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Resumen Derecho Penal de Sergio Politoff
NICOLÁS ZOLEZZI BRIONES
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CAPITULO 2
FINES Y FUNCIONES DE LA PENA ESTATAL
Las teorías sobre la función de la pena pueden reducirse a dos ideas
centrales: punitur, quia peccatum est, esto es, se castiga porque se ha
pecado (teorías absolutas) y punitur, ne peccetur, es decir, se castiga,
para que no se incurra de nuevo en pecado (teorías relativas)
LA PENA COMO EXPIACIÓN PORQUE SE HA PECADO
En rigor, las teorías absolutas (o de la justicia) prescinden de cualquier fin
utilitario de la pena, ya que ella obedecería a la exigencia de la justicia.
El fundamento de KANT: si la justicia perece, no hay valor alguno para la
vida de los hombres sobre la tierra. La imposición de la pena es, pues, un
imperativo categórico: se impone al delincuente porque se ha delinquido. Si
se impusiera para tal efecto de intimidar a los demás, se estaría tratando al
hechor como “medio para obtener propósitos ajenos” y no como exigencia
ética, como mandato de nuestra conciencia (razón ética)
También para HEGEL: la pena es una necesidad dialéctica. El Estado, y con
ello el orden jurídico del Estado, es la más alta realización de idea moral. El
Estado es la marcha de Dios sobre la tierra. Su fundamento es el poder de la
razón que se expresa en voluntad. El delito es, pues, la negación del
derecho. La pena, es entonces, la negación de la negación y con ello “el
restablecimiento del derecho” (razón lógica)
Para JOHAN FRIEDRICH HERBART, sobre la doctrina del fundamento
“estético” de la pena, ella obedecía a una razón estética: el sentimiento de
desagrado que produce en la sociedad un delito que no ha sido castigado.
(razón estéticas)
También en Italia los postulados de la Escuela Clásica tenían su fundamento
en la idea de la retribución. Para CARRARA, la pena tiene un fundamento en
si misma y no en fines utilitarios, ya que su fin no es otro que el
restablecimiento del orden externo de la sociedad.
LAS TEORÍAS RELATIVAS (TEORÍAS DE LA PREVENCIÓN)
Las teorías relativas, según las cuales la pena no se impone por exigencias
fundadas en el talión, en un mal que es retribución necesaria (por razones
éticas, lógicas o estéticas) al mal del delito, sino para prevenir nuevos
hechos semejantes.
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Se distingue en el ámbito de las teorías relativas, la prevención general,
las que fundan la pena en el efecto intimidatorio sobre los demás, y la
prevención especial, las que tienen la mira de obrar sobre el hechor
mismo, educándolo, mejorándolo o siquiera desanimándolo de la idea de
cometer nuevos delitos.
A. LAS TEORÍAS DE LA PREVENCIÓN GENERAL
La forma más tradicional de esta teoría se funda en la idea de la
intimidación de potenciales delincuentes. La pena que se impone al
hechor de un delito debe servir de advertencia para los demás.
PAUL JOHANN ANSELM VON FEUERBACH. Su tesis fundamental fue la
idea de la pena como coacción psicológica: lo que mueve al hombre a
cometer delitos es su “capacidad de apetecer”, la que debe ser
contenida mediante otro estimulo. La apetencia para realizar la acción
prohibida es eliminada cuando el ciudadano sabe con certeza que el
resultado de la misma será un mal mayor que el que pueda resultar de
no satisfacer su deseo de llevarla a cabo. Ese conocimiento lo obtiene el
ciudadano si el “mayor mal”, es decir, la pena, es determinada con
claridad, junto con el hecho por el que se la conmina, antes de su
eventual perpetración. La pena apunta, pues, a la sociedad y no al
hechor mismo. De ahí que las penas impuestas en el caso concreto
aparezcan con frecuencia desproporcionadas.
A. LA TEORÍA DE LA PREVENCIÓN ESPECIAL: LA PENA COMO
INSTRUMENTO DE REINSERCIÓN SOCIAL
Cuando la misión del Derecho penal consiste en contener al hechor de la
comisión de nuevos delitos, se habla de prevención especial. El efecto
preventivo puede tener lugar, sea impidiendo con fuerza física que el
hechor recaiga en el delito, sea persuadirlo o llevarlo a condiciones tales
que se abstenga de ello. Esto ultimo acontece, sea por la vía de la
educación o el adiestramiento, sea mediante una intervención en el
cuerpo del delincuente (por ejemplo, castración)
VON LISZT, considerado un importante representante de esa tendencia
resumía su punto de vista así:
1. Corrección de los delincuentes capaces y deseosos de ser
corregidos.
2. Intimidación de los delincuentes que no quieren ser corregidos.
3. Neutralización de los delincuentes incapaces de ser corregidos.
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OTRAS TENDENCIAS. LA IMPUGNACIÓN DE LA LEGITIMIDAD DE LA
PENA ESTATAL
A. LA DESCRIMINALIZACIÓN
Se entiende por descriminalización el proceso por el cual determinada
conducta, a la que la ley asigna pena, pierde su carácter de merecedor
de pena, el cual se completa con la supresión de la respectiva
disposición penal, sin que la amenaza penal sea reemplazada por otra
reacción formalizada del sistema represivo del Estado. Un buen ejemplo
es la reciente descriminalizacion en Chile de los delitos de adulterio y
amancebamiento.
Como se explica en el Informe sobre Descriminalización del Consejo de
Europa, se puede proceder a descriminalizar una conducta que hasta
entonces era punible si:
1. Esa conducta se considera como legitima;
2. Una opinión distinta sobre el papel del Estado y/o sobre los
D.D.H.H. conduce a que el Estado no se inmiscuya en lo sucesivo
respecto de cierto tipo de conductas;
3. Se concluye que, en ciertos casos, en mejor no hacer nada
(cuando el remedio sea peor que el mal), aunque se reconozca la
admisibilidad de la intervención del Estado;
4. Si otra manera de reaccionar aparece mejor que la penal.
Se suele hablar también, en este orden de consideraciones, de una
“reorganización social” de relaciones que, disciplinadas de otra manera,
evitan la actuación del sistema represivo penal.
Hay diversas instituciones y relaciones sociales (familia, escuela,
empresa, asociación) que podrían asumir igualmente determinados
mecanismos de control, sustrayendo eventuales conflictos del abstracto
ámbito penal.
B. DESPENALIZACIÓN Y MITIGACIÓN
El reduccionismo penal se integra también con la despenalización, por
la cual se entiende el reemplazo de la sanción penal por una reacción de
otro sistema del régimen legal (por ejemplo, el traslado de determinadas
contravenciones del ámbito penal al administrativo o civil)
También pertenece al reduccionismo del sistema penal la mitigación,
esto es, el reemplazo de las actuales sanciones penales por otras menos
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severas (por ejemplo, la pena privativa de libertad por multa o por otras
alternativas que importen un menor estigma en el concepto social) o la
calificación como falta de un hecho previsto hasta entonces como delito.
La mitigación, al igual que la descriminalización y despenalización,
responden a la evidencia del alto costo individual, familiar y social de la
aplicación de la jurisdicción penal, particularmente por provocar un
estigma que dificulta en vez de favorecer la reinserción social, a cambio
de lo que suele ser sólo una pseudosolución de conflictos, mejor
abordables por otros sistemas. El recargo del aparato encargado del
sistema penal (policía, jueces, gendarmería, etc.,), por la hipertrofia
innecesaria de las conminaciones penales y de las penas severas,
contribuye a su ineficacia. La policía y la justicia deben, entonces, por
fuerza establecer prioridades, lo que lleva a dejar terreno libre a gran
numero de infracciones, para las cuales la ley penal se convierte en un
“tigre de papel”.
C. EL PARADIGMA ABOLICIONISTA
CAPITULO 4
LA LEY PENAL Y SU APLICACIÓN
LAS FUENTES DEL DERECHO
A. EL PRINCIPIO NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE
El principio de legalidad (o de reserva legal) de los delitos y de las
penas se encuentra también consagrado en los incisos 7º y 8º del Art.
19, Nº 3, de la Constitución, con arreglo a los cuales “ningún delito se
castigara con otra pena que la que le señala la ley promulgada con
anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al
afectado” (nulla poena sine lege) y “ninguna ley podrá establecer penas
sin que la conducta que sanciona esté expresamente descrita en ella”
(nullum crimen sine lege) Ambos preceptos se encuentran también en el
articulo 1º, inc. 1º, del C.P. y el principio relativo a la legalidad de las
penas se reitera asimismo en el art. 18 del mismo cuerpo legal.
La legalidad de los delitos (nullum crimen sine lege) significa que, por
elevada que sea la dañosidad social que se atribuya a una clase de
conductas, no puede el Estado imponerles sanciones penales sino
cuando la ley expresamente así lo haya dispuesto.
Efectos del señalado principio son los siguientes:
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a) Ningún hecho puede considerarse delito ni sometido a pena si una
ley anterior a su comisión no lo ha previsto como tal (lex previa);
b) La ley que determina la punibilidad del hecho debe estar escrita
(lex scripta);
c) La ley tiene que describir con precisión en qué caso se impone
pena y señalar cuál es la medida de ésta; el interprete está ligado
a esa determinación (lex certa).
B. LA LEY COMO ÚNICA FUENTE INMEDIATA Y DIRECTA
El requisito de que la ley sea escrita (lex scripta) excluye el derecho
consuetudinario como fuente de punibilidad.
Como fuente solamente mediata del Derecho penal está “el espíritu de
la legislación”, en cuanto puede servir de base a la interpretación de la
ley, con arreglo al art. 24 del Código Civil, pero ni ella, ni la costumbre
son fuentes directas e inmediatas, aptas para crear delitos o imponer
penas.
En cuanto a los decretos con fuerza de ley, la Constitución de 1980, en
su artículo 61, autoriza al Congreso para delegar facultades legislativas
en el Presidente de la Republica, siempre que no se extienda “a materias
comprendidas en las garantías constitucionales”, entre las que se
contiene el principio de legalidad o reserva.
No son leyes y no constituyen fuente legitima del Derecho penal los
decretos leyes dictados por los gobiernos de facto, cuando los órganos
del Poder Legislativo han sido impedidos de funcionar.
El principio de legalidad excluye la costumbre, la ley del contrato, la
jurisprudencia, los decretos supremos, los reglamentos y las ordenanzas
como fuente directa del Derecho penal, pero un reglamento puede
operar de manera complementaria en el sistema penal, como el
Reglamento sobre Establecimientos Penitenciarios.
a) LAS LEYES PENALES EN BLANCO
Puede suceder, tanto en el Código Penal, como en leyes especiales,
que la ley se limite a establecer una determinada amenaza penal,
dejando la precisión, el “relleno” del contenido de la conducta
conminada con esa pena a otra autoridad, de rango inferior al
legislador (reglamentos, ordenanzas o simples mandatos de la
autoridad administrativa)
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MEZGER hablo de leyes penales en blanco impropias, es decir,
aquellos casos en que el complemento se halla previsto en el mismo
Código o la ley que contiene el precepto en blanco o en otra ley; y
leyes penales en blanco propiamente tales que son las que
remiten la determinación de la materia de la prohibición a una norma
de rango inferior, generalmente un reglamento u otra disposición
normativa emanada de la autoridad administrativa.
El fundamento de la existencia de estas figuras consiste en el hecho
de que existan materias que resultarían inconveniente fijar en el
texto legal, cuando la materia de prohibición esté sujeta a cambios o
suponga
precisiones
técnicas
que
sólo
pueden
ofrecerse
por
instancias que poseen la información pertinente.
El problema de fondo que suscitan estas normas es el de su
constitucionalidad, esto es, si ellas contradicen o no el principio de
reserva legal.
En todo caso, el principio de legalidad puede entenderse respetando
si los presupuestos de la punibilidad, esto es, la descripción de la
conducta y la determinación de la pena están establecidos por las
normas (sancionatorias y complementarias) con la suficiente claridad
y publicidad.
b) LOS TRATADOS INTERNACIONALES
De acuerdo al art. 5º, inc. 2º de la Constitución, se infiere que los
preceptos de los tratados internacionales en materia de D.D.H.H. se
incorporan a la Constitución material, en cuanto ésta hace un reenvió
directo a dichos tratados, como limitaciones a la soberanía estatal. El
efecto práctico es que los convenios o tratados internacionales sobre
D.D.H.H. tienen un rango especial, que los diferencia de otros
tratados, ya que, al incorporarse a la Constitución, no sólo dan lugar
a reclamar la inaplicabilidad de un texto legal cuando éste está en
contradicción con sus disposiciones, sino que procede utilizarlos
directamente en la interpretación de la ley penal.
C. LA ANALOGÍA
Del principio nullum crimen, nulla poena sine lege stricta se desprende
la prohibición de la analogía. Se entiende por analogía la transposición
de una regla jurídica a un caso no regulado por la ley por la vía de un
argumento de semejanza. Se distingue entre analogía legal (analogía
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legis) y analogía jurídica o de derecho (analogía juris), según que la
transposición corresponda, respectivamente, a una disposición legal
particular
o
a
principios
o
conceptos
jurídicos
deducidos
del
ordenamiento jurídico en su conjunto.
La aplicación por analogía de la ley penal está prohibida en el Derecho
penal como consecuencia del principio de legalidad, ya que éste exige
que cada hecho punible esté descrito por la ley de la manera mas
precisa posible.
D. LA JURISPRUDENCIA
Aunque la ley y no el juez, conforme al principio de reserva, es fuente del
Derecho penal, la jurisprudencia constituye una fuente mediata o
indirecta de importancia evidente. El juez no puede producir delitos o
penas, pero su función de interprete de la ley, particularmente en la
determinación del sentido y alcance de expresiones contenidas en la
descripción de los preceptos legales, le concede el significado de fuente
de producción derivada del Derecho penal. De ello se sigue que la
interpretación constante y uniforme de la norma de una determinada
manera crea “expectativas” (las personas suelen confiar en una
determinada interpretación del texto legal)
E. LA DOCTRINA
A pesar de su importancia, reflejada en los cambios que puede motivar
en la jurisprudencia y en la reforma legal, las opiniones de los
especialistas
y
las
consideraciones
sistemáticas
que
integran
la
dogmática penal no tienen el carácter de fuente del Derecho penal y sólo
puede atribuírseles el significado de un complemento necesario.
LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL
A. PLANTEAMIENTO GENERAL
Cada
norma
jurídica,
también
las
del
Derecho
penal,
por
cuidadosamente que esté formulada, requiere de interpretación. La
circunstancia de que, con arreglo al principio de tipicidad (lege stricta,
poenalia sunt restringenda) las conductas punibles deban poder
subsumirse exactamente en una descripción legal no significa, por
supuesto, que en ella pueda describirse el hecho concretamente
perpetrado y su concreto autor. La principal tarea del jurista es,
precisamente, fijar el sentido y alcance de una regla, abstractamente
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concebida, para poder aplicarla a una situación concreta de la vida real.
El legislador no puede esclarecer su pensamiento sobre cada concepto y
es tarea del juez penetrar en el sentido de la ley y aplicarla en función
de ese sentido. Sólo por excepción es la propia ley la que hace la
interpretación (interpretación autentica). Como regla general, incumbe
al juez la interpretación y la aplicación del derecho al caso concreto.
B. LOS INTERPRETES DE LA LEY PENAL
Según la fuente de que proviene, se suele distinguir entre:
a) Interpretación
publica
u
oficial,
también
llamada
interpretación de autoridad, y es la que se origina en la
competencia de los órganos del Estado. La interpretación
publica u oficial puede ser, a su vez, interpretación autentica
o legal, que es la que se hace el propio legislador, ya sea en
la misma ley que se trata de interpretar (contextual) o en una
ley dictada expresamente para tal efecto (posterior), e
interpretación judicial, que es la que hace el juez, al aplicar
las normas abstractas de la ley a los casos concretos de que
conoce.
b) Interpretación privada, doctrinal o extraoficial, y es la que
procede de los juristas que cultivan la ciencia del derecho, de
carácter
meramente
cognoscitivo
y
carente
de
fuerza
vinculante.
C. LAS REGLAS GENERALES DE INTERPRETACIÓN
Nuestro derecho positivo contiene reglas de interpretación (Arts. 19 a 24
del Código Civil). A ellas concedía ANDRES BELLO, su autor, valor
obligatorio para “la legislación toda”, también para las leyes penales.
a) LA INTERPRETACIÓN GRAMATICAL O LINGÜÍSTICA
Punto de partida es lo que se llama elemento gramatical (Art. 19,
inciso 1º del C.C.). Sobre la base de ese precepto se ha resuelto que
“cuando el análisis gramatical y sintáctico revelan un sentido claro,
ése es el definitivo”. La literalidad fija el limite de la interpretación
de la ley penal, en obedecimiento al principio lex stricta.
Ahora bien, el sentido literal posible de un texto legal se determina
con arreglo a tres reglas, contenidas en los artículos 20 y 21 del
Código Civil:
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1. Dice el art. 20, en su primera parte, que “las palabras de la
ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso
general de las mismas palabras”. La opinión predominante
en nuestra jurisprudencia ha sido la de buscar el “sentido
natural
y
obvio”
recurriendo
pura
y
simplemente
al
Diccionario de la Real Academia Española.
2. Otra regla para determinar el tenor literal de una ley se
contiene en la parte final del mismo art. 20 del Código Civil,
que dice: “pero cuando el legislador las haya definido
expresamente (las palabras) para ciertas materias, se les
dará en éstas su significado legal”.
3. La tercera regla se contiene en el art. 21 del mismo Código,
que dispone que: “las palabras técnicas de toda ciencia o
arte se tomaran en el sentido que les den los que profesan la
misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que
se han tomado en sentido diverso”.
b) LA INTERPRETACIÓN TELEOLÓGICA
Nuestro legislador parece haberse guiado –en su art. 19 del C.C.por
una
visión
ecléctica
que
recoge
los
dos
criterios
precedentemente enunciados: “bien se puede, para interpretar una
expresión obscura de la ley, recurrir a su interpretación o
espíritu
(teoría
objetiva),
claramente
manifestados
en
ella
misma o en la historia fidedigna de su establecimiento (teoría
subjetiva)”.
La finalidad de la de la ley (telos), que el interprete debe buscar –
solo si la expresión de la ley de que se trata es obscura, ya que
prima la literalidad cuando el sentido de la ley es claro- se
encuentran, así, por dos vías: La objetiva, esto es, tratando de
desentrañar la intención o espíritu de la ley en ella misma y la
subjetiva, es decir, acudiendo a la historia fidedigna de su
establecimiento.
La voluntad de la ley expresada en ella misma se descubre con el
auxilio del método sistemático, ya que los preceptos jurídicos
forman parte de sistemas, que requieren una interpretación
armónica. Ese concepto se expresa en el art. 22 del C.C. en los
términos siguientes: “El contexto de la ley servirá para ilustrar el
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sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas
ellas la debida correspondencia y armonía”.
La argumentación sistemática procura hallar el sentido de la norma
legal a través de su integración en la lógica del conjunto del orden
jurídico a que pertenece.
El carácter teleológico de la interpretación se expresa asimismo en
la
significación
del
bien
jurídico
tutelado
como
elemento
fundamental para la comprensión de los ingredientes de las figuras
legales.
c) OTROS CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN
La doctrina añade otros criterios reguladores de la interpretación.
Entre ellos pueden señalarse como especialmente relevantes los
siguientes:
1) Los criterios de proporcionalidad : ellos significan, por
una parte, el respeto de la necesaria relación que ha de
existir
entre
medio
y
fin
(aspecto
decisivo
en
la
determinación de las penas), y, por la otra, que entre
diversas opciones, el interprete debe elegir la menos
dañosa: Si hay forma de resolver un conflicto por la vía
civil o administrativa, sin recurrir a las más severa, que
ofrece el sistema penal, deben preferirse aquéllas;
2) El principio pro reo
3) La equidad natural: según algunos se trata de un
“principio supletorio” –y así lo señala el art. 24 del C.C. al
referirse a la “equidad natural”, junto al espíritu general
de la legislación, “en los casos en que no se puedan
aplicarse las reglas de interpretación precedentes”.
4) Otros recursos de la hermenéutica
EL ÁMBITO DE VIGENCIA DE LA LEY PENAL
Respecto de la aplicación de la ley penal se distinguen las disposiciones
concernientes al ámbito de su vigencia espacial, temporal y personal.
Las preguntas relativas al ámbito de vigencia espacial de la ley penal se
refieren, sobre todo, a los conflictos de interpretación que puedan suscitarse
respecto de la aplicación de la ley penal chilena cuando el hecho punible
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ofrece un aspecto internacional, ya sea por el lugar en que se cometió o por
la nacionalidad del hechor o de la víctima.
El concepto de vigencia temporal de la ley penal se refiere, en especial, a
las cuestiones sobre su retroactividad e irretroactividad y sobre su eventual
ultractividad (posibilidad de que la ley siga rigiendo para ciertos hechos
acaecidos durante su vigencia, después de su derogación)
El ámbito de vigencia personal concierne sobre todo a las categorías de
personas que, eventualmente, pueden quedar substraídas al poder punitivo
de nuestro país.
A. EFECTOS DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO
LOS PRINCIPIOS SOBRE VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL
CHILENA
1) PRINCIPIO BÁSICO: EL PRINCIPIO DE LA TERRITORIALIDAD
Establece el art. 5º del C.P. (1º parte) que “la ley penal chilena es
obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los
extranjeros”.
Si el delito se ha cometido fuera de Chile, por chilenos o extranjeros,
el art. 6º del C.P. sólo autoriza su persecución en los casos
determinados por la ley.
a) EL CONCEPTO DE TERRITORIO
El territorio de Chile es el espacio de tierra, mar y aire sujeto a la
soberanía del Estado. El art. 5º del C.P. (2º parte) establece que
“los delitos cometidos en el mar territorial o adyacente quedan
sometidos a las prescripciones de este Código”.
Con arreglo al art. 593 del C.C. debe distinguirse el mar adyacente
propiamente tal o mar territorial (“hasta la distancia de doce
millas marinas mediadas desde las respectivas líneas de base”) y
que es de dominio nacional, y el espacio marítimo denominado
zona contigua, que se extiende “hasta la distancia de veinticuatro
millas marinas, medidas de la misma manera”, sobre el cual el
Estado
ejerce
jurisdicción
para
objetos
concernientes
a
la
“prevención y sanción de las infracciones de sus leyes y
reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios”. La
opinión dominante tiende a admitir que la regla del art. 5º del C.P.
se refiere al mar adyacente o territorial.
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En cuanto al espacio aéreo, dispone el art. 1º del Código
Aeronáutico que “el Estado de Chile tiene soberanía exclusiva del
espacio aéreo sobre su territorio”.
b) EL TERRITORIO FICTICIO: EL PRINCIPIO DE LA BANDERA
Dispone el art. 6º, Nº 4, de nuestro C.O.T., que quedan sometidos
a la jurisdicción de los tribunales chilenos los delitos perpetrados
“por chilenos o extranjeros a bordo de un buque chileno”. No se
trata aquí de un caso de extraterritorialidad en la aplicación de la
ley chilena, sino de una fictio juris de territorialidad, admitida
universalmente. Quedan sometidos, por ende, a la jurisdicción
chilena todos los delitos cometidos a bordo de un buque chileno
en alta mar, por pasajeros, miembros de la tripulación, visitantes
ocasionales, etc., cualquiera sea su nacionalidad.
Si se trata de naves chilenas que se encuentran en aguas
territoriales extranjeras, se distingue entre naves mercantes y
naves de guerra (Art. 6º, Nº 4, del C.O.T.). la doctrina y los
instrumentos internacionales más modernos prefieren distinguir
entre naves privadas (naves mercantes, navíos exploradores o en
misiones científicas) y naves publicas (buques de guerra, los
hospitales, barcos del Estado en misión científica, diplomática o
cultural y las embarcaciones-cisternas del Estado)
Si se trata de delitos cometidos en naves privadas que se
encuentran en aguas jurisdiccionales extranjeras debe entenderse
–ya que la ley guarda silencio al respecto- que Chile reconoce
jurisdicción del país en que la embarcación se halla surta.
En los casos de delitos cometidos en naves publicas en aguas
jurisdiccionales
extranjeras
–de
acuerdo
con
la
doctrina
universalmente admitida- a la ley del Estado a que pertenecen las
naves (parte final del Nº 4 del art. 6º del C.O.T.)
Si se tratan de aeronaves privadas chilenas ellas quedan
sometidas a la ficción de la ley de la bandera, si sobrevuelan la
alta mar y, también, en el caso de sobrevolar “tierra de nadie”.
Si se trata de aeronaves privadas, que vuelan sobre el espacio
aéreo de otro Estado, debe tenerse presente que el ejercicio de la
jurisdicción penal por dicho Estado no es una obligación de éste,
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sino una facultad. Si ese Estado quiere ejercer su jurisdicción es
asunto suyo.
2) EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL CHILENA
Las situaciones en que, excepcionalmente, la ley penal chilena puede
tener aplicación extraterritorial, están previstas en los arts. 6º C.P., 6º
DEL C.O.T., 3º del C. de J.M., 106 del C.P., 1º de la ley Nº 5.478 y en
algunas disposiciones de la Ley de Seguridad del Estado. Esas reglas
son expresión de los llamados principio de personalidad, principio
real o de defensa y principio de universalidad.
a) EL PRINCIPIO DE LA PERSONALIDAD O NACIONALIDAD
(ACTIVA Y PASIVA)
Los casos en que la ley penal chilena tiene aplicación
extraterritorial en virtud del principio de la personalidad activa,
propiamente tal, se reduce a:
1) “el chileno que, dentro del país o en el exterior,
prestare servicios de orden militar a un estado
extranjero que se encuentra comprometido en una
guerra respecto de la cual
Chile se hubiese
declarado neutral, sufrirá las penas...” (Art. 1º de la
ley Nº 5.478)
2) que castiga a los “chilenos que, encontrándose
fuera del país, divulgaren en el exterior noticias o
informaciones tendenciosas o falsas destinadas a
destruir el régimen republicano y democrático de
gobierno, o a perturbar el orden constitucional, la
seguridad
del
monetario,
la
país,
el
régimen
normalidad
de
los
económico
precios,
o
la
estabilidad de los valores y efectos públicos y el
abastecimiento de las poblaciones” (Art. 4º, letra g)
de la ley sobre Seguridad del Estado)
3) la ley penal chilena es aplicable respecto de los
crímenes y simples delitos cometidos “por chilenos
contra chilenos si el culpable regresa a Chile sin
haber sido juzgado por la autoridad del país en que
delinquió” (Art. 6º, Nº 6 C.O.T.)
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b) EL PRINCIPIO REAL O DE DEFENSA (PRINCIPIO DE
PROTECCIÓN)
No interesa aquí la nacionalidad de los hechores, ni el lugar en
que el hecho se cometió, ya que están comprometidos
intereses o valores que el Estado considera de primordial
importancia.
la ley chilena se aplica a hechos ocurridos en el extranjero en
las hipótesis a que se refieren los Nºs 1º, 2º y 5º del art. 6º del
C.O.T. y el art. 3º, Nºs 2º y 3º del C. de J.M.
Así, quedan sometidos a nuestra jurisdicción los crímenes y
simples delitos perpetrados fuera del territorio de la Republica
“por un agente diplomático o consular” que está “en el
ejercicio de sus funciones”, “la malversación de caudales
públicos, fraudes y exacciones ilegales, la infidelidad en la
custodia en la custodia de documentos, la violación de
secretos (y) el cohecho, cometidos por funcionarios públicos o
por extranjeros al servicio de la Republica” ya la “falsificación
del sello del Estado, de las Municipalidades o establecimientos
públicos, cometida por chileno, o por extranjeros que fueren
habidos
en
el
territorio
de
la
Republica”.
Además
los
“cometidos por militares en el ejercicio de sus funciones o en
comisiones del servicio” y “contra la soberanía del Estado y su
seguridad exterior o interior”.
c) APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA UNIVERSALIDAD
Con independencia del lugar en que el hecho haya sido
cometido o de la nacionalidad del actor y/o de la victima, la ley
chilena es aplicable
cuando
aparecen comprometido
numero
bienes
jurídicos,
limitado
de
un
internacionalmente
protegidos, por considerarse patrimonio de todos los países. Es
bien sabido que el derecho internacional permite llevar a juicio
a los piratas por todo Estado que los capture. Nuestra ley (Art.
6º, Nº 7 del C.O.T.) establece la aplicación de la ley penal
chilena a la piratería, aunque los hechos que la configuran se
hayan realizado (como generalmente ocurrirá), fuera del
territorio nacional.
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Esta
disposición
es
una
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manifestación
del
principio
de
universalidad o de la comunidad de intereses. Ese principio
también rige respecto de los crímenes y simples delitos
comprendidos en los tratados celebrados con otros países (Art.
6º, Nº 8, del C.O.T.)
EFICACIA DE LAS LEYES Y SENTENCIAS EXTRANJERAS
1) Aplicación interna de la ley penal extranjera
2) Aplicación interna de sentencias judiciales extranjeras
LA EXTRADICIÓN
1) CONCEPTO
La extradición es el acto por el cual un Estado entrega a una persona
a otro Estado que lo reclama para juzgarlo penalmente o para
ejecutar una pena ya impuesta. En el primer caso se puede hablar de
extradición para perseguir el delito y en el segundo caso de
extradición para hacer efectiva la condena.
La extradición se llama activa, si se considera desde el punto de vista
del Estado que pide la entrega (Estado requirente) y pasiva, si se la
contempla desde el punto de vista del Estado al que se solicita la
entrega (Estado requerido)
2) CONDICIONES DE FONDO PARA LA EXTRADICIÓN
Se señalan por los tratados y por la doctrina diversos requisitos de la
extradición, generalmente admitidos. Ellos conciernen a:
a) EL
TIPO
DE
RELACIÓN
EXISTENTE
ENTRE
LOS
ESTADOS: la regla general es que los Estados estén
vinculados por un tratado de extradición, que es su mas
importante fuente.
b) LA CALIDAD DEL HECHO
I. Doble incriminación: es indispensable que el hecho
por el cual se pide la extradición esté prevista como
delito en el país que la solicita. Pero ese hecho debe
ser constitutivo de delito además en la legislación del
Estado requerido. Esa exigencia –que se contiene
explícitamente
en
el
art.
353
del
C.B.-
es
sólo
es
universalmente admitida.
II. Gravedad
del
hecho:
la
admisible por delitos graves.
extradición
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III. Delito común: la extradición no concierna a delitos
políticos
c) LA CALIDAD DEL DELINCUENTE: el C. de B. (art. 345)
dispone que “los estados contratantes no están obligados a
entregar a sus nacionales”, pero si niegan la extradición
estarán obligados a juzgarlos.
d) LA
SITUACIÓN
DE
PUNIBILIDAD
DEL
HECHO
INCRIMINADO: desde el punto de la sanción del hecho se
requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:
I. La acción penal o la pena no deben encontrarse
prescritas, esto es, el delito debe ser actualmente
perseguible.
II. La amnistía concedida en el Estado requerido
después de la ejecución del hecho no obsta a la
extradición, según el art. 360 del C.B.
III. No se concede la extradición si el hechor ya ha
cumplido una condena en el Estado requerido por el
delito que motiva la solicitud y también obsta a la
extradición la sentencia absolutoria pronunciada por
los tribunales del Estado requerido y relativa al
mismo delito por el cual se la pide (Art. 358).
Tampoco se concede la extradición si el sujeto se
encuentra sometido a un juicio todavía pendiente en
el Estado requerido por el delito que ha motivado la
solicitud (Art. 358)
IV. Un obstáculo para que se lleve a cabo la extradición
es la pena de muerte.
3) CONDICIONES FORMALES
4) EFECTOS DE LA EXTRADICIÓN
En relación con los efectos cabe destacar el principio de especialidad
y el efecto de cosa juzgada.
La especialidad significa que, concedida la extradición, el Estado
requirente no puede juzgar a la persona entregada por otro delito
cometido antes de la extradición, pero que no fuera mencionado en
la solicitud de extradición ni hacerlo cumplir condenas diferentes de
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aquella que se invocó como fundamento para pedir la entrega (377,
1º parte), salvo que se solicite una nueva extradición en razón de
esos delitos distintos y el Estado requerido la acoja, autorizando el
procesamiento o la ejecución en su caso (377, 2º parte)
Una excepción tiene lugar si el sujeto, una vez absuelto en el Estado
que requirió la extradición o cumplida la pena que se le impuso en el
juicio respectivo permanece voluntariamente en el territorio del
Estado requirente (renunciando, así, en forma tacita a la protección
que le otorgaba el Estado requerido) (377)
De acuerdo con el Art. 381 del C.B. la extradición produce efecto de
cosa juzgada, ya que “negada la extradición de una persona, no se
puede volver a solicitar por el mismo delito”.
B. LOS EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TIEMPO
a) EL PRINCIPIO BÁSICO: LA IRRETROACTIVIDAD
La ley vigente al momento de la comisión del delito determina si una
persona debe ser castigada y en tal caso cuál hubiera de ser la pena
que deba imponérsele. Ellos constituyen
un derecho humano
fundamental que está consagrado explícitamente entre las garantías
constitucionales (Art. 19, Nº 3, inc. 7º) y en el Código Penal (Art. 18).
El principio de la irretroactividad de la ley penal es una consecuencia
lógica del principio de la lex certa, que se contiene, de modo
implícito, en el Art. 1º del Código Penal.
b) LA “RETROACTIVIDAD BENIGNA”
Tanto el precepto constitucional (Art. 19, Nº 3, inciso 7º) como el art.
18 del C.P. consagran una excepción a la irretroactividad de la ley
penal, cuando ella es más favorable al reo.
De acuerdo con el art. 18, incisos 2º, 3º y 4º del C.P., “si después de
cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término,
se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique
una menos rigurosa, deberá arreglarse a ella a su juzgamiento”.
Adviértase que el precepto emplea la expresión promulgare, de
suerte que la obligación de aplicar la nueva ley no nace con el acto
posterior de publicación, sino que ella existe desde el decreto
promulgatorio del Presidente de la Republica. Tampoco influye la
circunstancia de que la vigencia de la nueva ley se encuentre
diferida.
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Si la referida ley se promulga “después de ejecutoriada la sentencia,
sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el Tribunal de
primera instancia que hubiere pronunciado dicha sentencia deberá
modificarla, de oficio o a petición de oficio y con consulta a la Corte
de Apelaciones respectiva”. En el inciso final se advierte que la
aplicación del articulo no “modificara las consecuencias de la
sentencia primitiva en lo que diga relación con las indemnizaciones
pagadas o cumplidas y con las inhabilidades”.
Así como la analogía in bonam partem es generalmente admitida,
también es razonable que una ley posterior más benigna favorezca al
procesado, ya que el principio de la irretroactividad esta concebido
como garantía a favor de éste.
1) CONCEPTO DE LA LEY MÁS FAVORABLE
De acuerdo con el art. 18 del C.P. se aplica la ley penal más
reciente si esta ley es más favorable para el procesado o
condenado. La nueva ley puede ser más favorable, sea porque
con arreglo a ella la pena no tiene ya que ser infligida, sea
porque la pena que debe imponerse, de acuerdo con la nueva
ley, es menos severa.
¿Cómo decidir si la nueva regulación es más beneficiosa para el
reo?. La decisión corresponderá al juez, sobre la base de los
efectos reales que la paliación de una u otra ley tengan para el
afectado.
2) LAS LEYES INTERMEDIAS
Hasta ahora nos hemos referido a la opción entre dos leyes, pero
bien puede suceder que se presenten tres o más leyes
sucesivas. Se llama ley intermedia aquella promulgada después
que el hecho se había ejecutado, pero antes que se pronuncie
sentencia de termino. ¿Debe aplicarse esa ley más favorable al
procesado, a pesar de que ella no regía cuando el hecho se
cometió,
pero
tampoco
cuando
la
sentencia
debía
pronunciarse?. La opinión mayoritaria dice que debe ser
aplicada. Se argumenta para ello que el art. 18, inc. 2º, se limita
a exigir que una ley más favorable se haya promulgado después
de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de
termino, sin referirse a la extensión de su vigencia. Se añade
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que no puede perjudicarse al reo por el efecto de la lentitud en
la tramitación de los procesos judiciales, ya que probablemente
una mayor celeridad se habría traducido en el pronunciamiento
de la sentencia todavía bajo vigencia de la ley más favorable.
Tal es también opinión de la jurisprudencia.
3) LAS
LEYES
TRANSITORIAS:
LEYES
TEMPORALES
Y
LEYES EXCEPCIONALES
c) IRRETROACTIVIDAD
DE
LAS
LEYES
PENALES
SOBRE
MEDIDAS DE SEGURIDAD
CURY y POLITOFF convienen en que las leyes creadoras de medidas
de
seguridad,
por
tener
carácter
penal
y
no
meramente
administrativas, quedan sometidas al principio de irretroactividad de
tales normas.
d) EL TIEMPO DE EJECUCIÓN DEL DELITO
C. LA EFICACIA DE LA LEY PENAL EN CUANTO A LAS PERSONAS
El ámbito personal de validez de la ley penal tiene su punto de partida
en el principio de igualdad ante la ley.
Con todo, existen determinados privilegios, en razón de la función, que
sustraen a ciertas personas de la persecución penal, ya sea enteramente
o con respecto a algunos hechos, sobre la base de normas o principios
del Derecho Internacional o a preceptos del Derecho interno.
a) EL PRINCIPIO DE INVIOLABILIDAD
1) EL PRINCIPIO DE INVIOLABILIDAD DEL SOBERANO
(PRINCEPS LEGIBUS SOLUTUS EST)
En Chile, como sucede generalmente en los regímenes
republicanos, no se admite forma alguna de inviolabilidad para
el Presidente de la Republica, quien está sometido a la ley
penal, como cualquier ciudadano.
2) LA INVIOLABILIDAD DE LOS PARLAMENTARIOS
Con arreglo al art. 58 de la Constitución, “los diputados y
senadores
sólo
son
inviolables
por
las
opiniones
que
manifiestan y los votos que emitan en el desempeño de sus
cargos, en sesiones de sala o de comisión”. Esta inviolabilidad,
que se consagra en la mayoría de los sistemas legales, tiene
por objeto la protección de la libertad parlamentaria de
expresión y de voto.
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3) La inmunidad de los miembros de la Corte Suprema
El art. 76 de la Constitución, tras establecer, en su inciso 1º,
que los “jueces son personalmente responsables por los delitos
de cohecho, falta de observancia en materia substancial de las
leyes que reglan el procedimiento, de negación y torcida
administración de justicia y, en general, de toda prevaricación
en que incurran en el desempeño de sus funciones”, añade, en
el inciso 2º, respecto de los miembros de la Corte Suprema,
que “la ley determinara los casos y el modo de hacer efectiva
esta responsabilidad”. El art. 324 del C.O.T., en cambio, sobre
la base de lo que se ha llamado una “ficción de infalibilidad”,
dispone que tal disposición “no es aplicable a los miembros de
la Corte Suprema en lo relativo a la falta de observancia en las
leyes que reglan el procedimiento ni en cuanto a la denegación
ni a la torcida administración de la justicia”. Como señala
CURY, esto equivale a “establecer para dichos magistrados una
autentica inmunidad en relación con los delitos aludidos, que
son prácticamente todos los mencionados por la disposición
constitucional, con excepción del cohecho”.
b) LAS
INMUNIDADES
CON
ARREGLO
AL
DERECHO
INTERNACIONAL
Los privilegios que se fundan en el Derecho Internacional conciernen
a los Jefes de Estado que se encuentran en nuestro país, en tránsito,
o temporalmente, y a los agentes diplomáticos acreditados. Estas
categorías de personas gozan de inmunidad de jurisdicción, ya que el
art. 1º del C. de P.P. establece que quedan excluidos de la facultad de
los tribunales de justicia para juzgar los delitos que se cometan en
nuestro
territorio,
“los
casos
exceptuados
por
tratados
o
convenciones internacionales”.
1) SITUACIÓN DE LOS JEFES DE ESTADO EXTRANJERO
Con arreglo al art. 297 del C. de B. –que consagra una norma
especial de la costumbre internacional- la ley penal chilena no es
aplicable a los Jefes de Estado extranjeros que se encuentran de
visita
en
el
territorio
nacional.
Aunque
algunos
escritores
consideran que esta causal de inviolabilidad absoluta con relación
al derecho interno sólo debiera operar para las visitas oficiales, el
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C. de B. No establece tal limitación, de suerte que las visitas de
incógnito
del
Jefe
de
Estado
extranjero
están
también
comprendidas en la inmunidad.
2) LOS DIPLOMÁTICOS DE ESTADOS EXTRANJEROS
De conformidad con el art. 298 del C. de B., gozan de una
excepción semejante a las de los Jefes de Estado extranjeros, los
diplomáticos de dichos Estados, “así como sus empleados
extranjeros y las personas de las familias de los primeros, que
vivan en su compañía”. La disposición citada reproduce lo
preceptuado
en
la
Convención
de
Viena
sobre
Relaciones
Diplomáticas. Cabe tener presente que el art. 120 del C.P. castiga
al que viola “la inmunidad personal o el domicilio de un
representante de una potencia extranjera”.
En lo que respecta a los funcionarios consulares, éstos gozan de
inmunidad de jurisdicción “por los delitos ejecutados en el
ejercicio de las funciones consulares” (art. 43, Nº 1, de la
Convención de Viena sobre Relaciones Consulares.
c) OBSTÁCULOS
PROCESALES
QUE
NO
CONSTITUYEN
EXCEPCIÓN
Pertenecen las reglas sobre desafuero de diputados y senadores, las
querellas de capítulos, el juicio político, etc. Una vez llevado a cabo
las exigencias precesales prescritas son de aplicación irrestricta las
normas del Derecho penal material.
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LA TEORÍA DEL DELITO
CAPITULO 5
CONCEPTOS BÁSICOS
A.
B. EL HECHO PUNIBLE
La teoría del delito no estudia los elementos especiales y característicos de
cada una de las figuras delictivas (que son objeto de la Parte Especial del
Derecho penal), sino aquellos componentes del concepto del delito que son
comunes a todos los hechos punibles.
CONCEPTO DE DELITO EN LA DOGMÁTICA
Según el articulo 1º del código penal “es delito toda acción u omisión
voluntaria penada por la ley”.
La doctrina predominante define el delito como una conducta (acción u
omisión), típica, antijurídica y culpable.
Los presupuestos de la punibilidad son: Una conducta (acción u omisión), la
tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.
NOCIONES BÁSICAS DE LA ESTRUCTURA DEL DELITO. VISIÓN DE
CONJUNTO
A. LA CONDUCTA
El primer elemento de la teoría del delito es la acción u omisión,
conceptos ambos que se quiere abarcar la voz conducta. Se entiende
solo la conducta humana, ya que los animales no actúan.
Nuestra legislación no admite la responsabilidad penal de las personas
jurídicas.
Un aspecto que, como se verá más adelante, es objeto de discusión, lo
constituye la pregunta de hasta qué punto la voluntad pertenece a la
acción. Es claro, sin embargo, que quedan fuera de la idea de conducta,
no sólo los meros pensamientos y sentimientos, sino también aquellos
modos
que
son
enteramente
independientes
de
la
voluntad
e
incontrolables por ésta, como los movimientos reflejos (Ej. : el acto
instintivo de espantar una mosca, que puede distraer el conductor de la
ruta y hacerlo perder el control de su vehículo), los calambres u otros
movimientos
espasmódicos,
los
actos
inconscientes
y
aquellos
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realizados bajo vis absoluta (fuerza irresistible) (por ejemplo, alguien es
lanzado contra un escaparate o se le empuja a una piscina donde cae un
nadador).
B. LA TIPICIDAD
La acción u omisión es típica si corresponde a la descripción legal de un
hecho punible, ya que esta se consagra en el Código Penal o en una ley
penal especial. A diferencia del delito civil, que supone la posibilidad de
un hecho ilícito no previsto formalmente en un texto legal, el delito penal
debe estar previamente descrito en la ley (principio nullum crimen sine
lege, de donde arranca la tipicidad).
Por tipo se entiende el conjunto de elementos que describen un delito
determinado. Por ejemplo, “el que mate a otro” (Art. 391 del C.P.).
Con el estudio de la tipicidad se puede saber que un determinado
comportamiento no es relevante para el derecho penal, si esa conducta
no puede ser subsumida en la descripción legal. Pero permite también
saber que conducta es relevante, aunque sea provisionalmente (porque
bien puede existir adecuación típica, pero faltar los demás elementos
necesarios para constituir el hecho punible, el cual puede quedar
excluido en otros ámbitos).
El requisito de tipicidad se encuentra explícitamente previsto en el
articulo 19, numero 3, inciso 8º de la Constitución Política, donde se
proclama “ninguna
ley podrá
establecer
penas
sin que
la
conducta que se sanciona este expresamente descrita en ella”.
C. LA ANTIJURICIDAD
La adecuación típica a través de una conducta humana debe ser
antijurídica para que exista un hecho punible. Como las figuras
descritas son hechos ilícitos ( esto es, previstos como tales por estimarse
socialmente dañosos) debieran en principio ser también antijurídicas
aquellas conductas que corresponden a alguna de esas descripciones. Y
sin embargo ello no es siempre así. Puede decirse que la adecuación
típica es un indicio de que existe una conducta antijurídica. El que
destruye la cortina de una sala de cine realiza una conducta típica, el
delito previsto en el art. 484 del C.P. que sanciona a los que en la
propiedad ajena causaren algún daño..., pero esa conducta no es
antijurídica (es decir, no está prohibida), si la destrucción de la cortina
tuvo por objeto apagar el incendio que se había declarado en la sala y no
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había otro medio para impedir la propagación del siniestro. El indicio de
la antijuricidad se desvanece por existir una causal de justificación (en el
caso propuesto, un estado de necesidad, previsto en el art. 10, Nº 7, del
C.P.)
La teoría de la antijuridicidad puede ser mirada a menudo como el
reverso de las causas de justificación. Además, incumbe fijar los
presupuestos de una eventual exclusión del probable ilícito de que es
indicio la adecuación al supuesto típico.
D. LA CULPABILIDAD
Luego de la indagación sobre la tipicidad y la antijuridicidad es posible
afirmar que el hecho era injusto. Con ello no hemos afirmado, sin
embargo, que ese hecho pueda ser reprochado al que lo realizo.
Antes de llegar, en el análisis, a emitir un juicio sobre la culpabilidad del
hechor, la información que hemos reunido hasta aquí (a propósito del
carácter injusto de la conducta) es principalmente objetiva. La intención
del autor, sus motivos o el grado de su equilibrio psíquico no son
considerados, en general, para decidir sobre la adecuación típica y sobre
la antijuricidad. El énfasis aparece puesto en la dañosidad social, en la
lesión de los bienes jurídicos tutelados.
Existen, sin embargo, como veremos luego, por excepción, determinados
elementos subjetivos del tipo legal. Esto es, que el tipo legal no
consiste solo en la descripción de una conducta objetiva, sino que se
integra, además, un elemento subjetivo confundante con el injusto. Pero
esos datos subjetivos “no fueron recogidos en interés del autor, sino del
hecho” y, por lo mismo, en cuanto sirven para calificar el hecho, quedan
ubicados consecuentemente en el ámbito de la tipicidad.
En cuanto a la culpabilidad, es solo en ese plano en el que se suscita el
asunto de la responsabilidad, de la imputación subjetiva del hecho a
su autor. Así como en la pregunta sobre la antijuricidad existen causas
que la excluyen (las causales de justificación), así también hay causas
que excluyen la culpabilidad (las causas de exculpación)
Con todo, a diferencia de la antijuricidad, que casi exclusivamente se
integra con elementos negativos (excluyentes), es decir, con la ausencia
de causas de justificación, la culpabilidad se integra, no solamente con
elementos negativos, esto es, con la ausencia de causas de exculpación,
sino también con elementos positivos (fundamentadores), en los que se
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apoya la imputación subjetiva. Estos elementos fundamentadores de la
culpabilidad son el dolo y la culpa.
a) EL DOLO Y LA CULPA
Al autor del hecho se le reprocha mas, el resultado objetivo, la
circunstancia de que ese resultado haya sido el efecto, ya sea de su
dolo o malicia, ya sea de su culpa (Art. 2º del C.P.). En el primer
caso se habla de delito, en el segundo de cuasidelitos. De ahí que se
denomine formas o especies de culpabilidad al dolo o malicia y a la
culpa (imprudencia o negligencia).
Existe dolo –base del reproche respecto de los hechos dolosos (que
en nuestro sistema corresponden a la mayoría de las figuras
delictivas)- si el hechor sabia y quería lo que hacia. Por ejemplo, el
hechor sabe que mata a una persona y es esto precisamente lo que
quería, caso en el cual puede atribuírsele el homicidio doloso (Art.
391 del C.P.).
Hay culpa –base del reproche con respecto de los hechos culposos
(que en nuestro sistema solo se castigan, por excepción, en los casos
expresamente penados por la ley)- si el autor, que no había
previsto ni querido el resultado por el producido, podía y debía
haberlo previsto. Por ejemplo, el hechor, que al manipular
descuidadamente los materiales con que repara el techo de una casa,
deja caer inadvertidamente un ladrillo, que da muerte a un
transeúnte, comete un homicidio culposo o lo que es lo mismo, un
cuasidelito de homicidio, penado por el articulo 490 del C.P.,
según el cual las penas que señala se aplican al que “por
imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia,
constituiría un crimen o simple delito contra las personas”. El
reproche por la culpa se funda en que, si el que causo el resultado
hubiera actuado con el debido cuidado, la muerte del transeúnte se
hubiera podido evitar.
El dolo y la culpa son, pues, los fundamentos para poder imputar
subjetivamente a alguien una acción u omisión y el resultado
producido.
b) IMPUTABILIDAD E INIMPUTABILIDAD
Todavía no es suficiente para que el reproche de culpabilidad pueda
formulársele. Se necesita, además, que el actor sea imputable, esto
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es, capaz de culpabilidad, condición que no existe, si falta la salud
mental (Art. 10 Nº 1, relativo a la enajenación) y la madurez o
desarrollo suficiente de la personalidad (Art. 10, Nºs 2º y 3º, relativo a
los menores), casos para los cuales existen causales de exención de
responsabilidad penal. En estos casos la culpabilidad esta ausente
por concurrir una causa de inimputabilidad.
La dogmática penal ha añadido, por ultimo, otras dos condiciones
para poder afirmar el juicio de culpabilidad. Ellas son: la conciencia
de ilicitud (que no existe si el hecho no estaba en condiciones de
conocer la prohibición) y la exigibilidad de una conducta conforme a
derecho. Las causas excluyentes de culpabilidad –por faltar dichos
requisitos- son respectivamente: el error de prohibición y la noexigibilidad de otra conducta conforme a derecho.
c) CONCIENCIA DE LA ILICITUD Y ERROR DE PROHIBICIÓN
En efecto, nuestra doctrina y jurisprudencia predominantes niegan
efecto excluyente de responsabilidad penal al error de derecho
consagrado en el Código Civil artículos 8º, 706, inciso final y 1452.
d) LA EXIGIBILIDAD E INEXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA
CONFORME A DERECHO
En lo que respecta a la exigibilidad de otra conducta (como cuarto
requisito del juicio de culpabilidad, además del dolo o culpa, de la
imputabilidad y de la posibilidad de conciencia de la ilicitud) es ella
una consecuencia de que el reproche de culpabilidad supone que el
hechor pudo obrar diversamente y ello no puede exigirse si él obró
movido por una fuerza moral irresistible o un miedo insuperable
(articulo 10, Nº 9), O en otras situaciones equivalentes (por ejemplo,
el encubrimiento de parientes (Art. 17 inciso final)). En todos esos
casos era inexigible otra conducta.
CLASIFICACIONES DEL DELITO.
A. SEGÚN SU GRAVEDAD: CRÍMENES, SIMPLES DELITOS Y FALTAS
El Articulo 3º del C.P.: “los delitos, atendida su gravedad, se dividen en
crímenes, simples delitos y falta y se clasifican de tales según la
pena que les esta asignada en la escala general del articulo 21”.
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Para los efectos de la clasificación precedente no se atiende a la pena
que se impone en concreto, sino a la pena con que la ley amenaza en
abstracto al autor del delito consumado.
Principales particularidades de las faltas:
1) Las faltas solo se castigan cuando están consumadas (art. 9º del
C.P.), lo que significa que no son punibles la falta frustrada ni la
tentativa de falta;
2) No es punible el encubrimiento de falta (según se infiere del art.
17 del C.P.);
3) La ley penal chilena no se aplica extraterritorialmente a las faltas
perpetradas fuera del territorio de la Republica (art. 6º del C.P.),
etc.
B. SEGÚN SU CONSUMACIÓN
a) DELITOS FORMALES Y DELITOS MATERIALES.
Los delitos formales son aquellos respecto de los cuales la ley
se satisface con indicar una acción u omisión especifica;
Los delitos materiales son aquellos que abarcan la producción
de un resultado.
Por supuesto, hay un resultado (en el sentido de aparición de un
cambio en el mundo exterior) en todo hecho, pero lo que con esta
clasificación se quiere significar es que hay delitos que se
perfeccionan con la mera actividad del sujeto, ya que el legislador
no exige que exista un resultado materialmente separable de la
conducta misma. Tal es el caso de la injuria, (art. 416 del C.P.),
que se perfecciona por “la expresión proferida o acción ejecutada
en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona”.
En los delitos materiales, en cambio (como el homicidio, las
lesiones corporales, la estafa y el incendio), es posible separar la
acción de herir, la de inducir a engaño o la de prender fuego, del
resultado de dichas acciones (la muerte, el daño corporal, la
entrega de una cosa de valor económico o la destrucción por el
fuego)
b) DELITOS DE LESIÓN Y DELITOS DE PELIGRO
Son delitos de lesión
aquellos en que la ley describe una
conducta que trae consigo la efectiva destrucción o menoscabo de
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un bien jurídico (por ejemplo, el homicidio, hurto, estafa, violación,
falsificación de instrumentos, etc). La consumación del delito
requiere la efectiva lesión del bien jurídico protegido.
Son delitos de peligro aquellos en que el legislador considera
suficiente para la incriminación la puesta en peligro, es decir, la
probabilidad de una lesión concreta al bien jurídico tutelado.
Distinguimos entre:
•
Delitos de peligro concreto: son aquellos que requieren
una efectiva sensibilización o conmoción del bien jurídico,
que se juzga sobre la base de la experiencia común y que
permite concluir (ex post) que existió un curso probable que
conducía al resultado temido (el cual fue impedido por un
factor con el que no era seguro contar). Si, de acuerdo con
la experiencia, era razonable y normal confiar con el factor
que impediría el resultado, quiere decir que no hubo un
peligro concreto. En otros términos, existe peligro concreto
cuando el resultado lesivo era probable. Así por ejemplo, la
ley castiga al que “pusiere en peligro la salud publica por
infracción
de
las
reglas
higiénicas
o
de
salubridad,
debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de
catástrofe, epidemia o contagio” (Art. 318). Esta hipótesis
lleva la efectividad del peligro implícita o explícitamente
incorporada en la descripción legal.
•
Delitos de peligro abstracto: están concebidos como la
prohibición pura y simple de una conducta que el legislador
considera portadora de un peligro, sin que se admita probar
que la realización de la misma no significaba un riesgo
efectivo para el bien jurídico tutelado.
c) DELITOS INSTANTÁNEOS Y DELITOS PERMANENTES
Son delitos instantáneos aquellos cuya entera realización es
inmediata (por Ej. el hurto (Art. 432 del C.P.)), que se consuma
con la apropiación de la cosa mueble ajena; el falso testimonio,
que se perfecciona por la declaración mendaz (Art. 206 y sgts. del
C.P.).
Son
delitos
permanentes
aquellos
cuya
consumación
se
prolonga en el tiempo, por la creación de un estado delictivo; por
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ejemplo, el rapto el secuestro de personas y la sustracción de
menores,
la
retención
ilegal
por
funcionario
publico.
La
prescripción de la acción penal comienza a correr solo con el fin
del estado delictivo.
C. SEGÚN
LA
FORMA
DE
CULPABILIDAD:
DELITOS
Y
CUASIDELITOS
Son delitos las acciones u omisiones penadas la ley cometidas con dolo
o malicia, y cuasidelitos aquellos en que solo hay culpa en el que las
comete,
pero
la
doctrina
prefiere
utilizar,
respectivamente,
las
denominaciones delito doloso y delito culposo.
D. SEGÚN
EL
SUJETO
DEL
DELITO:
DELITOS
COMUNES,
ESPECIALES Y DE PROPIA MANO
Son delitos comunes aquellos que se pueden cometer por cualquiera,
como lo muestra la formula anónima “quien”, “el que” u otra semejante,
en el encabezamiento de la mayoría de las descripciones típicas, para
caracterizar al sujeto activo.
Son delitos especiales aquellos que solo se pueden cometer por
aquellos que poseen determinadas calidades (funcionarios, militares,
médicos, etc.).
•
Delito especial impropio: se puede cometer cualquiera, pero
en el caso de concurrir esa determinada calidad ello constituye
una causa de agravación de la pena. En casos excepcionales la
calificación del sujeto puede ser también causa de atenuación de
la pena.
•
Delito especial propio: por ejemplo, la figura del cohecho (Art.
248 del C.P.) la calidad del sujeto activo es inherente a la clase
de mal que la ley quiere evitar y que, en el ejemplo citado,
concierne a la perdida de confianza de los ciudadanos en la
probidad de los funcionarios del Estado y se trata, por ende de un
elemento
fundarte del deber especial que da origen al tipo de
injusto.
Son delitos de propia mano aquellos que requieren un acto corporal o,
al menos, personal, que debe realizar el propio autor; por ejemplo, el
incesto o la celebración de matrimonio a sabiendas que se tiene un
impedimento dirimente.
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E. SEGÚN LOS CARACTERES DE LA CONDUCTA
a) DELITOS DE ACCIÓN Y DE OMISIÓN
Los delitos de acción consisten en un hacer, en un comportamiento
activo contra la prohibición. Por ejemplo, abusos deshonestos, robo o
hurto, homicidio. La mayor parte de los delitos descritos en la Parte
Especial del Código son delitos de acción, esto es, de delitos que se
realizan generalmente por un hacer.
Los delitos de omisión consisten en no obedecer a una norma
imperativa, en abstenerse de realizar la acción esperada.
•
Los delitos omisivos propios: se caracterizan por prever
expresamente una conducta omisiva, sin integrar en el tipo
penal clase alguna de resultado (rehusar hacer un pago, no
entregar la cosa al parecer perdida.
•
El delito impropio de omisión (comisión por omisión):
(que no esta tipificado como tal y que, por ello, se les llaman
también por algunos autores falsos delitos de omisión) consiste
en no impedir un resultado, pese al deber de garante que
obliga a actuar. La conducta –que esta descrita en la ley en
forma de acción- se entiende que puede cometerse también
por omisión mediante una interpretación del tipo legal, lo que
suscita acerca de su constitucionalidad. El ejemplo frecuente
es el de la madre que da muerte a su hijo recién nacido
privándolo de alimentación. En este caso hay violación de la
norma imperativa impuesta por la ley civil (Art. 222 del C. Civil)
de cuidado personal del hijo y a la vez violación de la norma
que prohíbe matar.
b) DELITOS SIMPLES, HABITUALES Y CONTINUADOS
Son delitos simples aquellos en que el hecho punible se perfecciona
con una sola acción y un solo resultado.
Son delitos habituales aquellos que la ley tipifica cuando se
produce la repetición de una determinada conducta del agente, que
solo por su repetición da origen a incriminación penal (corrupción de
menores, ejercicio ilegal de profesiones medicas y paramédicas)
Son delitos
continuados
aquellos
integrados
por actos
que
constituirían otros tantos delitos separados de no existir un lazo
jurídico que permite tenerlos por un solo hecho.
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CAPITULO 6
LA TEORÍA DE LA CONDUCTA
A. DERECHO PENAL DEL HECHO Y DERECHO PENAL DE AUTOR
Nuestro sistema penal –como lo revelan los preceptos constitucionales que
ponen énfasis en la “conducta”- mantiene la tradición liberal de un derecho
penal en el hecho y no un derecho penal de autor. No se castiga una
actitud interna, una simple voluntad, sino –como exige nuestro C.P., en su
articulo 1º- una acción u omisión, esto es, una conducta.
B.
C. LA CONDUCTA: ¿UN CONCEPTO COMÚN PARA LA ACCIÓN Y
OMISIÓN?
Nuestra Constitución (Art. 19 Nº 3, inc. final) establece que “ninguna ley podrá
establecer penas sin que la conducta que sanciona este expresamente
descrita en ella”. La voz conducta esta empleada aquí notoriamente como
comprensiva de acción y omisión, que son las dos hipótesis que la ley
penal emplea como base de la estructura del delito.
LA ACCIÓN COMO ELEMENTO CONSTITUTIVO DEL HECHO PUNIBLE
En la base del hecho punible se debe situar, antes de emitir un juicio sobre su
eventual adecuación típica, un comportamiento humano guiado por la
voluntad. Si admitimos que, en sentido amplio, todo lo que significa reacción
de un organismo humano a estímulos exteriores o interiores es psíquico,
debe reducirse la idea de acción a aquel movimiento corporal dirigido por la
voluntad. Fenómenos suscitados por reflejos, acontecimientos que tienen
lugar en estado de inconciencia o movimientos corporales determinados por
una fuerza física irresistible (vis absoluta) quedan excluidos de esa noción.
No así los actos de menores y de los enfermos mentales, los cuales pueden
eventualmente extraerse del ámbito de la responsabilidad penal, no porque
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falte en ellos una conducta, sino porque se encuentra ausente en ellos la
imputabilidad o capacidad para ser culpable.
EL RESULTADO
Por
resultado
se entiende
la
modificación
del
mundo
exterior
como
consecuencia del movimiento corporal en que consiste la acción.
En los delitos de resultado se precisa la existencia de una relación causal
entre el movimiento corporal y el resultado. Tal es el llamado “problema de
causalidad”, que ha suscitado numerosas dudas y perplejidades a que se han
esforzado por responder las diversas teorías que se describen a continuación.
LA RELACIÓN CAUSAL
Para que un resultado pueda atribuirse a una persona es preciso que sea
consecuencia de su acción. La teoría de la causalidad se ocupa de la
vinculación entre la conducta del sujeto y el resultado previsto en el tipo legal.
Para abordar la pregunta de si el actuar de una persona determinada pueda
considerarse causa de un resultado jurídicamente relevante se han propuesto
diversas teorías:
A. LAS TEORÍAS INDIVIDUALIZADORAS O DE LA CAUSA PRÓXIMA
Estas son las teorías más antiguas y tratan de destacar del conjunto de
condiciones de un resultado una que constituya su causa.
Así, para resolver la cuestión del nexo causal entre un hecho y el
resultado hubo escritores que se basaron en la mayor o menor
proximidad de éste con aquél.
Teorías con énfasis en aspectos cuantitativos :
a) ORTMANN: es causa de un resultado la ultima condición, es
decir, aquella condición que, completando la ultima serie de
antecedentes, determina el resultado. Es claro que esta tesis es
infundada, ¿realiza acaso la ultima condición el que para matar a
otro arma la mano de un enajenado mental?
b) BIRKMAYER: es causa la “condición más eficaz”, esto es,
aquella que en mayor grado contribuye a la producción del
resultado.
c) STOPPATO: para quien la causa eficiente es “la fuerza o el ser
que con su acción produce un hecho cualquiera”, y se diferencia
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con la condición, que es aquella que permite operar a la causa
eficiente, disponiéndola para que ello o quitando los obstáculos
que se le opongan, y de la mera ocasión, que es una coincidencia
o una circunstancia mas o menos favorable que invita a la acción.
Teorías con énfasis en aspectos cualitativos :
a) BINDING: a la producción de un resultado precede un estado de
equilibrio entre unas circunstancias que tienden a producirlo
(condicione positivas) y otras que impiden a éstas surtir su efecto
(condiciones negativas). Causa es la acción predominante, es
decir, es “la producción de una preponderancia de las condiciones
positivas sobre las negativas mediante la voluntad humana”.
b) KOHLER: define la causa como “la fuerza que decide la calidad
del resultado” (así la semilla en las plantas), mientras condiciones
son los elementos que permiten a la causa que opere (la
humedad, los abonos, etc.)
B. LA TEORÍA DE LA CAUSA NECESARIA
Según esta teoría, es causa de un resultado “aquello que lo provoca o
determina de un modo absolutamente necesario y rigurosamente
general”.
C. LA TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES O DE
LA CONDICIÓN SINE QUA NON
Pertenece al ámbito de las teorías generalizadoras, que parten del punto
de vista de que no es posible establecer diferencias entre causa y
condición.
VON BURI (al igual que STUART MILL) señala como causa de un
acontecimiento la totalidad de los factores (condiciones) que han
tenido influencia en su producción. Luego de los cuales concluye que
cada condición del conjunto puede considerarse causa, ya que –de
faltar esa condición- el acontecimiento no habría tenido lugar en su
forma concreta. Cada condición es necesaria, porque sin ella el resultado
no se habría producido. De ahí el nombre de esta teoría: conditio sine
qua non o teoría de la equivalencia de las condiciones.
Lo anterior no significa que cada condición haya tenido la misma medida
de influencia en el resultado; simplemente él afirma que, desde el punto
de vista causal, de faltar cualquiera de ellas, habría faltado igualmente
el resultado.
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Como forma heurística, para los efectos de la prueba del nexo causal, se
propone la supresión mental hipotética: causa es aquella condición que
no se puede suprimir mentalmente sin que el resultado, en la forma
concreta en que se produjo, también desaparezca.
D. LA TEORÍA DE LA ADECUACIÓN
Pertenece a las teorías generalizadoras de la causalidad. Fue propuesta
por JOHANNES VON KRIES, medico y filosofo de Friburgo.
Él parte de la teoría de la equivalencia de las condiciones, en cuanto, en
un caso concreto, un resultado lesivo se puede llamar causado por una
acción “únicamente
en el sentido de que sin ella no habría tenido
lugar”. Pero junto a ello –añade- puede hacerse notar una relación de
una naturaleza enteramente distinta, esto es, que acciones de una cierta
clase no siempre, pero con mayor o menor regularidad, conducen a
resultados lesivos. Hay acciones que son “adecuadas”, que muestran
una tendencia, “según las reglas de la vida”, hacia la producción de
determinados resultados. La conclusión es que “ciertas acciones
aumentan la posibilidad de un resultado lesivo”, de suerte que “en tales
casos se puede hablar de una relación causal general que existe entre
ciertas acciones y ciertos resultados”
INTENTOS PARA LIMITAR LA ATRIBUCIÓN CAUSAL DEL RESULTADO
La doctrina de la causalidad adecuada significaba un esfuerzo de limitación,
pero por situarse muy cerca de los mismos criterios previsibilidad que están
en la base de la culpa o dolo encontró escasa acogida.
Existen teorías que han querido limitar objetivamente la imputación del
resultado típico, sobre la base, no ya de criterios “estadísticos”, sino de
resueltamente jurídicos, con los que, en rigor, se abandona la reflexión
puramente causal para poner énfasis en la pregunta sobre la tipicidad.
A. LA TEORÍA DE LA RELEVANCIA JURÍDICA
Según los partidarios de esta teoría, no se trata de negar la causalidad
general (de acuerdo con la teoría de la equivalencia de las condiciones),
sino que es necesario hacer una selección de las condiciones, para
tomar en cuanta únicamente los procesos causales relevantes para el
derecho. Pero no trata de determinar la relevancia de una determinada
condición de acuerdo con un juicio acerca de la probabilidad de que
conduzca a esa clase de resultados (como lo hace la teoría de la
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adecuación), sino de acuerdo con el sentido del tipo correspondiente.
Así por ejemplo, al que causa una lesión que conduce a la muerte pueda
ésta serle imputada causalmente (aunque existan concausas, como
hemofilia, diabetes o un cráneo frágil), pero no el posible incendio en el
hospital, ya que éste es un fenómeno que queda fuera de lo que es
controlable por el hombre y, por ende, fuera de aquello que corresponde
al sentido del tipo penal matar a otro. Según DRAPKIN: “La diferencia
fundamental entre la acusación adecuada y la relevancia típica radica en
que, mientras en el primero rige el criterio de la previsibilidad, para la
segunda
lo que
interesa
es sólo
la
importancia
jurídica
de la
condición...”. Entrar a robar una vivienda y acarrear con ello la muerte
por síncope del dueño de casa no es causa jurídicamente relevante de
esa muerte, ya que la acción de entrar a una vivienda para apropiarse
de algo no corresponde al sentido del tipo matar a otro.
La principal critica que puede hacerse a esta teoría es no dar elementos
de juicio suficientemente claros acerca de lo que es no relevante en el
sentido del tipo penal.
B. LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN RAZONABLE
C. LA NUEVA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA
A lesiona a B con un cuchillo con intención homicida. La herida no es
grave, porque el arma no penetro profundamente en el pecho de su
victima gracias al grueso medallón de metal que ésta usaba como
amuleto. B, quien no cree en la medicina oficial, se hace tratar la herida
por una curandera, que le cubre la herida con emplastos de barro. B
fallece por tétanos, porque la tierra estaba contaminada. No es aquí la
ausencia de dolo (que existió) sino el filtro objetivo de la ausencia de
relevancia causal el fundamento que debiera servir para calificar el
hecho no de homicidio consumado, sino de tentativa.
El aspecto más interesante de esta teoría es el hecho de añadir la idea
de que la atribución del resultado del hechor deriva de la clase de
peligro que él creó con su conducta. En otras palabras, para atribuir el
resultado al sujeto hay que tomar en cuenta:
1) Carácter causal de la conducta en el sentido de la equivalencia de
las condiciones. (Si hay relación de causalidad);
2) La objetiva
previsibilidad y evitabilidad del resultado, en el
sentido de la causalidad adecuada (pronostico posterior objetivo);
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3) Si el resultado dañoso es precisamente la realización del peligro
creado por la conducta ilícita del hechor.
Si suprimimos mentalmente la cuchillada de A, B no habría fallecido de
tétanos (causa en el sentido de la equivalencia de las condiciones); si de
mira el asunto desde el punto de vista de la previsibilidad del resultado
(al menos si se consideran los hechos como efectivamente acontecieron
(ex post)) bien pudiera considerarse la muerte como previsible; pero lo
que esta fuera de dudas es que la clase de peligro creada por el
hechor con la cuchillada no es la que realizo el resultado, sino otro
peligro,
enteramente
extraordinario,
creado
por
la
propia
victima. El sujeto que dio el golpe de cuchillo debe ser castigado por
tentativa de homicidio y no por homicidio consumado. Muy distinto es el
caso de una lesión grave mal tratada en el hospital, ya que pertenece a
la experiencia de la vida que tales cosas pueden suceder y el resultado
pertenece a la clase de peligro ilícito inherente a la índole de su
conducta.
En síntesis, solo puede imputarse objetivamente un resultado causado
por una conducta humana (en el sentido de la equivalencia de las
condiciones), si dicha acción ha creado para su objeto de protección un
peligro jurídicamente desaprobado, y el peligro se ha materializado en el
resultado típico.
A. LA CAUSALIDAD EN LA OMISIÓN
Al ocuparnos de la clasificación de los delitos hicimos presente que, según los
caracteres de la conducta, había que distinguir entre delitos de acción y
delitos de omisión. Señalamos asimismo que son delitos de omisión propia,
aquellos que el legislador ha tipificado expresamente, como “el prestamista
que no diere resguardo de la prenda o seguridad recibida” (Art. 282 del C.P.)
o “el que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en
despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere
hacerlo sin detrimento propio” (Art. 282, Nº 14, del C.P.). Esos delitos se
hallan en correspondencia con lo que –en el plano de los delitos de acciónse denominan delitos formales o de mera actividad. Los delitos de omisión
impropia, en cambio, no están descritos como tales y son el producto de la
interpretación de tipos legales descritos como conductas comisivas (matar a
otro, etc.) pero que conceptualmente admiten la posibilidad de atribuir al
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resultado al autor de una omisión. Tales hipótesis corresponden a lo que son
los delitos de materiales o de resultado, en la nomenclatura empleada para
los delitos de acción. De ahí que sea respecto de los delitos de omisión
impropia (también llamados de comisión por omisión) que se ha suscitado el
problema de la causalidad.
CAPITULO 7
LA TIPICIDAD DE LA CONDUCTA
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GENERALIDADES
El principio de tipicidad exige una descripción clara y precisa de aquello
que se prohíbe.
A través del concepto de tipicidad se expresa la relevancia de una
determinada conducta para el Derecho penal, en el sentido de que una
determinada conducta pueda ser subsumida en una descripción legal (tipo
legal).
El tipo comprende el conjunto de elementos que integran la descripción
legal de un delito. Articulo 432: “el que mate a otro”.
La tipicidad es un indicio de la antijuricidad de una conducta.
La tipicidad tiene una doble función: por una parte, ella obliga al interprete
a
analizar
los
distintos
elementos
de
la
figura
delictiva
descrita
abstractamente por la ley; en tanto que el segundo proceso lleva a
establecer si la conducta de que se trata, en el caso concreto pueda ser
subsumida, en esa figura legal (adecuación típica o encuadrabilidad).
La afirmación de tipicidad de una conducta permite concluir que la
conducta de que se trata es un tipo de injusto, es decir, corresponde a la
clase de mal descrita en la ley penal, aunque ese indicio pueda
desvanecerse luego, en la sucesiva etapa de análisis, esto es, en la
pregunta acerca de la antijuricidad.
EL CONCEPTO DE TIPO LEGAL
Para BELING el tipo legal tenia un concepto puramente descriptivo. Los
aspectos valorativos pertenecían a los juicios acerca de la antijuricidad y la
culpabilidad. Con ello pasa a ser la tipicidad –que se coloca entre la acción y
la antijuricidad- una nueva categoría o elemento del delito.
Las características del concepto belingniano de tipicidad eran su naturaleza
objetiva y no valorativa. El carácter objetivo del tipo se traducía en la
exclusión de su ámbito de todos los procesos de índole psicológica o
subjetiva, que quedaban situados en el plano de la culpabilidad. La
naturaleza no valorativa expresaba la idea de que su comprobación no
importaba hacer un cargo a alguien por lo que había hecho y la indagación
al respecto se mantenía todavía en un terreno neutral. Solo se imputaba un
hecho injusto a partir del juicio de antijuricidad.
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A. ELEMENTOS DESCRIPTIVOS Y ELEMENTOS NORMATIVOS DEL
TIPO
La idea de un tipo legal enteramente no valorativo, como quería
BELING, no resistió largo tiempo. Fue sobre todo MAX ERNST MAYER,
quien
señala
la
relación
estrecha
que
existía
entre
tipicidad
y
antijuricidad. La tipicidad es indicio de la antijuricidad, así como el humo
es indicio del fuego. La tipicidad no es ratio essendi de la antijuricidad,
es decir, no se confunde con ésta ni es prueba de su existencia, sino
ratio cognoscendi de ella, tiene el carácter de indicador de su probable
presencia. Toda conducta típica es, en principio, antijurídica, salvo que
concurra una causa de justificación.
Es más, ni siquiera puede aceptarse que la descripción típica sea
íntegramente no valorativa. Si consideramos palabras empleadas en
nuestra
ley,
hay
algunas,
como
“casa”,
“vehículo
motorizado”,
“biblioteca”, animal domestico”, que tienen un carácter claramente
descriptivo y perceptible por los sentidos; Hay otras en cambio, como
“propiedad ajena” (Art. 484), “ilegal y arbitrariamente” (Art. 148), o sin
autorización legitima” (Art. 114), que solo adquieren sentido en virtud de
un juicio sobre la antijuricidad de la conducta. Tales son los elementos
normativos del tipo. Otros ejemplos de ellos en el C.P. son las
expresiones “indebidamente” (Arts. 186, 188, 246); “injusta” (Art. 225);
“sin derecho” (Art. 141); “sin autorización legitima” (Art. 114).
En rigor, no es una exageración decir que todos los elementos del tipo
requieren, en mayor o menor grado de una valoración por el interprete.
Los llamados elementos normativos del tipo son solo las situaciones más
evidentes, en que el interprete está obligado a indagar sobre el
contenido valorativo de las palabras usadas por el legislador. Pero ello
no significa
que el resto de las
descripciones
sean
puramente
descriptivas.
En efecto, los ingredientes que integran la tipicidad son inseparables de
los bienes jurídicos tutelados a través de la respectiva figura legal
(vida, propiedad, libertad sexual) y de la forma de lesión o peligro que se
quiere evitar a través de la incriminación. El juicio acerca de la tipicidad
expresa ya un conjunto de informaciones provisionales acerca del
desvalor del acto y del desvalor del resultado, todo ellos a la luz del bien
jurídico tutelado. De ahí la necesidad de una interpretación teleológica
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del sentido y alcance de cada figura legal y de sus elementos
integrantes.
B. LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO LEGAL
Hemos visto que, en la concepción original de BELING, el tipo legal era,
además de no valorativo, puramente objetivo. Todo aquello que
pertenecía al ámbito subjetivo del hechor correspondía al juicio de
culpabilidad. También este aspecto de la teoría fue pronto controvertido.
A los alemanes HANS ALBRECHT FISCHER (civilista) y AUGUST HEGLER y
MAX ERNST MAYER (penalistas) se les atribuye el “descubrimiento” que,
en muchos casos, no ya la culpabilidad, sino el injusto del hecho
dependía de la dirección de la voluntad del hechor, esto es, de
elementos subjetivos.
La mayoría de la doctrina admite que hay, en determinados casos,
elementos subjetivos junto a los predominantes elementos objetivos que
componen los tipos legales.
La clasificación de los delitos, en atención a sus elementos subjetivos
1) DELITOS
DE
INTENCIÓN
TRASCENDENTE
(EN
LA
NOMENCLATURA DE HEGLER)
En todas estas figuras se precisa que el sujeto quiera algo externo,
situado mas allá de la conducta objetivamente exigida, con una
relación de medio a fin entre lo que se exige en el plano objetivo y lo
que queda mas allá (y que solo está en el animo del sujeto)
a) LOS
DELITOS
IMPERFECTOS
(MUTILADOS
O
ATROFIADOS) EN DOS ACTOS
En esta clase de delitos el sujeto tiene una mira por alcanzar
que debiera tener lugar, con una propia actuación suya,
después de la realización de lo objetivamente exigido en la
descripción del hecho, pero que el sujeto no necesita realizar
para que el delito esté consumado.
Puede suceder que un delito lógicamente debiera requerir dos
actos para su consumación se convierta (por voluntad del
legislador) en un delito, en un acto + un propósito ulterior,
el cual ya no necesita realizarse para que el delito esté
consumado.
Si el delito, de acuerdo con su descripción legal, exige dos
actos, la realización únicamente del primero de dichos actos
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será solo tentativa. Así por ejemplo, el solo escalamiento con el
propósito de robar, sin que tenga lugar la apropiación de cosa
mueble ajena, es tentativa de robo, ya que los Arts. 440 y 442
del C.P. exigen dos actos para la consumación (escalamiento +
apropiación de cosa mueble). En cambio, si el delito requiere
solo un acto + un propósito ulterior (por ejemplo, el Art. 185
del C.P. que castiga al que falsificare boletas para el
transporte..., etc., con el propósito de usarlas), el solo acto de
falsificarlas, si concurriere el propósito, consuma el delito, sin
que se requiera el uso efectivo. Otro tanto acontece con la
sustracción de un menor de edad para cobrar rescate...(Art.
142, Nº 1, letra a, del C.P.); o con la adulteración de
estampillas con el fin de utilizarlas (Art. 189); o con el rapto
con miras deshonestas del Art. 358.
A veces el hecho básico sin el propósito es impune (por Ej. , la
adulteración de boletas para el transporte..., etc., sin el animo
de utilizarlas, tal vez porque el hechor quiere exhibir ante unos
amigos su destreza como dibujantes)
b) LOS DELITOS DE RESULTADO CORTADO
En esta clase de figuras la acción típica se complementa con la
mira de conseguir un resultado externo que va mas allá del
tipo objetivo, el cual resultado debe producirse por si mismo
después del hecho, es decir, sin intervención del hechor. En
estos delitos no se trata ya de la acción como medio para
realizar otra acción (dos actos), sino de una intención
trascendente
dirigida
hacia
un
resultado
que
ha
de
producirse por si mismo. El ejemplo clásico es el de la
rebelión (Art. 121), en cuanto “se pena a los rebeldes por el
hecho de alzarse en armas sin esperar a que consumen los
objetivos que se proponen y que la ley castiga taxativamente”.
Otro ejemplo, que castiga al que “diseminare gérmenes
patógenos con el propósito de producir una epidemia”. Se trata
como se ve de una mira por alcanzar que debiera producirse
sin necesidad de una ulterior acción del hechor (aquí no hay ni
siquiera en sentido figurado dos actos).
2) LOS DELITOS DE TENDENCIA
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A diferencia de los delitos de intención trascendente los delitos de
tendencia se caracterizan porque es el animo del sujeto el que tiñe de
sentido la conducta en cuanto peligrosa para el bien jurídico tutelado.
En estos casos, el elemento subjetivo es trascendente en cuanto
presupuesto psíquico, parece situado mas bien antes o detrás de la
conducta objetiva, la cual seria susceptible de interpretarse de modos
diversos y solo mediante esa especial intención
adquiere su
verdadera significación como hecho socialmente dañoso.
C. LOS
LLAMADOS
ELEMENTOS
NEGATIVOS
DEL
TIPO:
RELACIONES DE LA TIPICIDAD CON LA ANTIJURICIDAD
Las causas de justificación no serian otra que elementos negativos
del tipo legal. En otras palabras, la presencia de causas de justificación
produciría los mismos efectos que la falta de los elementos positivos que
integran la respectiva descripción típica.
A.
B. TIPOS NORMALES Y ANORMALES. ESTRUCTURA DEL TIPO LEGAL
LABATUT distingue, en efecto, entre los tipos que “no se limitan a una
simple descripción objetiva, sino que contienen elementos subjetivos y
normativos” y aquellos que contienen elementos puramente descriptivos y
objetivos. Ese autor los clasifica, según ese criterio, en tipos anormales,
los primeros, y tipos normales, los segundos. A los tipos anormales (con
elementos subjetivos o normativos, es decir, no puramente objetivos y
descriptivos) se les conoce como descripciones delictivas no ideal-típicas.
Ahora bien, en las figuras legales, ideal típicas o no, la descripción esta
compuesta de diversos otros elementos. Algunos de esos ingredientes se
hallan en todas (o casi todas) las descripciones; algunas solo en ciertos
tipos legales.
Núcleo del tipo legal es el verbo rector (matar, defraudar, falsificar, etc.).
A él se añaden:
a) Un sujeto activo: el que lleva a cabo la actividad delictiva.
Normalmente puede ser cualquier persona natural: “el que...”; otras
veces se restringe la descripción a determinadas personas: el
“chileno”, “el empleado publico”, etc.;
b) Un sujeto pasivo: es el destinatario de la protección del bien
jurídico. No siempre la ley indica un determinado sujeto pasivo para
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el tipo: “otro”. Pero a veces lo restringe a ciertas personas: “ministro
de un culto”, “hijo o descendiente”;
c) Un objeto material de la conducta: la persona o la cosa sobre la que
recae la acción. Ejemplos como “correspondencia o papeles”, “dinero
u otra cosa mueble”, etc. No debe confundirse el objeto material con
el objeto jurídico del delito, que es el objeto de tutela o bien jurídico
(en las lesiones corporales: el objeto material es el cuerpo humano
sobre que recayó el golpe o sufrió la herida; el objeto jurídico es la
salud del individuo);
d) Otras circunstancias del tipo legal: relativas al tiempo (“en
tiempos de guerra); al lugar (“lugar habitado”); determinados medios
o modos de perpetrar el hecho (“por astucia”).
LA TIPICIDAD EN LA OMISIÓN
Común a ambas formas de omisión es la acción esperada. No se trata,
pues, de un simple “no hacer”, sino de no hacer algo determinado.
A. EN LOS DELITOS PROPIOS DE OMISIÓN
La conducta típica consiste en la simple infracción del deber de actuar
en la ley. En qué consiste la actuación esperada se deduce de la propia
ley, la que señala la acción exigida, y de la concreta situación fáctica.
Así, el Art. 494, Nº 14, del C.P., que constituye un modelo de esa clase
de delitos, que castiga la omisión de socorro que comete el que “no
socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado
herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin
detrimento propio”. Cuál es la ayuda que deba prestarse depende de la
situación fáctica y de sus características de tiempo, lugar, peculiaridades
de la victima, etc.
Pertenece al tipo delictivo de omisión la capacidad de acción del
sujeto, esto es –en el ejemplo de la omisión de socorro— que él hubiera
estado en condiciones de prestar los auxilios adecuados.
Tipos de omisión propia se hallan en nuestro C.P. en los Arts. 134, 149,
Nºs. 2º, 4º, 5º y 6º, 156, inc. 2º y 224, Nºs. 3º, 4º y 5º, 225, Nºs. 3º, 4º y
5º, 226, 229, 237, 238, 252, 253, 256, 257, 281, 295 bis, 355, etc.
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B. EN LOS DELITOS DE OMISIÓN IMPROPIA
Si en los delitos de omisión propia la atribución de un determinado
resultado es una excepción, ya que en su inmensa mayoría tales figuras
están concebidas como un mero no actuar, sin vinculación a una
supuesta causalidad, los llamados delitos de comisión por omisión,
también llamados
“falsos”
o “impropios” delitos de omisión,
se
caracterizan por la circunstancia de que la omisión –que no está
expresada en el tipo penal en cuanto tal—es considerada apta para que
le sea atribuido un resultado.
La ausencia de una expresa e inequívoca referencia a la omisión en los
delitos descritos en forma comisiva explica las dudas acerca de la
eventual violación que pudiera significar su admisibilidad al principio de
reserva legal: nullum crimen nulla poena sine lege.
En Chile, aunque la voz “conducta”, que emplea la Constitución, en el
articulo 19, Nº 3º, inc. final, puede entenderse como susceptibles de
abarcar tanto a la acción como a la omisión, subsiste la pregunta acerca
de
si
la
omisión
impropia
cumple
con
la
exigencia
de
estar
“expresamente descrita en ella”, que se contiene en el mismo precepto.
Si se reconoce que no hay obstáculos constitucionales para admitir la
posibilidad de la comisión por omisión y que su fundamento legal
aparezca razonablemente fundado, subsiste la cuestión, sin embargo, de
cómo delimitar con claridad los respectivos tipos de injusto, en términos
compatibles con el principio de lex certa.
Criterios
que
circunscriben
la
estructura
de
las
hipótesis
correspondientes:
a) La primera exigencia la constituye la producción del resultado
típico que la acción omitida pudo evitar;
b) Pertenece también a la tipicidad la exclusión de aquellos
resultados que, por derivar de riesgos generales de la vida no
jurídicamente desaprobados, no son objetivamente imputables
(aunque conserven su carácter de causalidad hipotética), por
ejemplo, el hijo, que quiere cobrar el seguro de vida de su madre,
omitió intencionalmente advertir a ésta que los viejos aviones
que hacen determinada travesía tienen frecuentes accidentes, el
que efectivamente tiene lugar;
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c) Un tercer requisito es la existencia de una situación de riesgo
para el bien jurídico evitable casi con certeza (“rayan en la
seguridad”) por una actuación del autor;
d) Que el autor tenga el deber jurídico especial de protección
derivado de su posición de garante (no son imputables los
riesgos ajenos al especial al deber de cuidado);
e) Que el sujeto haya tenido, en el caso especifico, la posibilidad
real de ejecutar la acción esperada, y
f) Que la omisión equivalga a la comisión y sea por lo mismo
”directamente subsumible en el correspondiente tipo legal”.
a) LA POSICIÓN DE GARANTE EN LA OMISIÓN IMPROPIA. SUS
FUENTES
En rigor, los delitos impropios de omisión tienen el carácter de delitos
especiales propios, esto es, los que solo se pueden cometer por
quienes poseen determinadas cualidades. Hemos propuesto antes este
ejemplo: el mecánico que extrae una pieza del motor del avión que se
precipita, ocasionando la muere del aviador, se le atribuye en forma
puramente causal esa muerte; al mecánico que no coloca la pieza que
debía
poner
se
le
atribuye
el
resultado
(muerte
del
aviador)
normativamente, porque se contaba con la actuación del que tenia la
obligación de poner la pieza. No impedir un resultado puede solamente
ser equiparado a un hacer activo cuando para el sujeto existía una
obligación de actuar, con la cual se contaba.
Es claro que en un sentido muy amplio todos los miembros del grupo
social tienen la obligación, sea jurídica, sea puramente moral, de
procurar impedir los resultados dañosos. Pero la fuente de esa
obligación puede ser mas o menos energéticamente vinculante.
¿Cuáles son las fuentes de esta posición de garante , de que
emana para ciertas personas el deber especifico de evitar un
resultado?.
Las fuentes formales del deber de garante pueden reducirse en la
doctrina chilena básicamente en la ley y en el contrato.
Como fuente legal de la posición de garante adquiere especial
importancia el derecho de familia: así, la que deriva de las relaciones
entre hijos y padres, entre marido y mujer, etc. La fuente legal solo
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puede tomarse en cuanta sobre la base de la asunción efectiva de la
posición de protección del jurídico. Así, la obligación de cuidar a la
persona del hijo que incumbe a los padres “tiene una gran amplitud si se
trata de menores de corta edad, pero es indudable que se atenúa
considerablemente a medida que el menor aumenta la edad”. La madre
que deja de morir de hambre a su hijo comete homicidio por omisión; la
responsabilidad del marido por la muerte de la mujer sola podrá
imputársele si hay fundamentos para ello que deriven de haber asumido
éste una función de protección con la que la afectada podía contar. Si el
marido ha cerrado intencionalmente los espacios a que podía acudir la
mujer enferma, asumiéndolos enteramente, ha creado una condición
para aumentar la situación de peligro, ya que la suerte de ella
depende
de
su
actuación
y
su
omisión
podrá
ser
encuadrada
eventualmente en el tipo de homicidio doloso o culposo.
El contrato como fuente es reconocido generalmente como la mas
fecunda
en
la
creación
de
la
posición
de
garante.
Se
indica
particularmente los contratos en que una persona deposita su confianza
en otra y ésta asume el encargo, ya sea por una situación de
desvalimiento que requiere de una especial habilidad técnica para
brindar la debida protección (medico, enfermera, etc.), ya sea por
razones que tienen que ver con una actividad deportiva o de
esparcimiento (socorrista en la playa o en una piscina, guía de montaña,
etc.) o por otros motivos (el transportista a quien concierne la evitación
de riesgos que deriven de su tarea).
b) LA EQUIVALENCIA CON LA COMISIÓN ACTIVA
Un excesivo formalismo pudiera hacer pensar que la combinación de la
no actuación de una posibilidad real, junto con la existencia del deber de
garante, seria suficiente para imputar el resultado. Sin embargo ello no
es bastante para fundamentar la equiparación a la comisión por actos
positivos.
Es claro que el lazarillo que marcha junto al ciego que avanza en
dirección al barranco y que, sin prevenirle, lo deja despeñarse, en nada
difiere del que de un empujón lo lanza al abismo. La acción de la acción
esperada es tan mortífera como el empleo de un arma.
No acontece lo mismo –se sostiene-- y por ende no hay comisión por
omisión ni homicidio en el cónyuge que no socorre al otro esposo, que
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enferma gravemente o que ha sufrido un accidente, dejándolo morir,
“pues, por mucho que sea garante, como se ha limitado a dejar que siga
su curso un peligro de muerte de origen natural, el omitente no ha
matado a otro, sino que el origen de la muerte (lo que ha “matado”) ha
sido la enfermedad o el accidente.
LAS CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD
En rigor, se trata de simples causas de restricción de la pena, en
situaciones en que no solo la antijuricidad, sino la culpabilidad del hechor
pueden ser afirmados. Es decir, en determinadas hipótesis, el legislador
considera posible prescindir de la pena, aunque los elementos que
integran el delito están presentes, “cuando no se añade una circunstancia
que pueda referirse al propio hecho, o a la evolución tras el mismo, y le
confiere una mayor significación en relación con el mundo circundante”. De
ahí que no infrinja el principio “no hay pena sin culpabilidad”, ni haya de
impugnable en que el dolo y culpa no necesiten referirse a tales exigencias
objetivas.
Hay algunos ejemplos, como la muerte del suicida en el auxilio al suicidio
(Art. 393 del C.P.): “que la muerte se produzca o no en la realidad (eventual
intervención de un tercero) nada quita o añade a la conducta del auxiliador.
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CAPITULO 8
TEORÍA DE LA ANTIJURICIDAD
CONCEPTO. ANTIJURICIDAD Y JUSTIFICACIÓN
Aunque la pesquisa sobre la antijuricidad no se agote en la pregunta
negativa sobre las causas de justificación y pueda verse la delimitación de
lo ajustado a derecho y el injusto –es decir, el concepto de antijuricidad
material –como una cantera de nuevas causas supralegales de justificación,
sigue correspondiendo, en lo esencial, a la tipicidad la función de afirmar la
existencia del injusto y a la antijuricidad la de excluirlo.
a) ANTIJURICIDAD
MATERIAL
Y
ANTIJURICIDAD
FORMAL.
ANTIJURICIDAD E INJUSTO
El concepto de antijuricidad material concierne a la lesión o puesta en
peligro de bienes jurídicos, esto es, a su dañosidad social. En sentido
formal,
en
cambio,
la
antijuricidad
representa
la
relación
de
contradicción de la conducta con los mandatos y prohibiciones del orden
jurídico. Aunque hay escritores que piensan que no hay diferencias entre
ambos conceptos, otros afirman que la antijuricidad formal consistiría en
la adecuación típica de una conducta sin causas de justificación, en
tanto que la antijuricidad material consistiría en su dañosidad social.
Otro distingo que suele hacerse es entre antijuricidad e injusto. Para
muchos autores ambos conceptos son idénticos, pero hay quienes hacen
una diferenciación. Es cierto que el concepto de injusto (al igual que el
concepto de antijuricidad material) admite graduación (mayor o menor
dañosidad), en tanto que el concepto de antijuricidad formal, en cuanto
presupuesto de una conducta, no puede graduarse; existe o no (una
conducta no puede estar mas o menos en contradicción con el derecho)
1) La doctrina de la adecuación social
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La tesis de que las acciones que “se muevan dentro del orden ético
social históricamente conformado” y que por ello son “adecuados
socialmente” nunca pueden encuadrarse en un tipo legal, ha
suscitado reparos acerca de su imprecisión, así como por su “sobre
valoración del desvalor de la acción respecto del desvalora del
resultado”.
AUSENCIA DE ANTIJURICIDAD: LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN
Es sabido que el orden jurídico no esta únicamente compuesto de
prohibiciones, sino también de autorizaciones, de normas permisivas. Si un
hecho que encuadra en un tipo legal puede (y a veces aun debe) realizarse
(bajos ciertas condiciones) decimos que esa conducta no es antijurídica, que
ella es licita. El fundamento del permiso, esto es, de la causa de
justificación, puede ser la ausencia de interés (el consentimiento de la
supuesta victima, cuando se trata de bienes disponibles) o la existencia de
un interés preponderante (legitima defensa o estado de necesidad)
La circunstancia de que la conducta justificada es licita tiene como
consecuencia de que en contra de ella no cabe legitima defensa: si un
funcionario publico, facultado para ello, realiza una detención, sin empleo
desproporcionado de fuerza, la resistencia en contra de ese acto no esta
justificada por legitima defensa; si la acción del funcionario era ilegítima,
pero excusable por error de su parte, la resistencia de la persona a quien se
detiene (supuesta la concurrencia de los demás requisitos del art. 10 Nº 4,
del C.P.) si esta en cambio, cubierta por esa justificante: su defensa es
legitima.
Otra circunstancia de la falta de antijuricidad cuando opera una causa de
justificación, es que el hecho es licito para todos los participes (inductores,
cómplices, etc.)
De las circunstancias eximentes de responsabilidad criminal del art. 10 del
C.P. tienen el carácter de causales de justificación las de los Nºs. 4º
(defensa propia), 5º (defensa de parientes), 6º (defensa de extraños), 7º
(estado de necesidad), 10º (cumplimiento de un deber, ejercicio legitimo de
un derecho, autoridad, oficio o cargo). También se contiene una causa
especial de justificación (estado de necesidad) en el art. 145 del C.P., en
que el bien jurídico afectado es la inviolabilidad de la morada.
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LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR
A. CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN
Antes hemos dicho que las causales de justificación se suelen clasificar
según el principio de la ausencia de interés (lo que acontece cuando
el titular del bien jurídico renuncia a la protección jurídica en ese caso
concreto, por ejemplo, el consentimiento) o del interés preponderante
(donde pueden situarse la legitima defensa y el estado de necesidad)
B. LA LEGITIMA DEFENSA
El
C.P.
ha
reglado
esta
justificante
entre
las
eximentes
de
responsabilidad criminal, en el art. 10, Nºs. 4 (defensa propia), 5º (de
parientes) y 6º (de extraños)
JIMÉNEZ DE ASUA la define como “la repulsa de la agresión ilegitima, por
el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la
necesidad de la defensa y dentro de lo racional proporción de los medios
empleados para impedirla o repelerla”.
a) FUNDAMENTACION DE LA LEGITIMA DEFENSA
Se funda en el criterio de la necesidad racional, en cuanto la
reacción–autorizada por el ordenamiento jurídico- es indispensable,
en primer termino, para salvar el interés agredido. En segundo
termino, también el amparo del orden jurídico o si se prefiere la
afirmación del Derecho: al defender sus derechos o los de un
tercero se defiende también el ordenamiento jurídico que reconoce
tales derechos a la persona.
b) LAS
RESTRICCIONES
ÉTICOS
SOCIALES.
LA
PROPORCIONALIDAD Y LA SUBSIEDARIEDAD
c) LOS REQUISITOS DE LA LEGÍTIMA DEFENSA
1) LA AGRESIÓN ILEGITIMA
Del art. 10, Nº 4, circunstancia 1ª, y de los Nºs. 5º y 6º de la
misma disposición se desprende que la base de la legitima
defensa es la existencia de una agresión ilegitima.
El concepto de agresión significa una conducta humana
objetivamente idónea para lesionar o poner en peligro un
interés ajeno jurídicamente protegido. Los ataques de animales
pueden ser repelidos con arreglo al estado de necesidad.
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La voz conducta es comprensiva tanto de un acción como de
una (comisión por) omisión.
La agresión no presupone la existencia de dolo; bien puede
haber una agresión culposa y aun enteramente inculpable,
siempre que aparezca como una amenaza a un bien jurídico
tutelado (el ciclista que conduce con manifiesta torpeza y a
gran velocidad puede poner en peligro a otra persona, que de
un golpe lo hace caer)
La agresión debe ser ilegitima, es decir, antijurídica. No
necesita ser típica (por Ej., procede legitima defensa frente a
un hurto de uso, que no puede subsumirse en el hurto, definido
como apropiación, en el art 432 del C.P.)
La agresión debe ser actual o inminente.
Es todavía actual la agresión mientras la lesión al bien jurídico
no se haya agotado totalmente: de ahí que quepa la
justificante de legitima defensa en el evento que la victima
persiga al ladrón que huye con el botín y no en las llamadas
“ofendículas”, en cuanto se trata con ellas de utilizar medios
mecánicos (cercos eléctricos, trampas, etc.) para prevenir de
manera constante y permanente eventuales agresiones: No
consiste en la repulsa de una agresión actual o inminente. Por
inminente se entiende “que sea lógicamente previsible”. Sin
embargo, nuestra jurisprudencia ha admitido el carácter de
legitima defensa respecto de aquellos mecanismos que sean
ostensibles y anunciados, no actúen sino cuando produzca la
agresión y la gravedad de las consecuencias no sobrepasen los
limites de la necesidad.
La agresión debe ser real.
2) LA FALTA DE PROVOCACIÓN
Nuestro Código exige como requisito para que la legítima
defensa este completa o perfecta la “falta de provocación
suficiente por parte del que se defiende” (Art. 10, Nº 4,
circunstancia tercera, del C.P.)
Al requisito de falta de provocación suficiente por parte del
defensor se le ha llamado, desde CARRARA, legitimidad en la
causa.
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En lo que debe por entenderse por suficiente, quedara entregado al
criterio del juez en cada caso concreto.
3) LA DEFENSA
La exigencia de una agresión real, significa que la necesidad
de la defensa no puede ser sustituida por la “creencia” en la
realidad de la agresión.
El criterio básico para decidir si la defensa era necesaria es un
juicio ex post, ya que el atenerse con carácter general a un
juicio ex ante “subjetivaría” esta causa de justificación y podría
convertir en justificada una defensa putativa, esto es, en los
casos en que el sujeto cree que se defiende legítimamente
porque se imagina erróneamente que enfrenta una agresión.
La defensa deja de ser necesaria cuando la agresión estaba
agotada, es decir, cuando ya no es posible evitarla. Ello es
corolario del requisito de la actualidad de la agresión. Cuando
el agredido persigue al ladrón que huye con el botín, el delito
de éste está consumado, pero no agotado, porque subsiste
para el agredido la posibilidad de recuperar los bienes
arrebatados.
El C.P. exige que exista “necesidad racional del medio
empleado para impedirla o repelerla” (la agresión). Si falta tal
requisito (hubo exceso en los medios empleados), la necesidad
de
defenderse
existió,
pero
la
defensa
concretamente
empleada fue excesiva (exceso intensivo). En tal evento (falta
de necesidad de la defensa concreta) la eximente no esta
completa, pero puede apreciarse la atenuante por eximente
incompleta.
Con todo, sea que la defensa se haya prolongado mas allá del
tiempo que duro la actualidad
de la agresión
(exceso
extensivo), sea que haya habido un exceso en los medios
empleados (más allá de las exigencias de la racionalidad)
(exceso intensivo), si los factores subjetivos que determinaron
uno u otro exceso fueran de tal fuerza que pudieran constituir
una situación de no exigibilidad de otra conducta, no podría
excluirse que se reconozca una causal de exculpación.
d) LOS BIENES DEFENDIBLES
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La formulación legal (“el que obra en defensa de su persona o
derechos”) permite concluir que cualquier derecho de la persona es
susceptible de ser defendido. Ha de tratarse, con todo, de los
derechos de una persona (también de una persona jurídica), pero se
excluyen los bienes “extrapersonales”, como el pueblo, la nación o el
Estado (salvo en cuanto sujeto de derechos patrimoniales). Menos
evidente es el carácter defendible de bienes de carácter social, como
el “derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación”.
e) LAS CLASES DE LEGITIMA DEFENSA
Antes hemos dicho a la circunstancia de que nuestra ley establece,
además de la autodefensa (Art. 10 Nº 4), y de la defensa de extraño
(Art. 10, Nº 6º), una hipótesis especial para el que obra en defensa de
la
persona
o
derechos
de
“su
cónyuge,
de
sus
parientes
consanguíneos legítimos en toda línea recta y en la colateral hasta el
cuarto grado inclusive, de sus afines legítimos en toda la línea recta y
en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos
naturales o ilegítimos reconocidos, siempre que concurran la primera
y segunda circunstancia prescritas en el numero anterior, y la de que,
en caso de haber precedido provocación, no tuviere participación en
ella el defensor”.
Esta disposición legal es manifiestamente absurda: el defensor
probablemente no va a tener tiempo para sacar la cuenta acerca de
sus grados de parentesco; por lo demás, la defensa de un extraño
está también justificada, aunque ésta se añadió una también
bastante desdichada exigencia subjetiva (“que el defensor no sea
impulsado por venganza u otro motivo ilegítimo”)
Pero el absurdo es doble: si el agredido ha provocado la agresión, su
defensa no esta justificada, pero sí lo está acción del pariente:
“Supóngase que A profiere una injuria atroz contra B, y que éste
levanta la mano para aplicar una bofetada al injuriante; si en esa
actitud de B, A le da un golpe con un bastón y le hiere en el brazo,
esta lesión no estará justificada; pero sí lo será si quien aplicara el
golpe a B es C, su pariente por afinidad”.
f) LA LEGITIMA DEFENSA PRIVILEGIADA
En virtud de la ley Nº 19.164, de 2 de septiembre de 1992, que
modifico el inciso 2º del art. 10, Nº 6, del C.P. la presunción de
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legitima defensa –llamada también legitima defensa privilegiadaque nuestros comisionados tomaron del Código del Bélgica y que
había crecido progresivamente, ha quedado consagrada en la
siguiente forma:
“Se presumirá legalmente que concurren las circunstancias previstas
en este numero y en los números 4º y 5º precedentes, cualquiera que
sea daño que se cause al agresor, respecto de aquel que rechaza el
escalamiento en los términos indicados en el numero 1º del articulo
440 de este Código, en una casa, departamento u oficina habitada, o
en sus dependencias, o, si es de noche, en un local comercial o
industrial y del que impida o trate de impedir la consumación de los
delitos señalados en los artículos 141, 142, 361, 365, inciso 2º, 390,
391, 433 y 436 de este Código”. La referencia al articulo 440, Nº 1º,
concierne a la definición de escalamiento prevista para el robo con
fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la habitación o en
sus dependencias. Las ultimas disposiciones enumeradas se refieren
a los delitos de secuestro, sustracción de menores, violación,
violación sodomítica, parricidio, homicidio, robo con violencia o
intimidación en las personas y robo por sorpresa.
Como señala GARRIDO MONTT hay dos situaciones distintas previstas
en este precepto:
a) El rechazo al escalamiento, que puede tener lugar tanto de
día
como
de noche,
en los
lugares
señalados
en la
disposición, siempre que ellos estén habitados (no basta que
estén destinados a la habitación); y
b) El rechazo de noche:
1) A un escalamiento, de un local comercial o industrial,
esté o no habitado;
2) De la consumación (sea impidiendo, sea tratando de
impedir) de los delitos arriba enumerados.
Se trata de presunción legal que admite prueba en contrario, acerca
de la concurrencia de los requisitos legales: agresión ilegitima,
necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla,
falta de provocación suficiente y que el tercero no obro impulsado por
venganza, resentimiento u otro motivo ilegitimo.
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Nuestra Corte Suprema ha moderado la posible interpretación
extrema al afirmar que “el escalamiento o fractura deben existir en el
momento en que se rechaza al o los atacantes; en otros términos, si
un extraño ya ha penetrado en la casa o en el departamento habitado
o en sus dependencias, ya no es aplicable el precepto en referencia”.
C. EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE
a) GENERALIDADES
b) FUNDAMENTO DE LA JUSTIFICACIÓN
Al igual que la legitima defensa, que no es una simple creación
del derecho, también el estado de necesidad tiene un origen
que va mas allá del derecho positivo pese a lo cual el derecho,
en uno y otro caso, regula las condiciones para reconocer su
ilicitud.
Ello se explica porque el estado de necesidad
justificante significa que el orden jurídico aprueba el sacrificio
de un bien jurídico a costa de otro. De ello se sigue que –en
cuanto los derecho de una persona inocente son afectados y se
le impone el deber de soportar el daño- el hecho del autor está
sujeto a determinadas limitaciones. Depende de que el acto
realizado para salvar un bien jurídico se mantenga dentro de
los limites fijados por el derecho que el perjudicado tenga que
soportar el daño (“deber de sacrificio”) o pueda oponer
lícitamente resistencia.
c) REQUISITOS DEL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE
El precepto general que el legislador consagró a esta materia
se contiene en el Nº 7 del articulo 10 del C. Penal. De ese
precepto se desprende la exigencia de que el mal causado no
sea mayor que el que se trata de evitar (conflicto entre bienes
desiguales); y la de que para evitar un mal propio o ajeno
(auxilio necesario) se produzca daño en la propiedad ajena. La
palabra “daño” no está tomada aquí en el sentido de los arts.
432 y siguientes del C.P., sino en un sentido amplio, que
incluye “todo detrimento, perjuicio o menoscabo”. En la voz
“propiedad”
se
comprenden
todos
patrimoniales”.
Requisitos para que opere la justificante son:
los
“derechos
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a) La realidad o peligro inminente del mal que se trata de
evitar;
b) Que sea mayor que el que se causa para evitarlo; y
c) Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial
para impedirlo.
1) Peligro de un mal
El mal amenazante debe ser real. Que sea inminente significa
un alto grado de probabilidad.
El origen del peligro puede tratarse de fenómenos naturales
(avalanchas, terremotos), del afecto de un acto de tercero (el
que huye de una agresión penetra en la casa de una persona
ajena al conflicto) y hasta del propio necesitado: es irrelevante
si es por culpa de éste (imprevisión, descuido, ignorancia) se
ha originado la situación de necesidad. Distinto es si el autor
produjo intencionalmente el peligro, contando con la lesión del
bien jurídico para superarlo, lo que impediría la admisión de la
justificante.
2) Los criterios de subsidiariedad y proporcionalidad
La acción salvadora debe ser adecuada. Ello se expresa en
dos requisitos:
a) El requisito de que “no haya otro medio practicable y
menos perjudicial para impedirlo (el mal que se trata
de evitar)” (Art. 10, Nº 7, circunstancia 3ª), significa
que la ley expresamente acoge aquí el criterio de la
subsidiariedad. Puede haber varios medios de
impedir el mal que trata de evitar, pero el escogido
debe
ser
el
menos
perjudicial,
a
la
vez
que
practicable en las circunstancias concretas.
b) Por otra parte, el mal que se trata de evita debe ser
mayor que el causado para evitarlo (circunstancia 2ª
del
Nº
7
del
articulo
10)
(criterio
de
proporcionalidad)
d) LA EXIMENTE INCOMPLETA
Supuesta la concurrencia del requisito esencial (la situación de
necesidad, esto es, el mal que se trata de evitar), sin el cual la
justificante es impensable, la eximente del art. 10, Nº 7, puede
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transformarse
en
una
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circunstancia
atenuante
de
responsabilidad criminal (eximente incompleta, de acuerdo con
el art. 11 del C.P., en relación con el art. 73 del mismo Código)
cuando falta alguno de los requisitos que se enumeran en
dicho precepto.
D. ACTOS LEGALES, ACTOS FACULTADOS Y ACTOS DEBIDOS
1) GENERALIDADES
Casi todos los códigos latinoamericanos, siguiendo la tradición
española, incluyen, de una u otra manera, en el catalogo de
eximentes la hipótesis del que actúa en el ejercicio de un derecho o
en el cumplimiento de un deber. Así, en nuestro Código exime de
responsabilidad criminal al que obra en cumplimiento de un deber o
en el ejercicio legitimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo”.
2) OBRAR EN CUMPLIMIENTO DE UN DEBER
La expresión deber no tiene un significado moral, sino estrictamente
jurídico. Se trata de aquellos casos en que actos aparentemente
delictuosos se imponen por la ley al sujeto.
Pero los casos
generalmente
propuestos
se refieren a
actos
ejecutados en cumplimiento de un deber resultante de funciones
publicas (actos de servicio), en particular cuando los agentes de la
autoridad emplean medios coercitivos, como la detención de un
delincuente flagrante por un agente de la policía. A veces la
justificante surgirá en hipótesis de conflicto de deberes de rango
diferente, en que se hará prevalecer –por la vía de la justificación- el
que apunta al amparo de intereses de superior jerarquía.
El cumplimiento
del deber supone
criterios
de adecuación
y
proporcionalidad, de modo que el empleo innecesario de violencia
(por ejemplo, frente a un delincuente que no opone resistencia) no
estaría amparado por la justificante.
3) OBRAR EN EJERCICIO LEGITIMO DE UN DERECHO
El ejemplo más notorio es el derecho de corrección (de “castigar
moderadamente”) que el articulo 233 del Código Civil otorga al padre
sobre los hijos, y que el art. 234 reconoce también a otras personas
“a quien corresponda el cuidado personal del hijo”.
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58
La exigencia de que el ejercicio del derecho sea legitimo significa la
exclusión del ámbito de la justificante del exceso y del abuso en
dicho ejercicio (“ejercicio arbitrario del propio derecho”)
4) EL EJERCICIO LEGITIMO DE UNA AUTORIDAD, OFICIO O
CARGO
Se trata, como bien dice CURY, de meras 2especificaciones de la
misma idea”, es decir, la justificante reside en el ejercicio legitimo de
derechos y deberes inherentes al oficio o profesión.
La doctrina señala diversas hipótesis en que podría invocarse tal
causal de justificación. suele señalarse, como, por ejemplo, la
actividad de un abogado que, en sus alegatos o escritos, en interés
de su cliente, trata de señalar hechos dañosos para la reputación de
la contraparte (aunque en tales casos también pudiera sostenerse la
atipicidad por falta de animus iniurandi)
5) EL CONSENTIMIENTO
Nuestro Código no contiene regla alguna que se refiera al efecto
justificante del consentimiento del sujeto pasivo del delito, pero el
conjunto de sus disposiciones y de otras normas de nuestro
ordenamiento puede inferirse que él se encuentra implícitamente
considerado.
El consentimiento consiste en la aceptación o permiso por parte del
particular afectado por la acción típica para que otro realice esa
conducta. Dado con posterioridad a la perpetración del hecho, no se
trataría ya de un consentimiento, sino del perdón del ofendido, que
solo extingue la responsabilidad penal en los delitos de acción
privada (Art. 93, Nº 5, del C.P.)
El consentimiento deber ser, por supuesto, libre y consciente. La
capacidad, en cambio, no se rige por las reglas generales.
6) LA OMISIÓN POR CAUSA ILEGITIMA
El articulo 10, Nº 12 del C.P. exime de responsabilidad criminal al que
“incurre en alguna omisión, hallándose impedido por causa legitima o
insuperable”. La segunda parte de este precepto no corresponde ser
tratada aquí: si la situación que hace insuperable la omisión consiste
en la “imposibilidad real de actuar” no hay técnicamente omisión, ya
que falta la conducta; si la palabra “insuperable” se entiende (al igual
que en el concepto de miedo “insuperable” del art. 10, Nº 9) como
Resumen Derecho Penal de Sergio Politoff
NICOLÁS ZOLEZZI BRIONES
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una hipótesis de “no exigibilidad” de otra conducta, se trataría de
una caso de inculpabilidad. Lo que nos interesa ahora es la primera
parte de esa disposición, esto es, cuando la impedición para actuar
deriva de una “causa legitima”. Un buen ejemplo propone JESCHECK:
La colisión de deberes justificantes: un deber de acción puede entrar
en conflicto con otro (por ejemplo, los deberes plurales de un medico
llamado a atender a la vez diversos pacientes). Al optar por uno de
ellos está cumpliendo con su deber, ya sea que se trate de un deber
que supere aunque sea mínimamente al otro, ya sea en el caso de
dos deberes equivalentes de acción. “El ordenamiento “deja libre”, en
cierta manera, la decisión, de modo que el autor estaría justificado en
todo caso, cumpla un deber u otro.