OBSERVACIONES A LA REFORMA DE LA LEY REGLAMENTARIA DEL SERVICIO FEROVIARIO Dr. Jorge Fernández Ruiz Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Las reformas y adiciones a la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario, a que se refiere la Minuta enviada al Senado por la Cámara de Diputados, cuyo análisis da lugar a este foro, representan un avance importante en el proceso de mejora regulatoria de este importante servicio público inscrito en esta área prioritaria para el desarrollo nacional, porque reivindica la intervención del Estado en la regulación del servicio público, explicable como el conjunto de actividades técnicas destinadas a satisfacer una necesidad de carácter general, suma de muchas necesidades individuales similares, con sujeción a un régimen jurídico específico que rebasa la órbita del derecho ordinario, por ser, en gran medida, de derecho público, servicio que en los términos del artículo 28 constitucional se puede concesionar cuando la ley así lo determine en aras del interés general. Sin embargo, en la modificación del referido ordenamiento legal se incluye la adición improcedente de un párrafo a la fracción I de su artículo 9, que en sus actuales términos dispone: Artículo 9. Las concesiones a que se refiere este capítulo se otorgarán mediante licitación pública, conforme a lo siguiente: I. La Secretaría, por sí o a petición del interesado, expedirá convocatoria pública para que se presenten proposiciones en presencia de los participantes. Cuando exista petición del interesado, la Secretaría, en un plazo de 180 días naturales, expedirá la convocatoria; o señalará al propio interesado las razones de la improcedencia de su petición, en un plazo no mayor de 60 días naturales; LA REFORMA CONTEMPLA ADICIONAR EL SIGUIENTE PÁRRAFO: En caso de no emitir una convocatoria pública para las nuevas concesiones, conforme al plazo establecido en el párrafo anterior, procederá la afirmativa ficta. La Secretaría podrá prorrogar su resolución hasta por 30 días naturales. COMENTARIO: La adición de este párrafo entraña una posible respuesta ficta a un eventual silencio administrativo de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes. Se puede entender como silencio administrativo, la prolongada abstención del órgano administrativo de manifestar su voluntad, pese a ser requerido para tal efecto por un particular, y a estar obligado a contestarle. Como bien apuntara el profesor español Julio Massip Acevedo, “Este silencio consiste en una abstención de la autoridad administrativa para dictar un acto previsto por la ley, y tiene como nota esencial la de su ambigüedad, que no autoriza a pensar que dicha autoridad ha adoptado una actitud afirmativa ni una negativa (El silencio en el derecho administrativo español, Universidad de Oviedo, 1984, p. 5). Para subsanar la indebida inercia de la administración pública, la doctrina indujo al legislador a interpretar su silencio, en afán de dar seguridad jurídica al particular requirente, al atribuir tres posibles consecuencias al prolongado silencio administrativo: la negativa, la positiva y la indefinida. a) La negativa ficta Consiste la consecuencia negativa del silencio administrativo, en suponer que la instancia o petición formulada por el particular al órgano administrativo, ha sido resuelta en sentido negativo, es decir, en forma adversa al interés del solicitante por negar lo solicitado; a dicha consecuencia se le conoce como negativa ficta. Para que opere la negativa ficta se necesita que el órgano administrativo tenga obligación de manifestar su voluntad o resolución respecto de lo solicitado, y que haya transcurrido el plazo fijado por la ley para resolver dicha instancia o petición. Un ejemplo de negativa ficta lo encontramos en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, que establece: Artículo 17.- Salvo que en otra disposición legal o administrativa de carácter general se establezca otro plazo, no podrá exceder de tres meses el tiempo para que la dependencia u organismo descentralizado resuelva lo que corresponda. Transcurrido el plazo aplicable, se entenderán las resoluciones en sentido negativo al promovente, a menos que en otra disposición legal o administrativa de carácter general se prevea lo contrario. A petición del interesado, se deberá expedir constancia de tal circunstancia dentro de los dos días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud respectiva ante quien deba resolver; igual constancia deberá expedirse cuando otras disposiciones prevean que transcurrido el plazo aplicable la resolución deba entenderse en sentido positivo. b) La afirmativa ficta La consecuencia afirmativa o positiva de resolver el silencio de la administración consiste en suponer que la instancia o petición presentada por el particular al órgano administrativo ha sido resuelta por éste en sentido afirmativo, por interpretarse que la autoridad accedió a lo solicitado por el gobernado; a dicha consecuencia se le llama afirmativa ficta o tácita. Para que opere la afirmativa ficta es indispensable que, como en la negativa ficta, el órgano administrativo tenga obligación de manifestar su voluntad o resolución acerca de lo solicitado, dentro de un plazo señalado por la ley, y que haya transcurrido ese plazo sin que la haya manifestado. c) La indefinida Una tercera consecuencia del silencio administrativo es la de no suponer sentido alguno de respuesta, sino concretarse a sancionar al servidor público responsable del incumplimiento de la obligación de dar respuesta a la instancia del particular formulada por escrito, de manera pacífica y respetuosa, en ejercicio de su derecho de petición, habida cuenta que se trata de uno de los derechos humanos que nuestra Constitución Federal protege, concretamente mediante lo dispuesto en su artículo 8. LA RESPUESTA FICTA PREVISTA EN EL PÁRRAFO ADICIONAL ES INOPERANTE La adición del párrafo en comentario al artículo 9 de la Ley en cita, prevé la afirmativa ficta, para el caso de que la Secretaría, dentro del plazo previsto de sesenta días, no emita la convocatoria pública solicitada por el interesado para otorgamiento de nueva concesión, lo cual es imposible, porque si bien la afirmativa ficta consiste en suponer que se accedió a lo solicitado, no da lugar a suponer la existencia de un documento complejo, como es una convocatoria específica para una licitación, cuyas bases deben establecer el plazo de la concesión, la contraprestación a cargo del concesionario y demás especificaciones y límites de la concesión, así como, determinar, también, las características técnicas de las vías férreas cuya concesión se solicita convocar a licitación, todo lo cual hace improcedente adicionar el párrafo en cuestión.