sentencia - Cooperativas Agro

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO. SALA DE LO CONTENCIOSO
Fecha de Resolución: 16 de octubre de 2003
Nº de Recurso: 167/2001
Procedimiento: Recurso Contencioso-Administrativo
Ponente: D. Manuel Campos Sánchez Bordona
Actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y
procedimientos de autorización para la energía eléctrica. Anulación del inciso
"mercantil" del artículo 73.1.a) del Real Decreto 1955/2000.
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil tres.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo,
constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el
recurso contencioso-administrativo número 167/2001 interpuesto por
"BASSOLS ENERGÍA, S.A.", "ELECTRA CALDENSE, S.A.", "ESTABANELL I
PAHISA
ENERGÍA,
S.A.",
"AGRI-ENERGÍA
ELÉCTRICA,
S.A.",
"PRODUCTORA ELÉCTRICA URGELENSE, S.A.", "ELECTRA DEL
CARDENER, S.A.", "LERSA ELECTRICITAT, S.L.", "ELÉCTRICA VAQUER,
S.A.", "ELÉCTRICA DE GUIXES, S.L.", "EL GAS, S.A.", "EL PROGRESO DEL
PIRINEO-HEREDEROS
DE
FRANCISCO
BOLLO
QUELLA,
S.L.",
"HIDROELÉCTRICA DEL GUADIELA-I, S.A.", "AGUAS DE BARBASTRO
ELECTRICIDAD, S.A.", "ELECTRA DEL MAESTRAZGO, S.A.", "ELÉCTRICAS
PITARCH DISTRIBUCIÓN, S.L.U.", "ELECTRA DEL CARBAYÍN, S.A.",
"COMPAÑÍA HISPANO-MARROQUÍ DE GAS Y ELECTRICIDAD, S.A.",
"EMPRESA DE ALUMBRADO ELÉCTRICO DE CEUTA, S.A.", "ELÉCTRICA
DE ERISTE, S.A.", "SERVICIOS URBANOS DE CERLER, S.A.", "ELECTRA
ADURIZ, S.A.", "ELÉCTRICA SELGA, S.A.", "SUMINISTRADORA ELÉCTRICA
DE CÁDIZ, S.A.", "SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA BENÉFICA DE
CONSUMO DE ELECTRICIDAD SAN FRANCISCO DE ASÍS, DE
CREVILLENTE", "JUAN DE FRUTOS GARCÍA, S.L.", "ELÉCTRICA DE
CALLOSA DE SEGURA C.V.L.", "HIDROELÉCTRICA DEL CABRERA, S.L." y
"ELÉCTRICA DE VINALESA, COOP.V.", representadas por la Procurador Dª.
Matilde Sanz Estrada, contra el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre,
por el que se regulan las actividades de transporte, distribución,
comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones
de energía eléctrica; es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO,
representada por Abogado del Estado, "IBERDROLA, S.A.", representada por
el Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia, y "UNESA", representada por
el Procurador D. Tomás Alonso Ballesteros.
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- "Bassols Energía , S.A.", "Electra Caldense, S.A.", "Estabanell i
Pahisa Energía, S.A.", "Agri-Energía Eléctrica, S.A.", "Productora Eléctrica
Urgelense, S.A.", "Electra del Cardener, S.A.", "Lersa Electricitat, S.L.",
"Eléctrica Vaquer, S.A.", "Eléctrica de Guixes, S.L.", "El Gas, S.A.", "El
Progreso del Pirineo-Herederos de Francisco Bollo Quella, S.L.",
"Hidroeléctrica del Guadiela-I, S.A.", "Aguas de Barbastro Electricidad, S.A.",
"Electra del Maestrazgo, S.A.", "Eléctricas Pitarch Distribución, S.L.U.", "Electra
del Carbayín, S.A.", "Compañía Hispano-Marroquí de Gas y Electricidad, S.A.",
"Empresa de Alumbrado Eléctrico de Ceuta, S.A.", "Eléctrica de Eriste, S.A.",
"Servicios Urbanos de Cerler, S.A.", "Electra Aduriz, S.A.", "Eléctrica Selga,
S.A.", "Suministradora Eléctrica de Cádiz, S.A.", "Sociedad Cooperativa
Limitada Benéfica de Consumo de Electricidad San Francisco de Asís, de
Crevillente", "Juan de Frutos García, S.L.", "Eléctrica de Callosa de Segura
C.V.L.", "Hidroeléctrica del Cabrera, S.L." y "Eléctrica de Vinalesa, Coop.V."
interpusieron ante esta Sala, con fecha 27 de febrero de 2001, el recurso
contencioso-administrativo número 167/2001 contra el Real Decreto número
1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de
transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de
autorización de instalaciones de energía eléctrica.
Segundo.- En su escrito de demanda, de 19 de octubre de 2001, alegaron los
hechos y fundamentos de Derecho que consideraron oportunos y suplicaron
que se dictase sentencia "por la que:
1.- Se declare la nulidad de los artículos 5 y 38 del Real Decreto 1955/2000, de
1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución,
comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones
de energía eléctrica.
2.- Se declare la nulidad del artículo 36.1 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de
diciembre, relativo a la definición de la actividad de distribución.
3.- Se declare la nulidad del artículo 73.1.a) del Real Decreto 1955/2000, de 1
de diciembre, relativo a la obligación de inscripción de la escritura de
constitución de la empresa en el Registro Mercantil.
4.- Se declare la nulidad del artículo 73.4 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de
diciembre, relativo a la capacidad económica exigida a las empresas
comercializadoras de energía eléctrica.
5.- Se declare la nulidad del artículo 89 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de
diciembre, relativo a los servicios declarados esenciales.
6.- Se declare la nulidad del artículo 105, apartados 2, 3, 4 y 6 del Real Decreto
1955/2000, de 1 de diciembre, relativos a la aplicación de descuentos
automáticos en la facturación.
7.- Se declare la nulidad de la Disposición Transitoria Decimotercera del Real
Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, relativo a los consumidores cualificados
en territorios insulares y extrapeninsulares.
8.- Se condene en costas a la Administración."
Por otrosí interesaron el recibimiento a prueba.
Tercero.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 26 de
noviembre de 2001, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que
estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "por la que, con
desestimación del recurso, confirme la legalidad de la Disposición que en él se
impugna e imponga las costas a la parte recurrente por su manifiesta temeridad
y mala fe".
Cuarto.- "Iberdrola, S.A." contestó a la demanda por escrito de 4 de enero de
2002 en el que suplicó sentencia "desestimando el recurso formalizado por la
Entidad Bassols Energía, S.A. y otros, confirmando íntegramente la legalidad
de las disposiciones impugnadas, con imposición de las costas a la parte
recurrente y demás pronunciamientos."
Quinto.- La Asociación Española de la Industria Eléctrica UNESA contestó a la
demanda con fecha 9 de enero de 2002 y suplicó sentencia "por la que se
declare la desestimación del recurso contencioso-administrativo". Por otrosí se
opuso al recibimiento a prueba.
Sexto.- No habiéndose recibido el pleito a prueba, las partes presentaron sus
respectivas conclusiones en los que suplicaron sentencia de conformidad con
los anteriores escritos principales.
Séptimo.- Por providencia de 27 de noviembre de 2002 se acordó suspender
el señalamiento efectuado para su votación y fallo y la práctica de las
siguientes diligencias de prueba:
"1º Librar Oficio a la Comisión Nacional de la Energía a fin de que amplíe las
razones por las que en el Informe al proyecto de Real Decreto 1955/2000,
sobre regulación de las actividades de transporte, distribución, comercialización
y suministro y procedimiento para la autorización de instalaciones de energía
eléctrica, la Comisión Nacional del Sistema Eléctrico consideró conveniente
eliminar la exigencia de una garantía de 100 millones de pesetas exigida por su
artículo 73.4 para acreditar la capacidad económica requerida para obtener la
autorización administrativa para comercializar energía eléctrica.
2º Librar Oficio al Operador del Mercado de la Electricidad a fin de que informe
sobre la cuantía habitual de los avales prestados por los agentes del mercado,
conforme al artículo 4 c) del Real Decreto 2019/1997.
3º Librar Oficio al Ministerio de Economía (Secretaría de Energía, Desarrollo
Industrial y de la PYME) a fin de que remita a esta Sala el modelo aprobado de
contrato de adhesión al que se refiere el artículo 4 c) y d) del Real Decreto
2019/1997.
4º Librar Oficio al Ministerio de Economía (Secretaría de Estado de Energía,
Desarrollo Industrial y de la PYME) a fin de que remita a esta Sala los informes,
estudios y, en su caso, alegaciones que en dicho Ministerio consten respecto
de la Disposición Transitoria Decimotercera (Consumidores cualificados en
territorios insulares y extrapeninsulares) del Real Decreto 1955/2000, de 1 de
diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución,
comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones
de energía eléctrica.
5º Librar Oficio a la Comisión Nacional de la Energía, a fin de que remita a esta
Sala los informes, previos o ulteriores, que haya emitido en relación con el
contenido de la citada Disposición Transitoria, así como con el régimen
aplicable a los consumidores cualificados de los territorios insulares y
extrapeninsulares, y, en concreto, con la posibilidad de que adquieran energía
eléctrica en el mercado organizado de producción, en tanto no se apruebe la
reglamentación prevista en el artículo 12 de la Ley 54/1997, de 27 de
noviembre, del Sector Eléctrico."
Octavo.- Por providencia de 21 de enero de 2003 se dio traslado a las partes
de las comunicaciones del Mercado de Electricidad y de la Comisión Nacional
de Energía para efectuar alegaciones, trámite que evacuaron las partes con
fecha 25 de enero, salvo el Abogado del Estado.
Noveno.- Por providencia de 30 de enero de 2003 se dio traslado igualmente
de las comunicaciones de la Subdirección General de Energía Eléctrica, y con
fecha 5 de febrero de 2003 por "Iberdrola, S.A." presentó sus alegaciones.
Décimo.- Por providencia de 3 de julio de 2003 se nombró Ponente al Excmo.
Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su
Votación y Fallo el día 8 de octubre siguiente, en que ha tenido lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- Las empresas que han interpuesto este recurso directo contra el
Real Decreto número 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las
actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y los
procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, pretenden
la nulidad de ocho de sus disposiciones.
La impugnación de las dos primeras disposiciones reglamentarias se basa en
la, a juicio de las demandantes, "arbitraria distinción de las actividades de
transporte, distribución de energía eléctrica por referencia a un determinado
nivel de tensión fijado en 220 kV" que contienen los artículos 5 y 38 del Real
Decreto 1955/2000.
Como ellas mismas no pueden dejar de reconocer, pues fueron también
actoras en el correspondiente proceso, esta cuestión fue definitivamente
resuelta por la Sala al desestimar (en sentencia de 28 de mayo de 2001) el
recurso contencioso administrativo número 89/1999, interpuesto contra el Real
Decreto 2819/1998, por el que se regulan las actividades de transporte y
distribución de energía eléctrica. Consideramos entonces que no era contraria
a derecho la utilización del criterio (el nivel de tensión ya referido) empleado por
el titular de la potestad reglamentaria para distinguir las actividades de
transporte y distribución de energía eléctrica, conforme hacían los artículos 2,
3, 11 y 12 del Real Decreto 2819/1998.
Dado que los argumentos ahora expuestos no son sino repetición de los
entonces analizados y rechazados (pues en el nuevo Real Decreto 1955/2000
se sigue empleando el mismo criterio para diferenciar la distribución del
transporte de energía eléctrica), hemos de desestimar sin más esta primera
parte del recurso.
Segundo.- La "incorrecta definición de la actividad de distribución de energía
eléctrica" que, según los demandantes, contiene el artículo 36 del Real Decreto
1955/2000, es el segundo de los motivos de impugnación del texto
reglamentario.
El citado artículo 36 define la actividad de distribución como aquella que tiene
por objeto principal la transmisión de energía eléctrica desde las redes de
transporte hasta los puntos de consumo en las adecuadas condiciones de
calidad, así como la venta de energía eléctrica a los consumidores a tarifa o
distribuidores que también la adquieran a tarifa.
Diremos, ante todo, que la definición transcrita coincide con la que figura en el
artículo 11 del Real Decreto 2819/1998, texto reglamentario que, según
también hemos reseñado, específicamente regula las actividades de transporte
y de distribución de energía eléctrica. En la medida en que la impugnación del
precepto ahora cuestionado repite en parte la que hicieron las empresas
demandantes en el recurso contencioso administrativo número 89/1999, son
aplicables los fundamentos jurídicos que ya expusimos al fallar este último
mediante nuestra sentencia de 28 de mayo de 2001.
La noción de "distribución de energía eléctrica" que contienen ambos
reglamentos es coherente y no se opone a la que refleja el artículo 9 g) de la
Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico. Los argumentos de la
demandantes en este sentido no se basan tanto en el contenido intrínseco del
precepto reglamentario impugnado como, más bien, en sus consecuencias
para ellas mismas en cuanto empresas singularizadas ("todas y cada una") por
estar sujetas a la disposición transitoria undécima de la Ley 54/1997.
Como es sabido -sobre ello nos hemos pronunciado en la reciente sentencia de
13 de febrero de 2003 al resolver el recurso contencioso- administrativo 173 de
2001, dirigido contra el Real Decreto 3490/2000, por el que se aprobó la tarifa
eléctrica para 2002-, en virtud de la disposición transitoria undécima de la Ley
54/1997, los distribuidores "que vinieran operando con anterioridad al 1 de
enero de 1997" podían seguir manteniendo su actividad y acogerse a un
régimen tarifario determinado cuyas características ahora no hacen al caso.
Sostienen los demandantes, en este orden de cosas, que al no cumplir
necesariamente el requisito de adquirir electricidad desde las redes de
transporte (pues algunos de ellos la reciben de otras empresas suministradoras
a tensiones inferiores a 220 kilovatios) no podrían en realidad ser considerados
distribuidores de energía eléctrica. Conclusión errónea pues nadie les ha
negado esta consideración -y los derechos que, derivados de ella, les
corresponden- en virtud de la tan citada disposición transitoria undécima de la
Ley 54/1997, aun cuando no cumplan en su totalidad los requisitos
"ordinariamente" vinculados a la actividad de distribución.
Con acierto destaca el Abogado del Estado en su contestación a la demanda
que la norma impugnada "no establece la exigencia de estar conectados a las
redes de transporte a los distribuidores que ya tenían esta condición", a
quienes es aplicable la disposición transitoria citada. Y en todo caso, resultaría
irrelevante, a efectos de invalidación del precepto, la apuntada contradicción
del artículo 36 con el artículo 60, ambos del mismo Real Decreto, pues
obviamente no existe jerarquía normativa entre ambos.
Tercero.- La impugnación del tercero de los preceptos recurridos (el artículo
73.1, letra a), del Real Decreto 1955/2000) se fundamenta en que su aplicación
privaría a las sociedades cooperativas de la posibilidad de comercializar
energía eléctrica.
Según los demandantes, el requisito previo exigido a efectos de autorización
por este epígrafe del artículo 73 (la preceptiva aportación de la escritura de
constitución de la empresa "debidamente inscrita en el Registro Mercantil")
supone tanto como impedir que las sociedades cooperativas, sin acceso a
dicho Registro, puedan realizar la actividad de comercialización de energía
eléctrica.
Esta conclusión (que la norma reglamentaria impide a las cooperativas
comercializar energía eléctrica) es aceptada por todas las partes del litigio y las
razones de la restricción son defendidas por el Abogado del Estado y por
alguna de las codemandadas sobre la base de la aplicación de diversos
preceptos de la Ley 27/1999, de 16 de julio, General de Cooperativas.
La demanda debe prosperar en este extremo. Las entidades comercializadoras
de energía eléctrica son, a tenor de la Ley 54/1997 (artículo 9.1.h), aquellas
"personas jurídicas" que, accediendo a las redes de transporte o distribución,
tienen como función la venta de energía eléctrica a los consumidores
cualificados o a otros sujetos del sistema. La Ley no ha limitado la tipología de
personas jurídicas que pueden ser comercializadoras, a diferencia de lo que,
por una vía indirecta, hace el reglamento ahora impugnado. Dado que la
comercialización se puede "ejercer libremente" (artículo 11 de la Ley 54/1997)
en los términos de la referida Ley, una restricción de esta naturaleza debería
haber sido prevista en ella, y no en normas de rango subordinado.
La aplicación combinada de los diferentes preceptos de la Ley 27/1999, de 16
de junio, de Cooperativas no lleva a la conclusión propugnada por el
Reglamento, sino a la contraria. Su artículo 1, apartado segundo, permite a
este tipo de sociedades desarrollar "cualquier actividad económica lícita", entre
las que se encuentra sin duda la de comercializar energía eléctrica en cuanto
actividad ya liberalizada. El artículo 4, apartado primero, de la misma Ley
27/1999 autoriza asimismo a las sociedades cooperativas para "realizar
actividades y servicios cooperativizados con terceros no socios" si así lo prevén
sus estatutos, de modo que nada obsta a que las cooperativas satisfagan las
demandas de energía eléctrica no sólo de sus socios sino también de terceros,
en paridad de condiciones con otras personas jurídicas.
El contenido de la Disposición Adicional Quinta de la Ley 27/1999 no es un
obstáculo a cuanto venimos diciendo. A tenor de ella, las entregas de bienes y
prestaciones de servicios proporcionadas por las sociedades cooperativas a
sus socios no tienen "la consideración de ventas". Tal precepto -que ni siquiera
es aplicable a terceros, para los que ninguna dificultad hay en mantener la
existencia de ventas de energía - no significa que no se produzca una relación
jurídica determinada, llámese como se quiera, en cuya virtud la sociedad hace
entrega de un bien o servicio a favor de uno o varios socios concretos que, en
cuanto tales sujetos singulares, no se identifican con aquélla. Si se tiene en
cuenta que el "régimen económico" de la comercialización viene determinado
"por las condiciones que se pacten entre las partes" (artículo 11.3 de la Ley
54/19974) y que, en el caso de los comercializadores, la transmisión de la
propiedad de la energía eléctrica se entenderá producida, salvo pacto en
contrario, cuando la misma tenga entrada en las instalaciones del cliente, el
mandato contenido en la ya citada Disposición Adicional Quinta de la Ley
27/1999 no impide que las sociedades cooperativas puedan comercializar
energía eléctrica.
La conclusión de todo ello es que el precepto debe ser anulado en cuanto
excluye a las sociedades cooperativas de la comercialización de electricidad.
Lo que ha de traducirse, para garantizar a la vez una mayor seguridad jurídica
y la anulación de sólo lo incompatible con el principio de jerarquía normativa,
en la supresión del adjetivo "mercantil" que contiene el artículo 73.1 del Real
Decreto 1955/2000. Aun cuando no nos corresponde determinar la forma en
que ha de quedar redactado el precepto que, eventualmente, sustituya al ahora
anulado (artículo 71.2 de la Ley Jurisdiccional), no podemos dejar de subrayar
que la supresión del citado adjetivo es compatible con una solución como la
sugerida por el Consejo de Estado -cuyo preceptivo informe, desatendido en
este punto por el Gobierno, propugnaba la ilegalidad de este precepto
reglamentario- en el sentido de que bastaría la referencia a la inscripción en el
registro público correspondiente.
Cuarto.- La imposición a las empresas que comercializan energía eléctrica de
un aval de cien millones de pesetas, contenida en el apartado cuarto del
artículo 73 del Real Decreto 1955/2000, es calificada de arbitraria por las
sociedades recurrentes.
Entre los "requisitos necesarios para realizar la actividad de comercialización"
figura, en efecto, el comprendido en el apartado cuarto del artículo 73 a cuyo
tenor "la capacidad económica se acreditará por la empresa que quiera ejercer
la actividad de comercialización mediante la presentación ante el operador del
mercado de las garantías que resulten exigibles para la adquisición de energía
en el mercado organizado de producción de electricidad, que como mínimo
cubrirán compras por valor de 100 millones de pesetas."
La exigencia general de contar con unos requisitos mínimos de solvencia y
capacidad económica para obtener la autorización administrativa necesaria a
efectos de comercializar energía eléctrica figura expresamente en el artículo 44
de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico. Ello no obstante,
las empresas recurrentes censuran la imposición general del aval por importe
de cien millones de pesetas para responder de las compras realizadas en el
mercado de producción pues, a su juicio, limita considerablemente el ejercicio
de su actividad y carece de sentido en el caso que no adquieran energía
eléctrica en el mercado organizado de producción (pool) o pretendan adquirirla
por un importe inferior.
Comenzaremos por afirmar que la obligatoriedad de la garantía, que el
Reglamento exige también cuando las empresas comercializadoras no vayan a
adquirir la energía en el mercado eléctrico organizado, es una condición previa
para la autorización administrativa y, aunque su redacción aparentemente
pudiera dar pie a la postura contraria, no se establece para tener acceso a
dicho mercado.
El artículo 73 del Real Decreto 1955/2000, al desarrollar el artículo 44 de la Ley
54/1997, podría haber referido la capacidad económica mínima exigible a otros
factores o parámetros (volumen de ventas, cifra de recursos propios, por
ejemplo) distintos del de la eventual participación compradora en el pool, pues
por definición no todos los comercializadores tienen que acceder a él de modo
necesario.
El Gobierno, ante el hecho de que la Ley 54/1997 no determinaba en concreto
criterio o cantidad alguna mediante la cual se pudiera cifrar la capacidad
económica que deben demostrar las empresas comercializadoras, tenía
libertad de configuración normativa para elegir una fórmula u otra. Si decidió
que aquella capacidad se hubiera de demostrar según la fórmula del artículo
73.4 impugnado, lo que quiso decir es que bastaba, a estos efectos, con
presentar ante el operador del mercado las garantías equivalentes a aquellas
necesarias (exigibles) para adquirir en el mercado organizado de producción de
electricidad compras por valor mínimo de 100 millones de pesetas. No es que
impusiera, obviamente, a los comercializadores la incorporación obligada al
pool, sino que tuviesen una capacidad económica demostrada cuya constancia
externa se acredita en el modo ya expresado. En otros términos, exige a los
comercializadores acreditar públicamente ante la Administración (más
propiamente, ante el operador del mercado) que tienen un respaldo financiero
equivalente al necesario para comprar energía eléctrica por importe de cien
millones de pesetas.
Desde esta perspectiva, y bajo la premisa de que la Ley 54/1997 dejó la libre
fijación del nivel de capacidad económica mínima al titular de la potestad
reglamentaria, la cifra reseñada no aparece como contraria a derecho. Aun
cuando se trata de una actividad liberalizada, no es dudoso que la
comercialización de electricidad -en un mercado en que la condición de
"consumidor cualificado" se universaliza- reviste una notoria importancia
pública. Razón por la cual la Ley 54/1997 no ha querido permitir que cualquier
empresa comercialice electricidad, sino aquellas que alcancen un nivel
determinado tanto de capacidad legal y técnica como, también,
específicamente, económica; de ahí el sometimiento a autorización
administrativa, por un lado, y la encomienda al Gobierno de la fijación de las
condiciones correspondientes, por otro.
Establecido en términos objetivos, el requisito general no es en sí mismo
discriminatorio. Puede, como subrayaba la Comisión Nacional de la Energía,
constituir una "barrera de entrada" a posibles aspirantes, pero ello es
consustancial a todo umbral mínimo de capacidad económica, trátese del
sector eléctrico, bancario, asegurador, financiero en general, o de cualesquiera
otros en que se exijan unos indicadores económicos mínimos. No por ello
padecen los principios de igualdad o de libre competencia, dado que uno y otro
se desarrollan a partir de la existencia de un marco o régimen jurídico general
regulador (o modulador) de cada actividad económica según ésta venga
configurada por las Leyes.
Tampoco aparece como arbitrario o manifiestamente desproporcionado pues,
de un lado, y así lo afirmamos en los correspondientes autos de medidas
cautelares del presente recurso 167/2001 (al evaluar los perjuicios de orden
económico que en ellos se afirmaban), los costes financieros derivados de la
prestación y mantenimiento del aval para las empresas recurrentes no hacen
inviable la existencia de sociedades económicamente solventes; de otro lado,
la Sala no advierte que una exigencia de este género sea, en las actuales
condiciones económicas, inasumible por empresas que pretendan ejercer una
actividad de prestación de un servicio esencial cual es el de proporcionar
energía eléctrica a los consumidores.
Los problemas de orden transitorio que puedan afectar a alguna o algunas
compañías previamente autorizadas para actividades de "suministro" (en
sentido amplio) de energía eléctrica pero que, tras la entrada en vigor del
nuevo marco legal y reglamentario, tengan mayores o menores dificultades
para adecuarse a él -y en concreto, para ejercer actividades de
comercialización según los nuevos requisitos- no obstan a la validez del nuevo
régimen normativo en sí mismo considerado. El que ahora fallamos es un
recurso directo contra disposiciones generales en el que se produce un
enjuiciamiento abstracto de las normas reglamentarias, y no un recurso
contencioso en el que se atienda a la situación específica, individualizada, de
alguna o algunas empresas.
Finalmente, al igual que dijimos en el fundamento jurídico segundo respecto de
otro precepto impugnado, en todo caso resultaría irrelevante a efectos de
invalidación del precepto la apuntada contradicción del artículo 73.4 con la
Disposición transitoria undécima del mismo Real Decreto 1955/2000, pues no
existe jerarquía normativa entre ambos.
Quinto.- El quinto de los preceptos reglamentarios impugnados es el artículo
89 del Real Decreto 1955/200, que precisa cuáles son los "servicios declarados
esenciales" a los que resulta inaplicable, por razones de interés público, el
régimen ordinario de suspensión del suministro de energía eléctrica.
Aun cuando las demandantes afirman que existe "arbitrariedad" en la
determinación de dichos servicios esenciales, lo cierto es que no aportan
argumento alguno en favor de esta aseveración, referida a cada uno de los
concretos epígrafes. Y difícilmente podían hacerlo pues la relación que
contiene el precepto contiene actividades que, por sus propias características,
no admiten interrupción en el suministro de energía eléctrica, indispensable
para todas y cada una de ellas. Ello es así hasta el punto de que la demanda
admite expresamente que "puede ser justificable que por motivos de interés
público o de seguridad algunos suministros no puedan ser objeto de
suspensión por parte de la empresa distribuidora".
Por lo demás, el precepto reglamentario no es sino desarrollo obligado de la
norma legal (artículo 50.3 de la Ley 54/1997) según la cual "en ningún caso
podrá suspenderse el suministro de energía eléctrica a aquellas instalaciones
cuyos servicios hayan sido declarados como esenciales. Reglamentariamente
se establecerán los criterios para determinar qué servicios deben ser
entendidos como esenciales."
El alumbrado público a cargo de las Administraciones públicas; el suministro de
aguas para el consumo humano a través de red; los acuartelamientos e
instituciones directamente vinculadas a la defensa nacional, a las fuerzas y
cuerpos de seguridad, a los bomberos, a la protección civil y a la policía
municipal (salvo las construcciones dedicadas a viviendas, economato y zonas
de recreo de su personal); los centros penitenciarios; los transportes de servicio
público y sus equipamientos y las instalaciones dedicadas directamente a la
seguridad del tráfico terrestre, marítimo o aéreo y, en fin, los centros sanitarios
en que existan quirófanos, salas de curas y aparatos de alimentación eléctrica
acoplables a los pacientes, y hospitales, así como los servicios funerarios (por
transcribir los sucesivos epígrafes del apartado segundo), son otros tantos
sectores de la actividad prestacional que sin duda han de calificarse de
"esenciales" en una sociedad como la nuestra y, por ello, tener garantizado en
todo momento el suministro de energía eléctrica, sin interrupciones de ningún
género.
Otra cosa es quién haya de soportar el coste derivado de un eventual impago
del suministro, esto es, qué medidas de otro orden (distintas de la interrupción
del servicio) procederá adoptar cuando las Administraciones o las empresas
titulares de aquellos servicios esenciales no lo paguen en tiempo y forma. Pero
bien se comprende que este problema es, en sí mismo, ajeno a la definición de
cuáles han de ser los servicios esenciales para los que resulta prohibido el
corte del suministro de electricidad.
En concreto, la relación que contiene el Real Decreto 1955/2000 en su artículo
89 al desarrollar, como era preceptivo, el artículo 50.3 de la Ley 54/1997, no
incurre, a nuestro juicio, en arbitrariedad ninguna. Y dada la evidente cobertura
legal de la norma posterior, la aplicación de los artículos 1101 y 1124 del
Código Civil sobre el cumplimiento de las obligaciones recíprocas (preceptos
del mismo rango normativo, a fin de cuentas, que aquél) debe ceder ante el
específico régimen de las obligaciones correspondientes a las actividades de
suministro de energía eléctrica.
Sexto.- Sostienen asimismo los recurrentes que debe anularse la obligación,
impuesta a los distribuidores por el artículo 105 del Real Decreto 1955/2000, de
aplicar en sus facturas descuentos automáticos a los consumidores conectados
a sus redes, cuando aquéllos incumplan los niveles de calidad o continuidad
establecidos en el mismo Real Decreto.
Los apartados que se impugna del artículo 105 disponen, en efecto, que el
incumplimiento de los valores fijados [en artículos anteriores] para la
continuidad o para la calidad del suministro, determinará la obligación para los
distribuidores de aplicar en la facturación de los consumidores conectados a
sus redes determinados descuentos. En el apartado tercero (relativo a los
niveles de continuidad) se especifican estos descuentos proporcionales, según
se trate de consumidores a tarifa o consumidores cualificados, mientras que en
el apartado sexto (relativo a los indicadores de calidad individual) se impone un
descuento prefijado: las distribuidoras han de "abonar al consumidor, por cada
incumplimiento, en la primera facturación que se produzca, la mayor de las
siguientes cantidades: 5.000 pesetas o el 10 por 100 de la primera facturación
completa".
La cobertura legal del precepto se encuentra en la Ley 54/1997: su artículo
48.4 dispone que "reglamentariamente se establecerá el procedimiento para
determinar las reducciones que hayan de aplicarse en la facturación a abonar
por los usuarios si se constatara que la calidad del servicio individual prestado
por la empresa es inferior a la reglamentariamente exigible".
Si la tarifa se cuantifica en función de la prestación del servicio, resulta lógico (y
se atiene expresamente al mandato de la Ley) que, interrumpido éste, se deje
de devengar aquélla en términos proporcionales. Y si la tarifa retribuye el
servicio sobre el presupuesto de que éste se presta con un determinado nivel
de calidad (y de nuevo también éste es el principio rector en la materia, según
la Ley 54/1997) a reducción de calidad es lógico que corresponda reducción o
descuento en la factura.
La demanda no contiene una crítica particularizada de los descuentos que el
Reglamento introduce: se limita a sostener que la obligación misma de
descontar (que, insistimos, está en la Ley 54/1997 y no sólo en el Real Decreto
1955/2000) supone una vulneración de los principios generales del derecho de
daños, en concreto, del artículo 1101 del Código Civil, y conlleva para el
distribuidor una doble "condena".
Objeciones a la que responde con acierto el defensor de la Administración (a
cuyo parecer se adhiere "Iberdrola, S.A.") poniendo de relieve cómo la
aplicación de los descuentos ante la reducción del nivel de calidad no es una
"indemnización" de daños, sino el mero mantenimiento del equilibrio entre las
prestaciones recíprocas de quien suministra y de quien paga por el servicio. El
precio de éste se calcula sobre la base a) de su continuidad y b) de su calidad,
de modo que, minoradas una u otra, corresponde igualmente la minoración del
precio mismo.
No existe, pues, vulneración de los principios citados ni del artículo 1101 del
Código Civil por el mero hecho de que quien no presta el servicio durante un
determinado período, o lo presta en condiciones de calidad inferiores a las
exigibles, no pueda cobrar el precio como si lo hubiera prestado en plenitud.
Ésta (la reducción o descuento) es, por emplear los términos del apartado
séptimo del artículo en cuestión, una mera "consecuencia" derivada del déficit
de suministro o de su inferior calidad.
Precisamente por ello, y según dispone el citado apartado séptimo, el
consumidor afectado por el incumplimiento de la calidad de servicio individual
podrá, además, reclamar, en vía civil, la indemnización de los daños y
perjuicios que dicho incumplimiento le haya causado. Se trata, en este caso, de
una reclamación sujeta al régimen ordinario del derecho de daños compatible
con el descuento al que antes nos hemos referido dada su diversidad de
fundamento.
Séptimo.- Por último, pretenden los demandantes que declaremos la nulidad
de la disposición transitoria decimotercera del Real Decreto 155/2000, de 1 de
diciembre, que otorga a los consumidores cualificados de los territorios
insulares y extrapeninsulares el derecho a ejercer su condición de tales (esto
es, de consumidores cualificados).
La citada disposición transitoria decimotercera, bajo la rúbrica de
"consumidores cualificados en territorios insulares y extrapeninsulares" dispone
que "en tanto se establezca la reglamentación singular a que hace referencia el
artículo 12 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, los
consumidores cualificados de los territorios insulares y extrapeninsulares
podrán adquirir la energía con referencia a los precios resultantes de la
casación en el mercado organizado de producción."
A juicio de los recurrentes, dicha previsión reglamentaria debe reputarse ilegal
mientras no se hayan "determinado los mecanismos que permitan a las
empresas comercializadoras dar satisfacción a este derecho"; esto es, en tanto
no se desarrolle el régimen singular previsto en la Ley 54/1997 para aquellos
territorios.
Sin perjuicio de reconocer, como ya hemos hecho en otras ocasiones, la
necesidad de regular en todos sus extremos el régimen aplicable a los tan
citados territorios (y despejar así la incertidumbre regulatoria a la que alude la
Comisión Nacional de la Energía en informes sucesivos), es lo cierto que la
demora en su aprobación no debe menoscabar el derecho, reconocido por la
Ley, que asiste a los usuarios de energía eléctrica insulares y
extrapeninsulares para beneficiarse de la condición de consumidores
cualificados. Este reconocimiento es el que tiende a propiciar el precepto
impugnado, sobre cuya oportunidad o corrección técnica no debemos
pronunciarnos, reducida nuestra función en el seno de este recurso a la
verificación de su validez.
Las críticas de la demanda contra la Disposición Transitoria 13 del Real
Decreto 1955/2000, objeto de análisis, son más por lo que no regula que por lo
que establece. A juicio de las recurrentes, el precepto resulta incompleto pues
no detalla los mecanismos en virtud de los cuales las empresas
suministradoras podrían acceder a las peticiones de los consumidores
cualificados en estos territorios, aislados geográficamente del mercado
mayorista de producción peninsular (pool).
Sin embargo, la lectura del precepto recurrido pone de manifiesto cómo lo
único que se establece mediante él es el derecho de los consumidores
cualificados insulares o extrapeninsulares a adquirir energía eléctrica "con
referencia a" unos determinados precios. La solución a los problemas
suscitados por las recurrentes, o a los tarifarios derivados de la puesta en
práctica de esta previsión, podrá ser una u otra, pero en nada obsta al
reconocimiento, en cuanto tal, del derecho de aquellos consumidores
cualificados. Se trata con ello de equipararlos al resto de los consumidores de
análogo signo en el territorio peninsular, equiparación que si presenta
problemas para las empresas comercializadoras, no es en sí misma contraria a
una disposición legal.
No basta invocar, a estos efectos, el principio de seguridad jurídica pues,
insistimos, la Disposición transitoria decimotercera, en sí misma considerada,
cumple el nivel de certeza exigible a un texto de estas características. Que su
aplicación sistemática, en relación con otros extremos (singularmente, los
tarifarios) genere problemas a las empresas comercializadoras de energía
eléctrica en los territorios insulares y extrapeninsulares, no es razón suficiente
para anularla.
Octavo.- Procede, pues, la estimación parcial del recurso, limitada al inciso ya
precisado del artículo 73.1.a) del Real Decreto 1955/2000. No procede
imposición de costas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la
Ley Jurisdiccional, al no apreciarse temeridad o mala fe en la conducta de las
partes.
Noveno.- De conformidad con el artículo 107.2 de la Ley Jurisdiccional procede
la publicación del fallo de esta sentencia en el Boletín Oficial del Estado.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo
español
FALLAMOS
Primero.- Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo número
167/2001 interpuesto por "Bassols Energía, S.A.", "Electra Caldense, S.A.",
"Estabanell i Pahisa Energía, S.A.", "Agri- Energía Eléctrica, S.A.", "Productora
Eléctrica Urgelense, S.A.", "Electra del Cardener, S.A.", "Lersa Electricitat,
S.L.", "Eléctrica Vaquer, S.A.", "Eléctrica de Guixes, S.L.", "El Gas, S.A.", "El
Progreso del Pirineo-Herederos de Francisco Bollo Quella, S.L.",
"Hidroeléctrica del Guadiela-I, S.A.", "Aguas de Barbastro Electricidad, S.A.",
"Electra del Maestrazgo, S.A.", "Eléctricas Pitarch Distribución, S.L.U.", "Electra
del Carbayín, S.A.", "Compañía Hispano-Marroquí de Gas y Electricidad, S.A.",
"Empresa de Alumbrado Eléctrico de Ceuta, S.A.", "Eléctrica de Eriste, S.A.",
"Servicios Urbanos de Cerler, S.A.", "Electra Aduriz, S.A.", "Eléctrica Selga,
S.A.", "Suministradora Eléctrica de Cádiz, S.A.", "Sociedad Cooperativa
Limitada Benéfica de Consumo de Electricidad San Francisco de Asís, de
Crevillente", "Juan de Frutos García, S.L.", "Eléctrica de Callosa de Segura
C.V.L.", "Hidroeléctrica del Cabrera, S.L." y "Eléctrica de Vinalesa, Coop.V."
contra el Real Decreto número 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se
regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro
y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica.
Segundo.- Anular, como contrario a derecho, el inciso "mercantil" del artículo
73, apartado primero, letra a), del Real Decreto 1955/2000, cuyo tenor original
es: "En los casos en que la autorización de la actividad de comercialización
corresponda a la Dirección General de Política Energética y Minas del
Ministerio de Economía, el interesado lo solicitará a este Centro Directivo
presentando la siguiente documentación: a) Escritura de constitución de la
empresa debidamente inscrita en el Registro Mercantil que acredite el
cumplimiento de las condiciones legales y económicas a que se refiere el
presente artículo."
Tercero.- Desestimar el resto de las pretensiones deducidas en la demanda.
Cuarto.- Ordenar la publicación de este fallo en el Boletín Oficial del Estado.
Quinto.- No hacer expresa imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección
Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Fernando Ledesma.Óscar González.- Manuel Campos.- Francisco Trujillo.- Eduardo Espín.Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el
Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Ponente que ha
sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección
Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en
audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma
certifico.