1 Arce Tello, Adela Fisco de Chile Indemnización de perjuicios Rol N° 1395-2014.- (2554-2012 del Primer Juzgado de Letras de La Serena) La Serena, quince de abril de dos mil dieciséis. En cuanto al recurso de casación en la forma. VISTOS Y TENIENDO PRESENTE: PRIMERO: Que el demandado Fisco de Chile, en lo principal de su presentación de fojas 774, ha deducido recurso de casación en la forma en contra de la sentencia de primer grado de fecha 29 de octubre del 2014, escrita de fojas 711 a 755, asilado en la causal contemplada en el artículo 768 N° 5 del Código de Procedimiento Civil, esto es, por haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 170 del mismo texto legal, motivo abrogatorio que invoca en relación con lo previsto en el N° 4 de esta última disposición legal, por lo que solicita la invalidación de la sentencia y que se dicte la de reemplazo que rechace la demanda, con costas. SEGUNDO: Que fundamentando el recurso, luego de reproducir los motivos vigésimo tercero, decimocuarto, decimoquinto, decimoséptimo, decimoctavo y vigésimo de la sentencia impugnada respectivamente, el recurrente expone que en tales consideraciones el tribunal asume la tesis formulada por su parte en relación a la responsabilidad del Estado, en orden a que en Chile impera una responsabilidad de tipo subjetiva que debe ser objeto de prueba. Agrega que, entonces, es evidente que el fallo no ha podido afirmar por una parte que la responsabilidad estatal es de naturaleza objetiva, “teniendo solo para ello en cuenta la existencia material de los perjuicios sin entrar a examinar la concurrencia de dolo o culpa”; y, por otra, sostener que en la especie se habría configurado una conducta negligente o culposa constitutiva de falta de servicio, lo que corresponde a un orden normativo absolutamente diverso en materia de responsabilidad, circunstancia que constituye una grave contradicción en los considerandos del fallo, por lo que tal contradicción provoca ausencia de fundamentos como apoyo a la parte resolutiva. Añade que esta conclusión encuentra reconocimiento jurisprudencial, citando al respecto sentencias de nuestro Tribunal Supremo de los años 1971 y 1978. Refiere que el vicio anotado, esto es, la contradicción de los considerandos solo puede ser reparado con la nulidad del fallo, por cuanto provoca un perjuicio a su parte, toda vez que carece de motivación para sostener la condena, acogiendo la demanda. TERCERO: Que no obstante que los fundamentos vigésimo tercero y vigésimo cuarto de la sentencia recurrida, efectivamente pudieren aparecer, desprolijos y contradictorios en relación con lo consignado en los motivos decimocuarto a vigésimo segundo, teniéndose en cuenta que la parte del Fisco, además, dedujo recurso de apelación en contra del fallo, el tribunal de alzada se encuentra facultado para revisar las cuestiones de hecho y de derecho planteadas por las partes, por lo que la parte demandada no ha sufrido ningún perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo y, por ende, el arbitrio intentado no puede prosperar. CUARTO: Que, por lo demás, preciso es dejar establecido que de la simple lectura de la sentencia es posible advertir que en los referidos considerandos decimocuarto a vigésimo segundo, el juez a quo desarrolla los razonamientos jurídicos y fácticos que sustentan el fallo y en virtud del análisis de la prueba que reseña, concluye que ha adquirido la convicción que el “Fisco-Armada de Chile” ha incurrido en una acción indemnizable en los términos exigidos por la ley, ya que se encuentra acreditado que la responsabilidad extracontractual civil reclamada y los daños y perjuicios fueron causados por la falta de servicio de funcionarios de la Armada de Chile, precisando que dicha falta de servicio como fuente generadora directa de la responsabilidad del Estado tiene lugar cuando los órganos o agentes estatales no actúan debiendo hacerlo, o cuando su accionar es tardío o defectuoso, provocando en uno u otro caso, un daño, y asevera que en la especie quedó de manifiesto que los funcionarios de la Armada a cargo del ejercicio militar no cumplieron con el deber de velar que en el aludido ejercicio se adoptaran las medidas necesarias para evitar el riesgo -la muerte de José Araya Arce-, reflexiones que revelan entonces que, a juicio del juzgador de la instancia, la falta de servicio atribuida al demandado ha sido la consecuencia de una conducta omisiva o negligente de los funcionarios de la Armada que provocaron el daño cuyo resarcimiento se reclama y, por tanto, no cabe sino concluir que, en concepto del juez del grado, tal responsabilidad es de naturaleza subjetiva, conclusión que, en definitiva, resulta congruente con los preceptos legales citados en la parte resolutiva del fallo y que fundan jurídicamente su decisión; en consecuencia, las erradas referencias formuladas en las fundamentaciones vigésimo tercera y vigésimo cuarta de la sentencia en alzada, en relación a la “responsabilidad objetiva” de la Armada de Chile, no impide apreciar que la decisión adoptada tuvo como fundamento las normas contempladas en el título XXXV del Libro IV del Código Civil, referido a los "Delitos y Cuasidelitos”, siendo del caso, además, tener en consideración que de la mera revisión del fallo es posible colegir que cumple las exigencias del numeral 4° del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, no obstante que sus razonamientos pudieren estimarse escuetos, insuficientes o errados en su sustento jurídico, por cuanto atendido el carácter de derecho estricto del arbitrio en estudio, la causal de casación formal invocada sólo concurre cuando el fallo adolece de cualquiera de los contenidos previstos en el aludido artículo 170, toda vez que lo que la ley sanciona con su invalidación es la ausencia de los aludidos requisitos, situación que no ocurre en el caso sub lite. En cuanto al recurso de apelación. VISTOS: Se reproduce la sentencia en alzada, con las siguientes modificaciones: a) Se eliminan los motivos vigésimo tercero y vigésimo cuarto. b) En el considerando vigésimo séptimo, se suprime todo lo consignado, desde las expresiones “pero al no existir una norma legal…”, además, de la coma que le antecede, hasta la oración “y en la suma de cuarenta millones de pesos ($ 40.000.000) para Adela de las Mercedes Arce Tello”. Y TENIENDO EN SU LUGAR Y, ADEMÁS, PRESENTE: QUINTO: Que respecto de la responsabilidad fundada en la falta de servicio del ente administrativo, útil es tener presente que en la doctrina se han formulado diversas teorías a fin de determinar la forma en que se vincula, jurídicamente, el poder público y los individuos y consecuentemente, la manera como los actos de la administración son imputables y oponibles, directamente, al órgano público. SEXTO: Que dentro de dichas teorías se encuentra la denominada Teoría del Órgano, sustentada sobre disposiciones constitucionales y legales, las que debidamente concordadas, dan origen a un sistema integral y cohesionado, con trascendental importancia tutelar o protectora en relación a los administrados. En efecto, derivado de la existencia de derechos y deberes recíprocos entre la administración y sus funcionarios, se ha planteado que la naturaleza jurídica de la misma es unilateral, por cuanto la actividad administrativa y los efectos que la misma produce, son causados por la voluntad de la Administración que es la que expresa la voluntad de la Ley y no la del funcionario, la cual debe coincidir con aquélla, como requisito esencial para cumplimiento al fin específico de interés público que debe orientar a los servicios públicos. Por tanto, para la teoría organicista las consecuencias derivadas de la actuación irregular de un funcionario como, también, de los daños causados a terceros, con ocasión de aquéllos, dan lugar a la puesta en movimiento de la responsabilidad administrativa, que será determinada con sujeción al correspondiente procedimiento disciplinario y aún a comprometer la responsabilidad civil y penal del agente, sin que se vean constreñidos a desentrañar y a probar los móviles sicológicos de su conducta, esto es, las faltas o arbitrariedades u omisiones cometidas por el funcionario público que hacen responsables, directamente, a la administración frente a los administrados. SÉPTIMO: Que en nuestro Derecho hasta 1970, predominó el concepto que el Estado, que se vale de agentes públicos para desarrollar su actividad, no respondía de los actos o hechos dañosos causados a particulares por estos agentes; el único responsable sería el propio agente público que hubiere actuado con dolo o culpa. A partir del año señalado, la doctrina y la jurisprudencia, comenzaron a aceptar la responsabilidad estatal, buscando salida a través de la aplicación de las normas del derecho común, esto es, acudiendo a las normas previstas en el Código Civil, que establecen la llamada responsabilidad extracontractual. Posteriormente, en nuestro ordenamiento, respecto a la responsabilidad extracontractual del Estado, predominó la citada Teoría del Órgano que encuentra su fundamentación en normas constitucionales que unidas a otras leyes, han ido fijando el estatuto de esta responsabilidad administrativa. OCTAVO: Que en nuestro sistema jurídico, el artículo 6º de la Constitución Política de Chile expresa: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella”, agregando que “Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos, como a toda persona, institución o grupo”; y, finalmente, que “La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley”. Por su parte, el artículo 38 de nuestra Carta Fundamental previene que “Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que debe fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y perfeccionamiento de sus integrantes”; mientras que su inciso 2º establece que “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño”. NOVENO: Que, consecuente con el precepto constitucional aludido, en el año 1986 se dictó la Ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, que en su artículo 3º, pone a la Administración del Estado al servicio de la comunidad, debiendo atender las necesidades públicas, en forma continua y permanente. Por su parte, el artículo 4º del mencionado cuerpo legal expresa: “El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado”, mientras que su artículo 42 agrega: “Los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio”. DÉCIMO: Que explicando las disposiciones transcritas en los considerandos precedentes, el profesor Enrique Silva Cimma, en su obra “Derecho Administrativo Chileno y Comparado. El Control Público”, expone que “nuestro ordenamiento jurídico, al regular la materia en examen, ha consagrado un tipo de responsabilidad objetiva, coincidiendo con ello con las teorías contemporáneas de derecho público que fundamentan la responsabilidad extracontractual del Estado en la tesis del riesgo o daño o falta de servicio”, agregando que “el establecimiento de una responsabilidad de derecho público y de naturaleza objetiva es de singular trascendencia, porque la hace procedente por el sólo hecho de que un ente administrativo cause un daño en el ejercicio de sus funciones, sin que sea necesario individualizar a la persona natural que con su acción u omisión causó el perjuicio, ni probar la culpa o dolo de su conducta, ni tampoco discernir si la actuación de la administración pública fue lícita o ilícita, o si se materializó en un hecho o en un acto administrativo”. UNDÉCIMO: Que de acuerdo a la tesis consignada en el fundamento precedente, la responsabilidad extracontractual del Estado opera aunque no haya culpa de algún funcionario o del servicio, toda vez que no es elemento de la llamada “falta de servicio”, la negligencia o culpa, que si se constituye en un elemento esencial, tratándose de responsabilidad extracontractual; en esta última, el artículo 2284 del Código Civil, señala como otro requisito del cuasidelito, la culpa; en cambio, tratándose de la “falta de servicio” en el precitado artículo 4º de la Ley 18.575, dicho requisito no se encuentra consignado por el legislador dentro de la responsabilidad administrativa, por lo que se concluye que su intención fue la de consagrar la responsabilidad objetiva, puesto que dicho artículo 4º habría sido dictado, en forma innecesaria, si la responsabilidad del Estado hubiese estado ya regida por las normas del título XXXV del Libro IV del Código Civil. DUODÉCIMO: Que, sin embargo, con el transcurso de tiempo, la jurisprudencia ha venido reiterando que respecto de la falta de servicio o culpa por parte del Estado no se encuentra consagrada la responsabilidad objetiva, sentando la doctrina de que la responsabilidad estatal y sus caracteres específicos no derivan de un determinado cuerpo legal, sino que son consecuencia necesaria de la naturaleza del Estado, en cuanto organización jurídica y política de la comunidad y de las variadas actividades que debe desarrollar en el amplio ámbito de las funciones que le corresponde realizar, haciendo uso de las potestades revestidas de imperio y ejecutoriedad, cuya aplicación se encuentra enmarcada y regulada por preceptos de derecho público, lo que hace que las distintas responsabilidades que puedan causar sus acciones se sometan a las normas y principios de dicha rama del derecho. De esta forma, se ha sostenido por la Excma. Corte Suprema que en nuestro ordenamiento jurídico no existe, por regla general, una responsabilidad estatal objetiva, por cuanto solo las actuaciones que merecieran reproche por causar injustamente un daño o por haberse ejecutado de manera arbitraria, podría traer consigo una reparación patrimonial, en la medida que sean objeto de algún reparo de ilegitimidad. DECIMOTERCERO: Que, como se puede advertir, de esta manera, se ha ido plasmando que la falta de servicio no es una responsabilidad objetiva, sino que se encuentra basada precisamente, en la aludida falta de servicio, en la que aquélla, considerada como culpa del servicio, deberá probarse por quien invoca el mal funcionamiento del servicio, el funcionamiento tardío o el no funcionamiento del mismo; que esta omisión o acción defectuosa haya provocado un daño al usuario o beneficiario del servicio de que se trata; y, por último, que la falla en la actividad del ente administrativo haya sido la causa del daño experimentado, todo ello por disponerlo el artículo 42 de la Ley de Bases de la Administración del Estado. En este orden de ideas, en la responsabilidad por falta de servicio no interesa la persona del funcionario, el que podrá estar o no identificado, lo que importa es la “falta de servicio”, esto es, según se ha dicho, un reproche o falta de legitimidad, lo que desde ya excluye la responsabilidad objetiva, toda vez que ésta se compromete sin necesidad de falta, bastando para ello que el daño exista y también, la relación de causalidad entre éste y el accionar del Estado. De esta forma, y atendida la historia de la ley 18.575, particularmente, el Informe de la Cuarta Comisión Legislativa, “acreditando el afectado que un servicio público no ha funcionado, debiendo hacerlo, o que ha funcionado de modo tardío o deficiente, y probar que a raíz de lo anterior se le ha causado un daño, está en situación de exigir indemnización de parte del Estado”. Por tanto, resulta un supuesto de la falta de servicio la anormalidad en el funcionamiento de los Servicios Públicos, anormalidad que comprende, como se ha consignado, que el Servicio omitió actuar, cuando le correspondía hacerlo, que actuó de mala forma, vale decir, fuera del estándar medio de funcionamiento o que actuó tardíamente, casos todos en los que subyace la idea de falta, ineficiencia o en desapego a la normativa, esto es, que existía un funcionamiento exigido a la administración del Estado y que el hecho que causa el daño, se aleja o no se encuadra en dicho funcionamiento. DECIMOCUARTO: Que, en el caso sub lite, el Fisco ha sostenido la improcedencia de la aplicación de las normas sobre falta de servicio de la ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado y de la Constitución Política de la República a los funcionarios de la Armada de Chile, en la forma propuesta en la demanda, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 del citado texto legal, que excluye de la aplicación del artículo 42 de la misma ley a las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad. Que al respecto preciso es determinar, entonces, el sistema que resulta aplicable a las Fuerzas Armadas y tal como ha sido resuelto reiteradamente por la Excma. Corte Suprema, para dicho objeto debe recurrirse al derecho común, teniéndose presente que el desarrollo del derecho administrativo ha tenido como inicio la distinta interpretación de las normas del derecho común para el Estado y para las relaciones particulares, permitiendo de esta manera la conciliación de la actuación estatal, dotada de imperio público, como guardiana del interés colectivo, con la debida protección de los derechos de los ciudadanos, de modo que cabe aceptar la aplicación en nuestro derecho a partir de la disposición del artículo 2314 del Código Civil de la noción de falta de servicio. En efecto, al Estado, como a los otros entes públicos pueden serle aplicadas de forma diversa las normas del título XXXV del aludido código, sin que ello implique desde luego una errada interpretación de las mismas. “Es así que las personas jurídicas son capaces de culpa, aunque carezcan de voluntad propia. La culpa civil como señalan los hermanos Mazeaud y André Tunc, “no requiere la voluntad, ni siquiera el discernimiento, no es necesariamente una culpa moral; es suficiente con comportarse de manera distinta a la que habría observado en parecidas circunstancias un individuo cuidadoso”. De acuerdo con este razonamiento y ampliándolo, puede no exigirse para la responsabilidad de la persona jurídica Estado la culpa o dolo de sus órganos o representantes; basta con que el comportamiento del servicio público fuera distinto al que debiera considerarse su comportamiento normal; o sea, basta con probar una falta de servicio. Por otra parte, la culpa de funcionarios anónimos puede presumirse, como ha hecho en ocasiones la jurisprudencia y en estos casos la culpa del órgano, que se presume de los hechos mismos, constituye la culpa del Estado.” (Excma. C. Suprema. Rol 371-2008; sent. 30 julio 200 y Rol 1760-2009; sent. 24 marzo 2011). DECIMOQUINTO: Que, en la especie, la falta de servicio, vale decir, la culpa de la Armada de Chile, ha quedado acreditada en autos con los elementos probatorios allegados al proceso, acertadamente analizados por el juez a quo, como se infiere de los motivos undécimo, decimotercero, decimoctavo, decimonoveno, vigésimo, vigésimo primero y vigésimo segundo de la sentencia recurrida, toda vez que la omisión en la entrega de la adecuada munición para ser utilizada o manipulada por el personal en el ejercicio militar dispuesto por la superioridad del servicio y, además, el hecho de dotar al mismo personal de chalecos que no cumplían las exigencias de las normas pertinentes que hubieran protegido eficientemente de los proyectiles a la víctima, constituyeron la causa que provocaron la muerte del soldado Araya Arce y los consecuentes daños y perjuicios establecidos en el juicio; y, por tanto, no cabe sino concluir que la Armada de Chile falló en su deber de adoptar las medidas idóneas de seguridad que hubieran evitado la explosión ocurrida y el efecto dañino que el administrado no estaba obligado a soportar. DECIMOSEXTO: Que, en consecuencia, habiéndose probado la falta de servicio del instituto armado en la forma señalada en el fundamento precedente, resulta acertada la aplicación del artículo 2314 del Código Civil para la resolución de la litis. DECIMOSEPTIMO: Que respecto del daño moral, preciso es tener presente que el daño extrapatrimonial ha sido conceptualizado por la doctrina como “la lesión, pérdida o menoscabo de un bien puramente personal no susceptible de evaluación o tráfico económico”, concepto que, entonces, no sólo está referido a la existencia de perturbaciones sicofísicas, que generalmente existen, por lo que su aceptación parece más justa y equitativa, ya que permite la aplicación de la reparación de este daño a un espectro más amplio de personas y/o bienes lesionados, con una compensación que neutralice o mitigue el dolor ocasionado, la que normalmente es de carácter económico. Al respecto es menester, en primer término, demostrar la existencia del daño por cualquiera de los medios probatorios que establece nuestra legislación, aún por presunciones, de las que los sentenciadores pueden hacer uso si fuere necesario; y, además, conveniente resulta tener en cuenta que el monto de la indemnización del daño moral deberá determinarse sobre la base de la prudencia y la equidad, de manera que los perjudicados tengan una reparación racionalmente equivalente, evitando el enriquecimiento a través de este medio, cuyo no es el objeto de aquélla. DECIMOCTAVO: Que a objeto de determinar la entidad o gravedad del daño moral sufrido por los actores, necesario resulta tener presente que dicho menoscabo psicológico deriva de la prematura muerte de su hijo José Manuel Araya Arce, de 23 años de edad, ocurrida como consecuencia de los trágicos sucesos acreditados por el juzgador del grado, circunstancia que, naturalmente, debió provocar en sus padres un profundo impacto emocional atendido del estrecho vínculo sentimental que los ligaba con la víctima, afección que, por lo demás, ha quedado demostrada con la testimonial rendida por la parte demandante, debidamente ponderada por el juez de la instancia en el considerando vigésimo séptimo del fallo que se escruta, por lo que, a juicio de esta Corte, el resarcimiento del referido perjuicio, resulta más equitativo y prudente, regularlo en la suma de cien millones de pesos ($ 100.000.000) para cada uno de los demandantes. DECIMONOVENO: Que la alegación formulada por el demandado al deducir en el recurso de apelación, en cuanto solicita la imputación de pagos que se habrían efectuado a la demandante doña Adela Arce Tello, en su calidad de madre legítima de la víctima, en virtud de la Resolución N° 3016 de 12 de agosto del 2011, dictada por la “Encargada del Departamento “Previsión Social” SS.FF.AA.”, no cabe sino concluir que tal petición resulta improcedente, en primer término, por cuanto no fue objeto de discusión en la instancia; en segundo lugar, porque no se ha acreditado, de modo alguno, la efectividad de haberse realizado los pagos invocados ni el monto de los mismos; enseguida, porque tampoco es posible inferir su naturaleza, esto es, si se trata de prestaciones de orden previsional o bien de indemnizaciones compensatorias; y, en fin, puesto que la pretendida imputación corresponde formularse en el estadio procesal correspondiente. VIGESIMO: Que, finalmente, debe tenerse en consideración que la indemnización de perjuicios debe ser completa, es decir, que debe abarcar todo el daño, según se desprende de lo previsto en los artículos 2317 y 2329 del Código Civil, entendiéndose como tal, a aquella reparación que comprenda el daño directo causado por la falta de servicio, sea éste inmediato o mediato, única forma de producir la compensación del daño producido; en consecuencia, se debe acceder a la petición de reajustes, los que deberán calcularse desde la fecha de la notificación de la demanda y hasta la de su pago efectivo y, además, a los intereses corrientes que deberán aplicarse sobre la suma decretada debidamente reajustada y que se devenguen desde que esta sentencia quede ejecutoriada, que será el momento en que el demandado se constituyan en mora, y hasta la fecha del pago. Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 186, 227, 764, 765, 766, 768 y 798 del Código de Procedimiento Civil; se declara: 1°.- Que se RECHAZA el recurso de casación en la forma deducido en lo principal de fojas 774, en contra de la sentencia de fecha veintinueve de octubre del dos mil catorce, escrita de fojas 711 a 755. 2°.- Que se CONFIRMA la referida sentencia apelada con declaración que el demandado Fisco de Chile deberá pagar la suma de cien millones de pesos ($ 100.000.000), a cada uno de los demandantes, esto es, a don José Ruperto Araya Venegas y a doña Adela de las Mercedes Arce Tello, por concepto de daño moral, cantidades que deberán ser reajustadas conforme a la variación que experimente el índice de precios al consumidor o la unidad que lo remplace, con intereses corrientes, todo ello calculado en la forma consignada en el fundamento vigésimo del presente fallo. 3°.- Que serán de cargo de cada parte las costas generadas en esta sede. Regístrese y devuélvase. Redacción del ministro titular, don Fernando Ramírez Infante. Rol N° 1395-2014.- Pronunciado por la Primera Sala de esta Corte de Apelaciones integrada por los Ministros Titulares señor Fernando Ramírez Infante, señora Marta Maldonado Navarro y la abogado integrante señora Elvira Badilla Poblete. Jorge Colvin Trucco Secretario En La Serena, a quince de abril de dos mil dieciséis, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.