COMENTARIOS AL SISTEMA DE GARANTÍAS REALES EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO Por Alonso Morales Acosta1 I. COMENTARIOS AL ARTÍCULO 1064º DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO: PRENDA CON ENTREGA FÍSICA: “Artículo 1064º: “El acreedor o el tercero que recibe la prenda tiene la calidad de depositario”. 1.1. El Depósito en la Prenda con Entrega Física: Según nuestro sistema de garantías la prenda se constituye mediante la entrega física o jurídica (Artículo 1055° del Código Civil). El Artículo 1064° bajo el supuesto de la prenda con entrega física prescribe que el acreedor o tercero (designado por el acreedor o las partes) tienen la calidad de depositarios, lo que supone asumir las siguientes obligaciones: i) custodiar y conservar la prenda hasta el día en que se cancele la obligación garantizada; ii) devolver el bien cuando se haya cumplido la obligación garantizada, o; iii) entregar o poner a disposición el bien prendado al juez o a la persona facultada a ejecutar la prenda. En ese sentido, cuando el acreedor o tercero recibe el bien prendado dada su condición de depositario, tendrá la obligación de custodiar el bien hasta la fecha en que se cumpla la obligación garantizada2 (lo cual supone mantener las cualidades que éste tenía al momento de la traditio) o hasta el momento en que corresponda entregar o poner a disposición el bien para su ejecución. Sin perjuicio de la custodia, también se deberá restituir dicho bien en caso que la garantía prendaria concluya su vigencia, sea por extinción del crédito garantizado, o por el otorgamiento de otra garantía (real o personal) que sustituya a la prenda originariamente constituida o por cualquier otra causa pertinente de las previstas en el Artículo 1090 3 del Código Civil. 1 Con la colaboración de la licenciada Maribel Castillo Wong. 2 “Artículo 1080º: El que guarda el bien prendado está obligado a devolverlo cuando se cumpla la obligación y queden satisfechos los gastos de conservación, bajo responsabilidad.” 3 Tales como la anulación, rescisión o resolución de dicha obligación, la renuncia del acreedor. Bajo este contexto, cabe resaltar que si bien los principales aspectos reales derivados de la relación jurídica que origina el derecho de prenda se hayan exhaustivamente regulados, el artículo bajo comentario nos obliga a preguntarnos si el contrato de prenda no tiene algunos componentes de los denominados contratos mixtos o contratos coligados. En efecto, cuando el acreedor garantizado sea quien reciba el bien prendado, el contrato de prenda podría considerarse un contrato mixto4, en el sentido que un solo contrato posee elementos regulados por disposiciones propias de diversos tipos contractuales: (i) la obligación de constituir el derecho real de prenda por parte del constituyente propia del contrato de prenda, con el fin de afectar el valor de un bien al pago de una deuda y; ii) la obligación de custodiar, conservar y devolver el bien en la oportunidad respectiva, por parte del acreedor garantizado, propia del contrato de depósito. Situación que se aprecia más nítidamente cuando el depositario es un tercero entiéndase un sujeto ajeno a la obligación garan tizada - quien acepta recibir el bien mueble otorgado en prenda. En este supuesto nos encontramos frente a dos contratos distintos5 pero vinculados entre sí, a efectos de conseguir un fin económico común:6 i) por un lado el contrato de garantía prendaria celebrado entre el propietario del bien objeto de prenda y el acreedor garantizado, y ii) por otro lado, el contrato de depósito 7 4 “Contratos mixtos: (…) 2) Contratos mixtos en sentido estricto: son los que contienen un elemento que a la vez representa un contrato de otro tipo (…)”. BORDA A., Guillermo. “Manual de contratos”. Editorial Perrot. Buenos Aires. p. 31. 5 En el presente supuesto, podemos afirmar que la celebración del contrato de depósito, a efectos de asegurar su validez, no requiere ser celebrado en el mismo instrumento o en el mismo momento que el contrato de garantía prendaria. 6 El de garantizar un crédito determinado. 7 De conformidad con el Artículo 1816º del Código Civil, el contrato de depósito no requiere formalidad específica, salvo en el caso que nos encontremos frente a un contrato de depósito a título gratuito en cuyo caso la celebración del mismo deberá efectuarse por escrito bajo sanción de nulidad: “Artículo 1816º. - La existencia y el contenido del depósito se rigen por lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 1605” . “Artículo 1605º. - La existencia y contenido del suministro pueden probarse por cualesquiera de los medios que permite la ley, pero si se hubiera celebrado por escrito, el mérito del instrumento respectivo prevalecerá sobre todos los otros celebrado entre el tercero que recibe la prenda y el acreedor garantizado y, eventualmente, con la participación del propietario del bien prendado. La doctrina denomina a este tipo de contratos como contratos coligados, conexos o unidos8. Ello se debe a que, como podemos observar, el contrato de depósito celebrado con el tercero depende del contrato de garantía prendaria, al punto que para existir la prenda se necesita del depósito y de quedar sin efecto aquella, también quedaría sin efecto el contrato de depósito. En virtud a la distinción efectuada, procederemos a analizar las responsabilidades del depositario del bien const ituido en prenda: a) Cuidar el bien con la diligencia ordinaria requerida (Artículo 1075º Código Civil): En caso que el depositario sea el acreedor garantizado, deberá cuidar y conservar el bien, vale decir, mantener las cualidades que éste tenía al momento de la traditio. Esta prestación exige que la conducta del depositario se desarrolle con la diligencia ordinaria requerida, cuidando y conservando el bien como si fuera propio , lo cual implica que el acreedor deberá responder frente al constituyente de la garantía por los daños que por su culpa se hubieren ocasionado a dicho bien. Ello excluye la obligación de responder por el deterioro que se origine como consecuencia de la naturaleza misma de la prenda, en cuyo caso dichos gastos (en los que el medios probatorios. Cuando el contrato se celebre a título de liberalidad debe formalizarse por escrito, bajo sanción de nulidad”. 8 “Unión de Contratos: (..) 2) Unión con dependencia unilateral o bilateral: Los contratos son distintos pero unidos con la intención de las partes, de tal modo que no se desea uno sin el otro. (...) la dependencia será unilateral si sólo interesa a una de las partes, y bilateral si interesa a las dos”. (Op. Cit. Pág. 31). “(...) Esta interdependencia se fundamenta en que todo el conjunto de contratos tiene un fin económico común, y cada contrato puede influir en otro, de manera que la existencia, nulidad, rescisión o resolución de uno de ellos puede acarrear la invalidez de algún otro o de todo el conjunto; en que el incumplimiento de la obligación de una parte puede afectar a quien es parte de un contrato distinto, y en que una parte puede asumir responsabilidad incluso respecto de personas que no son partes en su contrato, pero sí lo son en otro contrato diferente”. FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo. “El efecto relativo en los Contratos Conexos”. En: “Contratación Privada”. Juristas Editores. Lima. 2002. Pág. 321. depositario hubiere incurrido) le deberán ser reembolsados en la fecha de devolución del bien prendado9. Según Lorenzetti, en el supuesto que sea un tercero el depositario del bien prendado, la obligación de custodia de la prenda será examinada desde la persp ectiva del cuidado que éste tendría respecto a los bienes de su patrimonio. En tanto que, si el tercero depositario es un profesional en la materia, o, recibe una retribución económica por los servicios de cuidado del bien (independientemente si es profesional o no) deberá conservar el bien prendado en base a una diligencia mayor a la requerida para el cuidado de las cosas propias; vale decir, de acuerdo a la conducta de un experto, conforme al estándar existente en la actividad 10. Discrepamos de Lorenzetti respecto a exigir un “estándar de experto” a cualquier depositario que actúe a título oneroso, puesto que el hecho de recibir una retribución no lo convierte necesariamente en un experto ni en un profesional En buena cuenta, la diligencia en el cuidado y conservación de la prenda se evaluará según las circunstancias que rodean a la prestación, por ejemplo el carácter profesional (“experto”) o no profesional (“como si fuera propietario”) del depositario. Por último, en caso que el deudor constituya prenda sucesiva11, es decir, que otorgue de manera sucesiva un mismo bien mueble en garantía de varios créditos y en favor de distintos acreedores, el depositario del bien – sea el primer acreedor garantizado o un tercero designado para tal efecto- deberá asumir esta obligación frente a cada uno de los sucesivos acreedores prendarios; debiendo cuidar, conservar y restituir el bien cuando corresponda respecto de cada uno de ellos. 9 AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “Garantías:Materiales de Enseñanza”. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1991. Pág. 80. 10 LORENZETTI, Ricardo Luis. “Tratados de los Contratos”. Rubinzal – Culzoni Editores. Buenos Aires. Pág. 669. "Artículo 1060°.- Un bien puede ser gravado con prenda en garantía de varios créditos y en favor de varias personas sucesivamente, con aviso a los acreedores que y a tienen la misma garantía. Los acreedores seguirán el orden en que han sido constituidas las prendas para el efecto de la preferencia”. 11 b) No usar el bien sin el consentimiento del constituyente (Artículo 1076º Código Civil): El depositario, sea el mismo acreedor o el tercero designado para tal efecto, no podrá gozar del bien otorgado en garantía sino cuenta con el consentimiento del propietario del bien. Ello se debe a que, como hemos señalado líneas arriba, el objeto del depósito de la prenda radica en el hecho de custodiar y conservar el bien otorgado en garantía hasta la fecha de extinción de la obligación garantizada, o, en caso de incumplimiento de esta última, mantener la custodia del bien hasta la fecha de su entrega o puesta a disposición del juez o de la persona facultada para ejecutar la prenda. Como puede apreciarse, existe la limitación de gozar del bien prendado objeto de depósito, a menos que las partes pacten lo contrario. c) Si el bien por su naturaleza está destinado a ser explotado, debe cuidar que el mismo sea explotado económicamente con conocimiento de su propietario, salvo oposición expresa de éste. (Artículo 1078º Código Civil): Esta obligación de explotar el bien con conocimiento de su propietario, tiene por finalidad evitar que el deudor garante al verse desposeído de uno o más de sus bienes, sufra un detrimento patrimonial que ponga en peligro las posibilidades de cumplimiento de la obligación garantizada por descuido del depositario del bien. Asimismo, la norma faculta al acreedor a destinar los frutos de dicha explotación a la amortización de los intereses, gastos y si alcanzare al capital de la obligación garantizada. Figura distinta es la regulada por el artículo 1103° del Código Civil, que es una hipoteca sobre un conjunto de bienes integrantes de una actividad económica. d) Devolver el bien prendado una vez cumplida la obligación garantizada y satisfechos los gastos de conservación respectivos (Artículo 1080º Código Civil): El cumplimiento de la obligación garantizada extingue el derecho real de prenda. En consecuencia, el constituyente de la prenda tiene derecho a que se le restituya la posesión del bien que respaldara el cumplimiento de la obligación contraída. Supuesto distinto es el que se presenta ante el incumplimiento de la obligación garantizada, en cuyo caso el acreedor o el tercero designado (por el acreedor o las partes) mantendrá en custodia el bien hasta la ejecución del mismo. e) Sustituir el bien por otro de la misma especie y calidad, o pagar su valor actual, a elección del acreedor, en caso que se produzca la pérdida de dicho bien por culpa del depositario. (Artículo 1081º Código Civil): Conforme hemos señalado, el depositario – sea el propio acreedor gar antizado o un tercero - responderá frente al constituyente de la garantía por la destrucción o pérdida de la prenda que por su culpa se haya ocasionado. Sin perjuicio de ello, resulta razonable que el acreedor garantizado sea quien elija cuál de las dos prestaciones le resulte apropiada para satisfacer la garantía perdida. f) Pagar el valor actual del bien prendado, en caso que se produzca la pérdida del mismo después de cumplida la obligación principal, por causas no imputables al depositario, siempre y cuando, no haya tenido motivo para demorar su devolución, salvo que se pruebe que de haberse entregado a su propietario se hubiese perdido por la misma causa. (Artículo 1082º Código Civil ): El incumplimiento del depositario de devolver el bien otorgado en garantía una vez cumplida la obligación garantizada, sin existir causa justificada, se sanciona con el traslado del riesgo de la pérdida del bien, aún si durante dicho período el depositario hubiere adoptado las medidas de cuidado y conservación requeridas. De lo expuesto, podemos apreciar que por regla general el depositario del bien otorgado en prenda es el acreedor o tercero designado para dicho efecto. Situación excepcional se presenta en el caso de la garantía prendaria contenida en la Factura Conformada, mediante la cual el deudor es constituido en depositario, lo cual, merece un breve comentario. En efecto, el Artículo 163º de la Ley N° 27287, Ley de Títulos Valores regula la Factura Conformada, título valor que se emite como consecuenc ia de la celebración de un contrato de transferencia de propiedad de bienes muebles (v. gr. compra – venta)12, con pago diferido del precio, y en donde la conformidad (firma) del comprador en el título constituye el derecho real de prenda sobre la mercaderí a comprada en favor del tenedor del título (vendedor o endosatar io), a efectos de garantizar el cumplimiento del pago del saldo del precio consignado en el mismo. 12 Bienes fungibles o no, identificables o no, distintos al dinero y no sujetos a registro. Por ejemplo: mercaderías o activos fijos mobiliarios. En ese sentido, la Factura Conformada es un título valor que no sólo representa un derecho de crédito en favor del tenedor (vendedor o endosatario) del mismo; sino que, además representa una garantía prendaria, en la que el comprador de los bienes consignados en la Factura Conformada viene a ser el constituyente y depositario de la misma con el objeto de permitir que pueda aprovechar y explotar los bienes adquiridos, pero aún no pagados. 1.2. La desaparición de la entrega física: Regulación de la Prenda en el Anteproyecto de Ley de la Garantía Mobiliaria: El Anteproyecto de Ley de la Garantía Mobiliaria expedido por el Ministerio de Economía y Finanzas mediante Resolución Ministerial No. 188 -2003-EF/10 13, propone una serie de modificaciones a la normatividad legal vigente referidas al derecho real de prenda, en particular, a la prenda con desp lazamiento. En efecto, el referido Anteproyecto de Ley de la Garantía Mobiliaria elimina la distinción contenida en el Artículo 1055º del Código Civil, en lo que se refiere a la existencia de la prenda con entrega física y prenda con entrega jurídica, disponiendo que sólo podrá constituirse una garantía mobiliaria mediante la inscripción de la misma en el Registro respectivo y utilizando el formulario correspondiente, siendo nulo el pacto por el cual se entrega la posesión del bien mueble al acreedor garantizado o a un tercero depositario, en sustitución del registro. En tal sentido, sólo existiría un tipo de garantía real sobre bienes muebles: aquélla constituida en base a la inscripción en un registro único de garantías mobiliarias 14, el mismo que permita publicitar la existencia de cualquier garantía respecto a bienes muebles en virtud a la identificación del constituyente. De otro lado, el Anteproyecto de Ley señala en su artículo 1º que la garantía mobiliaria se encuentra destinada a asegurar obligaciones presentes o futuras, determinadas o determinables y sujetas o no a modalidad. Asimismo, cabe precisar que el referido Anteproyecto de Ley establece la posibilidad de otorgar como garantía mobiliaria los siguientes bienes muebles15 : 13 Publicada en el Diario Oficial “El Peruano”, con fecha 14 de mayo de 2003 . 14 Registro Público que funcionaría a través de una base de datos centralizada en todo el país. 15 El Artículo 886º del Código Civil señala que son bienes muebles los siguientes: “ Artículo 886º: Son muebles: 1. Los vehículos terrestre de cualquier clase. 2. Las fuerzas naturales susceptibles de apropiación. ¢Bienes ¢Bienes Muebles específicos o pertenecientes a categorías genéricas; Muebles presentes o futuros; y ¢Bienes Muebles corporales o incorporales. Bajo este contexto, podrían ser objeto de garantía mobiliaria todo tipo de bienes muebles, registrados o no, entre ellos los siguientes: ¢Los inventarios, estén constituidos por bienes fungibles o no fungibles. ¢El saldo de las cuentas bancarias, depósitos bancarios, cuentas de ahorro, etc. certificados de depósito, conocimientos de embarque u otros títulos de similar naturaleza. ¢Las acciones o participaciones en sociedades o asociaciones. ¢Los títulos de concesión sobre derechos de carácter mobiliario. ¢Derechos de autor, patentes, nombres comerciales, marcas y otros similares. ¢Los créditos con o sin garantía mobiliaria. ¢Títulos valores. ¢Los bienes muebles futuros. ¢Las pólizas de seguro. ¢Los bienes inembargables, salvo los recursos que constituyen el encaje bancario según lo dispuesto por el Artículo 163º de la Ley No. 27602. ¢Los Compartimos la propuesta legislativa en comentario de eliminar la entrega física del bien como requisito de constitución del derecho real de prenda, dado que la prenda con desplazamiento impide al deudor hacer uso de los bienes muebles que otorgó en garantía hasta la fecha en que honre la deuda correspondiente, disminuyendo, por consiguiente, la productividad económica del deudor 16 e incentivando la realización de operaciones simuladas y de fraude. 3. Las construcciones en terreno ajeno, hechos para un fin temporal. 4. Los materiales de construcción o procedentes de una demolición si no están unidos al suelo. 5. Los títulos valores de cualquier clase o los instrumentos donde conste la adquisición de créditos o derechos personales. 6. Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patent es, nombres, marcas y otros similares. 7. Las rentas o pensiones de cualquier clase. 8. Las acciones o participaciones que cada socio tenga en sociedades o asociaciones, aunque a ésta pertenezcan bienes muebles. 9. Los demás bienes que puedan llevarse de u n lado a otro. 10. Los demás bienes no comprendidos en el artículo 885°.” 16 Documento de Trabajo : “Facilitando el Acceso al Crédito mediante un Sistema Eficaz de Garantías Reales”, Publicado en el Diario Oficial “El Peruano” con fecha 13 de Julio de 2001. Pág. 16. En consecuencia, al no haber prenda con entrega física, también desaparecerá la figura del depositario del bien. 1.3. Apropiación o venta de la prenda: aspectos penales La constitución de la garantía real de prenda con entrega física (o con desplazamiento) no sólo genera efectos jurídicos en el ámbito civil de nuestro ordenamiento legal vigente, sino también repercute en la esfera del derecho penal. En efecto, si el acreedor constituido en depositario del bien otorgado en prenda lo vende, se apropia o dispone del mismo, sin encontrarse facultado legalmente para ello, incurre en el “Delito de Apropiación de Prenda” 17 contemplado en el Artículo 193º del Código Penal, y, por consiguiente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Este tipo penal se materializa cuando el acreedor prendario realiza actos de disposición del bien prendado: a) antes de haberse honrado la obligación garantizada; b) cuando habiéndose verificado dicho supuesto, lo hace omitiendo el proceso que para tal efecto establece nuestra legislación, y; c) cuando ante el incumplimiento de la obligación garantizada, el acreedor prendario retiene el bien, pero nunca realiza los actos necesarios para su ejecución. El acreedor garantizado sólo puede efectuar la venta de dicho bien a terceros, en caso de incumplimiento de la obligación principal, ya sea vía extrajudicial, en virtud a lo pactado al momento de constituirse la garantía prendaria, o, vía judicial, mediante el proceso judicial de ejecución de garantías18. Por otro lado, en caso que el tercero depositario de la prenda venda o grave el bien constituido en garantía como bien propio, o, ante el incumplimiento de la obligación garantizada retenga el bien sin realizar los actos necesarios para su ejecución, será 17 “Artículo 193º.- Apropiación de prenda El que vende la prenda constituida en su favor o se apropia o dispone de ella sin observar las formalidades legales, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años”. (El subrayado es nuestro) 18 “Artículo 1069º.- Vencido el plazo sin haberse cumplido la obligación, el acreedor puede proceder a la venta del bien en la forma pactada al constituirse la obligación. A falta de pacto, se tramita como proceso de ejecución de garantías. La oposición del deudor sólo puede sustentarse en prueba documental que acredite indubitablemente el pago”. reprimido con una pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y con sesenta a ciento veinte días-multa, al incurrir en el “Delito de Estelionato”, tipificado en el inciso 4) del Artículo 197º 19 del Código Penal. En efecto, los actos a los que se hace referencia constituyen una defraudación contra el patrimonio en perjuicio de quien adquiere el bien prendado creyendo que es de su propiedad. Por último, en el supuesto que el tercero depositario de la prenda utilice el bien objeto de garantía como si fuera propio y sin limitación alguna, ya sea en su provecho o en provecho de un tercero se tipificaría el “Delito de Apropiación Ilícita”20 sancionado con una pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. 19 “Articulo 197º.- La defraudación será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y con sesenta a ciento veinte días-multa cuando: (...) 4. Se vende o grava, como bienes libres, los que son litigiosos o están embargados o gravados y cuando se vende, grava o arrienda como propios los bienes ajenos”. 20 “Articulo 190º.- El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver, o hacer un uso determinado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años”. II. COMENTARIOS AL ARTÍCULO 1066º PROHIBICIÓN DEL PACTO COMISORIO: DEL CÓDIGO CIVIL: Por Alonso Morales Acosta21 “Artículo 1066º: Aunque no se pague la deuda, el acreedor no puede apropiarse del bien prendado por la cantidad prestada. Es nulo el pacto en contrario”. El objeto principal de la constitución de una garantía real en favor del acreedor es asegurar a este último el cobro de su crédito, en caso que el deudor no cumpla con honrar su obligación principal. En ese sentido, el acreedor frente al incumplimiento del deudor se encuentra facultado a ejecutar el bien otorgado en garantía de dos maneras: i) extrajudicialmente, vale decir, a través de la venta directa del bien según los términos acordados en el contrato de prenda, o ii) judicialmente, mediante el remate del bien vía proceso de ejecución de garantías. El artículo bajo comentario, impide expresamente que el acreedor garantizado pueda hacer efectivo el cobro de su deuda mediante otro tipo de pacto o acuerdo, como el denominado pacto comisorio, cuyo objeto no es otro que permitir que el acreedor se apropie del bien materia de garantía ante el incumplimiento de la obligación principal garantizada. La justificación de prohibir el Pacto Comisorio, como señala la doctrina, reside en el hecho de evitar los abusos en que los acreedores podrían incurrir respecto de sus deudores Al respecto, el jurista Raymundo Salvat señala 22 : “ (El pacto comisorio) (...) era aprovechado por los usureros para obtener un provecho excesivo de los dineros que ellos prestaban; para ello realizaban sus operaciones sobre prendas de gran valor y con personas que después no podían pagar sus deudas; el acreedor quedaba así con los objetos dados en prenda, por una suma insignificante, muy inferior a su valor real. (SALVAT, Raymundo. op. cit. tomo 3. página 291)”. 21 Con la colaboración del licenciado Carlos Rabanal Sobrino. 22 Ver en ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max y CÁRDENAS QUIROS, Carlos. “Exégesis del Código Civil Peruano de 1984”. Derechos Reales de Garantía. Tomo VI. Gaceta Jurídica. Lima 2000. Páginas 84 y 86. Del mismo modo, el Doctor Jorge Avendaño Valdez23 afirma: “Expresa un principio que viene ya del derecho romano y que se funda en la necesidad de evitar que el deudor, apremiado por sus necesidades, acceda a una estipulación llegado el momento del vencimiento de la deuda (...). En otras palabras, es una forma de combatir la usura”. Como puede apreciarse, la finalidad de la norma objeto de comentario es “proteger” al deudor de las pretensiones de usura de su acreedor, evitando expresamente y bajo sanción de nulidad que el acreedor pueda adjudicarse el bien prendado o hipotecado, ante el incumplimiento de la obligación objeto de garantía real. Bajo este contexto, nuestro legislador ha establecido que la única posibilidad de satisfacer el crédito es ejecutando el bien otorgado en garantía. No obstante ello, los costos para la ejecución de garantías resultan muy elevados en nuestro país por las siguientes consideraciones: a) La ejecución judicial en el Perú toma un promedio de 18 a 24 meses24; b) El valor neto de realización del bien sería substancialmente inferior al valor de mercado y; c) Los costos que el acreedor debe asumir al verse compelido a ejecutar su garantía a través de la venta de dicho bien a un tercero (gastos originados por el proceso judicial). Bajo este contexto, resulta que el sistema legal vigente eleva los costos de transacción e incluso prohíbe que el acreedor se adjudique el bien en caso de incumplimiento. En definitiva, todo ello repercute negativamente en el acceso al crédito en nuestro país, puesto que al elevar los costos asumidos por el acreedor garantizado, se incentiva a este último a exigir tasas de interés más altas en el financiamiento que son finalmente trasladadas al deudor. En tal sentido, para que nuestro Sistema de Garantías resulte realmente eficaz debe proporcionar al acreedor no sólo las herramientas necesarias que permitan respaldar el pago del financiamiento otorgado, sino que además dichas garantías deban viabilizar la recuperación de sus recursos (créditos) dentro de un período razonable, con la 23 24 AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “Garantías. Materiales de Enseñanza”. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima. 1991. Pág. 79. Documento de Trabajo : “Facilitando el Acceso al Crédito mediante un Sistema Eficaz de Garantías Reales”, Pág. 4. finalidad que el acreedor pueda volver a invertir de la manera más eficiente dichos excedentes. Esta posición no es novedosa ya el Código Civil Paraguayo de 1987 se haya en dicha corriente, pues aunque prohíbe la celebración del pacto comisorio al momento de celebrar el contrato de prenda, permite que, en acto posterior, las partes puedan convenir que el acreedor haga suyo el bien otorgado en prenda en base a la valorización que se realice a la fecha de vencimiento de la obligación garantizada: "Artículo 2298°.- Es nula la convención hecha antes de la exigibilidad de la deuda, por la que el acreedor prendario puede apropiarse la prenda aunque su valor sea menor que el crédito, o que permita disponer de ella fuera de los modos establecidos por este Código. Serán igualmente nulos el pacto comisorio y la convención que prive al acreedor del derecho de solicitar la venta de la cosa y la que impida al deudor oponer las excepciones de pago y falsedad extrínseca del título. El dueño de la cosa puede convenir con el acreedor que le pertenecerá ella con la estimación que se haga al tiempo del vencimiento de la deuda, pero no al tiempo de la celebración del contrato”. (subrayado agregado). Como puede apreciarse, la prohibición del pacto comisorio establecida en el Código Civil Peruano vigente representa una de las principales deficiencias de nuestro actual Sistema de Garantías, constituyendo una barrera de acceso al crédito en nuestro país. En ese sentido, concordamos con la propuesta contenida en el Anteproyecto de Ley de la Garantía Mobiliaria 25, que permite la celebración del Pacto Comisorio bajo determinadas reglas. El Artículo 44º del referido Anteproyecto establece que es válido que las partes acuerden que el acreedor garantizado pueda adjudicarse la propiedad del bien mueble afecto en garantía, siempre y cuando, bajo sanción de nulidad, en dicho pacto se incluya el valor del bien y se haya otorgado poder específico e irrevocable a un representante común26, a efectos que pueda suscribir la documentación necesaria para que opere la transferencia de propiedad. Asimismo, establece que en caso que el valor 25 Propuesta por el Ministerio de Economía y Finanzas mediante Resolución Ministerial No. 1882003-EF/10), publicada en el Diario Oficial “El Peruano” con fecha 14 de mayo de 2003. 26 Por ningún motivo dicho representante podrá ser el propio acreedor. del bien fuere menor que el monto garantizado, el acreedor podrá exigir el pago del saldo vía proceso de ejecución. No olvidemos que la celebración del Pacto Comisorio, al constituir la manifestación de voluntad de las partes involucradas, permitirá a menor costo prever una solución distinta a la contemplada por la legislación vigente, ante el incumplimiento del deudor. Sobre el particular, es menester tener presente la opinión de Guido Calabresi27, sobre la función que deben cumplir las normas contractuales: “El Derecho Contractual puede considerarse como una solución para cubrir estos vacíos del contrato, intentando determinar con él lo que habrían acordado las partes si pudiesen haber planeado previamente, sin coste, el acontecimiento. Dado que las partes habrían incluido pactos que aumentasen al máximo sus beneficios netos conjuntos, descontando sus costes conjuntos, tal enfoque equivale a delinear las normas contractuales, según el criterio de eficiencia”. Bajo este orden de ideas, resulta imperativo adecuar nuestra legislación a las exigencias de una economía de mercado regulando la celebración del pacto comisorio como lo hubieran hecho agentes racionales con ocasión de la estipulación de sus términos contractuales. Ello no sólo compensaría al acreedor garantizado por el riesgo asumido, sino que además desalentaría, en cierta medida, el incumplimiento de la obligación garantizada. 27 “Economía y Derecho - Materiales de Enseñanza.” Universidad de Lima. Departamento de Publicación de Material de Lectura. Págs. 91 y 92). III. ARTÍCULO 1104º: HIPOTECA RESPECTO A OBLIGACION FUTURA: Por Alonso Morales Acosta28 “Artículo 1104º Código Civil: La hipoteca puede garantizar una obligación futura o eventual”. 3.1. El Régimen General: La regulación de la hipoteca respecto a una obligación futura o eventual recién aparece en nuestro Código Civil de 1984, inspirado en el Artículo 224º del Código Civil Suizo y en el Artículo 2921º del Código Civil Mexicano 29. De conformidad con el Artículo 1104º un acreedor podrá asegurar el cumplimien to de cualquier crédito que otorgue en el futuro mediante la constitución de una garantía hipotecaria por parte de su futuro deudor. En atención al Principio de Accesoriedad 30, la garantía sólo será eficaz una vez que la obligación garantizada llegue a gen erarse, lo cual implica esperar que la obligación principal sea contraída. Por consiguiente, si bien la hipoteca de obligación futura se constituye por Escritura Pública y se inscribe en el Registro de Propiedad Inmueble salvaguardando su prioridad 31, será el surgimiento de la obligación principal, vale decir de “la obligación garantizada” la que determinará la eficacia de la garantía hipotecaria; de no surgir aquella la hipoteca carecerá de eficacia. 28 Con la colaboración de la señorita Paola Montes Salgado. 29 AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Op. Cit. Pág. 194; ARIAS -SCHREIBER PEZET, Max y CÁRDENAS QUIROS, Carlos. Op. Cit. Pág. 193. 30 De acuerdo con el Principio de Accesoriedad, el cumplimiento del contrato de garantía hipotecaria (obligación accesoria) depende de la existencia de la obligación cuyo cumplimiento efectivo garantiza (obligación principal); de tal manera que, si la obligación garantizada no existe o deviene en nula, tampoco existirá la obligación accesoria. En ese sentido, señala el Doctor Jorge Avendaño Valdez (Op. Cit. Pág. 158): “(...) La hipoteca sigue la suerte de la obligación principal: si ésta se extingue por pago o prescripción, se extingue también la hipoteca, si la obligación principal se declara anulada, queda inválida la hipoteca. (...)”. 31 Si bien a la fecha de constitución e inscripción de la hipoteca no existe obligación alguna, la norma permite que el acreedor garantizado asegure su rango frente a los terceros acreedores. Dicha prioridad en el tiempo sólo se hará efectiva una vez contraída la obligación principal que se desea garantizar. En ese orden de ideas, los Artículos 142º y 143º de la Ley Hipotecaria de España32 disponen lo siguiente: “Artículo 142º: La hipoteca constituida para la seguridad de una obligación futura o sujeta a condiciones suspensivas inscritas, surtirá efecto contra tercero, desde su inscripción, si la obligación llega a contraerse o la condición a cumplirse. (...)”. “Artículo 143º: Cuando se contraiga la obligación futura o se cumpla la condición suspensiva de que trata el párrafo primero del artículo anterior, podrán los interesados hacerlo constar así por medio de una nota al margen de la inscripción hipotecaria”. De lo expuesto, podemos afirmar que uno de los objetivos de la regulación de la hipoteca sobre obligaciones futuras o eventuales reside en el hecho de asegurar al acreedor un rango o prelación respecto a al potencial ejecución de una obligación no existente, pero con grandes probabilidades de ser contraída en el futuro. En ese sentido, si no surge la obligación futura, la hipoteca no surtirá efecto alguno debiendo, en consecuencia, extinguirse o cancelarse. 3.2. Regulación especial en el Régimen Bancario: Garantía Sábana como garantía de obligaciones futuras: La Legislación del Sistema Financiero al igual que la Legislación Civil regula la hipoteca respecto a obligaciones futuras. El Artículo 172º 33 de la Ley No. 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros prevé lo siguiente: "Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del sistema financiero, respaldan todas las deudas y obligaciones propias, existentes o futuras asumidas para con ella por el deudor que los afecta en garantía siempre que así se estipule expresamente en el contrato. 32 33 PUIG BRUTAU, José. “Compendio de Derecho Civil”. Volumen III. Derechos Reales. Bosch, Casa Editorial S.A. Barcelona. 1989. Pág. 418. Texto vigente conforme a la modificación efectuada por la Ley No. 27851, publicada en el Diario Oficial “El Peruano”, con fecha 22 de octubre del 2002. Cuando los bienes afectados en garantía a favor de una empresa del sistema financiero son de propiedad distinta al deudor , éstas sólo respaldan las deudas y obligaciones del deudor que hubieran sido expresamente señaladas por el otorgante de la garantía". (subrayado agregado). Esta es la denominada garantía sábana, en virtud de la cual, el deudor de una empresa del Sistema Financiero puede constituir una garantía real, con el fin de respaldar todas las obligaciones asumidas frente a dicha empresa, sean obligaciones directas o indirectas, existentes o futuras. De esta forma, si por ejemplo, un banco presta a un cliente determinada cantidad de dinero y este último constituye una hipoteca (sobre un inmueble de su propiedad), lo usual sería que la garantía se circunscriba a dicho crédito. Sin embargo, en aplicación de la norma antes citada, la hipoteca respaldará además todas aquellas obligaciones futuras que el mismo deudor contraiga con dicha entidad bancaria. La denominada “Garantía Sábana” no alcanza a las garantías reales constituidas por terceros en favor de una entidad financiera, dado que en dicho caso las obligaciones objeto de garantía serán sólo aquellas que expresamente hayan sido detalladas por el deudor en el contrato de garantía respectivo. Dicha excepción cautela el patrimonio del tercero, pues tiene por objeto no obligar lo a respaldar el cumplimiento de obligaciones presentes o futuras del deudor, en cuya generación no ha participado o de las que, simplemente, no ha tenido conocimiento. Como vemos esta disposición que concuerda con lo dispuesto por el Artículo 1104º del Código Civil Peruano de 1984, tiene por objeto aliviar los costos de transacción34 propios de las operaciones de crédito en el Sistema Financiero, de forma tal, que no se deban incurrir en los costos que demanda constituir una garantía hipotecaria cada vez que se otorga una línea de crédito35. 34 “Los costos en los que se incurre en la búsqueda de alguien para realizar negocios, en alcanzar un acuerdo acerca del precio y de otros aspectos de la transacción, y en asegurarse de que los términos del acuerdo se cumplan”. (PARKIN, Michael. “Microeconomía” . Quinta Edición. México. Addison Wesley, 2001, p. G-2). 35 Búsqueda de información dentro del sistema financiero, las centrales de rie sgo, los centros laborales, los Registros Públicos; entre otros; a efectos de conocer el grado de solvencia de su deudor. Obsérvese que, esta institución legal permite que las empresas del sistema financiero puedan otorgar con mayor celeridad los créditos requeridos por los agentes económicos en el mercado, evitando de esta manera la necesidad de celebrar un nuevo contrato de garantía para cada operación de crédito. Ello diluye el riesgo y reduce los costos de operaciones en las que finalmente se comprometen recursos que se obtienen del ahorro público. Como puede apreciarse, este tipo de disposición brinda celeridad al tráfico jurídico y reduce los costos de acceso al crédito, los cuales son trasladados por las entidades del Sistema Financiero a sus clientes.