 2004, consagra: “la aplicación del principio de oportunidad la aplicación del principio de oportunidad y los preacuerdos de posibles imputados y la fiscalía, no podrán comprometer la presunción de inocencia y solo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad.” Ahora, que algunas causales consagradas en el artículo 324, aludan al poco impacto dañoso del delito, ello no significa, ni se puede confundir, que el principio de oportunidad también opera para los casos en los cuales no se vulnera el principio de lesividad o, en términos generales, conforme la tesis adoptada por el proyecto mayoritario, la conducta es atípico. No. Se hace necesario que se parta de esos elementos mínimos de tipicidad pero, a renglón seguido, ellos se balanceen respecto del costo de la intervención penal, la magnitud del daño causado o los efectos padecidos por el mismo procesado, en los delitos culposos, para ofrecer a la fiscalía la oportunidad de terminarlos anticipadamente sin sanción (corte suprema de justicia proceso No 31362). 2. Sentencia c- 095 de 2007 Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra (Limitación de las causales del principio de oportunidad) (Causales 4, 5, 12 art 324 C.P.P.) Es necesario que las causales legales de aplicación del principio de oportunidad penal sean claras, precisas y objetivas, pero que esta exigencia de claridad y precisión no resulta contradictoria con el reconocimiento de un margen de discrecionalidad al fiscal, a la hora de aplicar el principio de oportunidad PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD (causal 4 art 324 C.P.P.) En este caso como se pronuncia la fiscal la importancia a que se refiere la disposición alude a la magnitud de la pena que sería imponible en Colombia, frente a la magnitud de la que ya hubiera sido impuesta en el extranjero con carácter de cosa juzgada a una persona entregada en extradición por una conducta punible distinta de la que se investiga. Por lo tanto, en este caso la carencia de importancia (FRENTE A ESTA DISPOCISION “carezca de importancia” VIOLARIA LA CLARIDAD, PRECISION, FRENTEA LO CONCLUIDO POR LA CORTE Y POE LO TANTO NO DEBERA PROSPERAR) de la pena imponible en Colombia viene definida por una comparación de resultados objetivos. En efecto, para determinar si tal pena es o no importante, el fiscal tendrá que hacer el siguiente ejercicio: 1. Verificar que contra la persona investigada existe una sentencia condenatoria con efectos de cosa juzgada, por un delito distinto del que se investiga en Colombia. 2. Verificar que dicha persona fue entregada en extradición. 3. Comparar si la pena impuesta en la sentencia extranjera es más importante en términos cualitativos y cuantitativos que la que sería imponible en Colombia, de manera que esta última vendría a ser irrelevante Al parecer de la Corte (sentencia C- 095/ 2007) el anterior ejercicio comparativo implica una comparación de cada pena según su naturaleza que responde a parámetros de objetividad claros. Por lo tanto, no encuentra que las facultades discrecionales del fiscal en este asunto den lugar a decisiones arbitrarias. Similares facultades evaluativas les son reconocidas a los jueces penales para dosificar las penas pecuniarias y privativas de la libertad, sin que se entienda que ello implica la posibilidad de arbitrariedad. Criterio o causal 1. Criterio de insignificancia del hecho y ausencia del interés del Estado en ejercer la acción penal: 2. Daño grave sufrido por el sujeto activo en los delitos culposos. 3. Cuando el interés en la persecución penal puede ser satisfecho de otro modo, o cuando existan acuerdos entre la víctima y el imputado para reparación. 4. Tiempo transcurrido desde la ocurrencia del hecho, si no va a resultar pena penitenciaria. 5. Colaboración con la justicia, siempre que se evite un delito mayor que el que se imputa. 6. Se ha impuesto otra pena, y aquella de la cual se prescinde carece de importancia frente a ésta. 7. Cuando existan intereses estatales prioritarios. 8. Cuando el ofendido puede llevar adelante por sí mismo la persecución penal. Países que la adoptan Chile, Venezuela, Uruguay, Costa Rica, Alemania y Perú (siempre que el delito no haya sido cometido por un servidor público). Venezuela, Uruguay, Perú y Costa Rica. Chile, Alemania. Uruguay. Costa Rica. Costa Rica. Alemania. Alemania. Los límites a las facultades del fiscal para aplicar el principio de oportunidad. A continuación tendremos en cuenta los límites de la causales del principio de oportunidad por las cuales se deberán basar en una discrecionalidad reglada entendiendo la discrecionalidad reglada como función que la Constitución asigna al Fiscal en materia de principio de oportunidad, le impone no solamente una evaluación acerca de la aplicación de alguna de las causales legales para que opere este mecanismo, sino que deberá determinar las consecuencias de la aplicación de ese principio: la interrupción, la suspensión o la renuncia de la acción, a la vez que habrá de constatar el respeto por las garantías del investigado En el mismo sentido, en la citada Sentencia C-673 de 2005, no obstante que se indicó que las causales de aplicación del principio de oportunidad “deben ser definidas por el legislador de manera clara y precisa”, también se admitió que esta claridad y precisión se exigía para que la facultad discrecional de aplicación no se convierta en una posibilidad de aplicación arbitraria De esta manera, a la vez que la jurisprudencia reconoce al fiscal cierto margen de “discrecionalidad” a la hora de avaluar la aplicación del principio de oportunidad, de otro lado señala que las causales deben ser definidas de manera “clara y precisa”. Se pregunta entonces la Corte cómo se concilia este espacio de libertad que se debe reconocer al fiscal para evaluar la aplicación de la oportunidad penal, con la claridad y precisión normativa que deben ser exigidos al legislador para excluir la posibilidad de decisiones arbitrarias, y si dichas exigencias simultaneas no pueden ser, en cierto sentido, contradictorias. La Corte ha dicho que la discrecionalidad hace referencia a atribuciones en las cuales la ley deja librada la evaluación de ciertos asuntos al criterio de los funcionarios competentes para aplicar una norma. No obstante, también ha reconocido que la discrecionalidad no se opone a que la ley establezca limitaciones de naturaleza objetiva, es decir independientes de la valoración personal o subjetiva, de la apreciación o del juicio del funcionario llamado a ejercer la competencia. Así pues, es posible establecer límites objetivos, claros y precisos a las facultades discrecionales de los funcionarios. (Corte constitucional, sentencia C-673 de 2005) Ciertamente, el legislador puede fijar limitaciones que implican que en el momento de aplicación de la ley el funcionario vea restringidas sus facultades valorativas. No obstante, tales facultades de valoración deben ser reconocidas en algún grado a los operadores jurídicos. Lo anterior obedece a la naturaleza misma del juicio que necesariamente debe hacer el funcionario, en este caso el fiscal, cuando evalúa la aplicabilidad de la ley a un caso concreto. En este momento se enfrenta a la comparación entre las circunstancias abstractamente previstas en la ley, y la situación que se presenta de facto. Aunque las previsiones abstractas de la ley se revistan de precisión y claridad, siempre será necesaria la labor de subsumir el caso concreto dentro de las previsiones generales contenidas en ella, es decir, llevar a cabo una operación mediante la cual el funcionario que la aplica considera si el caso particular responde o puede ser sometido a la norma general prevista en la ley. Ahora bien, aun cuando la norma legal sea clara y precisa en grado sumo, la infinita posibilidad de circunstancias que rodean las conductas humanas regulables resulta imposible de prever en fórmulas legales generales, impersonales y abstractas. Dicho de otro modo, la necesaria generalidad y abstracción de la ley, incluso cuando ella es clara y precisa en la descripción de las circunstancias en que es llamada a operar, exige lógicamente reconocer cierto grado de discrecionalidad al operador jurídico llamado a aplicarla (Corte constitucional, sentencia C-673 de 2005). BIBLIOGRAFÍA 1. 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