CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO Bogotá D.C., noviembre tres (3) de dos mil once (2011) Radicado número: 850012331000201100020 01 Referencia: 18819 Actor: CLARA EUGENIA LEAL TORRES Demandado: MUNICIPIO DE YOPAL ACCIÓN DE SIMPLE NULIDAD APELACIÓN INTERLOCUTORIOS AUTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el Municipio de Yopal contra el numeral 2º del auto del 3 de marzo de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare, que accedió a la solicitud de suspensión provisional. Ese numeral es del siguiente tenor: “2. Decretar la suspensión provisional de los siguientes apartes de los actos demandados, expedidos por el Concejo de Yopal y por el municipio de Yopal: - Acuerdo 17 de 2005, parágrafo 2º del artículo 8: “Para los efectos del impuesto de industria y comercio que se originen en relación con las actividades radicadas o realizadas a través de patrimonios autónomos constituidos en virtud de fiducia mercantil, será responsable en el pago de impuestos, intereses, sanciones y actualizaciones derivados de las obligaciones tributarias de los bienes o actividades del patrimonio autónomo el fideicomitente o titular de los derechos fiduciarios. La responsabilidad por las sanciones derivadas del incumplimiento de obligaciones formales, la afectación de los recursos del patrimonio al pago de los impuestos y sanciones de los beneficiarios se regirá por lo previsto en el artículo 102 del Estatuto Tributario Nacional”, y - Decreto No. 100.24.0002 de 2006, parágrafo 2º del artículo 54: “Para los efectos del impuesto de industria y comercio que se originen en relación con las actividades radicadas o realizadas a través de patrimonios autónomos constituidos en virtud de fiducia mercantil, será responsable en el pago de impuestos, intereses, sanciones y actualizaciones derivados de las obligaciones tributarias de los bienes o actividades del patrimonio autónomo el fideicomitente o titular de los derechos fiduciarios. La responsabilidad por las sanciones derivadas del incumplimiento de obligaciones formales, la afectación de los recursos del patrimonio al pago de los impuestos y sanciones de los beneficiarios se regirá por lo previsto en el artículo 102 del Estatuto Tributario Nacional”. I. ANTECEDENTES La ciudadana Clara Eugenia Leal Torres en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del artículo 8º del Acuerdo 17 del 30 de noviembre de 2005, expedido por el Concejo Municipal de Yopal, y del parágrafo 2º del artículo 54 del Decreto 100.24.0002 del 4 de enero de 2006, proferido por el Alcalde del Municipio de Yopal. La demandante solicitó la suspensión provisional de los actos administrativos parcialmente cuestionados en sede judicial, alegando que: “Es claro que mientras el artículo 32 de la Ley 14 de 1983 (compilado por el Decreto 1333 de 1986), señala que el hecho generador del impuesto de industria y comercio debe ser ejercido o realizado por “personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho”, la norma acusada señala dentro de los sujetos pasivos del tributo, es decir, como los obligados a su pago por realizar el hecho generador, a los patrimonios autónomos, los cuales no son personas naturales, ni jurídicas, ni sociedades de hecho, conforme al Decreto 1049 de 2006.” II. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante auto del 3 de marzo de 2011, decretó la suspensión provisional del parágrafo 2º del artículo 8º del Acuerdo 17 del 30 de noviembre de 2005, expedido por el Concejo Municipal de Yopal, y del parágrafo 2º del artículo 54 del Decreto 100.24.0002 del 4 de enero de 2006, proferido por el Alcalde del Municipio de Yopal. La decisión la fundamentó así: Los patrimonios autónomos constituidos mediante fiducia mercantil no son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio, pues carecen de las características propias de las personas jurídicas, naturales y de las sociedades de hecho. Señaló que si no existe la obligación sustancial, no pueden surgir deberes formales respecto del fideicomiso propiamente dicho, que puedan extenderse al fiduciario como lo regula el artículo 102 del Estatuto Tributario, para el impuesto de renta y complementarios, que tiene un marco legal propio y expreso. III. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación contra el numeral 2º de la providencia del 3 de marzo de 2011, por medio de la cual se decretó la suspensión provisional de los actos demandados. Señaló que no se discute que los patrimonios autónomos sean personas jurídicas, naturales, o sociedades de hecho. Los artículos suspendidos provisionalmente se refieren al pago que deben realizar los fideicomitentes o titulares de los derechos fiduciarios y no los patrimonios autónomos. Sostuvo que la discusión se concreta en la interpretación que se dio a la norma, que impide el cabal cumplimiento de lo ordenado por el numeral 2º del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, en tanto no es evidente la infracción de las disposiciones en comento con la simple confrontación, sino que es necesario hacer un estudio más riguroso a fin de establecer si el fideicomitente, o el beneficiario de los derechos fiduciarios, ostenta o no la calidad de contribuyente del ICA. Concluyó manifestando que “Sobre este particular, la Secretaría de Hacienda Municipal, ha tenido la oportunidad de pronunciarse con respecto a un derecho de petición, en donde se refiere al tema concreto de los patrimonios autónomos y que imprimo y aporto, como parte de los argumentos de este escrito.” IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA En cuanto a la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se refiere, es del caso precisar que la misma es una medida de carácter excepcional, y como tal, para su viabilidad se requiere el cumplimiento estricto de todos los requisitos expresamente previstos en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo. Tratándose de una acción de simple nulidad, su procedencia como excepción a la presunción de legalidad de los actos administrativos, requiere, además de la solicitud y sustentación expresa de la medida en la demanda o en escrito separado, que la violación a las normas superiores, que se alega, sea evidente y de tal entidad, que no sea necesario realizar un análisis que vaya más allá de la simple confrontación directa entre las normas que se acusan y la normativa que se considera quebrantada. Al efecto, se encuentra demostrado que la actora cumplió con el primer requisito. Para verificar el segundo, es preciso transcribir los actos acusados, en lo pertinente, y la disposición que se alega como abiertamente infringida, de la siguiente forma: ACTO ACUSADO “Acuerdo 17 del 2005 NORMA INFRINGIDA “Ley 14 de 1983 (Por medio del cual se modifica parcialmente el (Por la cual se fortalecen los fiscos de las Acuerdo Municipal No. 013 del 16 de diciembre de 2004) entidades territoriales disposiciones). Acuerda: (…) (…) ARTICULO 32- El Impuesto de Industria y Comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos”. Artículo 8º. El artículo 54 del Acuerdo 13 de 2004, quedará así: Artículo 54. Sujeto Pasivo. Es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio la persona natural o jurídica o la sociedad de hecho, que realice el hecho generador de la obligación tributaria, consistente en el ejercicio de actividades industriales, comerciales o de servicios en la jurisdicción del Municipio de Yopal. La calidad de sujeto pasivo no depende de la naturaleza de la persona jurídica, ni de su ánimo de lucro, sino de la realización del hecho generador. Parágrafo 1º. Los asociados, administradores, consorciados e integrantes de la unión temporal, según corresponda, responderán solidariamente por las obligaciones tributarias generadas por la actividad desarrollada, cuando no hayan sido satisfechas directamente por entidades obligadas, lo anterior independientemente de las reglas contenidas en el artículo 84 del presente Código de Rentas. Parágrafo 2º. Para los efectos del impuesto de industria y comercio que se originen en relación con las actividades radicadas o realizadas a través de patrimonios autónomos constituidos en virtud de fiducia mercantil, será responsable en el pago de impuestos, intereses, sanciones y actualizaciones derivados de las obligaciones tributarias de los bienes o actividades del patrimonio autónomo el fideicomitente o titular de los derechos fiduciarios. La responsabilidad por las sanciones derivadas del incumplimiento de obligaciones formales, la afectación de los recursos del patrimonio al pago de los impuestos y sanciones de los beneficiarios se regirá por lo previsto en el artículo 102 del Estatuto Tributario Nacional. Parágrafo 3º. Los profesionales independientes son contribuyentes del impuesto de industria y comercio, y tributarán conforme al régimen en el cual se encuentren inscritos.” y se dictan otras “Decreto No. 100.24.0002 de 2006 “Por el cual se compila y actualiza la normativa sustantiva tributaria vigente, incluyendo las modificaciones generadas por la aplicación de nuevas normas nacionales que se deben aplicar a los tributos del Municipio de Yopal, y las generadas por acuerdos del orden municipal” (…) Artículo 54. Modificado Acuerdo Municipal No. 017 de 2005. Artículo 8º. Sujeto Pasivo. (…) Parágrafo 2º. Para los efectos del impuesto de industria y comercio que se originen en relación con las actividades radicadas o realizadas a través de patrimonios autónomos constituidos en virtud de fiducia mercantil, será responsable en el pago de impuestos, intereses, sanciones y actualizaciones derivados de las obligaciones tributarias de los bienes o actividades del patrimonio autónomo el fideicomitente o titular de los derechos fiduciarios. La responsabilidad por las sanciones derivadas del incumplimiento de obligaciones formales, la afectación de los recursos del patrimonio al pago de los impuestos y sanciones de los beneficiarios se regirá por lo previsto en el artículo 102 del Estatuto Tributario Nacional”. Caso concreto De la confrontación de las anteriores normas, se observa que es manifiesta la infracción de la disposición invocada por el accionante, por las siguientes razones: La Ley 14 de 1983, por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones, reorganizó y unificó para todos los municipios del país los impuestos de las entidades territoriales. En ella se precisaron los elementos de la obligación tributaria para el impuesto de industria y comercio. El artículo 32 ibídem estableció que eran sujetos pasivos del impuesto las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho que realizaran el hecho generador, esto es, que de manera directa o indirecta efectuaran actividades comerciales, industriales y de servicio, dentro de la respectiva jurisdicción municipal. Por su parte, los parágrafos demandados, disponen que el impuesto de industria y comercio se origina en las actividades realizadas a través de patrimonios autónomos, y que el fideicomitente o titular de los derechos fiduciarios será responsable del pago de impuestos, intereses y sanciones, derivados de las obligaciones tributarias de los bienes o actividades del patrimonio autónomo. Así las cosas, dado que el legislador no le atribuyó expresamente titularidad pasiva a los patrimonios autónomos en el impuesto de industria y comercio, el Concejo Municipal de Yopal y su Alcaldía municipal, no podían, extender dicha titularidad como consecuencia de la realización de actividades comerciales e industriales de los patrimonios autónomos. En este orden de ideas, con la expedición de los actos acusados se dio la manifiesta infracción del artículo 32 de la Ley 14 de 1983, configurándose el presupuesto para que proceda la suspensión provisional de que trata el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo. Por las razones expuestas, la Sala confirmará la suspensión provisional decretada por el a quo sobre el parágrafo 2º de los artículos 8º del Acuerdo 17 de 2005 y 54 del Decreto No. 100.24.002 de 2006, por cuanto a través de ellos se estableció un nuevo sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE: 1. CONFÍRMASE el numeral 2º del auto del 3 de marzo de 2011, dictado por el Tribunal Administrativo de Casanare, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. 2. En firme esta providencia, regrese el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ