Abril 2012 LA DISTINCIÓN ENTRE LA PELIGROSIDAD

Abril 2012
LA DISTINCIÓN ENTRE LA PELIGROSIDAD SOCIAL DEL HECHO
Y LA PELIGROSIDAD DEL SUJETO EN EL DERECHO PENAL
CUBANO.
Yoruanys Suñez Tejera
Oslaimy Díaz Hernández
Yariely Toledo Álvarez
Universidad de Cienfuegos
ysunez@ucf.edu.cu
Resumen: La peligrosidad social ha sido estudiada desde su surgimiento a partir
de dos posiciones opuestas: manifestada en el hecho o en el sujeto. El Derecho
Penal cubano acoge ambas formas de peligrosidad. Sin embargo la Ley es omisa en
cuanto a definirlas confundiéndose ambas categorías. Por cuanto la peligrosidad social
del hecho y la peligrosidad del sujeto son diferentes instituciones, para las cuales la ley
establece efectos distintos. En la doctrina y la jurisprudencia existe diversidad de
criterios al momento de identificarlas lo cual conlleva la aplicación inadecuada del
Derecho. Al valorar si la conducta constituye delito se ha de tener en cuenta la
peligrosidad social del hecho, en razón del perjuicio significativo que cause a la
sociedad el peligro producido. Mientras la peligrosidad del sujeto representa la
proclividad a delinquir, la misma no lesiona o pone en riesgo bien jurídico alguno en
1
tanto el agente no comete delito. A partir de su distinción pueden ser impuestas penas
o medidas de seguridad, en dependencia del tipo de peligrosidad manifestada. Por ello
es propósito de la investigación determinar la distinción entre la peligrosidad
social del hecho y la peligrosidad del sujeto.
Palabras claves: peligrosidad, social, delito, sujeto y Cuba.
1. Introducción.
El delito tiene su manifestación como consecuencia de las relaciones que se
suscitan en la sociedad, las cuales responden a las condiciones de cada etapa en
que se desarrollan. Aun cuando no puede hablarse de delito desde el origen del
ser humano,1 desde los tiempos primitivos el hombre manifestaba conductas
contrarias a sus semejantes. Su denominación proviene del Derecho Penal Romano,
en el cual fue concebido inicialmente como el quebrantamiento de la voluntad divina.2
Según QUIRÓS PÍREZ en los códigos antiguos como el Manú, el Corán y el Pentateuco
existían diversas prohibiciones basadas en las ofensas a los seres divinos.3
Posteriormente, en los inicios de la legislación romana, fueron castigados aquellos
comportamientos del hombre que violaban las obligaciones morales implícitas en el
ordenamiento jurídico.4 El autor citado sostiene que el Tabú, mediante la interdicción
del pecado, constituyó de alguna forma la premisa para la institución del delito.5
Han existido en su entorno diferentes concepciones a lo largo de la historia.
Actualmente, existe diversidad de criterios en la doctrina en relación a su definición.6
Según VERA
TOSTE
el Código Penal cubano ofrece un concepto mixto del delito,
pues establece tanto sus elementos formales como el material.7 En dicho cuerpo
legal, en el artículo 8.1 se define como: toda acción u omisión socialmente peligrosa
prohibida por la ley bajo la conminación de una sanción penal.8
Del precepto citado se infiere que la peligrosidad social del hecho constituye el
rasgo esencial para determinar que una conducta humana ha accedido al terreno
1
VERA TOSTE, Yan. El fundamento de la esencia del concepto de delito. Revista Justicia y Derecho
(La Habana) ( No. 12): 2009.-- 3p.
2
FERNÁNDEZ BULTÉ, Julio. Manual de Derecho Romano.-- La Habana: Editorial Félix Varela, 2004.-182p.
3
QUIRÓS PÍREZ, Renén. Manual de Derecho Penal, t1.-- La Habana: Editorial Félix Varela, 1999.-67p.
4
FERNÁNDEZ BULTÉ. Op. cit. 182p.
5
QUIRÓS PÍREZ. Op. cit. 80p.
6
Vid.Infra. 8-14pp.
7
VERA TOSTE, Yan. Op. cit. 5-7pp.
8
Cuba. Ministerio de Justicia. Código Penal. Actualizado. Ley No. 62.-- La Habana, 1987.
Publicado en Gaceta Oficial. Edición Especial No. 3 de 30 de diciembre de 1987. Publicado en
Gaceta Oficial. Edición Especial No. 3 de 30 de diciembre de 1987.
2
de lo delictivo. En cuanto a su denominación existen varias categorías, es
identificada con los términos dañosidad social, nocividad social, peligrosidad
social o necesidad de pena.9
Tanto la nocividad como dañosidad social, están relacionadas con el daño
ocasionado a la colectividad mediante el comportamiento delictivo, ambas se
refieren a los hechos ya cometidos. Por el contrario, la expresión peligrosidad
social abarca todas las posibles variantes del fenómeno delictivo. Es suficiente la
mera puesta en peligro de un bien jurídico protegido penalmente, para que le sea
exigida punibilidad.10 En cuanto a la categoría: necesidad de pena, VERA
TOSTE
considera que toda conducta socialmente peligrosa, merece una pena.11 De la
explicación anterior se deduce, el por qué de la utilización de la expresión
peligrosidad social por la doctrina cubana. Al realizarse un análisis gramatical, la
expresión aludida implica la posibilidad de daño en el futuro, a pesar de que cada
delito ocasiona perjuicio en el presente.12 Es por ello que la peligrosidad social del
hecho se identifica con el Estado Peligroso, o sea la proclividad para delinquir.
La peligrosidad social debe analizarse desde dos puntos de vista, como fenómeno
objetivo y fenómeno subjetivo. El primero, debe entenderse en relación al hecho, es
decir, de acuerdo al riesgo que signifique determinado acto para las relaciones sociales
protegidas por el Derecho Penal. Como fenómeno subjetivo se refiere al estado
peligroso como se le denomina en el Derecho Penal cubano, o sea, al peligro que
encierra la persona en sí.
Para QUIRÓS, la peligrosidad social es “la cualidad objetiva de ciertas acciones u
omisiones del hombre para ocasionar algún perjuicio significativo a las relaciones
sociales. Se trata de un perjuicio actual o potencial.”13 De la definición ofrecida, se
entiende que el autor se refiere a la manifestada en el hecho. En cambio, la
peligrosidad del sujeto, en palabras de
JIMÉNEZ DE ASÚA
“consiste en la probabilidad
de que un individuo cometerá o volverá a cometer un delito.”14 Mientras CARRARA
9
QUIRÓS PÍREZ, Renén. Despenalización. Revista Jurídica (La Habana)(No 10): 129-130, 1986.
ROXIN, Claus. Derecho penal Parte General, t1.-- Madrid: Editorial Civitas, S. A, 1997.-- 60p.
11
VERA TOSTE. Op. cit.10p.
10
12
QUIRÓS PÍREZ, Renén. Manual de Derecho Penal, t1.-- La Habana: Editorial Félix Varela, 1999.-98p.
13
Idem.
14
GRILLO LONGORIA,José Antonio. Sanciones y medidas de seguridad. Universidad de la Habana.
Facultad de Derecho. La Habana, 1998.-- 340p.
3
concibe al estado peligroso como aquel peligro que no ha presentado jamás un
estado de hecho que hiciera inminente la violación de un derecho.15
El Código Penal cubano, a pesar de regular la peligrosidad social del acto,16 no
precisa qué se entiende como tal, en cambio, sí define la peligrosidad de sujeto.
En el artículo 72 estipula que el estado peligroso es la especial proclividad en que
se haya una persona para cometer delitos. La inclinación del individuo para
delinquir quedará demostrada por la manifestación de su conducta contraria con
las normas de la moral socialista.17
Existen dos concepciones opuestas con respecto a la peligrosidad social. Para la
concepción materialista lo que resulta peligroso es el hecho, en razón al valor del bien
lesionado y la magnitud del peligro o daño ocasionado al mismo. También se basa en
la significación social de la participación subjetiva del transgresor, no en su autor.
Razón por la cual se sanciona al sujeto por lo que hizo, se tiene en cuenta el daño
provocado a los demás o al Estado.18 Para el Positivismo la peligrosidad social es una
cualidad inmanente propia del sujeto transgresor. De la cual, la sociedad debe
defenderse y el hecho delictivo es, únicamente, su manifestación. En razón a ello no
se sanciona al individuo por lo que hizo sino por lo que es.19
Resulta difícil determinar cuál es la posición adoptada por el Código Penal cubano,
pues carece de un precepto en el cual se establezca específicamente qué interpretar
como peligrosidad social. En la norma en que se regula no existe claridad en relación a
lo que se considera socialmente peligroso, si es el acto o el sujeto. Al definir el delito
como la acción u omisión socialmente peligrosa, hace alusión al hecho. En cambio, se
refiere al individuo, al señalar sus condiciones personales relacionadas a la
peligrosidad social del hecho.
La peligrosidad del sujeto y la peligrosidad social del hecho son diferentes
instituciones, para las cuales la ley establece efectos distintos. La confusión de las
15
Idem. 327p.
Artículo 8.1. “Se considera delito toda acción u omisión socialmente peligrosa prohibida por la ley bajo
la conminación de una sanción penal.” Cuba. Ministerio de Justicia. Código Penal. Actualizado. Ley
No. 62.-- La Habana, 1987. Publicado en Gaceta Oficial. Edición Especial No. 3 de 30 de
diciembre de 1987.
17
Cuba. Ministerio de Justicia. Código Penal. Actualizado. Ley No. 62.-- La Habana, 1987.
Publicado en Gaceta Oficial. Edición Especial No. 3 de 30 de diciembre de 1987.
18
RODRÍGUEZ PÉREZ DE AGREDA, Gabriel. La adecuación judicial de la pena en el código penal cubano
actual. Tomado de: http://www.derechoycambiosocial.com/revista016/determinacion%20judicial%20de%20la%20pena.htm
Consultado el 15/11/2011.
19
Idem
16
4
mismas conlleva la aplicación inadecuada del Derecho, por lo que es importante que
sean distinguidas tanto en la legislación como en la jurisprudencia, lo que contribuye a
que sean impuestas las penas correspondientes, o medidas de seguridad, en
dependencia del tipo de peligrosidad manifestada.
Es propósito de la investigación distinguir la peligrosidad social del hecho de la
peligrosidad del sujeto.
2. La peligrosidad social del hecho como elemento esencial del delito en el
Código Penal cubano.
La manifestación de una conducta humana puede ser contraria a las costumbres de la
comunidad, e incluso contravenir la ley. Sin embargo, incluso al reunir esas
características no puede ser penada. “La característica fundamental de un
comportamiento para invadir la esfera jurídico-penal consiste en la peligrosidad
social que el hecho entraña.”20
La definición de delito expuesta en el artículo 8.1 del Código Penal cubano destaca los
aspectos formales y sustantivos que requiere una conducta para que sea concebida
delictiva. Establece que es toda acción u omisión socialmente peligrosa prohibida por
la ley bajo la conminación de una sanción penal.21 De acuerdo al precepto anterior,
QUIRÓS PÍREZ sostiene que la antijuricidad, la peligrosidad social y la punibilidad
constituyen los rasgos característicos del delito.22 Otros autores23 fundamentan
también la conducta, la tipicidad y la culpabilidad.
La conducta es el elemento básico del delito y se define como el comportamiento
humano voluntario, positivo o negativo, encaminado a un propósito. La voluntariedad
de la conducta se afirma porque su manifestación es decisión libre del sujeto.24 El
comportamiento es positivo cuando consiste en una actividad, un hacer del individuo,
que produce consecuencias en el mundo jurídico. Es negativo cuando existe una
omisión, cuando la ley espera una conducta de la persona y la misma deja de hacerla.
20
Idem. 84p.
Cuba. Ministerio de Justicia. Código Penal. Actualizado. Ley No. 62.-- La Habana, 1987.
Publicado en Gaceta Oficial. Edición Especial No. 3 de 30 de diciembre de 1987.
22
QUIRÓS PÍREZ. Op. cit. 72p.
23
BELING considera que los elementos del delito son: la acción u omisión, la tipicidad, la
antijuricidad, la culpabilidad y la punibilidad. Vid.CARDENAL MOTRAVETA, Sergi. El Tipo Penal en
Beling y los Neokantianos.-- Barcelona: Universidad de Barcelona, 2002. [s.n.] 29-52pp; Mezger.
Vid. El delito. Definición legal y doctrinaria. Artículos electrónicos. Tomado de: http://www.tribunal
mmm.gob.mx/biblioteca/almadelia/Cap2.htm Consultado el 21/9/2011.
24
COLORADO RIVAS, Isidro. La teoría del delito. Tomado de: http://www.universidadabierta.edu/Teoriadeldelito. Consultado el 17/11/2011
21
5
CUELLO CALÓN expresa que es “la inactividad voluntaria cuando existe el deber jurídico
de obrar.”25
La antijuricidad es el actuar en contra a lo estipulado en la ley para la protección de los
intereses de la sociedad en general. Consiste en una relación de contradicción entre
dos fenómenos o procesos: los comportamientos sociales del hombre y las
normas jurídicas.26 Según Welzel, la antijuricidad constituye una mera relación de
contradicción entre un hecho y una norma.27
Para un sector de la doctrina no existe una diferencia conceptual entre la
antijuricidad y la tipicidad.28 Beling niega tal similitud conceptual, considera que
son aspectos de la conducta que deben tratarse con total independencia.29
Plantea que existen acciones típicas que no son antijurídicas, otras en las que
coinciden ambas categorías y otras que no son típicas y sí antijurídicas.30
Antes de hablar de la tipicidad es necesario dilucidar qué es el tipo penal, el cual
constituye la descripción, en una norma penal, del comportamiento que el Estado
desea prohibir.31 La tipicidad es el encuadramiento de la conducta humana al tipo
previsto en el precepto penal.32 Una conducta es típica cuando las características del
hecho se ajustan a los elementos establecidos en la figura delictiva.
La culpabilidad consiste en la relación subjetiva entre el acto y el autor.33 PÉREZ
DE
AGREDA expone que es la atribución, el reproche, la imputación subjetiva de un hecho
antijurídico a su autor.”34 La razón profunda del reproche de culpabilidad radica en
que el hombre está en disposición de autodeterminarse libre, responsable y
moralmente y está capacitado, por tanto, para decidirse por el Derecho y contra el
injusto. En el ámbito del Derecho Penal la culpabilidad sólo puede significar que el
25
Idem.
QUIRÓS PÍREZ. Op. cit. 90p.
27
Idem.
28
COLORADO RIVAS, Isidro. La teoría del delito. Tomado de: http://www.universidadabierta.edu/Teoriadeldelito. Consultado el 17/11/2011
29
Cardenal Motraveta, Sergi. El Tipo Penal en Beling y los Neokantianos.-- Barcelona: Universidad
de Barcelona, 2002. [s.n.] 64p.
30
Idem. 66p.
31
COLORADO RIVAS, Isidro. La teoría del delito. Tomado de: http://www.universidadabierta.edu/Teoriadeldelito. Consultado el 17/11/2011
32
Idem.
33
VON LISZT, citado por BATISTA SPOSATO, Karina. Culpa y castigo: modernas teorías de la
culpabilidad y los límites de punir.-- España: 2005.-- 65p.
34
RODRÍGUEZ PÉREZ DE AGREDA, Gabriel. ¿La culpabilidad un concepto en crisis? Revista cubana de
Derecho. (La Habana)(No 16): 37, Enero-Junio.2000.
26
6
autor ha actuado ilícitamente, mientras podía haberse comportado conforme a
Derecho.35
La culpabilidad es la reprochabilidad al sujeto por un hacer doloso o imprudente.36
La conducta del individuo se manifiesta de forma dolosa cuando tiene la intención
voluntaria de cometer un hecho a pesar de conocer las consecuencias que apareja. Lo
que se reprocha es la decisión de cometer el hecho.37
La forma imprudente se exterioriza cuando los resultados del comportamiento del
sujeto no llevan intrínseco su voluntad.38 La acción u omisión del individuo no dolosa
es reprochable por no haber evitado el resultado. De ahí que
WELZEL
establezca
que la culpa no es un tipo psíquico, sino el juicio de valor sobre un tipo psíquico
que existe o falta.39
La punibilidad consiste en el merecimiento de un castigo, por razón de la comisión de
un acto contrario al bienestar social. “Es la amenaza de una pena que contempla la ley
para aplicarse cuando se viole una norma penal.40 Constituye la reacción del poder
público frente al acto que ataca las relaciones sociales.
La peligrosidad social del hecho es, según
VERA TOSTE,
el elemento esencial de un
comportamiento para establecer que se está en presencia de un delito. Consiste en la
cualidad objetiva de ciertas acciones u omisiones del hombre para ocasionar
algún perjuicio significativo, actual o potencial, a las relaciones sociales.41 La
conducta carente de la misma, aún cuando presente todos los elementos del delito, no
es considerada como tal.
A partir del análisis de los rasgos del delito aludidos, se considera que el mismo se
caracteriza por ser una conducta humana que representa peligro para la colectividad,
tipificada en la norma penal, en la cual se aprecia culpabilidad y en consecuencia
merece una pena. No es posible dejar de mencionar la conducta del hombre cuando
son abordados los elementos del delito. El hecho delictivo se manifiesta en el contexto
35
ROXIN, Claus. Culpabilidad y prevención en Derecho Penal.-- Madrid: Editorial Reus, S. A,
1981.--71p.
36
W ELZEL, Hans. Teoría de la acción finalista.-- Buenos Aires: Editorial Depalma, 1951.-- 34p.
37
Idem. 33p.
38
Cuba. Ministerio de Justicia. Código Penal. Actualizado. Ley No. 62.-- La Habana, 1987.
Publicado en Gaceta Oficial. Edición Especial No. 3 de 30 de diciembre de 1987.
39
W ELZEL, Hans. Op. cit. 33p.
40
COLORADO RIVAS, Isidro. La teoría del delito. Tomado de: http://www.universidadabierta.edu/Teoriadeldelito. Consultado el 17/11/2011.
41
QUIRÓS PÍREZ. Op. cit. 82p.
7
de las relaciones sociales, las cuales solo pueden desarrollarse mediante el
comportamiento de los individuos.
El elemento antijurídico ha sido señalado por varios de los autores referidos, no
obstante, puede estar presente en un hecho sin concebirse delito. La antijuricidad es lo
contrario al Derecho, por tanto se manifiesta en cualquiera de sus ramas. De lo anterior
se infiere que no todas las acciones anti normativas requieren la intervención del
Derecho penal. Para la constatación de un delito las acciones antijurídicas
atípicas quedan fuera de consideración,42 pues nadie puede ser penado por un
acto no previsto en la ley penal. De la explicación anterior se colige que la tipicidad
constituye el tercer rasgo de la acción u omisión delictiva.
Un principio del Derecho Penal establece que no hay pena sin culpabilidad, por lo
que necesariamente la conducta debe estar impregnada de dicho elemento para
constituirse delictiva. Todo comportamiento típico, culpable y peligroso para la
sociedad merece una pena. En relación a la cuestión planteada, JIMÉNEZ DE ASÚA y
MUÑOZ CONDE aducen que la punibilidad es un componente del delito.43 Sin
embargo existen criterios discrepantes en la doctrina. Se sostiene por algunos que
constituye sólo una consecuencia del hecho repudiado socialmente, ajena a su
concepto; para otros, con su exclusión la conducta no pertenecería al terreno de
lo delictuoso.44
De las posiciones señaladas, VILLALOBOS adopta la primera. El mismo afirma que “una
acción o una abstención humana son penadas cuando se les califica de delictuosas,
pero no adquieren dicho carácter porque se les sancione penalmente.”45 QUIRÓS
PÍREZ es partidario de la segunda posición, considera la punibilidad como un
rasgo de la conducta delictiva, dado por la estructura de la norma jurídico-penal.46
A pesar de la divergencia que existe sobre la punibilidad como elemento o
consecuencia del delito, lo que sí queda claro es que constituye una característica
del mismo.
42
CARDENAL MOTRAVETA. Op. cit. 65p.
GRÁNDEZ ODIAGA, José del Carmen. Condiciones objetivas de punibilidad. Tomado de:
http://www.derechoycambiosocial.com/rjc/Revista14/punibilidad.htm Consultado el 18/11/2011.
44
QUIRÓS PÍREZ. Op. cit.104p.
45
VILLALOBOS, citado por GRÁNDEZ ODIAGA, José del Carmen. Condiciones objetivas de punibilidad.
Tomado de: http://www.derechoycambiosocial.com/rjc/Revista14/punibilidad.htm Consultado el
18/11/2011.
46
La norma penal se halla integrada por la hipótesis, la disposición y la sanción. QUIRÓS PÍREZ.Op.
cit. 104p.
43
8
El principal rasgo característico de la acción u omisión delictiva es la peligrosidad social
que trae consigo el hecho producido. Se considera acto socialmente peligroso aquel
que infrinja las normas sociales que respaldan y fortalecen el sistema de
relaciones.47 Las conductas consideradas como tal son aquellas que atenten
contra el régimen estatal, el sistema económico, y los derechos e intereses de las
personas protegidos por el Derecho Penal.48
Para la concepción materialista lo que resulta peligroso es el hecho, en razón al valor
del bien lesionado y la magnitud del peligro o daño ocasionado al mismo. Se basa en
la significación social de la participación subjetiva del transgresor, no en su autor.
Razón por la cual se sanciona al sujeto por lo que hizo, se tiene en cuenta el daño
provocado a los demás o al Estado.49
Para el Positivismo la peligrosidad social es una cualidad inmanente propia del sujeto
transgresor. La sociedad debe defenderse frente a la condición peligrosa del
delincuente y el hecho delictivo es, únicamente, su manifestación. En razón a ello no
se sanciona al individuo por lo que hizo sino por lo que es.50
El Código Penal cubano en su artículo 8, adopta una posición tanto materialista como
positivista en relación a la peligrosidad social. El apartado segundo, le atribuye un
papel esencial a la peligrosidad social, al no considerar delito la conducta en la cual no
sea apreciada.51 El precepto mencionado es una consecuencia de la esencia del delito
dada en la peligrosidad social del hecho. Lo cuestionable es que adjunta un elemento
totalmente extraño o ajeno a esa peligrosidad social del acto: las condiciones
personales del autor, las cuales niegan la esencia que parcialmente se revela en la
norma.
Otros Códigos Penales de países socialistas también reconocen la peligrosidad social
objetiva, pero ninguno hace referencia a las características del delincuente.52 A partir
47
48
Idem.
RAMOS SMITH, Guadalupe. Derecho penal Parte General, t1.-- La Habana: Editorial Pueblo y
Educación, 1987.-- 265p.
49
RODRÍGUEZ PÉREZ DE AGREDA, Gabriel. La adecuación judicial de la pena en el código penal cubano actual. Tomado de:
http://www.derechoycambiosocial.com/revista016/determinacion%20judicial%20de%20la%20pena.htm Consultado el
21/11/2011.
50
Idem.
51
Cuba. Ministerio de Justicia. Código Penal. Actualizado. Ley No. 62.-- La Habana, 1987.
Publicado en Gaceta Oficial. Edición Especial No. 3 de 30 de diciembre de 1987.
52
El Código Penal de la República Socialista Federativa Soviética de Rusia en su artículo 7.2 establece:
“No se considera delito la acción u omisión que a pesar de reunir formalmente los indicios de cualquier
hecho especificado en la parte especial del presente Código, carezca de peligrosidad social por su
escasa significancia”. El Código Penal de Yugoslavia dispone en el artículo 4.2: “No se reputa delito el
acto que, aun al contener los elementos de un delito determinado por la ley, representa un peligro social
9
de lo preceptuado en el artículo 8.1del Código Penal cubano, al considerar delito toda
acción u omisión socialmente peligrosa se deduce que se hace referencia al acto y no
al sujeto. No se mantiene la misma posición en los apartados segundo y tercero, al
tratar las condiciones personales del autor refiriéndose a peligrosidad social.
No se discrepa en cuanto a la existencia de peligrosidad social en el sujeto, sin
embargo, como elemento característico del delito, al Derecho Penal solo le incumbe la
referida al hecho. “La fuente generadora de la delincuencia no radica en la peligrosidad
social del sujeto.”53 Es poco probable conocer con certeza si el individuo considerado
peligroso, llegará algún día a delinquir.
La peligrosidad social del hecho constituye la esencia del delito,54 pues le permite al
legislador conocer cuáles son las formas del comportamiento humano que requieren
ser prohibidas penalmente. La necesidad de prohibir una conducta está
determinada por el hecho de lesionar o poner en peligro los bienes jurídicos
protegidos penalmente. El bien jurídico es entendido como el interés vital del
individuo o de la comunidad protegido jurídicamente.55
Lo que hace al bien jurídico digno de protección penal, es el hecho de que no sea
suficiente su amparo en otras ramas del Derecho. Según el principio de
subsidiaridad, el Derecho penal ha de ser la ultima ratio, el último recurso a
utilizar.56 Solo debe intervenir cuando no existan otros mecanismos para prevenir
la producción de conflictos sociales o para solucionar los ocurridos. De ahí que no
sean penadas todas las conductas que afecten bienes jurídicos, sino que el
Derecho penal selecciona sólo aquellas que revistan mayor peligrosidad social.
De lo anterior se colige que el carácter esencial de la peligrosidad social está
dado porque no existe delito si no son puestos en peligro o lesionados los
intereses de la sociedad tutelados por el Derecho Penal. Cuya protección se debe
a la insuficiencia de otras ramas del Derecho para amparar tales relaciones
sociales. De los elementos del delito señalados solo la peligrosidad social del
hecho es material. Únicamente ésta le permite al legislador conocer cuándo
prohibir determinada acción u omisión mediante la norma penal. La manifestación
insignificante a causa de la insignificancia o ausencia de consecuencias dañinas”. Vid. RODRÍGUEZ
PÉREZ DE AGREDA. Op. cit. 22p.
53
RAMOS SMITH. Op. cit. 56p.
54
VERA TOSTE, Yan. Op. cit. 23p; QUIRÓS PÍREZ. Op. cit. 82p; ROXIN, Claus. Derecho penal Parte
General, t1.-- Madrid: Editorial Civitas, S. A, 1997.-- 68p.
55
BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal.-- Colombia: Editorial Temis S. A.,1996.-- p.9
56
VERA TOSTE, Yan. El fundamento de la esencia del concepto de delito. Revista Justicia y Derecho
(La Habana)( No. 12): 19,2009.
10
de la conducta contraria a tal prohibición sería entonces típica, culpable, y
consecuentemente merecedora de una pena.
2.1. Antecedentes históricos de su regulación en el Derecho Penal cubano.
Desde el inicio de la conquista española en 1512 hasta 1879 no existía
propiamente Derecho Penal en Cuba, en forma codificada.57 Durante los primeros
años de colonización fueron aplicadas las disposiciones del Fuero Juzgo,58 Fuero
Real,59 las Siete Partidas,60 y la Novísima Recopilación.61 Las Ordenanzas Reales
de Castilla y las leyes de India, concernientes también al mismo período, solo
rigieron en apariencia, pues la justicia penal se administraba según la
costumbre.62 Las disposiciones establecidas en aquel tiempo, a pesar de
condenar determinadas conductas, no exponían un elemento material para
determinar cuáles requerían ser castigadas.63La justicia penal se aplicaba por los
órganos instaurados64 con ese fin, de forma arbitraria.65
En la etapa posterior, las normativas en la esfera penal fueron de muy limitadas
proporciones.66 En 1870 se aprobó un nuevo Código Penal67 que sustituía, en
España, al Código de 1848.68 Por Real Decreto de 23 de mayo de 1879 se
dispuso que el Código Penal español de 1870 se aplicara
en los territorios
jurisdiccionales de las Islas de Cuba y Puerto Rico. Así, entraba en vigor en Cuba
57
CARRERAS, Julio. A. Historia del Estado y el Derecho en Cuba.-- La Habana: Editorial Pueblo y
Educación, 1983.-- 131p; RAMOS SMITH. Op. cit. 11p.
58
Cuerpo legal elaborado en Castilla en 1241 por Fernando III. Constituye la traducción del Liber
Iudiciorum del año 654, escrito en lengua romance, promulgado en la época visigoda. Contiene un
título preliminar y 12 libros que se subdividieron en 54 títulos con 578 leyes. Vid. Enciclopedia
Universal Ilustrada.-- t. 21.-- 794p.
59
Disposición normativa concluida a principios de 1255. Se basó en los fueros locales y en
algunas disposiciones romanas. Está compuesta por 4 libros, 72 títulos y 550 leyes. Vid.
Enciclopedia Universal Ilustrada. t. 24.-- 1521p.
60
En un principio se denominó Libro de las Leyes o Fuero de las Leyes. Se realizó desde el año
1256 a 1263. Se encuentra dividido en siete partes, subdivididas en 182 títulos y 1479 leyes. Vid.
FERNÁNDEZ BULTÉ, Julio. Historia General del Estado y el Derecho.-- La Habana: Editorial Pueblo y
Educación, 2000.-- 30–31pp.
61
Su elaboración fue autorizada en 1805 por Carlos IV. Agrupa las disposiciones del Fuero Juzgo,
Fuero Real y las Siete Partidas e incorpora nuevas leyes publicadas en tiempo de Carlos III. Vid.
Enciclopedia Universal Ilustrada.-- tomo 23.-- 153p.
62
RAMOS SMITH. Op. cit.12p.
63
Vid. Enciclopedia Universal Ilustrada.-- t. 21. 794p; t. 23.-- 153p; t. 24.-- 1521p.
64
El Real y Supremo Consejo de Indias, las audiencias y los alcaldes formaban parte de los
órganos de administración de justicia instaurados en aquella época. Vid. CARRERAS. Op. cit. 1518pp; 132p.
65
Idem.
66
QUIRÓS PÍREZ. Op. cit. 23p.
67
Fue puesto en vigor en Cuba por el Real Decreto de 23 de mayo de 1879. Publicado en la
Gaceta de La Habana el 20 de junio de 1879. Vid. CARRERAS. Op. cit.132p.
68
QUIRÓS PÍREZ. Op. cit. 23p.
11
una codificación penal que intentaba unificar todo el ámbito jurídico-penal
existente.
El Código español de 1870 a pesar de ser superior a los que habían regido
anteriormente, no se pronunció respecto a la peligrosidad social del hecho.69 A
partir de la Guerra de Independencia iniciada por Carlos Manuel de Céspedes en
1868, y la liberación posterior por el Ejército Mambí de algunos territorios, resulta
necesaria la elaboración de normas jurídicas que reconocieran los intereses de
los cubanos. Después del reinicio de las luchas independentistas, en 1898 fue
promulgada la Ley Penal de la República en Armas.70
El cuerpo legal citado introduce de manera implícita el elemento de la peligrosidad
social del hecho en uno de sus preceptos. Establece en el artículo 1540 que el
tribunal para penar a los autores de los delitos de allanamiento, saqueo y daño,
tendrá en cuenta: “…el escándalo y alarma producidos, la entidad del daño
causado y el perjuicio producido por el hecho…”71 El mismo, a pesar de significar
un avance del poder revolucionario, solamente rigió hasta el 1ro de enero de
1899. A partir de esa fecha, en virtud de una proclama de las fuerzas de
ocupación de los Estados Unidos, toma vigencia en todo el país el Código Penal
español promulgado en 1879. Esta ley imperó en Cuba hasta 193872 al ser
subrogada por el Código de Defensa Social.73
En el período comprendido entre 1903 y 1936, antes de la promulgación del
Código de Defensa Social, se realizaron algunos proyectos de códigos penales
sin que llegaran a tener vigencia.74 Los mismos fueron presentados por LANUZA en
1910,
VIEITES
FERNÁNDEZ
en 1922 y luego en 1928,
PLÁ
en el mismo año y
TEJERA
ORTIZ
en 1926, KYRLENCO en 1930,
en 1936.75 El proyecto elaborado por
LANUZA en 1910 no reconoce la institución de la peligrosidad social.76 En cambio
69
Op. cit.13-15pp.
Acordada por el Consejo de Gobierno del poder revolucionario de Cuba en Armas, el 1ro de
enero de 1898. CARRERAS. Op. cit. 237p.
71
Idem. 203p.
72
QUIRÓS PÍREZ. Op. cit. 24p.
73
Fue redactado por AGUSTÍN MARTÍNEZ y aprobado en 1936 por la Comisión de reformas jurídicas
y políticas. Entró en vigor el 8 de octubre de 1938 junto a la Ley de Ejecución de Sanciones y
Medidas de Seguridad Privativas de Libertad. Vid. CARRERAS. Op. cit. 465p.
74
RAMOS SMITH. Op. cit. 23p.
75
QUIRÓS PÍREZ. Op. cit. 24p.
76
RAMOS SMITH. Op. cit.15-17pp.
70
RAMOS SMITH, Guadalupe.
12
los presentados con posterioridad sí la regulaban, pero visto desde un punto
subjetivo, o sea, relacionado al sujeto delincuente.77
El Código de Defensa Social también acoge en sus principios la institución de
peligrosidad como base de la imposición de las sanciones y de las medidas de
seguridad.78 Establece que la peligrosidad puede ser revelada por el delito
cometido o por cualquier otro género de conducta.79Se entendía peligrosidad
social a la revelada por el individuo sin que hubiere aún delinquido, y peligrosidad
criminal a la manifestada por el sujeto según hecho cometido.
A partir del triunfo de la Revolución, en la década del 60 la situación en el país
sufre grandes transformaciones económicas, políticas, y sociales. Fueron
quebradas las bases del estado burgués, se disolvió el viejo ejército y los demás
cuerpos represivos.80 Se confiscaron los bienes de los malversadores del tesoro
nacional; pasaron a ser propiedad social la banca, el comercio, y las industrias
privadas.
81
Se adoptó un modelo económico bastante similar al entonces vigente
en la llamada Europa del Este Socialista y la Unión Soviética.82
En la esfera jurídica también existieron cambios fundamentales, se eliminó el
derecho y la legalidad burguesa para instaurar la socialista. El Estado y el
Derecho debían representar los intereses del pueblo. Se proclamó el 24 de
febrero de 1976 la Constitución Socialista de La República de Cuba. En
consecuencia, fue modificado el Código de Defensa Social dominante en aquel
momento, cuyos principios no correspondían con la realidad social existente.
Las reformas introducidas en esta ley fueron tan amplias que se consideró más
conveniente la elaboración de un nuevo código. La nueva ley penal sería la
expresión de las nuevas relaciones socialistas que se suscitaban en la sociedad.
Así el 1ro de noviembre de 1979 entró en vigor la Ley No. 21: Código Penal
Socialista cubano.83
En la elaboración del mismo, la doctrina cubana aprehendió los principios,
definiciones y experiencias acumuladas por la ciencia del Derecho Penal
77
Idem. 17-22pp.
Idem.
79
Ibídem.
78
80
DE LA CRUZ OCHOA, Ramón. “La criminología y el derecho penal en Cuba después de 1959”.
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. (La Habana) (1): 81, 2000.
81
RAMOS SMITH. Op. cit. 29p.
82
DE LA CRUZ OCHOA. Op. cit. 81p.
83
Fue promulgada el 30 de diciembre de 1978 y publicada en la Gaceta Oficial el 15 de febrero de
1979. La misma derogó al antiguo Código de Defensa Social. Idem.
13
soviético.84 De ahí la introducción en su articulado de una definición tanto formal
como materialista del delito. Como acota QUIRÓS, el Derecho Penal del campo
socialista a partir de sus primeras elaboraciones teóricas y previsiones
normativas, destacó como rasgo esencial del delito la peligrosidad social del
acto.85
Así se evidencia en el primer Código Penal soviético de 1922, artículo 6, el cual
definía al delito como “cualquier acción u omisión socialmente peligrosa que
amenace los fundamentos del régimen soviético…”86 Igualmente el artículo 7 de
los fundamentos para la legislación penal de la Unión de Repúblicas Socialistas
Soviéticas expresa: “se consideran delitos las conductas socialmente peligrosas,
previstas por la ley penal que lesionan el orden jurídico socialista.”87 La Ley Penal
de Yugoslavia dispone en el artículo 4.2: “No se reputa delito el acto que, aun al
contener los elementos de un delito determinado por la ley, representa un peligro social
insignificante a causa de la insignificancia o ausencia de consecuencias dañinas”88
Semejantes criterios rigen también en los Códigos Penales de la República
Popular de Polonia, República Popular de Bulgaria, y República Democrática
Alemana.89
El Código Penal Socialista cubano de 1978 constituye la primera legislación
cubana que estipula la peligrosidad social del hecho como elemento esencial del
delito.90 El mismo se concibe como el primer Código de su tipo en América
Latina.91 Tiene su base en las concepciones marxista-leninista del Derecho Penal.
Supera la concepción positivista de la peligrosidad del sujeto como fundamento
básico de la responsabilidad penal y criterio determinante de la pena. El Código
Penal actual, como sucesor de La ley No.21 de 1979, hereda la institución de la
peligrosidad social del hecho y establece en su artículo 8.1 el carácter materialista
de la misma.
84
CEJAS SÁNCHEZ, Antonio. Algunas consideraciones sobre la peligrosidad social. Revista Cubana
de Derecho (La Habana)(No. 27): 46, abril–diciembre 1986.
85
QUIRÓS, citado por VERA TOSTE. Op. cit. 9p.
86
RAMOS SMITH. Op. cit. 256p.
87
KUSNETZOVA, N. F. Fundamentos del Derecho penal soviético.-- La Habana: editado por el
Ministerio de Educación Superior, 1980.-- 29p.
88
RODRÍGUEZ PÉREZ DE AGREDA, Gabriel. Op. cit. 22p.
89
RAMOS SMITH. Op. cit. 267p.
90
Idem. 37p.
91
Idem.
14
2.2. Particularidades de su regulación en el Código Penal cubano.
La Ley Penal imperante en Cuba a diferencia de otras legislaciones,92 establece en el
artículo 8 que no constituye delito la conducta en la que no sea apreciada la
peligrosidad social. Sin embargo, carece de un precepto en el cual se establezca
específicamente qué interpretar como tal. La falta de una definición del elemento en
cuestión ocasiona que sea interpretado de manera desigual por los operadores del
Derecho. Conlleva un tratamiento diferenciado en la aplicación de la norma, lo cual
puede propiciar una manifestación arbitraria. En relación a ello VERA TOSTE afirma que
“el empleo de la categoría peligrosidad social sin un contenido delimitado, constituye un
riesgo y una brecha para un ejercicio arbitrario del ius puniendi.”93
El poder punitivo del Estado aplicado arbitrariamente sobre la sociedad quebranta el
principio de legalidad. “La legalidad es la forma de vida sociopolítica de un país, en la
cual las relaciones entre el poder y el individuo, entre el Estado, sus órganos y
funcionarios, por una parte, y los ciudadanos, por otra, se basan en la ley y no en la
arbitrariedad.”94
A partir de la regulación de elementos que permitan establecer la existencia de
peligrosidad social, la conducta es o no peligrosa porque así lo establece la ley. De
modo que la norma esté regida únicamente bajo el imperio de la ley.
El apartado tercero del artículo 8, refleja otra de las particularidades de la regulación de
la peligrosidad social en el Código Penal cubano. Dispone que siempre que la
peligrosidad social en la comisión del hecho sea escasa, puede imponérsele al
infractor una multa administrativa. Sin embargo, el mismo no establece parámetros
para determinar su nivel de manifestación en determinado comportamiento. “El grado
de
peligrosidad,
ha
de
estar
predeterminado
legislativamente
para
evitar
arbitrariedades.”95
92
Argentina. Ley 11.179 de 1985. Código Penal de Argentina vigente.-- Buenos Aires. Tomado de:
http://www.latinlaws.com/legislación/modules/mylinks/viewcat.php?cid=218 Consultado el 17/1/2012.; Bolivia. DecretoLey 10426 de 1992. Código Penal de Bolivia vigente.-- La Paz. 1ra edición, Ediciones Cabeza de
Cura, 1999; Chile. Ley No. 18742 de 1874. Código Penal de Chile, vigente.-- Santiago de Chile, 1875. Tomado de:
http://www.Latinlaws.com/legislación/modules/mylinks/viewcat.php?cid=218 Consultado el17/1/2012;
Colombia.
Decreto-Ley 100 de 1980. Código Penal de Colombia vigente.-- Bogotá.-- 4ta edición.-- Legis
Editores, S. A. DC., 1999.
93
Su significado en latín se traduce como: el Derecho del Estado de castigar. Vid. VERA TOSTE.
Op. cit. 39-52pp.
94
FERNÁNDEZ BULTÉ. Op. cit. 238p.
95
GRISPIGNI, citado por SOLER, Sebastián. Exposición y crítica de la teoría del estado peligroso.-Buenos Aires: Editorial Librería jurídica Lavalle, 1929.-- 122p.
15
En cuanto a la aplicación de la multa, el artículo aludido faculta a la autoridad para ello,
sin que sea remitido el conocimiento del hecho al tribunal. Esta disposición permite
aliviar el sistema de justicia, puesto que “evita sobrecargar al órgano judicial con
hechos en los que el autor reconoce su actuar antijurídico, con escasa peligrosidad, y
cuya sanción de multa puede coincidir con la pena a imponer por el tribunal.”96 En
cambio, la Constitución de la República de Cuba en su artículo 59, establece que
solamente los tribunales poseen la facultad de encausar o condenar.97 La multa
constituye una pena, por lo cual su aplicación por parte del órgano policial contradice
un precepto constitucional, lo cual constituye una violación de la legalidad. Con
respecto a lo planteado RIVERO GARCÍA considera “que esta solución, requiere
cambios precisos en su regulación, porque de la forma en que se aplica actualmente,
aunque a favor del encausado, pudiera entrar en contradicción con el principio de
legalidad.”98
Visto desde otro punto, la aplicación de una multa administrativa ante un hecho de
poca significación social, constituye una solución justa. Aun cuando exista un hecho
delictivo, no debe equipararse una conducta poco peligrosa con aquella que trae
consigo consecuencias mayores para las relaciones sociales. De esta manera el
individuo responde ante la comunidad por sus actos sin ser alejado del medio en el que
se desarrolla.
Resulta superfluo tener las cárceles abarrotadas de sujetos que hayan actuado en
contra de una norma penal, cuando es evidente la escasa significancia que haya tenido
su comportamiento para la colectividad. La cuestión plateada posibilita que el individuo
se reinserte a la sociedad con una conducta positiva, dado que el Derecho no solo tiene
la función de reprimir los comportamientos considerados inadecuados y reprochables.
El Derecho socialista educa,99 pretende que el individuo actúe de acuerdo a sus
valores y no únicamente por temor a la pena.
Otra característica particular de la legislación cubana con respecto a la peligrosidad
social es la introducción de las condiciones personales del agresor. El apartado
segundo del artículo 8 establece que no se considera delito el comportamiento carente
96
DELGADO HERRERA, Zulema. La peligrosidad social del hecho como límite al Ius Puniendis.
Yoruanys Suñez Tejera, tutor.-- Trabajo de Diploma.-- Cienfuegos, 2010.-- 45p.
97
Cuba. Constitución de la República de Cuba.-- La Habana.-- Gaceta Oficial Extraordinaria No. 7
de 1ro de agosto de 1992, actualizada por la Ley de Reforma Constitucional; Gaceta Oficial
Extraordinaria No. 10 de 16 de julio de 2002.
98
MEDINA CUENCA, Arnel. Comentarios a la Ley No. 62 de 29 de septiembre de 1987, Código
Penal. Publicado en Gaceta Oficial. Edición Especial No. 3 de 30 de diciembre de 1987.-- 593p.
99
Fernández Bulté. Op. cit. 46p.
16
de peligrosidad social por la escasa entidad de sus consecuencias y las condiciones
personales de su autor. 100 Igualmente el apartado tercero estipula, que se evidencia
escasa peligrosidad social tanto por las características y consecuencias del hecho
como por las condiciones personales del infractor.
No existe contradicción en cuanto a tomar en consideración las consecuencias del
acto delictivo. Según QUIRÓS “la peligrosidad social de la acción se determina por
la importancia y la estimación social de la relación protegida.”101 PÉREZ DE AGREDA
considera que “la peligrosidad social está determinada por los bienes dañados, la
magnitud de ese daño y la significación social de la conducta y nada tiene que ver con
el transgresor y sus condiciones personales.”102
Cuando se habla de las condiciones personales del infractor se está referido “al
grado de integración o participación que tiene el individuo en la comunidad. Se
manifiestan a través de lo que el sujeto hace productivamente, su participación en su
seno familiar, sus aportes culturales y científicos a la sociedad.”103 Se trata de las
condiciones que revelen, objetivamente, cómo se relaciona socialmente.
Las circunstancias personales no determinan la existencia ni el grado de
expresión de la peligrosidad social del acto. Cuando un sujeto mata a otro, el
hecho no pierde su significación social porque el asesino haya tenido hasta el
momento una integración positiva en la sociedad. Analizado inversamente,
cuando un individuo ha mantenido una mala conducta anterior al delito, tal
condición personal no agrega ningún desvalor a su hecho, sus consecuencias son
las mismas.
Según PÉREZ
DE
AGREDA, las condiciones del sujeto sólo intervienen cuando
revelan la necesidad de una pena menor para no obstruir la resocialización del
infractor.104 Las características del agresor solo deben tenerse presente en el
momento de aplicar la sanción. El artículo 47.1 del Código Penal, expresa que el
tribunal tiene en cuenta tanto el grado de peligro social del hecho, como las
100
Artículo 8.2: “No se considera delito la acción u omisión que (…) carece de peligrosidad social
por la escasa entidad de sus consecuencias y las condiciones personales de su autor.” Cuba.
Ministerio de Justicia. Código Penal. Actualizado. Ley No. 62 de 29 de septiembre de 1987.-- La
Habana, 1987. Publicado en Gaceta Oficial. Edición Especial No. 3 de 30 de diciembre de 1987.
101
QUIRÓS PÍREZ, Renén Despenalización. Revista Cubana de Derecho (La Habana) (No 27): 29,
abril–diciembre, 1986.
102
RODRÍGUEZ PÉREZ DE AGREDA, Gabriel. La adecuación judicial de la pena en el código penal cubano actual. Tomado de:
http://www.derechoycambiosocial.com/revista016/determinacion%20judicial%20de%20la%20pena.htm Consultado el
15/11/2011.
103
Idem.19
104
Idem.
17
características individuales del inculpado para fijar la pena.105 Si las condiciones
personales del delincuente son positivas,106 pueden apreciarse como un factor
favorable en la imposición de la pena.
La peligrosidad social del hecho es la cualidad objetiva de aquellos comportamientos
humanos que producen un perjuicio significativo a un bien jurídico penal. Constituye el
rasgo esencial del delito porque permite determinar las formas de conductas que
deben ser prohibidas penalmente en razón del perjuicio significativo que cause a la
sociedad. El Código Penal Socialista cubano de 1978 es la primera legislación cubana
que estipula dicha institución. La carencia de una definición de la misma y de
parámetros para determinar su grado de manifestación en la Ley Penal vigente,
dificulta el actuar de los operadores del Derecho en la constatación del delito. Consiste
un error la regulación de las condiciones personales del infractor relacionadas a la
peligrosidad social del acto, pues las mismas no aportan ningún beneficio o desvalor al
hecho cometido.
3. La peligrosidad del sujeto, definiciones.
La peligrosidad social no ha sido tratada únicamente en relación al hecho
delictivo, sino también referida al sujeto susceptible de cometer delitos. Su
definición dirigida al hombre aparece en oposición a los criterios asumidos por la
Escuela Clásica del Derecho Penal. La misma le atribuía una escasa importancia
al delincuente como ser humano con respecto al acto.107
La Escuela Positiva surgida a finales del siglo XIX, al contrario de la anterior,
reconocía como la verdadera causa del delito al factor biológico en primer lugar y
en segundo el social. En el año 1791, antes del surgimiento de esta Escuela, ya
ROMAGNOSI
había visualizado la peligrosidad en la persona al sostener que la
pena debe estar proporcionada más que al delito, a la impulsión criminal.108
CARRARA, sin haber destacado al individuo, también se había pronunciado al
respecto. Distingue el peligro appreso del corso.109 El primero es un peligro
105
Cuba. Ministerio de Justicia. Código Penal. Actualizado. Ley No. 62 de 29 de septiembre de 1987.-- La
Habana, 1987. Publicado en Gaceta Oficial. Edición Especial No. 3 de 30 de diciembre de 1987.
106
Las características particulares de la persona se consideran positivas si el actuante es primario
en la participación de hechos delictivos, y su conducta es correcta tanto con la familia, el trabajo y
la sociedad. Vid. RIVERO GARCÍA, Danilo. Disposiciones del Consejo de Gobierno del Tribunal
Supremo Popular sobre el Código Penal.-- La Habana: Editorial Ediciones ONBC, 2007.-- 15p.
107
GRILLO LONGORIA. Op. cit. 326p.
108
Colectivo de Autores. Conferencia Jurídica Nacional. Ponencias Derecho Penal.-- La Habana:
Ediciones ONBC, 1989.-- 157p.
109
GRILLO LONGORIA. Op. cit. 327p.
18
inmediato, probable, por correr, pero no se ha hecho efectivo todavía, por lo que
no es susceptible de ser incriminado sino que cae bajo la acción de las medidas
de un buen gobierno.110 Por el contrario, el peligro corso, efectivo o corrido nace
de un estado de hecho que en un momento dado hace inminente la violación del
derecho. A pesar de ser CARRARA el máximo exponente de la Escuela Clásica, su
definición del peligro appreso está relacionado con la peligrosidad predelictiva,
apreciada en determinadas personas que aún no han delinquido.111
La primera definición de la peligrosidad del sujeto fue alegada en 1800 por
FEUERBACH, para quien consiste en “una cualidad presente en algunas personas
que hace presumir fundadamente que violará el derecho.”112 Criterio similar
asume GRISPIGNI al considerar que se está en presencia de la misma “cuando la
probabilidad de un delito futuro emane del especial carácter de una persona.”113
Según el pensamiento anterior, la peligrosidad criminal es un modo de ser, un
atributo, una condición psíquica.
Se destaca el factor biológico como causa fundamental del delito a partir de que
LOMBROSO publicara en 1876 la obra: El hombre delincuente, en la cual se refiere
a las anomalías orgánicas que presentan los autores de delitos. Compara esas
anomalías con las que se observan en personas no criminales. Expresa su teoría
del criminal nato al considerar que el delincuente lo es desde el embrión por
determinadas características biológicas.114
La noción de estado peligroso aceptable, según SOLER, es la que prescinde de
abrir juicio sobre la normalidad o anormalidad del sujeto. Porque la peligrosidad
en una persona es ante todo un reflejo humano de males colectivos que han
trabajado la personalidad. “Las apariencias espiritualmente enfermizas del sujeto,
no son una anomalía; son un aprendizaje.”115
No obstante, el mérito de LOMBROSO estuvo en llamar la atención de los penalistas
para que se fijaran menos en el delito y más en los sujetos. Para que fuera
reconocida en la ciencia jurídico-penal, el estado peligroso de la persona, se
requería que se diera toda su importancia al sujeto del crimen, al hombre como
110
111
Idem.
RAMOS SMITH, Guadalupe. Derecho penal Parte General, t2.-- La Habana: Ediciones ENSPES,
1983.-- 105p.
112
Idem. 328p.
113
SOLER, Sebastián. Op. cit. 14p.
114
QUIRÓS PÍREZ. Op. cit. 69p.
115
SOLER, Sebastián. Op. cit.18-19pp.
19
tal. Es a partir de 1901, que se comienza a hablar de estado peligroso para
referirse a la peligrosidad como cualidad presente en algunas personas.116
La escuela de la defensa social integrada por penalistas como HAMEL, VON LISZT, y
PRINS, contribuyó a la formación de conceptualizar en término doctrinal la peligrosidad
social. VON LISZT propuso el estado peligroso para cubrir con el mismo a los menores
delincuentes, a los alcohólicos, a los disminuidos mentales y al reincidente
múltiple.117 Sus criterios se impusieron y fueron seguidos por muchos otros
penalistas118 de la época.
Para ROCCO la peligrosidad es “la potencia, la actitud, la idoneidad, la capacidad
de la persona para ser causa de acciones dañosas o peligrosas y por
consiguiente de daño y de peligro.”119 Para los partidarios de la teoría en cuestión,
se trata de un concepto relativo a la persona, en cuanto sus características
revisten importancia penal. Los afiliados a dicha doctrina consideran que lo
peligroso no está en el hecho de que se haya cometido un delito, sino en la
posibilidad de que se cometan otros.
En consecuencia, la peligrosidad social del hecho es la particular condición en la
cual se haya un sujeto para delinquir. Para estimar que el mismo se encuentra en
estado peligroso debe apreciarse un índice de peligrosidad de los establecidos en
la Ley y además, existir la certeza real de que violará la norma penal.
3.1. Sus particularidades en el Código Penal cubano.
El Código Penal cubano acoge en sus normas la peligrosidad del sujeto. Dicha
cuestión se fundamenta por la subsistencia de ciertas conductas que se hallan en
contradicción con los principios éticos de la sociedad. Se declara la peligrosidad
en la persona ya sea por la comisión de un delito o por su especial género de
conducta que lo hace proclive a delinquir.
Frente al estado peligroso en el que se hallen algunas personas, el Estado
dispone de las medidas de seguridad reguladas en la parte general del Código.
Las medidas son aplicadas por el Tribunal en atención a la peligrosidad relevada
por el sujeto. Se imponen las medidas predelictivas cuando se trate de una
116
ult. cit. 82p.
Idem.
118
FLORIÁN, SABATANI, GRISPIGNI, y HAMEL. Vid. RAMOS SMITH. Op ult. cit. 83p.
119
SOLER, Sebastián. Op. cit. 21p.
117
RAMOS SMITH, Op
20
peligrosidad sin delito, y posdelictiva para los sujetos peligrosos que hayan
delinquido.120
En el artículo 72 del citado cuerpo legal se define el estado peligroso como “la
especial proclividad en que se halla una persona para cometer delitos,
demostrada por la conducta que observa en contradicción manifiesta con las
normas de la moral socialista.”121 Así mismo, en el precepto siguiente quedan
definidos los índices de peligrosidad: la embriaguez habitual y la dipsomanía, la
narcomanía y la conducta antisocial. También los enajenados mentales y las
personas de desarrollo mental retardado son considerados peligrosos siempre
que sus estados representen una amenaza para la seguridad de las personas y el
orden social.122
De la definición del estado peligroso plasmada en artículo aludido y el
establecimiento de índices de peligrosidad, es deducible la fórmula utilizada para
determinar la peligrosidad del sujeto. Para decretar la existencia de dicho estado,
no basta con que el sujeto manifieste alguno de los índices señalados. Es preciso
que exista realmente un peligro o posibilidad de que el mismo quebrante la ley, o
sea, deben concurrir en la persona índice y probabilidad de delinquir.
En relación a la embriaguez habitual, la Ley Penal, además de estipularla como
supuesto del estado peligroso, la aprecia también como circunstancia agravante
de la responsabilidad penal.123 Mientras el Código de Defensa Social consideró la
ingestión de sustancias estimulantes como una circunstancia agravante, el Código
actual solo las regula en tal sentido cuando se comete un delito bajo los efectos
de las mismas.
Desde un punto de vista médico-legal existen dos tipos de alcoholismos: el
crónico o habitual y el agudo.124 En cualquier caso no hay reglas fijas125 que
120
Artículo 76.1. Cuba. Ministerio de Justicia. Código Penal. Actualizado. Ley No. 62 de 29 de
septiembre de 1987.-- La Habana, 1987. Publicado en Gaceta Oficial. Edición Especial No. 3 de
30 de diciembre de 1987.
121
Cuba. Ministerio de Justicia. Código Penal. Actualizado. Ley No. 62 de 29 de septiembre de
1987.-- La Habana, 1987. Publicado en Gaceta Oficial. Edición Especial No. 3 de 30 de diciembre
de 1987.
122
Así lo dispone el artículo 74. Idem.
123
Artículo 53, inciso l). Se considera una circunstancia agravante: cometer el delito bajo los
efectos de ingerir bebidas alcohólicas y siempre que en tal situación se haya colocado
voluntariamente el agente con el propósito de delinquir o que la embriaguez sea habitual. Cuba.
Ministerio de Justicia. Código Penal. Actualizado. Ley No. 62 de 29 de septiembre de 1987.-- La
Habana, 1987. Publicado en Gaceta Oficial. Edición Especial No. 3 de 30 de diciembre de 1987.
124
PÉREZ GONZÁLEZ, Ernesto. Manual de Psiquiatría Forense.-- La Habana: Ediciones ONBC,
2005.-- 220p.
21
establezcan un nivel específico de afectación mental para determinada cantidad
de consumo de cualquier sustancia psicotrópica. El grado de afectación depende
tanto de la cantidad ingerida, como del tiempo empleado en dicho consumo, la
vulnerabilidad o tolerancia del consumidor. El nivel de afectación depende además,
de otros factores que pueden variar circunstancialmente, por ejemplo: estado físico y
emocional, experiencia previa de consumo, de la privación de sueño o
alimentación, hidratación y otros.
En la embriaguez aguda la ingestión de alcohol provoca en la persona una
conducta nociva inmediatamente y no necesariamente tiene que ser en grandes
cantidades. Esta forma de conducta puede durar poco o un largo período de
tiempo. La ingestión no se produce de forma frecuente. Su diferencia fundamental
con la embriaguez habitual está en el elevado grado de violencia con el que se
comporta el sujeto, lo cual impide que pueda conducir su conducta de forma
ordenada.
El alcoholismo habitual tiene otras características: el sujeto ingiere alcohol
frecuentemente, esto quiere decir que lo hace a diario y en ocasiones varias
veces el mismo día. Se le denomina también crónico porque puede convertirse en
una intoxicación crónica. Puede manifestarse sin enajenación mental, con breves
períodos de enajenación mental o con enajenación mental crónica. El alcohólico
puede sufrir una pérdida o disminución de su sentimiento de responsabilidad. De
ahí que sea acogida por la legislación Penal cubana como índice de peligrosidad.
La narcomanía es la segunda conducta establecida en el artículo 73 en relación a
la peligrosidad subjetiva. Se define por la medicina legal como el uso legal,
prolongado y continuado de narcóticos en cantidades pequeñas pero suficientes
para producir los efectos deseados por los viciosos y los habituados.126 Los
narcómanos son sujetos peligrosos tanto por la perturbación producida por
consumir la droga, como por la irritabilidad que acarrea no consumirla en
momentos determinados. Cuando el individuo actúa bajo el efecto de la droga
pierde el sentido de sensatez. Cuando no la ha consumido y la necesita, el estado
de irritabilidad lo pone propenso a reacciones delictivas de toda clase.127
125
126
127
Idem.
Idem.
RAMOS SMITH. Op.
ult. cit. 107p.
22
Según
el
artículo
73.2,
la
conducta
antisocial
se
entiende
como
el
quebrantamiento habitual de las reglas de convivencia social mediante actos de
violencia. También resulta antisocial la violación constante de los derechos de los
demás y los comportamientos que dañan las reglas de convivencia o perturban el
orden de la comunidad. Así como el vivir como un parásito social del trabajo
ajeno. Se subsume en éste los índices de proxenetismo, ejercicio de la
prostitución, explotación o el ejercicio de vicios socialmente reprobables, y la
vagancia habitual.
La prostitución se incluye en la conducta antisocial por ser una actividad
socialmente reprobable. En Cuba desaparecieron las causas y factores128 que la
producían, por lo que ha dejado de ser un fenómeno masivo. La prostitución está
estrechamente vinculada con el proxenetismo, estado en el que se comprende al
que coopere, proteja, o explote u obtenga beneficios de la prostitución. Al ser
considerado una conducta antisocial el vivir como un parásito social del trabajo
ajeno, se incluye la vagancia habitual. Se es un parásito social cuando se vive del
sudor y trabajo de los demás, cuando sin dedicarse al estudio y en buenas
condiciones físicas y mentales no se labora.
El artículo 75.1 del Código aludido, establece que la persona que pueda resultar
proclive al delito por otras razones no previstas en el artículo 73 será objeto de
advertencia policíaca. De lo anterior se colige que se trata de una nueva
modalidad del estado peligroso,129 cuya consecuencia es la advertencia oficial,
que
tiene el efecto
de
convertirse
en
circunstancia
agravante
de
la
130
responsabilidad penal si el hecho llega a cometerse.
No son considerados índices de peligrosidad: el juego habitual, la mendicidad
habitual y las enfermedades de contagio venéreo. El Código Penal regula los
juegos prohibidos como delito en especie.131 El Decreto No.141 de 1988
establece en su artículo 1 una multa de cuarenta pesos y decomiso de los medios
128
La falta de oportunidad de estudio y empleo para la mujer y la discriminación de la misma en la
sociedad. CASTRO RUZ, Fidel. Idem. 108p.
129
Exposición acerca del Código Penal. Ministerio de Justicia, 1979. 47-48pp.
130
Artículo 53, inciso m). Cuba. Ministerio de Justicia. Código Penal. Actualizado. Ley No. 62 de 29
de septiembre de 1987.-- La Habana, 1987.
131
Artículo 219: “el banquero, colector, apuntador o promotor de juegos ilícitos es sancionado con
privación de libertad de uno a tres años o multa de trescientas a mil cuotas o ambas.” Cuba.
Ministerio de Justicia. Código Penal. Actualizado. Ley No. 62 de 29 de septiembre de 1987.-- La
Habana, 1987. Publicado en Gaceta Oficial. Edición Especial No. 3 de 30 de diciembre de 1987.
23
utilizados a quienes tomen parte en cualquier clase de juego de azar sin presentar
la condición de banquero, colector o promotor, con el propósito de lucrar.
La mendicidad habitual es un fenómeno que le corresponde a toda sociedad en la
que el desempleo de una parte considerable de la población es consecuencia
fatal del propio sistema socio-económico de un país. Esta situación no existe en
Cuba, ya que el Estado proporciona y garantiza a todas las personas su derecho
a obtener un empleo;132 e igualmente a recibir una remuneración conforme a la
calidad y cantidad del trabajo que realice.133 Garantiza el Estado la protección a
todo aquel trabajador impedido ya sea por edad o enfermedad y en caso de
muerte del trabajador se le garantiza protección sus familiares.134
En relación a las enfermedades de contagio venéreo resulta desacertado que se
incluya en los índices de peligrosidad. Quien resulta víctima de una de estas
enfermedades, las cuales en la mayoría de las ocasiones se adquieren en actos
sexuales, que son lícitos, no incurre en un acto de peligrosidad por el mero hecho
de padecer una enfermedad. Se requiere de otra condición o circunstancia para
que pueda constituir un peligro para los demás.135 En el actual Código Penal se
sanciona con privación de libertad de tres a ocho años a quien maliciosamente
propague o facilite la propagación de una enfermedad.136
3.2. Los efectos penales derivados de la peligrosidad del sujeto.
“La peligrosidad del sujeto es la condición especial de la persona para convertirse
con probabilidad en autor de delito.”137 Frente a su manifestación, FEUERBACH
advirtió la necesidad de tomar medidas para proteger a la sociedad de los
peligrosos.138 El Derecho Penal como el derecho de defensa139 integra penas y
medidas de seguridad, cuya aplicación depende de la forma de manifestación de la
132
Artículo 9, inciso b). Cuba. Ministerio de Justicia. Constitución de la República de Cuba
actualizada con la Reforma de 1992 .-- La Habana, 1992.-- [s.p.]
133
Artículo 45. Cuba. Ministerio de Justicia. Constitución de la República de Cuba actualizada con
la Reforma de 1992.-- La Habana, 1992.-- [s.p.]
134
Cuba. Ministerio de Justicia. Ley No.105 de 2009. Ley de Seguridad Social y su Reglamento.-Editora Mayor Gral. Ignacio Agramonte Loynaz, 2009.
135
MENÉNDEZ MENÉNDEZ, Emilio. Principios de derecho criminal.-- La Habana: Editorial Jesús
Montero, 1949.-- 295p.
136
Artículo 187 apartado 3. Cuba. Ministerio de Justicia. Código Penal. Actualizado. Ley No. 62 de
29 de septiembre de 1987.-- La Habana, 1987. Publicado en Gaceta Oficial. Edición Especial No.
3 de 30 de diciembre de 1987.
137
Así la define GRISPIGNI, y ha sido generalmente admitida en la doctrina. RAMOS SMITH. Op ult. cit.
97p.
138
Idem. 83.
139
Teoría expuesta por Romanogsi. Colectivo de Autores. Conferencia Jurídica Nacional.
Ponencias Derecho Penal.-- La Habana: Ediciones ONBC, 1989.-- 157p.
24
peligrosidad. El sujeto no culpable pero peligroso no puede ser castigado, no obstante,
en interés de la población se le puede impedir que cometa hechos punibles
mediante la imposición de una medida.140
Las medidas de seguridad, según RAMOS SMITH, “son tratamientos penales preventivos,
establecidos en la ley y aplicados judicialmente a las personas que se encuentran en
estado peligroso.”141 MENÉNDEZ expresa que “Son todas aquellas medidas adoptadas
por el tribunal en atención a la manifiesta peligrosidad revelada por un sujeto, ya sea
por la comisión de un delito, por especial género de conducta que lo hicieren
proclive al delito.142
MENÉNDEZ toma como base la legislación Penal cubana y expone que se clasifican
o dividen en: medidas pre-delictivas y medidas post-delictivas. Las primeras
constituyen el efecto penal atribuible al sujeto cuando existe peligrosidad sin delito
en él. Las segundas se imponen a la persona en razón del peligro que encierra,
manifestado por su actuar delincuente. Cuando una persona se declara en estado
peligroso sin la comisión de delitos, se le debe imponer la medida de seguridad
pre-delictiva más adecuada. El Código penal establece tres tipos de medidas a
imponer: terapéuticas,143 reeducativas144 y de vigilancia145 por los órganos de la Policía
Nacional Revolucionaria.
En cuanto a las medidas pre-delictivas se coincide con el criterio de AGUILAR,146
con su aplicación se adelanta la respuesta correctiva del Estado sin justificación.
La situación planteada pone en precario la vigencia de determinados principios de
la doctrina del Derecho Penal. Las principales objeciones de la teoría del estado
140
ROXIN, Claus. Derecho penal Parte
RAMOS SMITH. Op ult. cit.138p.
142
GRILLO LONGORIA. Op. cit. 345p.
141
General, t1.-- Madrid: Editorial Civitas, S. A, 1997.-- 42p.
143
Las medidas terapéuticas son llevadas a cabo mediante el internamiento en establecimiento
asistencial ya sea psiquiátrico o de desintoxicación; la asignación a centro de enseñanza
especializada o tratamiento médico externo. Estas medidas se aplican en esencia a los
enajenados mentales y a los sujetos retardados en estado peligroso, así como a los dipsómanos y
a los narcómanos. Su ejecución se extiende hasta que desaparezca el estado de peligro en el que
se halla la persona.
144
Las medidas reeducativas consisten en el internamiento en un centro especializado ya sea de
trabajo o de estudio, cuya duración puede determinarse dentro del marco de uno a cuatro años. Es
reeducativa también, la entrega a un colectivo de trabajo para que controle y oriente la conducta
antisocial del sujeto. La vigilancia por los órganos de la Policía Nacional Revolucionaria está
referida a la orientación y control de la conducta de un sujeto en estado peligroso.
145
Artículo 78. Cuba. Ministerio de Justicia. Código Penal. Actualizado. Ley No. 62 de 29 de
septiembre de 1987.-- La Habana, 1987. Publicado en Gaceta Oficial. Edición Especial No. 3 de
30 de diciembre de 1987.
146
TORRES AGUIRRE, Armando. El fundamento de la pena.-- Revista jurídica: Justicia y Derecho.
(La Habana)(No. 6): marzo, 2006. 19p.
25
peligroso pre-delictivo están dadas por contradecir los derechos individuales y los
deberes de la defensa social.147 Las medidas impuestas a quien aún no ha
delinquido constituyen un riesgo para las garantías individuales,148 dado que la
peligrosidad del hombre se determina por la probabilidad y no por la certeza de un
evento. La aplicación de la medida se hace depender de un elemento incierto.
Por otra parte es dable señalar el tratamiento severo cuantitativamente que se les da
a los asegurados no delincuentes. El término de duración fijado por la ley para las
medidas predelictivas es de uno a cuatro años.149 El mismo es mayor en relación
al marco sancionador establecido para los delitos de: Atentado, Resistencia,
Desacato, cuyo marco sancionador es de tres meses a un año.150
En cuanto a las medidas de internamiento deben quedar excluidas de las
aplicables a las personas que aún no han delinquido. Resulta más favorable para
los individuos que son proclives a cometer delitos, su reeducación e integración en
centros de trabajo donde se sientan útiles a la sociedad. Las medidas de
internamiento deben aplicarse sólo a los sujetos que por haber delinquido,
evidencien mayor proclividad para cometer nuevamente un delito.
En el caso del sujeto que haya delinquido anteriormente, la medida va dirigida a
evitar su reincidencia delictiva, y por tanto será post-delictiva. Lo que se pretende
es que el individuo aprenda a convivir en sociedad. Las medidas de seguridad
posteriores a la comisión de delitos pueden aplicarse al enajenado mental o a los
sujetos con retardo mental, al dipsómano o narcómano que haya cometido un
delito y al reincidente o multirreincidente que incumpla alguna de las obligaciones
que le haya impuesto el tribunal.
La peligrosidad del sujeto es la cualidad especial del individuo de la cual se
presume que cometerá un delito. Su determinación depende de la subjetividad del
juzgador, quien se basa en la manifestación del individuo, de alguno de los
comportamientos previstos en la ley como índice de peligrosidad. Conjuntamente,
se valora la existencia de circunstancias que lo hacen proclive a delinquir. Lo cual
es aun más subjetivo, pues la concurrencia de ambos factores no asegura que la
147
148
RAMOS SMITH. Op ult. cit. 83p.
SOTOMAYOR ACOSTA, Juan Oberto.
Crítica a la peligrosidad como fundamento y medida de la
reacción penal frente al inimputable. Nuevo Foro Penal (No. 48): Junio, 1990.-- 4p.
149
Artículo 80.3 y 81.3. Cuba. Ministerio de Justicia. Código Penal, Ley No. 21 de 15 de Febrero
de1979.-- La Habana, 1979.
150
Regulados en los artículos 142,143 y144. Cuba. Ministerio de Justicia. Código Penal.
Actualizado. Ley No. 62 de 29 de septiembre de 1987.-- La Habana, 1987. Publicado en Gaceta
Oficial. Edición Especial No. 3 de 30 de diciembre de 1987.
26
persona llegara algún día a violar la norma penal. De lo anterior se colige que con
la imposición de una medida de seguridad a un individuo, por razón de su
peligrosidad, se adelanta la respuesta correctiva del Estado sin justificación. La
afirmación anterior está basada en que tal condición del sujeto no lesiona ningún
bien jurídico penal en tanto no delinque.
CONCLUSIONES
1. La peligrosidad social del hecho es el elemento esencial de un comportamiento
para establecer que se está en presencia de un delito. Consiste en la cualidad
objetiva de ciertas acciones u omisiones del hombre para ocasionar algún
perjuicio significativo, actual o potencial, a las relaciones sociales. La
conducta carente de la misma, aún cuando presente todos los elementos del
delito, no es considerada como tal.
2. El estado peligroso es la especial proclividad en que se halla una persona
para cometer delitos, demostrada por la conducta que observa en
contradicción manifiesta con las normas de la moral socialista.
3. Los elementos que permiten distinguir la peligrosidad social del hecho de la
peligrosidad del sujeto son: su relación con el delito, y las consecuencias
penales que se derivan de su reconocimiento. En el primer caso, la peligrosidad
social del hecho constituye su esencia, por lo que se sanciona en virtud del
perjuicio significativo que representa para la sociedad la afectación de un bien
jurídico penal. En el segundo caso, el sujeto no lesiona ningún bien jurídico
penal, queda en la probabilidad y no en la certeza de un evento, por lo cual
se impone una medida de seguridad para evitar la comisión del delito.
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