UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA

UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
ESCUELA DE CIENCIAS JURIDICAS
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EN LA LEY DE ADQUISICIONES Y
CONTRATACIONES DE LA ADMINISTRACION PUBLICA.
MONOGRAFÍA
PRESENTADA POR:
ROSA AMELIA ARGUETA PORTILLO
PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADA EN CIENCIAS JURÍDICAS.
ASESOR:
LICENCIADO JOSE ARMANDO AMAYA
SEPTIEMBRE DE 2003
SAN SALVADOR, EL SALVADOR, CENTRO AMERICA
INTRODUCCIÓN
El mundo globalizado exige cada día que las empresas sean más competitivas y
se especialicen en la línea de productos que ofrecen a los consumidores. Las
instituciones del gobierno, como “entes” públicos, no son la excepción en dichas
exigencias; éstas se tienen que subir al “tren de la globalización” y ser fieles al
principio de la excelencia en la prestación de los servicios públicos, único objeto
y fin de su existencia.
En ese contexto, una de las formas de la excelencia en la prestación de los
servicios, además de las técnicas como la reingeniería de los procesos, es la
transparencia en sus procesos de adquisiciones;
pues con ello están
cumpliendo con la obligación de respetar el Estado de Derecho del país.
Como parte del respeto al Estado de Derecho, en materia contractual en
Derecho Administrativo, a la Fiscalía General de la República le corresponde
velar por los intereses del Estado; por lo tanto, el Fiscal General de la República
representa al Estado en materia de contratos, según lo manda el Artículo 193,
Ordinal 5° de la Constitución de la República de El Salvador y el Artículo 18,
Inciso 4° de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración
Pública (LACAP).
En esta representación y como parte de los procesos de adquisiciones y
contrataciones, específicamente en los procesos de adquisición por medio de
Licitaciones Públicas, los contratos que emanan de las instituciones del
Gobierno Central, tienen que ser firmados por el Fiscal General de la República;
generándose algunas dificultades para las mencionadas instituciones de la
Administración Pública.
En el trabajo monográfico que se presenta, se
hace un análisis sobre las
dificultades y las repercusiones que éstas tienen en el momento de hacer
cumplir las condiciones contractuales. Para ello, se utilizó la técnica de la
Entrevista estructurada realizadas a personal que asesoran y que manejan los
procesos de adquisiciones y contrataciones del Ministerio de Educación, Cartera
de Estado del Gobierno Central donde se desarrolló la investigación de campo.
De tal manera que el análisis se desarrolló con el capitulado siguiente:
CAPITULO I
En este capítulo, se trata de proporcionar al lector una idea general
del
problema concreto que se investigó en el Ministerio de Educación, tomando en
cuenta los siguientes aspectos:
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
a) Antecedentes del Problema
b) Formulación del Problema
c) Objetivos de la investigación
d) Metodología de la investigación
CAPITULOII
Antecedentes Históricos de la legislación relativa a la adquisición de bienes y
servicios en la administración pública.
CAPITULO III
Los contratos en la administración pública, su regulación, tipos y características
en la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública
CAPITULO IV
En este capítulo se presentan los efectos de la aplicación actual de la Ley de
Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, en la gestión
pública, para ello se hizo uso de la técnica de la entrevista estructurada a
personal que labora en la Unidad de Adquisiciones y Contrataciones, en la
asesoría legal sobre los procedimientos a aplicar en las adquisiciones y
contrataciones que hace el Ministerio de Educación .
CAPITULO V
Conclusiones y Recomendaciones
a.- CONCLUSIONES.
b.- RECOMENDACIONES
5
CAPITULO I
1) PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
a) Antecedentes del Problema
b) Formulación del Problema
c) Objetivos de la investigación
d) Metodología de la investigación
A) ANTECEDENTES DEL PROBLEMA
Hasta junio del año dos mil, las instituciones de la Administración Pública tenían
procedimientos diferentes para la adquisición y contratación de bienes y
servicios a favor del Estado. Debido a que no existía una normativa uniforme
que regulara la actuación y procedimientos aplicables para todas las
instituciones, el Estado mismo se vio en la necesidad de ir creando un conjunto
de disposiciones, dispersas por cierto,
que no constituían una normativa
integradora que regulara en igualdad de condiciones y circunstancias para todas
las referidas instituciones, inclusive las autónomas. Algunas de éstas por solo
este carácter tenían incluso sus propias leyes. Esta situación entre otras cosas
propiciaba demasiada discrecionalidad y arbitrariedad y de éstas se derivaba la
corrupción.
Las disposiciones a las que nos referimos eran las siguientes: a) Ley de
Suministros, b) Ley de Suministros en el Ramo de Obras Públicas, c)
6
Disposiciones Generales y Especiales de Presupuestos, d) Ley de Suministros
en el Ramo de Salud Pública y Asistencia Social, e) Disposiciones de la
Comisión Ejecutiva Hidroeléctrica del Río Lampa, f) Ley del Instituto del Seguro
Social.
A partir de la fecha señalada, la nueva normativa, Ley de Adquisiciones y
Contrataciones de la Administración Pública, crea un conjunto de disposiciones
que orientan la adquisición de los bienes, mediante las llamadas Unidades de
Adquisiciones y Contrataciones Institucionales, a las que se les faculta por cada
institución para que apliquen las disposiciones contenidas en la misma Ley.
Aplicación que se ve empañada, y sin exagerar quizá, entorpecida, por la
ausencia de un reglamento que señale con claridad los procedimientos a seguir.
Al grado tal que muchas instituciones hacen los contratos lo que a su juicio
debiera ser sin tener en claro el procedimiento a seguir.
Ahora bien en la misma Ley no hay disposición expresa que establezca que será
el Fiscal General de la República el que deberá firmar o autorizar, en su calidad
de representante del Estado, los contratos que se deriven de la aplicación de la
Ley. Únicamente, en el Artículo 18, Inciso cuarto, literalmente dice: “El Fiscal
General de la República
representará al Estado en los contratos sobre
adquisición de bienes inmuebles en general y de los muebles sujetos a licitación,
asimismo, velará porque en las concesiones de cualquier clase otorgadas por el
Estado, se cumpla con los requisitos, condiciones y finalidades establecidas en
7
las mismas y ejercer al respecto las acciones correspondientes. En el resto de
los contratos será competente para su firma el titular o la persona a quien éste
designe con las formalidades legales, siempre y cuando la persona designada
no sea la misma que gestione la adquisición o contratación. Cuando se trate de
las municipalidades, la firma de los contratos correspondientes al Alcalde
Municipal y en su ausencia a la persona que designe el Consejo. En todo caso
los firmantes responderán por su actuaciones.” Esta situación se ha convertido
en un “cuello de botella”, en cuanto que todas las instituciones del Estado deben
enviar al Fiscal los contratos para su firma o autorización. Con ello se le quita al
responsable de cada unidad primaria, llámese titular, ministro, viceministro o
presidente de las Autónomas la responsabilidad que conforme la misma Ley
primaria les corresponde en el ejercicio de sus funciones.
Si esto es así, cabe preguntarse ¿por qué lo hace el Fiscal de la República si no
hay disposición expresa para ello en la Ley?.
A partir de la firma de los
Acuerdos de Paz, se empezaron a introducir las reformas en la Constitución de
la República, para adecuarla a las circunstancias derivadas de la transformación
de la realidad sociopolítica del país. Al momento de la vigencia de la Ley de
Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, quedaba pendiente
una reforma de la Constitución en particular del artículo 193 ordinal quinto el cual
otorga facultades al Fiscal de defender los intereses y representar al Estado en
toda clase de contratos sobre adquisición de bienes inmuebles en general y de
los muebles sujetos a liquidación. Dicho proyecto de reforma está orientado a
8
facilitar la adquisición de los bienes y servicios que dicta la ley sin pasar por el
tamiz de la Fiscalía General de la República.
Al no haberse aprobado las reformas de la referida Constitución durante la
última Asamblea saliente, le quedó todavía esa facultad al Fiscal General. Esto
desde luego y mientras no se reforme la Constitución, genera un conjunto de
inconvenientes de diferente gama y colores. Los cuales se pretenden investigar
en este estudio.
B) FORMULACION DEL PROBLEMA
Conforme a lo antes planteado se formuló el problema de investigación de la
siguiente manera: ¿En qué medida afecta a la eficacia de la Administración
Pública, que la Fiscalía General de la República otorgue los contratos de
licitaciones públicas en representación del Estado?
C- OBJETIVOS
Con la presente monografía se pretendió alcanzar los objetivos siguientes:
a) OBJETIVO GENERAL
Valorar la operatividad de los procedimientos y las disposiciones aplicables de
la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública en los
contratos administrativos sujetos al conocimiento de la Fiscalía General de la
República.
9
b) OBJETIVOS ESPECIFICOS
1) Rastrear los antecedentes históricos sobre las modalidades de contratación
en la administración pública.
2) Establecer el marco doctrinario, jurídico y conceptual sobre los contratos en la
administración pública y su presencia en la Ley de Adquisiciones y
Contrataciones de la Administración Pública.
3) Determinar las dificultades derivadas de la forma de aplicar la Ley de
Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública en las Instituciones
del Estado, en cuanto a las licitaciones públicas.
D-METODOLOGIA DE LA INVESTIGACIÓN
Para el presente trabajo se utilizó la investigación bibliográfica y de campo
mediante la técnica de la entrevista, con encargados de operativizar la Ley de
Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, en la Unidad de
Adquisición y Contratación Institucional, (UACI)
Ministerio de Educación MINED)
de la Unidad Primaria del
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CAPITULO II
LOS CONTRATOS EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, SU REGULACIÓN,
TIPOS
Y
CARACTERÍSTICAS
EN
LA
LEY
DE
ADQUISICIONES
Y
CONTRATACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
1) ANTECEDENTES DE LA LEY
Hasta junio de 2000 las instituciones de la Administración Pública tenían una
serie de procedimientos diferentes para la adquisición y contratación de bienes y
servicios que dan origen a una de las formas de contratos administrativos en la
relación del Estado con los particulares y con el fin de lograr suplir las
necesidades en sus operaciones y funcionamiento.
Hasta entonces existían los siguientes instrumentos jurídicos:
a)- Ley de Suministros.
Esta ley consistía en términos generales, en la mejor herramienta legal para
la aplicación de los procedimientos de compras de la Administración Pública.
En su articulado, uno de los aspectos que encontramos es que en esta Ley
no se consideraba que los contratos debían ir a firma del Fiscal General de
la República, no se le aplicaba a las compras de bienes inmuebles; ya que,
11
el Artículo 26 claramente establecía que “las reglas de esta ley, no se
considerarán aplicables a las siguientes compras: literal a) las de inmuebles.1
En su Reglamento, se establecen además, las reglas para la imposición de
las multas y el establecimiento de las fianzas a los suministrantes.
Éstas estaban comprendidas en un rango de entre el 10 % y el 20 % del
importe total del suministro en el caso de las mercaderías; pero, en los
contratos de servicios no personales y los de construcción y de reparación de
obras y edificios nacionales, eran entre el 20% y el 40% del importe total del
suministro. Únicamente había una excepción a esta disposición, y era que
cuando se trataba de montos totales de suministros arriba de los Cien mil
colones, estos porcentajes a aplicar en concepto de multas, quedaba a juicio
prudencial del Proveedor. Pero éstas nunca eran inferiores al 5% del valor
total del suministro.
Como se dijo al principio, el Fiscal General de la República no tenía nada que
ver con la firma o autorización de los contratos ; más bien, la atribución de la
intervención a nombre del Gobierno, estaba concedida en primer lugar al
Proveedor;2 pero si se trataba de contratos de suministros de mercaderías,
debía intervenir la Corte de Cuentas; o mejor dicho, ser sometidos a esta
Institución3
1
por medio de un interventor, quien actuaba conforme las
Ley de Suministros; Decreto Legislativo No. 280 de fecha 19 de diciembre de 1945, publicado en el Diario Oficial No.
283, Tomo No. 139, del 26 de Diciembre del mismo año, Pág. 175. Art.26, literal “a”.
2
Art. 9°,4° atribución Especial del Proveedor. Ley de Suministros (derogada), Decreto Legislativo # 280, del 19 de
Diciembre de 1945, entro en vigencia el 1 de enero de 1946.
3
Art. 33, Ley de Suministros (derogada), Decreto Legislativo # 280, del 19 de Diciembre de 1945, entro en vigencia el 1
de enero de 1946.
12
instrucciones del Presidente de la misma. Este interventor tenía facultad para
revisar o intervenir en contratos, órdenes, pagos y demás actos, salvo en
aquellos actos cuyo conocimiento se reservaba el Presidente de la Corte de
Cuentas. Al haber conflicto entre el Proveedor y el Interventor de la Corte de
Cuentas, el conflicto se sometía al Presidente de la mencionada Institución;
si dicho conflicto persistía, conocía el Ministro de Economía, y éste decidía si
el asunto debía elevarse al Consejo de Ministros
para que resolviera la
controversia en la forma que indica la Constitución.4
b) Ley de Suministros para el Ramo de Obras Públicas
La estructura de esta Ley, en términos generales, es similar a la Ley de
Suministros. Las diferencias radican principalmente, en los montos a
contratar; además de algunos pasos de los procedimientos de compras.
En cuanto al control posterior o “a posteriori” que se aplica a las compras y a
las contrataciones de obras públicas, era más vigilante, más estricta, puesto
que en su Artículo 26, ordenaba que la Corte de Cuentas de la República,
debía mantener permanentemente los delegados, para el ejercicio del control
de órdenes, facturas, contratos y documentos en general, en la Proveeduría
Específica de Obras Públicas.
4
Art. 42, Inciso segundo de la Ley de Suministros (derogada), Decreto Legislativo # 280, del 19 de Diciembre de 1945,
entro en vigencia el 1 de enero de 1946.
13
La Ley de Suministros para el Ramo de Obras Públicas, exigía en su Art. 25A,
seis clases de Garantías. Esta exigencia de garantías se verificaba
desde que se entraba en las fases de la negociación, adquisición y
contratación de suministros o servicios.
Las garantías mencionadas son las siguientes:
a) Garantía de Oferta.
b) Garantía de fiel cumplimiento.
c) Garantía para concesión de anticipos.
d) Garantía de pagos a terceros.
e) Garantía de buena calidad de materiales y mano de obra
f) Garantía en la supervisión o el diseño.5
c) Disposiciones Generales y Especiales de Presupuestos en lo relacionado
con las compras y suministros, Capítulos IV y V,
d) Ley de Suministros del Ramo de Salud Pública y Asistencia Social,
Disposiciones de la Comisión Ejecutiva Hidroeléctrica del Río Lempa
e) Ley del Instituto Salvadoreño del Seguro Social.
5
Art. 25-A, literales de la “a” a la “f”, de la Ley de Suministros para el Ramo de Obras Públicas (derogada), Decreto Legislativo
#.976 de fecha 27 de febrero de 1953, publicado en el Diario Oficial No. 42, Tomo No. 158, del 3 de marzo del mismo año.
14
Fue hasta el cinco de abril del año dos mil, que se da el Decreto No. 868, LEY
DE ADQUISICIONES Y CONTRATACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN
PUBLICA, cuya vigencia se inicia cuarenta y cinco días después, o sea el día
uno de julio de 2000, y que hasta la fecha ya cuenta con tres reformas, las
cuales se detallan:
a. D.L. No. 204, del 30 de noviembre de 2000, Diario Oficial No. 238, Tomo
No. 349, del 19 de diciembre de 2000.
b. D.L. No. 244 del 21 de diciembre de 2000, Diario Oficial No. 11, Tomo No.
350, del 15 de enero de 2001.
c. D.L. No. 593, del 31 de octubre de 2001, Diario Oficial No. 222, Tomo No.
353, del 23 de noviembre de 2001.
2) EXISTENCIA DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Antes de entrar a considerar la naturaleza de los contratos derivados de la
aplicación de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones, es necesario establecer
cómo surgen los contratos administrativos.
Parafraseando a Manuel María Diez, el Estado puede satisfacer el interés
general directa o indirectamente. Directamente, si lo realiza por su cuenta;
ejemplo, cuando directamente el Ministerio de Obras Públicas construye una
calle. Indirectamente, cuando esa misma calle la hacen los particulares, acto
ligado a un contrato. Ese ejemplo genérico sirve para ilustrar que así nacen los
contratos del Estado, nominados como contratos de Derecho Público. Estos
15
contratos ligan a un órgano o institución del Estado con un particular.
Obviamente en los contratos administrativos derivados de la Ley objeto de
estudio, rompe con esquemas doctrinarios del derecho común en el sentido que
no hay igualdad de intereses comprometidos, tampoco impera el principio de la
autonomía de la voluntad; y que el objeto del contrato está fuera del comercio.
En el primero de los casos indicados, cuando se trata de contratos en el derecho
privado, en estos debe haber igualdad en cuanto a los intereses de las partes;
por esa razón de igualdad las partes son tratadas igualmente; conforme a estas
ideas se rigen los contratos de derecho privado. Esto no sucede en los contratos
que la administración pública celebra con un particular, puesto que la primera
representa los intereses colectivos, el interés general, mientras que los
particulares tienen sus propios intereses. Por otro lado en el segundo de los
casos señalados, según María Diez, no puede haber contrato administrativo, ya
que en estos impera el principio de la autonomía de la voluntad. Esto es así
según en autor citado, porque por ejemplo, la administración prepara un
conjunto de condiciones generales y particulares que rigen el contrato mediante
las cuales se invita a los particulares a adherirse si quieren participar.
En el tercero de los casos, se afirma que no pueden existir contratos de derecho
administrativo,
porque estos versan sobre cosas
están fuera del comercio,
ejemplo, un contrato de concesión de un bien del dominio público versa sobre
una cosa del dominio público, que en evidencia está fuera del comercio.
16
3) LOS CONTRATOS EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
En los diversos procedimientos de adjudicación a que se refiere el objeto de esta
monografía, La ley de Adquisiciones y Contrataciones, una de sus formalidades
es la firma de los negocios por medio del contrato.
A esa puesta en común de las voluntades contratantes se le conoce como el
contrato, en doctrina son conocidos como contratos administrativos. Sobre dicho
concepto concurren un sinnúmero de conceptos, a saber:
Para Marienhoff el contrato administrativo es un "acuerdo de voluntades
generador de obligaciones, celebrado entre un órgano del Estado en ejercicio de
las funciones administrativas que le competen, con otro órgano administrativo o
con un particular o administrado, para satisfacer necesidades públicas"
Para Cassagne es "todo acuerdo de voluntades generador de obligaciones,
celebrado por un órgano estatal en ejercicio de la función administrativa,
caracterizado por un régimen exorbitante del Derecho Privado, susceptible de
producir efectos, con relación a terceros".
Escola por su parte, define los contratos administrativos como los que son
"celebrados por la administración pública con una finalidad de interés público y
en los cuales, por tanto, pueden existir cláusulas exorbitantes del Derecho
17
Privado o que coloquen al contratante de la administración pública en una
situación de subordinación respeto de ésta".
4) ANTECEDENTES DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS
Según el investigador Miguel Ángel Bercaitz se remonta al Derecho romano
para señalar las raíces del contrato, que comprendería cuatro categorías: los
contratos RE es decir los de carácter real que se perfeccionan con la entrega de
la cosa; VERBIS, que reposan en el consentimiento; los UTTERIS, que constan
de un reconocimiento del documental del deudor e inclusive en los libros de!
acreedor; y los contratos CONSENSU, que comportan el acuerdo de las partes.
La división con los contratos verbis sena por la necesidad de "fórmulas o
palabras solemnes".
En el Derecho moderno, dice Bercaitz, la noción del contrato "se trabaja y
enriquece con la profunda transformación Jurídica que produce la Revolución
Francesa"; empero, recuerda cómo el individualismo del siglo XIX dio al contrato
su expresión categórica dentro de la igualdad en el inicio, en la marcha de!
contrato y en su terminación.
No debe olvidarse que las potestades unilaterales de la administración pública
en un contrato administrativo con un administrado no pueden ser Jamás
arbitrarias, sino regladas o, en todo caso, discrecionales. Además, el
administrado puede: a) Ejercitar los recursos ante la propia administración; b)
Agotada la vía administrativa, ocurrir ante el órgano judicial.
18
5) DISTINCIÓN CON EL DERECHO PRIVADO
Para efectos de este informe
la diferencia entre los contratos civiles y los
contratos administrativos no es muy antigua. Apareció en el siglo pasado dentro
del Derecho francés: la contractation
administrative o sea la teoría de los
contratos administrativos. Hoy, esta teoría es universalmente aceptada. Para
explicarla han surgido varios criterios que han sido agrupados por el tratadista
Miguel A. Bercaitzt, quien analiza los distintos criterios de diferenciación y las
teorías elaboradas para distinguir los contratos administrativos de los contratos
civiles, conforme los siguientes criterios y teorías:
a) Criterio Subjetivo
El criterio subjetivo consiste en comprobar si en el contrato es parte la
Administración del Estado. No se requiere necesariamente que sea el Poder
Central del Estado, sino una persona jurídica pública perteneciente a la
Administración Pública. De acuerdo al criterio subjetivo, basta dicha condición
para que se produzca la contratación administrativa.
b) Criterio de la Jurisdicción
El criterio de la jurisdicción (sostenido por Adolfo MerkI en su obra: Teoría
General del Derecho Administrativo"), consiste en establecer que hay
contratación administrativa en aquellos casos en que compete conocer a la
19
jurisdicción administrativa por disponerlo un precepto legal, por haberse pactado
o por decidirse jurisdiccionalmente, por sus modalidades propias, que
corresponde a la Jurisdicción administrativa.
c) Criterio Formal
El criterio formal, se ha sustentado ciñéndose al procedimiento empleado por la
administración pública para su concertación.
d) teoría del servicio público
La teoría del servicio público León Duguit, sostiene que lo que importa es el fin; y
que, por consiguiente, si el contrato tiene como fin un servicio público o
contribuye a un servicio público, pues allí hay contratación administrativa.
Gastón Jeze tiene algunas salvedades a la teoría del servicio público. Dice, por
ejemplo, que no basta este elemento sino que es indispensable que las partes
contratantes hayan querido someterse a un régimen del Derecho Público.
e) Teoría del Contrato Administrativo por su naturaleza;
León Blum sienta la doctrina de los contratos administrativos por su naturaleza:
"Es necesario que ese contrato por sí mismo y por su naturaleza propia, sea de
ésos que sólo pueda concluir una persona pública".
20
f) Teoría por el fin de la utilidad pública;
La teoría del fin de utilidad pública: coincide en algo con la teoría del servicio
público, pero la descarta. Por ejemplo, Cario Ferrar! manifiesta: "que lo
determinante del contrato administrativo es una prestación de utilidad pública,
sin perjuicio de otros elementos que lo integran, como la intervención de un
sujeto de derecho público y la posibilidad de que la administración pueda variar
unilateralmente el convenio".
g) Teoría de la cláusula exorbitante del derecho común.
La teoría de la cláusula exorbitante establece que en la contratación
administrativa hay cláusulas especiales que desorbitan el Derecho Privado. La
diferencia, según los sostenedores de esta teoría, "estriba en la existencia de
cláusulas especiales insertadas, exorbitantes del Derecho Privado que
testimonian un régimen jurídico especial de derecho público".
En nuestra opinión deben conjugarse los diversos conceptos y criterios , por lo
que, en la contratación administrativa si uno de los sujetos representa a la
Administración Pública, lo cual es un aporte del criterio subjetivo, será necesario
un procedimiento formal, es decir, un mínimo de requisitos o procedimientos que
no se hacen en la contratación privada. El criterio de la jurisdicción, podrá estar
presente el requisito del agotamiento de la vía administrativa. Sin la menor duda,
sobran las teorías del servicio público y de la utilidad pública que ayudan a
definir la naturaleza del contrato dentro de los parámetros del Derecho
21
Administrativo; y finalmente la teoría de las cláusulas exorbitantes, que pueden
ser expresas o implícitas; pensando por nuestra parte, que aunque no estén
escritas deben operar otorgando prerrogativas a la Administración Pública, lo
cual comporta el contrato administrativo.
6) ELEMENTOS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO
Doctrinariamente se entiende que son los sujetos, la competencia y capacidad;
el objeto la causa, la finalidad, la forma, y el elemento moral.
Los sujetos deben gozar de la capacidad personal obvia: pero además el sujeto
público que pacta debe tener la competencia por razón de la materia, de grado y
del territorio. Esto, a nuestro juicio, comporta la necesidad de una aprobación o
consentimiento en casos excepcionales, que puede llevar hasta la de un acto
legislativo, como por ejemplo un contrato de empréstito.
El objeto "es la consecuencia o efecto que produce y que se persigue al
celebrarlo", según la noción de Bercaitz: La causa está constituida por los
motivos determinantes del acto en los que están insertos el cuidado del servicio
público y en particular el interés público. Para Bielsa en el Derecho Público "la
causa se objetiva siempre en e! interés público".
En cuanto a la finalidad, apunta hacia el fin último qua se persigue con el
contrato, particularizando la generalidad del interés público y dirigirse
22
concretamente a lo que se quiere lograr con el contrato, lo que debe ser muy
claro en el documento o desprenderse de él netamente. Recuerda Bercaitz que
para Sayagués Laso y para Pratts, si el fin es oculto e indebido se da un caso de
desviación de poder, aunque Escola opone ciertos límites a esto por la presencia
en el contrato de un sujeto privado "a quien puede afectar la aplicación lisa y
llana de la teoría".
En cuanto a la forma, que es también requisito del acto jurídico en general
(forma prescrita por ley), en el Derecho Público y, por ende, en el contrato
administrativo, es también esencial. Si falta la forma prescrita por la ley o se ha
festinado trámites o seguido un procedimiento irregular, el contrato resulta sin
validez, es decir afectado de nulidad.
Finalmente, el elemento moral, que plantea el Prof. Marienhoff, quien sostiene
que es evidente en nuestras realidades -como en otras incluyendo del mundo
llamado desarrollado- se han dado -y se dan- casos de corrupción. Por ello, el
elemento moral es básico para el contrato administrativo. Es oportuno recordar
los hechos recientes y de escándalo social “el caso Perla” en la Administración
de Acueductos y Alcantarillados, ANDA
7) PRINCIPALES CONTRATOS DE LA LEY DE ADQUISICIONES
La Ley de Adquisiciones y Contrataciones, contiene en el artículo 22, los tipos
de Contratos, los cuales se detallan:
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a) Obra Pública;
b) Suministro;
c) Consultoría;
d) Concesión; y,
e) Arrendamiento de Bienes Muebles.
a) Contrato de Obra Pública.
El título VI “DE LOS CONTRATOS”, desarrolla en cinco capítulos las diferentes
formas de contratación sujetas a esta Ley.
El Capítulo I, Art. 104 establece los elementos del contrato de OBRA PUBLICA
y lo define: “es aquel que celebra una institución con un contratista, quien por el
pago de una cantidad de dinero se obliga a realizar obras o construcciones de
beneficio o interés general o administrativas, sea mediante la edificación,
remodelación, reparación, demolición o conservación, o por cualquier otro
medio.”
b) Contrato de Suministros.
El capítulo II, art. 119 establece los elementos del Contrato de Suministro, y lo
define: Por el contrato de Suministro las instituciones adquieren o arriendan
bienes muebles o servicios necesarios mediante una o varias entregas en
períodos sucesivos, en el lugar convenido por cuenta y riesgo del contratista.
24
Dentro de este contrato se incluyen los servicios técnicos, profesionales y de
mantenimiento en general, relacionado con el patrimonio, así como los servicios
de vigilancia, limpieza y similar.
c) Contratos de Consultoría
El capítulo III, art. 123, define el contrato de consultoría de la siguiente manera:
Son contratos de consultoría los que celebra la institución, con el objeto de
obtener
mediante un precio la prestación de servicios especializados tales
como: a) Toma de datos, investigación y estudios para la realización
de
cualquier trabajo técnico;
Estudio y asistencia en la redacción de proyectos, anteproyectos, modificación
de unos y otros, dirección, supervisión y control de la ejecución y mantenimiento
de obras e instalaciones y de la implantación de sistemas organizacionales;
Cualesquiera otros servicios directa o indirectamente relacionados con los
anteriores y en los que también predominen las prestaciones de carácter
intelectual no permanente; y,
Estudios de carácter técnico, económico, industrial, comercial o cualquier otro de
naturaleza análoga.
De acuerdo con la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración
Pública (LACAP), en su Art. 130, estos pueden ser de tres clases:
de Obra Pública;
de servicio Público;
25
de Recursos Naturales y Subsuelos.
En la actualidad, prácticamente este tipo de contratos no se dan, debido a que a
través del tiempo se ha tenido muchas dificultades más que todo con el Contrato
de servicios, como lo es el del servicio Público del Transporte.
8) PRINCIPIOS Y COMPETENCIAS DE LAS CONTRATACIONES
A) PRINCIPIOS
a) Principio de Legalidad
Tal y como lo plantean las diferentes leyes que le dan potestades al Estado
para celebrar actos y contratos con los particulares, a éste debe regirlo el
principio de legalidad; el cual, literalmente dice: “ todos los funcionarios de las
instituciones de la Administración Pública deben sujetarse en su actuar a lo que
está previamente establecido en la ley”.6 Este sometimiento de la Administración
al ordenamiento jurídico del Estado es lo que se conoce como “Principio de
Legalidad “y es un verdadero logro del Estado de Derecho por el cual
promulgamos todos.
6
Manual de Gestión de Adquisiciones y Contrataciones para Instituciones del Gobierno Central, UNAC, Ministerio de
Hacienda , año 2002, Pag. 7
26
b) Principio de Centralización normativa y descentralización operativa
“La concentración normativa y la descentralización operativa”, para ello se creó
en la misma Ley, la UNAC (Unidad Normativa de Adquisiciones
Contrataciones); con lo que se pretendió
y
que la Ley tuviere el espíritu de
celeridad y para que los procedimientos de adjudicaciones fueran ágiles.
Esta ley en relación con la derogada Ley de Suministros, su unidad operativa fue
la Proveeduría General de la República y la responsabilidad de comprar recaía
en una sola persona, fuera bueno o malo el producto o la calidad de éste. Este
personaje decidía a “control remoto” por toda la Administración Pública.
Contrario a esa disposición, la Ley actual pretende descentralizar la
responsabilidad, tanto administrativas como legales y además racionalizar el
gasto.
c) Principio de Libre Competencia y Equidad
Este principio estaba contemplado en las antiguas leyes de suministros y las de
Obras publicas, aunque con otra orientación. Al analizar el sentido que retoma
en la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública
LACAP, encontramos que ésta lo desarrolla ampliamente y hasta cierto punto
con mucha libertad a nivel de cada Institución. Por ejemplo, cuando manda a
que cada institución debe contar con un registro de datos de las empresas o
personas naturales por categorías, los procedimientos sobre las bases de
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licitación, etc. Para ello, la Administración pública deberá poner a disposición las
contrataciones a todo aquel que esté en condiciones de servirlas o
proporcionarlas. Ejemplo de ello, es que debe publicar por medio de esquelas y
dar a conocer a los interesados, la necesidad de contratar un servicio y/o
adquirir un bien.
d) Principio de transparencia y Publicidad
Aquí, la LACAP, se circunscribe al hecho de que deberá cumplir con este
principio, cuando ordena que toda institución pública cuya necesidad sea la de
contratar un servicio, de cualquier índole, y una vez hecho el procedimiento
establecido, mandará a publicar el nombre de la persona o empresa adjudicada
y ésta quedará sujeta a ser conocida por la competencia o el participante
perdedor, deberá ser sujeta inclusive a que el perdedor pueda impugnar dicha
adjudicación.
e) Principio de Racionalidad del Gasto Público
Cuando nos remitimos a verificar en que consiste este principio, encontramos
que atiende a otro gran principio de las ciencias económicas, el cual es
“maximización de las utilidades, a través de la minimización de los costos”. Este
mas bien se refiere a que el Gobierno ejecutor del Gasto Público, deberá
programar sus gastos, por medio de la Planeación del mismo, como una guía de
acciones a seguir, con el ánimo de utilizar únicamente lo necesario para suplir
las necesidades sociales y las demás que contemple el Plan de Gobierno.
28
f) Principio de Simplificación
También la LACAP, consideró que los procesos de adquisiciones y
contrataciones, debían atender términos de adjudicaciones simples, concretos y
accesibles. Estableció categorías
por montos con base a la modalidad de
“salarios mínimos”, por encima de los cuales debe o no cumplirse el requisito de
la licitación, concurso público, etc.
Por debajo de cierta base de salarios
mínimos, se utilizará la modalidad de compra por libre gestión, dando a entender
que la Libre Gestión es el género y los otros tipos de adquisiciones son la
especie.
Otro principio que persigue la Ley, es el de la “desburocratización”, ya que
contiene procedimientos ágiles para compras y adjudicaciones en general. Del
contexto de la Ley se infiere que la ley es ágil, pero se dan varios problemas a
nivel de operadores del Sistema, tales como:
ƒ
Falta de capacidad técnica.
ƒ
Desconocimiento de la Ley y de criterios para la toma de decisiones.
ƒ
Falta de capacitaciones adecuadas en el manejo de procedimientos
administrativos y legales.
ƒ
Por último, y no menos importante, la falta del Reglamento
provoca
mucha “proliferación de discrecionalidad” al momento de adjudicar.7
7
Entrevista realizada al Lic. Reynaldo Roldán , Asesor Financiero y de Adquisiciones del Ministerio de Educación,
Septiembre de 2003, ( ver cuestionario anexo).
29
B) COMPETENCIAS
De acuerdo a la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración
Pública,
específicamente en el Manual de Gestión de Adquisiciones y
Contrataciones para las instituciones del Gobierno Central, emitido por la Unidad
Normativa de Adquisiciones y Contrataciones del Ministerio de Hacienda, quien
tiene facultades para ello, según el Art. 7, Literal “c”, de la Ley de Adquisiciones
y Contrataciones de la Administración Pública; refiere que la Competencia “es
susceptible de delegación”, pues un funcionario que tenga competencia, puede
utilizar
las formalidades legales, transferir dicha competencia a otro u otros
funcionarios de menor jerarquía. La delegación, puede limitarse para
determinados casos y por un tiempo estipulado.
Existen dos tipos de delegaciones:
a) Delegación de firma.
b) Delegación de Competencia
La delegación de firma, se utiliza únicamente cuando un funcionario de alta
jerarquía autoriza a otro menor, para firme en su nombre, con el fin de ahorrar
tiempo y no estancar el trabajo del funcionario delegante.
En cambio la “delegación de competencia”, Según el Reglamento Interno del
Organo Ejecutivo, dice en su Art. 68: “ La ejecución de atribuciones y facultades
30
que este Reglamento y cualquier otra disposición legal señale a cada Secretaría
de Estado o a sus Titulares, podrá delegarse o descentralizarse en los
funcionarios o unidades que la organización interna determine, salvo aquellas
que por disposición de la Constitución, leyes, Reglamentos o del Presidente de
la República, queden expresamente exceptuadas...”
En la LACAP, se establecen y se confiere las Competencias, dando en los
Contratos Administrativos, atribuciones y obligaciones para cada uno de los
protagonistas de la misma Ley. Así tenemos que al Ministerio de Hacienda, le
compete según el Art. 6 de la LACAP, y en consonancia con el Art. 36 del
Reglamento Interno del Organo Ejecutivo, atribuciones tales como:
a) Proponer al Consejo de Ministros para su aprobación, la política anual de
las
Adquisiciones
y
Contrataciones
de
las
Instituciones
de
la
Administración Pública, incluyéndose para estos efectos, el Gobierno
Central y las Instituciones Autónomas, no así los órganos del Estado y
las Municipalidades.
b) Velar por el cumplimiento de la política anual de las adquisiciones y
contrataciones, aprobada para el ejercicio fiscal correspondiente; y,
c) Proponer los lineamientos y procedimientos, que según esta Ley se
deben observar para las adquisiciones y contrataciones de obras, bienes
y servicios.
31
La que sigue es la competencia que contiene el Art. 18, Inciso Final de la Ley de
Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública,
y es la que
compete específicamente al Fiscal General de la República, en cuanto a la
Representación del Estado en materia de contrataciones y/o adquisiciones, la
cual ha sido el objeto de esta investigación. Como ya se dijo, esta competencia
está dada en el mandato Constitucional, instituido en el Art. 193,.”corresponde al
Fiscal General de la República: Ordinal 5°: “ defender los intereses fiscales y
representar al Estado en toda clase de juicios y en los contratos sobre
adquisición de bienes inmuebles en general y de los muebles sujetos a licitación
, y los demás que determine la ley “
9) FORMAS DE CONTRATACIÓN
Principalmente la LACAP, estipula diferentes formas de contratación y/o
adquisición, las cuales están contenidas en su Art. 39 y se enumeran:
a) Licitación o Concurso público
b) Licitación o concurso público por invitación
c) Libre gestión
d) Contratación Directa
e) Mercado Bursátil, regulado por ley Específica
Cada uno de estos contratos, su base la determinan los montos del salario
mínimo; así tenemos que:
32
a) Licitación Pública, por un monto superior a 635 salarios mínimos;
b) Licitación Pública por invitación de 80 salarios mínimos urbanos, hasta
635 salarios mínimos urbanos;
c) Libre Gestión; por un monto que no exceda los 80 salarios mínimos
urbanos; esta contiene una aclaración en cuanto al requisito que deben
cumplir de se efectuará la compra realizando un análisis comparativo
entre tres oferentes, pero este requisito no se le aplicará cuando la
compra no sobrepase el equivalente a los 10 salarios mínimos.
d) Contratación Directa no habrá límite en los montos por lo extraordinario
de las causas que motiven dicha compra.
33
CAPITULO III
LOS
EFECTOS
ADQUISICIONES
DE
Y
LA
APLICACIÓN
CONTRATACIONES
ACTUAL
DE
LA
DE
LA
LEY
DE
ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA, EN LA GESTIÓN PÚBLICA.
Como se dijo anteriormente, la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la
Administración Pública, data de julio de 2000, el 3 de diciembre de 2001, se
emitió el INSTRUCTIVO
UNAC 2/2001, cuyo asunto es “Normas y
Procedimientos para Licitación Pública y elaboración de contratos a firma del
Fiscal General de la República”, en el se trataba como objetivo, el de orientar a
las Unidades de Adquisiciones y Contrataciones Institucionales del Sector
Público sobre el procedimiento de Licitaciones Públicas, con el establecimiento
de
modelos
genéricos
sobre
contratos
de
suministros;
además,
la
documentación que las mismas UACIS tenían que enviar a la Fiscalia General
de la República y por último, el procedimiento para la firma de los contratos que
de acuerdo a la Ley están sujetos a firma del Fiscal General de la República.
La UNAC (Unidad Normativa de Adquisiciones y Contrataciones de la
Administración Pública), a su vez, actuando con base legal en el Art. 7 de la Ley
de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (LACAP),
elabora dicho instructivo, que mas tarde, con fecha 2 de julio de 2002, modifica a
su vez con el INSTRUCTIVO UNAC No. 2/2201-A, al mencionado Instructivo.
34
Con este nuevo Instructivo de modificación, amplia la base legal y la adapta a la
norma establecida, en el sentido de incluir el Articulo 193 ordinal 5° de la
Constitución de la República; además del Art. 3, numeral 14 de la Ley Orgánica
del Ministerio Público, el Art. 7 y 18 inciso 4° de la Ley de Adquisiciones y
Contrataciones de la Administración Pública (LACAP) y, concretamente, manda
a sustituir la Norma 2, la cual queda así: “Norma 2, las instituciones públicas que
posean personalidad jurídica propia, no deben mandar tales contratos a firma del
Fiscal General de la República”.
Con este instructivo, aquellas Instituciones con personalidad Jurídica, como las
Autónomas, a partir de julio de 2002, ya no pasan por las dificultades que se
generan con esa obligación de enviar contratos al Fiscal General de la
República, como lo siguen haciendo las Instituciones del Gobierno Central, las
cuales redundan en dificultades y violentan algunos de los principios indicados
supra capítulo anterior. En esencia, el procedimiento actual estriba en que los
contratos de la Administración Pública, son llevados a la UACI de la Fiscalia, lo
que debería hacer el Fiscal es pedir un dictamen jurídico en donde se establezca
que se ha cumplido la Ley. Como garantía debiera de solicitar que ese dictamen
vaya firmado por el abogado de la Institución, ya que éste por su condición de
notario debe dar fe de tal situación
35
Claros estamos que con el procedimiento señalado se generan un conjunto de
dificultades de diversa índole, en otras palabras el hecho que el fiscal General
de la República otorgue los contratos de las licitaciones públicas, supone un
conjunto de problemas como los siguientes:
a) En lo administrativo-financiero,
La UNAC (Unidad Normativa de Adquisiciones y Contrataciones ), en ausencia
del reglamento de la Ley, ha emitido normativas o manuales con la finalidad de
orientar el procedimiento de aplicación de la Ley. Otro de los factores derivados
de la referida ausencia reglamentaria es que el Fiscal, con el actual proceso
actúa como “Juez y parte”, porque revisa todo y luego firma. Prácticamente se
da una relación similar a la actuación que tenía antes la Corte de Cuentas de la
República.
Otro aspecto importante de mencionar, es que en la Fiscalia los contratos que
reciben de las Instituciones del Estado, su destino final es la UACI, y esto es un
error, ya que en la Constitución no dice que el Fiscal verificará procedimientos
de adquisiciones, dice que representará al Estado. No dice que revisará
procesos. Lo que él debe hacer es un análisis jurídico.
También se generan otra serie de problemas no menos importantes:
- El tiempo de espera que el Fiscal firme los contratos, ¿y los plazos de las
licitaciones?. Esto se agrava cuando el Fiscal está fuera del país- Los pocos recursos humanos que la Fiscalía tiene para
revisar los
procesos de licitación y adjudicación..
- Los diferentes criterios que aplican los técnicos que revisan, aunque sean
contratos similares.
36
- Los riesgos que asume el gerente o encargado, en la decisión de pedir
anticipos de algún bien, en donde hay que aplicar el criterio Urgencia, para
tenerlo oportunamente.
b) De la ejecución presupuestaria
Lo que se pretendía con la Ley, era evitar el que los funcionarios actuaran con
“discrecionalidad”; y que comprometieran fondos sin crédito a presupuesto.8 El
Art. 12, literal “d”, de la Ley, contiene esta disposición; que la UACI, deberá
“verificar la asignación presupuestaria, previo a la iniciación de todo proceso de
concurso o licitación, para la contratación de obras, bienes y servicios”. Sin
embargo ocurren situaciones contrarias a esta disposición, ya sea por la falta de
fondos o simplemente porque se perdieron. Esta situación de pérdida de los
fondos se da porque al llegar la documentación a la Fiscalía, ésta se toma el
tiempo necesario para observar y regresar los documentos con observaciones y
recomendaciones del caso. Mientras esto sucede, las disposición financiera fue
retirada de la institución por el Ministerio de Hacienda al no haber hecho uso de
los fondos conforme a la normativa del referido ministerio.
8
Relación con el Art. 228 de la Constitución de la República.
37
c) De desarrollo social
En
términos generales, la LACAP, tiene influencia en la vida nacional. Sin
embargo debido a los problemas indicados supra, algunas empresas
no
participan en las licitaciones, porque de antemano saben que no van a ganar;
no se arriesgan a incurrir en costos que luego no los van recuperar.
De ahí que debido al actual procedimiento con las limitaciones señaladas,
genera situaciones como las siguientes:
- Costos de generación de empleo.
- La captación de ingresos del Estado.
- La dinamización de la economía.
El hecho que aún, después de tres años, no haya reglamento y el hecho que,
no haya sido ratificada la reforma al Artículo 193 de la Constitución de la
República, permite un intervencionismo del Fiscal, que al final, tal como se dijo
antes, en convertirse en Juez y parte de las acciones administrativas de los
verdaderos responsables. Cuando hablamos de la “centralización normativa y la
descentralización operativa”, lo que se pretende es “amarrar” la Ley de
Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, con la Ley AFI y
con el Presupuesto; porque la estructura de éste determina responsables.
38
CAPITULO IV
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
A.- CONCLUSIONES.
Del estudio, aunque breve, nos permite establecer algunas conclusiones como
las siguientes:
1) Las instituciones públicas a partir de la vigencia de la Ley, tienen un
instrumento legal que les permite establecer sus propios procedimientos;
que les permite, además,
autonomía derivados de la
estar en consonancia con los procesos de
Modernización del Estado, en donde los
principios filosóficos se ven reflejados en la atención al cliente; prestación
de servicios de calidad; atención oportuna a los usuarios; legalidad en los
contratos; minimización de la corrupción en las adquisiciones; equidad y
legalidad jurídica en las adjudicaciones y otros.
2) El procedimiento de enviar a firma del Fiscal General, ocasiona atrasos
en el cumplimiento de las obligaciones contractuales en perjuicio de las
instituciones de la Administración Pública.
3) Que la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración
Pública (LACAP), fue modificada desde un principio por la Comisión de
39
Legislación de la Asamblea Legislativa, pues el primer documento
enviado a la misma entidad, no contenía esa potestad y obligación del
Fiscal General de la República de firmar todo contrato sujeto a licitación
pública.
4) La Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública,
está hecha bajo el principio de “La concentración normativa y la
descentralización operativa” ; además, se
hizo para que los
procedimientos de adjudicaciones fueran ágiles, pero en la actualidad
quienes la hacen ineficiente y burocrática, son los mismos encargados
de aplicarla en la llamadas “UACI” (Unidades de Adquisiciones y
Contrataciones Institucional)9, conjuntamente con los responsables de la
UFI (Unidad Financiera Institucional).
5) La LACAP
no tiene Reglamento que desarrolle los procedimientos
legales en su aplicación.
6) En la antigua Ley de Suministros y su unidad operativa de la Proveeduría
General de la República, la responsabilidad de comprar recaía en una
sola persona, fuera bueno o malo el producto o la calidad de éste. Este
personaje era quien decidía a “control remoto” por toda la Administración
9
Artículo 9, Inciso Primero, Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (Con sus Reformas),
2002, Editor: Lic. Ricardo Mendoza Orantes. República de El Salvador.
40
pública. Con la nueva Ley de Adquisiciones, se tiene la ventaja de que es
el único cuerpo normativo que se tiene que aplicar.
7) La
LACAP
pretende
descentralizar
la
responsabilidad,
tanto
administrativa, como legal y además racionalizar el gasto; así como la
desburocratización
en los procedimientos de adjudicación, lo que
representaría ahorro en costos administrativos y mejor aprovechamiento
del tiempo y de otros recursos.
8) Lo que se pretendía con la Ley, era evitar el que los funcionarios actuaran
con “discrecionalidad”; y que
comprometieran fondos sin crédito
presupuesto.10 El Art. 12, literal “d”, de la LACAP,
disposición,
de
que
la
UACI,
deberá
presupuestaria, previo a la iniciación de todo
“verificar
contiene esta
la
asignación
proceso de concurso o
licitación, para la contratación de obras, bienes y servicios”.
9) En conclusión, el Fiscal pareciera actuar como “Juez y parte”, porque
¿cómo firma algo, donde él está avalando previamente lo contratado y
sus consecuencias?. Administrativamente eso se llama “control previo”. El
fiscal está actuando como actuaba la Corte de Cuentas antes.
10) Con la burocratización generada al aplicar la LACAP, por personas con
falta de capacidad técnica, se dan los siguientes problemas:
10
Relación con el Art. 228 de la Constitución de la República.
41
a. Costos de generación de empleo, para las empresas licitantes, por
ejemplo: Consultorías, Estudios especializados, etc.
b. La captación de ingresos del Estado, en el sentido que no generan
oportunamente los requerimientos de fondos públicos ante el
Ministerio de Hacienda.
c. La no dinamización de la economía.
d. En
términos generales, la LACAP, tiene influencias en la vida
nacional, por la ausencia de su Reglamento, generando aún
discrecionalidad en las decisiones sobre adjudicaciones. Por eso
hay empresas que no presentan licitaciones, porque ya saben que
no van a ganar, entonces no se arriesgan a incurrir en costos que
luego no los van recuperar.
Los contratos de la Administración Pública, todos los llevan a la UACI de la
Fiscalia y no precisamente es el fiscal quien los revisa, lo que genera más
pérdida de tiempo. Además existe diversidad de criterios dentro de los técnicos
que revisan los contratos; es decir, si un técnico revisa un contrato hoy y luego
otro técnico revisa otro similar, aquel le aplicará otro criterio. Se da mucha
discrecionalidad en la revisión
42
B.- RECOMENDACIONES.
Con base en las conclusiones anteriores, se recomienda lo siguiente:
1) Que la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública,
tenga suficiente divulgación por medio de capacitaciones a niveles de
operadores del Sistema de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración
Pública; de la empresa privada nacional e internacional, la Corte de Cuentas de
la Republica, y demás involucrados en su aplicación, modificación, evaluadores
y encargados del control posterior a la ejecución.
2)Que retome la reforma a la Constitución, la actual Asamblea Legislativa,
reformando el Art. 193, Ordinal 5° de la Constitución de la República, por ende
se reforme la LACAP, en su Art. 18, Inciso final.
3)Que se respete el principio que contienen la LACAP, de “Centralización
Normativa y Descentralización Operativa”;
en el sentido que se hagan
verdaderos responsables, tanto la UNAC, normando lo que haga falta sin violar
la Constitución, como las UACI respondiendo por la toma de decisiones en las
adquisiciones y demás sujetos por principio de delegación de competencia.
4)Que se elabore y se apruebe el Reglamento de la LACAP.
5)No comprometer fondos públicos que no se poseen, ya que actualmente las
empresas no demandan a las instituciones del Estado, debido a que algunos
43
funcionarios son propietarios de empresas y a su vez, funcionarios en el Órgano
Ejecutivo; pero la Ley es bien clara, los empresarios pueden demandar al
Estado por incumplimiento de contratos. La Administración Pública no puede
declarar desierta una licitación por falta de fondos.
6)Resulta imperiosa la necesidad de quitar esa responsabilidad al Fiscal General
de la República de que ya no siga firmando contratos, porque con su firma los
avala, pues el dictámen posterior de Corte de Cuentas, puede ser que resulte
en un cometimiento de delitos contra el Patrimonio, que luego él mismo
perseguirá, actuando como “Juez y parte”.
7)De no darse la reforma y de seguir el Fiscal firmando los contratos, que éste
gire instrucciones para eliminar la burocracia y que solo se limite a la revisión de
los aspectos legales; de esta manera se evitarán las discrecionalidades y la
diversidad de criterios en la revisión de los aspectos administrativos, los cuales
son competencia de la Corte de Cuentas de la República al aplicar el control
posterior.
44
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, (con su sus
Reformas al 2002) Decreto 868, del 5 de abril de 2000; publicado en el Diario
Oficial No. 88, Tomo 347, del 15 de mayo del 2000; vigente desde el 1 de Julio
de 2000. Editorial Jurídica Salvadoreña, 4° Edición, Febrero de 2002. Editor,
Lic. Ricardo Mendoza orantes.
Constitución de la República de El Salvador, 1983.
Ley de Suministros; Decreto Legislativo No. 280 de fecha 19 de diciembre de
1945, publicado en el Diario Oficial No. 283, Tomo No. 139, del 26 de Diciembre
del mismo año.
Ley de Suministros
para el Ramo de Obras Públicas (derogada), Decreto
Legislativo #.976 de fecha 27 de febrero de 1953, publicado en el Diario Oficial
No. 42, Tomo No. 158, del 3 de marzo del mismo año.
Manual de Gestión de Adquisiciones y Contrataciones para Instituciones del
Gobierno Central, UNAC, Ministerio de Hacienda, año 2002
45
ENTREVISTAS:
Entrevista realizada al Lic. Reynaldo Roldán, Asesor Financiero y de
Adquisiciones del Ministerio de Educación, Septiembre de 2003, (ver
cuestionario anexo).
Entrevista realizada a las Licdas. Sandra Josefina Orellana de Rivas, su cargo
es el de Colaborador Jurídico II, para la Unidad de las Adquisiciones y Clery
Xiomara Rivas ambas, asesoras de los procesos de adquisiciones del Ministerio
de Educación, sobre el tema “Contratos Administrativos en la Ley de
Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública”.