Untitled - Comunidad de Madrid

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS....................... 2
SENTENCIA de 10 de marzo de 1987 .................................................................... 3
SENTENCIA de 18 de marzo de 1992 .................................................................... 7
TSJCE
1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS
COMUNIDADES EUROPEAS
TSJCE
2
ÓRGANO EMISOR: Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas.
SENTENCIA de 10 de marzo de 1987. Comisión de las Comunidades europeas contra
República Italiana. Omisión de la publicación de un anuncio de contrato público de obras.
ASUNTO 199/85.
RESUMEN:
Aproximación de las legislaciones - Procedimientos de adjudicación de contratos públicos
de obras - Excepciones a las normas comunes - Interpretación estricta - Existencia de
circunstancias excepcionales - Carga de la prueba
(Directiva 71/305 del Consejo, art. 9, letras b y d)
TEXTO:
El artículo 9 de la Directiva 71/305 sobre coordinación de los procedimientos de
adjudicación de los contratos públicos de obras permite en un cierto número de casos,
entre los que se hallan los previstos en las letras b y d, excepciones a las normas comunes.
Por ir dirigidas estas excepciones a garantizar la efectividad de los derechos reconocidos
por el Tratado en el sector de los contratos públicos de obras, deben ser objeto de
interpretación estricta y a quien quiera ampararse en ellas le incumbe la carga de la prueba
de que se dan efectivamente las circunstancias extraordinarias que justifican la excepción.
En el asunto 199/85, Comisión de las Comunidades Europeas, representada por el Sr.
Guido Berardis, miembro de su Servicio Jurídico, en calidad de Agente, que designa como
domicilio en Luxemburgo el despacho del Sr. Georges Kremlis, miembro del mismo Servicio
Jurídico, edificio Jean Monnet, Kirchberg, parte demandante, contra República Italiana,
representada por el Sr. Luigi Ferrari Bravo, Jefe del Servicio de lo "contenzioso
diplomatico", en calidad de Agente, asistido por el Sr. Pier Giorgio Ferri, Avvocato dello
Stato, que designa como domicilio en Luxemburgo la embajada de Italia , parte
demandada, que tiene por objeto que se declare que la República Italiana, y en particular el
Ayuntamiento de Milán como entidad territorial, al decidir adjudicar de común acuerdo un
contrato relativo a la construcción de una instalación de reciclado de residuos sólidos
urbanos, omitiendo con ello la publicación de un anuncio de contrato en el Diario Oficial de
las Comunidades Europeas, ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la
Directiva 71/305/CEE sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los
concursos públicos de obras, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA, integrado por los Sres.
Mackenzie Stuart, Presidente; T. F. O' Higgins y F. Schockweiler, Presidentes de Sala; T.
Koopmans, K. Bahlmann, R. Joliet y G. C. Rodríguez Iglesias, Jueces, Abogado General:
Sr. C. O. Lenz, Secretaria: Sra. D. Louterman, administradora, habiendo considerado el
informe para la vista y celebrada ésta el 6 de noviembre de 1986, oídas las conclusiones
del Abogado General, presentadas en audiencia pública el 13 de enero de 1987, dicta la
siguiente
Sentencia
1 Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 28 de junio de
1985, la Comisión de las Comunidades Europeas interpuso, con arreglo al artículo 169 del
Tratado CEE, un recurso que tiene por objeto que se declare que la República Italiana, y en
particular el Ayuntamiento de Milán como entidad territorial, al decidir adjudicar de común
acuerdo un contrato relativo a la construcción de una instalación de reciclado de residuos
sólidos urbanos, omitiendo con ello la publicación de un anuncio de contrato en el Diario
Oficial de las Comunidades Europeas, ha incumplido las obligaciones que le incumben en
virtud de la Directiva 71/305 del Consejo, de 26 de julio de 1971, sobre coordinación de
los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO L 185, p. 5; EE
17/01, p. 9).
TSJCE
3
2 En relación con los hechos, los motivos y las alegaciones de las partes, el Tribunal se
remite al informe para la vista. En lo sucesivo sólo se hará referencia a estos elementos en
la medida exigida por el razonamiento del Tribunal.
I. La admisibilidad
3 La República Italiana opone la inadmisibilidad del recurso. Sostiene que se atuvo por
completo al dictamen motivado emitido por la Comisión y que, por consiguiente, ésta no
puede interponer un recurso por incumplimiento ante el Tribunal de Justicia en virtud del
artículo 169 del Tratado.
4 En el dictamen motivado emitido en el transcurso del procedimiento precontencioso, la
Comisión requería a la República Italiana "que adoptase las medidas necesarias para
atenerse al presente dictamen motivado en un plazo de 30 días a contar desde su
notificación", precisando en el último párrafo que "por medidas necesarias, hay que
entender esencialmente un compromiso suscrito por el Ayuntamiento de Milán de respetar
en el futuro todas las disposiciones de la Directiva 71/305".
5 En respuesta al dictamen motivado, las autoridades italianas presentaron a la Comisión la
copia de una carta mediante la cual el Ministro del Interior encargaba al Prefecto de Milán
que instase a la misma unidad a velar formalmente en el futuro por el perfecto
cumplimiento de la Directiva, y una declaración escrita del Alcalde de Milán, de fecha 19
de abril de 1984, en la cual este último:
"aun estando convencido de que la administración municipal ha actuado como
siempre de manera conforme a derecho, al autorizar la concesión de común
acuerdo del contrato sobre la realización de la instalación de reciclado de desechos
urbanos sólidos en cuestión, declara por la presente, como exige el dictamen antes
mencionado, que el Ayuntamiento de Milán ajustará, también en el futuro, su
acción administrativa a las disposiciones legislativas y reglamentarias, incluidas
todas las disposiciones de la Directiva 71/305/CEE, asegurando su pleno respeto,
tanto en la forma como en el fondo".
6 De los autos se deduce que, seguidamente, la realización del proyecto de instalación
cuya adjudicación era cuestionada en el dictamen motivado de la Comisión se retrasó
considerablemente y hubo de experimentar importantes modificaciones. Sin embargo, no
se hizo gestión alguna con vistas a proceder a una nueva adjudicación en condiciones
conformes con el contenido del dictamen motivado.
7 Hay que poner de manifiesto que el sistema establecido por el artículo 169 del Tratado
CEE tiene, entre otras, la función de evitar que el comportamiento de un Estado miembro
sea atacado ante el Tribunal de Justicia cuando dicho Estado, a raíz de un procedimiento
por incumplimiento incoado por la Comisión, admite la existencia del incumplimiento que se
le reprocha y lo remedia en el plazo que la Comisión le fija.
8 En el caso de autos, hay que reconocer, por una parte, que la declaración del Alcalde de
Milán se opone al punto de vista manifestado por la Comisión en el dictamen motivado en
cuanto a la existencia de un incumplimiento y que, por otra parte, las autoridades italianas
no han adoptado ninguna medida práctica que implique la aceptación de este punto de
vista.
9 En tales circunstancias no cabe considerar que la República Italiana se haya atenido al
dictamen motivado emitido por la Comisión y que, por consiguiente, no haya lugar a
admitir el recurso interpuesto por ésta de acuerdo con el artículo 169 del Tratado CEE. Por
consiguiente debe declararse la inadmisibilidad del recurso.
II. El fondo del asunto
TSJCE
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10 Remitiéndose a las observaciones del Ayuntamiento de Milán comunicadas a la
Comisión en el curso del procedimiento precontencioso, la parte demandada ha alegado las
letras b y d del artículo 9 de la Directiva 71/305 que justifican a su juicio la adjudicación de
común acuerdo del contrato en cuestión.
11 En efecto, por una parte, la ejecución del tipo de instalación prevista suponía la
utilización de derechos de exclusividad pertenecientes a las empresas adjudicatarias y, por
otra parte, como consecuencia de ciertos acontecimientos, en especial el accidente de
Seveso, la construcción de la instalación prevista era excepcionalmente urgente.
12 Procede observar que la Directiva 71/305 trata de facilitar la realización efectiva en el
interior de la Comunidad de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de
servicios en materia de contratos públicos de obras. La Directiva establece a este efecto
normas comunes, especialmente en materia de publicidad y de participación, de forma que
los contratos públicos de obras en los distintos Estados miembros sean accesibles a todos
los empresarios de la Comunidad.
13 El artículo 9 de esta Directiva permite a los poderes adjudicadores no someterse a las
reglas comunes en la adjudicación de los contratos de obras, a excepción de las del
artículo 10, en una serie de casos, entre los cuales se encuentran los previstos en las letras
b y d:
"en aquellas obras en las cuales la ejecución no pueda ser confiada más que a un
determinado contratista por razones técnicas, artísticas, o por razones de
protección de los derechos de exclusividad" (letra b);
y
"en la medida estrictamente necesaria, cuando una imperiosa urgencia resultante
de acontecimientos imprevistos para los poderes adjudicadores no sea compatible
con los plazos requeridos por otros procedimientos" (letra d).
14 Estas disposiciones, que establecen excepciones a las normas que pretenden garantizar
la efectividad de los derechos reconocidos por el Tratado en el sector de los contratos
públicos de obras, deben ser objeto de una interpretación estricta y la carga de la prueba
de que existen realmente las circunstancias excepcionales que justifican la excepción
incumbe a quien quiera beneficiarse de ellas.
15 En el caso de autos, no se ha aducido ningún hecho que pueda probar que concurren
los requisitos justificativos de las excepciones previstas en las disposiciones indicadas. Por
consiguiente, y sin que sea necesario realizar un examen más detallado de los hechos en
cuestión, debe estimarse el recurso de la Comisión.
16 Procede pues declarar que, al haber decidido el Ayuntamiento de Milán adjudicar de
común acuerdo un contrato relativo a la construcción de una instalación de reciclado de
residuos sólidos urbanos, omitiendo con ello la publicación de un anuncio de contrato en el
Diario Oficial de las Comunidades Europeas, la República Italiana ha incumplido las
obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 71/305 del Consejo, de 26 de julio
de 1971, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos
públicos de obras.
Costas
17 A tenor del apartado 2 del artículo 69 del Reglamento de Procedimiento, la parte que
pierda el proceso será condenada en costas. Por haber sido desestimados los motivos
formulados por la parte demandada, procede condenarla en costas.
TSJCE
5
En virtud de todo lo expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA decide:
1) Declarar que al haber decidido el Municipio de Milán adjudicar de común acuerdo un
contrato relativo a la construcción de una instalación de reciclado de residuos sólidos
urbanos, omitiendo con ello la publicación de un anuncio de contrato en el Diario Oficial de
las Comunidades Europeas, la República Italiana ha incumplido las obligaciones que le
incumben en virtud de la Directiva 71/305 del Consejo, de 26 de julio de 1971, sobre
coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras.
2) Condenar en costas a la República Italiana.
TSJCE
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ÓRGANO EMISOR: Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas.
SENTENCIA de 18 de marzo de 1992. Comisión de las Comunidades Europeas contra el
Reino de España. Directiva 71/305/CEE - Adjudicación de contratos públicos - Publicidad
de la contratación - Excepción en caso de urgencia. ASUNTO C-24/91.
RESUMEN:
Aproximación de las legislaciones - Procedimientos de contratación pública de obras Directiva 71/305 - Excepciones a las reglas generales - Requisitos - Concurrencia de
circunstancias excepcionales [Directiva 71/305 del Consejo, art. 9, letra d)]
TEXTO:
La letra d) del artículo 9 de la Directiva 71/305, sobre coordinación de los procedimientos
de adjudicación de los contratos públicos de obras, autoriza, en circunstancias
excepcionales, excepciones a las reglas generales, entre ellas las relativas a la publicidad.
Ello no es, sin embargo, aplicable si los órganos de contratación disponen de tiempo
suficiente para tramitar un procedimiento acelerado de contratación como el previsto por el
artículo 15 de la Directiva.
En el asunto C-24/91, Comisión de las Comunidades Europeas, representada por el Sr. R.
Pellicer, miembro de su Servicio Jurídico, en calidad de Agente, que designa como
domicilio en Luxemburgo el despacho del Sr. R. Hayder, representante de su Servicio
Jurídico, Centre Wagner, Kirchberg, parte demandante, contra el Reino de España,
representado inicialmente por el Sr. C. Bastarreche Saguees, y luego por el Sr. A. Navarro
González, Director General de Coordinación Jurídica e Institucional Comunitaria, y por la
Sra. R. Silva de Lapuerta, Abogado del Estado, Jefe del Servicio Jurídico del Estado ante el
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en calidad de Agentes, que designa
como domicilio en Luxemburgo la sede de la Embajada de España, 4-6, boulevard
Emmanuel Servais, parte demandada, que tiene por objeto que se declare que el Reino de
España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva
71/305/CEE del Consejo, de 26 de julio de 1971, sobre coordinación de los procedimientos
de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO L 185, p. 5; EE 17/01, p. 9), al
haber decidido el Rectorado de la Universidad Complutense de Madrid adjudicar por
contratación directa las obras de ampliación y reforma de la Facultad de Ciencias Políticas
y Sociología y de la Escuela de Trabajo Social, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA, integrado por
los Sres.: O. Due, Presidente; F. Grévisse y P.J.G. Kapteyn, Presidentes de Sala; G.F.
Mancini, C.N. Kakouris, J.C. Moitinho de Almeida, M. Díez de Velasco, M. Zuleeg y J.L.
Murray, Jueces; Abogado General: Sr. C.O. Lenz; Secretario: Sr. J.A. Pompe, Secretario
adjunto; habiendo considerado el informe para la vista; oídos los informes de las partes en
la vista celebrada el 9 de enero de 1992, durante la cual el Reino de España estuvo
representado por la Sra. G. Calvo Díaz, Abogado del Estado, en calidad de Agente; oídas
las conclusiones del Abogado General presentadas en audiencia pública el 6 de febrero de
1992; dicta la siguiente
Sentencia
1 Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 23 de enero de
1991, la Comisión de las Comunidades Europeas interpuso un recurso, con arreglo al
artículo 169 del Tratado CEE, con el fin de que se declare que el Reino de España ha
incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 71/305/CEE del
Consejo, de 26 de julio de 1971, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación
de los contratos públicos de obras (DO L 185 p. 5; EE 17/01 p. 9; en lo sucesivo,
"Directiva"), al haber decidido el Rectorado de la Universidad Complutense de Madrid
adjudicar por contratación directa las obras que tenían por objeto la ampliación y reforma
de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociología y de la Escuela de Trabajo Social.
TSJCE
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2 El Título III de la Directiva establece, entre otras medidas, una publicidad adecuada de los
anuncios de licitación que ofrezca a todos los contratistas interesados de la Comunidad la
posibilidad de ser informados sobre la licitación y, en su caso, de participar en ella.
3 En virtud del artículo 12 de la Directiva, los referidos anuncios deben ser enviados a la
Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas que procederá a su
publicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, como muy tarde, nueve días
después de la fecha de envío. El párrafo cuarto de esta misma disposición precisa, no
obstante, que, en el procedimiento acelerado, previsto en el artículo 15, dicho plazo de
publicación será, solamente, de cinco días después de la fecha de envío.
4 Con arreglo al artículo 14 de la Directiva, relativo a los procedimientos restringidos, el
plazo de recepción de las solicitudes de participación y el de recepción de las ofertas, a
cuya presentación se invitará a los candidatos elegidos, serán de veintiún días como
mínimo cada uno, contados, respectivamente, a partir de la fecha de envío del anuncio y a
partir de la fecha de envío de la invitación por escrito dirigida a los candidatos. El artículo
15 precisa, no obstante, que en el caso de que la urgencia haga impracticables los plazos
del artículo 14, los órganos de contratación podrán aplicar plazos reducidos, a saber, doce
días a partir de la fecha de envío del anuncio para las solicitudes de participación y diez
días a partir de la fecha de la invitación por escrito para las ofertas.
5 El artículo 9 de la Directiva exime a una serie de supuestos de la aplicación de estas
disposiciones en materia de publicidad. Más concretamente, la letra d) del artículo 9
establece una excepción "en la medida estrictamente necesaria, cuando una imperiosa
urgencia resultante de acontecimientos imprevistos para los poderes adjudicadores no sea
compatible con los plazos requeridos por otros procedimientos".
6 Con fecha 9 de febrero de 1989, la Junta de Gobierno de la Universidad Complutense de
Madrid declaró la urgencia de la realización de las obras de ampliación y reforma de la
Facultad de Ciencias Políticas y Sociología y de la Escuela de Trabajo Social con un
presupuesto de 430.256.250 PTA. Esta suma había sido puesta a su disposición por el
Ministerio de Educación y Ciencia en enero de 1989.
7 Con fecha 27 de febrero de 1989, dicha Universidad sacó a licitación la adjudicación de
las mencionadas obras mediante un anuncio insertado en cuatro periódicos españoles.
8 Resulta de los autos que la ejecución de las obras proyectadas iba a durar, según el
arquitecto encargado del proyecto, siete meses y medio y tenían que estar terminadas
antes del inicio del curso académico en octubre de 1989.
9 Para una más amplia exposición de los antecedentes de hecho del litigio, del desarrollo
del procedimiento, así como de los motivos y alegaciones de las partes, este Tribunal se
remite al informe para la vista. En lo sucesivo, sólo se hará referencia a estos elementos en
la medida exigida por el razonamiento del Tribunal.
10 La Comisión considera que en el presente caso no cabía recurrir a un procedimiento de
contratación directa, ya que no se daban los requisitos para aplicar la letra d) del artículo 9
de la Directiva. Alega al respecto que el creciente número de estudiantes es un problema
ya existente desde hace años, de modo que el ingreso de una nueva promoción en octubre
de 1989 no podía constituir una situación imprevisible que provocase una imperiosa
urgencia en el sentido de esta disposición.
11 La Comisión mantiene, por otra parte, que el Rectorado podría haber publicado el
anuncio de contratación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas siguiendo el
procedimiento acelerado del artículo 15 de la Directiva, cuyos plazos reducidos permiten a
los órganos de contratación cumplir con la obligación de publicidad en un mes. Según la
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8
Comisión, este plazo era perfectamente compatible con el calendario de obras previsto por
el Rectorado.
12 El Gobierno español considera, por el contrario, que estaba justificado recurrir a la letra
d) del artículo 9 de la Directiva. Hace hincapié en la necesidad de terminar las obras antes
del 1 de octubre de 1989 y sobre el retraso que habrían ocasionado los procedimientos de
publicación comunitarios. Precisa al respecto que las instalaciones de la Facultad y de la
Escuela afectadas eran de todo punto inadecuadas para acoger al gran número de nuevos
alumnos previsto para el inicio del curso en octubre de 1989.
13 En primer lugar, hay que señalar que los requisitos de aplicación de la letra d) del
artículo 9 de la Directiva tienen carácter acumulativo. Por consiguiente, si no concurre
alguno de dichos requisitos, los órganos de contratación no pueden contravenir las
disposiciones de la Directiva, entre ellas, en concreto, las relativas a la publicidad.
14 Ahora bien, hay que tener en cuenta que en el presente caso la imperiosa urgencia
alegada por el Gobierno español no era incompatible con los plazos establecidos en el
marco del procedimiento acelerado del artículo 15 de la Directiva.
15 En efecto, los créditos necesarios habían sido concedidos a la Universidad durante el
mes de enero de 1989 y las obras de ampliación y reforma, cuya duración se había
previsto en siete meses y medio, tenían que estar terminadas antes del inicio del curso
académico, a primeros de octubre de 1989. Quedaba, pues, al Rectorado tiempo suficiente
para tramitar el procedimiento de adjudicación según el sistema acelerado del artículo 15
de la Directiva, cuyos plazos, como se ha recordado más arriba en el apartado 4, pueden
reducirse a veintidós días, esto es, doce días para las solicitudes de participación y diez
días para las ofertas.
16 Por consiguiente, se ha de declarar que el Reino de España ha incumplido las
obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva y, en especial, de sus artículos 9 y
12 al 15, al haber decidido el Rectorado de la Universidad Complutense de Madrid
adjudicar por contratación directa las obras que tenían por objeto la ampliación y reforma
de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociología y de la Escuela de Trabajo Social.
Costas
17 A tenor del apartado 2 del artículo 69 del Reglamento de Procedimiento, la parte que
pierda el proceso será condenada en costas. Por haber sido desestimados los motivos
formulados por el Reino de España, procede condenarlo en costas.
En virtud de todo lo expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA decide:
1) Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en
virtud de la Directiva 71/305/CEE del Consejo, de 26 de julio de 1971, sobre coordinación
de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, y, en especial,
de sus artículos 9 y 12 al 15, al haber decidido el Rectorado de la Universidad
Complutense de Madrid adjudicar por contratación directa las obras que tenían por objeto
la ampliación y reforma de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociología y de la Escuela de
Trabajo Social.
TSJCE
9
TRIBUNAL SUPREMO ............................................................................................. 3
SENTENCIA de 9 de mayo de 1970 ....................................................................... 4
SENTENCIA de 19 de febrero de 1975................................................................... 5
SENTENCIA de 2 de octubre de 1979 .................................................................... 6
SENTENCIA de 29 de abril de 1980 ......................................................................13
SENTENCIA de 25 de septiembre de 1980.............................................................17
SENTENCIA de 10 octubre de 1980......................................................................20
SENTENCIA de 29 enero 1982.............................................................................24
SENTENCIA de 13 de octubre de 1982 .................................................................27
SENTENCIA de 20 de enero de 1984 ....................................................................31
SENTENCIA de 31 de enero de 1984 ....................................................................34
SENTENCIA de 17 de julio de 1984 ......................................................................36
SENTENCIA de 16 octubre 1984..........................................................................39
SENTENCIA de 11 de abril de 1985 ......................................................................50
SENTENCIA de 24 abril 1985 ..............................................................................51
SENTENCIA de 31 de mayo de 1985 ....................................................................54
SENTENCIA de 14 de julio de 1986 ......................................................................57
SENTENCIA de 20 de enero de 1987 ....................................................................60
SENTENCIA de 1 julio 1987.................................................................................65
SENTENCIA de 13 de octubre de 1987 .................................................................67
SENTENCIA de 22 de marzo de 1988 ...................................................................70
SENTENCIA de 5 de diciembre de 1988 ................................................................73
SENTENCIA de 27 de enero de 1989 ....................................................................75
SENTENCIA de 10 marzo de 1989........................................................................76
SENTENCIA de 18 de abril de 1989 ......................................................................79
SENTENCIA de 7 de junio de 1989 .......................................................................82
SENTENCIA de 20 diciembre 1989 .......................................................................86
SENTENCIA de 4 abril de 1990 ............................................................................87
SENTENCIA de 7 mayo 1990...............................................................................90
SENTENCIA de 16 de julio de 1991 ......................................................................92
SENTENCIA de 12 marzo de 1992........................................................................93
SENTENCIA de 13 abril de 1992 ..........................................................................96
SENTENCIA de 23 de abril de 1992 ....................................................................100
SENTENCIA de 17 de junio de 1992 ...................................................................102
SENTENCIA de 1 de octubre de 1992 .................................................................105
SENTENCIA de 28 de octubre de 1992 ...............................................................108
SENTENCIA de 31 octubre de 1992....................................................................110
SENTENCIA de 28 de enero de 1993 ..................................................................115
TS
1
SENTENCIA de 20 de octubre de 1993 ...............................................................117
SENTENCIA de 2 noviembre de 1993..................................................................119
SENTENCIA de 18 noviembre de 1993................................................................121
SENTENCIA de 12 de diciembre de 1994 ............................................................123
SENTENCIA de 23 de abril de 1996 ....................................................................125
SENTENCIA de 17 de abril de 1997 ....................................................................128
SENTENCIA de 18 de mayo de 1998 ..................................................................132
SENTENCIA de 5 marzo 2001............................................................................135
SENTENCIA de 27 noviembre de 2001................................................................142
SENTENCIA de 19 febrero de 2002 ....................................................................147
TS
2
TRIBUNAL SUPREMO
TS
3
ÓRGANO EMISOR: Tribunal Supremo.
SENTENCIA de 9 de mayo de 1970.
“La cifra de la licitación, no la de las unidades de obra a realizar, es la que cobra una
significación jurídica, por tratarse de la cantidad que se autoriza el gasto, de manera que
sin una previa modificación del presupuesto la Administración no puede contratar la obra a
un precio superior, por lo que esa cantidad presupuestada constituye el precio máximo que
la Administración puede abonar”.
TS
4
ÓRGANO EMISOR: Tribunal Supremo.
SENTENCIA de 19 de febrero de 1975.
“La memoria forma parte integrante del proyecto y está llamada a considerar las
necesidades a satisfacer y los factores de todo orden a tener en cuenta; es más, supone la
superior ordenación de la misma que después se desarrolla en unos elementos del proyecto
con los planos de conjunto y de detalle, o pliegos de prescripciones técnicas particulares,
presupuesto con expresión de precios, mediciones, cubicaciones, programa de desarrollo
de trabajo y documentos accesorios; de ahí que aprobado debidamente le proyecto, a él se
ajustará la obra en toda su extensión”
TS
5
ÓRGANO EMISOR: Tribunal Supremo.
SENTENCIA de 2 de octubre de 1979. (Sala de lo Contencioso-Administrativo).
MARGINAL: RJ 1979\3260
RESUMEN
La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional por S. de 26 noviembre
1978 estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por «H. y C., S. A.» contra
desestimación presunta por silencio administrativo, y en trámite de recurso de alzada, de la
reclamación por indemnización de daños y perjuicios sufridos por dicha Sociedad en la
ejecución de las obras de construcción del edificio para Facultad de Ciencias Económicas
de Santiago de Compostela, y declaró el derecho de la recurrente a percibir una
indemnización integrada por una primera partida por importe de 12.011.605 ptas., y una
segunda cuyo importe se fijaría en ejecución de sentencia, conforme a las bases y por los
conceptos señalados en el Considerando núm. 11 de la sentencia.
Interpuesto recurso de apelación por el Abogado del Estado el T. S. lo estima en parte,
revocando la sentencia apelada en el particular que dispone sea indemnizada la empresa
recurrente como primera partida en la cantidad de 12.011.605 ptas., cuyo importe deberá
ser fijado en ejecución de la sentencia del T. S. conforme a lo dispuesto en el tercer
Considerando de la misma.
Considerandos de la sentencia apelada:
1.º Que se impugna en este proceso la desestimación por silencio administrativo de la
reclamación del importe de los daños y perjuicios sufridos por la mercantil recurrente en la
ejecución de las obras de construcción del edificio para Facultad de Ciencias Económicas
de Santiago de Compostela.
2.º Que la reclamación se funda en las siguientes causas: a) suspensión del comienzo de la
ejecución de las obras durante el período de tiempo comprendido entre el 17 septiembre
1972 y el 29 marzo 1973, lo que hace un total de 194 días; b) ejecución de las obras a
ritmo inferior al normal a lo largo de los 375 días que van desde el 30 marzo 1973 al 9
abril 1974; c) nueva suspensión de las obras desde el 9 abril 1974 al 19 diciembre del
mismo año, lo que supone 254 días; y d) atribuilidad de todos estos hechos a la falta de
diligencia de la Administración esencialmente manifestada en la inadecuación de la parcela
soporte de la obra y en los graves defectos del proyecto aportado por aquélla.
3.º Que las obras fueron definitivamente adjudicadas (por concurso-subasta) el 29 julio
1972, y pese a que el expediente había sido declarado de tramitación urgente por
resolución de 10 julio anterior (B. O. E. 13 julio), la escritura pública no fue otorgada hasta
el 22 noviembre 1972, teniendo lugar en 18 diciembre siguiente el acto de comprobación
del replanteo, diligencia en la que se puso de manifiesto la inidoneidad del terreno (el
edificio proyectado no cabía en el mismo) y la no viabilidad del proyecto, reiterándose la
celebración de este acto en 23 marzo 1973, fecha en que, no obstante las importantes
reservas que el contratista hizo presentes, el facultativo Director de las obras considera las
reservas infundadas y el proyecto viable.
4.º Que de acuerdo con los arts. 120 párr. 1.º y 127 A) (este último en relación con la
estipulación 2.ª del contrato) del R. C. E. (RCL 1968\209, 483 y NDL 7370), el contrato
de obras se formalizará en todo caso dentro de los 30 días siguientes a su aprobación, y la
comprobación del replanteo (acto con el que comienza la ejecución del contrato) deberá
tener lugar dentro del plazo que se consigna en el contrato, es decir, en este caso dentro
de los 20 días siguientes a la formalización; con arreglo a estas normas la escritura pública
debió ser otorgada el 29 agosto 1972, y el acto de comprobación del replanteo debió
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formularse el 18 septiembre siguiente, fecha en la que el contratista había de tener todo
dispuesto para proceder al cumplimiento de sus obligaciones mediante el inicio de la
ejecución de la obra; más, en lugar de actuar así, la Administración no convocó al
contratista para la formalización de la escritura hasta la fecha que ya conocemos -22
noviembre 1972- poniéndose de manifiesto más tarde -con ocasión de la primera
comprobación del replanteo realizado en 13 diciembre 1972- que ni se había supervisado el
proyecto (lo que exige el art. 76 a) del R. C. E.), ni efectuado el replanteo previo de la obra
(lo que viene ordenado por el art. 81 del mismo Reglamento), infracciones que retrasaron
por culpa exclusiva de la Administración el inicio de las obras hasta el 29 marzo 1973;
pues bien, entre la fecha en que debió comenzar la ejecución y aquella en que
efectivamente tuvo lugar transcurrieron más de los seis meses previstos en el art. 127 e),
del R. C. E., precepto que reconoce al contratista el derecho a ser indemnizado en los
términos del art. 148, es decir, el derecho a que la Administración le abone los daños y
perjuicios que pueda efectivamente sufrir.
5.º Que aunque en el orden cronológico este retraso en el comienzo de las obras fue
seguido de una fase de ritmo lento, vamos a ocuparnos a continuación de la posterior
suspensión de las obras ya comenzadas, lo que en tesis del contratista se prolonga desde
el 9 abril 1974 hasta el 19 diciembre de igual año, hechos que la Administración niega en
modo judicial (en vía administrativa no ha manifestado expresamente voluntad alguna,
pues la reclamación fue primeramente desestimada por silencio administrativo, al igual que
el recurso de alzada entablado contra la anterior), con el único argumento de que no hay
prueba alguna de tal suspensión; sin embargo, la actora ha aportado con su demanda (doc.
núm. 1) la comunicación dirigida en 9 abril 1974, por la unidad técnica núm. 3 del MEC,
radicada en Santiago, en la que se traslada a la contratista la orden de la Dirección Técnica
referente a la «suspensión temporal total de la obra en tanto no se resuelvan los trámites
pendientes que permitan su continuación»; la recta interpretación de este documento
conduce a la conclusión de que la Administración entendió que era precisa una suspensión
total ante la imposibilidad de proseguir las obras que se venían desarrollando a ritmo lento
en ejecución de un proyecto necesitado de profunda revisión, y con suspensión temporal
total fue la que, sin gran precisión gramatical, ordenó en la forma y ocasión de que se ha
hecho mérito y a la que dio cumplimiento la empresa demandante, experimentando a
consecuencia de ello unos daños y perjuicios que, como los anteriores, son únicamente
imputables a la Administración.
6.º Que en relación con la fase que hemos denominado de ritmo lento, el debate queda
reducido a determinar cuáles fueron las verdaderas causas de ese hecho indiscutible; para
la Administración, el contratista no actuó diligentemente e incumplió el programa de
trabajo a que se había comprometido en 28 abril 1973 (postura de la contestación a la
demanda basada, de un lado, en que aquél no impugnó el acta de comprobación de
replanteo de 29 marzo 1973, ni recurrió tampoco contra la conminación que, en 16 julio
1973, le dirigió el Presidente de la Junta de Construcciones del MEC, y de otro, en la
inoponibilidad por la empresa constructora de la existencia de extremos del proyecto
necesitados de especificación, pues, según la defensa de la Administración, fueron
precisados tales extremos mediante las ordenes estampadas en el libro correspondiente por
el facultativo Director de las obras, citando en concreto la O. de 17 abril 1973 referente a
cimentaciones; contrariamente, para el demandante ese ritmo lento es imputable a la
Administración.
7.º Que por de pronto, no se ajusta a la realidad la afirmación de que el contratista no
opuso reservas a la viabilidad declarada en la segunda acta de comprobación del replanteo,
y aunque fuese cierta la no oposición de tales reservas, la lentitud en la ejecución de las
obras durante el período ya indicado no es atribuible al contratista; en efecto, decimos que
no se ajusta a la realidad aquella afirmación porque basta leer el dorso del acta de 29
marzo 1973 para comprobar que textualmente se dice en ella: «a juicio de esta empresa,
las obras no pueden iniciarse al no haberse facilitado a la misma para su ejecución los
planos necesarios que la definen (perfiles, urbanización, estructura, etc.) ya que se ha
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modificado sustancialmente la solución adoptada en proyecto. Por otra parte está
pendiente de aclaración el problema del defecto que consideramos existe en la estructura»
(en el proyecto se advierte una falta de 319.229 kilos de estructura metálica en relación
con los que la contratista considera necesarios), añadiendo a continuación este mismo acta
que «H. y Cía. S. A.» no está conforme con la consideración de infundada que da la
Dirección a estas alegaciones», por lo que termina solicitando la suspensión de la iniciación
hasta que se definan y autoricen las modificaciones y juzgue éstas el organismo que
autorizó el contrato; pero es que, además, hemos de ponderar la indiscutible relación de
causalidad existente entre esa lentitud y las siguientes causas: 1.ª la entrega por la
Administración de los nuevos y rectificados planos de cimientos no tuvo lugar hasta el 10
mayo 1973; 2.ª según el informe de la Dirección General de Arquitectura -a cuyo dictamen
recurrió la Junta de Construcciones del MEC- el proyecto estaba necesitado de las
siguientes modificaciones: a) los planos de estructura resultan confusos (es cita literal), por
lo que es conveniente mejorar la representación, previamente al comienzo de las obras, y
complementarlos hasta que esté definida la totalidad de la obra a realizar; b) deben
modificarse los forjados y sustituirse la solución del hormigonado «in situ»; c) deben
sustituirse los forjados de cubierta de los cuerpos 6, 8 y 10; d) los forjados en voladizo de
3,50 metros en los cuerpos 4, 5, 6, 8 y 10, en niveles de cubierta o de techos de salón de
actos, deben reconsiderarse totalmente; e) y f) deben sustituirse los pórticos de cubierta de
los cuerpos 6, 8 y 10 y reformarse los pórticos de cuatro alturas de los cuerpos 1, 2 y 3; y
g) deben reconsiderarse los pórticos en voladizo de los cuerpos 4 y 5, así como la junta de
dilatación de los pilares 34, 37 y 40; 3.ª a la petición de especificaciones dirigidas a la
Administración por la empresa recurrente (cartas reiteradas desde octubre 1973 a enero
1974, documentos núms. 2, 3, 5, 6 y 8 de la demanda) aquélla no contestó clara y
terminantemente, sino que el facultativo Director eludió la respuesta remitiéndose a lo que
la Junta de Construcciones acordase; 4.ª los defectos del proyecto inicial aportado por la
Administración eran tan importantes que fue precisa la aprobación de un proyecto de obra
de Reforzado Adicional, cuyo importe ascendió a la suma de 44.617.550 ptas., lo que
representa más del 50% del importe del proyecto sobre el que se hizo la adjudicación, lo
que es buena prueba de los errores o insuficiencias de éste; y 9.ª en la Memoria
(documento núm. 11 de la demanda) de ese Reforzado Adicional se dice textualmente: «el
planteamiento de esta sustitución lo motiva el hecho de que lo ya descrito hasta ahora es
tan necesario que de no tenerse en cuenta sería prácticamente imposible poner de nuevo
en marcha esta obra»; partiendo de estos datos, es claro que, no obstante la viabilidad
afirmada en la segunda acta de comprobación del replanteo, no era posible que, antes de la
modificación del proyecto, el contratista mantuviese un ritmo normal en la ejecución de las
obras pues había de desarrollarlas sobre una parcela desacorde con el proyecto (extremo
sobre el cual todo lo que el autor del mismo afirma es que la parcela solo servía como
«orientación de superficie», según dice al folio 16 del documento 30 del expediente) y con
arreglo a un proyecto inviable, cuyas deficiencias no quedaron salvadas por las
especificaciones contenidas en el libro de ordenes, ya que tales ordenes únicamente se
referían a algunos aspectos de las deficiencias, no a todos ni siquiera a los más
importantes, aparte de que las modificaciones eran tan conocidas que los defectos del
proyecto no podían subsanarse mediante las técnicas de las ordenes, sino procediendo a la
modificación del contrato en la forma regulada por los arts. 150, 153 y 155 del R. C. E.
8.º Que de lo expuesto se desprende que la Administración ha incidido en negligencia en el
cumplimiento de sus obligaciones, y, por ello, (art. 1.101 del C. Civ. supletoriamente
aplicable a tenor de los arts. 4 de la L. C. E. (RCL 1965\771 y NDL 7365) y 6 de su
Reglamento) queda sujeta a la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados,
como en supuestos semejantes al aquí enjuiciado ha reconocido el Tribunal Supremo, en
cuyas sentencias de 17 mayo 1973 (RJ 1973\2177), 23 junio 1975 (RJ 1975\3600) y 27
octubre 1976 (RJ 1976\4414) ha declarado la procedencia de dicha indemnización cuanto
por causas ajenas al contratista e imputables a la Administración aquél se ha visto en la
necesidad de alterar el ritmo normal de trabajo, con el consiguiente incremento de costos.
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9.º Que ahora hemos de ocuparnos de la cuantía de la indemnización, que la recurrente,
invocando la cláusula 65 del P. C. A. G. cifra en la suma de 22.497.327 ptas., cantidad
que resulta de sumar una primera partida de 12.011.605 ptas. importe del incremento de
costos de personal técnico y administrativo de la obra y por el mantenimiento de la
maquinaria, experimentado por la contratista durante el período de suspensión y el de ritmo
lento, y una segunda partida de 10.485.722,86 ptas. importe de los perjuicios causados
por sobrecosto de los materiales y mano de obra empleados ocasionados por la
prolongación en el tiempo del primer 20% del volumen de obra cuyos precios no eran
revisables, concepto este último que se calcula teniendo en cuenta, de un lado, lo
establecido en el art. 4,1 del D.-ley de 4 febrero 1964 (RCL 1964\274 y NDL 7359), y de
otro, que si la Administración hubiera cumplido sus obligaciones, ese primer 20% de la
obra se habría terminado no en diciembre de 1974, como en realidad, aconteció, sino en
17 marzo 1973, lo que ha supuesto un retraso de 21 meses.
11. Que en cambio, la segunda partida (descompuesta en la forma que se detalla en el
documento núm. 6 de la misma reclamación) debe ser fijada en período de ejecución de
sentencia, fase en la que, contradictoriamente, habrá de calcularse pericialmente el
sobrecosto producido por desplazamiento en el tiempo de ejecución del 20% inicial del
volumen no revisable, tomando como criterios orientadores los dos siguientes: 1.º la fecha
prevista de terminación del 20% inicial era la del 17 marzo 1973, en tanto que en la
realidad concluyó en diciembre 1974; y 2.º el importe de esta partida no puede estar
comprendido ni en todo ni en parte en el de la anterior, evitándose en todo caso cualquier
forma de duplicación en el pago de la indemnización.
Considerandos del Tribunal Supremo:
CONSIDERANDO: Que estableciendo el segundo párrafo del art. 53 de la Ley de Contratos
del Estado el principio general de que el incumplimiento por la Administración de las
cláusulas del contrato obligaría a ésta al pago de los perjuicios que por tal causa se le
irroguen al contratista, en cuya clara expresión se comprenden todos los supuestos de
incumplimiento por la Administración de obligaciones expresamente impuestas a esta por la
legislación de contratos, que no estén previstas en la Ley como causas de resolución, y,
disponiendo, a su vez, el art. 148 del Reglamento de Contratos del Estado que en los
casos de suspensión temporal de las obras acordadas por la Administración, por espacio
superior a una quinta parte del plazo total del contrato o, en todo caso, si aquélla
excediese de seis meses, abonaría al contratista los daños y perjuicios que éste pueda
efectivamente sufrir, es incuestionable deducir jurídicamente de la exégesis de ambos
preceptos las siguientes conclusiones: A) que con arreglo al contrato (integrado, además
por los Pliegos de Cláusulas Administrativas Generales y Particulares), entre las
obligaciones de la Administración en la contratación de obras del Estado está la de facilitar
el terreno preciso para la realización de la obra, y la de suministrar al contratista los datos
técnicos y órdenes precisas para la ejecución de cada una de las unidades de la obra,
resolviendo a la mayor brevedad cuantas incidencias surjan y adoptando las medidas
concernientes para no alterar el ritmo de las obras, una vez iniciados los trabajos -art. 131
del Reglamento- B) La prueba de la efectividad de los perjuicios realmente sufridos, prueba
que en cada caso concreto deben exigirse rigurosa, objetiva y desprovista, de todo matiz
subjetivista o presuntivo derivada del mero incumplimiento de preceptos reglamentarios,
pues, para que se impugna a la Administración la obligación de reparar, tiene que
justificarse debidamente la realidad de los daños o perjuicios causados.
CDO.: Que en el presente caso está bien determinado el objeto de contrato de obras
celebrado por la Administración con la Empresa constructora recurrente -construir el
Edificio de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad de Santiago de
Compostela- así como fijadas las fechas de iniciación y terminación de las mismas, con un
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plazo total de ejecución de 18 meses, efectuada la adjudicación definitiva en 29 julio
1972, y habiendo sido declarada la obra en el expediente de contratación de tramitación
urgente hacía innecesario una vez perfeccionado el contrato por la adjudicación definitiva
esperar a la formalización del mismo para iniciar las obras previa el Acta de Comprobación
del Reglamento, resultando del expediente que a pesar de ello, ni la escritura pública se
otorgó dentro de los 30 días siguientes a la adjudicación sino que tuvo lugar el 22
noviembre 1972, ni el Acta de Comprobación del Replanteo se levantó hasta el 18
diciembre 1972, resultando del expediente que a pesar de ello, ni la escritura pública se
otorgó dentro de los 30 días siguientes a la adjudicación sino que tuvo lugar el 22
noviembre 1972, ni el Acta de comprobación del Replanteo, se levantó hasta el 18
diciembre 1972, incumpliendo también así el plazo fijado de 20 días desde la fecha de la
escritura, sufriendo ya la iniciación de las obras un primer retraso por causas no imputables
al contratista, que unido a ponerse de manifiesto en el Acta de Comprobación del
Replanteo, levantada el 18 diciembre 1972, entre otros errores técnicos menos crasos, del
Proyecto entregado por la Administración, que no se podían iniciar las obras porque el
edificio proyectado no cabía en la parcela asignada por el Ministerio de Educación y Ciencia
aparte de estar mal calculada la estructura metálica, las placas de cimentación y las
resistencias de las vigas y pilares, siendo por todo esto inexplicable que tal Proyecto
hubiese merecido el asentimiento de la Administración si, bien de los antecedentes aparece
que no fue censurado por la oficina de supervisados de la Administración quebrantándose
con ello lo dispuesto en el art. 76 del Regl. de Contratos del Estado; y tampoco se había
efectuado el replanteo previo que exige el art. 84 del propio Reglamento, causas todas
ellas imputables a la Administración y que al ser consignadas por el contratista en dicha
acta y aceptadas esas reservas por la Administración originó la primera suspensión
temporal o mejor dicho un segundo retraso en la iniciación de las obras que duró hasta el
día 29 marzo 1973 fecha en que se reiteró una segunda Comprobación del Replanteo,
consignándose por el contratista en el Acta levantada, al dorso de la misma, las reservas
de que no podía iniciar las obras, por no haberse pronunciado todavía el Organismo que
autorizó el contrato, sobre las modificaciones que exigía el Proyecto, indicadas en la
primera acta levantada el 18 diciembre 1972, puesto que nada le habían comunicado aún
ni facilitado los planos necesarios para el nuevo emplazamiento, y sobre perfiles,
estructura, etc., correspondientes a las sustanciales modificaciones que tenían que hacerse
en el Proyecto, reservas que el Director Técnico de la obra no consideró fundadas,
ordenando que se iniciase la ejecución, como así lo hizo la Empresa, pero, con un ritmo
lento, inferior al programa de Trabajo previsto, a causa de no estar resueltos aquellos
defectos, período de ritmo de trabajo inferior al normal, que duró desde el día 30 marzo
1973 al 9 abril 1974, fecha esta última en que por la Dirección Técnica de Construcciones
del M.º Educación y Ciencia se acordó por escrito la suspensión temporal total de la obra,
consignando literalmente en el texto de la orden de suspensión: «en tanto no se resuelvan
los trámites pendientes que permitan su continuación» trámites que eran, esperar el
informe estudio de la Dirección General de Arquitectura a la que se había dirigido en
consulta la Administración contratante para que dictaminase sobre la viabilidad del citado
proyecto, dictamen que fue enviado con fecha 10 julio 1973, dando completamente la
razón a las reservas hechas por el contratista sobre la necesidad de hacer un ReformadoAdicional justificándose, por tanto, los motivos de no poder iniciar la ejecución y,
consiguientemente de la lentitud en la marcha de la obra mientras no se le entregaren a la
constructora los reformados planos de emplazamiento, cimentación y estructura
subsanándose los defectos del Proyecto inicial y le comunicasen las especificaciones
precisas para realizar la obra, según así consta en dicho Informe-estudio y con más detalle
se recoge en el 7.º Considerando de la sentencia apelada, de lo que racional y
jurídicamente se deduce que de la reciprocidad o bilateralidad de prestaciones del contrato,
sobre la Administración pesaba la obligación de dar al contratista los datos técnicos
necesarios para poder realizar la obra a la mayor brevedad, pues, el hecho de que el
incumplimiento se deba a vicios o errores del Proyecto, no exonera a la Administración del
deber de indemnizar al contratista por los daños y perjuicios que le cause la suspensión de
la obra, sobre todo cuando la rectificación de los errores del Proyecto no sean por cambios
en las circunstancias originarias tenidas en cuenta en el momento de contratar, sino que se
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deben a errores iniciales del Proyecto, pues, lo contrario llevaría a hacer recaer sobre el
contratista las consecuencias perjudiciales derivadas de las faltas o impericias de los
técnicos de la Administración, las causas que obligaron a retrasar el inicio de las obras, la
posterior suspensión temporal total de las mismas, así como al período de ritmo lento, es
cierto que fueron causas técnicas, pero, todas ellas previsibles al tiempo de elaborarse el
Proyecto por lo que no debe discutirse el derecho del contratista a ser indemnizado por los
perjuicios que por tales retrasos, suspensiones y ritmo lento, justifique haber sufrido, sin
que para reconocer a la Constructora este derecho, sea, necesario puesto que no es
preceptivo que hubiera instado la resolución del contrato por alteraciones en más del 20%
del importe del mismo, esta petición era simplemente potestativa, si no la instó, el contrato
permanece con las mismas contraprestaciones y consiguiente derecho a ser indemnizada la
constructora por los perjuicios sufridos en tales paralizaciones por tiempo superior a seis
meses, ya que, siguiendo el examen de los hechos tal como resultan acreditados en las
actuaciones administrativas y en los presentes autos, se hizo necesario, por las causas
indicadas, la confección y consiguiente aprobación de un Proyecto-Reformado-Adicional
por importe de 44.617.550 ptas. que, como señala la sentencia apelada, representa más
del 50% del importe del Proyecto primitivo sobre el que se hizo la adjudicación, en la
Memoria de este Proyecto-reformado (documento núm. 11 de los que se acompañan con la
demanda) expresamente se reconoce que «el planteamiento de esta sustitución lo motiva el
hecho de que lo ya descrito hasta ahora, es tan necesario que de no tenerse en cuenta
sería prácticamente imposible poner de nuevo en marcha esta obra» lo que confirma los
defectos técnicos del primero y justifica las reservas hechas por el contratista e
imposibilidad de que éste pudiera desarrollar el programa de trabajo previsto y aprobado,
obras del Reglamento-Adicional que por contratación directa fueron adjudicadas a la propia
Empresa recurrente, que las aceptó prestando conformidad al Acta de Precios
contradictorios levantada en fecha 22 junio 1974 (folio 19 del expediente) consignándose
en este Proyecto-Reformado (folio 21 idem) «que fue necesario para subsanar las
omisiones existentes en el Proyecto primitivo, modificación de emplazamiento, aumento de
estructura y calefacción», por lo que la sentencia apelada apreció correctamente los
hechos y aplicó la normativa debida al imputar a la Administración las causas que
motivaron el retraso en comenzar la ejecución de la referida obra, así como las sucesivas
suspensiones temporales totales de la misma que alcanzaron desde el 17 septiembre 1972
al 29 marzo 1973 y desde el 9 abril 1974 al 19 diciembre de este mismo año, así como el
período de ejecución lenta comprendido desde el 30 marzo 1973 hasta el 9 abril 1974
debidas a causas ajenas a la Empresa como ya se deja señalado.
CDO.: Que si bien debe confirmarse la sentencia apelada en cuanto declara el derecho de
la Empresa Constructora a que la Administración contratante le indemnice de los perjuicios
sufridos por tales causas, pero, por lo que se refiere a la primera partida de 12.011.605
ptas. correspondiente al Anexo I (Folio 24 Expediente) de justificantes aportados con el
escrito de 5 junio 1975 a sobrecostas del 2.º Período de Suspensión Temporal Total de la
Obra, debe ser excluida la partida que se refiere a «Costas de arranque o reanudación de
obra» importe 750.000 ptas., pues, aunque amparada en el documento núm. 13 por
facturas y justificantes pero que tiene fecha posterior a la de adjudicación del proyectoReformado, es decir, posterior al 19 diciembre 1974, aparte de por el contenido esa partida
corresponde y debe considerarse incluida ya dentro del precio fijado para el Nuevo
Proyecto-Reformado, igualmente deberán ser excluidas del Anexo I que Acompañó al
citado escrito de 5 junio 1975 de solicitud de perjuicios por no estar suficientemente
justificadas en el documento núm. 13, en ninguno de los períodos de suspensión las
partidas de gastos correspondientes a «dietas y Locomociones» como deberán excluirse
todas las demás partidas o conceptos cuyos justificantes o recibos que figuren en el citado
Documento 13 y sean de fecha posterior a la de adjudicación del referido ProyectoReformado, de 19 diciembre 1974, procediendo en consecuencia que sea fijado también en
período de ejecución de sentencia el importe total de esa primera partida fijada por la
actora en 12.011.605 ptas. como importe de sobrecostas de Personal Técnico y
Administrativo de la Obra, mantenimiento de maquinaria, Gastos Varios, Dietas y
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Locomociones cuyo importe, pues, habrá de fijarse ajustadamente a lo que se deja
establecido en el presente Considerando.
CDO.: Que sólo existe morosidad de la Administración en el pago cuando la cantidad
reclamada sea líquida y no dependa de un juicio su determinación por lo que en el presente
caso, aunque la obligación de indemnizar sea dineraria, no se incurre en mora porque la
deuda consiste en una cantidad cuya cuantía tiene que ser probada y fijada en este
recurso.
CDO.: Que no procede condenar a ninguna de las partes en las costas de esta apelación.
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ÓRGANO EMISOR: Tribunal Supremo.
SENTENCIA de 29 de abril de 1980. (Sala de lo Contencioso-Administrativo).
RESUMEN:
Contratación administrativa: Obras: Cláusula de revisión de precios: motivación:
irregularidades administrativas no pueden perjudicar al contratista de buena fe: inclusión en
Pliego de Prescripciones Técnicas: validez. Alía (Cáceres).
TEXTO:
“Dycsa” es adjudicataria de las Obras del Proyecto titulado “Abastecimiento de Agua y
Fuentes Públicas en Alía”, en virtud de acuerdo adoptado por la Comisión Permanente de
Servicios Técnicos, en sesión del día 15 diciembre 1973; mediante escrito de 30 julio
1974, se dirigió a la Comisión Provincial de Servicios Técnicos de Cáceres en solicitud de
que le aplicase la cláusula de revisión de precios, que fue desestimada por Ac. de 25
octubre 1974: no conforme, “Dycsa” se alzó ante el M.º de la Gobernación y éste, por
Res. de 28 marzo 1975, desestimó el recurso.
Interpuesto recurso contencioso-administrativo por “Dycsa”, la Sala de Cáceres dictó
sentencia con fecha 21 enero 1976, estimando el recurso, declarando nulos los actos
impugnados y asimismo que la parte actora tiene derecho a la revisión de precios, de
acuerdo con la cláusula que a tal efecto existe en el contrato para la ejecución de las obras
del proyecto titulado «abastecimiento de aguas y fuentes públicas de Alía». Todo ello sin
hacer condena en costas.
Promovido recurso de apelación por el Abogado del Estado, el T. S., aceptando los
Considerandos de la sentencia impugnada, lo desestima, confirmando la citada sentencia.
Considerandos de la sentencia apelada:
CONSIDERANDO:.- Que en la sesión celebrada por la Comisión Permanente de la Provincial
de Servicios Técnicos con fecha 15 diciembre 1973 se acordó adjudicar en la cantidad de
20.568.951 ptas. a “D. y C., S. A.”, representada por don Rafael Ll. A., las obras de
abastecimiento de agua a fuentes públicas en Alía, formalizándose el contrato en la
correspondiente escritura pública otorgada en esta Capital el 18 enero 1974 a la fe del
Notario don Antonio V. D., interviniendo, de una parte y como adjudicante el Gobernador
Civil de la Provincia en su calidad de Presidente de la Comisión Provincial de Servicios
Técnicos y de la otra y como adjudicataria la recurrente.
CONSIDERANDO:.- Que postula la parte actora en su demanda la revisión de precios de
acuerdo con la cláusula que a tal efecto existe en el contrato para la ejecución de las obras
que se especifican en el proyecto de abastecimiento de aguas a Alía, impugnando ante
esta Sala la resolución del M.º de la Gobernación de 18 marzo 1975, confirmatoria de la
dictada pro la Comisión Provincial de Servicios Técnicos de Cáceres con fecha 25 octubre
1974.
CONSIDERANDO:.- Que asienta la Administración sus pretensiones en la Orden del M.º de
Hacienda de 21 febrero 1964 (RCL 1964\555 y NDL 6351) sobre “contratación, gastos y
pagos de obras de planes provinciales”, en cuyo art. 11-1.º se dice “que las aportaciones
del Estado no pueden rebasar en ningún caso la cuantía fijada por la Comisión Delegada de
Asuntos Económicos a cada obra incluida en los planes aprobados”.
CONSIDERANDO:.- Que frente a este fundamento jurídico indebidamente esgrimido en el
presente recurso, habida cuenta los fundamentos fácticos que le sirven de apoyo, procede
aducir: A) que según el art. 11-3.º de la ya citada Orden Ministerial de 21 febrero 1964 “si
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la contratación fue realizada en alza, el mayor coste correrá necesariamente a cargo de las
Corporaciones interesadas”; y B) que consecuente con este mandato el Ayuntamiento de
Alía en sesión extraordinaria celebrada el día 1 septiembre 1972, según consta en el folio 2
del expediente de contratación de las obras, se comprometió a aportar la diferencia en más
que pudiera resultar entre el presupuesto calculado y el definitivo como consecuencia de la
revisión del proyecto, y a abonar el importe correspondiente al mayor volumen de obra
ejecutada; y ello porque si bien el Estado aporta en concepto de financiación de las obras
12.341.371 ptas. y la Diputación 2.056.895, por su parte la aportación del Ayuntamiento
se eleva a 6.170.685.
CONSIDERANDO:.- Que no es esto solamente lo que habrá de conducir a una completa
estimación del recurso entablado en el presente cauce jurisdiccional, pues resultan también
de un valor decisivo a favor de quien demanda la cláusula primera contenida en el contrato
de adjudicación ya citado de 18 enero 1974, así como el art. 71 sobre revisión de precios
correspondiente al Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares, al expresarse en la
cláusula en cuestión que la Comisión Provincial de Servicios Técnicos de Cáceres por una
parte y “D. y C. S. A.” por otra se obligan recíprocamente, en lo que a cada uno afecta, a
cumplir con toda exactitud y puntualidad cuantas obligaciones dimanen de la ejecución de
las obras relativas al abastecimiento de agua a fuentes públicas en Alía, de conformidad
con los Pliegos de condiciones especiales, facultativas, particulares y económicas y de
conformidad también con el proyecto que defina aquéllas y las normas establecidas por el
Reglamento General de Contratación; y siendo así que en el Pliego de Prescripciones
Técnicas Particulares se incluye, a efectos de revisión de precios, un artículo concretamente el 71- no cabe desconocer ahora su operatividad, como indebidamente
pretende la Administración, en el ámbito jurídico propio de un contrato cuya validez en
ningún momento ha sido atacada, y sin que valga argüir con base en la cláusula tercera del
susodicho contrato de adjudicación que no existe cláusula revisoria en el Pliego unido a la
matriz que se indica en la escritura del 18 enero 1974, y que por tanto aquella cláusula no
podrá invocarse para llevar a cabo la pertinente revisión de precios, pues sabido es que las
cláusulas de los contratos no pueden interpretarse aisladamente sino que habrán de
interpretarse, como dice el art. 1285 del C. Civ., las unas por las otras y por consiguiente,
aquí aunque la cláusula tercera del contrato de adjudicación se remita en orden a la revisión
del precio de la obra a un Pliego de condiciones en el que no se da cabida a esta facultad
revisoria, ello no empece la vigencia de la cláusula primera cuando a tales efectos da
validez al contenido de los pliegos de condiciones no sólo económicas sino además a toda
clase de pliegos especiales, facultativos y particulares; estando incluido, por supuesto, en
tal enumeración el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares en el que se contiene el
citado art. 71, redactado en contemplación a una posible revisión de precios y de forma
que le sean de aplicación los preceptos del Decreto-Ley 2/1964 (RCL 1964\274 y NDL
7359).
CONSIDERANDO:.- Que como dice la sentencia del T. S. de 19 febrero 1975 (RJ
1975\1005), Sala 4.ª, “sería antijurídico tratar de desconocer efectos o pactos y
estipulaciones que como la cláusula de revisión de precios están permitidos por la Ley al
amparo del artificioso pretexto de no haber sido incluidos en lugar adecuado, infiriéndose
que incluso desde el punto de vista más rigurosamente formalista la cláusula de revisión de
precios inserta en el Pliego de Prescripciones Técnicas ha pasado a ser cláusula
administrativa de valor contractual”; añadiendo esta sentencia “que tampoco puede
acogerse la tesis de que dicha cláusula de revisión para ser eficaz en relación con los
derechos del contratista debió ser objeto de acuerdo previo por la Administración, por
resolución motivada de conformidad con el art. 2.º del D.-Ley de 4 febrero 1964, pues tal
exigencia lo es en el orden y régimen interno de la Administración, siendo una omisión que
constituye una simple irregularidad administrativa que ni se proyecta en relación con la
validez del expediente de subastas y de sus condiciones aceptadas y aprobadas frente al
contratista, ni de este defecto pueden derivar derechos, ni efectos favorables a la
Administración en plena analogía con lo dispuesto en el art. 115-2 de la L. Pro. Adm. (RCL
1958\1258, 1469, 1504; RCL 1959\585 y NDL 24708); aparte de que tampoco el art.
TS
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1302 del C. Civ., permite que la parte causante del vicio o defecto, en el supuesto de que
lo haya, pueda invocarlo en su favor, y ello al igual que citado art. 115-2 de la Ley Adjetiva
en el campo Administrativo.
CONSIDERANDO:.- Que por todos los razonamientos que anteceden procederá estimar el
recurso contencioso administrativo interpuesto por “D. y C. S. A.”, declarando su derecho
a la revisión de precios de acuerdo con la cláusula que a tal efecto existe en el contrato
para la ejecución de las obras del proyecto titulado “Abastecimiento de aguas y fuentes
públicas en Alía”.
CONSIDERANDO:.- Que no apreciándose temeridad en ninguna de las partes no habrá
lugar a hacer condena en costas.
Considerandos del Tribunal Supremo:
CONSIDERANDO:.- Que las alegaciones de apelación se limitan a reproducir fundamentos
de la sentencia dictada por la Sala 3.ª de este Tribunal el 27 enero 1974 a efectos de
denotar una supuesta contradicción entre aquellos fundamentos y los que amparan la
sentencia de esta Sala 4.ª de 19 febrero 1975 (RJ 1975\1005) sobre cuya doctrina,
atinente a validez de la cláusula de revisión de precios aún inserta en distinto pliego que los
de condiciones particulares y económicas, el Tribunal “a quo” construye en lo esencial su
tesis estimatoria del presente recurso contencioso- administrativo, siendo lo cierto que la
alegada contradicción carece de lógica realidad, pues mientras la aludida sentencia de
1975 confiere al requisito de inclusión en los pliegos de condiciones administrativas
particulares -arts. 1.º y 2.º del D.-Ley de 4 febrero 1964 y 1.º del Decreto de 11 marzo
1971 (RCL 1971\598 y NDL 7388) un alcance simplemente formalístico y admonitivo, no
afectante a la validez de la cláusula en cuestión contenida en distinto pliego pero dentro del
contexto del contrato, la invocada S. de 17 enero 1974 niega a tal cláusula validez como
obrante en hoja sin membrete y sin firma unida al pliego de condiciones administrativas
particulares por el que había de regirse la contrata; es decir, que mientras en supuesto
análogo al aquí contemplado la cláusula existe y se halla incorporada al contexto
contractual bien que sea en su pliego de condiciones técnicas -art. 71 de dicho pliego que
remite a la fórmula polinómica undécima aprobada por D. de 19 diciembre 1970 (RCL
1970\2172 y NDL 7384)-, por el contrario, la sentencia de 1974 resuelve un caso de
inexistencia de la cláusula de revisión de precios por carecer de valor documental la hoja
agregada que la contenía, explicitándose así una disparidad de situaciones básicas que
hace inoperante el motivo de apelación examinado.
CONSIDERANDO:.- Que en el presente caso el contrato fue anterior a la vigencia del D. de
31 mayo 1974 (RCL 1974\1337 y NDL 9685) y Orden del M.º de Hacienda de 30 julio
siguiente (RCL 1974\1703) dictada en su desarrollo sobre contratación, gastos y pagos de
obras de Planes Provinciales y a virtud de cuyo referido Decreto quedaba a nivel de
disposición general y expresa para la Administración Local levantada la suspensión
establecida en el D. de 25 febrero 1955 (RCL 1955\399 y NDL 22515 nota), respecto a
las revisiones de precios con fundamento “ex lege” en el art. 57 ap. e) del Regl.
Contratación de las Corporaciones Locales aprobado por D. de 9 enero 1953 (RCL
1953\1054 y NDL 22515), acoplado a la Ley de 17 julio 1945 (RCL 1945\984), sobre
revisión de precios en contratos de los Departamentos Ministeriales con el consiguiente
paralelismo en los ámbitos local y central de la contratación pública, ya que también había
sido suspendida la revisión normada en la susodicha Ley de 1945 para la esfera de la
Administración Central por el D. de 13 enero 1955 (RCL 1955\63) y levantada por el D.Ley de 4 febrero 1964, sin perjuicio de las precedentes posibilidades revisoras por una sola
vez autorizadas en DD. de 18 enero y 22 febrero 1957 (RCL 1957\117 y NDL 7334), 22
mayo (RCL 1957\387) y 17 octubre 1963 (RCL 1963\1944 y NDL 7352); pero solicitada
la revisión de precios por la Sociedad actora vigente ya el D. de 31 mayo 1974 citado al
principio, e inconcuso, por tanto, el cese de la suspensión para el sector local de la
Administración pública al tenor de su art. 6.º, el discrecional acuerdo del órgano provincial
TS
15
contratante exigido en dicho precepto quedaba vinculado en sentido afirmativo de la
revisión de precios solicitada a virtud del pacto expreso que la propia Comisión Provincial
de Servicios Técnicos había estipulado en el contrato anterior a aquel Decreto y en cuya
cláusula fundamentaba la actora su solicitud de revisión, es decir, “ex contractu” en lugar
de “ex lege” como distingue al respecto la sentencia de esta Sala de 22 febrero 1978 (RJ
1978\699), caso el último en que sí hubiera sido necesario el acuerdo positivo de la
Comisión para suplir la inexistencia de pacto previo revisor, aquí actuante, sin embargo,
toda vez que el D. de 25 febrero 1955 sólo suspendió, que no es lo mismo que derogó, el
art. 57 ap. e) del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, y así, la
cláusula de referencia pudo ser válida, aun concertada durante el período de suspensión,
pendiente su efectividad de que se levantara ésta y a reserva de las condiciones que
determinase la disposición donde se pusiera término a la suspensión actuante; por lo cual,
innecesario aquí el acuerdo de aceptación corporativa dada la precedente vinculación “ex
contractu”, las mencionadas condiciones se definían por las requeridas en el D.-Ley de 4
febrero 1964 dictado para la Administración Central y al que remitía el ap. 1 “in fine” del
art. 6.º del D. de 31 mayo 1974, condiciones todas ellas, incluida la entrega de la obra al
tenor del contrato -sentencia de esta Sala de 9 febrero 1978 (RJ 1978\584)-, cumplidas
por la Empresa contratista y peticionaria de la revisión, sin que la circunstancia de aparecer
la cláusula revisora en el pliego de condiciones técnicas en vez de en el de las
administrativas afecte al condicionamiento definidor de la expresada retroactividad, ya que
aquel formalismo gravita sobre el momento de la perfección del contrato en su unidad
contextual y no sobre el posterior de una ejecución correctamente atendida por la
contratista y constitutiva del factor básico para solicitar la revisión con fundamento en
cláusula contractual válida, aunque temporalmente inefectiva a virtud de la suspensión
antes actuante.
CONSIDERANDO:.- Que igual suerte desestimatoria corresponde asignar a las alegaciones
de apelación en cuanto centradas en una invocación a los principios de equidad y buena fe
proyectados sobre el hecho de que una Empresa de gran volumen de actividad económica
debía conocer la suspensión de las revisiones de precios y, en cualquier caso, del lugar
formal del contrato en que correspondía insertar la cláusula a tal fin, alegación
manifiestamente inoperante desde el momento en que la Comisión Provincial también era
conocedora de lo que suscribía y del contenido del conjunto de cláusulas por ella
redactadas; y, por último, resultan asimismo irrelevantes los motivos de apelación
amparados en la invariabilidad del porcentaje del precio fijado a la obra provincial y a
financiar por la Administración Central, porcentaje constante y de imposible incremento de
acuerdo con la Orden del M.º de Hacienda de 21 febrero 1964 que resultaría rebasado si la
revisión de precios tuviese lugar; pero con estos argumentos se olvida que quien contrató y
se obligó frente a la Sociedad actora fue el órgano provincial, sin que las cuestiones de
convergencia financiera, estatal, provincial y municipal, respecto al importe de la obra y su
pactada revisión puedan repercutir sobre la Sociedad contratista por no haber trascendido
aquella distribución a las cláusulas contractuales y constituir de este modo materia interna,
o entre estamentos de la Administración pública, ajena a la temática del recurso de suyo
ceñida al ámbito de un contrato comprensivo de cláusula expresa de revisión del precio y
cuyas únicas partes contratantes fueron la Sociedad recurrente y la susodicha Comisión
Provincial en cuanto representativa, frente a aquélla, de Corporación con autonomía jurídica
a efectos de contratación no suprimida respecto de tercero por la examinada Orden
Ministerial de 1964.
CONSIDERANDO:.Que
implícitamente adecuados a
alegaciones de apelación y
desestimar el recurso que la
fe determinantes de expresa
los fundamentos de la sentencia combatida, explícita o
la doctrina aquí expuesta, juntamente con ella desvirtúan las
obligan a confirmarla en sus pronunciamientos así como a
impugna; no apreciándose circunstancias de temeridad o mala
condena en costas.
TS
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ÓRGANO EMISOR: Tribunal Supremo.
SENTENCIA de 25 de septiembre de 1980. (Sala de lo Contencioso-Administrativo)
MARGINAL: RJ 1980\3451
RESUMEN
Contratos del Estado: Principio de garantía procedimental: modificaciones: órgano
competente; Obras: Ejecución: incidencias: expediente contradictorio que implica, en
principio, paralización de obras; Extensión: Resolución potestativa por modificaciones del
proyecto que impliquen alteración del precio superior al 20 por ciento de su importe:
supuesto legal: resolución por incumplimiento del contratista. Jaraicejo (Cáceres).
Es recurso contencioso-administrativo interpuesto a nombre de don Dámaso F. E. contra
resolución del M.º de Agricultura, de 3 enero 1976, confirmatoria en alzada de otra
anterior de la Presidencia del Instituto Nacional de Reforma y Desarrollo Agrario, en la que
se declaraba resuelto el contrato administrativo celebrado con el actor para la ejecución de
la obra “Red de Caminos y Colectores de Jaraicejo (Cáceres)”, con pérdida de la fianza y
enviando al susodicho accionante medición y liquidación de la obra ejecutada.
El T. S. lo desestima.
TEXTO
CONSIDERANDO: Que resulta del expediente y reconocen las partes el hecho de haberse
adjudicado definitivamente al actor la ejecución de la obra “Red de caminos y colectores de
Jaraicejo”, en la provincia de Cáceres, mediante subasta y sobre proyecto y pliego de
condiciones por precio de 3.024.501,79 pesetas según escritura pública otorgada el 27
marzo 1968; contrato que, afecto a programa estatal de promoción agraria, fue resuelto
por la Presidencia del Instituto Nacional de Reforma y Desarrollo Agrario a virtud de
acuerdo de 20 abril 1974 con pérdida de fianza y envío de medición y liquidación de la
parte de obra realizada; aceptándose con ello íntegramente por la Administración
contratante la propuesta contenida en el dictamen obtenido al efecto del Consejo de
Estado lo mismo que hizo el M.º de Agricultura mediante O. de 3 enero 1976 al confirmar
en alzada el expresado acuerdo de resolución, ratificado, como motivación de ella, la
declaración de incumplimiento por parte del contratista, quien, a pesar de las dos prórrogas
concedidas, sólo había ejecutado el 52 por ciento aproximadamente de la obra; lo que es
redargüído por el demandante, al impugnar aquí las citadas resoluciones administrativas,
con base en costos adicionales y emergentes no previstos en el proyecto, pues, según
alega, hubo de trabajar sobre roca cuando aparecía programada la obra sobre tierra,
circunstancia que, al decir del demandante, se reflejó en informes del Director de dicha
obra y en las gestiones bilaterales para solucionar el caso y debió apreciarse por la
Administración para incoar el expediente contradictorio de modificación del proyecto y
ajuste de precios con la correspondiente reforma de las condiciones contractuales, esto
aparte de la facultad del contratista, también aquí invocada, de resolver el contrato por
aumentos imprevistos del coste superiores al 20 por ciento e implícita aceptación
administrativa de las modificaciones a través de los tratos y búsqueda de solución de
precedente referencia.
CDO.: Que de este modo planteada la problemática de fondo cumple rechazar previamente
la pretensión de nulidad de actuaciones expedientales y retroacción de las mismas al
momento de solicitarse la modificación del proyecto que el actor fija en el 13 septiembre
1971, aunque lo cierto es que en el expediente sólo figura escrito al respecto de dicho
accionante fechado el 7 diciembre 1971 proponiendo al Delegado del Servicio de
Concentración Parcelaria de Cáceres tres conclusiones alternativas para lograr una solución
al allí invocado problema de una supuesta inviabilidad del proyecto por omisión de
desmontes y excavaciones a realizar en roca mediante compresor y explosivos, cuyos
TS
17
mayores costos manifiesta haber afrontado; sin que en tal escrito -único que el contratista
específicamente ratifica en su posterior recurso de alzada-, se formula petición concreta de
apertura del incidental expediente contradictorio de modificación de condiciones
contractuales regulado en el art. 136 del Reglamento General de Contratación del Estado
aprobado por D. de 28 diciembre 1967 (RCL 1968\209, 483); pero esta petición, sólo si
formulada en términos de pretensión unívoca y exclusivamente dirigida a apertura del
referido expediente, constituiría el presupuesto formal indispensable para vincular a la
Administración a resolver de modo expreso, positiva o negativamente, sobre la incoación
del trámite incidental de referencia, siendo así evidente que, nunca deducida tal pretensión
en al forma inequívoca requerida, mal puede asimilarse a un escrito de sugerencias
alternativas para fundamentar una nulidad de actuaciones ahora invocada por el interesado;
esto aparte de que la nulidad y consecuente retroacción del procedimiento implica que el
trámite cuya supuesta omisión se denuncia resulte condicionante de la validez formal de las
sucesivas actuaciones, implicación que no se da en el caso toda vez que a tenor del último
párrafo del citado art. 136 del Reglamento de tramitación de incidencias no determinará la
paralización de las obras, ni, por tanto, la del expediente relativo a su ejecución, pues
interpretar el susodicho artículo del Reglamento en el amplio y hasta desorbitado modo que
el actor quiere equivaldría a desvirtuar la libertad de licitación en las subastas de obras
públicas a favor de quienes aceptan bajos precios para eliminar competidores y después,
una vez obtenida la adjudicación, acudir al expediente incidental de modificación de
condiciones al objeto de obtener incrementos en el equivalente económico de la contrata; y
si toda interpretación que conduzca al absurdo debe ser eliminada, con mayor razón
cumple excluir aquéllas que resulten protectoras de posibles fraudes a los intereses tanto
públicos como privados con respecto al libre funcionamiento de la competencia.
CDO.: Que los antecedentes expedientales, y de manera especial los citados escritos del
actor de 1971 y de recurso de alzada, ponen de manifiesto que sólo existieron
sugerencias, tratos y, en definitiva, simples gestiones para variar el condicionamiento de la
contrata con aumento de los precios ante las alegaciones por el hoy actor de trabajos sobre
roca en lugar de sobre tierra, sin que de dichas gestiones quepa derivar, en mera vía de
presunciones de hecho (art. 1253 del C. Civ.), acto novatorio alguno desde el lado de la
Administración contratante, la cual, incluso en la hipótesis de atenciones proclives a la
alteración, resultarían éstas intrascendentes para entender modificado el contrato a los
efectos resolutorios previstos en los arts. 52, ap. 2, del Texto articulado de la Ley de
Contratos del Estado aprobado por D. de 8 abril 1965 (RCL 1965\771 y NDL 7365), y 161
del Reglamento General, ya que sometida la contratación administrativa al principio de
garantía procedimental toda modificación requiere acuerdo del órgano competente según
de modo expreso dispone el art. 48 de la Ley referenciada, acto administrativo que no
existió en el presente caso y tampoco cabe entenderlo contenido en las gestiones de
precedente alusión.
CDO.: Que desde el lado del contratista, y en cuanto a la resolución potestativa prevista en
los arts. 52 de la Ley y 161 del Reglamento, clara es en dichos preceptos la posibilidad de
imponerla a la Administración siempre que el proyecto, por inadecuado a características del
terreno no observables en el acta de replanteo, resulte inviable por perjudicar al contratista
en el 20 por 100 del importe del contrato; supuestos que no se dan en el caso aquí
examinado, en primer lugar, porque en el cuadro núm. 3 del proyecto los precios tres,
cinco y siete prevén la ejecución de trabajos en roca, y tanto en la demanda como en los
informes del Ingeniero Director de la obra a que aquélla remite no se concretan labores de
esa índole diversas o adicionales con respecto a las ya previstas; en segundo lugar, porque
en el acta de replanteo de 4 abril 1968, firmada por el contratista y el susodicho IngenieroDirector, consta expresamente «... Se llega a la conclusión de que la obra debe realizarse
sin ninguna modificación al proyecto»; y en tercer lugar, porque el módulo diferencial del
20 por 100 va referido, en los citados arts. 52 núm. 2 de la Ley y 161 del Reglamento, al
importe del contrato, aquí 3.024.501,79 pesetas, mientras que en la demanda sólo se
invoca la diferencia entre 1.752.662 pesetas que se asignan a la parte de obra ejecutada y
1.370.789 a que ascienden los pagos sobre certificación, con diferencia, por tanto, de
TS
18
381.873.68 pesetas ciertamente superior al 20 por 100 de la obra ejecutada, pero inferior
al 20 por 100 del importe del contrato; sin que el accionante acredite otros excedentes de
coste, efectivos o potenciales, que incrementaren la expresada diferencia hasta hacerle
rebasar el expresado módulo legal, haciéndose imposible, a virtud de todo ello, la
resolución del contrato sin pérdida de fianza pretendida por el empresario demandante.
CDO.: Que de lo expuesto resulta el ajuste de los actos impugnados a los arts. 52 y 53 de
la Ley de Contratos del Estado y 156 a 161 de su Reglamento General toda vez que la
obra se ejecutó sólo en parte y ninguna de cuantas circunstancias se alegan para justificar
este incumplimiento obtiene en el proceso efectividad en orden a eximir al accionante de la
correspondiente responsabilidad por culpa contractual; conclusiones que motivan la
desestimación del recurso de acuerdo con lo establecido en el artículo 83, ap. 1 de la Ley
rectora de la Jurisdicción (RCL 1956\1890 y NDL 18435).
CDO.: Que no se aprecia temeridad o mala fe determinante de especial condena en costas
de conformidad con lo establecido en el art. 131 ap. 1 de la citada Ley Jurisdiccional.
TS
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ÓRGANO EMISOR: Tribunal Supremo.
SENTENCIA de 10 octubre de 1980. (Sala de lo Contencioso-Administrativo).
MARGINAL: RJ 1980\3891
TEXTO
La Comisión Municipal de Gobierno del Ayuntamiento de Madrid, en sesión de 24 octubre
1973, acordó lo siguiente: «Desestimar el recurso de reposición interpuesto por la entidad
«Banco de L., S. A.», contra acuerdo de esta Comisión Municipal de Gobierno, de 7 marzo
del corriente año en el expediente administrativo que declaró la existencia de errores
insubsanables, de forma y fondo, en una certificación de obras presentada por la empresa
«C. de Contratas y Construcciones, S. A.» y endosada a la referida entidad recurrente, por
cuanto que las razones alegadas en el recurso no aportan nuevos elementos de juicio que
no fueran ya tenidos en cuenta al adoptar el acuerdo recurrido».
Interpuesto recurso contencioso-administrativo por «Banco de L., S. A.», la Sala Segunda
de Madrid dictó sentencia en 14 diciembre 1976, cuya parte dispositiva dice así:
«Fallamos: Que debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por Banco de L., S.
A., contra el acuerdo de la Comisión Municipal de Gobierno del Ayuntamiento de Madrid,
de 24 octubre 1973, que desestimó el recurso de reposición por el mismo formulado
contra anterior acuerdo del mismo órgano municipal de 7 marzo 1973, que declaró la
existencia de errores insubsanables de fondo y de forma en la certificación de obras de 8
julio 1971, ejecutados por C. de Contratas y Construcciones, S. A., en la construcción de
un Colegio Nacional de 16 unidades en el barrio segundo de Moratalaz, parcela E-II-3,
endosada posteriormente al Banco de L., S. A. y debemos declarar y declaramos nulos
dichos acuerdos por no ajustarse al ordenamiento jurídico, así como igualmente declaramos
la obligación del Ayuntamiento de Madrid de proceder de inmediato al pago al Banco de L.,
S. A., de la cantidad de 1.341.862 pesetas, importe de la referida certificación de obras,
sin hacer expresa condena en costas».
Promovido recurso de apelación por el Ayuntamiento de Madrid, el T. S. lo estima,
revocando la sentencia apelada y restableciendo, por consiguiente, la validez y eficacia de
los acuerdos municipales en controversia. Sin imposición de costas.
CONSIDERANDO: Que siendo la apelación un recurso ordinario y devolutivo, y por la
forma total en que ésta se plantea en la presente ocasión, de ello se deriva que la cuestión
objeto de la sentencia impugnada se viene a plantear de nuevo el pleno conocimiento de
esta Sala, aunque con el mismo material reunido en la primera instancia; siendo de
destacar que el tema de las actuaciones procesales que nos ocupan está centrado en un
punto de estricto derecho: el de la situación o posición de un endosatario de unas
certificaciones de obras (el «Banco de L., S. A.»), derivadas de un contrato administrativo,
frente a la Administración (el Ayuntamiento de Madrid), en lo que respecta a las objeciones
que ésta presenta, en el momento del pago de las mismas.
CDO.: Que la primera objeción del Ayuntamiento de Madrid está motivada por su acuerdo
de 17 noviembre 1971, declarando la resolución del contrato concertado con la empresa
endosante de las aludidas certificaciones, referido a la construcción del Colegio Nacional
del barrio de Oroquieta, con pérdida de la garantía definitiva, por importe de 320.324
pesetas, e incautación de dicha garantía; la segunda, con relación a las obras del Colegio
Héroes de Cuba y Filipinas, se produce a consecuencia del error sufrido por dicha
Corporación Local, al expedir dos certificaciones, una por importe de 1.341.862, y otra por
435.641 pesetas, cuando esta cantidad estaba ya incluida en la primera.
CDO.: Que con el fin de resolver lo más acertadamente posible el problema planteado,
conviene empezar su análisis remontándonos a los principios inmanentes en la naturaleza
TS
20
de la institución de que se trata: la de las certificaciones de obras, en la contratación
administrativa; para ello, a su vez, debe tenerse muy presente que estas certificaciones son
piezas integrantes del mecanismo procedimental y contable propio de la contratación
mencionada, referido al pago de los contratos de obras; pues bien, recordaremos, a este
respecto, que es regla general de la contabilidad pública, la de que los pagos sólo deben
hacerse cuando quede justificada la realización del trabajo o de la obra; estos contratos son
convenciones de resultado, y, por consiguiente, la Administración no debería estar obligada
al pago sino cuando el contratista hubiera efectuado la ejecución de la obra o servicio, de
forma completa y satisfactoria; en este sentido, en el primitivo Pliego de Condiciones
Generales, aprobado por R. D. de 18 marzo 1846, y en el R. D. de 27 febrero 1852, la
contratación se realizaba por cantidad alzada, a abonar al contratista al terminar la obra.
CDO.: Que los principios que se dejan enunciados tuvieron que sucumbir ante el
imperativo de otros, no tan ortodoxos, pero con un gran sentido pragmático; nos referimos
a los derivados de las necesidades de la Administración de poder contar con contratistas
dispuestos a colaborar con ella, sobre todo en las grandes obras públicas, de cuantiosos
presupuestos y larga duración, para lo que fue preciso fraccionar y escalonar el pago,
dando a estos contratos una nueva versión, a base de considerarlos como de resultados
parciales, susceptibles de ser medidos y abonados por separado; de esta forma,
permaneciendo indivisible la obra, desde el punto de vista jurídico, se admite la divisibilidad
contable, estimando que, financieramente, en cada parte de obra prestada existe un
cumplimiento parcial del contrato.
CDO.: Que para atender a las necesidades antedichas, en el Pliego de Condiciones de 13
marzo 1903, se establece -en su art. 37- que «en cada una de las épocas que fijen los
Pliegos de Condiciones facultativas o particulares de la contrata, formará el Ingeniero
encargado una relación valorada de las ejecutadas durante el período de tiempo anterior
...», y, «tomando por base la relación, expedirá el Ingeniero la certificación de las obras
ejecutadas»; por su parte, en el art. 36 del mismo Real Decreto de 1903 se consigna que
«los pagos se harán en las épocas que fijan las condiciones particulares de la contrata, por
medio de libramientos expedidos en virtud de las certificaciones de obras dadas por el
Ingeniero».
CDO.: Que no obstante estas concesiones al pragmatismo, la doctrina no ha dejado de
destacar que ello no debe ocurrir a costa de la desnaturalización de la verdadera naturaleza
de estos contratos de obras, esto es, de la indivisibilidad jurídica del contrato y de la obra o
servicio en su conjunto, lo que quiere decir que, desde el punto de vista jurídico, el
contrato no se debe considerar cumplido sino con la ejecución total, y, por lo tanto, el
contratista no tiene en verdad derecho al pago hasta el momento de la recepción definitiva,
ni los pagos parciales hechos por la Administración con anterioridad tienen carácter
definitivo, sino sólo a cuenta de la liquidación final que corresponda, por lo que se les llama
«pagos a buena cuenta»; de ahí que en el repetido Pliego de Condiciones de 1903 se
disponga (art. 37) que «Las certificaciones y abonos periódicos tendrán el carácter de
documentos y pagos provisionales en buena cuenta, sujetos a las rectificaciones y
variaciones que produzcan la mediación final, no suponiendo tampoco dichas
certificaciones aprobación ni recepción de las obras que comprendan»; lo que significa que
en la contratación administrativa de obras públicas, a diferencia del criterio sentado en el
art. 1592 del C. Civ., la obligación no se entiende cumplida, desde el punto de vista
jurídico, sucesivamente, sino que pervive en toda su integridad hasta el momento de la
ejecución total y de la conformidad prestada mediante el trámite de la recepción definitiva.
CDO.: Que de tal modo esto es así, que se considera que las cantidades abonadas al
contratista en los pagos a buena cuenta no pasan con carácter definitivo a su patrimonio,
sino que constituyen fondos públicos, en cierta forma, afectos a la obra o servicio,
reconociéndose esto expresamente en el art. 36 del tan repetido Pliego de Condiciones de
1903 al disponer que «Los libramientos y su importe se entregarán precisamente al
TS
21
contratista a cuyo favor se hayan rematado las obras o a personas legalmente autorizadas
por él, y nunca a ningún otro, aunque se libren despachos o exhortos por cualquier Tribunal
o autoridad para su detención, pues que se trata de fondos públicos destinados al pago de
operarios y no de intereses particulares del contratista»; apostillando el mismo precepto a
continuación que «Únicamente del saldo que la liquidación arroje a favor del contratista y
de la fianza, si no hubiera sido necesario retenerla para el cumplimiento de la contrata,
podrá verificarse el embargo dispuesto por las referidas autoridades o Tribunales».
CDO.: Que en interpretación fiel de esta ordenación, la jurisprudencia tiene dicho que «los
abonos que se van haciendo al contratista durante el período de ejecución de las obras
representan liquidaciones parciales y provisionales de la contrata, realizadas por la
Administración en vista de la debida continuación de las obras, por lo que es evidente que
afectan al interés público y no exclusivamente al particular del contratista, y no pueden,
por tanto, ser objeto de retención ni embargo, administrativo o judicial, sólo factible sobre
el saldo que arroje la liquidación final» -S. de 28 diciembre 1933 (RJ 1933\3304)-.
CDO.: Que la naturaleza de las certificaciones de obras, tal y como ha quedado analizada,
impide construir sobre las mismas, o, mejor dicho, derivar de ellas, la consideración de
actos declarativos de derechos, aplicándoles lo estatuido en el art. 369 de la Ley de
Régimen Local (RCL 1956\74, 101 y NDL 611), así como la apelación al recurso de
lesividad, a que se refiere el art. 56 y concordantes de nuestra Ley Jurisdiccional (RCL
1956\1890 y NDL 18435), como en este caso ha hecho el Tribunal «a quo» motivo por el
cual su pronunciamiento tiene que ser considerado no conforme a derecho.
CDO.: Que esta estimación no puede verse desvirtuada por el simple hecho de que la
empresa contratista endosara estas certificaciones a la entidad bancaria demandante, pues,
como ha quedado recogido, al transcribir literalmente el art. 36 del Pliego de Condiciones
de 1903, estos endosos no deben ser confundidos con aquellos que, en sentido propio,
vienen configurados por el Derecho mercantil, como instrumentos para facilitar el tráfico
jurídico en masa de títulos valores, concebidos precisamente con propósitos de circulación
expedita y rápida, ya que, lo que se dice en este precepto es que los Libramientos y su
importe se entregarán al contratista a cuyo favor se hayan rematado las obras, o a la
persona legalmente autorizada por él y nunca a ningún otro, lo que quiere decir que con
ellos no se verifica una plena transmisibilidad de la obligación, sino un simple
apoderamiento, o comisión de cobranza, sin perjuicio de reconocer que ha sido la propia
Administración la que en ocasiones ha facilitado cierta confusión en este problema, al
dictar diversas disposiciones encaminadas a la regulación de cesiones de este tipo de
certificaciones de obra; R. D. de 29 septiembre 1911 (NDL 7330 nota), Resolución de la
Dir. Gral. de Obras Públicas de 5 octubre 1911 (NDL 7330 nota), Orden del M.º de Obras
Públicas de 24 diciembre 1957 (RCL 1958\76 y NDL 7337), Orden-Circular del M.º del
Aire, de marzo de 1934, Resolución del M.º de Educación Nacional, de 23 noviembre 1962
(RCL 1962\2261 y NDL 7330 nota).
CDO.: Que una interpretación de este tema, contraria a la que aquí se viene exponiendo,
conduciría al absurdo de convertir a estas certificaciones, pensadas, como hemos visto,
con el solo propósito de favorecer y facilitar el pago escalonado y anticipado a los
contratistas, en medios para eludir responsabilidades de éstos con la Administración, en
supuestos de insolvencias sobrevenidas, con lo cual se produciría una auténtica subversión
de valores, privilegiando los de los particulares, a costa de dejar indefensos los públicos,
esto es, los de la comunidad: máxime cuando en el campo de la contratación
administrativa tanto se ha hecho por la salvaguardia de la llamada ecuación financiera,
apartándose del principio ortodoxo del riesgo y ventura y permitiendo la revisión de
precios.
TS
22
CDO.: Que por todo lo expuesto procede revocar la sentencia de la Audiencia Territorial de
Madrid, por no ser conforme a derecho y mantener la validez y eficacia de los acuerdos
municipales de que se trata.
CDO.: Que no es de apreciar temeridad, ni mala fe, en la conducta procesal de los
contendientes, a los efectos prevenidos en los arts. 81 y 131 de la Ley Jurisdiccional sobre
imposición de costas.
TS
23
ÓRGANO EMISOR: Tribunal Supremo.
SENTENCIA de 29 enero 1982. (Sala de lo Contencioso-Administrativo)
MARGINAL: RJ 1982\235
TEXTO
El T. S. estimando el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, revoca la
sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección
2.ª), de 2 enero 1980, y en su virtud, desestima el recurso contencioso-administrativo
interpuesto por «N. S. A.» contra la resolución presunta desestimatoria del recurso de
reposición promovido frente a resolución de la Dir. Gral. de Radiodifusión y Televisión de
26 noviembre 1977, denegatoria de revisión de precio de contrato de suministro de equipo
de convertidor de normas con destino a Televisión Española.
Considerandos de la sentencia apelada que se aceptan, en cuanto se refiera a la
inadmisibilidad:
CONSIDERANDO: Que si no se hace una lectura superficial de los escritos de la parte
recurrente de 19 julio, 4 septiembre y 5 octubre 1977, habrá de convenirse en que todos
ellos pretenden de la Administración del Estado el reconocimiento del derecho a percibir
una indemnización de 7.506.706 ptas. para compensar el perjuicio económico
experimentado a virtud del acuerdo sobre devaluación de la moneda española adoptado por
el Consejo de Ministros el 11 julio 1977, fecha en que el contrato de suministro de «un
equipo convertidor de normas con destino a T. V.», a importar del extranjero por valor de
155.000 libras esterlinas, aún no se había cumplido por no haberse otorgado todavía la
imprescindible licencia de importación por el M.º Comercio, oportunamente solicitada por la
recurrente, a la que fue adjudicado el contrato por Orden Ministerial de 27 abril 1977, si
bien no se formalizó en escritura pública hasta el 3 noviembre siguiente, habiéndose
prorrogado el plazo de entrega hasta el 30 noviembre 1977, dentro del cual se hizo ésta;
por consiguiente, en aquellas reclamaciones hay que ver la expresión formal del ejercicio de
la acción de responsabilidad objetiva de la Administración regulada por el art. 40 de la L. R.
J. A. E., (RCL 1957\1058 y 1178 y NDL 25852), cuyo planteamiento en sede judicial
quedó abierto tras la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición
entablado contra la resolución de 26 noviembre 1977 denegatoria de las reiteradas
pretensiones indemnizatorias, lo que nos lleva a desestimar la causa de inadmisibilidad
opuesta por la Abogacía del Estado con apoyo en los arts. 82 c) y 37 de la Ley
Jurisdiccional (RCL 1956\1890 y NDL 18435), conclusión a la que no se opone el hecho
de que ni las reclamaciones ni el recurso de reposición fueran elevados al Ministro del
Departamento para su resolución, como era lo preceptivo incluso en el caso de que el
administrado hubiere equivocado al Organo ante quien presentó sus pretensiones -art. 8.2
de la L. P. A. (RCL 1958\1258, 1469, 1504; RCL 1959\585 y NDL 24708)-, pues lo
decisivo es que la reclamación se dedujo y que la Administración -que actúa con
personalidad jurídica única- la ha rechazado a través de un acto originario expreso y su
posterior confirmación por silencio, decisiones ambas imputables al Departamento
competente por razón de la materia.
Considerandos del Tribunal Supremo:
CONSIDERANDO: Acerca de la inadmisibilidad reiterada en esta segunda instancia, que
sobre lo argumentado al respecto por la Sentencia apelada, que la Sala hace suyo al haber
aceptado su fundamento, cabe decir que la omisión por el órgano administrativo
correspondiente de dar a la pretensión del empresario el cauce procedimental adecuado, no
puede esgrimirse frente a éste como impedimento que cierra el paso a su reclamación
jurisdiccional, pues por una parte, son para él actos ajenos sustraídos a su intervención y
de consiguiente no imputables al mismo y por otra, de aceptarse la tesis contraria, sería
TS
24
tanto como proporcionar un medio irregular y expeditivo para yugular cualquier reclamación
de este tipo.
CDO.: Que si bien el acto de la devaluación de la moneda acordado en Consejo de
Ministros el 11 julio 1977, pudiera en principio incardinarse entre los actos políticos a que
se refiere el art. 2. b) de la Ley reguladora de la jurisdicción y quedar así sustraído a la
revisión jurisdiccional, ello tampoco sería obstáculo infranqueable para la viabilidad de la
acción de resarcimiento planteada, habida cuenta de que el propio precepto salva de esa
prohibición las indemnizaciones que fueran procedentes y se ocasionaren por aquellos
actos exceptuados y precisamente es de esa naturaleza de reparación económica la
ejercitada.
CDO.: Que la reclamación origen del presente recurso dimana de un contrato administrativo
de suministro de un equipo convertidor de normas con destino a Televisión, por el precio
de 37.385.000 ptas., a importar de Inglaterra por valor de 155.000 libras esterlinas,
adjudicado por concurso a la sociedad recurrente con carácter definitivo en 27 abril 1977 y
escriturado el 3 noviembre del mismo año, concluyéndose su ejecución con la entrega de la
mercancía que tuvo lugar el día 25 del mes últimamente citado, dentro de la prórroga del
plazo concedido a solicitud del contratista y se funda en la circunstancia de que por
acuerdo de Consejo de Ministros de 11 julio 1977 fue devaluada la peseta en proporción
que, según el demandante, frente a la libra esterlina suponía un 23,3%, con lo cual se
alteró sustancialmente el equilibrio de las prestaciones del contrato y para su
restablecimiento se pide el abono por la Administración de la cantidad de 7.506.706 ptas.
en que se cifra aquella alteración, siendo por consiguiente el problema básico a dilucidar, el
de si el hecho consignado y generador del desequilibrio expuesto, queda o no incurso en el
concepto de riesgo y ventura, invocado en su favor por la Administración demandada, con
base en lo dispuesto en el art. 132 del Reglamento General de Contratación del Estado de
25 noviembre 1975 (RCL 1975\2597 y NDL 7370), aplicable al contrato de suministro por
virtud de la remisión consignada en el art. 238 de la propia disposición.
CDO.: Que una de las características más acusadas de los contratos administrativos es la
de que se entiendan celebrados a riesgo y ventura del contratista, salvo los casos de fuerza
mayor señalados en el primero de los preceptos citados y por consiguiente se ha de
analizar el sentido gramatical de aquellas dos palabras para deducir de ello el jurídico y al
efecto, riesgo equivale a contingencia y posibilidad de un daño y ventura es palabra con
que se explica que una cosa se expone a la contingencia de que suceda mal o bien, como
se expone en la sentencia de este Tribunal de 6 julio 1978 (RJ 1978\3185), de donde se
sigue la consecuencia, de que la contratación bajo el juego de esa cláusula entraña que el
contratista conoce cómo en el desarrollo del contrato está expuesto a un riesgo, a un
evento posible y dañoso y corre el albur que todo ello implica con conocimiento de su
posibilidad y la esperanza de que no suceda y si a través de la visión que proporciona este
prisma de conceptos expuesto, se examina el supuesto de autos, se llega a la conclusión
de que la posibilidad de una alteración en el valor en cambio de la moneda en una
operación de comercio internacional de importación, es un suceso contingente pero
posible, en particular en épocas de inestabilidad económica mundial como la que lleva
atravesando desde hace algunos años la humanidad y lo revela que en un período de
tiempo no muy largo se ha producido varias veces, por lo que se ha de ponderar en el
cálculo de las previsiones comerciales, de donde se sigue que debe entenderse incluida en
el concepto jurídico de riesgo y ventura con el que debe pechar el contratista.
CDO.: Que confirma lo sentado, el examen de las causas de exoneración de la cláusula “a
riesgo y ventura” previstas en la Ley y Reglamento de Contratos del Estado, comprensivas
de sucesos insólitos, imprevisibles por depender de la actuación anormal de las fuerzas
naturales con violencias extraordinarias o de actos de los hombres tan excepcionales como
la guerra, es decir, que el examen comparativo de estos hechos con el que ha motivado el
litigio, pone de manifiesto que éste no puede encuadrarse en la llamada fuerza mayor como
TS
25
fórmula genérica comprensiva de todos aquellos que provocan la dispensa del rigor de la
cláusula en cuestión.
CDO.: Que ante lo sentado, resulta intrascendente la mayor o menor demora en la
expedición de la licencia de importación, sobre lo que por otra parte no hay más datos en
el expediente que las manifestaciones contenidas en los escritos de la sociedad recurrente
en orden a cuándo se solicitó y al momento que le fue entregada, pero aun aceptando el
juego de fechas aludido, no aparece rebasado en la tramitación de aquel asunto el plazo de
seis meses previsto en el art. 61 de la L. Pro. Adm. como máximo para el despacho del
mismo y por otra parte, aun después de conocer la Sociedad demandante el nuevo precio
del convertidor por consecuencia de la devaluación y dar su conformidad al mismo, siguió
adelante los actos de ejecución del contrato sin oponer reparos a la situación surgida y
limitándose a intentar una compensación económica.
CDO.: Que por consecuencia de todo lo expuesto procede estimar el recurso de apelación,
revocar la sentencia apelada y desestimar el recurso contencioso-administrativo, sin que
sea de apreciar la concurrencia determinante de imposición de costas en ninguna de las
dos instancias.
TS
26
ÓRGANO EMISOR: Tribunal Supremo.
SENTENCIA de 13 de octubre de 1982. (Sala de lo Contencioso-Administrativo)
MARGINAL: RJ 1982\6364
RESUMEN:
Construcciones: Visado de proyectos técnicos por Colegios Profesionales: obras del
Estado: sustitución por autorización de la Oficina de supervisión de Proyectos:
procedencia: régimen legal.
TEXTO:
Con fecha 29 noviembre 1977, la Subdirección General de Racionalización y Asistencia
Técnica de la Dirección General de Servicios Sociales del Ministerio de Sanidad y Seguridad
Social adoptó resolución en relación con visado colegial en determinados proyectos, así
como sobre la exigencia de compartir la dirección de las obras con técnico de igual grado
residentes en la provincia de Las Palmas de Gran Canaria; interpuesto recurso de alzada
por el Colegio Oficial de Arquitectos de Canarias, fue desestimado por silencio
administrativo.
Interpuesto recurso contencioso-administrativo por el Colegio Oficial de Arquitectos de
Canarias, la Sección Cuarta de la Sala de la Audiencia Nacional dictó sentencia, con fecha
6 febrero 1980, desestimatoria del recurso.
Promovida apelación por el Colegio Oficial recurrente, el T. S., aceptando los
Considerandos 4 y 5 de la sentencia apelada, desestima la apelación y confirma dicha
sentencia.
Considerandos de la sentencia apelada que se aceptan:
CONSIDERANDO:.- Que un profundo estudio del problema debatido, lleva a la Sala a la
conclusión, de que frente a la postura adoptada por la parte actora que entiende, que a los
Colegios Oficiales de Arquitectos les compete la supervisión de toda clase de proyectos de
obras, incluidos los referidos a obras del Estado que se hubieren redactado por Arquitectos
no funcionarios, en base a que el art. 23 de la Ley de Contratos del Estado (RCL 1965\771
y NDL 7365) limita la competencia de las oficinas de supervisión de proyectos a los
elaborados por las oficinas de proyección de carácter general, las declaraciones contenidas
en los Acuerdos atacados deben mantenerse por el siguiente orden de razones. Primera:
Porque al estatuir el art. 2, del D. 462/1971 (RCL 1971\605), que los Colegios
Profesionales o, en su caso, las Oficinas de Supervisión de Proyectos, de acuerdo con lo
establecido en el art. 73, y siguientes del Reglamento General de Contratación del Estado
(RCL 1975\2597 y NDL 7370 nota), vendrán obligados a comprobar que han sido
cumplidas las prescripciones establecidas en el artículo anterior. La inobservancia de las
mismas determinará la denegación del visado, o en su caso de la preceptiva autorización, o
informes de los proyectos, enseña, no que cuando el legislador consigna -o, en su caso-,
las oficinas de Supervisión, que se esté refiriendo a los encargos realizados por Arquitecto
funcionarios, sino que meridianamente está plasmado la sinonimia de contenido del visado
colegial y de la autorización preceptiva o informe de la Oficina de Supervisión. Segunda:
Por que esa necesidad en todos los casos del visado colegial que se pretende, se esteriliza
ante lo dispuesto en los arts. 1º y 6º de la Orden del Ministerio de la Vivienda de 9 junio
1971 (RCL 1971\1136), dictada en desarrollo del D. 462/1971 de 11 marzo, que
establece que el Libro de Asistencias y Ordenes existirá en todas las obras de edificación
de promoción privada -art. 1º- con sus hojas foliadas y selladas por el Colegio Oficial de
Arquitectos que lo hubiera diligenciado, mientras que según el art. 6. de la Orden que se
glosa, dice que en las obras de edificación promovidas por el Ministerio de la Vivienda,
existirá un Libro de Ordenes y Asistencia de características análogas que será diligenciado
TS
27
por el Servicio correspondiente del Departamento, demostrando todo ello que no es el
Arquitecto autor del proyecto, sino el carácter público de ente promotor como declara en
su informe el Director General de Servicios Sociales del Ministerio de Sanidad y Seguridad
Social, el carácter que da entrada a la sustitución del visado colegial por la preceptiva
autorización o informe de las oficinas de supervisión de proyectos que deberán existir en
todos los Departamentos Ministeriales que tengan a su cargo realización de obras, como
preordena el art. 23 del Texto articulado de la Ley de Contratos del Estado aprobado por D.
923/1965 de 8 abril.
CDO.:.- Que el carácter específico, urgente y extraordinario de las obras a que el recurso
se contrae, han sido los motivos en que la Administración ha basado, la necesidad de
encomendar excepcionalmente el diseño y dirección de las mismas a Arquitectos no
residentes en las Islas Canarias, lo que por el Colegio Oficial de Arquitectos de Canarias se
estima vulneración de la letra y espíritu del cuerpo normativo regulador, ya que la
posibilidad de dispensa que regula el art. 3-2.º del D. 462/1971 de 11 marzo, constituye
un supuesto de excepcionalidad aplicable “cuando las circunstancias lo aconsejan y
siempre que quede garantizada la debida asistencia a la obra”, no ocurriendo así en opinión
del Colegio en el caso presente, por no darse las razones de especiales características que
propicien la estimación de la excepcionalidad ni resultar aconsejable atendido el volumen de
obras y disparidad de emplazamientos, mas esta crítica, sí loable por cuanto el recurrente
persigue la protección del trabajo a sus colegiados, abstracción hecha del carácter revisable
de los actos discrecionales de la Administración, por ésta compartida, como así mismo su
carácter excepcional, ha sido razonada en su contra debidamente, cimentando las causas
de la concesión en tres términos suficientemente operantes, haciendo quebrar la gratuidad
de que se acusa al Organismo promotor y que son los siguientes: Primero: Porque
tratándose los proyectos de obras, de Centros Asistenciales Gerontológicos, necesitándose
cierta especialización en los facultativos directores, y reuniendo estas condiciones los
autores de los proyectos -lo que no se ha negado- por haber diseñado y realizado
numerosos encargos similares para el Servicio de Asistencia a Pensionistas de la Seguridad
Social, el encargo dado, no sólo no evidencia gratuidad, sino que resulta acertada la
elección. Segundo: Porque próximas geográficamente las obras a realizar y ejecutarse
simultáneamente, si como afirma la Administración -y no se ha justificado lo contrario- el
coste se prorratea entre las ocho proyectadas, obvio es que ello no constituye abusiva
generalización, pues es un motivo de la dispensa, que permite reducir el coste de la obra.
Tercero: Porque finalmente, y en cuanto a la debida asistencia a las obras, el hecho de no
compartir la dirección con Arquitecto residente, no hace deficiente ni más gravosa su
realización como afirmó la Dirección General de Servicios Sociales del Ministerio, ya que de
un lado el menor coste de los Arquitectos sólo se lograría si cada miembro del Colegio de
Las Palmas residiere en cada localidad donde se ubica cada Centro, y de otro porque
siendo misión del Arquitecto Técnico la continua y permanente asistencia a la obra, queda
garantizada al haber sido encomendada la misma a profesionales residentes en la Provincia
en que los trabajos han de verificarse.
Considerandos del Tribunal Supremo:
CONSIDERANDO:.- Que aunque los motivos que se aducen como fundamento de la
pretensión de apelación son reproducción simple de la argumentación jurídica esgrimida en
instancia y que el Tribunal “a quo” examina con acierto, en toda su extensión, para
desestimar el recurso, se hacen necesarias, sin embargo, algunas puntualizaciones con la
finalidad, si cabe, de ofrecer un estudio completo del tema, en conexión, por cierto, con la
doctrina esbozada por esta Sala en las sentencias de 4 mayo 1974 (RJ 1974\2290) y 19
junio 1975 (RJ 1975\3538), en relación con las dictadas (ofrecen un concepto amplio de la
obra oficial o proyecto de obra pública y del titular de la obra o Administración Pública) en
materia de honorarios de Arquitectos en supuesto de proyección o dirección de encargos
de cualquier Administración pública, SS. de 14 abril 1975 (RJ 1975\2436), 13 noviembre
1978 (RJ 1978\4113), 26 marzo 1982 (RJ 1982\2346), etc.
TS
28
CDO.:.- Que el art. 23 de la Ley de Contratos del Estado de 8 abril 1965 establece que
todos los Departamentos Ministeriales que tengan a su cargo la realización de obras
deberán establecer oficinas o secciones de supervisión de proyectos, encargadas de
examinar detenidamente los elaborados por las oficinas de proyección y de vigilar el
cumplimiento de las normas reguladoras de la materia; el Reglamento, arts. 73 a 77, regula
la creación y competencia de estas oficinas, atribuyéndoles las facultades necesarias para
el cumplimiento de su misión, y, en este sentido, el art. 2 del D. 462/1971 de 11 marzo
prescribe que «los Colegios profesionales o, en su caso, las oficinas de supervisión de
proyectos de acuerdo con lo establecido en los arts. 73 y siguientes del Reglamento de
Contratos del Estado vendrán obligados a comprobar que han sido cumplidas las
prescripciones establecidas en el artículo anterior. La inobservancia de las mismas
determinará la denegación del visado o, en su caso, de la preceptiva autorización o informe
de los proyectos», es decir que el precepto distingue diáfanamente los supuestos de visado
colegial y el llamado de autorización o informe de las oficinas administrativas de
supervisión, dejando también claro que la referencia que hace el Reglamento de
Contratación supone una delimitación de los casos en que el visado colegial es legalmente
sustituido por el informe de la oficina de supervisión, en concordancia con lo preceptuado
en el art. 77 del propio Reglamento. Asimismo en la Orden Ministerial de 9 junio 1971 (y
por lo que se refiere a los libros de Ordenes y Asistencia, etc.) se prevén dos regímenes
diferentes al establecer, art. 2, que el libro de Ordenes y Asistencias que ha de ser llevado
en todas las obras de promoción privada (art. 1.º) será facilitado por el Colegio de
Arquitectos que haya expedido el visado del proyecto correspondiente; mientras que en las
obras de promoción oficial el libro será diligenciado por el Servicio correspondiente del
Departamento, con lo que se patentiza que lo importante (o criterio diferenciador) es el
carácter público del ente promotor y no la calidad (funcionario o profesional libre) del
Arquitecto del proyecto como soporte jurídico de la sustitución del visado colegial por el
informe de la oficina administrativa de supervisión ya que éste -dictamen técnico- es
presupuesto del control contable y presupuestario -art. 77 del Reglamento y art. 92 y
concordantes de la Ley General Presupuestaria (RCL 1977\48), etc.- que en todo caso de
gasto público se exige.
CDO.:.- Que por otra parte la interpretación de los arts. 180, 1, 226,2 y 228, 3 y
concordantes de la Ley del Suelo (RCL 1976\1192 y NDL 30298) no abonan conclusión
diferente, dado que el hecho de que se imponga la licencia municipal en las obras
promovidas por el Estado o demás Administraciones públicas, no implica obligatoriamente
la sumisión al visado del Colegio de Arquitectos, puesto que el art. 228,3 aclara
suficientemente el tema al decir «los Colegios profesionales que tuviesen encomendado el
visado, conforme a lo dispuesto en el art. 178 denegarán dicho visado a los que
contuvieran alguna de las infracciones previstas en el art. 226,2; es decir que la frase
“tuvieren encomendado» supone una literal o pura remisión a las normas que regulan la
competencia de los Colegios en materia de visados, así como de la regulación especial de
la supervisión de los proyectos de obras del Estado como definitivamente aclara el párr. 2º
del art. 47 del Reglamento de Disciplina Urbanística (RCL 1978\1986) al percibir que «en
caso de obras del Estado, organismos autónomos y Entidades Locales basta la intervención
de la oficina de supervisión de Proyectos o la aprobación técnica de la Entidad
correspondiente”.
CDO.:.- Que este régimen especial no se altera por el hecho de que el proyecto haya sido
realizado o la obra dirigida por un Arquitecto no funcionario (profesional libre) en virtud de
nombramiento válido efectuado a su favor por autoridad competente (Ministro del Ramo o
equivalente) en base de la norma autorizante excepcional contenida en la parte final del
párr. 2.º del art. 1 del D. de 16 octubre 1942 (RCL 1942\1725 y NDL 1762) Resoluciones del Ministerio de Hacienda de 20 septiembre 1947, consulta evacuada por la
Presidencia el 11 diciembre 1959 y sentencias de esta Sala de 14 abril 1975 (RJ
1975\2436), 13 noviembre 1978 (RJ 1978\4113), etc.- y que sólo es posible legalmente
(la regla es hacer uso de los técnicos oficiales o al servicio de la Administración) cuando la
naturaleza, carácter o importancia de la obra así lo exija, a juicio de la autoridad decidente,
TS
29
sin que tal supuesto excepcional tenga otras derivaciones que las referentes a percepción
de honorarios (existe una reducción objetiva por razón de la obra pública o promotor), al
permanecer intacto el régimen jurídico especial de control o supervisión técnica, contable y
financiera de los proyectos de obras del Estado por prescripción de los arts. 23 de la Ley
de Contratos, 73, 77 y concordante del Reglamento y art. 47,2 del Reglamento de
Disciplina Urbanística que ha de estimarse suficiente a los efectos de comprobación
exigidos, sin necesidad, sin base legal, de otro control colegial o corporativo.
CDO.:.- Que en cuanto a costas es procedente la no declaración.
TS
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ÓRGANO EMISOR: Tribunal Supremo.
SENTENCIA de 20 de enero de 1984. (Sala de lo Contencioso-Administrativo)
MARGINAL: RJ 1984\170
TEXTO
Es recurso interpuesto por la entidad A., S. A., contra resolución del Excmo. Sr. Ministro
de Obras Públicas de 21 mayo 1981, sobre indemnización por los daños y perjuicios
sufridos por la entidad recurrente en ejecución de unas obras contratadas con la
Administración, sufridos según la entidad actora por fuerza mayor, indemnización que
asciende a la cantidad de 1.752.723 pesetas.
El T. S. lo desestima.
CONSIDERANDO: Que adjudicado el 21 septiembre 1978 a la empresa «A., S. A.», por la
8.ª Jefatura Regional de Carreteras el contrato de ejecución de obras consistentes en la
«reparación de taludes y revestimiento de cunetas, entre los pk 474 y 477 de la Carretera
Nacional 630 de Gijón a Sevilla» se está, dado el contenido de este contrato y el
protagonismo de sus otorgantes, ante un Contrato de Estado cuya regulación y
características habrán de acomodarse a las prescripciones de la L. 28 diciembre 1963 (RCL
1963\2481 y NDL 7365 nota) -texto articulado de 8 de abril 1965 (RCL 1965\771 y NDL
7365)- así como por el Regl. Gral. de Contratación de 28 diciembre 1967 (RCL 1968\209
y NDL 7370) y habrá de señalarse a ulteriores efectos como característica singular de este
tipo de contratación, que la ejecución de los mismos de conformidad con lo prevenido en el
párr. 1.º del art. 46 habrá de realizarse a «riesgo y ventura» del contratista y que éste no
tendrá derecho a indemnización por causa de pérdidas, averías o perjuicios ocasionados en
las obras sino en los casos de fuerza mayor; principio aleatorio que ha sido interpretado
con profusión por la doctrina científica y jurisprudencial para destacar cómo el contratista
asume el riesgo de poder obtener una ganancia mayor o menor e incluso perder cuando sus
cálculos estén mal hechos o no respondan a las circunstancias sobrevenidas en la
ejecución del contrato de obras, surgiendo por tanto el viejo principio tradicionalmente
establecido en aras de la seguridad jurídica de materia de contratación con el Estado de
«pacta sunt servanda»; sin que el contratista pueda por regla general apartarse de la Ley
del contrato; y es esta interpretación inicialmente ofrecida, consecuente con el significado
que una y otra locución «riesgo y ventura» ofrecen tanto en el lenguaje jurídico como
gramatical y que se recuerda en la S. de 8 junio 1947 al decir que «riesgo» significa
contingencia o proximidad de un daño y «ventura» palabra con que se explica que una
cosa se expone a la contingencia de que suceda mal o bien; de todo lo cual se infiere que,
siendo principio general el que el contratista al contratar con el Estado asume el riesgo
derivado de las contingencias que como «riesgo y ventura» se definen y que se basan en la
consideración de que «la obligación del contratista, es una obligación de resultados como
contrapuesta a la configuración de la obligación de actividad o medial» y que por tanto los
riesgos derivados de la contratación perfeccionada por la Empresa recurrente por el Estado
habrán de recaer directamente sobre ella, quedando liberado el Estado de las
consecuencias o perjuicios económicos que fueran deducibles atendidas las circunstancias
y contingencias sobrevenidas en la operación a realizar en detrimento o perjuicio del
contratista, estos principios interesa ser comentados para decidir si es capaz en cada caso
de ser neutralizado por concurrir alguno de los casos de fuerza mayor que se enumeran en
el art. 46 de la Ley y 132 del Reglamento y que son los únicos capaces de enervar esa
participación incondicional del contratista; o de otra forma dicho, cuáles son los supuestos
en que el principio del «riesgo y ventura» se rompe, por presentarse en ellos
acontecimientos surgidos de una fuerza mayor.
CDO.: Que si la Empresa recurrente ha atribuido en todo momento a una fuerza mayor la
producción de los daños y perjuicios ocasionados en las obras llevadas a cabo como
TS
31
consecuencia de la contratación efectuada con la Jefatura Regional de Carreteras, obligado
es señalar la imprecisión y falta de una uniforme definición jurídica de cuál fuese el caso de
los enumerados en el art. 46 de la Ley 132 del Reglamento que concurriera en la ocasión
que determinara la supuesta indemnización de los daños causados y es así que cuando en
el propio recurso de reposición se afirma «que al fundamentarlo jurídicamente nos hayamos
equivocado diciendo que estamos en el supuesto del núm. 5 de los arts. 46 y 132 tantas
veces invocados no se significa que no exista el hecho, los daños por fuerza mayor, lo que
procederá será buscarle el precepto cuya aplicación procede, y este precepto está en los
repetidos artículos 46 y 132 si bien no es el núm. 5 que se refiera a desbordamiento de
ríos y arroyos. Existe el núm. 6 que textualmente dice: Cualquier otro de efectos análogos
a los anteriores, previo Acuerdo del Consejo de Ministros» y es rindiendo tributo a la
literalidad de lo escrito en el recurso de reposición como se ofrece el conocimiento de que
con anterioridad en las actuaciones administrativas se ha incoado como causa de fuerza
mayor, la del núm. 5 es decir «las inundaciones catastróficas producidas como
consecuencia del desbordamiento de ríos y arroyos», forma de concebir lo acaecido que
también se abandona para hallar la solución en la fórmula genérica del núm. 6 de
«cualquier otro de efectos análogos», pero olvidando ahora que este supuesto que abre el
paso a cualquier contingencia que teniendo las características de fuerza mayor pudiera ser
así calificada precisaría del previo acuerdo del Consejo de Ministros, circunstancia esta que
en manera alguna podría venir a apoyar la tesis con la que fuera sustituida la anterior y que
es sin duda la determinante de que en el escrito ahora de demanda, abandonando las
fundamentaciones anteriores y haciendo uso de las propias palabras del recurso de
reposición «se hayan equivocado de nuevo» y que sea evidente la aplicabilidad a nuestro
caso del núm. 3 del art. 46 de la Ley de Contratos del Estado y 132 de su Reglamento,
que considera como fuerza mayor «los daños que provengan de movimientos de terrenos
en que están construidas las obras y que directamente las afecten»; es decir que fue
inicialmente el supuesto del núm. 5, más tarde el del 6 y por último en la demanda el 3 y
es claro que esta actitud no haya dejado de sorprender al Abogado del Estado, para deducir
de esa dificultad de encajar las consecuencias de las lluvias en un precepto que
fundamente su pretendido derecho a la indemnización de daños y perjuicios y lo que es
más trascendente que el carácter revisorio de la jurisdicción contencioso-administrativa
impide resolver aquello que no ha sido planteado ante la Administración, pero ciertamente
habrá de admitir con la Empresa recurrente que el art. 69 de la Ley Jurisdiccional (RCL
1956\1890 y NDL 18435) en su párr. 1.º permite la alegación de cuantos motivos
procedan aun cuando no se hubieran expuesto en el previo recurso de reposición o con
anterioridad a éste, es decir, que inalterable al acto administrativo cuya revisión se intenta,
sirven a esta labor tanto las alegaciones que en su día se formularon en el proceder
administrativo como aquellas otras que surjan en esta revisión jurisdiccional y que puedan
contribuir como dice la S. de 25 de junio 1963 (RJ 1963\3666) a mejorar o completar los
esgrimidos en la vía gubernativa.
CDO.: Que si la cuestión planteada en el presente recurso se contrae a determinar la
calificación jurídica que corresponda al hecho de las lluvias que se supone causaron los
daños de los que pretende resarcirse el contratista, bueno será en primer término conocer
cual fuese realmente el alcance de las mismas y lo que quizás sea más interesante, saber
cuándo se produjeron éstas exactamente, todo ello a los fines de valorar la posible relación
de causa a efecto que pudiera existir entre el hecho y los daños que se afirman
ocasionados como consecuencia de las lluvias y habrá de partirse para ello de dos
declaraciones contenidas en el propio escrito de demanda: 1.ª Que durante los meses de
septiembre y octubre 1978 las obras en cuestión fueron realizadas satisfactoriamente, con
arreglo al mencionado Proyecto y a los Pliegos de Condiciones. 2.ª Que recién terminadas
las obras de la contrata comenzó en la zona un período de intensísimas y contínuas lluvias,
totalmente anormales, y que se prolongó desde noviembre de 1978 hasta finales de
febrero 1979 «y esta afirmación no puede considerarse rigurosamente cierta por cuanto
que, todos los informes de los Ingenieros que han intervenido en el expediente
administrativo se refieren a «lluvias caídas durante los meses de enero y febrero de 1979»
y el Informe del Jefe del Servicio Metereológico con que se cierra el expediente
TS
32
administrativo puntualiza que en el mes de noviembre fueron cinco los días de lluvia
correspondiendo las caídas a 25,4 litros; 117,9 en diciembre que corresponden a 19 días y
son efectivamente en los meses de enero 165,8 litros y en el de febrero 179,2 litros los
caídos, de los que habrá de deducirse la obligada consecuencia de que si las obras
terminaron satisfactoriamente en el mes de octubre y las lluvias caídas que se supone
fueron causa de los daños, lo fueron en los meses de enero y febrero han transcurrido dos
meses desde uno y otro acaecimiento y si la supuesta proximidad de fechas entre las obras
realizadas y terminadas muy poco antes de la iniciación de las lluvias no deberán dar lugar
a las consecuencias determinantes de la indemnización de daños y perjuicios solicitada sirve a la tesis de la Abogacía del Estado-, acreditado que, el tiempo transcurrido habrá
dado margen para que la consolidación de las obras se produjera, se ofrece todavía más
remota esa posible relación de causalidad entre las lluvias y los daños causados en el
marco de la relación contractual en la que se invocan para hacer posible la indemnización y
abono de los daños producidos; habrá de estimarse que el contrato consumado
cumplidamente en el tiempo no podrá quedar en ningún caso afectado por las
circunstancias sobrevenidas en una época que queda fuera de la órbita de realización y
cumplimiento.
CDO.: Que cualquiera que fuese el supuesto aplicable de los enumerados en los artículos
tantas veces citados de la Ley y Reglamento, salvado el confusionismo que ha quedado
anotado y dejando salvo asimismo las apreciaciones que rompen esa supuesta afección de
las lluvias a la realización del contrato, es lo cierto que todos los casos de fuerza mayor
habrán de venir caracterizados por dos notas recogidas por la doctrina científica y
jurisprudencial cuales son que los acaecimientos fuesen imprevisibles e inevitables caso de
previstos y resulta paradójico suponer que fuese imprevisible que en meses rigurosamente
húmedos y lluviosos como los de enero y febrero no puedan producirse lluvias en las
cantidades que resultan de la certificación del Servicio Meteorológico y si esta previsión es
rigurosamente previsible y hasta lógica atendida la anotada circunstancia de la época en
que las lluvias se producen también es previsible aunque inesperado que esas lluvias
produzcan desplazamientos o corrimientos de tierras todo ello en la interpretación más
favorables que en este fenómeno pueda serle otorgado por cuanto que habrá de pensarse
que sean las previsiones legales en su finalidad de contemplar supuesto de excepción que
se pretende oponer al «riesgo y ventura» que habrá de soportar el contratista en su
relación con el Estado, a los sorprendentes e inesperados fenómenos geológicos que
produzcan esos corrimientos, que aquellos que lo sean por causa de las lluvias causantes
del reblandecimiento de las tierras al punto de hacerlas perder su firmeza y consistencia.
CDO.: Que no es de apreciar temeridad ni mala fe a efectos de imposición de costas.
TS
33
ÓRGANO EMISOR: Tribunal Supremo.
SENTENCIA de 31 de enero de 1984. (Sala de lo Contencioso-Administrativo)
Marginal: RJ 1984\228
RESUMEN
Contratos del Estado: Suspensión de la ejecución: falta de licencia municipal: huelga de la
construcción: causas no imputables a la Administración contratante: riesgo y ventura del
contratista: indemnización improcedente. Oviedo.
TEXTO
Con fecha 21 febrero 1978, “L., S. A.” solicitó del M.º Sanidad y Seguridad Social
Instituto Nacional de la Salud), el abono de la cantidad de 27.588.556 ptas., costo
estimado de los daños y perjuicios sufridos por dicha empresa por la suspensión de las
obras de construcción de un edificio destinado a “Centro de Diagnóstico y Tratamiento de
la Seguridad Social” en Oviedo, motivada por la huelga de la construcción sufrida en dicha
capital; petición que fue desestimada por silencio administrativo.
Interpuesto recurso contencioso-administrativo por “L., S. A.”, la Sección 4.ª de la Sala de
la Audiencia Nacional, en S. de 26 junio 1981, lo desestima.
Promovido recurso de apelación por “L., S. A.”, el T. S. lo desestima, confirmando la
sentencia apelada.
CONSIDERANDO: Que el tema litigioso consiste en resolver si la empresa apelante tiene o
no derecho a la indemnización de daños y perjuicios que establecen los arts. 127.E y 148
del Regl. General de Contratación del Estado de 25 noviembre 1975 (RCL 1975\2597 y
NDL 7370) por suspensión de las obras contratadas a causa, primero, de las circunstancias
consignadas en el acta de replanteo y, después, por huelga en el sector de la construcción.
CDO.: Que si bien debe rechazarse la afirmación que hace la sentencia apelada respecto a
la inexistencia de prueba sobre el hecho de la suspensión alegada por la demandante, pues
en autos existe constancia suficiente de dicho hecho, que además no es contradicho por la
Administración demandada, debe sin embargo confirmarse su decisión desestimatoria del
recurso contencioso por los argumentos distintos que se pasan a exponer en los
considerandos siguientes.
CDO.: Que el replanteo es un acto dirigido a comprobar la posesión y disposición real de
los terrenos, su idoneidad y la viabilidad del proyecto -ap. D) del citado art. 127-, cuya
finalidad es entregar al contratista el terreno para que inicie las obras, garantizándole la
inexistencia de obstáculos materiales y técnicos que puedan impedir dicha iniciación y ello
hace obligado declarar que las reservas hechas por el contratista a los fines indicados tiene
necesariamente que desenvolverse dentro de ese ámbito material y técnico al que viene
limitado el replanteo, careciendo por tanto de virtualidad y eficacia alguna todas aquellas
otras de naturaleza jurídica que trasciendan de la posesión y disponibilidad material de los
terrenos, tal y como ocurre con la falta de licencia municipal y las incidencias que puedan
derivarse de ella, pues tal cuestión atañe únicamente al dueño de la obra y al
Ayuntamiento y no entraña obstáculo material alguno a la iniciación de las obras, por el
contratista, mientras no reciba orden municipal de suspensión, que no se ha producido en
el caso de autos, debiendo en su consecuencia estimarse dicha circunstancia de falta de
licencia como no incluible entre las reservas aptas para originar el derecho a indemnización
aquí discutido, quedando así reducido el problema de la demora en la iniciación de las obras
a examinar si la ocasionada por la existencia en el terreno de una línea subterránea de
tendido eléctrico y conducción de gas se prolongó por plazo superior al previsto en el
TS
34
repetido art. 127 y a tal efecto procede considerar como no acreditado dicho hecho en
cuanto que ni en el expediente administrativo, ni en los autos existe prueba clara y precisa
del tiempo que duró dicha demora, sino que, por el contrario, el examen detenido de las
actuaciones administrativas y judiciales conduce a estimar que la no iniciación de las obras
por el motivo técnico indicado no se prolongó, a lo sumo, más allá del 12 junio 1976, es
decir, tuvo una duración máxima de unos dos meses a contar de la fecha del replanteo -15
de abril del mismo año- y ello en el supuesto más favorable a la recurrente, pues en
realidad y ante la falta de prueba adecuada en contrario tendrá que estarse al contenido del
informe de los dos arquitectos, que obra al folio 149 del expediente, según el cual las
obras se iniciaron, aunque fuera discretamente, a continuación inmediata del replanteo,
estando ya hormigonando zapatas el 13 mayo 1976.
CDO.: Que la suspensión de las obras a consecuencia de huelga no puede admitirse
tampoco como originadora de un derecho a indemnización, porque siendo obvio que al
haberse producido durante la realización de las obras no es posible incardinarla en los
anteriormente citados arts. 127 y 148 del Reglamento (RCL 1968\209, 483 y NDL 7370)
y al no ser imputable a la Administración debe calificarse de incidencia laboral cubierta por
el principio de riesgo y ventura que sancionan los arts. 46 de la Ley de Contratos del
Estado (RCL 1965\771 y NDL 7365) y 132 de su Reglamento, que no produce la
consecuencia indemnizatoria pretendida por la apelante, dado que no alcanza el supuesto
de fuerza mayor según los términos en que se expresan los citados preceptos.
CDO.: Que no existen motivos para acordar la especial imposición de costas que previene
el art. 131 de la Ley de esta Jurisdicción (RCL 1956\1890 y NDL 18435).
TS
35
ÓRGANO EMISOR: Tribunal Supremo.
SENTENCIA de 17 de julio de 1984. (Sala de lo Contencioso-Administrativo).
MARGINAL: RJ 1984\4680
TEXTO
Con fecha 20 de julio de 1980 «el Banco C. E.», dirigió escrito a la Diputación Provincial de
Barcelona, reclamando le fueran liquidadas tres certificaciones de obras, libradas por la
Diputación a favor de «Construcciones C.», correspondientes a obras efectuadas en los
solares destinados a los futuros parques de Bomberos de Mataró, Moyá y Villanueva y
Geltrú, por unos importes respectivamente de 1.097.420 ptas., 4.636.250 ptas. y
1.361.377 ptas., certificaciones de obras que habían sido endosadas a favor del citado
Banco; habiendo transcurrido el plazo de tres meses sin haber recibido contestación por
parte de la Diputación, la parte recurrente denunció la mora por escrito presentado en
fecha 9 octubre 1980, sin que se haya recibido contestación expresa por parte de la
Administración.
Interpuesto recurso contencioso-administrativo por Banco C. E., la Sala Primera de la
Audiencia Territorial de Barcelona, en sentencia de 29 de octubre de 1982, lo estima,
declarando la procedencia de la reclamación y condenando a la Diputación Provincial de
Barcelona al pago en favor del actor de las indicadas cantidades con sus intereses legales.
Promovido recurso de apelación por la Diputación Provincial de Barcelona, el T. S.,
aceptando los considerandos de la sentencia apelada, lo desestima, confirmando aquélla.
Considerandos de la sentencia apelada:
PRIMERO: Que el ámbito de este recurso contencioso-administrativo interpuesto a nombre
del Banco C. E., S. A. viene determinado por su pretensión anulatoria del acto denegatorio
presunto de la Diputación Provincial de Barcelona acerca de la petición formulada el 20 de
julio de 1980, cuya mora fue denunciada el 9 de octubre siguiente, relativa al
reconocimiento de tres certificaciones de obras libradas a favor de Construcciones C., S.
A., y endosadas al recurrente, por obras correspondientes a los solares destinados a
futuros parques de bomberos de Mataró, Moyá y Villanueva y la Geltrú por importes de
1.097.420, 4.636.250 y 1.361.377 pesetas, interesando, además, que dicha Corporación
Local fuera condenada al pago de dichas sumas incrementadas con sus intereses legales.
SEGUNDO: Que la controversia objeto de esta fase jurisdiccional viene reducida a estos
términos: mientras la entidad bancaria promotora de este proceso entiende que en su
condición de legítima tenedora de aquellas certificaciones es acreedora de la total suma de
sus importes ya que las obras en ellas reflejadas fueron, en su momento, realizadas por el
contratista sin que su importe haya sido satisfecho por la demandada, ésta, o sea, la
Diputación Provincial de Barcelona, en esencia, sostiene, que tales certificaciones no pasan
de ser simples borradores o duplicados con una finalidad puramente contable, preconizando
su inexistencia jurídica, por referirse a obras no ejecutadas o ya cobradas con anterioridad
y, en todo caso, carentes de fuerza obligatoria por no haber sido aprobadas por la
Corporación Provincial o por exceder de su responsabilidad contractual.
TERCERO: Que cualquiera que sea la naturaleza jurídica de las certificaciones de obras
derivadas de la contratación administrativa y aún aceptando, incluso en los supuestos,
como aquí sucede, que aquéllas sean legitimamente endosadas a favor de un tercero, que
aquéllas no pueden ser equiparadas a los títulos valores, en sentido propio, regulados en la
normativa mercantil, lo que comporta, entre otros efectos, que al endosatario pueda
oponérsele toda la problemática conectada con el contrato causal habido entre el
endosante y la correspondiente entidad pública, es evidente, que, en principio, en favor de
TS
36
aquellas existe una presunción de autenticidad en orden a que reflejan la realidad del
desarrollo y ejecución de las obras pactadas que, ciertamente, puede ser desvirtuada
mediante la práctica de la oportuna prueba tendente a la demostración de la falsedad de los
datos contenidos en aquéllas y sin perjuicio de las consecuencias dimanantes de tratarse
de abonos a buena cuenta y de las reservas pactadas en torno a la recepción definitiva.
CUARTO: Que, por consiguiente, es incumbencia probatoria de la Corporación demandada
la demostración de la inautenticidad del contenido de aquellas certificaciones una vez
fueron expedidas con todos los requisitos legales y al no haber demostrado, con la
necesaria claridad (pues su oposición está fundada en el criterio del director facultativo de
las obras, no compartida íntegramente por otros servicios de la propia Corporación
demandada, y que por su intervención en el libramiento de dichas certificaciones ha sido
objeto de expediente disciplinario) que aquéllas fueron simples borradores o duplicados con
finalidad contable y que se referían a obras no ejecutadas o ya cobradas con anterioridad,
es llano, que procede el acogimiento de este recurso por todo lo expuesto y, además, en
virtud de las siguientes razones: a) por no ser aceptable la argumentación de la demanda
orientada a la demostración de que la simple expedición de una certificación de obras no
constituya título obligatorio para la Administración local correspondiente sin mediar su
previo reconocimiento pues ello significaría, sin perjuicio de que aquélla pueda ser discutida
en los términos ya apuntados, dejar el cumplimiento de las correspondientes obligaciones al
arbitrio de uno de los contratantes y sin que constituya obstáculo para ello el contenido del
art. 710 de la Ley de Régimen Local (RCL 1956\74, 101 y NDL 611), o de la regla 45 de la
Instrucción de Contabilidad (RCL 1956\462 y NDL 15273), ya que, el primero se refiere a
una fase posterior a la del reconocimiento de la obligación como es la de ordenación del
pago de la misma una vez aquél se haya producido voluntaria o forzosamente mientras que
la segunda está conectada con otro período anterior y distinto: el de aprobación y
ejecución de proyectos de obras y servicios, b) por no encajar, como se mantiene por la
Diputación en los conceptos de fuerza mayor o caso fortuito, por razones obvias, la
suspensión de pagos en la Entidad adjudicataria de las obras o el comportamiento de uno
de sus funcionarios técnicos y c) por no ser admisible la pretensión de la demanda de
repercutir en terceras personas las consecuencias de un determinado funcionamiento de
sus propios servicios.
QUINTO: que por no apreciarse mala fe ni temeridad no se hace expresa condena en
costas.
Considerandos del Tribunal Supremo:
CONSIDERANDO: Que el artículo 21-2 del Reglamento de Contratación de las
Corporaciones Locales de 9 de Enero de 1953 (RCL 1953\1054 y NDL 22515), preceptúa
que el Pliego de Condiciones «constituirá la Ley del Contrato, con fuerza vinculante para
ambas partes», por lo que al establecerse de una manera expresa, en la Cláusula 9.ª del
«Pliego de Bases particulares, económicas y administrativas», que ha de regir la
contratación y posterior ejecución del «Acondicionamiento y obras complementarias en el
solar destinado al Parque de Bomberos» de diversas localidades -entre ellas las de Mataró,
Moyá y Villanueva y Geltrú- que «el contratista tendrá derecho a percibir el importe de las
obras ejecutadas de acuerdo con lo que resulte de las certificaciones mensuales expedidas
por el encargado de la dirección, inspección y vigilancia», resulta manifiesto que las
certificaciones expedidas por el Director facultativo de las obras, con los datos exigidos en
la Regla 45-2 de la Instrucción de Contabilidad de las Corporaciones Locales (publicada
como anexo al Reglamento de Haciendas Locales de 4 de agosto de 1952), han de ser
abonadas por la Diputación Provincial de Barcelona a Banco C. E. S. A., a quien fueron
debidamente endosadas y transferidas por el Contratista Construcciones C., S. A., con
arreglo a lo previsto en el artículo 145 del Reglamento General de Contratación del Estado
de 28 de Diciembre de 1967 (RCL 1968\209, 483 y NDL 7370), en relación con la
Disposición Adicional 2.ª del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales,
TS
37
alcanzando a las expresadas certificaciones de obras, debidamente expedidas, la
presunción «iuris-tantum» de legitimidad de tales actos administrativos -conforme a la
doctrina proclamada en reiterada Jurisprudencia- que no ha sido desvirtuada mediante la
práctica de la oportuna prueba en contrario, como declara con acierto la sentencia apelada,
aunque, en definitiva, se trate tan sólo de «pagos provisionales a buena cuenta, sujetos a
las rectificaciones y variaciones que se produzcan en la medición final, y sin suponer en
forma alguna aprobación y recepción de las obras que comprenda» (artículo 142 párrafo
tercero del mencionado Reglamento General de Contratación del Estado, transcrito en la
Cláusula 9.ª del Pliego de Bases para la contratación y ejecución de las obras a que los
autos se refieren).
CONSIDERANDO: Que las alegaciones formuladas por la Diputación Provincial de
Barcelona, en el recurso de apelación interpuesto por la misma, no desvirtúan los anteriores
razonamientos ni los recogidos en los considerandos de la sentencia recurrida -aceptados
en su integridad por esta Sala- por lo que procede desestimar el expresado recurso y
confirmar en todas sus partes la Sentencia apelada; sin que, a tenor de lo prevenido en el
artículo 131 de la Ley reguladora de la Jurisdicción (RCL 1956\1890 y NDL 18435), sea
de apreciar temeridad o mala fe para imposición de las costas causadas en esta segunda
instancia.
TS
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ÓRGANO EMISOR: Tribunal Supremo
SENTENCIA de 16 octubre 1984. (Sala de lo Contencioso-Administrativo)
MARGINAL: RJ 1984\4927
RESUMEN
Contratación de las Corporaciones Locales: Obras: Recepción definitiva: Denegación:
defectos en planta incineradora de basuras: corrección: procedencia. Desviación de poder:
Doctrina general: inexistencia: falta de prueba. Vigo.
TEXTO
La Comisión Municipal Permanente del Ayuntamiento de Vigo acordó en 17 de mayo de
1977, denegar la recepción definitiva de las obras adjudicadas a «S. R. E., S. A.» para la
adquisición e instalación de una planta incineradora de basuras. Interpuesto recurso de
reposición, fue desestimado por silencio administrativo. Que la Alcaldía del citado
Ayuntamiento acordó en 14 de marzo de 1979 requerir a la Empresa «S. R. E., S. A.» para
que enviase personal técnico especializado para establecer el normal y correcto uso y
funcionamiento del horno. Interpuesto recurso de reposición, fue desestimado por silencio
administrativo.
Interpuesto recurso contencioso-administrativo por «S. R. E., S. A.», la Sala de la
Audiencia Territorial de La Coruña, en sentencia de 17 mayo 1982, rechazando la
inadmisibilidad alegada, lo desestima, confirmando los acuerdos impugnados por ser
conformes a Derecho.
Promovido recurso de apelación por «S. R. E., S. A.», el T. S., aceptando los
considerandos 1.º, 2.º, 3.º, 6.º, 7.º, 9.º y 10 de la sentencia apelada, lo desestima,
confirmando aquélla.
Considerandos de la sentencia apelada:
«PRIMERO: Que por la representación de la entidad mercantil «S. R. E., S. A.», se
interpusieron los recursos contencioso-administrativos acumulados números 500/1978 y
508/1980, contra acuerdos, el primero, de la Comisión Municipal Permanente del Excmo.
Ayuntamiento de Vigo, adoptados el 17 de mayo de 1977, por el cual se denegó la
recepción definitiva de las obras adjudicadas al recurrente para la adquisición e instalación
de una planta incineradora de basuras, así como indistintamente contra la desestimación
presunta del recurso de reposición formulado contra dicho acuerdo, y el segundo contra
resolución del Ilmo. Sr. Alcalde de aquella Corporación de 14 de marzo de 1979, por la que
se recibió al accionante para la realización de determinadas prestaciones, bajo la
advertencia de sanción en orden a la Planta incineradora que el accionante suministró al
Excmo. Ayuntamiento de Vigo, así como indistintamente contra la denegación presunta del
recurso de reposición interpuesto contra la mencionada resolución, cuestiones éstas a
resolver en el presente proceso jurisdiccional.
SEGUNDO: Que por lo que respecta al primer recurso impugnado contra el acuerdo de la
Comisión Municipal Permanente del Excmo: Ayuntamiento de Vigo, de 17 de mayo de
1977, a que se aludió con antelación, que por los servicios ELECTROMECANICOS de la
citada Corporación, confeccionaron un Proyecto Técnico que sirviera de base para el
concurso de una Planta incineradora de basura a ubicar en el vertedero municipal, sito en la
Parroquia de San Andrés de Comesaña, y aprobado el concurso fue adjudicado a la Entidad
accionante en la cantidad de pesetas 59.742.500, en sesión plenaria de 28 de septiembre
de 1972, con posterioridad los indicados servicios elaboraron un proyecto reformado por
importe de 11.568.300 ptas., aprobado por el Ayuntamiento Pleno en 21 de noviembre de
TS
39
1974, una vez construida la planta se formalizó el Acta de recepción provisional dando
cumplimiento a lo determinado en el Pliego de Condiciones, no obstante todo lo expuesto,
a juicio de la parte recurrente el Excmo. Ayuntamiento de Vigo, no haciendo caso de las
obligaciones contenidas en el Convenio mostró una voluntad dirigida a incumplir los
compromisos que libremente había contraído, poniendo en conocimiento de la sociedad
supuestas deficiencias en la instalación con base a un informe de los servicios ElectroMecánicos, y en 7 de diciembre de 1976 la Comisión Municipal Permanente aprobó la
liquidación de la obra y satisfacer su importe por la cantidad de 9.072.422 ptas., cifra que
no corresponde a la de 11.568.300 ptas. a que ascendía el proyecto reformado, que
tampoco en esa fecha la misma Autoridad no ha hecho devolución de un aval bancario por
importe de 1.350.000 ptas. a pesar de haber vencido el plazo de su licencia y transcurrido
algún tiempo el Jefe de los Servicios Electro-Mecánicos, comunica al Ilmo. Sr. Alcalde
supuestos fallos en la planta, y cumplida el 4 de mayo de 1977 la fecha para la recepción
definitiva de la planta incineradora, la recurrente interesó su formalización pero la Comisión
Municipal Permanente acordó no acceder a este particular por razón de las deficiencias
indicadas con antelación y contra este acuerdo interpone la Sociedad recurrente recurso de
reposición y contra la desestimación presunta de este último se acudió a esta vía
jurisdiccional, alegando también la parte recurrente con base en la constancia de los folios
39, 40 y 41 en el legajo n.º 3 del expediente que las conclusiones a que llegaron los
técnicos de la sociedad recurrente fueron plenamente afirmativas de la eficiencia de la
repetida planta.
TERCERO: Que así consta en el expediente administrativo que la Empresa recurrente
solicitó una vez terminada la obra que esta fuera recibida siendo denegada por la Comisión
Municipal Permanente en su acuerdo de 17 de mayo de 1977, previo el informe técnico
correspondiente -folios 19 y 20 del legajo n.º 3 del expediente-, requiriendo a la citada
empresa para que corrigiese las deficiencias de instalación de la planta y cuyo
incumplimiento daría lugar a la resolución del contrato por lo dispuesto en el art. 65 y
concordantes del Reglamento de Contratación Local (RCL 1953\1054 y NDL 22515) y
dicho acuerdo fue notificado a esta última por correo certificado, con aviso de recibo,
enviándose a través de la intervención del Notario de Vigo, D. Alberto C. R. y así consta a
los folios 25 a 31 del referido legajo donde consta el acuerdo íntegro de la notificación así
como el informe emitido por el Funcionario Jefe de la planta incineradora haciéndose
constar en el Acta notarial su remisión a la entidad recurrente con domicilio en Bilbao, calle
Ercilla n.º 4 por correo certificado, y así aparece probado al folio 24, y al 23 se acredita
con la diligencia debidamente autenticada por la oficina de Correos de Bilbao,
comprobándose la entrega el día 26 de mayo de 1967, y contra dicho acuerdo la sociedad
accionante interpuso recurso de reposición ante el Ayuntamiento de Vigo el día 30 de junio
de 1977 (folio 37), argumentando la representación de la Corporación demandada que
como el acuerdo es de fecha 17 de mayo de 1977 así como contra la denegación tácita
por silencio administrativo del recurso de reposición y como quiera que la notificación a la
Sociedad actora fue el día 26 del mismo mes (folio 23), el recurso de reposición debió ser
presentado dentro del plazo de un mes que finalizó el día 26 de junio y como quiera que tal
recurso ha sido presentado en el Ayuntamiento el día 30 de junio de 1977 (folio 37 legajo
n.º 3) tal pretensión tuvo lugar fuera de plazo, por ello se invoca la causa de inadmisibilidad
prevista en los apartados b y e) del art. 82 de la Ley de esta Jurisdicción (RCL 1956\1890
y NDL 18435) en relación con el art. 52-2 de la misma.
SEXTO: Que en cuanto al problema de fondo del presente recurso es necesario examinarlo
por estar íntimamente relacionado con el segundo recurso acumulado, la parte recurrente
fundamenta su pretensión en que el Ayuntamiento de Vigo no puede negarse a formalizar
la recepción definitiva de la planta incineradora por cuanto el 4 de mayo de 1976 se
formalizó el acta de recepción provisional practicada de acuerdo con la cláusula XI del
Pliego de condiciones, dentro de los diez días siguientes a la puesta en servicio de la planta
y por ello, es circunstancia demostrativa de la terminación y comienzo de su
funcionamiento normal; y en 16 de septiembre del mismo año ambas partes formalizaron
un convenio en que se establecían prestaciones recíprocas, la recurrente en garantía de las
TS
40
Condiciones IX y X del pliego que rigió el concurso, se comprometió y prestó aval bancario
por un importe de 1.350.000 ptas., y la Corporación demandada se obligaba a satisfacer a
la primera 11.568.300 ptas. correspondientes a la última certificación de obra y en virtud
de este convenio se afirma por la parte accionante que la Corporación demandada renunció
al cumplimiento estricto por parte de la demandante de las obligaciones fundamentales
contraídas por esta última respecto de la total instalación y equiparamiento de la planta
incineradora, argumentando igualmente, que cuando se suscribió el documento en que se
formalizó el repetido convenio, el Ayuntamiento de Vigo incorporó como Anexo un informe
de los servicios electromecánicos de aquella Corporación, que expresa la situación de la
planta incineradora en aquel momento, pero cinco meses después de iniciado el
funcionamiento de aquélla; afirmándose en el expresado Anexo, que trabajando a tres
turnos y con personal adecuado del Ayuntamiento de Vigo y un Stock suficiente de piezas
de repuesto, la planta podía cumplir perfectamente su misión absorbiendo la basura
doméstica de la ciudad de Vigo, llegando a la conclusión aquella representación que con
esta declaración y la obligación de pago inmediato por parte de la Corporación, constituyen
actos propios que esta última no puede contradecir válidamente, de ello que si la Sociedad
recurrente cumplió su obligación prestando el aval a que se había comprometido, el
Ayuntamiento de Vigo no satisfizo las cantidades reclamadas.
SÉPTIMO: Que pese a todo lo expuesto por la parte recurrente la representación del
Ayuntamiento de Vigo niega tales particulares, en el sentido de que la Sociedad recurrente
no cumplió lo establecido en el Pliego de condiciones, haciendo alusión a la condición I
«constituye el objeto del presente concurso la instalación 'llave en mano' de una planta de
incineración para la eliminación de basuras en el vertedero municipal de San Andrés de
Comesaña. La instalación habrá de ejecutarse cumpliendo las especificaciones y
condiciones técnicas que, con el carácter de mínimas, se establecen en la Memoria,
Planos, Pliego de Condiciones Técnicas y Presupuesto de Ejecución del Proyecto Técnico
redactado por la Dirección de los Servicios Electro-Mecánicos municipales que forma parte
íntegramente del presente Pliego de Condiciones y, en todo caso, con arreglo a las de la
Planta Incineradora seleccionada», y la condición IX al referirse a las garantías de
funcionamiento de la instalación que oscilan en cuanto a su duración entre uno y cinco
años, según los elementos garantizados y en la Condición X se obliga a la sociedad
adjudicataria a prestar asistencia técnica en determinados elementos de la instalación,
durante los períodos de garantías y posteriormente mientras se halle en servicio la planta
de incineración y la condición XI al regular la recepción provisional y definitiva, indica que
esta última tendrá lugar al año de efectuada la primera con arreglo a lo establecido en el
Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, sin perjuicio de lo dispuesto a
extensión de estas garantías y asistencia técnica, lo señalado en el pliego de condiciones, y
que si bien es cierto que la empresa solicitó el 10 de mayo de 1977 la recepción definitiva
de la obra e instalación, tal recepción fue denegada por la Comisión Municipal Permanente
en el acuerdo de 17 de mayo de 1977 recogiendo los motivos del informe técnico emitido
el día 9 del mismo mes y año (folios 12 al 22 del legajo n.º 3) y tal negativa se basó
principalmente en el aludido informe por cuanto se decía que la planta incineradora no se
hallaba en las indispensables condiciones de instalación y funcionamiento, citando su
apoyo los artículos 62 y 63 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales,
al decir el primero que formalizada la recepción provisional, comenzará a contarse el plazo
de garantía fijado en el pliego de Condiciones, y caducado el plazo de garantía y dentro de
los diez días siguientes, el Técnico competente de la Corporación emitirá informe en el que
se haga constar bajo su personal responsabilidad, si los bienes o prestaciones objeto del
contrato cumplen o no las cláusulas del mismo, y en especial las condiciones técnicas y en
el segundo de los artículos se indica, que si el informe técnico fuese desfavorable y la
Corporación no resolviera nada en contrario dentro de los 30 días siguientes, se entenderá
acordada la recepción definitiva, pudiendo la Corporación aun en el supuesto de que el
informe fuese favorable ordenar las oportunas correcciones o acordar la resolución del
contrato (art. 64) y en vista de los informes que obran en el expediente, la planta
incineradora no estaba ni está en la actualidad en condiciones de funcionamiento normal.
TS
41
NOVENO: Que al folio 45 del legajo núm. 2 la Asociación de Investigación Metalúrgica del
Noroeste en su informe, expresaba lo siguiente, que eN una inspección ocular de la planta
pudieron observar una zona refractaria perfectamente conservada y otra con importantes
desperfectos, por lo que se considera sustituir la parte deteriorada utilizando el mismo
material que en la zona sana, que las placas deflectoras de acero refractario han sufrido
importantes deformaciones y roturas, y estudiar la sustitución de las actuales de acero
refractario por otras de la calidad apropiada, que la potencia del motor del accionante del
ventilador de aire primario es escasa, no obstante no les fue posible confirmar este
extremo por encontrarse el ventilador fuera de servicio cuando visitaban la planta, se
acompaña carta de L. C., S. A. dirigida al Ayuntamiento sobre oferta para revestimiento del
incinerador de basuras con estudio económico acompañado a los folios 62 y 63, lo mismo
de la T., S. A., de refractarios S. Y., S. A., otra de David C. V. sobre la revisión de
motores de la planta incineradora, por valor de 188.520 ptas., aclarado que no están
incluidas en el presente presupuesto aquellas piezas que en la revisión se encontrasen
defectuosas y hubiera necesidad de cambiarlas, al folio 75 la de Talleres G., al 78 la de M.
F. en la que se especifica la reparación de dos motores de 270 H. P. indicando después los
trabajos a realizar en esta vía y en el Centro de Investigación, y a los folios 80 al 83 la de
Aislamientos A. con el presupuesto para el aislamiento de uno o dos ventiladores en la
planta de incineración de basuras de Matamá; la de G. a los folios 85 y 86 sobre el pintado
de superficies metálicas de la planta incineradora de Matamá, que ascienden a la cantidad
de 703.687 ptas., todo ello acredita los defectos de la planta incineradora y por lo cual el
Excmo. Ayuntamiento de Vigo se negó a recibir ésta y requirió a la Sociedad adjudicataria
de la obra para que corrigiese estas deficiencias teniendo en cuenta lo establecido en el
pliego de Condiciones, a lo que se negó la citada Sociedad.
DÉCIMO: Que se alega en último término por la Sociedad recurrente la teoría de la
desviación de poder con base en el art. 83 de la Ley de esta Jurisdicción, al definir ésta
cómo el ejercicio de la potestad administrativa para fines distintos de los citados por el
Ordenamiento Jurídico y que esta Sala en reiterada doctrina jurisprudencial ha declarado
«que el Tribunal Supremo en numerosas sentencias ha declarado al hablar de esta figura
jurídica, que supone ánimo predeterminado de utilizar la facultad de obrar con fuerza de
obligar que los Organos de la Administración ostentan, orientándolo hacia la consecuencia
de objetivos no previstos concretamente por la motivación legal, que inspira la norma que
se aplica, aun cuando el hacerlo se observen las formalidades exigidas para su legitimación,
sentencias de 14 de mayo de 1959 (RJ 1959\2320), 24 de octubre de 1959 (RJ
1959\4024) 28 de febrero de 1962 (RJ 1962\1070), añadiendo que la desviación existe
cuando el acto se inspira en móviles o en cualquier otra causa de ilegalidad, sentencias de
14 de mayo de 1959, y que tal figura pertenece a la esfera de la ética, tendiendo a
descubrir la antinomia entre legalidad y derecho, sentencia de 9 de junio de 1959 (RJ
1959\2790), especifica que el acto no debe contravenir el sentido teleológico de la
actividad administrativa, que ha de reputarse orientada siempre a la promoción del interés
público y sometida a un sistema de norma legal; y del mismo modo que los actos de los
particulares se presumen de buena fe, los de la Administración han de admitirse en
principio como legítimos; cuando trata de atacarse uno de ellos será necesario probarlo, por
lo cual la sentencia de 14 de mayo de 1959 rechaza el recurso porque no constan en las
actuaciones elementos de convicción demostrativos del aserto en que se basa la demanda,
y la de 26 de diciembre de 1960 (RJ 1960\4215) insiste en la necesidad de la prueba,
siendo necesario acreditar con seguridad que la Administración se apartó del cauce jurídico,
ético y moral, y la de 7 de octubre de 1963 (RJ 1963\3885) indica que la desviación no ha
de fundarse en meras presunciones ni en suspicacias y especiosas interpretaciones del acto
de autoridad, sino en hechos concretos, y la de 3 de julio de 1963 (RJ 1963\3400) añade
que, en todo caso, para poder apreciarla es menester una demostración clara y palmaria de
que el ejercicio de las potestades administrativas se verificó torcidamente, sin
consideración al motivo o finalidad preestablecido para el bien o interés público, y la de 24
de febrero de 1971 (RJ 1971\848) indica que para que pueda estimarse desviación de
TS
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poder es necesario, como la doctrina jurisprudencial tiene establecido, que se acredite o
cuando menos se señalen datos de hecho o elementos de comprobación externa capaces
de crear mediante un juicio comparativo entre el fin específico e interés público, a que es el
precepto o preceptos concretos que se aplican, el fin que sea perseguido con los actos
impugnados, la convicción de que el Órgano administrativo al que se atribuye tal vicio se
apartó del cauce jurídico que estaba obligado a seguir ateniéndose al espíritu y finalidad de
la norma aplicable», en igual sentido las SS. de 19 de junio y 20 de octubre de 1980 (RJ
1980\3222 y RJ 1980\3758), por todo lo cual procede desestimar los acumulados
recursos».
Considerandos del Tribunal Supremo:
CONSIDERANDO: que en ese fallo, se rechazan las causas de nulidad, invocadas por la
Corporación municipal, demandada, en el primero de los recursos interpuestos por la
Sociedad «S. R. E., S. A.» y acumulados en el presente proceso y se desestiman los dos, y
habiéndose aquietado a estos pronunciamientos, cuya confirmación pide en sus
alegaciones ante esta Sala, la representación de la mencionada Corporación, no ha de
decidirse aquí sobre aquel rechazo de la inadmisibilidad, declarada en la sentencia que, por
su parte la referida Sociedad demandante, en sus alegaciones ante esta Sala pretende sea
revocada en cuanto declara la desestimación de los recursos así como que se dicte otra
estimándoles, con declaración de nulidad de los actos administrativos recurridos.
CONSIDERANDO: que en dichas alegaciones de la repetida Sociedad, aquí apelante, se
atribuye a los considerandos de la sentencia impugnada, el que no obstante su prolijidad,
no contribuyen «ni siquiera mínimamente», a conocer los fundamentos del fallo, al no
aportar datos sustanciales sobre su motivación; apreciación equivocada, por cuanto en
aquéllos, se hace una relación de antecedentes recogidos de las actuaciones, específica y
literal, entre otros, de los informes y normas legales o contractuales que se tienen en
cuenta, para el noveno, después de destacar unos determinados, expresar claramente la
conclusión que establece el Tribunal de que «todo ello acredita los defectos» de la planta
incineradora, por lo que «el Ayuntamiento se negó a recibir ésta y requirió a la Sociedad
adjudicataria para que corrigiese las deficiencias, teniendo en cuenta lo establecido en el
Pliego de Condiciones». Y esas deficiencias, supuestas según la Sociedad apelante, ésta
entiende, no serían imputables a ella, sino a una inexcusable negligencia del Ayuntamiento;
mas tampoco esto resulta aceptable, si se examinan, ponderándolas objetivamente el
conjunto de las actuaciones, traídas a este proceso, de las cuales se desprende, sin
ninguna duda la conclusión expresada en la sentencia apelada, pues aun centrando la
cuestión, como entiende la apelante, en los documentos obrantes a los folios 2 y 3 del
legajo n.º 3 del expediente administrativo, correspondiente al recurso 500/1978, es claro
que su contenido, tampoco tiene la trascendencia que les da, de instrumentación de un
«acto propio» que contradice y priva de apoyo jurídico a los actos administrativos objeto
del presente procedimiento.
CONSIDERANDO: que por cuanto se deja expuesto, procede la desestimación de la
presente apelación; sin que se aprecie mala fe o temeridad a efectos de una especial
imposición de costas, conforme a lo, dispuesto en el artículo 131 de la Ley de esta
jurisdicción.
TS
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ÓRGANO EMISOR: Tribunal Supremo.
SENTENCIA de 6 febrero 1985. (Sala de lo Contencioso-Administrativo)
MARGINAL: RJ 1985\724
RESUMEN
Comunidad Autónoma del País Vasco: competencias: obras públicas: construcción de
variante de carretera; declaración de urgencia: Consejo de Gobierno; competencias de
Diputaciones Forales. Expropiación forzosa: desistimiento por la Administración;
construcción de carreteras: aprobación del Proyecto: requisitos: doctrina legal; acuerdo de
necesidad de ocupación: recurribilidad en vía contencioso-administrativa: límites.
Guipúzcoa: Placencia de las Armas: construcción de variante.
TEXTO
La Sala de Bilbao dictó sentencia en 11 de junio 1983, desestimando el recurso interpuesto
por D.ª M.ª Felisa Ch. M. y veinticuatro personas más, contra resoluciones del
Departamento de Policía Territorial y Obras Públicas del Gobierno Vasco de 10 de junio de
1981, que resolviendo la alzada deducida por los precitados recurrentes contra otra
resolución de 7 de abril del mismo año, lo estimaba en parte en el sentido de retrotraer el
procedimiento tramitado para la ejecución de la variante de Placencia de las Armas en la
carretera de Vitoria a Ondárroa por Vergara, al momento de la aprobación técnica del
proyecto efectuada por resolución de la Dirección General de Carreteras del Ministerio de
Obras Públicas y Urbanismo de 19 de noviembre de 1980.
Interpuesto recurso de apelación por los mismos actores, el T. S., confirmando la sentencia
apelada, lo desestima.
CONSIDERANDO: Que la cuestión discutida ha quedado acotada con precisión por la
sentencia apelada y estriba, en síntesis, en determinar si surge válidamente la expropiación
forzosa de los terrenos sitos en la margen izquierda del río Deva, afectados por el proyecto
de construcción de la variante de la carretera CC-6213 de Vitoria a Ondárroa por Vergara,
para evitar la travesía de la localidad guipuzcoana de Placencia de las Armas, en cuanto
que las Resoluciones de la Consejería de Política Territorial y Obras Públicas del Gobierno
Vasco de 7 de abril y 10 de junio de 1981, objeto de impugnación, y singularmente la
última resolutoria del recurso de reposición, acometen la expropiación de terrenos por el
trámite de urgencia con amparo en el proyecto adjudicado a la Empresa contratista
«Dragados y Construcciones, S. A.» en el concurso a efectos convocado, habiendo de
precisarse que la Resolución de dicho Departamento de 10 de Junio de 1981 estimó en
parte el recurso de reposición de los propietarios afectados (aunque fue planteado
erróneamente como alzada) en el sentido de someter dicho proyecto técnico de obras a
nueva tramitación en la que recayese información pública y aprobación definitiva en forma
de aquél, al efecto de legitimar las expropiaciones del mismo derivadas.
CONSIDERANDO: Que ha de comenzarse por sentar una inicial precisión y es que en
cuanto la impugnación pone en cuestión, y es este verdadero núcleo del problema, la
necesidad de ocupación de bienes concretos y determinados, ningún obstáculo se opone a
la decisión jurisdiccional sobre esta materia, pues el artículo 22-3 de la Ley de Expropiación
(RCL 1954\1848 y NDL 12531) ha sido matizado jurisprudencialmente en el sentido de
que la improcedencia del recurso contencioso ha de entenderse con carácter autónomo, e
incluso procede ejercitar tal recurso sin acudir a la regla de concentración de
impugnaciones del artículo 126 de dicha Ley cuando, como aquí ocurre, se ejerciten
pretensiones de nulidad de pleno derecho, pudiendo citarse, entre otras, la sentencia de
esta Sala de 14 de junio de 1983 (RJ 1983\3176) que así viene a entenderlo, lo que
TS
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permite examinar sin restricción alguna los problemas, tan arduos como interesantes, que
el recurso viene a suscitar.
CONSIDERANDO: Que el primer problema a examinar es si el proyecto aprobado por la
Dirección General de Carreteras en su Resolución de 19 de noviembre de 1980, de cuya
ejecución se trata, y que fue el seleccionado en el concurso convocado por dicho Centro
directivo con fecha 28 de marzo anterior, acogiendo la oferta o solución técnica
denominada «I» presentada por la Empresa licitadora «Dragados y Construcciones, S. A.»,
si tal proyecto técnico, decimos proporciona cobertura suficiente o «causa expropiandi»
para la afectación de los terrenos de los vecinos reclamantes, de los cuales solamente dos
recurren ahora en apelación contra la sentencia desestimatoria de la Sala Territorial de
Bilbao, siendo las contrapuestas tesis la de esta sentencia, que pone el acento en la
legitimidad de las expropiaciones por ser dicho proyecto una variación no sustancial del
primitivo, aprobado definitivamente en 14 de noviembre de 1978, y la de los demandantesapelantes, quienes postulan la nulidad del mismo por ser un nuevo y diverso proyecto que
hubiera requerido de la intervención del Consejo de Ministros al tratarse de ocupación con
carácter de urgencia del artículo 52 de la Ley de Expropiación Forzosa.
CONSIDERANDO: Que no puede compartirse el criterio de la sentencia apelada en orden a
calificar como simple modificación del proyecto técnico anterior al aprobado en 19 de
noviembre de 1980 y adjudicado a la Empresa contratista referida en el trámite de
concurso, pues el primitivo proyecto tenía como trazado, objeto esencial del mismo, el de
los terrenos sitos en la margen derecha del Deva siguiendo la explanación del ferrocarril
Vitoria-Málaga mientras que el actual discurre por la margen opuesta del río, afectando
bienes o propiedades distintos, de modo que cabe hablar lícitamente de un abandono del
primer proyecto, cuya adjudicación se había previsto por el procedimiento de concursosubasta (cfr. Resolución de la Dirección General de Carreteras de 14 de noviembre de
1978, al folio 181 del expediente), sustituido por uno nuevo o renovado, sin que las
modificaciones surjan aquí del replanteo previo o de reformados introducidos en la
ejecución de la obra -por la vía del artículo 52-1.º de la Ley de Expropiación o del artículo
12 de la Ley General de Carreteras de 19 de diciembre de 1974 (RCL 1974\2586 y NDL
4444)-, sino que, advertidas por la Administración estatal, titular a la sazón de la carretera
en que se proyectaba la variante, dificultades surgidas por la oposición de la obra pública en la forma y por el lugar proyectados- del Ayuntamiento de Placencia de las Armas, se
acude a un nuevo procedimiento para la realización de la controvertida obra pública de la
variante como es el denominado «concurso de proyectos y obras», que si bien no deja en
absoluta libertad a los licitadores para presentar proyectos totalmente novedosos, sí les
permite ofrecer soluciones técnicas distintas a las del proyecto-base o primitivo, al amparo
del artículo 113 del Reglamento General de Contratos del Estado de 25 de noviembre de
1975 (RCL 1975\2597 y NDL 7370), colaborando así el adjudicatario del contrato de obras
en la redacción del proyecto, formula ésta que, como ha puesto de relieve el Consejo de
Estado en su dictamen de 16 de mayo de 1974 (expediente número 39.998), engloba
sucesivamente dos fases bien diferenciadas, en la primera de elaboración del proyecto se
está ante un arrendamiento de servicios, y en la segunda, ejecución de obras, ante el
arrendamiento de obra o ejecución de la obra pública por contrata, y así este nuevo modo
de redacción del proyecto, de un nuevo proyecto, tiene en principio legal cobertura,
siquiera pudiera entenderse que la oferta o solución «I» presentada por la Empresa que
resultó adjudicataria no se ajustaba plenamente al pliego de bases del concurso, pero sin
que se ejercite ahora impugnación sobre tal extremo ni en su día fuera la resolución del
concurso impugnada por los demás licitadores ni por ninguna otra persona legitimada. Pues
bien, aun tratándose, como más conforme a la realidad expuesta, de un proyecto nuevo, el
mismo llevará incorporada la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación de
los bienes necesarios, prevista en el artículo 12 de la citada Ley de Carreteras, en tanto en
cuanto dicho proyecto, tras la tramitación o procedimiento legalmente señalado, que ha de
culminar con la aprobación definitiva a cargo del Órgano competente, para ello, contenga la
relación de los bienes y derechos afectados, según exige el artículo 23-1 del Reglamento
TS
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de Carreteras de 8 de febrero de 1977 (RCL 1977\1047 y NDL tabla puesta al día texto),
extremos éstos que requiere de análisis por separado.
CONSIDERANDO: Que el proyecto de obras que, respecto de bienes inmuebles, lleva
implícita la utilidad pública y la necesidad de ocupación, es aquél que nace aprobado con
los requisitos legales, según previene de modo general el artículo 11, 2-a) del Reglamento
de Expropiación (RCL 1957\843 y NDL 12533) (explicitando lo dispuesto por el artículo 10
de la Ley reguladora), y así en materia de carreteras, su legislación específica contiene
idéntica previsión normativa, pues si bien el artículo 12 de la Ley de 19 de diciembre de
1974 establece, en su apartado 1, que «La aprobación de proyectos de carreteras estatales
implicará la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación de los bienes y
adquisición de derechos correspondientes, a los fines de expropiación, de ocupación
temporal o de imposición o modificación de servidumbres», tal precepto es complementado
por el artículo 23-1 del Reglamento de 8 de febrero de 1977 en el sentido de que para la
aprobación de proyectos pueda surtir los consiguientes efectos expropiatorios implícitos es
requisito «indispensable» que en el proyecto figure la relación concreta e individualizada de
los bienes y derechos afectados, con la descripción material de los mismos en planos de
planta y parcelario, siendo igualmente requisito necesario desde el punto de vista
procedimental el de que, tras la redacción del proyecto, se produzca la aprobación técnica,
la sujeción al trámite de información pública la aprobación definitiva por el Órgano
competente. A la vista de este planteamiento, no cabe entender que el proyecto aprobado
por la Administración Central en 19 de noviembre de 1980, es decir, el de la denominada
«Solución I» ofertada en el concurso por la Empresa adjudicataria, surgiera en el momento
de ser traspasada la obra pública al Ente Autonómico Vasco, con los requisitos legales para
incorporar la «causa expropiandi», ya que ha de advertirse que, aun tratándose de proyecto
formulado por el futuro contratista en el «concurso de proyecto y obras», nada dispensa de
que dicho instrumento técnico se someta a las fases de aprobación técnica, información
pública y aprobación definitiva; pues bien, en el caso ahora enjuiciado, dicho proyecto
nuevo de la solución «I» con trazado de la variante por la ladera izquierda surgió sin
sujeción a los trámites previstos, pues, al autorizar el pliego de bases del concurso que la
propuesta de adjudicación implicaría la aprobación del proyecto correspondiente a la
solución elegida, se refundieron en un solo acto administrativo las tres fases separadas y
sucesivas de la aprobación técnica o provisional, la información pública y la aprobación
definitiva que como independientes señalan los artículos 34 y 35 del citado Reglamento de
Carreteras, sin que, por otra parte, conste que tal proyecto contuviera la relación detallada
de bienes y derechos afectados por las obras, hasta el punto de que la Resolución de la
Dirección General de Carreteras al formular la propuesta de adjudicación en favor de la
solución «I» de la variante se limitan a otorgar la «aprobación técnica» haciendo constar
«que la traza de la variante se desarrolla en su totalidad por la margen izquierda del río
Deva»; por ello, la primera Resolución del Departamento de Política Territorial y Obras
Públicas de 7 de abril de 1981 que iniciaba la expropiación por el trámite de urgencia con
base en tal proyecto, transferido por la Administración estatal, daba lugar a una actuación
expropiatoria sin la necesaria cobertura legal o «causa expropiandi», según advertía el
informe del Letrado emitido con ocasión del recurso de reposición, pero tales defectos
fueron por completo subsanados en virtud de la estimación de tal recurso por Resolución
del mismo Departamento del Gobierno Vasco de 10 de junio de 1981, en la que se dispone
la retroacción en el procedimiento de elaboración del indicado proyecto al momento de la
otorgada «aprobación técnica» para su continuación por los trámites de la legislación sobre
carreteras, produciéndose después, tal como aparece en la documentación de la carpeta
número 4 del expediente, la información pública en 23 de junio de 1981, informes
favorables de la Diputación Foral de Guipúzcoa y de la Abogacía del Estado, para culminar,
finalmente, con el otorgamiento de la aprobación definitiva mediante Resolución de la
citada Consejería de 4 de septiembre de 1981, fecha esta en la que ha de entenderse que
existió ya un proyecto de obras legitimador de la expropiación sobre los terrenos a que se
refiere el litigio, por lo que ha de rechazarse el motivo de nulidad del expediente
expropiatorio con base en la alegada falta de la «causa expropiandi».
TS
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CONSIDERANDO: Que a pesar de la estimación del recurso de reposición en dicho aspecto
sustancial, los propietarios afectados siguen insistiendo en la nulidad de la expropiación por
incompetencia del Departamento de Política Territorial del Gobierno Vasco, al entender que
al haber intervenido el Consejo de Ministros en el proyecto primitivo era a dicho Órgano a
quien venía atribuida la competencia para la actuación expropiatoria. Mas frente a tal
aseveración ha de oponerse, en primer término, que en el proyecto aprobado por
Resolución de la Dirección General de Carreteras de 14 de noviembre de 1978 no intervino
en modo alguno el Consejo de Ministros, pues ni tuvo intervención decisoria en la
elaboración y aprobación de tal proyecto -el que discurría por la margen derecha del río
Deva- ni declaró de modo autónomo y por el cauce expediental del artículo 52 de la Ley de
Expropiación la urgencia de la ocupación de los bienes afectados por dicho proyecto, ya
que no se constata en el prolijo expediente ningún acuerdo específico -que no Decreto
formalmente tal, al ser éste innecesario- del Consejo de Ministros en tal sentido, siendo
declarada la urgencia por remisión al artículo 42-b) del Decreto de 15 de junio de 1972
(RCL 1972\1122, 1405 y NDL 24020) aprobatorio del texto refundido de la Ley del III Plan
de Desarrollo Económico y Social, efectuada por la propia Dirección General de Carreteras
en su acuerdo de 7 de abril de 1979 de iniciación del expediente expropiatorio; y además,
por cuanto la normativa en materia de carreteras no atribuye dicha competencia de
aprobación de proyectos al Consejo de Ministros, dado que tanto lo relativo a la aprobación
de anteproyectos y proyectos como el ejercicio de las facultades necesarias para la
construcción de tales vías públicas constituyen competencia del Ministerio de Obras
Públicas, según determina el artículo 5.º, apartados 3 y 4, de la Ley de Carreteras de 19 de
diciembre de 1974 y su correlativo artículo 11 del Reglamento para su desarrollo. Al ser
ello así, claro es que, transferida la obra pública de la variante a la Comunidad Autónoma
Vasca en virtud del específico Decreto 2769/1980 de 26 de septiembre (RCL 1980\2841),
la competencia dentro de ella correspondía al Departamento de Política Territorial y Obras
Públicas, tanto para la aprobación definitiva del proyecto, como así lo entendió y realizó
con acierto, como para la tramitación del expediente expropiatorio, en vista de que en la
Administración Central la misma venía atribuida, dentro del Ministerio de Obras Públicas, a
la Jefatura Regional de Carreteras correspondiente, a tenor del Reglamento General de
Carreteras, por lo que tampoco desde el punto de vista de la incompetencia cabe tachar de
nulidad los actos impugnados, sin perjuicio del problema del Órgano competente para la
declaración de la urgencia, lo que se examina a continuación.
CONSIDERANDO: Que no cabe sostener, como hacen los demandantes-apelantes, que en
los procedimientos expropiatorios asumidos, por virtud de traspaso de servicios, por la
Comunidad Autónoma del País Vasco, es decir, derivados de obras y servicios transferidos
a dicha Comunidad Autónoma, la declaración de urgente ocupación competa siempre y
únicamente al Consejo de Ministros en virtud del artículo 52 de la Ley de Expropiación,
tesis que ha de rechazarse, sosteniendo, por el contrario, la competencia del Consejo de
Gobierno del Ente Autonómico, por las siguientes razones: a) porque si el Decreto
2769/1980 de 26 de septiembre, al traspasar la competencia en materia de carreteras a la
Comunidad Autónoma, señala en el apartado B) sobre servicios y funciones que se
traspasan: «a) Todas las funciones y potestades hasta ahora ejercidas por el Gobierno y la
Administración del Estado sobre la totalidad de carreteras que hasta la actualidad han sido
de titularidad estatal...», al distinguirse ambos núcleos, Gobierno y Administración, se
están atribuyendo competencias correspondientes al primero como tal, es decir, las del
Consejo de Ministros; b) porque no tendría sentido que el procedimiento expropiatorio
estuviera atribuido en una parte a los Órganos de la Comunidad Autónoma, y en alguno de
sus trámites, como es la declaración de ocupación urgente, a la Administración Central; c)
por cuanto desde el punto de vista del interés general, no nos hallamos ante una
intervención del Consejo de Ministros en que se atribuya a este órgano una función
garantizadora o arbitral, para preservar intereses públicos supracomunitarios, cual pudiera
predicarse, ad exemplum, de las facultades que se le confieren en cuanto a modificación o
revisión de Planes de ordenación urbana por el artículo 180-2 de la Vigente Ley del Suelo
(RCL 1976\1192 y NDL 30298) -supuesto en que podría hablarse razonablemente de una
atribución indeclinable y como tal retenida en cualquier caso- sino de un concreto y
TS
47
específico trámite expropiatorio que debe seguir la suerte de los restantes; y d) finalmente,
dado que así autoriza a entenderlo el dato de que algunos Estatutos de Comunidades
Autónomas incluyen tal competencia de modo expreso entre las atribuidas a éstas,
pudiendo citarse al respecto el de Asturias, en su artículo 15-2-b) (RCL 1982\48), al
conferir al Principado «la potestad de expropiación, incluida la declaración de urgente
ocupación de los bienes afectados», y en parecidos términos se pronuncia el artículo 34-1b) del Estatuto para Cantabria (RCL 1982\49); habiendo, pues, de concluirse en la
competencia no del Departamento de Política Territorial y Obras Pública del Gobierno
Vasco, pero sí del Consejo de Gobierno, como órgano máximo y correlato en la
organización autonómica del Consejo de Ministros de la Nación, para la controvertida
declaración de urgencia. En tal sentido, si bien inicialmente la Resolución del citado
Departamento de 7 de abril de 1981 mantuvo o ratificó la urgencia preexistente, tal
decisión ha de reputarse ilegal, pues, en primer lugar, tal urgencia venía anudada a un
proyecto distinto, según se ha dicho, y además, por cuanto mal podía mantenerse una
urgencia declarada por remisión al Plan Cuatrienial de Desarrollo de los años 1972 a 1975,
efectuada tal remisión en el año 1979, siendo así que el artículo 42-b) del Decreto de 15
de junio de 1972 aprobatorio del texto refundido de dicho Plan, preveía la ineficacia de la
ocupación si las obras no se iniciaban en la anualidad prevista, ficción legal a la que puso
fin, acertadamente, la Resolución del mismo Departamento de 10 de junio de 1981, al
estimar la reposición de los afectados, disponiendo nueva tramitación del proyecto así
como nueva declaración de la urgencia, una vez aquél definitivamente aprobado,
declaración efectuada por el Órgano competente, Consejo de Gobierno del País Vasco en
su acuerdo de 14 de septiembre de 1981, tras el cual, y solamente entonces, se procedió
al levantamiento de las actas previas a la ocupación, extendidas el 1 de octubre de 1981,
por lo que también ha de rechazarse el motivo impugnatorio examinado.
CONSIDERANDO: Que, enlazando con el problema de la competencia, se cuestiona,
dentro de la atribuida a la Comunidad Autónoma, si la gestión y explotación de las
carreteras y, por ende, lo concerniente a las obras de ejecución de la variante de Placencia
de las Armas, venía atribuido a los Órganos Forales de los Territorios Históricos, es decir, a
las Diputaciones Forales, por así disponerlo el artículo 10, número 34, del Estatuto de
Autonomía para el País Vasco; mas como advierte atinadamente la sentencia recurrida se
trata de una norma precisada de ulterior desarrollo por Ley del Parlamento Autónomo, a lo
que cabe añadir que en la fase probatoria la Diputación Foral de Guipúzcoa al absolver
posiciones por vía de informe, afirmó que es el Departamento del Gobierno Vasco el que
viene administrando la carretera de que se trata, que afecta a más de un Territorio
Histórico, y sin que por ello la Diputación Foral tenga que intervenir, lo que determina
igualmente la desestimación del recurso en este concreto extremo.
CONSIDERANDO: Que surgido, del modo examinado, un proyecto técnico de obras
debidamente aprobado y con los requisitos necesarios para llevar implícita la declaración de
utilidad pública y necesidad de ocupación los bienes derechos afectados, y declarada de
modo específico la urgencia de la ocupación por el Órgano competente de la
Administración Autónoma Vasca, sólo resta por examinar, dentro del contenido de las
Resoluciones del Departamento de Política Territorial y Obras Públicas objeto de
impugnación, lo que es también argumento persistente de la pretensión actora, cual es que
incide en nulidad el pronunciamiento primero de la Resolución de 7 de abril de 1981 del
citado Departamento, implícitamente mantenido al resolver el recurso de reposición, en
cuanto dispone dejar sin efecto la necesidad de ocupación de los terrenos afectados por el
proyecto primitivo (el aprobado en 14 de noviembre de 1978 y cuyo trazado discurría por
la margen derecha del río Deva), así como anular las actas previas a la ocupación
extendidas con fecha 26 de junio de 1979, por entender los recurrentes que ello supone
una revocación de oficio de las anteriores actuaciones expropiatorias, producida al margen
del procedimiento contenido en los artículos 109 y 110 de la Ley de Procedimiento
Administrativo (RCL 1958\1258, 1469, 1504; RCL 1959\585 y NDL 24708), y para lo
que carecía de facultades la aludida Consejería del Gobierno Vasco. A este respecto ha de
tenerse en cuenta que, subrogado el Ente autonómico en la competencia estatal sobre las
TS
48
obras de la variante, y sustituido el proyecto técnico que originó el anterior expediente
expropiatorio por uno nuevo o modificado, afectante a diversos bienes y propietarios, venía
lógicamente obligado a dejar sin efecto la anterior actividad expropiatoria, formalizando así
un desistimiento de la expropiación que habría incumbido a la Administración Central, y
para el que no encontraba obstáculos legales, pues al no haberse consumado la
expropiación por la ocupación efectiva de los terrenos inicialmente afectados, entra en
juego la doctrina de esta Sala sobre la válida posibilidad de desistir de una expropiación ya
comenzada -sentencia 26 de enero y 14 de junio de 1983 (RJ 1983\422 y RJ
1983\3176)-, sin que esta revocación de la necesidad de ocupación haya de ser sometida
al trámite previsto para los actos declaratorios de derechos -lo que no es el caso-, de la
revisión de oficio regulada en los artículos 109 y siguientes de la Ley de ProcedimientoAdministrativo, extinguiendo así una actuación expropiatoria ya carente de objeto, y con
independencia de eventuales reclamaciones indemnizatorias de los titulares de terrenos
sujetos a aquélla, cuestión ajena a este litigio, por lo cual y en presencia del nuevo
proyecto debidamente aprobado cobra pleno sentido y virtualidad la revocación efectuada
por el Departamento de Política Territorial del Gobierno Vasco, como titular del trámite
expropiatorio, según se ha expuesto, todo lo cual determina la improcedencia de la nulidad
pretendida en relación con dicho concreto pronunciamiento revocatorio.
CONSIDERANDO: Que, finalmente, y aun cuando no se hace mención expresa de ella en
las alegaciones del recurso de apelación, se impone igualmente rechazar la invocada
desviación de poder, abundando en las atinadas razones de la sentencia recurrida, por
cuanto la actividad expropiatoria se ha enderezado al cumplimiento del proyecto que le fue
transferido por la Administración estatal, y consiguiente ejecución de la variante en los
términos que se estimaron técnicamente más adecuados, procediendo a subsanar los
defectos formales del mismo y a declarar la urgencia de la ocupación de los bienes de
modo específico y por el Órgano competente, lo que disipa cualquier duda en orden al no
apartamiento de los fines de interés público que pautan la actuación administrativa, por
todo lo cual se impone, en conclusión, la desestimación del recurso de apelación,
ratificando el fallo de la sentencia apelada que confirmó, como ajustada a Derecho, la
Resolución del Departamento de Política Territorial del Gobierno Vasco de 10 de junio de
1981 objeto sustancial de impugnación, de conformidad a lo prevenido en el artículo 83 y
demás preceptos concordantes de la Ley de esta Jurisdicción (RCL 1956\1890 y NDL
18435).
CONSIDERANDO: Que no se aprecian motivos para una especial imposición de las
costas, atendido el artículo 131,1 de la referida Ley Jurisdiccional.
TS
49
ÓRGANO EMISOR: Tribunal Supremo.
SENTENCIA de 11 de abril de 1985 (Sala de lo Contencioso Administrativo)
MARGINAL: RJ 1985\3518
TEXTO
La Entidad «Banco U., S. A.» formuló en 26 de noviembre de 1980 al Ayuntamiento de
San Juan de Alicante la petición de pago de unas certificaciones que fueron endosadas por
«B.N., S. A.», con la debida intervención y toma de razón de tales endoses por parte de
dicho Ayuntamiento, y que importan 11.854.738,78 pts. petición que fue desestimada
tácitamente por silencio administrativo, habiéndose denunciado la mora en 27 de enero de
1981.
Interpuesto recurso contencioso-administrativo por «Banco U., S. A.», la Sala de la
Audiencia Territorial de Valencia, en sentencia de 31 de enero de 1983, rechazando la
inadmisibilidad alegada, lo desestima, declarando conforme a Derecho el acto impugnado.
Promovido recurso de apelación por «Banco U., S. A.» el T. S., lo estima, revocando la
sentencia apelada, declarando nulos los acuerdos impugnados y condenando al
Ayuntamiento de San Juan de Alicante a satisfacer a la entidad recurrente la cantidad de
11.354.738,78 pts. a que asciende el importe de las certificaciones reclamadas, con los
intereses legales que correspondan, según se determine en ejecución.
CONSIDERANDO que se trata de una reclamación de cobro de certificaciones de obra, por
importe de 11.354.738,78 pts., promovida por el Banco U, endosatario de las dichas
certificaciones, frente al Ayuntamiento de San Juan de Alicante por obra ejecutada por la
empresa contratista N. B., S. A.
CONSIDERANDO que el Ayuntamiento, en vía administrativa, ha reconocido la deuda, y así
lo ha ratificado su representación en el escrito de contestación a la demanda, pero
rebajando la cuantía a 6.085.043,78 pts., cantidad resultante de descontar del total
reclamado la que a su juicio corresponde deducir por el concepto de «obras sin terminar o
defectuosamente terminadas por la mercantil contratista».
CONSIDERANDO que, según tiene declarado esta Sala, la aprobación y expedición de las
certificaciones de obra presupone la aceptación, por parte de la Administración
contratante, de la efectiva realización de las unidades de obra a que se refieren,
previamente comprobada su medición y evaluación a los precios convenidos, siendo por
consiguiente órdenes de pago cuya procedencia y cuantía no cabe discutir, salvo vicios de
nulidad absoluta que en el presente caso no se plantean, ni menos aún cuando han pasado
a manos de un tercero, en virtud de un endoso legítimo.
CONSIDERANDO que, en consecuencia, una vez comprobada y aceptada la correcta
expedición de las certificaciones de que se trata, no es posible reducir su cuantía a la hora
de hacer efectivo el pago al tercero endosatario, con base en defectos u omisiones de obra
que necesariamente habrán de referirse a un período de tiempo posterior al ya certificado y
virtualmente pagado.
CONSIDERANDO que, por cuanto queda expuesto, procede la estimación del presente
recurso de apelación, con revocación de la Sentencia apelada, y sin hacer pronunciamiento
expreso sobre costas.
TS
50
ÓRGANO EMISOR: Tribunal Supremo.
SENTENCIA de 24 abril 1985. (Sala de lo Contencioso-Administrativo).
MARGINAL: RJ 1985\2228
RESUMEN
El Ayuntamiento de Albacete, en sesión plenaria celebrada el 4 de febrero de 1981, acordó
estimar parcialmente el recurso de reposición interpuesto por la Empresa «COMSA»
adjudicataria de las obras de construcción del Mercado de la Plaza de Mateo Villora de
aquella ciudad, contra liquidación practicada por aquel Ayuntamiento como finiquito de las
obras ante la resolución del contrato por mutuo acuerdo, en el sentido de reconocer a
dicha empresa 207.125 ptas., por encima de las cantidades ya reconocidas en la
liquidación definitiva practicada. Interpuesto recurso contencioso-administrativo por
«COMSA», la Sala de la Audiencia Territorial de Albacete, en sentencia de 23 de diciembre
de 1981, la estima parcialmente, anulando la resolución impugnada por no ajustada a
Derecho debiéndose practicar en ejecución de sentencia nueva liquidación conforme a los
criterios adoptados en los considerandos de esta sentencia, ordenando la Administración a
abonar la cantidad que resulte en favor del contratista más los intereses legales. Promovido
recurso de apelación por «COMSA», el T. S., aceptando los considerandos de la sentencia
apelada, lo estima en parte, confirmando aquélla y modificándola en el sentido de fijar
como cantidad líquida a cuyo pago se condena al citado Ayuntamiento la de 6.656.077
ptas., con su interés legal.
TEXTO
Considerandos de la sentencia apelada:
«PRIMERO: Que la primera cuestión debatida es la referente a la procedencia o no del
recurso pues mientras la Corporación Municipal de Albacete manifiesta que en su día se
hizo una entrega definitiva por parte de la recurrente que fue recibida a conformidad por el
Pleno del Ayuntamiento no siendo necesario ni admisible el pretender posteriormente elevar
con las modificaciones lo establecido y solicitar una ampliación en la cuantía de las sumas
que resultan a favor de la empresa COMSA, pero frente a esta tesis la recurrente alza la
suya alegando que la liquidación notificada al contratista no es una verdadera liquidación
pues de ella no se deduce la cantidad líquida pendiente de cobro por parte de ésta; y
aunque la recurrente parece con criterios más acertados, pues en los escritos presentados
y singularmente en el de reposición se le reconocen menos cantidades, siendo la cuestión
en sí indiferente, pues el artículo 179 del Reglamento General de Contratación (RCL
1975\2597 y NDL 7370 nota), manifiesta: «Iniciado el oportuno expediente la resolución
de un contrato cuyas obras hayan de ser continuadas por otro empresario o por la propia
Administración de las mismas. La Liquidación comprenderá la constatación y medición de
las obras ya realizadas, especificando las que sean de recibo y fijando los saldos
pertinentes en favor o en contra del contratista. La liquidación se notificará al contratista al
mismo tiempo que el acuerdo de resolución, pudiendo impugnar la valoración en la vía
administrativa procedente» siendo obvio que una vez agotada la vía administrativa procede
la vía contencioso-administrativa en lo que actualmente se encuentran, en uso de sus
derechos, la recurrente y la Corporación.
SEGUNDO: Que la segunda cuestión para estudio es la alegación por la recurrente de no
ser conforme a Derecho la valoración dada por el Ayuntamiento a las unidades de obra,
que figuran en la supuesta liquidación efectuada por su Arquitecto, por no tener en cuenta
lo válidamente pactado y suscrito entre las partes; es necesario resolver que la alegación
se reveló como cierta pues después de un proyecto primitivo, objeto del contrato,
adjudicado a COMSA en 15 de mayo de 1978, en febrero de 1979 el Pleno del Excmo.
Ayuntamiento de Albacete aprobó un proyecto modificado que recogía las obras
certificadas hasta esa fecha y las previstas a ejecutar, y estándose construyendo sin
TS
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proyecto alguno se certificaban unas unidades de obra con arreglo a precios diferentes que
eran aceptados por la Corporación, dado que esta firmaba la conformidad a través de sus
servicios técnicos y por tanto es cierta la existencia de unos precios convenidos entre las
partes en las certificaciones de obras siendo aplicable el artículo 47 de la Ley de Contratos
del Estado (RCL 1965\771 y NDL 7365), cuando dice: «El Contratista tendrá derecho de la
obra que realmente ejecuta con arreglo al precio convenido».
TERCERO: Que en cuanto al tercero y cuarto punto que alega el recurrente se refiere a
cual es el criterio correcto para determinar la medición general de la obra citando a su favor
la cláusula 60 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación del
Estado y en efecto viendo las mediciones efectuadas por los Servicios Técnicos del
Ayuntamiento y las contradicciones de la recurrente se aclara que muchas de las
mediciones por afectar a elementos de la cimentación y otras que es imposible examinar
«ex novo» es preciso estar a las determinadas por el Arquitecto Director de la obra, porque
los ha verificado en la realidad, aunque naturalmente haya que agregar las partidas que al
resolver el recurso de reposición, previo a esta vía, la Corporación hubo de reconocer que
siendo existentes estaban omitidos en la modificación de su Arquitecto, no existiendo
prueba alguna en contrario que desvirtúe las mediciones del Arquitecto Director.
CUARTO: Que el quinto punto de alegaciones de la recurrente es el de no ser conforme a
Derecho el cálculo realizado por el Arquitecto Director para la evaluación de las cantidades
a declarar por el concepto de «Revisión de Precios», y efectivamente en este punto hay
una discordancia de interés, pues antes de marzo de 1979 las obras se realizaban sin que
hubiera un Proyecto director y es evidente que habiendo sido aceptadas al tiempo de su
ejecución y seguidamente satisfechas no cabe hablar de revisión pues los precios se fijaron
de acuerdo con los actuales al tiempo de la ejecución, pero a partir de la redacción y
aprobación del segundo proyecto modificado, cabe la revisión de precios, incluidas las no
previstas en el proyecto porque se realizaron con posterioridad a la redacción de éste, lo
que supone un derecho a la revisión, que debe hacerse conforme a la fórmula polinómica
aplicable. Sin embargo los capítulos X y V referentes a los trabajos de Zardoya Otis y
Alutur, respectivamente, no tiene derecho a la revisión de precios en ningún caso, ya que
los precios se fijarán de acuerdo con los existentes en el momento de su ejecución.
QUINTO: Que el sexto punto sometido a revisión de esta Sala es el referente a no ser
conforme a Derecho la deducción verificada por la Corporación sobre la cantidad que debe
incrementarse al volumen de las obras ejecutadas por tratar de vicios ocultos que deben
corresponder a la empresa. A este efecto deben distinguirse dos partidas, la primera
relativa a las cuarenta y siete puertas enrolladas y siete piletos de saneamiento, pues para
éstos es evidente que su custodia a partir de la recepción de las obras corresponde a la
Corporación propietaria pues el contratista cesa en su deber de vigilancia desde el
momento en que entrega las obras. En cuanto al segundo punto sobre vicios ocultos, el
referente a la reparación de arquetas que hubieran de ser reconstruidas por el propio
Ayuntamiento, no se ha probado en absoluto que su hundimiento fuera debido a vicios de
la construcción o a hechos ajenos; sin embargo y respecto a este capítulo se reserva a la
Administración Local el derecho a repetir su posible derecho.
SEXTO: Que en el capítulo referente a los Refugios de tiempo de guerra, habiendo
aceptado la Sala la medición del Arquitecto Director no pueden ser objeto de valoración.
SÉPTIMO: Que en cuanto a las obras del Escorchado y Formación de Pendientes aunque
parecieran ser independientes, es lo cierto que aparecen recogidas en la valoración dentro
de otros enunciados que sin embargo se refiere a las mismas obras.
OCTAVO: Que los honorarios del Arquitecto Municipal deben ser excluidos de la
liquidación, en cuanto de la certificación número 5 aparece que se le descontó a la
empresa la cantidad de 260.000 pesetas por dicho concepto y que los diseños de
TS
52
delineación deben ser pagados por la empresa concesionaria en cuanto fue ella quien los
encargó, no constando que obrase por encargo del Ayuntamiento.
NOVENO: Que no aparece acreditado que la empresa realizase obras nuevas con
posterioridad a julio de 1979.
DÉCIMO: Que por todo ello la liquidación debe practicarse, en ejecución, de sentencia, con
los criterios adoptados en los anteriores considerandos, condenando a la Administración a
abonar al contratista la cantidad que resulte, más los intereses legales pertinentes.
UNDÉCIMO: Que no ha lugar a la imposición de costas.»
Considerandos del Tribunal Supremo:
CONSIDERANDO que, como la sentencia que estimaba parcialmente el recurso deducido
por la Sociedad actora anulaba el acuerdo municipal recurrido, es claro que la razón única
por la que puede combatirse aquélla no puede ser otra que la de que, en vez de declarar como en la demanda se suplicaba- que la cantidad a que por la liquidación de obras tenía
derecho a percibir dicha recurrente ascendía a 7.265.506 pesetas, ordenaba que se
practicara nueva liquidación conforme a los criterios adoptados por las consideraciones del
Tribunal «a quo», condenando al Ayuntamiento al pago de la cantidad resultante,
conclusión esta que resultaba totalmente conforme con la discordancia apreciada entre
ciertas mediciones y precios unitarios ponderados por la Administración y por el
administrado al tiempo de liquidar las obras, que no se ven desvirtuadas por las extensas
alegaciones de la apelante, ya que, incluso, existía diferencia entre la cantidad por ella
reclamada y la deducida por el dictamen del Perito que depuso a instancias de dicha parte,
cuya eficacia tanto se invoca por ésta, probanza que, como la documental aportada, fue
apreciada por la Sala sentenciadora conforme a las reglas de la sana crítica.
CONSIDERANDO que, aun cuando lo expuesto determinaría, sin más, la confirmación de la
sentencia recurrida, en el estado actual de la presente apelación se está en condiciones de
no tener que relegar para el período de ejecución de aquélla la práctica de la liquidación por
cuyo resultante saldo se condenaba al pago al Ayuntamiento, porque la diligencia para
mejor proveer acordada por este Tribunal ha sido muy esclarecedora, útil y trascendente
para la concreción de la cantidad definitiva resultante, no sólo porque el muy razonado
dictamen emitido por el nuevo Perito, con especificación de cada una de las partidas
propuestas y con ponderación de lo que se cifraba en las certificaciones y en las parciales
liquidaciones de obras y del precio contradictorio que, en su caso, procedía tener en
cuenta, es elemento más que suficiente para la determinación del saldo, sino,
principalmente, porque cifrado éste por tal Perito, no en los 7.265.677 reclamados por la
actora sino en 6.656.677 resultante de aquellas precisas operaciones, tal dictamen fue
aceptado por apelante y apelado cuando se les dio traslado del resultado de citada
diligencia, conformidad de ambas partes que hace innecesario repetir una liquidación
prevista para la fase de ejecución de sentencia y que ha resultado realizada con absoluta
garantía y plenitud, y que, a todos los efectos, dada la dicha conformidad, tiene que ser
tenida en cuenta por esta Sala al resolver el recurso de apelación.
CONSIDERANDO que, por tanto, procediendo confirmar la sentencia recurrida, debe, no
obstante, ser modificada aunque exclusivamente en el sentido de dejar concretada la
cantidad a cuyo pago la misma había condenado al Ayuntamiento demandado, a la vez que
rectificar el error padecido en el fallo de aquélla, consistente en aludir, para anularlo, al
acuerdo de 4 de febrero de 1980, que, en realidad, es de 4 de febrero de 1981.
CONSIDERANDO que no se aprecian razones determinantes de expresa imposición de
costas.
TS
53
ÓRGANO EMISOR: Tribunal Supremo.
SENTENCIA de 31 de mayo de 1985.
MARGINAL: RJ 1985\4812
RESUMEN:
Contratación de las Corporaciones Locales: Revisión de precios: prevista en el Proyecto
Técnico del contratista adjudicatario de la obra: debe considerarse parte integrante del
Pliego de Condiciones: revisión de precios procedente: carácter contractual. Baracaldo
(Vizcaya).
TEXTO:
La Comisión Municipal Permanente del Ayuntamiento de Baracaldo (Vizcaya) por acuerdo
de fecha 21 de Mayo de 1981, desestimó la petición formulada por la entidad “E.O., S.L.”
de reconocimiento expreso de la aplicación de la cláusula de revisión de precios al contrato
relativo a la realización de obras de “limpieza y encauzamiento del Arroyo Castaños, entre
Gorostiza y El Regato”, de dicho término Municipal; e interpuesto recurso de reposición,
fue desestimado por acuerdo de fecha 20 de agosto de igual año.
Interpuesto recurso contencioso-administrativo por “E.O., S.L.”, la Sala de la Audiencia
Territorial de Bilbao, en sentencia de 12 de abril de 1983, lo estima, declarando la nulidad
del acuerdo impugnado y declarando la aplicación al también referido contrato de la
cláusula de revisión de precios contenida en la memoria del proyecto técnico elaborado al
respecto.
Promovido recurso de apelación por el Ayuntamiento de Baracaldo, el T. S., aceptando los
considerandos de la sentencia apelada, lo desestima, confirmando aquélla.
Considerandos de la sentencia apelada:
PRIMERO: Que el presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la
representación de “E.O., S.L.”, tiene por objeto el acuerdo de la Comisión Municipal
Permanente del Ayuntamiento de Baracaldo, de 20 de agosto de 1981, por el que se
desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo del mismo órgano, de
fecha 21 de mayo de 1981, en virtud del cual se denegaba la petición de reconocimiento
expreso de la aplicación de la cláusula de revisión de precios, al contrato relativo a la
realización de obras de limpieza y encauzamiento del Arroyo Castaños entre Gorostiza y El
Regato, de dicho término Municipal.
SEGUNDO: Que con el objeto de proceder a la contratación y ejecución de las obras de
dragado, limpieza y encauzamiento del Río Castaños, en el Barrio de Gorostiza y El Regato
y de la Red General de Saneamiento de dicho barrio, el Ayuntamiento de Baracaldo encargó
al Ingeniero de Caminos D. Alfredo B. G., la redacción del Proyecto Técnico de dichas
obras, quien lo llevó a cabo en Abril de 1980, a través de los siguientes documentos:
Memoria, Planos, Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares, Pliego de Condiciones
Facultativas Especiales y Presupuesto, por su parte el Ayuntamiento elaboró en Noviembre
de 1980, el correspondiente Pliego de Condiciones Jurídicas y Económico-Administrativas
por las que habían de regirse la contratación y ejecución de dichas obras, habiéndose
aprobado en el Pleno del Ayuntamiento de 7 de noviembre de 1980, los indicados
Proyecto, Presupuesto y Pliego de Condiciones, y adjudicándose las obras a la entidad
actora por acuerdo de dicho Ayuntamiento de 26 de marzo de 1981, procediendo dicha
entidad adjudicataria, con fecha 15 de abril de 1981 a solicitar del Ayuntamiento, el
reconocimiento expreso del derecho a la revisión de precios prevista en la memoria del
Proyecto, la cual contenía la siguiente previsión, “se incluye la fórmula de revisión de
TS
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precios por si se considera necesario aplicarla y que corresponde a la n.º 9 del Decreto
3650/1970 de 19 de diciembre (RCL 1970\2172 y NDL 7384)”, solicitud que dio origen a
los acuerdos objeto de este recurso.
TERCERO: Que de lo expuesto resulta claramente fijada la cuestión a resolver en este
pleito y que se circunscribe a determinar, si la sola constancia de la expresada fórmula de
revisión de precios en la memoria del proyecto, origina el pretendido derecho de la actora a
la indicada revisión, y a tal efecto ha de señalarse que, aparte del supuesto de revisión
legal previsto en el artículo 57-1 e) del Reglamento de Contratación de las Corporaciones
Locales de 1953 (RCL 1953\1054 y NDL 22515), cuyo alcance y aplicación no se hace
cuestión en este pleito, para que la revisión de precios, como técnica de equilibrio
económico-financiero, opere en los contratos administrativos es preciso, que dicha cláusula
de revisión conste de forma expresa en los pliegos de Condiciones Jurídico-EconómicoAdministrativos, según resulta de los arts. 1 del Decreto Ley 2/1964 de 4 de febrero (RCL
1964\274 y NDL 7359), Decreto 461/1971 de 11 de marzo (RCL 1971\598 y NDL 7388)
y 1757/74 de 31 de Mayo (RCL 1974\1337 y NDL 2827 y 9685), declarando este último
la aplicación de los dos primeros a la Administración Local, precisando dichas
disposiciones, que corresponde a la Administración mediante resolución motivada, la
inclusión de las referidas cláusulas de revisión, pues bien, en el presente caso, si bien el
Pliego de Condiciones Jurídicas y Económico-Administrativas, que como establece el
artículo 1021-2 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, constituye
la Ley de contrato con fuerza vinculante para ambas partes, no contiene en su concreta
redacción, cláusula de revisión alguna, no ha de olvidarse que, frente al régimen
establecido para la contratación estatal, respecto de la cual el art. 82 del Reglamento de
25 de Noviembre de 1975 (RCL 1975\2597 y NDL 7370 nota) establece que el Pliego de
Condiciones Administrativas deberá hacer expresión de los documentos del Proyecto que
revistan carácter contractual, señalando dicho precepto los que obligatoriamente tendrán
tal carácter, en el ámbito de la contratación local, el art. 22-2 del Reglamento de 1953, es
claro y expedito al señalar que “el proyecto técnico se considerará parte integrante del
Pliego de condiciones”, en consecuencia es claro que la memoria a la que por acierto el art.
64 del Reglamento de Contratos del Estado (RCL 1968\209, 483 y NDL 7370) le atribuye
como objetivos a considerar los de carácter económico, como elementos del proyecto
forma parte del pliego y las cláusulas de la misma tienen un carácter contractual, que por
lo tanto obligan a ambas partes, en resumen ha de concluirse que el establecimiento de la
cláusula de revisión en la memoria del proyecto, aprobado por la Administración y asumido
por imperativo legal en el Pliego de condiciones elaborado por la misma, tiene un alcance
contractual y resulta de obligatorio cumplimiento para las partes, lo que transcrito el caso
de autos, supone reconocer el derecho de la actora a la aplicación de la fórmula de revisión
de precios contenida en la memoria del Proyecto, sin que para ello suponga obstáculo
alguno la expresión contenida en la misma relativa a “si se considera necesario aplicarla”,
pues no habiendo sido eliminada dicha cláusula por la Administración, en el Pliego de
condiciones, la referida expresión no tiene más alcance que el de supeditar la aplicación de
la revisión establecida, al cumplimiento de los requisitos necesarios para ello, como bien
señala el Ayuntamiento demandado en el fundamento de derecho VI, de su contestación a
la demanda.
CUARTO: Que por todo ello procede la estimación del presente recurso, declarando nulo el
acto impugnado por no ser conforme al ordenamiento jurídico, reconociendo la aplicación al
contrato controvertido de la cláusula de revisión de precios contenida en la memoria del
Proyecto, si bien supeditada al cumplimiento de los requisitos necesarios para que tal
revisión opere.
QUINTO: Que no ha lugar a hacer una expresa imposición de las costas de este juicio, al
no apreciarse temeridad o mala fe en las partes.
Considerandos del Tribunal Supremo:
TS
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CONSIDERANDO: Que las alegaciones ante esta Sala, del Ayuntamiento demandado y aquí
apelante, no logran desvirtuar dichos razonamientos del fallo apelado, en los cuales se hace
aplicación correcta del artículo 22-2 del Reglamento de contratación de las Corporaciones
Locales, donde se dispone que el proyecto técnico se considerará parte integrante del
pliego de condiciones; y en el presente caso resulta que en la Memoria de dicho proyecto,
se incluye la fórmula de revisión de precios y que el mismo, fue aprobado, juntamente con
el Presupuesto y Pliego de Condiciones, por la Corporación Municipal, en sesión de 7 de
Noviembre de 1980, sin que aparezca exclusión alguna en esa aprobación, sobre el
contenido del indicado proyecto, y también se acierta en el fallo apelado, con la
interpretación que se hace de la expresión contenida en la mencionada cláusula de revisión
“por si se considerara necesario aplicarla”, pues ella, en efecto no se refiere a la inclusión o
no de la misma en el pliego de condiciones, sino a la aplicación de los módulos de revisión
que se formulan llegado el caso de revisión, como se aclara en la propia sentencia, aun
cuando sobre ello no se haga declaración expresa en su parte dispositiva, pues ello se
sobreentiende, como se pidió en la contestación a la demanda, está condicionada al
cumplimiento por el actor, de los plazos contratados.
CONSIDERANDO: Que por lo expuesto procede la desestimación de la presente apelación;
sin que se aprecie mala fe o temeridad, a efectos de una especial imposición de costas, de
conformidad a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley de esta Jurisdicción.
TS
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ÓRGANO EMISOR: Tribunal Supremo.
SENTENCIA de 14 de julio de 1986. (Sala de lo Contencioso-Administrativo)
MARGINAL: RJ 1986\5071
TEXTO
La Dirección General de la Vivienda (Ministerio de Obras Públicas) acordó en 20 de abril de
1981 denegar la indemnización solicitada por «Construcciones C., S. A.», para resarcirse
de los daños sufridos con motivo de las inundaciones en las obras de construcción de 800
viviendas en Cerro de los Reyes y Cuestas de Orinaza de la ciudad de Badajoz, de las que
es adjudicataria.
Interpuesto recurso contencioso-administrativo por «Construcciones C., S. A.», la Sala de
la Audiencia Nacional, en sentencia de 3 de octubre de 1983, lo estima, declarando la
disconformidad a Derecho de los acuerdos impugnados y, por el contrario, el derecho de la
recurrente a esa indemnización, a cuyo pago se condena a la Administración demandada.
Promovido recurso de apelación por el Abogado del Estado, el T. S., aceptando los
considerandos 1.º y 2.º de la sentencia apelada, lo estima en parte, revocando
parcialmente aquélla y declarando el derecho del demandante «Construcciones C., S. A.» a
percibir la suma de dos millones cincuenta y dos mil pesetas (2.052.000 ptas) como
indemnización por los daños y perjuicios sufridos por causa de fuerza mayor en la ejecución
del contrato que tenía por objeto la «Construcción de 800 viviendas en Cerro de los Reyes
y Cuestas de Orinaza (Badajoz)».
Considerandos de la sentencia apelada:
«PRIMERO: Que como primero de los motivos fundamentadores de la resolución recurrida,
se contiene en las mismas el puramente formal del incumplimiento por el reclamante de lo
dispuesto en el artículo 133 del Reglamento General de Contratación (RCL 1975\2597 y
NDL 7370, nota), pero que no puede compartir ni acoger la Sala, dado que tal norma lo
único que exige al contratista que formule reclamación en virtud de alguna de las causas
expresadas en la anterior, es la presentación de la misma en el plazo de veinte días
siguientes al acontecimiento al facultativo Director de las obras, conteniendo las
manifestaciones y los elementos de prueba también especificados, y esa manera y modo
de reclamar aparecen en las actuaciones plenamente satisfechos, como lo evidencia su
mera lectura, y más cuando en lugar alguno de la normativa aplicable aparece que ese
requisito haya de ir acompañado de forma especial que no sea la necesaria para constatar
su realidad; forma que, de otra parte, de existir y haberse omitido no hubiera podido dar
lugar más que al requerimiento de subsanación que a la Administración impone, entre
otros, el artículo 71 de la Ley de Procedimiento Administrativo (RCL 1958\1258, 1469,
1504; RCL 1959\585 y NDL 24708), y que no verificado no determinaría efecto perjudicial
para el reclamante, sino la carga a aquélla de realizarlo en el momento procedimental que
se revele oportuno, como la que hubiera también correspondido a la Administración
respecto al informe emitido en razón del mismo precepto por dicho Facultativo-Director, en
el supuesto de entenderse formado con defecto formal, lo que, además, ni aparece
producido en el que obra en el expediente, ni afectaría al particular, ajeno totalmente a la
imposición, formación y emisión del susodicho informe.
SEGUNDO: Que ya en el aspecto sustantivo o material, ha de entenderse, en efecto, que
la cláusula general de «riesgo y ventura del contratista» que rige en el ámbito de la
contratación administrativa, sólo quiebra en el supuesto de producción de los daños por
fuerza mayor, siendo las causas reconducibles a la misma de carácter tasado y de
interpretación restrictiva, como enseña la jurisprudencia aplicadora del artículo 46 de la Ley
de contratos del Estado (RCL 1965\771 y NDL 7365) y 132 de su Reglamento que las
TS
57
contienen; que la única causa de los daños cuya indemnización se pretende, estriba, según
inequívocamente aparece de los elementos probatorios traídos al proceso y admiten no
sólo los técnicos sino el propio Órgano decisor de la Administración, en las anormales por
intensísimas y torrenciales lluvias caídas en la época de referencia sobre la zona en que se
hallaban ubicadas las obras, y que determinaron con el desbordamiento de los ríos
próximos la inundación de aquélla, y de tal modo que el Consejo de Ministros por acuerdo
de 20 de febrero de 1979 declaró a la misma «zona catastrófica», y precisamente ese
constituye el exacto supuesto contemplado en el n.º 5 del comentado artículo 46 de la Ley
de Contratos del Estado, con las típicas notas que destaca la jurisprudencia de
excepcionalidad, imprevisibilidad, inevitabilidad, irresistibilidad y procedencia externa, y, en
todo caso, subsumible por virtud del principio de analogía en el que establece el número
siguiente; que el cumplimiento de ese primer requisito no puede quedar enervado en sus
efectos por la aducida razón de no haber efectuado el contratista con anterioridad las obras
necesarias de defensa, a que se refieren dichos preceptos y la cláusula 14 del Pliego
General de contratación de las obras del Estado, ya que, en primer lugar, no aparecen
impuestas en el contrato y ni tan siquiera en este proceso se han señalado cuáles fueran
las debidas en evitación de esos daños, y, desde luego, difícilmente es pensable ni
realizable la posible previsión frente a un riesgo catastrófico de las características del
producido, y menos respecto a una Empresa privada, simple constructora de un grupo de
viviendas.»
FUNDAMENTOS DE DERECHO
(Tribunal Supremo)
Primero.- Se aceptan los Considerandos primero y segundo de la sentencia impugnada.
Segundo.- No se discuten en esta apelación los hechos integrantes del supuesto que ha
provocado estas actuaciones. La impugnación de la Administración se funda en razones
jurídicas que afectan a la cuantía de la indemnización, de la que se pretende excluir la
partida más importante que es la que corresponde a los perjuicios sufridos por la
paralización forzosa del personal, tanto de la empresa contratista como de la
subcontratista.
Ello obliga a plantear el tema de la extensión de la indemnización prevista en el art. 46 de
la Ley de Contratos del Estado para los casos de fuerza mayor, con objeto de determinar si
comprende o no los perjuicios derivados de la paralización del personal.
Tercero.- El contrato administrativo de obras es, típicamente, un contrato de resultado,
naturaleza jurídica ésta que, en principio, implicaría que el contratista debería soportar los
riesgos de pérdida, destrucción o deterioro de la obra.
Sin embargo el ordenamiento administrativo ha previsto una desviación de aquella regla
general, no como privilegio de la Administración, sino en beneficio del contratista. Así el
art. 46 de la Ley de Contratos del Estado, después de recoger el criterio general de que la
ejecución del contrato es a riesgo y ventura del contratista, concreta una excepción para
los casos de fuerza mayor, en los que aquél «tendrá derecho a indemnización por causa de
pérdidas, averías o perjuicios ocasionados en las obras». El problema es el de determinar el
alcance de la última expresión-«en las obras»-. La dicción literal sugiere que lo
indemnizable es exclusivamente el daño sufrido por el objeto mismo del contrato, es decir,
por la obra. Sin embargo, todavía en este terreno literal, ya con menos firmeza, podría
pensarse que la preposición «en» apunta al lugar, al ámbito material en que se desarrollan
las obras, comprendiendo por tanto los deterioros de los propios «instrumenta operis»
propiedad del contratista.
TS
58
Cuarto.- Puesto que la interpretación literal es siempre un mero punto de partida, habrá que
acudir -art. 3.º,1 del título Preliminar del Código Civil (RCL 1974\1385 y NDL 18760 nota)
al espíritu y finalidad del art. 46 de la Ley de Contratos del Estado.
Y ya en este punto hay que preguntarse por qué la Administración, que a lo largo de la
contratación administrativa se ve investida de importantes prerrogativas exorbitantes, al
llegar al tema de la fuerza mayor está en una posición menos ventajosa que la que tendría
en puros términos de Derecho Civil.
La razón de que se establezca la indemnizabilidad de los daños en caso de fuerza mayor es
la de evitar el encarecimiento de la contratación por la repercusión en el precio contractual
de las primas de los seguros que, en otro caso, el contratista habría de concertar; con ello
es la Administración la que, en último término, resulta beneficiada, pues le resulta más
ventajoso el autoseguro -ella sufre el riesgo de la fuerza mayor-, dado el elevadísimo
número de contratos que pacta, por un lado, y lo excepcional de la fuerza mayor, por otro.
Si esa es la finalidad de la regla específica del art. 46 de la Ley de contratos del Estado
para los supuestos de fuerza mayor, es claro que jugará en todos aquellos casos en los que
el contratista necesitaría de un contrato de seguro añadido -así, debe operar respecto de
los «instrumenta operis» propiedad del contratista- y en cambio no operará en aquellos
casos en que resulte innecesaria la adición de tal contrato de seguro.
Quinto.- La partida indemnizatoria aquí discutida es la de paralización del personal que
durante un cierto lapso de tiempo no pudo trabajar como consecuencia de las
inundaciones. Pues bien, ocurre que nuestro ordenamiento jurídico laboral -art. 20 de la Ley
16-76 (RCL 1976\766 y NDL 29181) de Relaciones laborales, a la sazón, después arts. 45
y 47 del Estatuto de los Trabajadores de 10 de marzo de 1980 (RCL 1980\607)- contiene
previsiones específicas para una suspensión temporal de la relación laboral por causa de
fuerza mayor. No es, pues, esta contingencia un dato que obligue al contratista a celebrar
un contrato de seguro: las instituciones del ordenamiento jurídico laboral, al contemplar el
supuesto, lo hacen innecesario.
No aparece, por tanto, en la partida discutida la ratio legis que inspira el sistema que para
la fuerza mayor dibuja el art. 46 de la Ley de Contratos del Estado.
Sexto.- Procedente será, e n consecuencia, la estimación del recurso de apelación, en
cuanto con él se pretende la exclusión de la partida correspondiente a la paralización del
personal, sin que, en aplicación del art. 131,1 de la Ley Jurisdiccional (RCL 1956\1890 y
NDL 18435), sean de imponer expresamente las costas causadas.
TS
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ÓRGANO EMISOR: Tribunal Supremo.
SENTENCIA de 20 de enero de 1987. (Sala de lo Contencioso-Administrativo).
MARGINAL: RJ 1987\2901
RESUMEN:
Contratación de las Corporaciones Locales: Adjudicación directa: sistema de tramitación
urgente: requisitos: doctrina general: improcedencia: ejecución subsidiaria de obras de
seguridad: falta de concreción de las obras y determinación del precio.
TEXTO:
La Alcaldía de Bilbao por Decreto de 25 de febrero de 1981 dispuso concertar
directamente con la «Sociedad D. P.» la ejecución de obras de afianzamiento del inmueble
n.º 1 de la calle Tendería. El Ayuntamiento Pleno de Bilbao acordó en 5 de marzo de 1981
ratificar el anterior Decreto. La Alcaldía mencionada dictó Decreto en 18 de septiembre de
1981 sobre pretensión de exacción a los propietarios del inmueble indicado anteriormente
del importe de una factura de 596.329 pts., como ampliación del apuntalamiento realizado.
Dicha Alcaldía por Decreto de 24 de marzo de 1982, resolvió diversos extremos sobre el
inmueble. Interpuestos recursos de reposición por D. Rafael M., fueron desestimados por
silencio administrativo.
Interpuesto recurso contencioso-administrativo por D. Rafael M. I., la Sala de la Audiencia
Territorial de Bilbao, en sentencia de 31 de marzo de 1984, lo estima en parte, declarando:
a) Nulos, por no hallarse ajustados a Derechos, los actos de 25 de febrero y 5 de marzo de
1981. b) Nulo igualmente el Decreto de la Alcaldía de 25 de marzo de 1982 en cuanto en
él se resuelve dejar únicamente en suspenso las actuaciones de exacción cautelar del
importe de las obras de apuntalamiento o afianzamiento de la casa número uno de la calle
Tendería, dejando por tanto sin efecto dicha pretensión de exacción cautelar.
Desestimando el recurso interpuesto en cuanto a la impugnación que en el se hace del
Decreto de 18 de septiembre de 1981, que se confirma por hallarse ajustado a Derecho.
Promovido recurso de apelación por el Ayuntamiento de Bilbao, el T. S. aceptando los
considerandos de la sentencia apelada, lo desestima, confirmando aquélla.
Considerandos de la sentencia apelada:
«PRIMERO: Que en el presente recurso se impugnan: 1.º, la desestimación presunta del
recurso de reposición interpuesto contra el Decreto de la Alcaldía de Bilbao de 25 de
febrero de 1981, y contra el acuerdo del Ayuntamiento Pleno de 5 de marzo de 1981
que lo ratificó; 2.º, la también desestimación presunta del recurso formulado frente al
Decreto de 18 de septiembre de 1981, en cuanto en él se dispone la exacción del
importe de una factura por colocación y alquiler de andamiaje en la casa número uno de
la calle Tendería, por importe de 596.329 pesetas; y 3.º, el Decreto de la Alcaldía de 24
de marzo de 1982, entendido como resolución implícita del recurso de reposición
interpuesto contra la remisión, para su exacción cautelar, de un recibo por obras de
apuntalamiento en dicha casa por importe de 1.695.718 pesetas, en cuanto en él se
suspende pero no se anula la pretensión de cobro cautelar.
SEGUNDO: Que el tema esencial del presente recurso consiste en determinar si el
Ayuntamiento al actuar como lo hizo, en los actos de 25 de febrero y 5 de marzo, al
amparo de lo dispuesto en el artículo 7 del Real Decreto-Ley 3/81 (RCL 1981\238) vigente al producirse tales actos- utilizó el cauce legal adecuado dada la situación que
con ello afrontaba.
TS
60
TERCERO: Que, como es sabido, en la esfera local, fuera del sistema ordinario que para
la contratación -de obras en el presente caso- establece el párrafo 1 del artículo 112 del
R. D. 3046/77 (RCL 1977\2471) y 13 del Reglamento de Contratación (RCL 1953\1054
y NDL 22515), los Ayuntamientos pueden acudir al sistema de tramitación urgente
previsto en los artículos 112.2 y 113 del citado R. D. 3046/77, siguiendo el trámite
establecido por los artículos 26 y 90 de la Ley de Contratos del Estado (RCL 1965\771 y
NDL 7365) y de su Reglamento (RCL 1968\209, 483 y NDL 7370), respectivamente,
cuando se esté ante alguna de las situaciones que el artículo 113 determina, o bien,
cuando sea preciso adoptar medidas de emergencia por las causas que el artículo 114.1
especifica, acudir al régimen excepcional que dicho precepto y el 112.3 establecen. Este
último sistema constituye una excepción superadora a su vez del régimen ya excepcional
que el artículo 112.2 establece, y permite prescindir, en aras de una eficacia inmediata,
aquí primada ante la singularidad de la situación establecida, de los requisitos formales
previstos en los números 1, 2 y 3 del artículo 115; lo cual determina que el examen de
sus supuestos de hecho determinantes -los ya aludidos que el artículo 114.1 contieneha de ser hecho con un criterio de estricto rigor, como así lo entiende la sentencia de 7
de abril de 1983 (RJ 1983\2073), al advertir contra la puesta en juego, en mayor
número de casos de lo que fuera deseable, del sistema de concurso directo, por el riesgo
que implican de no preservar adecuadamente el principio básico que anima a toda la
contratación administrativa de garantizar la igualdad de oportunidades de los
administradores asegurando, de paso, con ello, la moralidad administrativa.
CUARTO: Que las obras en cuestión consistieron en adoptar medidas de seguridad -«las
contenidas en el anterior informe técnico» (el de 24 de febrero)- que a su vez
manifestaba «la necesidad de adoptar medidas urgentes de seguridad» sin ninguna otra
especificación en cuanto a su naturaleza. Ahora bien, la referencia a «acontecimientos
catastróficos» que el repetido párrafo 1 del artículo 114 contiene, no quiere decir que
baste la existencia de un acontecimiento de tal naturaleza -el incendio de 26 de enero
evidentemente lo fue- del que dimane la situación que las medidas en cuestión afrontan;
lo que tal precepto ampara es una actuación municipal inmediata absolutamente
necesaria para evitar o remediar en lo posible las consecuencias del suceso en cuestión,
como serían, en un incendio, la ruptura o derribo de muros u obras de fábrica para
practicar salidas o tratar de impedir el progreso del fuego, o un rápido apuntalamiento
para evitar inminentes desplomes; pero no puede ser aplicable a una situación como la
presente, en la que, producido el incendio el 26 de enero, las obras en cuestión se
acuerdan un mes después, a consecuencia de un informe técnico harto impreciso
respecto a su determinación y justificación y al que habían precedido otros dos del
mismo arquitecto -los de 28 de enero y 12 de febrero- igualmente nada explícitos sobre
tales extremos, pero donde, en el de 25 de febrero, ya se manifiesta que se debía fijar el
cercamiento del patio colindante con la casa n.º 3, así como el raseado del medianil,
manteniendo desalojado el inmueble. Aparece de todo ello que no concurría el necesario
requisito de la imprevisibilidad -no de la catástrofe en sí, sino de las consecuencias por
ella originadas, al producirse en el edificio- que la jurisprudencia ha venido exigiendo para
estimar procedente la utilización del sistema de urgencia. Ahora bien, es cierto que aun
siendo esto así podría haberse llegado posteriormente a esta situación por un posterior
deterioro del edificio afectado, dada la situación en que, tras el incendio, quedó;
situación determinante del grave peligro que aunque hubiera podido ser prevista, como
ello no anula el riesgo sobrevenido, pudiera hacer procedente la actuación de emergencia
por el régimen excepcional. Pero lo cierto es que, basado, como hemos visto, el Decreto
de 25 de febrero, en el informe técnico del 24, en él sólo se expresa la necesidad de
adoptar medidas urgentes encaminadas a garantizar la seguridad de personas y bienes,
pero sin especificar la naturaleza o grado del riesgo ni hacer puntualización alguna sobre
su inminencia; y en otros dos informes precedentes -los de 28 de enero y 12 de febrerotampoco se alude a urgencia extremada alguna, pero sí se contempla, en este último, la
situación, invocada en el de 24 de febrero, al declarar que se debía fijar el cerramiento
del patio colindante y el raseado del medianil; por tanto, ni aparece el necesario requisito
de imprevisibilidad del riesgo, ni tampoco el grave peligro para la seguridad pública, en el
TS
61
grado de entidad e inminencia, que habría de exigirse para determinar una actuación
mediante ese régimen excepcional, ya que el derrumbe era en todo caso, en la zona
medianera con la casa n.º 3, no directamente sobre la vía pública.
QUINTO: Que por lo demás, aunque se hubiese estimado lícita la utilización del régimen
excepcional, tampoco podía el Ayuntamiento actuar mediante él en la forma en que lo
hizo, dejando el contenido del contrato -clase de las obras, que, como resulta de la
prueba pericial, también podían haber sido otras, duración, precio, etc.- al libre arbitrio
del ejecutante; pues precisamente la «magnitud» o «complejidad» de ellas en que el
informe técnico se basó para estimar necesaria la directa contratación con «Petralanda»
requería garantizar del mejor modo que las circunstancias permitían los legítimos
intereses de los propietarios del inmueble a quienes se colocaba ante la siempre poco
deseable situación de unos hechos consumados cuyas consecuencias iba a pretenderse
seguidamente se asumieran; ya que contratar libremente no quiere decir actuar con
omnímoda libertad, y baste para ello recordar como la jurisprudencia viene declarando sentencias de 18 de abril y 29 de mayo de 1979 (RJ 1979\2121 y RJ 1979\2607), 11
de marzo de 1980 (RJ 1980\2146), 13 de mayo y 10 de marzo de 1982 (RJ 1982\3392
y RJ 1982\1692)- que los términos y aplicaciones de un contrato no pueden quedar a la
libre discrecionalidad de una de las partes porque ello vulnera el principio general que el
artículo 1256 del Código Civil establece, precepto que es aplicable al ámbito
administrativo en virtud de lo previsto en el artículo 4.1 de la Ley de Contratos del
Estado y Disposición Adicional 2 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones
Locales. En resumen, la inadecuación de invocar defectos formales en este
procedimiento, dada la singularidad de las situaciones a que sirve, que sentencias como
la de 17 de mayo de 1983 (RJ 1983\3356) declaran, no puede significar el otorgamiento
de una libertad omnímoda a la Administración para actuar con una total inatención hacia
los derechos del interesado, dueño del inmueble.
SEXTO: Que por tanto, el recurso interpuesto, en cuanto al específico punto de la
declaración de nulidad de las resoluciones municipales de 25 de febrero y 5 de marzo y
de desestimación tácita del recurso de reposición contra ellos interpuesto, debe
prosperar.
SEPTIMO: Que asimismo se impugna el Decreto de la Alcaldía de 18 de septiembre de
1981 «en lo relativo a la pretensión de exacción a los propietarios del importe de una
factura de 596.329 pesetas»; dicha factura fue remitida al Ayuntamiento por la empresa
«D. P.» y se refiere a la colocación y al alquiler de andamiaje metálico en el edificio,
alquiler correspondiente, por cierto, en gran parte a un período posterior a la fecha de la
factura; ahora bien, lo cierto es que tal resolución no contiene pretensión alguna de
exacción de dicho importe, sino simplemente el acuerdo de enviar al propietario una
fotocopia de la factura en cuestión para que «quede enterado de las mismas» (las
actuaciones), contenido que se agota con la realización de dicha comunicación, sin que
ello pueda ser interpretado, trascendiendo tal específica finalidad, con una petición,
requerimiento o invitación, en cualquier modo, para el abono de la factura; y tal
comunicación es perfectamente lícita en sí y al no constituir, como se ha dicho,
pretensión alguna de cobro, derivada de los actos precedentes que declaramos nulos, el
recurso, en cuanto se dirige contra el acto que lo contiene, no puede ser estimado en
dicho punto.
OCTAVO: Que finalmente también se impugna el Decreto de 24 de marzo de 1982,
estimado como resolución del recurso de reposición formulado contra la pretensión de
exacción de un recibo por obras en la casa en cuanto dicho acto suspende la exacción
pero no la anula. Los hechos de que tales actos impugnados dimanan son los siguientes:
El Ayuntamiento comunicó a dicho actor que en concepto de «exacción cautelar» debería
satisfacer la cantidad de 1.695.717 pesetas, importe de una factura por obras de
apuntalamiento, desescombro y colocación de andamiaje presentada por «D. P., S. A.»;
TS
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contra dicha comunicación, de 20 de enero de 1982, interpuso el interesado recurso de
reposición el 12 de febrero y por el Decreto de 24 de marzo de 1982 se resolvió
suspender las actuaciones de exacción cautelar hasta que recaiga resolución firme en la
causa criminal seguida, resolución que, aunque así no se manifestare específicamente,
daba respuesta al recurso de reposición interpuesto el 12 de febrero; siendo esto así,
aparece claro que el citado Decreto, en cuanto no anula la reclamación de exacción
cautelar, al actual demandante, del importe de determinadas obras realizadas en
ejecución del contrato o concierto, como el Ayuntamiento lo denomina, con «D. P., S.
A.», sino que simplemente la deja en suspenso, mantiene una pretensión que dimana
directamente de los actos de 21 de febrero y 5 de marzo que hemos anulado, por lo que,
y sin perjuicio, como ya dijimos, del derecho del Ayuntamiento a resarcirse del importe
de las obras acordadas que se haya efectuado, en el edificio, para precaver el peligro
sobrevenido para la seguridad pública que sean procedentes, al anular la fuente de donde
la pretensión de «exacción cautelar» dimana, ésta tampoco puede ser mantenida; en
consecuencia el acto que, aun dejándola en suspenso, la mantiene, no está ajustado a
derecho y el recurso en ese concreto extremo, debe prosperar.
NOVENO: Que no procede hacer expresa imposición de costas.»
FUNDAMENTOS DE DERECHO
(Tribunal Supremo)
SE ACEPTAN los contenidos en los Considerandos de la Sentencia apelada.
PRIMERO.- En el escrito de alegaciones formulado por el Ayuntamiento de Bilbao, en el
recurso de apelación interpuesto por la referida Corporación Municipal, se aduce que la
Sentencia recurrida declara indebidamente la nulidad de pleno derecho de los Acuerdos
del Ayuntamiento de Bilbao de 25 de febrero y 5 de marzo de 1981 y 24 de marzo de
1982 y, además, mantiene la errónea tesis de que para la viabilidad del régimen de
excepción que establece el artículo 114 del Real Decreto 3.046/1977, de 6 de octubre,
ha de concurrir un requisito que no exige en él, cual es el de que la urgencia de las obras
de seguridad debe surgir de forma inmediata al suceso causante de la necesidad,
aunque, en todo caso, la actuación del Ayuntamiento fue inmediata a cada una de las
situaciones de peligro que se fueron sucediendo en las edificaciones afectadas por el
incendio; alegaciones que no desvirtúan los razonamientos recogidos en los
considerandos de la sentencia apelada -aceptados en su integridad por esta Sala- en los
que se efectúa una adecuada apreciación de los hechos objeto del debate y se aplican
también rectamente las normas atinentes al caso del pleito; debiendo significarse, en lo
que respecta a las concretas cuestiones planteadas en la apelación, que si bien en el fallo
de la Sentencia recurrida se declaran «nulos» los Acuerdos de 25 de febrero y 5 de
marzo de 1981 y el de 25 de marzo de 1982, tal declaración no implica la nulidad de
pleno derecho de dichos Acuerdos, como comprendidos en alguno de los supuestos que
señala el artículo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958
(RCL 1958\1258, 1469, 1504; RCL 1959\585 y NDL 24708), sino tan sólo la anulación
de los mismos (según se consigna claramente en los considerandos sexto y octavo «in
fine» de la Sentencia apelada) -con arreglo al artículo 48 de la propia Ley- atendida la
infracción constatada del artículo 114 del Real Decreto 3.046/1977, de 6 de octubre, en
el doble aspecto siguiente: A) De una parte, por no ser apreciable la situación de
«emergencia» que resulta precisa para acudir al «régimen excepcional» que establece el
mencionado precepto, ya que ocurrido el incendio de la casa sita en la calle Tendería n.º
3 de Bilbao el 26 de enero de 1981, fueron repetidos los informes técnicos emitidos en
distintas fechas respecto al estado en que quedó la finca n.º 1 de la citada calle a que
estos autos se refieren, hasta llegar al Decreto de la Alcaldía de 25 de febrero de 1981
(casi un mes después) en el que se acuerda el ejercicio de esas facultades excepcionales,
siendo así que durante el tiempo transcurrido pudieron y debieron preverse las necesarias
TS
63
medidas de seguridad (lo que supone no un nuevo requisito -como se pretende por el
apelante- sino la imposibilidad fáctica de la existencia, en el presente caso, de la
«emergencia»), resultando todavía factible en esa fecha adaptar las mismas sin recurrir al
régimen excepcional utilizado a través de otros cauces legales como eran la contratación
de «tramitación urgente» a que se refiere el artículo 113 del propio Real Decreto
3.046/1977, de 6 de octubre, o el simple requerimiento a la propiedad, conforme al
artículo 181 del Texto Refundido de la Ley del Suelo (RCL 1976\1192 y NDL 30298),
para la inmediata ejecución de las obras precisas a fin de mantener el inmueble en las
debidas condiciones de seguridad, con el apercibimiento de ejecución subsidiaria de las
mismas con arreglo al artículo 106 de la Ley de Procedimiento Administrativo. B) De otra
parte, porque si bien el citado artículo 114, en su número 1, en relación con el artículo
7.º del Real Decreto-Ley 3/81, de 16 de enero, faculta al Alcalde, cuando se acuerde el
régimen excepcional, para «contratar libremente» la ejecución de las obras sin sujetarse a
los requisitos formales establecidos en dicha Ley, ello no puede suponer el que se
incumplan los requisitos esenciales del respectivo contrato, como son la determinación
del precio, el objeto del mismo (precisando la obra concreta a realizar) e, incluso, su
plazo de vigencia (sin concertarlos por tiempo indefinido), especialmente cuando se trata
de gastos que el Ayuntamiento pretendía fueran después satisfechos por los propietarios
de la finca, a los que no se había requerido de manera previa para la ejecución, todo lo
cual implica la vulneración del artículo 10 del Reglamento de Contratación de las
Corporaciones Locales de 9 de enero de 1953 y de los artículos 11 y 12 de la Ley de
Contratos del Estado en la redacción dada por la de 17 de marzo de 1973 (RCL
1973\500 y NDL 7394), aplicables también al caso de autos conforme a lo establecido
en la Disposición Adicional 2.ª del mencionado Reglamento.
SEGUNDO.- Por cuanto antes se expone, procede desestimar el recurso de apelación
interpuesto por el Ayuntamiento de Bilbao y confirmar en todas sus partes la Sentencia
apelada; sin que, a tenor de lo prevenido en el artículo 131 de la Ley reguladora de la
Jurisdicción (RCL 1956\1890 y NDL 18435), sea de apreciar temeridad o mala fe para
imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.
TS
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ÓRGANO EMISOR: Tribunal Supremo.
SENTENCIA de 1 julio 1987. (Sala de lo Contencioso-Administrativo)
MARGINAL: RJ 1987\6669
RESUMEN
Contratos del Estado: Revisión de precios: retraso en la terminación de la obra:
inexistencia: fecha inicial: acta de replanteo: prórrogas: revisión procedente.
El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social dictó resolución en 10 de mayo de 1983,
desestimando el recurso de alzada interpuesto por la Entidad “F., S. A.”, contra la
resolución de la Dirección General de Acción Social de 4 de marzo anterior, que acordó no
reconocer el derecho de la recurrente a obtener la revisión de precios en el contrato
adjudicado a la misma para construir una Guardería Infantil en Hospitalet de LIobregat.
Interpuesto recurso contencioso-administrativo por “F., S. A.”, la Sala de la Audiencia
Nacional, en Sentencia de 11 de febrero de 1985, lo estima, anulando los actos
impugnados declarando en su lugar el derecho del actor a la revisión de precios en los
términos en que ha sido solicitada. Promovido recurso de apelación por el Abogado del
Estado, el T. S., aceptando los considerandos 1°, 2°, 3º y 4º de la sentencia apelada, lo
desestima, confirmando aquélla.
TEXTO
El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social dictó resolución en 10 de mayo de 1983,
desestimando el recurso de alzada interpuesto por la Entidad “F., S. A.”, contra la
resolución de la Dirección General de Acción Social de 4 de marzo anterior, que acordó no
reconocer el derecho de la recurrente a obtener la revisión de precios en el contrato
adjudicado a la misma para construir una Guardería Infantil en Hospitales de Llobregat.
Interpuesto recurso contencioso-administrativo por “F., S. A.”, la Sala de la Audiencia
Nacional, en Sentencia de 11 de febrero de 1985, lo estima, anulando los actos
impugnados declarando en su lugar el derecho del actor a la revisión de precios en los
términos en que ha sido solicitada.
Promovido recurso de apelación por el Abogado del Estado, el T. S., aceptando los
considerandos 1°, 2°, 3° y 4° de la sentencia apelada, lo desestima, confirmando aquélla.
Considerandos de la sentencia apelada:
“PRIMERO.- Que se impugna mediante este recurso contencioso-administrativo interpuesto
por el Procurador señor V. G. en nombre y representación de F., S. A. la resolución del
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 10 de mayo de 1983, por la que se desestima
el recurso formulado por el hoy actor contra la resolución de 4 de marzo de la Dirección
General de Acción Social que denegó a aquél el derecho a la revisión de precios en el
contrato que tenía por objeto la construcción de una Guardería Infantil en Hospitalet de
Llobregat.
SEGUNDO.- Que como el Abogado del Estado afirma en la contestación de la demanda, la
cuestión de este recurso es puramente fáctica y consiste en determinar si el contratista
realizó la obra proyectada en el plazo pactado, supuesto en el que será procedente la
TS
65
revisión de precios, o, por el contrario y como sostiene la Administración, ésta ha sido
realizada fuera del tiempo pactado en cuyo supuesto es improcedente la revisión.
TERCERO.- Que la resolución de esta cuestión no ofrece duda alguna si se tiene presente
que el acta de comprobación del replanteo del proyecto modificado no se efectuó hasta el
día 23 de diciembre por lo que dados los términos del artículo 127 del Reglamento de
Contratación (RCL 1975\2597 y NDL 7370 nota), es evidente que esta es la fecha inicial
que se debe tomar en consideración a los efectos del cómputo del mes de duración de las
obras.
Cualquier otra fecha, haya sido o no fijada por el contratista es irrelevante y ello porque la
fecha señalada en dicho precepto no es disponible en perjuicio del contratista teniendo
carácter de "ius cogens" porque es evidente que el plazo para la ejecución de una obra no
puede empezar a contarse antes de la comprobación física de que la obra proyectada es
posible, función que cumple el replanteo.
CUARTO.- Que habiéndose terminado la obra cuestionada el 23 de enero, siguiente, es
obvio, que el actor efectuó la obra en el plazo de un mes establecido en el contrato,
conclusión que comporta la automática estimación del recurso y el derecho del actor a la
revisión de precios solicitada.”
FUNDAMENTOS DE DERECHO
(Tribunal Supremo)
Se aceptan los fundamentos 1°, 2°,3° y 4º de la Sentencia apelada.
ÚNICO.- Abundando en lo razonado por la sentencia apelada en los fundamentos jurídicos
que se dejan reseñados que esta Sala acepta y hace suyos en lo esencial, podría añadirse
lo siguiente: a) Consta probado en autos mediante acta de suspensión temporal total que
ésta se acordó en 6 de noviembre de 1980. b) Consta asimismo probado mediante acta de
reanudación total, que ésta suponía la prórroga automática por el tiempo de suspensión; c)
Igualmente consta probado, mediante acta de comprobación de replanteo e iniciación de
obras, que esta última tuvo lugar a contar del 23 de diciembre de 1980; d) y, finalmente,
mediante Certificado expedido por el Arquitecto-Director, está demostrado que las fechas
de iniciación y terminación de las obras coinciden con las aprobadas, que coinciden
también el plazo previsto para la ejecución, y que la empresa adjudicataria ha cumplido
estrictamente los plazos parciales de ejecución; e) La firma del Arquitecto-Director que
aparece en aquellas actas se encuentra autenticada mediante reconocimiento de las
mismas por el firmante; y d) Había pactada cláusula de revisión de precios. Todo ello,
obliga a concluir que la sentencia apelada debe ser confirmada.
TS
66
ÓRGANO EMISOR: Tribunal Supremo.
SENTENCIA de 13 de octubre de 1987. (Sala de lo Contencioso-Administrativo)
MARGINAL: RJ 1987\7225
RESUMEN:
Contratos del Estado: obras: revisión de precios en contrato con pluralidad de objetos:
construcción de varios centros escolares: independencia de las prestaciones; revisión de
precios: denegación: en base al incumplimiento de plazo de ejecución: improcedencia.
TEXTO:
Es recurso interpuesto por la representación procesal de Construcciones C., S. A. contra
resolución del Consejo de Ministros de 17 de marzo de 1982 por la que se aprueba la
liquidación provisional de las obras de construcción de tres colegios y tres institutos de
bachillerato en diversas localidades de Madrid, obras efectuadas por la entidad recurrente,
versando la discrepancia sobre la revisión de precios que postula la entidad recurrente.
El T. S. estima el recurso, declarando el derecho de la empresa actora a la revisión de
precios en el contrato de obra.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En el presente recurso se impugna por la Empresa Construcciones C., S. A., la
resolución del Consejo de Ministros de 17 de marzo de 1982 y la de 2 de abril de 1985
desestimatoria del recurso de reposición promovido contra aquélla, en la que se denegaba a
dicha Empresa el derecho a la revisión de precios por incumplimiento del plazo de ejecución
de la obra y se acordaba la apertura de expediente de penalidades y cuya obra, adjudicada
al citado contratista por Resolución de 6 de abril de 1978, consistía en el lote número 6 del
Primer Concurso de Construcciones Industrializadas del Pacto de la Moncloa, que
comprendía un Colegio de 24 unidades en cada una de las localidades de San Sebastián de
los Reyes, Collado Villalba y Mejorada del Campo y un Instituto de Bachillerato en San
Sebastián de los Reyes, otro en Coslada y un tercero en Madrid (B.º Obrero), por un
importe de 454.277.543 pesetas, correspondientes 68.950.283 pesetas a cada colegio y
82.475.564 pesetas a cada Instituto, fijándose el plazo contractual de ejecución en siete
meses.
SEGUNDO.- El motivo invocado para denegar el derecho a la revisión de precios previsto en
el contrato, consiste en que la construcción de algunos centros escolares no se concluyó
dentro del plazo ni se solicitó prórroga y esto unido a que según el informe de la Asesoría
Jurídica del Departamento se trata de un contrato único con objeto múltiple, de aquéllos a
que se refiere el artículo 29 del Reglamento de Contratación (RCL 1975\2597 y ApNDL
1975-85, 3029), en los que la inejecución dentro de plazo de alguna de las unidades
acarrea la total del contrato, se priva del derecho a la revisión de precios en la totalidad de
la obra.
TERCERO.- Lo expuesto en el precedente enuncia por sí mismo los dos problemas
fundamentales planteados en autos, es decir, la interpretación del artículo 29 citado y el
incumplimiento del plazo y comenzando por lo primero, vemos que tal precepto admite
dentro de la unidad jurídica del contrato, que éste comprenda una ”pluralidad de objetos”,
con la sola exigencia de que “cada una de las prestaciones deberá ser definida con
independencia de las demás” y en la interpretación de esta regla al fin que nos ocupa, para
conocer su sentido y finalidad, parece que la palabra fundamental ha de ser
“independencia”, evocativa de idea de separación o autonomía parcial de unos objetos con
otros de los integrantes de esa pluralidad y ello induce a admitir que en el caso actual cada
TS
67
unidad escolar contratada descrita y valorada por separado, pueda entendérsela dotada de
independencia respecto de cada una de las demás prestaciones, pues esta interpretación,
como opuesta a la unidad imperiosa del objeto del contrato con la cual se arrastre a las
obras puntuales a la suerte de las demoradas, parece más equitativa y proclive a fomentar
el estímulo del contratista en la observancia del plazo en estos supuestos, que al fin es
factor ventajoso para el interés público llamado a satisfacer por la obra y para aquél como
punto de arranque de la plenitud de sus derechos y eliminación de penalidades; es de
destacar en favor de la tesis interpretativa expuesta, que la propuesta formulada por el
servicio de Recursos para resolver el recurso de reposición, propugna la misma
interpretación diciendo que “a los solos efectos de verificar el cumplimiento del plazo
contractual y su repercusión en la revisión de precios, tales Centros deben ser
considerados con independencia cada uno respecto de los otros”, aduciendo para esa
interpretación del repetido artículo 29, que los distintos Centros tiene un desarrollo material
independiente y unas incidencias propias; asimismo el informe de la Intervención General
de la Administración del Estado de 16 de septiembre de 1983 a dicha propuesta, señala
que “la resolución del recurso está basada en el acuerdo que el Consejo de Ministros tomó
en su reunión de 30 de julio de 1982, por el que se aprobaban instrucciones para tramitar
las liquidaciones de obras escolares realizadas en ejecución de los Pactos de la Moncloa”,
entre cuyas instrucciones interesa señalar como atinente al caso la del apartado a), a cuyo
tenor: “Cuando el contrato de obras tenga por objeto la construcción de varios Centros
escolares, si en alguno de estos edificios han concluido los trabajos después de haber
finalizado el plazo de ejecución, tal circunstancia no será obstáculo para que pueda
abonarse el importe de la revisión de precios que corresponda a los Centros docentes en
los que se ha observado el plazo contractual” y en razón a lo cual tal organismo fiscalizó
favorablemente la resolución del recurso planteado; por otra parte, los argumentos en que
se apoya la Asesoría Jurídica del Departamento su informe contrario, no son jurídicamente
aceptables, puesto que ni se trata de anteponer el acuerdo del Consejo de Ministros de 30
de julio de 1982 a la Ley (RCL 1965\771 y NDL 7365) y el Reglamento de Contratos del
Estado (RCL 1968\209, 483 y NDL 7370), vulnerando toda la escala de la jerarquía
normativa, sino de utilizarlo como criterio interpretativo del artículo 29 procedente del
órgano superior del Poder Ejecutivo, ni puede ponerse en parangón con el caso de autos, el
ejemplo invocado como interpretación que conduce al absurdo, de que tal entendimiento
del artículo 29 implicaría que en cualquier construcción de un edificio pudieran desglosarse,
a los fines de que se trata, los contratos parciales de estructura, fontanería, pintura,
solería, etc., cuya ejecución se encomienda a un solo adjudicatario, pues es patente las
distintas situaciones de hecho entre uno y otro supuesto. En su virtud hemos de concluir
sentando que el artículo 29 del Reglamento General de Contratación no impide que el
derecho a la revisión de precios opere o no respecto de cada Centro objeto del contrato
como prestaciones independientes del mismo a estos efectos, según las correspondientes
fechas de terminación de las obras.
CUARTO.- El segundo tema crucial es el de la conclusión de las obras dentro del plazo o
prórrogas solicitadas, por su incidencia decisiva sobre el derecho a la revisión de precios y
lo primero que se advierte de la lectura del expediente es una situación sumamente
confusa en torno a la solicitud, tramitación y concesión de las prórrogas de plazo, al
parecer instadas por el contratista, por cuanto que de lo allí actuado resultan informes y
dictámenes contradictorios que generan propuestas dispares, siendo el dato más elocuente
revelador de ese confuso estado de cosas, lo recogido en el hecho cuarto de la propuesta
formulada en el expediente de penalidades, que fue aceptada por el órgano
correspondiente, en el que literalmente se consigna, “De lo expuesto, resulta una serie de
errores administrativos, plasmados básicamente en la conformidad a unas prórrogas dadas
por los servicios técnicos cuando deberían solicitarse reformados adicionales en unos casos
y en otros, en los que se inició la tramitación de adicionales, se vieron paralizados en su
tramitación en este caso no por error administrativo sino por un criterio de eficacia. Se
pone de manifiesto el informe de la Sección de Modificaciones contractuales de 17 de junio
de 1980, que estimaba justificada la procedencia de las prórrogas de no ser tramitados los
adicionales. Por todo ello y teniendo en cuenta el incremento de medición en los Centros
TS
68
de San Sebastián de los Reyes y su repercusión en el plazo total, se propone la estimación
como inimputables al contratista de los retrasos existentes en unas obras que, de haber
cumplido las previsiones existentes en la legislación vigente de Contratos del Estado,
hubieran cumplido los plazos totales de ejecución”; la confusión llega al límite respecto de
los Centros de San Sebastián de los Reyes, que son los que en el acto resolutorio del
recurso de reposición sirven de base para denegarlo, puesto que mientras que en unos
informes (Servicio de Construcciones de 16 de abril de 1982) se incluye a estos Centros
en la relación de peticiones de prórrogas, en otros se afirma que respecto de ellos sólo se
pidió reajuste de anualidades, para afirmarse por otro lado en la propuesta de resolución del
recurso de reposición, que con la incidencia en el plazo del exceso de medición y de las
dificultades apreciadas en el solar en el acta de replanteo, cabe concluir que ha existido un
cumplimiento puntual del plazo por parte del contratista.
QUINTO.- Es factor también a ponderar para decidir sobre el segundo punto que nos
ocupa, que el expediente instruido por virtud de lo acordado en la resolución de Consejo de
Ministros de 17 de marzo de 1982, en averiguación de las posibles penalidades en que
haya podido incurrir el contratista por incumplimiento de los plazos de determinadas obras,
terminó por Resolución de 28 de mayo de 1982 en la que se acordó el sobreseimiento y a
la que pertenece el expresivo párrafo transcrito en fundamento cuarto y por consecuencia
de todo lo expuesto, cabe entender cumplido por el contratista el plazo de ejecución de la
obra, a los efectos de lo previsto en los artículos 6 del Decreto-Ley 2/1964, de 4 de
febrero (RCL 1964\274 y NDL 7359) y el Decreto 461/1971, de 11 de marzo (RCL
1971\598 y NDL 7388), lo que conlleva la estimación del recurso con reconocimiento del
derecho de revisión de precios solicitado y la anulación de los actos impugnados en lo
relativo a la denegación de ese derecho, ya que contienen otros pronunciamientos ajenos al
recurso, por no ser en ello conformes a derecho.
SEXTO.- No es de apreciar la concurrencia de circunstancias determinantes de imposición
de costas.
TS
69
ÓRGANO EMISOR: Tribunal Supremo.
SENTENCIA de 22 de marzo de 1988. (Sala de lo Contencioso-Administrativo).
MARGINAL: RJ 1988\2462
TEXTO
La Audiencia Nacional dictó Sentencia en 30 de marzo de 1984 estimando el recurso
interpuesto por la Sociedad C., S. A. contra Resolución de la Dirección General de Acción
Social de 10 de noviembre de 1982 así como frente a la Resolución del Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social de 9 de febrero de 1983 sobre abono de cantidades a la
empresa actora por revisión de precios. El fallo de dicha Sala condena a la Administración
demandada a abonar a la recurrente la cantidad de novecientas sesenta y siete mil
trescientas treinta y dos pesetas.
Interpuesto recurso de apelación por el Letrado del Estado, el T. S., confirmando la
sentencia apelada cuyos considerandos que acepta, a continuación se transcriben, lo
desestima.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
(Sentencia apelada)
«PRIMERO CONSIDERANDO.- Que básica cuestión a decidir en la presente «litis» es la
referente a si las Resoluciones impugnadas son, o no, conformes a Derecho cuando
acuerdan denegar el abono de 967.332 pesetas a la recurrente en concepto de revisión de
precios de los de las Obras de Construcción de la Guardería Infantil de Hospitalet de
Llobregat, Barcelona; así conocido el objeto de la controversia, es de recordar que la
Administración deniega el abono de referencia en base a dos motivos: el primero de
naturaleza formal, por no haberse dictado el acuerdo de paralización total de las Obras o la
suspensión definitiva de las mismas, a que se refiere el art. 131 del Reglamento General de
Contratación (RCL 1975\2597 y ApNDL 1975-85, 3029); y el segundo porque la
recurrente no ejecutó las Obras dentro del plazo contractual; pues bien, en relación con el
primer motivo de fundamentación del Acuerdo, no puede olvidarse que al presente estamos
a presencia de una mera suspensión de la iniciación de las Obras, regulada en el art. 127.E
del Reglamento General de Contratación que no en el de una paralización o suspensión
definitiva de las mismas, de donde el hecho de que la Autoridad u órgano que celebró el
contrato no dictase resolución al efecto, en modo alguno puede perjudicar a quien, como la
recurrente, es ajena a tal omisión o incumplimiento de obligaciones legales, como
específicamente nos enseña el art. 115.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo (RCL
1958\1258, 1469, 1504; RCL 1959\585 y NDL 24708) cuando recoge el principio jurídico
de que: «Nemo auditur propiam turpitudinem allegans»; por lo cual desestimado queda este
primer alegato de la Administración; suerte que igualmente ha de correr el segundo
enunciado motivo, sobre no ejecución de las Obras dentro del plazo contractual, cuando el
ya citado art. 127 del Reglamento General de Contratación empieza por enunciar que: «La
ejecución del contrato de obras comienza con el acto de comprobación del replanteo», acto
este que al no haberse podido efectuar con resultado positivo el día 27 de octubre de 1980
-Documento 5 del Expediente Administrativo-, se produce el día 20 de abril de 1981 Documento n.º 9 del Expediente-, por lo cual el plazo contractual de los 10 meses no
vencía hasta el 20 de febrero de 1982; de tal modo que habiéndose las obras concluido el
día 30 de diciembre de 1981 -Documento n.º 17 del Expediente-, es visto que las mismas
lo fueron dentro del más riguroso término contractual, como la propia Administración
contratante tiene expresamente reconocido en el documento obrante al folio 28, siempre
de los del Expediente Administrativo; por todo lo cual y en definitiva, procedente es la
estimación del recurso, con la paralela anulación de las Resoluciones recurridas por su
disconformidad a Derecho, con las inherentes consecuencias legales y singularmente la de
TS
70
abonar a la recurrente la cantidad por ésta demandada en concepto de revisión de precios
de la obra de autos.
SEGUNDO CONSIDERANDO.- Que no hay circunstancias que aconsejen la especial
condena en costas.»
FUNDAMENTOS DE DERECHO
(Tribunal Supremo)
Además de los contenidos en los considerandos de la sentencia apelada, que se dan por
reproducidos, los siguientes:
PRIMERO.- Para que los contratistas tengan derecho a la revisión de precios, además de
incluirse la correspondiente cláusula en los pliegos de condiciones, es preciso que cumplan
estrictamente el plazo contractual y los parciales que se aprueben en los programas de
trabajos establecidos por la Administración, desarrollando la obra fielmente al ritmo
previsto -arts. 2.º y 6.º del Real Decreto-Ley 2/1964, de 4 de febrero (RCL 1964\274 y
NDL 7359)-.
SEGUNDO.- En el caso que nos ocupa, por Resolución del Ministerio de Sanidad y
Seguridad Social de 26 de abril de 1980 se dispuso que en las obras de construcción de
una Guardería Infantil en Hospitalet de Llobregat, que fueron adjudicadas a la empresa
actora, rija la fórmula polinómica de revisión de precios tipo n.º 18 de las contenidas en el
Anexo del Decreto 3650\1970, de 19 de diciembre (RCL 1970\2172 y NDL 7384). Consta
en el pliego de cláusulas administrativas particulares que la ejecución total de las obras
debía realizarse en el plazo de diez meses desde el día siguiente a la firma del acta de
replanteo, con arreglo al calendario por trimestres que en dicho pliego se especifica,
debiendo quedar finalizadas en el décimo mes todas las unidades. Consta también en las
actuaciones que levantada el 27 de octubre de 1980 el acta de comprobación de replanteo
quedó suspendida la iniciación de las obras por los motivos que en la misma se hicieron
constar, entre otros, por no haber concedido el Ayuntamiento de Hospitalet de Llobregat la
correspondiente licencia municipal. Con fecha 3 de marzo de 1981 se levantó acta de
iniciación de las obras, al haberse expedido la licencia municipal, haciéndose constar en el
informe del Arquitecto Director -fechado en abril de 1981, documento anejo al señalado de
n.º 31 en el expediente- en relación con el comienzo de la obra lo siguiente: «En fecha 2 de
marzo pasado, recibí fotocopia del escrito de la Dirección General, dirigido a C., S. A. el
cual, entre otras cosas, decía, "una vez desaparecida la causa por la que las mencionadas
obras no habían podido iniciarse, se indica a esa Empresa que deberá dar comienzo a las
mismas de inmediato, computándose a efectos del plazo de terminación a partir del día
siguiente al que reciba esta comunicación"». Asimismo aparece aprobado que el día 5 de
marzo de 1981 se levantó acta acreditativa se paralización de las obras por existir
problemas de límites de solar con el Ayuntamiento y que el día 20 del mismo mes se
extendió el acta de iniciación de las obras por existir licencia municipal y estar de acuerdo
la Dirección con el Ayuntamiento sobre límites del solar, certificándose finalmente por el
Arquitecto Director que las obras se acabaron el 30 de diciembre de 1981 (folio 17).
TERCERO.- El relato de estos antecedentes pone de manifiesto que las obras se ejecutaron
dentro del plazo fijado en el pliego de cláusulas administrativas particulares, pues si bien es
cierto que el acta de replanteo se levantó el 27 de octubre de 1980 quedó suspendida al
propio tiempo la iniciación de las obras, de conformidad con lo establecido en el art. 127,
apartado E, del Reglamento General de Contratación del Estado, por los motivos que en la
misma se hicieron constar. Es cierto que a esta suspensión no siguió la correspondiente
resolución de la Autoridad u órgano contratante -silencio que facultaba al contratista para
pedir, transcurrido el plazo establecido en el apartado F) de dicho artículo, la resolución del
contrato con la indemnización señalada en este precepto reglamentario- pero no lo es
TS
71
menos que quedó suspendida la iniciación de las obras y que del incumplimiento por parte
de aquélla de una obligación legal no puede seguirse perjuicios para el contratista. Es esta
la norma a tener en cuenta y no el 131 del mismo Reglamento, que contempla un supuesto
distinto: la paralización total de las obras o suspensión definitiva de las mismas, hay que
entender una vez iniciados los trabajos, como se infiere de su párrafo primero. Aquí el caso
es distinto, se trata de la mera suspensión de la iniciación de las obras, como consecuencia
de la comprobación del replanteo, en que el efecto suspensivo se produce «ex lege» hasta
que el órgano de contratación dicte la resolución procedente.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que es la propia Administración contratante la que
por actos propios ha reconocido la oportunidad temporal de la revisión de precios solicitada
al hacer suya sin reparos -con fecha 15 de julio de 1982- la certificación del Arquitecto
Director de las obras acerca de que las certificaciones originarias sobre las que se aplica la
revisión de precios corresponden a obras que fueron ejecutadas dentro de los plazos
parciales establecidos (folio 25), manifestación que resulta corroborada por la contenida en
el oficio obrante al folio 28. En cualquier caso, no debe olvidarse lo que ya se dijo más
arriba a propósito del informe del Arquitecto Director sobre el escrito de la Dirección
General dirigido a C., S. A. sobre iniciación de las obras, una vez desaparecidas las causas
que lo impidieron y sobre cómputo del plazo a partir del día siguiente al de recibo de dicha
comunicación, que produjo el Acta de fecha 3 de marzo de 1981.
CUARTO.- En consecuencia, no siendo objeto de debate la cantidad reclamada en
concepto de revisión de precios -que fue informada favorablemente por la Oficina de
Supervisión de Proyectos, folio 21- y habiéndose ejecutado las obras dentro del plazo
establecido -diez meses- ya se tomó como «dies a quo» el 3 de marzo de 1981 o el 20 de
abril siguiente -fecha ésta que parece la más correcta-, pues está certificado que finalizaron
el 30 de diciembre del mismo año, procede desestimar el recurso de apelación deducido
por el Abogado del Estado.
QUINTO.- La parte apelada interesa, además de la confirmación de la resolución recurrida,
que «se declare la obligación de que le sea abonado el interés legal desde el momento en
que nació la obligación de abonar la cantidad reclamada y reconocida en la sentencia
recurrida». Sería suficiente recordar aquí, para omitir cualquier pronunciamiento sobre esta
petición, que el apelado -no adherido a la apelación formulada de contrario- únicamente
puede solicitar la desestimación del recurso de apelación y la consiguiente confirmación de
la resolución recurrida, pero quizá no esté de más añadir que el abono de intereses por la
Hacienda Pública está sujeto al régimen previsto en el art. 45 de la Ley General
Presupuestaria (RCL 1977\48 y ApNDL 1975-85, 122).
SEXTO.- En cuanto a costas no debe hacerse pronunciamiento condenatorio alguno.
TS
72
ÓRGANO EMISOR: Tribunal Supremo.
SENTENCIA de 5 de diciembre de 1988. (Sala de lo Contencioso-Administrativo).
MARGINAL: RJ 1988\9462
RESUMEN:
Contratación de las Corporaciones Locales: Obras: contrato de: naturaleza: existencia: y
contrato de servicios: distinción: revisión de precios: sobre primer veinte por cien de
presupuesto anual: improcedencia. Valencia.
TEXTO:
Con fecha 15 de junio de 1983 la Alcaldía del Ayuntamiento de Valencia acordó no
aprobar la cantidad señalada en fecha 10 de diciembre de 1982 de la certificación n.º 6/82
por el concepto de reparación, renovación o nueva construcción del pavimento de la
ciudad, siendo recurrido en reposición y desestimando el recurso el 11 de enero de 1984.
Interpuesto recurso contencioso-administrativo por P. A. C., S. A., la Sala Primera de
Valencia, en Sentencia de 23 de diciembre de 1986, lo estima, anulando las resoluciones
impugnadas.
Promovida apelación por el Ayuntamiento de Valencia, el T. S. la estima, revocando la
sentencia apelada, declarando conformes a Derecho las resoluciones impugnadas.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La cuestión que plantea esta apelación es idéntica a la que ya resolvió esta Sala
en Sentencia de 29 de noviembre último al examinar la Certificación n.º 2/1982 derivada
del mismo contrato de «obras de reparación, renovación y nueva construcción de las calles
y caminos de la ciudad de Valencia» formalizado el 27 de abril de 1978 entre el
Ayuntamiento de aquella ciudad, también ahora apelante, y la razón mercantil apelada
“P.A.C., S.A.”. Como en aquella sentencia decíamos, toda la cuestión estriba en discernir
si el aludido contrato es de obras o de servicios, ya que si es de obras le resultará aplicable
el artículo 4.1 del Decreto-Ley 2/1964, de 4 de febrero (RCL 1964\274 y NDL 7359) que
excluye de la revisión de precios el primer 20% del Presupuesto del Contrato, exclusión
que no cabe hacer si se trata de un contrato de servicios.
SEGUNDO.- El artículo 55 del Reglamento General de Contratación del Estado de 25 de
noviembre de 1975 (RCL 1975\2597 y ApNDL 1975-85, 3029), aplicable supletoriamente
en la Administración Local, determina que se considerarán expresamente comprendidos en
el Título II, que lleva el epígrafe “Del Contrato de Obras”, los contratos que tengan por
objeto (apartado 1) “la construcción de un bien que tenga la naturaleza de inmueble, tal
como las carreteras” así como su “reforma, reparación y conservación” (apartado 3). Está
claro, pues, en el texto reglamentario, que el contrato en discusión está comprendido
expresamente en el Contrato de Obras, por estarlo los de Conservación, Reforma y
Reparación de las calles, que es precisamente el objeto del que aquí se trata.
TERCERO.-Y no sería necesario un precepto tan claro, concreto y expreso de dicho
Reglamento, para llegar a la misma conclusión, pues lo que más caracteriza el contrato de
obra (“locatio operis”) y lo distingue del de servicios, es que en aquél el empresario se
obliga a producir un resultado de trabajo (obra) y el comitente a pagarle una remuneración;
en tanto que en el de servicios, el arrendatario no se obliga a ejecutar una obra sino a
prestar un servicio, y mientras que en el de obra se promete el resultado a producir por la
actividad o por el trabajo, en el de servicios se promete el trabajo en cuanto tal; y no hay
ninguna duda de que en el presente caso al contratar la apelada con el Ayuntamiento “las
obras de reparación, renovación y nueva construcción de pavimentos de las calles y
TS
73
caminos de la ciudad de Valencia”, estaba prometiendo el resultado que había de producir
este trabajo y actividad al ejecutar la obra, y no prometía simplemente prestar un servicio
independiente del resultado de la actividad o trabajo; por lo que es clara la subsunción del
contrato debatido en el de obras, conforme al art. 1544 del Código Civil que es, en último
lugar, a donde habría que acudir, puesto que el fondo de estos contratos de derecho
administrativo reside en el derecho civil, con las peculiaridades que derivan de la
intervención en ellos de la Administración como contratante y de su finalidad de servicio
público.
CUARTO.- No es correcta la tesis de la sentencia apelada al estimar esencial en el contrato
de obra la existencia de un presupuesto total y la concreción de un volumen de obra
también total, pues precisamente en este tipo de contratos es excepcional que se concrete
un precio único por el conjunto de la obra, ya que lo usual es emplear el sistema de
“precios unitarios” o por “unidades de obra” -artículo 22 A de la Ley de Contratos del
Estado (RCL 1965\771 y NDL 7365) y artículos 63 y 67 de su Reglamento (RCL
1968\209, 483 y NDL 7370)- y asignar un precio a cada una de las unidades de obra,
pagando la Administración al contratista la obra realmente ejecutada con arreglo a los
precios convenidos (artículo 142 del mismo Reglamento de Contratos del Estado); y este
de los precios unitarios es, justamente, el sistema adoptado en la presente contrata
conforme es de ver de sus cláusulas 4.ª, 5.ª y 7.ª, por lo que hay que estimar la apelación
y revocar la sentencia apelada, desestimando el presente recurso contenciosoadministrativo, dado que las resoluciones adoptadas por el Alcalde de Valencia negando la
revisión de precios por el primer 20% del Presupuesto de 120.000.000 de ptas. aprobado
para el año 1982 para la reparación, renovación o nueva construcción del pavimento de las
calles y caminos de aquella localidad, es acorde con el artículo 4.1 del citado Decreto-Ley
2/1964, de 4 de febrero, y por ende conforme con el Ordenamiento Jurídico; sin que sean
de estimar las alegaciones de la Sociedad apelada, pues si bien es cierto, y así consta en el
primer folio del expediente, que inicialmente la certificación sobre la que se disputa fue
expedida por el importe de 74.952,22 pesetas, no lo es menos que ese importe y
certificación no fueron nunca aprobados por el Alcalde, pues lo realmente aceptado por el
mismo fue la nueva certificación de 13 de mayo de 1983 según resulta indudablemente de
ella (folios 12 al 15 del expediente) y de su Resolución aprobatoria de 15 de junio del
mismo año (folios 16 al 20 de íd.); sin que pueda invocarse con eficacia la doctrina de los
actos propios en razón de lo que se dice actuado por el Ayuntamiento con certificaciones
anteriores, pues cualquier interpretación que anteriormente hubiese dado el Ayuntamiento
al contrato, no desnaturalizaría su esencia ni cambiaría su calificación jurídica antes dicha.
Por lo demás, este contrato no perdería su carácter de contrato de obra por el hecho de
que no se pudieran conocer, previamente a formalizarse, las calles y caminos cuyos
pavimentos habría de reparar, renovar o construir posteriormente, pues esto habría de
determinarse durante la vigencia del contrato y de cuantificarse en los presupuestos
anuales, tal como se ha ido haciendo según evidencian las mismas certificaciones de las
obras hechas anualmente e informa el Técnico-Economista del Ayuntamiento en los folios
5 y 6 del expediente.
QUINTO.- No hay razones para imponer las costas de ninguna de las dos instancias.
TS
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ÓRGANO EMISOR: Tribunal Supremo.
SENTENCIA de 27 de enero de 1989. Suspensiones temporales: requisitos para que se
produzca la obligación de indemnizar.
TEXTO
“... no se puede desconocer que el artículo 148 del Reglamento General de Contratos del
Estado -transcripción literal del artículo 49 de la Ley que desarrolla-, establece que "si la
Administración acordase la suspensión temporal de las obras por espacio superior a una
quinta parte del plazo total del contrato, o, en todo caso si aquélla excediera de seis
meses, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios que éste pueda
efectivamente sufrir"; es decir -contrariamente a lo que argumenta la representación de la
parte apelante-, no exige que la causa de la suspensión sea injustificada, ya que tal
exigencia sería tanto como "desorbitar" las facultades ya por sí "exorbitantes" de la
Administración pues, lo que realmente se requiere, a tenor de dicha norma, es el mero
transcurso de un determinado plazo, que la misma señala, de la duración de tal suspensión
sucedida por exclusivas causas ajenas al contratista, siendo aquí donde juega el principio
de "riesgo y ventura" ínsito en la contratación administrativa de obras, puesto que, si la
suspensión temporal de las mismas no dura más de seis meses o de una quinta parte del
plazo total de contrato no genera el derecho para el contratista de reclamar daños y
perjuicios por tal paralización, cuando efectivamente los haya sufrido y, por el contrario,
cuando la duración de la suspensión es superior a expresados límites temporales y se ha
producido el hecho por actos de la Administración ajenos a la voluntad del contratista
aquélla queda automáticamente obligada al abono de la indemnización aludida; asimismo la
Administración no se puede amparar, para excusarse de su cumplimiento en escrúpulos
formales, cuando tal informalidad consiste en una omisión de la Administración de plasmar
en un documento-acuerdo la suspensión de las obras dispuesta por los servicios de la
misma, ya que ello sería contrario a la buena fe que ha de presumirse en toda contratación
administrativa al intentar desplazar en el contratista las consecuencias dañosas de referida
omisión; de forma que, cuando en el expediente se reconoce y en las actuaciones se
acredita -como ocurre en el supuesto de referencia-, que las dos suspensiones temporales
de las obras, tienen su exclusivo origen en sendas órdenes del Ingeniero Director de la
mismas, representante en ellas de los Servicios de la Administración, reflejadas en el Libro
de Órdenes y Asistencias, aun cuando dichas órdenes encuentren justificación en razones
y criterios de estos últimos, no cabe duda que, ante tales "órdenes" claras, precisas y
terminantes, no le cabía al contratista otra solución que la de su acatamiento, mientras que
los demás trámites reglamentarios para formalizar dichas suspensiones de las obras no le
incumbían, al ser de la exclusiva competencia de la Administración, con el ineludible
alcance jurídico de que, referida omisión de esta última -acuerdo expreso, por escrito y
notificado en forma al contratista-, no puede beneficiar a quien lo omite ilícitamente, pues
ello implicaría extender los supuestos de una indefensión del contratista que la actual
Constitución veta.”
TS
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ÓRGANO EMISOR: Tribunal Supremo.
SENTENCIA de 10 marzo de 1989. (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª)
MARGINAL: RJ 1989\1963
RESUMEN
El Pleno del Cabildo Insular de La Gomera en 10 de octubre de 1985 acordó no aprobar la
liquidación definitiva de la obra «Mejora del C. V. de Arure a Valle Gran Rey (4.ª fase)».
Interpuesto recurso de reposición, fue desestimado por silencio administrativo.
Interpuesto recurso contencioso-administrativo por «C. D., S. L.» la Sala de la A. P. de
Santa Cruz de Tenerife, en Sentencia de 18 de septiembre de 1987, lo desestima,
confirmando el acto impugnado.
Promovido recurso de apelación por «C. D., S. L.», el T. S., lo estima, revocando la
sentencia apelada y anulando el acto impugnado.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Premisa indispensable en la resolución del presente recurso de apelación, es
una exposición sucinta pero expresiva, de los hechos más relevantes que integran el
expediente administrativo. Son los siguientes: a) en 28 de julio de 1982 el Cabildo Insular
de La Gomera y C. D., S. L., suscriben en escritura pública el contrato de adjudicación
definitiva de la obra «MEJORA DEL CAMINO VECINAL DE ARURE A VALLE GRAN REY,
CUARTA FASE»; b) en 22 de noviembre de 1983 se firma el acta de recepción provisional
de las obras por hallarse ejecutadas con arreglo a las prescripciones y no apreciarse
defecto alguno, autorizándose su entrega al uso público y abriéndose el plazo de garantía
que finalizaría el 22 de noviembre de 1984; c) en informes de enero y febrero de 1984 el
Ingeniero Director da cuenta de que se ha deteriorado un tramo de carretera de unos 50
metros, daño ocurrido con posterioridad a la recepción provisional de la obra como
consecuencia de la saturación de la explanada producida por los últimos temporales, y que
se ha dado orden al contratista para su reparación, por lo que el Cabildo Insular en 9 de
febrero adoptó el acuerdo de aprobar la liquidación provisional y conminar al contratista
que repare los desperfectos en un plazo no superior a 15 días con advertencia caso de
incumplimiento de aplicarle las sanciones previstas en la Ley (RCL 1965\771 y NDL 7365)
y en el Reglamento (RCL 1968\209, 483 y NDL 7370); d) en 28 de marzo de 1985 se
levanta acta de aprobación definitiva tras comprobarse que las obras se hallan en buen
estado y ejecutadas con arreglo a las prescripciones previstas y convenidas redactando el
Ingeniero Director en 13 de mayo una liquidación definitiva por importe de 2.124.413
pesetas; e) en escrito de 26 de junio de 1985, el mismo Ingeniero Director informa al
Cabildo Insular que en la recepción definitiva pudo comprobar la subsanación de los
desperfectos pero que una semana después pudo comprobar también que la solución se
había aplicado pésimamente, reconociendo su error al firmar el acta sin haber esperado
unos días más para ver el comportamiento de la parte reparada; f) tras un nuevo informe
del Ingeniero del Cabildo señor P. con el Visto Bueno del Ingeniero Director en el que se
imputa al contratista una parte de la totalidad de los daños por el poco espesor de la capa
de rodadura lo que supone 701.816 pesetas de ejecución por contrata, de fecha 26 de
julio y nuevos informes de la Secretaría del Cabildo, éste acuerda en 10 de octubre de
1985 que no procede el abono de la liquidación definitiva y que las obras de reparación se
han de efectuar por el contratista; acuerdo confirmado por denegación presunta por
silencio en la vía administrativa, que llevado a la jurisdicción ha sido declarado ajustado a
derecho en la sentencia de instancia.
TS
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SEGUNDO.- No es ocioso recordar la doctrina de esta Sala -que se puede estimar
condensada en la Sentencia de 11 de noviembre de 1986 (RJ 1986\8054)- sobre la
naturaleza jurídica y finalidad de la recepción definitiva de las obras y sobre el plazo de
garantía. Ante todo ha de resaltarse que el contrato administrativo de obras es, un típico
contrato de resultado, naturaleza jurídica esta que, en principio, implicaría que el
contratista debería soportar los riesgos de pérdida, destrucción o deterioro de la obra. Pero
el ordenamiento administrativo ha previsto excepciones de aquella regla general que
matizan lo que podría parecer una postura de privilegio de la Administración. La recepción
definitiva o su denegación constituyen un acto administrativo y por tanto su estructura es
unilateral de modo que, aunque en su plasmación formal se exige la presencia del
contratista y se produce en el curso de una relación jurídica contractual, se integra por una
única voluntad, la de la Administración, en cuyas manos y a virtud del privilegio de la
decisión ejecutoria, queda la calificación sobre el buen o mal cumplimiento del contrato,
todo ello, obviamente, sin perjuicio de la interposición de los recursos que procedan. La
presencia del contratista en el acto de la recepción definitiva o de su denegación, tiene el
sentido de garantizar su audiencia en orden al estado de la obra y a las reparaciones que,
en su caso, puedan decidirse, pero no la significación de integrar con su voluntad la
estructura del acto final del proceso contractual, que se consumará luego con la liquidación
final y el abono del saldo resultante. En cuanto al plazo de garantía, siempre esencial en el
contrato administrativo de obras, cumple una finalidad de observación y comprobación del
estado real de la obra. En consecuencia su curso no opera automáticamente, sino que se
interrumpe cuando se descubre un vicio o defecto en aquélla, o se produce una avería en la
misma. Durante este plazo pesa sobre el contratista un deber de conservación y policía de
las obras (artículo 171 del Reglamento) con sujeción a lo previsto en el pliego de
prescripciones técnicas y a las instrucciones que dicte el facultativo de la Administración,
hasta tal punto que si descuidase ese deber y además diera lugar con ello a que peligrare la
obra, la propia Administración podrá ejecutar los trabajos necesarios para evitar el daño, a
costa del contratista.
TERCERO.- La sentencia de instancia se pronuncia por el ajuste a derecho del acto
impugnado el acuerdo del Cabildo Insular de La Gomera que denegó la aprobación de la
liquidación definitiva. Se basa para ello en que, si bien el artículo 55 de la Ley de Contratos
del Estado exonera al contratista de toda responsabilidad después de la recepción definitiva
de las obras, en el caso que nos ocupa tal relevación cede en favor de la Administración
porque los desperfectos a los que se refieren los informes del Ingeniero Director tres meses
después de la recepción definitiva, e incluso después de la redacción de la liquidación final,
son vicios ocultos de los contemplados en el artículo 56 y por ello es lógico que la
realización de la liquidación quede dilatada hasta que la empresa constructora proceda a su
reparación. No podemos compartir esta opinión ni la conclusión que conlleva de
confirmación del acuerdo impugnado. Las razones son, al menos, las siguientes: a) los
defectos observados en las obras ejecutadas se han puesto de manifiesto y han sido
perfectamente conocidos por ambas partes, según los informes del Cabildo, después de la
recepción provisional y en pleno período de garantía, de modo que en modo alguno pueden
calificarse de ocultos tal como estos vicios se entienden así no sólo en la legislación
administrativa, sino en la del Código Civil (artículos 1484 y 1591); b) para que aflore en tal
caso la responsabilidad del contratista es necesario, además, que tales vicios se deban a
incumplimiento doloso del contrato; nada se ha dicho ni en vía administrativa, ni en esta
jurisdiccional sobre tal comportamiento intencional del contratista antes al contrario, como
ha quedado expuesto, en los informes se le atribuye determinado porcentaje de
responsabilidad al contratista evaluada incluso en pesetas. El período de prueba en el
proceso jurisdiccional representaba una idónea ocasión para aclarar la naturaleza y origen
de los desperfectos, pero ni siquiera ha sido solicitado su recibimiento en la vía
jurisdiccional; c) indudablemente la vigilancia de la Administración para comprobar el
estado y desarrollo de las obras después de la recepción provisional ciertamente no puede
calificarse de modélica; hasta tal punto es así, que en determinado momento se reciben
definitivamente sin la más mínima observación en contra, y es al cabo de tres meses
cuando el Ingeniero Director dice que a la semana siguiente a la recepción observó que las
TS
77
faltas encontradas no habían sido bien reparadas; e incluso transcurridos los seis meses
para el abono de la liquidación definitiva contados desde la recepción, según el artículo 57
es cuando se dicta el acuerdo objeto de esta litis; debe aceptarse la tesis del acuerdo
impugnado, que para nada habla de vicios ocultos, quedaría por completo desnaturalizada
la recepción definitiva de toda obra y sus efectos, recogidos también en las Condiciones
Generales 43 y 44 en las que pretende ampararse el acuerdo, y se iría además
frontalmente contra la seguridad jurídica que aquel acto -verdadero acto administrativocomporta.
CUARTO.- Lo anteriormente expuesto y razonado nos lleva inexorablemente a la
estimación del recurso de apelación entablado y en su virtud a la revocación de la
sentencia impugnada así como a la anulación del Acuerdo del Cabildo Insular de La Gomera
de 10 de octubre de 1985.
QUINTO.- No se aprecian motivos suficientes para una particular condena en las costas a
tenor del artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción (RCL 1956\1890 y NDL 18435).
TS
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ÓRGANO EMISOR: Tribunal Supremo.
SENTENCIA de 18 de abril de 1989. (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª).
MARGINAL: RJ 1989\3120
TEXTO:
La Sala Cuarta de la A. T. de Madrid dictó Sentencia de fecha 7 de mayo de 1984, cuya
parte dispositiva expresa: “FALLAMOS: Que estimando en parte el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por “A. U. de T., S. L.”, declaramos: 1.º-No haber lugar a la
nulidad de los actos impugnados ni a la indemnización; 2.º-Ha lugar a reconocer el derecho
de la entidad demandante a una compensación por desequilibrio producido en la ecuación
financiera de la concesión, solamente en cuanto al posible perjuicio que la nueva concesión
haya producido en la disminución de viajeros el que se determinará en ejecución de
sentencia conforme a los criterios expuestos en los considerandos”.
Promovidos recursos de apelación por el Ayuntamiento de Toledo y la recurrente, el T. S.
desestima el primero y estima en parte el segundo declarando la nulidad de los acuerdos
impugnados y el derecho de la apelante a ser indemnizada por el Ayuntamiento de los
daños y perjuicios producidos por la indebida adjudicación.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- De los dos recursos de apelación que este Tribunal debe resolver aquí, procede
examinar en primer lugar, por imperativos lógicos el de “A. U. de T., S. L.”, pues el éxito o
fracaso del mismo puede determinar el resultado de la apelación del Ayuntamiento.
SEGUNDO. “A. U. de T., S. L.”, concesionaria que era de cinco líneas de transporte urbano
de viajeros de la ciudad de Toledo no concesionaria del transporte urbano del Municipio
como ella pretende, ya que esto último no resulta de la escritura de concesión de 1 de
marzo de 1962) impugna la sentencia de la Sala 4.ª de este orden jurisdiccional de la
Audiencia Territorial de esta villa que declaró no haber lugar a anular los Acuerdos del
Pleno del citado Ayuntamiento de 19 de diciembre de 1979 y 19 de febrero de 1980 (este
desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el anterior) en virtud de los
cuales el repetido Ayuntamiento adjudicó a la Empresa “U. de A. U., S. L.” el servicio de
microbuses urbanos con sujeción al pliego de condiciones aprobado y sus modificaciones;
debiendo este Tribunal analizar los vicios que la Sociedad recurrente atribuye a dicha
adjudicación para ver si la misma fue o no procedente y si debe invalidarse o no.
TERCERO.- La primera anomalía que le imputa es la de su contratación directa
contraviniendo las formas de contratación que establecía el Texto Articulado Parcial de la
Ley 41/1975 (RCL 1975\2334; RCL 1976\327 y ApNDL 1975-85, 181) aprobado por el
Real Decreto 3046/1977, de 6 de octubre (RCL 1977\2471) entonces vigente. La
Sentencia apelada estima que no concurrió tal defecto porque la contratación directa
estaba autorizada en el artículo 117,1-4.º del aludido Texto cuando se trataba de contratar
la gestión de servicios públicos y el plazo de duración no fuese superior a 2 años. Pero
examinando este Tribunal detenidamente la naturaleza del contrato (implantación y
explotación de un servicio de microbuses urbanos en la Ciudad) y las circunstancias que lo
rodearon, constata sin dificultad que el plazo de los 2 años que en él se fijó no fue más que
una apariencia para hacer encajar dicho contrato dentro del texto de la norma, pero
subsumiéndose el mismo en la previsión de fraude del artículo 6,4 del Código Civil que
impide conceder validez a los actos realizados a amparo del texto de una norma que
persiguen un resultado prohibido por el Ordenamiento jurídico o contrario a él; que es lo
que indudablemente ocurrió en el presente caso al haberse sustraído el contrato de gestión
de servicios públicos de que se trata al procedimiento del concurso mandado con carácter
general por el artículo 115,3 de la aludida Ley 41/1975, pues no se concibe la otorgación
de un servicio cuya inversión exige un plazo de amortización de 9 años y que se conceda y
TS
79
contrate por un plazo de 2 años - artículo 115,4.º del Reglamento de Servicios de las
Corporaciones Locales (RCL 1956\85 y NDL 22516)-, resultando manifiesto el fraude, de
la cláusula 3.ª del Pliego de Condiciones en el que se establece que si bien la duración del
contrato sólo será de 2 años, transcurrido este plazo el Ayuntamiento podría optar por
prorrogarlo al concesionario o bien proponer concurso si bien en este último caso se habría
de conceder derecho de tanteo y de retracto al actual adjudicatario; todo lo cual pone en
evidencia el fraude que supuso para el obligado concurso (con licitación pública) la fijación
del plazo de 2 años para que fuese posible acudir a la contratación directa pero previendo
ya de antemano la continuación del plazo una vez rebasados los 2 años sin promover
tampoco concurrencia de ofertas o concediendo en otro caso derecho de preferencia al
adjudicatario para la gestión del servicio una vez extinguido el aludido plazo, vulnerando la
prohibición de conceder esos derechos de preferencia conforme al apartado 3 del artículo
116 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.
CUARTO.- Consecuencia de la indebida contratación directa, en lugar del obligatorio
concurso, fue además el que se sustrajo esta contratación y sus bases (Pliego de
Condiciones, proyecto, tarifas, etc.) de toda información pública y de toda publicidad,
violándose también así claramente los artículos 119 y 120 de la referida Ley 41/75 y el
artículo 121 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, incurriéndose con
todo esto en la nulidad que proclama el artículo 116,1 del mismo Reglamento de Servicios
con la conculcación, igualmente patente, de los artículos 69 de la Ley de Contratos del
Estado (RCL 1965\771 y NDL 7365) y 213 de su Reglamento (RCL 1975\2597 y ApNDL
1975-85, 3029) aplicables supletoriamente a las Entidades Locales en virtud del artículo
109,1.º de la entonces vigente Ley 41/1975, y contraviniendo la reiterada doctrina de este
Tribunal respecto a la excepcionalidad de la contratación directa y a la necesidad de la
cumplida justificación de su excepcionalidad -Sentencias de 23 de mayo de 1979 (RJ
1979\2573) y de 10 de diciembre de 1980 (RJ 1981\1115) entre otras-; justificación que
tampoco se dio en absoluto en el presente caso.
QUINTO.- Las consideraciones anteriores obligan a estimar parcialmente la apelación y a
revocar la sentencia apelada en este punto para anular los aludidos Acuerdos aprobatorios
de la adjudicación directa del mencionado servicio de microbuses, debiendo accederse por
tanto a la petición principal del suplico de la demanda, y por tanto procederá anular el
acuerdo de adjudicación de 19 de diciembre de 1979, el desestimatorio de la reposición de
19 de febrero de 1980, y el mismo contrato de adjudicación otorgado por el Ayuntamiento
el 26 de febrero del propio año 1980.
SEXTO.- De lo actuado aparece que la implantación y la explotación de este nuevo servicio
de microbuses lesionó los derechos de la anterior concesonaria “A. U., S. L.” para la
explotación en exclusiva de las cinco líneas que tenía concedidas en virtud de la concesión
que seguía vigente, de 1 de marzo de 1962, y que no había de concluir hasta el último día
del mes de febrero de 1982; pues como acertadamente razona el sexto considerando de la
sentencia apelada, se produjo una efectiva desviación de viajeros hacia las nuevas líneas
de microbuses establecidas, además, con parcial coincidencia con las líneas preexistentes
de la apelante, lo cual se produjo a esta última una efectiva disminución de viajeros y la
consiguiente pérdida de ingresos de los que la Corporación concedente deberá responder
indemnizándole todos los daños y perjuicios que su indebida actuación le causó realmente
desde el día de la formalización del contrato de adjudicación del nuevo servicio el 26 de
febrero de 1986 hasta el 15 de febrero de 1981 en que se rescindió el contrato de la
primera concesionaria; debiendo ser objeto de indemnización todos los daños y perjuicios
realmente producidos a la primera concesionaria como consecuencia de la disminución de
viajeros y de la consiguiente pérdida de ingresos derivada de la implantación y explotación
del nuevo servicio en indebida competencia con el primero, la cuantificación de los cuales
se realizará en período de ejecución de sentencia de acuerdo con lo establecido en el
artículo 84,c) de la Ley de la Jurisdicción (RCL 1956\1890 y NDL 18435); sin que sean de
aceptar las restricciones y las limitaciones de principio que imponían el considerando
séptimo de la sentencia apelada y su fallo, pues la indemnización de los daños y perjuicios
TS
80
debe ser íntegra y alcanzar los realmente producidos desde el 26 febrero de 1980 en que
se adjudicó el nuevo servicio hasta el 15 de febrero de 1981 en que se rescindió el
primitivo.
SÉPTIMO.- No procede acceder al pago de los intereses que la citada apelante también
reclama porque como ya dijo este Tribunal en Sentencias de 20 de diciembre de 1988 (RJ
1988\10040) y 28 de febrero de 1989 (RJ 1989\1369), en lo relativo a los intereses por
mora nuestro Código se inspira en el principio “in iliquidis non fit mora” (art. 1108 del
Código Civil), ya que el pago de intereses es una obligación que se impone al demandado
por su morosidad; pero no siendo líquida en el presente caso la cuantía de los daños y
perjuicios, pues su cuantificación habrá de hacerse en ejecución de sentencia, es claro que
no puede existir aún mora en su pago, y por ende, no puede prosperar la reclamación de
los intereses.
OCTAVO.- La parcial estimación de la apelación de “A. U. de T., S. L.” determina la
repulsa de la apelación contraria del Ayuntamiento de Toledo; no pudiendo admitirse que la
rescisión del contrato desde el día 15 de febrero de 1981 exonerase a las partes de lo
sucedido con anterioridad.
NOVENO.- No hay razones para imponer las costas de ninguna de las dos instancias.
TS
81
ÓRGANO EMISOR: Tribunal Supremo.
SENTENCIA de 7 de junio de 1989. (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª).
MARGINAL: RJ 1989\4514
TEXTO:
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Pamplona se ha
seguido el recurso número 648/85, promovido por don Koldobika Mirena S. E. y en el que
ha sido parte demandada el Ayuntamiento de Irún y como codemandado don Javier Z. S.
sobre ordenación urbana.
La citada Sala en Sentencia de 23 de diciembre de 1987, lo estima, anulando los acuerdos
impugnados.
Promovido recurso de apelación por don Javier Z. S. y el Ayuntamiento de Irún, el T. S.,
aceptando los fundamentos de derecho 1.º, 2.º, 3.º y 4.º de la sentencia apelada, lo
desestima, confirmando aquélla.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
(Sentencia apelada)
“PRIMERO.- Resulta probado que el Ayuntamiento de Irún acordó en 13 de diciembre de
1983 la redacción de un instrumento de ordenación urbanística municipal y realizó una
convocatoria cuyas bases permitieron “una posterior adjudicación y contratación definitiva”
del equipo al que se encomendaría tanto asesorar a la Corporación Municipal como
intervenir técnicamente en torno a las eventuales modificaciones del plan. Las bases de
esta convocatoria se anunciaron en los periódicos de la región pero no fueron publicadas
en el Boletín Oficial de la Provincia; y la selección, llevada a cabo con arreglo a las mismas,
fue realizada por una “comisión de valoración” que -al parecer- puntuó a los tres equipos
concurrentes y redactó un acta con los resultados definitivos del concurso: pero ni hay
garantía de que las notas manuscritas correspondan a las evaluaciones y cálculos previos a
la adjudicación de puntuaciones hechas por los miembros de la aludida comisión, ni el acta
tuvo, en su momento ni en la ocasión posterior en que fue considerada por el pleno
municipal para decidir la contratación del equipo redactor del instrumento de planeamiento,
firma alguna; pues sobre que faltaron siempre las de todos los miembros, tampoco existía
la garantía ordinaria derivada de constar en ella la firma del Secretario y el visto bueno del
Presidente.
SEGUNDO.- Se correlacionan con esas circunstancias cuyos antecedentes constan en el
expediente y obran en autos: el hecho de que el Colegio Oficial de Arquitectos de
Guipúzcoa advirtiera que no enviaba un representante para formar parte de la comisión de
valoración por premuras de tiempo y porque “el concurso no cumplía los requisitos para ser
calificado de público”, la realidad de que el señor Z. S., comparecido como codemandado y
arquitecto contratado del Ayuntamiento de Irún durante seis meses -desde noviembre de
1983 hasta mayo de 1984- participó en las reuniones en que se ultimaron las “bases” de
la mencionada convocatoria “que ...(en su opinión)... lo único que hacen es fijar la filosofía
de la Corporación sobre cómo debía hacerse la revisión del Plan General” y formaba parte
del equipo que, en 16 de marzo de 1984, recibió de la comisión de valoración la
puntuación más alta, aunque cuando en uno de junio se contrató a ese mismo equipo, él ya
no se hallaba ligado contractualmente con dicho Ayuntamiento de Irún, según afirmaciones
contenidas -todas ellas- en los antecedentes de hecho de su contestación a la demanda; la
ordenación cronológica del Acuerdo plenario de 13 de diciembre de 1983 respecto al
fechado el uno de junio de 1984, analizaba desde el contenido substancial de ambos, que
TS
82
los relaciona vinculándolos; y la explícita decisión del Ayuntamiento de la Ciudad de Irún de
actuar mediante “una convocatoria pública”.
TERCERO.- Anotado cuanto precede importa dejar sentada la estrecha relación existente
entre los Acuerdos municipales plenarios de 13 de diciembre de 1983 y uno de junio de
1984, porque las partes demandada y codemandada pretenden estudiarlos separada e
independientemente alegando que entre ellos ni existe relación de causalidad ni hay motivo
vinculante alguno; pues se trata de dos decisiones independientes aunque referidas a un
mismo o parecido tema. Sin embargo, es suficiente advertir que entre ambos acuerdos y a
manera de puente, hay un tercer documento -de 16 de marzo de 1984- y tomar nota de
que las bases de la convocatoria hecha en diciembre de 1983 sirven de pauta para esa
evaluación, realizada en marzo del año siguiente, por cuya virtud en junio puede
contratarse el equipo situado en el primer lugar por razón de los méritos que se le han
puntuado, para tener la certeza de que constituyen tres etapas de un mismo proceso:
distintas, pero no independientes cada una de ellas de las otras dos pues las que subsiguen
tienen su apoyatura en las precedentes. Y aunque es difícil entender que el Acta del 16 de
marzo sea el resultado de aplicar los criterios de valoración por parte de los miembros de la
comisión encargados de hacerlo, pues no lo ratifica firma alguna; lo cierto es que el
Ayuntamiento de Irún se apoya en ella para tomar el acuerdo de uno de junio: actitud con
la que está rubricando la relación efecto-causa entre la última decisión y aquella primera
por cuya eficacia se efectuó la convocatoria y quedaron fijadas las bases del concurso.
CUARTO.- Analizando ahora los restantes aspectos a la luz de los preceptos legales
vigentes; resulta que, aun cuando “la redacción de los trabajos de urbanismo... podrá
encargase a los técnicos de la Corporación... o a los que se designaren, libremente o por
concurso” -art. 3112 de la “Ley del Suelo” R. D. 1346/76, de 9 de abril (RCL 1976\1192
y ApNDL 1975-85, 13889)- desde el momento en que el Ayuntamiento de Irún decide en
la sesión plenaria de 13 de diciembre de 1983 “proceder como fase inicial del proceso de
la redacción del instrumento de ordenación urbanística ... a la convocatoria pública...”
existe una manifestación de voluntad que vincula respecto a ulteriores trámites jurídicoadministrativos y, en consecuencia, una vez decidida la convocatoria del concurso y la
publicación de las bases, es obligado su anuncio en el Boletín Oficial de la Provincia cuando menos- porque en “toda contratación de la Administración Publica rigen los
principios de publicidad y libre concurrencia” -art. 13 de la “Ley de Contratación del
Estado”. D. 923/65, de 8 de abril (RCL 1965\771 y NDL 7365), coincidente con las
prevenciones del D. 3046/77, de 6 de octubre (RCL 1977\2471 y ApNDL 1975-85, 182),
de articulación parcial de la Ley 41/75 (RCL 1975\2336; RCL 1976\327 y ApNDL 197585, 181) de “Bases del Estatuto del Régimen Local”-, extremos corrobados por el art.
123.1 del R. Decreto-Ley 781/86 de 18 de abril (RCL 1986\1238, 2271 y 3551), por el
que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de
Régimen Local, cuando establece que “tanto las subastas como los concursos se
anunciarán en el Boletín Oficial de la Provincia, en el Boletín Oficial de la Comunidad
Autónoma, y, además en el Boletín Oficial del Estado... (en su caso)”. Es evidente, por
tanto, que se ha incumplido una obligación. Y lo es, igualmente, que tampoco se han
tenido en cuenta las prevenciones de la “Ley de Procedimiento Administrativo” -de 17 de
junio de 1958 (RCL 1958\1258, 1469, 1504; RCL 1959\585 y NDL 24708) respecto al
modo de actuar la Comisión que evaluó a los equipos concursantes, pues aquélla indica
que “las actas serán firmadas por el Secretario con el Vº Bº del Presidente” (art. 13.3.) y
que “de cada sesión se levantará acta” (13.2); y porque el órgano colegiado en que se
constituye la comisión encargada de valorar los méritos aportados en un concurso sólo
adquiere vigencia cuando sus actuaciones reúnen los requisitos legales, resultaría obligado
incluso que el acta donde se consignan las puntuaciones parciales individualmente
otorgadas por cada miembro o vocal de dicha comisión llevara estampadas las firmas de
cuantos han participado en la evaluación y en su cálculo pues, de este modo, ratifican su
personal decisión y quedan obligados a mantenerla en cuanto resulte de la literalidad
rigurosa a que el acta se contrae.”
TS
83
FUNDAMENTOS DE DERECHO
(Tribunal Supremo)
Se aceptan los Fundamentos de Derecho 1.º, 2.º, 3.º y 4.º de la sentencia apelada.
PRIMERO.- Abundando en lo razonado por el Tribunal de primera instancia en los
fundamentos 1.º, 2.º, 3.º y 4.º de su sentencia, fundamentos que quedan transcritos y que
esta Sala acepta y hace suyos en lo esencial, importa añadir aquí algunas otras
consideraciones que demuestran que la sentencia impugnada debe ser confirmada por este
Tribunal por ser ajustada a derecho.
SEGUNDO.- Es cierto que el artículo 31.2 de la Ley del Suelo dice que la redacción de los
planes municipales “podrá encargarse a los técnicos de la Corporación o Comisión
(provincial de urbanismo) o a los que se designan libremente o por concurso entre
facultativos competentes con titulo oficial” (el texto añade “español”, lo que plantea el
problema que, obviamente, no tiene que ser aquí examinado de la posible admisión de
titulados en otros países de la Comunidad Europea), y esto implica que, las opciones
posibles son tres: a) redacción por técnicos de la propia Corporación; b) redacción por
técnicos que no sean de la plantilla municipal y que se designen libremente; y c) redacción
por técnicos que no sean tampoco de la plantilla municipal pero designados mediante
concurso. Y es cierto también que la Administración que, en principio, es libre para optar
por una de esas soluciones si opta por el sistema de concurso no puede luego volverse
atrás y optar por la contratación libre, a menos que el acto sea anulado por los medios que
el derecho establece. Realizada, pues, la opción por el concurso la Administración queda
vinculada a seleccionar el personal redactor con arreglo a las normas por ella misma
elaboradas. Es lógico, por tanto, que en su escrito de alegaciones el Letrado del
Ayuntamiento ponga el acento en la inexistencia de una verdadera convocatoria de
concurso. Y, al respecto, afirma: “El acuerdo, en realidad no tiene otro objeto que el de
conocer opiniones y dar la oportunidad de participar y colaborar en las tareas urbanísticas a
todos aquéllos que deseen intervenir, dentro del espíritu mismo de la propia Ley del Suelo,
que extrema y potencia este tipo de mecanismos que se caracterizan por su flexibilidad y
antiformalismo”. Y añade: “Es cierto que el artículo 31.2 de la Ley del Suelo no señala que
a la adjudicación directa haya de preceder fase alguna, pero no lo es menos que tampoco
lo prohíbe y que, en aras de la transparencia, ello es lo más deseable, transparencia, se
insiste, propiciada, desde la propia normativa urbanística en vigor”. Y busca apoyo a su
tesis en la redacción - ciertamente nada clara- del texto del acuerdo y del de las bases.
TERCERO.- Esta Sala que valora como se merece el esfuerzo dialéctico realizado por el
Letrado del Ayuntamiento no puede compartir su tesis. Por supuesto no habría
inconveniente en que el Ayuntamiento que opte por el sistema de libre designación realice
una exploración previa del mercado. Y el artículo 247 del Reglamento de Contratos del
Estado (RCL 1968\209, 483 y NDL 7370) exige, en determinados supuestos de
contratación directa de suministros que el órgano de contratación interese “la oferta de
tres o más empresarios relacionados con el objeto del contrato, dejando constancia de ello
en el expediente”. Pero esto es una cosa y otra lo que aquí, de verdad, ha ocurrido. Porque
basta con leer atentamente las citadas bases para comprobar que estamos ante un
concurso. Trece subdivisiones tienen las bases, siendo éstas las rúbricas: 1. Objeto de la
convocatoria. 2. Composición del equipo. 3. Formación del equipo técnico municipal. 4.
Fases del trabajo. 5. Evaluación económica de los trabajos. 6. Plazos para la redacción. 7.
Metodología previa. 8. Esquema de funcionamiento. 9. Comisión de valoración de
propuestas. 10. Valoración de las propuestas. 11. Publicidad del concurso (sic). 12. Plazo
de presentación. 13. Plazo para la selección. Parece una extraña manera de realizar una
simple prospección de mercado. Y desde luego no se acierta a ver qué más podría añadirse
a los cuatro folios en que se contienen esos apartados para convertirlos en convocatoria de
un concurso. Que no otra cosa es lo que esos folios contienen. Y esto es lo que entendió
también el Secretario del Ayuntamiento que en oficio dirigido al Colegio Central de
TS
84
Arquitectos, registrado de salida con el número 1748, 14 de febrero de 1984, dice: «El
Ayuntamiento de Irún aprobó en sesión plenaria celebrada el día 13 de diciembre de 1983
la convocatoria de un concurso público para la selección del equipo redactor del
instrumento de ordenación urbanística municipal». Y esto es también lo que entendieron
los participantes. Por ejemplo, don José María A. U. y don Javier Z. S. que en instancia
registrada de entrada con el número 1074, 21 de febrero de 1984 piden “se tenga por
solicitada su participación en el concurso para seleccionar el equipo encargado de acometer
la sustitución del plan general vigente y redactar el nuevo instrumento de ordenación
general”. Y no es bastante para desvirtuar la naturaleza de concurso de lo aquí convocado
la pretendida falta de fijación de precio. Basta leer el apartado “5. Evaluación económica de
los trabajos” para rechazar este argumento: el precio se fija en un tope máximo de
30.000.000 pesetas, siquiera la redacción dada por el Ayuntamiento sea poco o nada
afortunada: “Las condiciones económicas se establecerán sobre la base que expresa la
voluntad política municipal de invertir 30.000.000 pesetas en la redacción del documento”.
Es evidente que aquí se está ofertando la elaboración de un documento urbanístico cuyo
precio debe situarse en torno a los treinta millones de pesetas que es la cantidad que la
Corporación está dispuesta a invertir. No se olvide que lo mismo el concurso que la
subasta son procedimientos de selección de un colaborador de la Administración el cual
propone un precio dentro del tope que la Administración fija inicialmente. El precio cierto art. 12 de la Ley de Contratos del Estado; artículos 14 y 15 del Reglamento de
contratación de las Corporaciones Locales (RCL 1975\2597 y ApNDL 1975- 85, 3029)-,
es un requisito del contrato, no de la convocatoria.
CUARTO.- Pero es que, aunque se admita la tesis del apelante a efectos puramente
dialécticos y se dé por bueno que la Administración quería simplemente hacer una
prospección de mercado, el acuerdo tomado y las bases que contiene le vinculan en todo
caso. Y lo cierto es que la valoración de las propuestas resulta hecha de manera arbitraria y
no razonada, figurando sólo una cifra seguida de unas siglas que, al parecer, corresponden
a un partido o grupo político, sin más. Y es claro que la Comisión -en cuanto órgano
administrativo que lo es aunque de carácter temporal- tiene que ajustar en actuación a un
procedimiento -artículo 1 de la Ley de Procedimiento Administrativo (RCL 1958\1258,
1469, 1504; RCL 1959\585 y NDL 24708)-, que, a falta de regulación expresa tenía que
ser el de esa Ley (art. 1. 2 de la misma: referencia expresa al capitulo II del título I, o sea a
los artículos 9 al 15).Y como nada de esto se ha cumplido, y como está prohibida la
actuación arbitraria de los poderes -art. 9.3 de la Constitución (RCL 1978\2836 y ApNDL
1975-85, 2875)- la anulación del acuerdo impugnado se impone.
QUINTO.- No se aprecian razones para imponer condena en costas.
TS
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ÓRGANO EMISOR: Tribunal Supremo.
SENTENCIA de 20 diciembre 1989. (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª)
MARGINAL: RJ 1989\9475
RESUMEN
En 31 julio 1979, la Junta de Construcciones, Instalaciones y Equipo Escolar del Ministerio
de Educación y Ciencia adjudicó a «C. y M., S. A.» la reforma interior en el Colegio Mayor
«San Clemente» de Santiago de Compostela (La Coruña). En 12 septiembre 1980, se
formalizó la Recepción Provisional. En 6 de junio 1983, «C. y M., S. A.» presentó ante la
Junta reclamación de daños y perjuicios por retraso en la aprobación de la liquidación
provisional. En 17 de diciembre 1981, se suscribió el Acta de Recepción Definitiva, que fue
aprobada en 5 marzo 1985. En 26 marzo 1985, «C. y M ., S. A.» reclamó a la Junta
indemnización por los daños y perjuicios por retraso en la liquidación definitiva. En 7 mayo
1985, la Junta denegó la reclamación mencionada. Interpuesto recurso de alzada, fue
desestimado por el Ministerio de Educación y Ciencia en 1 septiembre 1985.
Interpuesto recurso contencioso-administrativo por «C. y M., S. A.», la Audiencia Nacional
dictó Sentencia en 12 enero 1987 estimándolo, anulando los actos administrativos
impugnados y declarando el derecho de la recurrente a que por la Administración
demandada le sea abonada la cantidad de 173.968 pts.
Interpuesto recurso de apelación por el Letrado del Estado, el T. S. lo desestima.
TEXTO
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Como derivación de los principios que informa el recurso de apelación,
especialmente aquéllos a los que la propia Ley Reguladora de la Jurisdicción (RCL
1956\1890 y NDL 18435) reenvía, contenidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, los óbices
articulados por la representación de la Administración, son excluidos como derivación de
los límites en que se ha constreñido la cuestión, suscitada en esta apelación, constituyendo
la esencia de fondo representada por la reclamación de daños y perjuicios experimentados
por la indolencia de la Administración, en la liberación de la fianza constituida, con los
gastos que ese retraso injustificado han producido y que, ascendente a la suma de
173.968 ptas., ha sido reconocido por la sentencia apelada constituyendo el argumento
básico de la parte apelante, que la justificación del derecho de la parte actora y apelada,
consistente en una fotocopia de una Compañía de Seguros que constituyó la garantía no
ha sido acreditada su dubitación a través de la correspondiente prueba, lo que implica
olvido de que dicho documento constituye la esencia de la pretensión deducida, y la
admisión del proceso a prueba cuando existe disconformidad sobre los hechos y respeto a
los documentos cuando los mismos no sean aceptados o sean dubitados.
SEGUNDO.- Como secuela de lo expuesto la evidencia del hecho motivador de la
reclamación es cuestión inconcusa, puesto que el retraso en la liquidación definitiva se
produjo, y así, en definitiva, se reconoce por la parte apelante, que trata de evitar el pago
con la invocación de un obstáculo improcedente, porque la realidad de la imputación
responsable del daño y perjuicio ocasionado por una conducta incuriosa es algo definido, lo
que nos conduce a la consecuencia de la confirmación de la sentencia apelada, en todas
sus manifestaciones con la secuela de la desestimación del recurso de apelación
interpuesto.
TERCERO.- No cabe apreciar la existencia de causas o motivos suficientes para hacer
especial imposición en cuanto a las costas de este recurso a parte determinada.
TS
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ÓRGANO EMISOR: Tribunal Supremo.
SENTENCIA de 4 abril de 1990. (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª).
MARGINAL: RJ 1990\3585
TEXTO
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la antigua Audiencia Territorial de Palma
de Mallorca se ha seguido el recurso número 243/1987 promovido por la entidad
«FEMOSA» y en el que ha sido parte demandada el Ayuntamiento de Campos sobre
reclamación de cantidad importe de ejecución de obras.
La citada Sala en Sentencia de 5 de diciembre de 1988, rechazando la inadmisibilidad
alegada, lo estima en parte, declarando el derecho de la entidad «FEMOSA» a percibir del
Ayuntamiento de Campos del Puerto los intereses legales a que se refiere el apartado c) del
suplico de su demanda. Su cómputo se verificará en ejecución de sentencia, desestimando
el resto de las pretensiones de «FEMOSA».
Promovidos recursos de apelación por «FEMOSA» y el Ayuntamiento de Campos del
Puerto, el T. S., estima el primero, revocando la sentencia apelada sólo en la parte en que
no reconoció el derecho de la empresa al percibo del importe de la 3.ª certificación de
obras extras, por un importe de tres millones seiscientas veintisiete mil trescientas
cincuenta y cuatro pesetas; más sus intereses legales de esta cantidad. Lo que en este
fallo se estima por ser procedente en derecho.
Confirmando la sentencia recurrida en el particular referente a los intereses comprendidos
en el apartado c) del suplico de la demanda, estimados en la misma.
Dejando para el período de ejecución de sentencia la determinación del quántum de unos y
de otros intereses. Desestimando la apelación del Ayuntamiento.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Versando el presente proceso sobre reclamación de cantidades por la empresa
accionante al Ayuntamiento de Campos del Puerto (Mallorca), relativas a la 3.ª certificación
extra de obras e intereses legales de distintas partidas, todo ello relacionado con la
construcción por la aludida empresa de una Residencia 3.ª edad; y estimada sólo
parcialmente la demanda en la sentencia del Tribunal «a quo» que nos ocupa, esto ha
determinado que dicha resolución judicial haya sido apelada por ambos contendientes, lo
que obliga a encararse con sus respectivos argumentos contrapuestos y consiguientes
pretensiones.
SEGUNDO.- El suplico de la demanda pretendía el pago de la referida 3.ª certificación extra
de obras, por un importe de 3.627.354 ptas.; más los intereses legales de esta cantidad;
más los intereses legales de las cantidades retenidas durante cierto tiempo por el
Ayuntamiento, recibidas como ayuda para esta obra de la Consejería de Sanidad de la
Comunidad Autónoma Balear. Consistiendo el fallo de la Sala de instancia en la estimación
de la reclamación de los intereses por este último concepto, dejando su concreción
cuantitativa al período de ejecución de sentencia; desestimando las dos primeras
pretensiones; y rechazando la causa de inadmisibilidad formulada por el Municipio respecto
de la reclamación de intereses.
TERCERO.- Empezando por lo último, por la prioridad que le concede el tratamiento
procesal del tema, el pronunciamiento del Tribunal de la Audiencia, al rechazar tal causa de
inadmisibilidad, no puede ser más correcto, ya que sólo se basaba en haber omitido la
accionante en su escrito de denuncia de la mora, toda referencia a tales intereses, lo que
es intrascendente, puesto que dicho escrito no está concebido para concretar en él, con
TS
87
detalles, el objeto de lo reclamado o pedido en el escrito inicial, sino tan sólo como
recordatorio de éste, y como trámite formal para el acceso a la vía jurisdiccional, según
viene impuesto en el art. 38 de la Ley Procesal nuestra y en el art. 94 de la de
Procedimiento Administrativo (RCL 1958\1258, 1469, 1504; RCL 1959\585 y NDL
24708).
CUARTO.- Una vez eliminado el único óbice procesal planteado en el proceso, procede
abordar el estudio de la cuestión de fondo, en los tres conceptos relacionados en el suplico
de la demanda, anteriormente descritos, puesto que los tres han sido puestos en cuestión
en esta alzada, debido a las apelaciones cruzadas de ambos litigantes.
El primero de ellos, relativo al importe de la repetida 3.ª certificación extra de obras
(3.627.354 pesetas), no aprobado su pago por el Ayuntamiento, a diferencia del
cumplimiento por el mismo de todas las demás, anteriores a la que nos ocupa, actitud en la
que insiste en los acuerdos recurridos declarados conforme a derecho en este particular por
el Tribunal de instancia, motiva la impugnación por la empresa de este pronunciamiento
judicial.
QUINTO.- Se esgrimen fundamentalmente dos motivos para la negativa a abonar la
certificación de obras de que se trata: que el importe de la misma rebasa el 20% del
presupuesto inicial de la contrata, lo que obligaba a la celebración de una nueva
convención, con arreglo a lo establecido en el art. 47 de la Ley de Contratos del Estado
(RCL 1965\771 y NDL 7365) y en el art. 153 de su Reglamento (RCL 1975\2597 y
ApNDL 1975-85, 3029), aplicables como derecho supletorio en la contratación de la
Administración Local, formalidad no cumplida en el presente caso; que la prueba pericial
practicada en el proceso, según el informe evacuado por los tres arquitectos intervinientes,
refleja que no es posible comprobar la realización en obra de los conceptos que incluye la
certificación, por tratarse casi en su totalidad de obra oculta (hormigones, hierros, bloque,
arquetas, transportes de tierra, etc.) que dificulta enormemente cualquier comprobación.
SEXTO.- El primer argumento es inidóneo para enervar la validez y eficacia de la
certificación de obras en controversia, ya que sería faltar a la ética jurídica y a la buena fe
observable en las relaciones jurídico administrativas, el intento de evadirse de las
obligaciones derivadas de una relación de esta naturaleza (en este caso de unas obras
realizadas por la empresa adjudicataria de la construcción de autos) invocando un defecto
de forma (en este caso la estipulación de un nuevo contrato) cuando tal defecto es
atribuible de una manera directa y en primer lugar a la Administración que lo esgrime en el
proceso (en este caso el Ayuntamiento demandado).
SÉPTIMO.- Incluso, haciendo abstracción de la imputabilidad del vicio de forma, la
jurisprudencia se ha encargado de corregir la injusticia que representaría un enriquecimiento
de una parte, con el consiguiente empobrecimiento de la contraria, sin causa justificante,
restableciendo el equilibrio económico mediante la aplicación de la técnica civilista de la
causación -entre otras Sentencias de 2 mayo 1960 (RJ 1960\2123), 12 marzo 1964 (RJ
1964\1040), 22 enero 1975 (RJ 1975\8)-.
OCTAVO.- No obstante, el problema relativo a la certificación que nos ocupa no queda
resuelto del todo con lo dicho, puesto que la superación del vicio de forma queda
condicionada a la aplicabilidad de la referida técnica del enriquecimiento sin causa, que, en
el supuesto que nos ocupa, aparece a primera vista como dudoso, dado el resultado de la
prueba pericial, a la que con anterioridad nos hemos referido.
El problema a superar, pues, es el que nos presentan dos actuaciones, en las que, frente a
la afirmación sentada por la primera (la que sostiene la dirección técnica de la obra en tan
repetida certificación) aparece el interrogante ofrecido por la segunda (la no comprobación
de la obra cuestionada por los peritos procesales, por tratarse casi en su totalidad de obra
oculta).
TS
88
NOVENO.- Lo primero que aparece en los actos que en este momento estamos
contrastando es que entre los mismos, no se da la oposición propia de tesis-antítesis, o de
afirmación negación pura y simple, sino que frente a la afirmación de la certificación de
obra realizada, según acredita la dirección técnica, los peritos no la niegan en absoluto,
sino que se limitan a decir que debido a tratarse de obra oculta, les resulta enormemente
difícil cualquier comprobación.
DÉCIMO.- Se trata, pues, no de una contradicción radical, sino simplemente de un fallo en
el resultado de la prueba pericial practicada, que ha devenido inoperante, inocua, por razón
de las dificultades -para los peritos insuperables- que el objeto de la prueba ha ofrecido a
los técnicos encargados de llevarla a cabo.
Por ello, el contenido de la certificación en litigio no ha sido corroborado o comprobado por
los peritos, pero tampoco negado. El resultado es el de encontrarnos a solas con la
certificación, sin asistencias que la refuercen, pero sin elementos que la desvirtúen o
invaliden.
En esta situación, a la certificación habrá que concederle la presunción de veracidad propia
del acto administrativo correspondiente a su naturaleza, como acto no de voluntad o
decisorio, sino de conocimiento y de dación de fe, ya que la misma viene suscrita por la
dirección técnica de la obra, encarnada por persona o personas del propio Ayuntamiento.
UNDÉCIMO.- Si el Ayuntamiento trata de librarse de los efectos vinculantes de tan repetida
certificación tendrá que hacerlo en todos los sentidos, y con todas las consecuencias,
reaccionando adecuadamente y según proceda frente a los que la suscribieron,
especialmente frente a los que se encuentren respecto al mismo en una situación especial
de sujeción; si es que piensa que el contenido del documento no corresponde a la verdad.
Mas, aquí, donde no aparece que nada de esto haya ocurrido, habrá que estar y pasar por
la presunción de veracidad, antes referida. Lo que comporta dar plenos efectos a la
certificación de que se trata, esto es, considerar realizada la obra amparada por la misma,
con el consiguiente derecho de la empresa a la percepción de su importe, por las razones
expuestas con anterioridad.
DUODÉCIMO.- Y si acogemos el concepto principal al que nos hemos estado refiriendo
hasta aquí, hemos de hacer lo mismo con su secuela, los intereses devengados durante el
tiempo de demora transcurrido, que no han quedado concretados ni siquiera discutida su
cuantía en el proceso, procediendo dejarlo pendiente para su determinación en la fase de
ejecución de sentencia.
Lo mismo que tenemos que declarar respecto de los intereses reclamados por la empresa
en el apartado C) del suplico de su demanda, correspondientes a las cantidades retenidas
por el Ayuntamiento, percibidas de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma
Balear.
DECIMOTERCERO.- Por todo lo expuesto procede estimar la pretensión principal de la
empresa accionante y su recurso de apelación, revocando parcialmente la sentencia
recurrida, en la parte no concordante con el suplico de la demanda de la recurrente, por no
ser la misma conforme a derecho en este particular. Desestimando totalmente la apelación
de la Entidad Local demandada.
TS
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ÓRGANO EMISOR: Tribunal Supremo.
SENTENCIA de 7 mayo 1990. (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 8ª).
MARGINAL: RJ 1990\3779
TEXTO
La Audiencia Nacional dictó Sentencia en 25 de febrero de 1986 estimando en parte el
recurso interpuesto por la representación procesal de la entidad SICOP contra Resolución
de la Dirección de Infraestructura Aérea de 13 de septiembre de 1985 así como frente a
Resolución del Ministerio de Defensa de 25 de febrero de 1986 desestimatoria de la
reposición deducida contra la primera sobre liquidación provisional de contrato de
construcción de una obra para el Ministerio de Defensa. El fallo de dicha Sala anula las
resoluciones impugnadas por su disconformidad a derecho, condenando a la
Administración demandada a abonar a la Entidad recurrente la cantidad de 3.998.284
pesetas desestimando los demás pedimentos de la demanda.
Interpuesto recurso de apelación por el Letrado del Estado, el T. S. lo estima, revocando la
sentencia apelada y declarando ser ajustados a derecho los actos objeto de impugnación.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La consideración del concepto «precio alzado» referido a los contratos de obra
de la Ley de Contratos del Estado (RCL 1965\771 y NDL 7365), según las previsiones
legislativas y el contenido de los pliegos de condiciones que constituyen la Ley entre las
partes, debe considerarse referido más que a un precio único global, al sistema de precios
unitarios o por unidades de obras, según el contenido del art. 22.A.4 de la Ley de
Contratos del Estado y los arts. 63 y 67 de su Reglamento (RCL 1968\209, 483 y NDL
7370), que descompone el proyecto con un conjunto de unidades de obras, para llegar a la
conclusión de que el precio a pagar será el de la obra realmente ejecutada, con arreglo a
los precios convenidos para dichas unidades, reflejado en las certificaciones de obra, como
establece el art. 142 del Reglamento. Para la eficacia de la fórmula es preciso acogerse al
sistema de las certificaciones de obras valoradas, y que son abonadas a cuenta de la
liquidación final.
SEGUNDO.- No resulta admisible por tanto el planteamiento que hace la sentencia recurrida
de considerar que siendo el precio pactado el 74.908.464 para la obra del caso, resultando
ésta ejecutada de acuerdo con lo convenido, existe una obligación de la Administración
contratante de pagar íntegramente dicha suma, estimando por tanto que debe acordarse
procedente la estimación del recurrente de recibir la cantidad de 3.998.284 pesetas,
diferencia esta existente entre dicho precio total y lo efectivamente reconocido por la
Administración que son los 70.910.180 pesetas recogidas en la liquidación y que coinciden
con el valor de todas las certificaciones de obra presentadas y aceptadas.
La diferencia existente entre lo reconocido en la liquidación provisional rechazada por el
contratista y el valor total de la contrata, se debe según el contratista demandante a la
ejecución de obras exigidas verbalmente por la Dirección de obra, que incluso llevarían a
rebasar el valor total de la obra contratada.
Sin embargo, es necesario destacar que no se presentaron en su momento certificaciones
de obra que reflejaran estas pretendidas modificaciones, ni se ha presentado prueba
suficiente de la existencia de estas órdenes y de su ejecución.
TERCERO.- Como acertadamente alega el representante de la Administración, la cantidad
de que se trata, “si bien puede estar comprendida en el importe de primitiva adjudicación
TS
90
más la pactada con posterioridad durante el transcurso de la obra y a que aluden los
antecedentes de hecho primero y segundo de la resolución recurrida, no quiere decir ello
que se hayan realizado en su integridad la totalidad de las unidades de obras estipuladas y
por el importe presupuestado, sino que, antes bien, cuando la liquidación se cifra en la
suma de 70.910.180 pesetas, ha sido debido a que el valor de las unidades de obra a
realizar con ocasión de la modificación pactada documentalmente fue inferior al
presupuestado”. En otro caso, se produciría un enriquecimiento injusto para el contratista.
Que la Administración admita que la obra realizada responde exactamente al proyecto y a
su posterior modificación no evidencia que se haya ejecutado una obra excluida de la
liquidación, sino que no se ha certificado alguna obra tal vez inicialmente existente, pero
que como resultado de la modificación no resulte ya incluida en el proyecto.
CUARTO.- Todo lo expuesto lleva a rechazar la pretensión del representante del actor,
confirmando los actos administrativos impugnados, lo que lleva aparejada la conclusión de
rechazar asimismo, la pretensión de percibir intereses, por la cantidad reclamada desde la
fecha de la liquidación de la obra, así como la de que en trámite de ejecución de sentencia
se proceda a una medición de la obra realizada y no reconocida en el presupuesto, prueba
que como tal debió ser en todo caso instada en el momento procesal oportuno y que no se
estima conveniente ser acordada por el Tribunal.
QUINTO.- No procede hacer especial declaración en materia de costas procesales.
TS
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ÓRGANO EMISOR: Tribunal Supremo.
SENTENCIA de 16 de julio de 1991. Diferentes efectos de las causas de resolución por
quiebra y por culpa del contratista.
TEXTO
“En cuanto al fondo del asunto deviene esencial determinar si la resolución del contrato
celebrado entre T., S. L., y el Ayuntamiento de Bakio fue motivada única y exclusivamente
por causa de la declaración de quiebra de la empresa adjudicataria o si, por el contrario, el
contrato se resolvió también por culpa del contratista, dado que las consecuencias de una
y otra causa son distintas. La sentencia de instancia entiende que la resolución del contrato
fue debida únicamente a la quiebra del contratista, mientras que el Ayuntamiento apelante
considera que a dicha conclusión se llega a través de una interpretación exageradamente
formalista de las normas procedimentales, ya que si bien reconoce que el Decreto de la
Alcaldía de fecha 27 de mayo de 1985 por el que se concede a D. J. V., en su calidad de
Depositario de la quiebra de la empresa adjudicataria, audiencia para que alegue lo que a su
derecho convenga sobre la resolución del contrato, sólo hace referencia a la declaración de
quiebra como causa de dicha resolución, estima, sin embargo, que la misma se instaba por
la doble causa de la paralización de las obras imputable a T. Y la declaración de quiebra de
esta sociedad, y que la no inclusión de aquella causa fue debida a una "omisión
involuntaria", (...) (pero la Sentencia, deduce del análisis de los hechos que) (2)... se infiere
inequívocamente que la única causa resolutoria tenida en cuenta fue la quiebra del
contratista, por lo que, lógicamente, resultan insostenibles las consecuencias
indemnizatorias que el Ayuntamiento pretende ahora obtener de una causa resolutoria incumplimiento por el contratista- que ni siquiera fue tenida en cuenta en su momento por
la propia Administración Municipal...”.
TS
92
ÓRGANO EMISOR: Tribunal Supremo.
SENTENCIA de 12 marzo de 1992 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª).
MARGINAL: RJ 1992\2124
TEXTO
Por Entidad se solicita del Ayuntamiento de Aldaya (Valencia) el endoso de certificación
que le efectuó Empresa contratista de las obras en Mercado Municipal y correspondientes a
revisión de precios de la obra, que en su día fue aprobada, denegando la petición el
Ayuntamiento por cuanto la obra no fue ejecutada en el plazo total, y por tanto no procede
la revisión de precios. Interpuesto recurso Contencioso-Administrativo fue estimado por
sentencia de la Sala correspondiente del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 6 de
diciembre de 1989 que ordenó el abono del endoso, sin perjuicio de la reclamación que en
su día pretenda efectuar la Administración contra el contratista.
Interpuesto recurso de apelación, el T.S. lo desestima, confirmando la sentencia apelada.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El expediente administrativo, en lo que es necesario a los efectos de resolver el
presente recurso de apelación refleja lo siguiente:
a) Que por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Aldaya (Valencia) de fecha 27-3-1984,
se aprobó la certificación núm. 1, por importe de 4.064.602 ptas., correspondiente a la
revisión de precios de las obras de ejecución del Mercado Municipal, que llevaba a cabo la
empresa «S. I. de C. y O. P. SA» («Sicop»). Tal certificación corresponde a obras
ejecutadas dentro de plazo, pero se condicionó el pago de la misma a que fuere
supervisada por el Ministerio de Economía y Hacienda (Instituto de Reforma de las
Estructuras Comerciales Iresco), al que se sometió también el acuerdo de aprobación de la
reforma del Proyecto de Construcción del Mercado Municipal de Aldaya. El Subdirector
General de Crédito e inversiones del Ministerio de Hacienda, con fecha 13-6-1984,
comunicó al Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Aldaya, lo siguiente: «Examinado por
los servicios técnicos del Instituto el Proyecto reformado de mercado municipal de esa
localidad, cuya construcción se está financiando por el Iresco en virtud de la Resolución del
Director del Instituto de fecha 23-2-1982, he de poner en su conocimiento: «el proyecto
reformado presentado no modifica sustancialmente el proyecto inicial del mercado, antes
bien, lo mejora en algunos aspectos, ya que en gran parte la mejora de equiparamiento y
dotación de los puestos de venta es importante.- Las obras contempladas en el reformado
pueden financiarse con el abono producido al realizarse en obra un sistema de cimentación
distinto del previsto en el proyecto inicial, pero no con cargo a la baja que se produjo en la
adjudicación inicial. El Ayuntamiento puede disponer de la totalidad del préstamo
formalizado con el "Banco de Crédito Local de España", con cargo a Iresco, para estas
obras de construcción».
b) Mediante escrito de fecha 31-10-1984, la empresa «S. I. de C. y O. P. SA» («SICOP»),
de acuerdo con conversaciones mantenidas en las que se autorizará al Ayuntamiento para
que con cargo a los importes de cobro de sus certificaciones de obra, transfiera o emita
talón a favor de los industriales contratados para la ejecución de la obra, con arreglo a los
importes que «Sicop SA» indique, con el V.º B.º de la Intervención Judicial.
c) Al reclamar la empresa «A. H. de V. SA» al Ayuntamiento de Aldaya, el pago de los
4.064.602 ptas., el importe de la referida certificación aprobada, el Acuerdo de fecha 167-1986 del Pleno de dicho Ayuntamiento, denegó tal petición con el siguiente fundamento:
que el endoso de dicha certificación a favor de «A. H. de V.», por parte de la empresa
constructora «Sicop», no obliga al Ayuntamiento, por no ser procedente la revisión de
TS
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precios, por incumplimiento de los plazos para la terminación de las obras por parte de
«Sicop» (Habiendo interpuesto la empresa «A. H. de V. SA» recurso de reposición contra
dicho acuerdo, el recurso fue desestimado por Acuerdo del Pleno Municipal de fecha 30-91986, con el mismo argumento).
SEGUNDO.- 1. La Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal
Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, anuló dichos acuerdos del Pleno del
Ayuntamiento de Aldaya (Valencia), atendiendo a que el art. 7 del Decreto Ley 2/1964 de
4 febrero (RCL 1964\274 y NDL 7359), sobre revisión de precios y el art. 9 del Decreto
461/1971 (RCL 1971\598 y NDL 7388), de 11 marzo, de desarrollo de dicho Decreto Ley,
establecen que las revisiones que procedan se harán efectivas mediante el abono o
descuento correspondiente en las certificaciones parciales de la obra o, en su caso, en la
liquidación final del contrato.
2. El contratista tiene derecho a que se le abone la obra realmente ejecutada con arreglo al
precio convenido. Los contratos de obra son contratos de resultado, en el sentido de que la
obra ha de ser entregada en su totalidad; pero a los efectos del pago del precio por parte
de la Administración es factible el pago fraccionado en el caso de que se produzcan
resultados parciales (obra realmente ejecutada, y no cuestionada), pues ello, desde el
punto de vista jurídico, no afecta al principio de indivisibilidad de la obra como prestación
contractual. Es, por lo tanto, posible que resultados parciales sean susceptibles de ser
tomados en consideración a los efectos de abono fraccionado del precio. De aparecer esto
objetivado en el expediente administrativo el documento que expresa el cumplimiento
parcial de la obra por el contratista, son las certificaciones, que son títulos que incorporan
un derecho de crédito, y vinculan a la Administración. Las certificaciones expedidas por la
Administración a efectos de pago de obras realmente ejecutadas (pagos parciales), son
abonos a buena cuenta, que no suponen aprobación y recepción de la obra, ni rompen, por
tanto, el principio de que los contratos de obra son de resultado total.
En el caso que nos ocupa, el Ayuntamiento de Aldaya (Valencia), en la sesión plenaria del
día 27-3-1984, por una parte, mostró su conformidad a la modificación del proyecto de las
obras del Mercado Municipal y lo elevó al Ministerio de Economía y Hacienda (Instituto de
Reforma de las Estructuras Comerciales Iresco), a los efectos de su aprobación previa a su
ejecución; por otro lado, en aquella sesión plenaria, se aprobó la referida certificación núm.
1, por importe de 4.064.602 ptas. que se sometió a la supervisión de dicho Instituto
(Iresco) con carácter previo a la efectividad de la misma. Como quiera que Iresco respondió
con fecha 13-6-1984 en los términos anteriormente consignados, el Alcalde del
Ayuntamiento de Aldaya (Valencia), con fecha 10-7-1984, se dirigió a la «S. I. de C. y O.
P. SA», informando a esta empresa que habiendo sido otorgada su conformidad a la
modificación del proyecto por parte de Iresco, debía proceder a la ejecución de la obra en
los plazos reglamentarios y contractualmente establecidos, sin necesidad de nueva
contratación, y que «el Ayuntamiento, como hasta ahora, responderá puntualmente de los
pagos cualquiera que sea la forma de financiación».
3. Por lo tanto, respondiendo la citada primera certificación por importe de 4.064.602
ptas. a obra realmente ejecutada, y siendo las certificaciones órdenes de pago, la
Administración debe cumplir su obligación de pago al contratista. Esa certificación, ligada
al referido contrato de obras, fue endosada a favor de la empresa «A. H. de V. SA», hecho
no discutido, por lo que la Administración no puede desconocer el derecho de crédito
adquirido frente a ella. Los supuestos incumplimientos contractuales por parte de la
empresa «S. I. de C. y O. P. SA» producidos con posterioridad a la aprobación de dicha
certificación, no pueden perjudicar los derechos de la empresa «A. H. de V. SA», que
aparece como tercero.
TERCERO.- Todo lo anteriormente razonado, conduce a la desestimación del recurso de
apelación interpuesto por la representación del Ayuntamiento de Aldaya (Valencia) contra
TS
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la Sentencia núm.893, de fecha 6-12-1989, dictada por la Sala de lo ContenciosoAdministrativo (Sección Segunda) con sede en Valencia, del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, y a la confirmación de la sentencia apelada.
CUARTO.- Dados los términos del art. 131 de la Ley Jurisdiccional (RCL 1956\1890 y NDL
18435), no se aprecia temeridad ni mala fe, a los efectos de hacer especial
pronunciamiento sobre las costas procesales.
TS
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ÓRGANO EMISOR: Tribunal Supremo.
SENTENCIA de 13 abril de 1992. (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª)
Marginal: RJ 1992\3479
RESUMEN
CONTRATACION ADMINISTRATIVA: Obras: replanteo: finalidad; Resolución del contrato:
incumplimiento de la Administración o del contratista: efectos; Suspensión temporal:
definitiva: efectos.
CONTRATACION DE LAS COMUNIDADES AUTONOMAS: Resolución del contrato:
incumplimiento: indisponibilidad de terrenos: suspensión de pagos: suspensión definitiva:
efectos: abono de beneficio industrial. Comunidad Autónoma de Galicia.
TEXTO
El Consejero de Ordenación del Territorio y Obras Públicas de la Junta de Galicia dictó
resolución el 11 de enero de 1.988 resolviendo el contrato de obras adjudicado a O., S.A.
y ordenando la devolución de la fianza.
Interpuesto recurso de reposición por O., S.A., solicitando indemnización de daños y
perjuicios de 100.000 pts. por trabajos realizados y el abono del beneficio industrial de las
obras dejadas de realizar, fue desestimado.
Interpuesto recurso contencioso administrativo, fue estimado por sentencia de 25 de
septiembre de 1.989 de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en parte,
declarando la nulidad de los acuerdos impugnados y reconociendo al recurrente, O., S.A. el
derecho a la percepción del beneficio industrial correspondiente al presupuesto de la obra y
al percibo del interés legal, computado desde el momento en que se produjo el transcurso
de un año desde la suspensión temporal de aquéllas.
Apelada la sentencia por la Junta de Galicia, el T.S. desestima el recurso.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La representación procesal de la Junta de Galicia, en esta instancia, interesa
que se estime el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia apelada, y se revoque
la misma declarando ajustados a Derecho los acuerdos impugnados. La sentencia apelada,
tras declarar no ajustados a Derecho los actos impugnados, reconoció a la empresa “O. del
N. SA” (“OBRANSA”) el derecho a la percepción del beneficio industrial correspondiente al
presupuesto de la obra y a percibir el interés legal, computado desde el momento en que se
produjo el transcurso de un año desde la suspensión temporal de las obras.
Frente a la sentencia apelada, la representación procesal de la Junta de Galicia opone lo
siguiente: que la causa específica de la resolución del contrato administrativo fue la
suspensión de pagos del contratista, causa que exigía de la Administración la resolución
del mismo, por exigencias de interés público; y que no es procedente el beneficio industrial
que la sentencia reconoce al contratista, porque el tenor literal del art. 162 del Reglamento
de Contratos del Estado (RCL 1968\209, 483 y NDL 7370) presupone la iniciación de las
obras contratadas y la efectiva realización de alguna de ellas. Añade la parte apelante que
la indemnización de daños y perjuicios implica, por parte del contratista, ejercer la opción
que señala el último párrafo del citado artículo.
TS
96
SEGUNDO.- Los alegatos argumentales de la parte apelante, tras el examen y análisis del
expediente administrativo y teniendo en cuenta el contenido del proceso seguido ante el
Tribunal de instancia, merecen las siguientes consideraciones:
1.ª El expediente administrativo pone de relieve que con fecha 12-12-1985, se
llevó a cabo el replanteo previo a la subasta de obras [art. 24 de la LCE (RCL
1965\771, 1026 y 7365)]. El replanteo tiene por objeto comprobar la realidad
geométrica de la obra; comprobar la disponibilidad de los terrenos precisos para la
normal ejecución de la misma, y comprobar cuantos supuestos figuren en el
proyecto aprobado y sean básicos para el contrato de obra (art. 81 del Reglamento
de Contratos del Estado). En el acta correspondiente se reflejó las comprobaciones
efectuadas, y en relación a la disponibilidad de los terrenos, el acta dice así:
«Asimismo se ha comprobado la disponibilidad de los terrenos necesarios para la
ejecución de las obras, sin que existan bienes o servicios de terceros que hayan de
afectarse por las mismas». Pero el día 5-2-1986 (el replanteo previo a la subasta de
obras en que se comprobó la disponibilidad de los terrenos y la no existencia de
terceros afectados por las mismas, tuvo lugar, como se ha dejado constancia el día
12-12-1985), en el acto de comprobación del replanteo (art. 127 del Reglamento
de Contratos del Estado), se puso de relieve la no disponibilidad real de los terrenos
necesarios para iniciar la ejecución de las obras. El expediente administrativo,
respecto de esa no disponibilidad de terrenos necesarios, sólo pone de relieve que
el Ingeniero Jefe de la Jefatura Provincial de Carreteras de Orense, en un informe
sin fecha que se unió al acta de replanteo definitivo (acta de fecha 5-2-1986expresó que dado el tiempo transcurrido desde la redacción del proyecto base, han
cambiado las circunstancias relativas al dominio del terreno en que han de
desarrollarse las obras, puesto que de ser aquellos terrenos montes comunales, han
pasado a ser propiedad de los vecinos; y que éstos para ceder los terrenos a los
efectos de la ejecución de las obras, reclaman, como compensación, el compromiso
de que se les realicen unas obras de riego; pero que como esto no es asumible dice el informe-, lo procedente es iniciar un expediente de expropiación forzosa que
permita adquirir los terrenos necesarios para que puedan ejecutarse las obras. Por
ello, en el acta de replanteo definitivo se reflejó lo siguiente: «Que procede, por
tanto, la suspensión temporal de las obras, iniciándose la cuenta del plazo de
ejecución una vez se haya logrado la disponibilidad de los citados terrenos». El
expediente administrativo, pues, pone de relieve que la imposibilidad de iniciar las
obras referidas, es imputable, única y exclusivamente a la Administración: nótese
que en el acta de replanteo previo a la suspensión de obras de fecha 12-12-1985
(acta levantada por el Ingeniero Encargado de las obras, afecto a la Jefatura
Provincial de Carreteras de la Junta de Galicia en Orense, y por el Ingeniero Técnico
de Obras Públicas, afecto a la Jefatura Provincial de Carreteras de Orense, con el
Visto Bueno del Ingeniero Jefe), se hizo constar que se había comprobado la
disponibilidad de los terrenos necesarios para la ejecución de las obras, sin que
existieran bienes o servicios de terceros que hayan de afectarse por las mismas,
mientras que poco tiempo después, concretamente el día 5-2-1986, en el acta de
replanteo definitivo de las obras se expresaba que los terrenos no estaban
disponibles y que era necesario iniciar expediente expropiatorio. La expropiación
forzosa implica seguir un procedimiento legal encaminado a promover jurídicamente
la transmisión imperativa de los terrenos referidos, propiedad de terceros, a la
Administración Pública en este caso, por razones de interés público y previo pago
de su valor económico. En el expediente administrativo, no consta que la
Administración haya iniciado dicho expediente expropiatorio, pero sí consta lo
siguiente:
a) Que el Consejero de Ordenación del Territorio y Obras Públicas, de la
Junta de Galicia, con fecha 5-12-1986, acordó la suspensión total de las
obras, “en tanto no finalicen las expropiaciones”. Es de consignar que en el
segundo de los resultandos de la resolución aprobada se expresa el
TS
97
siguiente dato objetivo: que es necesario “el inicio de un expediente
expropiatorio”.
b) Que el día 24-8-1987, la empresa “O. del N. SA”, mediante escrito de
fecha 17-8-1987, puso en conocimiento de la Administración que se
hallaba en situación legal de suspensión de pagos.
c) Que con fecha 23-11-1987, el Ingeniero Director de las Obras, con el
Visto Bueno del Jefe Provincial de Carreteras de Orense, comunicó al
Subdirector General de Carreteras que la situación en orden a la
disponibilidad de los terrenos necesarios para la ejecución de las obras
seguía siendo la misma que el día 5-2-1986: por esa razón (es decir, por no
haberse avanzado nada para poner a disposición del contratista los terrenos
sobre los que habían de ejecutarse las obras), se propuso que el contrato de
obras fuera rescindido.
d) Que con fecha 11-1-1988, el Consejero de Ordenación del Territorio y
Obras Públicas, resolvió el contrato de obras referido apoyándose en el
hecho de que la empresa constructora (el contratista), en el mes de agosto
del año anterior había participado a la Administración su situación de
suspensión de pagos. Y en tal punto de apoyo, descansa la Resolución de
fecha 30-3-1988, que desestimó el recurso de reposición que contra la
anterior Resolución de 11-1-1988, había interpuesto la empresa “O. del N.
SA”.
2.ª Al haberse impugnado en vía contenciosa los citados acuerdos de fechas 11-11988 y 30-3-1988, del Consejero de Ordenación del Territorio y Obras Públicas, es
claro que el Tribunal de instancia, en su función revisora del hacer administrativo,
tenía que analizar aquellos acuerdos en función de la posición de las partes en el
proceso, pero a la luz del expediente administrativo. Y por ello, el Tribunal de
instancia tuvo que articular sus argumentos jurídicos con los datos objetivos que
refleja la sentencia apelada en su tercer fundamento jurídico. Y es cierto que, en
ningún momento, estuvieron a disposición del contratista los terrenos necesarios
para la ejecución de las obras que por el contrato de fecha 4-2-1986, se había
comprometido finalizar el día 5-12-1986.
Por lo que se acaba de expresar, la Sala debe desestimar el alegato de la Junta de
Galicia que hace descansar la resolución del contrato en la suspensión de pagos de
la empresa constructora.
3.ª El incumplimiento del contrato de obras es causa de resolución del mismo. El
tratamiento que la Ley da al incumplimiento del contrato, es distinto según que el
incumplimiento sea imputable a la Administración o al Contratista:
a) El incumplimiento por parte de la Administración, da lugar a la resolución
del contrato únicamente en los casos previstos en la Ley, con la
particularidad de que la Administración queda obligada al pago de los
perjuicios que, por tal causa, se irroguen al contratista (art. 53, párr. 2.º de
la LCE y art. 158 del Reglamento de Contratos del Estado).
b) El incumplimiento por parte del contratista, faculta a la Administración
para exigir el estricto cumplimiento del contrato o bien acordar la resolución
del mismo, con posibilidad de incautación de la fianza que hubiere
constituido el contratista e indemnización a la Administración de daños y
perjuicios [art. 53.1 de la Ley de Contratos del Estado (RCL 1965\771 y
NDL 7365) y art. 159 de su Reglamento]. La resolución del contrato es
TS
98
obligada cuando por parte del contratista haya habido dolo, fraude o engaño
(art. 159 del citado Reglamento). El expediente administrativo no refleja que
el contratista haya tenido una conducta dolosa, fraudulenta o engañosa. Es
cierto que se puso en conocimiento de la Administración la situación de
suspensión de pagos de la empresa; pero debe tenerse en cuenta: que
dados los términos del art. 52.6 de la Ley de contratos el Estado y los arts.
157.6 y 165 de su Reglamento, y dado el contenido del expediente
administrativo que refleja que la Administración incumplió su primordial
obligación -como dice la sentencia apelada- de poner los terrenos necesarios
para la ejecución de las obras a disposición del contratista, tal como ha
quedado explícita y objetivamente señalado, hubiera sido ilustrativo para la
jurisdicción que la Administración hubiera llevado a cabo la actividad
necesaria para constatar si el contratista en situación de suspensión de
pagos estaba o no en condiciones de ejecutar las obras si ofrecía garantía
suficiente (art. 165 del Reglamento de Contratos del Estado).
4.ª De todo lo actuado (en vía administrativa y en vía jurisdiccional), no se aprecia
que, en el caso que nos ocupa, exista dato alguno que permita imputar al
contratista ninguna causa de incumplimiento. Y como quiera que la Administración
decidió la suspensión temporal total de las obras (Resolución de fecha 5-12-1986)
y transcurrió más de un año sin ordenar la reanudación de las mismas, nació a
favor del contratista el derecho al valor de las obras efectivamente realizadas y al
beneficio industrial de las dejadas de realizar (art. 53 de la Ley de Contratos del
Estado y art. 162 de su Reglamento). La circunstancia que impidió al contratista la
iniciación de las obras, determina la no indemnización por el concepto «valor de las
obras efectivamente realizadas», pero no libera a la Administración de indemnizar
por el concepto «beneficio industrial», más el interés legal, en los términos
reconocidos en la sentencia apelada.
5.ª No es posible estimar lo alegado por la parte apelante, sobre el no ejercicio por
parte del contratista del derecho de opción que señala el párrafo último del art. 162
del Reglamento de Contratos del Estado, toda vez que la Administración no notificó
al contratista la Resolución del Consejero de Ordenación del Territorio y Obras
Públicas de fecha 5-12-1985, por cuya resolución se acordó la suspensión temporal
total de las obras, sin que tenga significación a los efectos dichos el acta de
suspensión de obra levantada con anterioridad, concretamente el día 19-11-1986.
TERCERO.- Todo lo anteriormente razonado, conduce a la desestimación del recurso de
apelación interpuesto por la representación de la Junta de Galicia, contra la Sentencia núm.
562, de fecha 25-9-1989, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede
en La Coruña, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso núm. 824 de
1988, y a la confirmación de la sentencia apelada.
CUARTO.- Dados los términos del art. 131 de la Ley Jurisdiccional (RCL 1956\1890 y NDL
18435), no se aprecia temeridad ni mala fe, a los efectos de hacer especial
pronunciamiento sobre las costas procesales.
TS
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ÓRGANO EMISOR: Tribunal Supremo.
SENTENCIA de 23 de abril de 1992. (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª)
MARGINAL: RJ 1992\3932
RESUMEN:
CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA: Obras: doctrina general. CONTRATACIÓN DE LAS
COMUNIDADES AUTÓNOMAS: Obras: ejecución: a riesgo y ventura del contratista: inicio:
demora en comprobación de replanteo: resolución e indemnización: requisitos: falta de
requerimiento formal: improcedencia de repercutir a la Administración el mayor coste
derivado de la demora: suspensión en base a reservas del contratista: infundadas:
improcedencia; Resolución del contrato: abandono de las obras: suspensión de inicio
inexistente: incumplimiento: resolución procedente: efectos: pérdida de fianza: liquidación
de daños y perjuicios: procedencia.
TEXTO:
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía
con sede en Sevilla dictó Sentencia con fecha 5-6-1989 desestimando el recurso
interpuesto por “C.T. SA” contra resolución de la Delegación Provincial en Sevilla de la
Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía confirmada en alzada por el
Consejero, que resolvió un contrato de obra de construcción de ocho unidades de EGB en
el Colegio Público “Juan XXIII” de Marchena por incumplimiento del contratista, con
pérdida de fianza y liquidación de daños y perjuicios.
El TS desestima la apelación deducida por la constructora, confirmando la sentencia
apelada.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En el Acta de comprobación del replanteo de un contrato de obra de
construcción de ocho unidades de EGB en el Colegio Público “Juan XXIII” de Marchena se
comprobó que el proyecto era viable; sin embargo el contratista hizo constar su negativa a
hacerse cargo de las obras por el incremento de costes habido desde la fecha de la firma
de la escritura de la obra (18-9-1985) hasta la citada acta de replanteo (5-12-1985). El
Arquitecto Director consideró, en la misma Acta, infundadas las reservas efectuadas por la
contrata y dictó orden de inicio de las obras. Ante el total abandono de éstas la Delegación
provincial de Sevilla inició expediente de resolución del contrato, en el que se cumplieron
todos los trámites legales. Se impugnan ahora en esta vía contenciosa las resoluciones
administrativas que enumera el fallo de la sentencia apelada, por las que se ha declarado
resuelto el contrato por incumplimiento del contratista, con pérdida de la fianza y
expediente de liquidación de los daños y perjuicios causados a la Administración, que se
han valorado en 947.535 pesetas, cuyo ingreso se ha requerido al contratista. La sentencia
apelada ha confirmado todas las resoluciones impugnadas por entender que no puede
invocar el contratista demora de la Administración en el acto de comprobación del
replanteo (que el Pliego fijaba en un plazo máximo de veinte días) toda vez que no ha
ejercitado el requerimiento fehaciente que prevé el art. 127 C) del Reglamento de
Contratación (RCL 1975\2597 y ApNDL 3029), por lo que sólo quedaba a la contrata
cumplir con la prestación contractual establecida, por lo que ha sido correcta la resolución
contractual acordada, así como sus consecuencias. Se insiste en la apelación en la demora
de casi dos meses del acta de comprobación del replanteo por parte de la Administración,
aduciendo que la Administración ha incumplido la obligación que, se dice, le impone el art.
127 G) del Reglamento de Contratación de suspender el inicio de las obras y resolver
expresamente en forma motivada sobre las reservas alegadas por el contratista en el acta
de replanteo, y no proceder de inmediato a la resolución del contrato.
TS
100
SEGUNDO.- Entrando directamente en el examen de la cuestión de fondo, al no resultar
clara la extemporaneidad aducida por la Administración apelada, resulta patente el
incumplimiento del contratista. El contrato de obras - como modulación administrativa del
civil de arrendamiento de servicios regulado en los arts. 1588 y siguientes del Código Civiles esencialmente un contrato de resultado, que consiste en que el contratista se obliga a
realizar una obra determinada por un precio alzado. Y es su característica esencial [arts. 44
a 46 de la Ley de Contratos del Estado (RCL 1965\771 y NDL 7365)] que la ejecución se
realizará a riesgo y ventura del contratista. La mayor onerosidad de los costes que, para la
contrata, pueda suponer una demora en el inicio de las obras queda así a riesgo del
contratista, aunque esta rigidez se modula por la posibilidad que le ofrece el art. 127 C) del
Reglamento de Contratación para los casos en que, por culpa o negligencia de la
Administración, se produce una demora en el acto de comprobación del replanteo. Pero
dicho precepto, que consiente al contratista desvincularse de sus obligaciones mediante la
resolución del contrato, exige un procedimiento formal, que constituye una carga de
obligada observancia, consistente en que la Administración demorada ha de ser requerida
fehacientemente para el inicio de las obras. Después de este requerimiento formal dispone
aún la Administración del plazo de un mes para llevar a efecto el replanteo y, transcurrido
que sea éste, se abre un nuevo plazo de treinta días para que el contratista -precisamente
dentro de él- solicite la indemnización del 2% del precio de la adjudicación quedando en tal
caso resuelto “ipso iure” el contrato. En el caso que aquí enjuiciamos insiste el contratista
en su queja de la mayor onerosidad que le ha supuesto una demora cercana a los dos
meses en el inicio de las obras, pero olvida que para hacer valer eficazmente dicha
alteración debió utilizar el cauce formal que exige el art. 127 C) del Reglamento de
Contratación como - con toda claridad- le ha indicado la sentencia apelada. Y tampoco
sirve - como se intenta ahora- argumentar que la Administración debió resolver
formalmente sobre las reservas que el contratista adujo y consignó en el Acta de replanteo
ya que las mismas carecían -a la vista del régimen que establece el art. 127 C) del
Reglamento de que acabamos de hacer mérito- de toda virtualidad. El art. 127 E) del
Reglamento de Contratación no exige la suspensión de la iniciación de la obra cuando,
como en el caso presente, resultan infundadas las reservas del contratista. Resulta, por
ello, que la conducta del contratista ha implicado un incumplimiento evidente del contrato
siendo plenamente ajustada a Derecho la actuación de la Administración que así lo ha
acordado, con las consecuencias necesarias e inherentes al incumplimiento del contratista.
TERCERO.- Procede, en virtud de lo expuesto, confirmar la sentencia de instancia, sin
hacer ningún pronunciamiento expreso sobre las costas causadas, por no haber motivos
que así lo determinen [art. 131.1 LJCA (RCL 1956\1890 y NDL 18435)].
TS
101
ÓRGANO EMISOR: Tribunal Supremo.
SENTENCIA de 17 de junio de 1992. (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª).
Recurso núm. 2850/1990.
MARGINAL: RJ 1992\5385
RESUMEN:
COSTAS PROCESALES: Temeridad: existencia. NULIDAD-ANULABILIDAD: Actos
anulables: convalidación: improcedencia; Actos dictados prescindiendo total y
absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello: procedencia.
SERVICIOS DE LAS CORPORACIONES LOCALES: Privatización: procedencia: adjudicación
directa: nulidad. CONTRATACION DE LAS CORPORACIONES LOCALES: Adjudicación
directa: servicios públicos: régimen legal: supuestos de: justificación: inexistencia;
Expediente de contratación: omisión de dictámenes o informes preceptivos: convalidación
improcedente: falta de presupuesto: nulidad. Don Benito (Badajoz).
TEXTO:
Contra el Acuerdo de 30-6-1988 del Ayuntamiento de Don Benito, de adjudicación directa
a la Entidad “E. S. A. SA” del abastecimiento de agua en el municipio, interpuso recurso de
reposición el Concejal don José María R. S., que fue desestimado por Acuerdo de 10-101988.
Interpuesto recurso contencioso administrativo, fue estimado por S. 25-1-1990 de la Sala
del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que declara nulos los actos recurridos.
Apelada la sentencia por el Ayuntamiento de Don Benito y figurando como coadyuvante la
entidad “E. S. A. SA”, el TS desestima el recurso, confirma la sentencia, declara nulo de
pleno derecho el acto administrativo de la adjudicación e impone las costas de ambas
instancias al recurrente.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Para la mejor solución en Derecho de este proceso conviene tener presentes las
circunstancias relativas al acto administrativo impugnado y al expediente previo a la
aprobación del mismo. En cuanto al acto impugnado se trata de un acuerdo del Pleno del
Ayuntamiento por el que se aprobó la privatización del servicio público de abastecimiento
de aguas, hasta entonces parcialmente gestionado por el Ayuntamiento, y la adjudicación
directa a la empresa ahora coadyuvante. Dicho acuerdo se adopta sin expediente
administrativo previo ni justificación de ningún género y desde luego sin que exista un
presupuesto elaborado en debida forma.
No obstante el extremo relativo al expediente debe ser reconsiderado, puesto que en el
momento en que debía resolverse el recurso de reposición interpuesto por uno de los
Concejales que votó en contra del acuerdo, se acompañó un supuesto expediente
integrado únicamente por un informe del Concejal del Área de Urbanismo y un informe de
un técnico que se titula Economista-Asesor de la Intervención. Se añade a estos
documentos un informe del Secretario de la Corporación, relativo al recurso interpuesto,
que se pretende ahora forma parte del expediente, lo que al menos debe considerarse
dudoso.
Pues bien, respeto a los acuerdos adoptados por el Ayuntamiento, en el pronunciamiento a
efectuar en Derecho no debe considerarse la privatización del servicio de aguas, que fue
decidida legítimamente por la Corporación dentro del ámbito de sus potestades propias.
Tampoco debe tenerse en cuenta la circunstancia de que se adjudicase el servicio a la
empresa que lo prestaba parcialmente con anterioridad y que había realizado un estudio
TS
102
sobre la conveniencia de la privatización. Ambos extremos, a los que se refieren las
alegaciones formuladas ante el Tribunal de instancia, son cuestiones no debatidas en el
proceso.
Este debe limitarse a la revisión del acto administrativo impugnado dentro de las
pretensiones de las partes, por lo que las cuestiones a resolver son la procedencia de la
adjudicación directa a la vista de la normativa aplicable, y el cumplimiento de las normas
procedimentales que establece el ordenamiento, de especial importancia en este caso por
el carácter excepcional de la adjudicación directa.
SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la procedencia en Derecho de la adjudicación directa del
servicio de abastecimiento de aguas la Sala entiende que no es adecuada al ordenamiento
jurídico la fundamentación del acto desestimatorio del recurso de reposición, que consiste
sustancialmente en el informe del Secretario. Esta no adecuación a Derecho debe afirmarse
por dos razones.
En primer lugar no procede la aplicación del art. 69 de la Ley de Contratos del Estado (RCL
1965\771 y NDL 7365), sino la del art. 120 del Real Decreto legislativo 781/1986, de 18
abril (RCL 1986\1238, 2271 y 3551). Pues aunque la legislación de contratos del Estado
obliga a los Entes Locales y es básica a los efectos del art. 149.1.18 de la Constitución
(RCL 1978\2836 y ApNDL 2875) (como lo declara el art. 112.1 del antes citado Texto refundido), no es menos cierto que el artículo 112.2 del Real Decreto legislativo y el resto del
articulado posterior establecen reglas a las que debe atenerse la contratación de los Entes
Locales dentro del contexto general de la normativa de la Ley de Contratos. Por tanto
dichas reglas son de aplicación preferente y en consecuencia el precepto directamente
aplicable es el art. 120 del Texto Refundido.
En segundo lugar debe entenderse que no es conforme a Derecho la invocación acumulada
de dos de los motivos previstos por el precepto que antes se cita, a saber, la conveniencia
de no promover oferta, y las circunstancias de que el presupuesto de prestación del
servicio sea inferior a cinco millones de pesetas y el plazo inferior a dos años. Pues basta la
aplicación de uno de los motivos legales, con tal de que se encuentre debidamente
acreditado.
Por otra parte tampoco pueden aceptarse los argumentos que se vierten en los
Fundamentos de derecho de la sentencia apelada en el sentido de que no se acreditan ni la
urgencia, ni la conveniencia de no promover oferta. Tales argumentos no pueden ser
acogidos porque la urgencia no ha sido invocada y porque el contenido del art. 120 del
Texto Refundido de las disposiciones vigentes sobre Régimen Local no se limita a estos
supuestos al regular cuándo procede la adjudicación directa.
En definitiva debe entenderse que, siguiendo la línea de razonamiento del Ayuntamiento, el
fundamento del acto de adjudicación directa hubiera debido ser el previsto en el núm. 3 del
art. 120.1 del Texto Refundido, es decir, eventualmente podría haberse invocado que se
trataba de un contrato de adjudicación que no excedía en su cuantía del límite máximo
previsto en las normas relativas a la contratación directa por el Estado. Ello encaja en el
supuesto de hecho, por lo que en su caso hubiera podido entenderse que el acto de la
Corporación se ajustaba al ordenamiento jurídico aunque hubiera debido basarse en un
fundamento distinto.
En consecuencia, si debiera juzgarse sobre el fondo del asunto considerando el acto
administrativo de forma desvinculada del procedimiento seguido, sería posible entender que
el acto fue conforme a Derecho.
TERCERO.- No obstante, este pronunciamiento no es posible a la vista de las carencias y la
inadecuación del procedimiento administrativo seguido. A este respecto es de tener en
cuenta que el art. 120.1 del Texto Refundido aplicable exige que los motivos para llevar a
TS
103
cabo la contratación directa se justifiquen en el expediente, cuando en este caso no existió
expediente ni procedimiento alguno. Dicho extremo es de importancia decisiva para el
presente proceso, puesto que el acto primitivamente impugnado se dicta sin procedimiento
de ninguna clase, siendo discutible, al menos en el caso de autos, la benigna interpretación
del Tribunal de instancia en el sentido de que eventualmente los defectos pueden
subsanarse al resolver el recurso de reposición.
En el supuesto que se estudia es aplicable el sentido si no el tenor literal del art. 53.5 de la
Ley de Procedimiento Administrativo (RCL 1958\1258, 1469, 1504; RCL 1959\585 y NDL
24708), el cual declara que no procede la convalidación de actos defectuosos si se omiten
informes o dictámenes esenciales, y lo cierto es que tales informes no se presentaron
cuando el Ayuntamiento adoptó el acuerdo. Pero sobre todo, y esto es lo que debe
considerarse la razón de decidir en el presente proceso, se contravino lo establecido en el
art. 69.4 de la Ley de Contratos del Estado y el 120.1 del Texto Refundido de Régimen
Local, los cuales aluden a la necesaria existencia de un presupuesto inferior a cinco
millones de pesetas. En el caso de autos no llegó a existir presupuesto alguno, pues no
puede considerarse como tal el informe de escasas líneas del Economista-Asesor de la
Intervención en el sentido de que la cuantía es inferior a la cifra citada.
Debe llegarse por tanto a la conclusión de que el acto administrativo impugnado es nulo de
pleno derecho por incurrir en la causa de nulidad del art. 47, ap. c) de la Ley de
Procedimiento Administrativo, por lo que procede desestimar el presente recurso y
confirmar la sentencia apelada.
CUARTO.- Habida cuenta de que se ha proseguido el litigio en apelación por el
Ayuntamiento, el cual adoptó el acuerdo prescindiendo por completo de los trámites
procedimentales que establece la legislación vigente, debe apreciarse temeridad a efectos
de la imposición de costas.
TS
104
ÓRGANO EMISOR: Tribunal Supremo.
SENTENCIA de 1 de octubre de 1992. (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª)
MARGINAL: RJ 1992\7741
RESUMEN:
RECURSO DE APELACIÓN: Inadmisibilidad del recurso: extemporaneidad: improcedencia:
irregularidad en providencia: derecho a la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales.
RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO: Pretensiones de las partes. ACTOS
ADMINISTRATIVOS: Revisión de oficio: solicitud de: basada en motivos de legalidad:
potestad discrecional inexistente: denegación: improcedencia: retroacción de actuaciones.
LICENCIAS MUNICIPALES: Revisión de licencia: basada en incompetencia del Técnico
proyectista: denegación: nulidad. ARQUITECTOS TECNICOS: Competencias: proyectos de
obras y construcciones: límites: doctrina general: proyecto de conservación de edificio
residencial: competencia de Arquitecto. Madrid.
TEXTO:
La Sala de lo Contencioso Administrativo del tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó
Sentencia el 26-6-1989 desestimando el recurso interpuesto por el Colegio Oficial de
Arquitectos de Madrid contra Acuerdo del Concejal Presidente de la Junta Municipal del
Distrito de Vallecas, del Ayuntamiento de Madrid, denegatorio de la solicitud de revisión de
licencia de obras otorgada a doña Andrea N. E., siendo coadyuvante el de Aparejadores y
Arquitectos Técnicos, de la misma Villa.
Apelada la sentencia por el recurrente, el TS rechaza la extemporaneidad alegada por la
apelada, estima parcialmente el recurso, revoca la sentencia impugnada y declara que es
necesaria la intervención de Arquitecto en la licencia municipal a que se refiere la litis, así
como la nulidad de pleno derecho de la resolución del Concejal Presidente impugnada, en el
extremo de no considerar la solicitud de revisión que le fue formulada, retrotrayendo las
actuaciones al momento anterior en que dicha resolución se dictó y ordenando al
Ayuntamiento de Madrid que inicie un expediente de revisión de la licencia de obras a que
se refieren los autos.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La pretensión del Colegio apelante es que, previa revocación de la sentencia de
instancia, se «anule y deje sin efecto la denegación realizada por Acuerdo del ConcejalPresidente de la Junta Municipal del Distrito de Vallecas, fecha 28-6-1988, de la solicitud
de revisión de la licencia de obras concedida a doña Andrea N. E. con fecha 2-6-1987» y
todo ello por «venir firmado el proyecto técnico por facultativo incompetente, con lo demás
que en Derecho proceda». Aunque las partes cuestionan las competencias de unos y otros
profesionales -Arquitectos y Arquitectos Técnicos- respecto a una licencia de obras, la
citada licencia no se impugna en sí por el Colegio apelante -la titular de la misma no ha
sido parte en el proceso y no se ha verificado recibimiento a prueba- sino desde la
perspectiva distinta de un acto administrativo provocado por el Colegio de Arquitectos de
Madrid respecto de la misma licencia: la citada Resolución de 12-2-1988 que, al
desestimar un recurso de reposición contra otro acto anterior del mismo órgano que no
concedió plazo de alegaciones al Colegio recurrente, por haberse otorgado ya la licencia
cuando dicha intervención fue solicitada, no resolvió sobre la denuncia o petición de
revisión de dicha licencia.
SEGUNDO.- Antes de entrar en el fondo procede examinar la alegación de
extemporaneidad de la apelación [art. 97 LJCA (RCL 1956\1890 y NDL 18435)] formulada
por la representación del Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos. Aunque,
TS
105
en efecto, consta en las actuaciones de instancia una Providencia de 30-11-1989, que
declara la firmeza de la sentencia apelada, es claro que la misma se debe a error, por
cuanto consta que dicha sentencia fue notificada al Colegio apelante el 14-9-1988 y que el
recurso de apelación se interpuso el día 18 septiembre siguiente. La Sala de instancia
proveyó en forma tardía sobre el mencionado recurso (Diligencia de la Secretaria de Sala de
1-3-1990), pero el mismo fue correctamente admitido (Providencia de 5-3-1990), aunque desde luego- la Sala debió dejar sin efecto su proveído de firmeza anterior. En cualquier
caso la irregularidad producida -que debió ser puesta de manifiesto en el trámite del art.
100.2 de la LJCA- carece de relevancia ya que el respeto del principio «pro actione» [art.
24 CE (RCL 1978\2836 y ApNDL 2875)] reclamaba en el caso la admisión del recurso de
apelación, debiendo entenderse como implícitamente revocada por la propia Sala «a quo» al admitir el recurso de apelación y emplazar a las partes ante este Tribunal- la citada
Providencia de 30-11-1989.
TERCERO.- En cuanto al fondo, se cuestiona la necesidad de proyecto arquitectónico
suscrito por Arquitecto para obras que se refieren a la conservación y consolidación de un
edificio destinado a uso residencial (folio 6 del expediente administrativo) y consistentes,
en «demolición de forjados en locales y casetón de escalera sustituyéndolos por otros
autorresistentes; picado, enfoscado y pintura en fachadas, patios y petos; red de
saneamiento vertical y horizontal; solados; carpintería metálica; albañilería interior; pintura;
electricidad e instalación de antena colectiva». El Colegio de Arquitectos sostiene la
necesidad de proyecto con intervención de Arquitecto, criterio rechazado por la sentencia
apelada, que ha considerado que es ajustada a Derecho la licencia del Ayuntamiento de
Madrid para la misma, en la que como queda dicho figura un proyecto de dirección
facultativa, visado por el Colegio correspondiente y suscrito por un Arquitecto Técnico,
porque se trata de una obra menor.
CUARTO.- No se comparte la doctrina de la sentencia apelada sobre el concepto de obra
menor, que no es, desde luego, punto de partida para resolver la cuestión que aquí se
enjuicia. Con arreglo al art. 2.º (ap. 2 en relación con el 1) de la denominada Ley de
Atribuciones 12/1986, de 1 abril (RCL 1986\994 y 1298) los Aparejadores y Arquitectos
Técnicos tienen capacidad de ejercer con independencia su profesión y también de elaborar
proyectos para toda clase de obras cuando «no precisen de proyecto arquitectónico» así
como de intervenir en operaciones parciales en edificios construidos cuando «no alteren su
configuración arquitectónica», concepto, este último que, ante la imprecisión de la Ley, nos
hemos visto obligados a concretar caso por caso partiendo del dato incontrovertible de la
obligada y válida concurrencia en las obras de arquitectura de las profesiones
correspondientes a los títulos oficiales de Arquitecto y de Arquitecto Técnico por lo que,
atendiendo al contenido y nivel de los estudios de cada carrera y al sentido teleológico de
la protección de la seguridad de las edificaciones venimos afirmando que las edificaciones
que se destinan a vivienda humana -o concepto a ella asimilable- requieren ser proyectadas
por Arquitectos, que son los que tienen la competencia para ello y han de responsabilizarse
de la seguridad de lo construido [entre otras, SS. 4 y 28 junio 1991 (RJ 1991\4860 y RJ
1991\5310), 21-10-1987 (RJ 1987\8685) y 8-7-1981 (RJ 1981\3457)] y que los
Arquitectos Técnicos pueden, no obstante, de acuerdo con su especialidad de ejecución de
obras, proyectar y ejecutar obras de adaptación, remodelación, distribución y reforma
interior de viviendas [S. 21-11-1989 (RJ 1989\8349) y, antes, la 16-10-1986 (RJ
1986\6553)]. El límite de estas intervenciones parciales es -no obstante- dejar inalterada la
configuración arquitectónica del edificio. En el presente caso las obras que se discuten
encajan en su mayor parte en la capacidad de proyecto de los Arquitectos Técnicos, como
resulta -especialmente- en los aspectos discutidos de la red de saneamiento y la instalación
eléctrica aunque, no obstante, existe un aspecto exorbitante que es el referente a la
demolición y sustitución de forjados. No hay que olvidar que el objeto declarado de las
obras era no sólo la conservación del edificio, sino también su «consolidación» y es
indudable que en este último concepto debe subsumirse la demolición de los forjados en
los locales y casetón de escalera y su sustitución por otros autorresistentes lo que debe ser
considerado como una obra que afecta a la estructura y resistencia de la edificación y, por
TS
106
ello, puede afectar a la seguridad de las personas, lo que lleva a rectificar el criterio del
juzgador de instancia y a revocar la sentencia apelada.
QUINTO.- Como se precisó, el Colegio de Arquitectos no ha impugnado directamente la
licencia de obras concedida por el Ayuntamiento. En consecuencia el alcance de la
presente resolución debe limitarse a revocar el fallo y la doctrina de la sentencia apelada, y
a anular el acto del Ayuntamiento de Madrid en el extremo en que omitió pronunciarse
sobre la solicitud de revisión de una licencia irregular. Es claro [arts. 224.2 de la Ley del
Suelo (RCL 1976\1192 y ApNDL 13889) y 44 del Reglamento de Disciplina Urbanística
(RCL 1978\1986 y ApNDL 13922)] que la petición de revisión que se formuló debió ser
considerada por la Administración municipal a los efectos de los arts. 109 a 112 de la Ley
de Procedimiento Administrativo (RCL 1958\1258, 1469, 1504; RCL 1959\585 y NDL
24708), iniciando a tal efecto actuaciones para decidir sobre su procedencia o
improcedencia. El sometimiento pleno a la Ley de las Administraciones Públicas en el
Estado de Derecho (art. 103.1 CE) lleva a afirmar que ante una solicitud de revisión por
motivos de legalidad la Administración carece de poderes discrecionales o de libre arbitrio
para negarse a acometer la depuración de la legalidad vulnerada [Sentencias de este
Tribunal 21-2-1983 (RJ 1983\931) y 30 noviembre y 10 diciembre 1984 (RJ 1984\6560)
o, para disposiciones generales, Sentencia de la Sala Especial del art. 61 de la LOPJ (RCL
1985\1578, 2635 y ApNDL 8375) de 7-5-1992]. Por ello, al haber ejercido el Colegio
apelante una acción de nulidad ante el Ayuntamiento, la misma obliga a la Administración
municipal a examinar si procede, o no, revisar la licencia controvertida. Debemos declarar
por ello la nulidad del Acuerdo del Concejal-Presidente de la Junta Municipal del Distrito de
Vallecas de 28-6-1988 en este concreto extremo y, con retroacción de las actuaciones,
declarar la procedencia de que la Administración municipal resuelva sobre la procedencia o
improcedencia de acceder a la solicitud de revisión de la licencia. El presente fallo sólo
determina la necesidad de intervención de Arquitecto en las obras de consolidación y
rehabilitación del edificio a que se refiere la repetida licencia, pero sin prejuzgar por ello, en
modo alguno, la decisión que la Administración municipal deba adoptar sobre la
procedencia o improcedencia de revisar, a la luz de lo establecido en los repetidos arts.
109 a 112 de la Ley de Procedimiento Administrativo, la licencia concedida, una vez que
sean examinadas -con las debidas garantías para todos los interesados, y en especial para
la titular de la licencia- las circunstancias concretas que hayan concurrido en el caso.
SEXTO.- No ha lugar a hacer un pronunciamiento expreso sobre costas en ninguna de las
dos instancias, por no concurrir las circunstancias que el art. 131.1 de la Ley de la
Jurisdicción exige para ello.
TS
107
ÓRGANO EMISOR: Tribunal Supremo.
SENTENCIA de 28 de octubre de 1992. (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección
4ª). Recurso núm. 4366/1990.
MARGINAL: RJ 1992\8369
TEXTO:
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La
Mancha dictó sentencia el 11-4-1990, estimando el recurso interpuesto por el Diputado
Provincial que señala contra acuerdo de la Diputación Provincial de Albacete, sobre
declaración de urgencia de la contratación de las obras para la construcción del camino a
las Lagunas de Ruidera y del procedimiento de contratación directa, que declara nulos.
Apelada la sentencia por la demandada, el TS desestima el recurso.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Resultan impugnados, y anulados por la sentencia apelada, dos acuerdos de la
Diputación Provincial de Albacete por los que se decidió ejecutar con carácter de urgencia con contratación directa- un contrato de obras del camino vecinal de acceso a las Lagunas
de Ruidera.
SEGUNDO.- Las alegaciones que formula la Diputación apelante no alcanzan a desvirtuar
los acertados razonamientos de la sentencia recurrida. Es conveniente para mayor claridad
anteponer al examen de las infracciones de procedimiento apreciadas por la Sala de
Albacete el estudio de la cuestión esencial de fondo. Respecto de la misma es indudable
que nuestro Derecho permite la contratación directa [arts. 28 y 37 de la Ley de Contratos
del Estado (RCL 1965\771 y NDL 7365) y 92 de su Reglamento (RCL 1968\209, 483 y
NDL 7370); 118 del Texto Refundido aprobado por RDLey 781/1986, de 18 abril (RCL
1986\1238, 2271 y 3551) y 13 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones
Locales (RCL 1953\1054 y NDL 22515)], pero dicho procedimiento de selección de
contratistas sigue teniendo carácter de excepción y sólo es de aplicación cuando concurren
los supuestos legalmente establecidos. En el que se enjuicia -en el que no era posible la
contratación directa por razón de la cuantía [arts. 88.3 Ley 7/1985 (RCL 1985\799, 1372
y ApNDL 205) y 37 de la LCE]- se invocaron razones de urgencia que llevaron a
excepcionar el sistema de subasta y acudir al concierto directo. Pero no puede apreciarse
que existieran tales circunstancias de urgencia. La urgencia meramente subjetiva, causada
por el retraso hasta el año 1989 de una ejecución ya prevista desde 1986 no permite
considerar urgente -en forma objetiva- lo que antes no lo era ya que, de aceptarse tal
criterio, podría quedar al arbitrio subjetivo lo que la norma configura como necesidad
apremiante o circunstancia imprevisible (arts. 120 RDLey 781/1986 y 42.3 del Reglamento
de Contratación de las Corporaciones Locales), con la posibilidad de alterar los
procedimientos de selección previstos como garantía del interés público. Tampoco basta
para justificar la urgencia invocar una solicitud de pronta ejecución formulada por la Junta
Rectora del Parque Nacional de las Lagunas de Ruidera el 6-3- 1989, porque, aparte de que
dicha solicitud no demuestra la imposibilidad de haber cumplido -en su caso con reducción
de plazos (art. 19 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales)- las
formalidades de la subasta, también había formulado dicha Junta Rectora con anterioridad
(Pleno del 7-11-1988) otra petición -que, en cambio, no resulta fuera atendida- de no
menor importancia, consistente en que se realizase un estudio de impacto ambiental para
determinar las medidas necesarias para disminuir el impacto negativo -que detallaba- que
las obras podían producir sobre el medio (folio 27 del expediente), debiendo haber servido
dicha advertencia para ponderar adecuadamente el momento y la forma de ejecución de las
obras, siendo posible -en caso de deber retrasarlas- proponer o adoptar otras medidas
provisionales que disminuyesen las aglomeraciones de verano en el Parque Natural, con lo
TS
108
que -en beneficio de un adecuado planteamiento medio ambiental- habría quedado obviada
la urgencia que se aduce.
TERCERO.- La anulación, en cuanto al fondo, del acto impugnado revela como claramente
inconsistentes las alegaciones que denuncian una pretendida exageración en la defensa de
la pureza del procedimiento por parte del Diputado provincial que recurrió en primera
instancia. La Junta Rectora del Parque Natural -cuya importancia en la tutela del medio
ambiente se subraya por la apelante- fue precisamente la que solicitó, como ya queda
razonado, la elaboración de un informe medioambiental, por lo que es preciso corroborar la
apreciación de la sentencia apelada sobre la falta de intervención de la Junta de
Comunidades de Castilla-La Mancha en sus competencias de protección del medio
ambiente. Por último la previa emisión de los informes del Secretario y del Interventor que
el art. 120.2 del Texto Refundido de 18-4-1986 exige no se suple por la simple presencia
en el Pleno de dichas personas, porque la Ley configura los citados informes como una
garantía formal y necesaria del procedimiento. Tampoco se han respetado, como ya se
razonó en primera instancia, los requisitos exigidos para la inclusión de asuntos en el orden
del día, sin que en contra de todas estas infracciones sean, en fin, de apreciar alegaciones
de eficacia que la Ley no excluye, pero siempre que la misma se consiga dentro del
principio de legalidad y de los límites del procedimiento que nunca se pueden desbordar por
supuestas razones de mayor celeridad, ni pierden relieve por la invocada ausencia de
perjuicio para tercero.
Por cuanto se ha expuesto procede confirmar la sentencia de instancia, sin que haya
existido temeridad o mala fe a efectos de una expresa imposición de costas [artículo 131.1
LJCA (RCL 1956\1890 y NDL 18435)].
TS
109
ÓRGANO EMISOR: Tribunal Supremo.
SENTENCIA de 31 octubre de 1992. (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª)
MARGINAL: RJ 1992\8373
TEXTO
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y
León, con sede en Valladolid, dictó Sentencia el 2-4-1990, estimando parcialmente el
recurso interpuesto por el “Banco H.A. SA” frente al Ayuntamiento de Benavente,
declarando la nulidad parcial de las resoluciones impugnadas así como que el Ayuntamiento
debe abonar al actor el importe de las tres certificaciones endosadas, por 4.351.657 ptas.,
6.603.835 ptas. y 9.33.312 ptas., con las rectificaciones que procedan por adaptación de
ITE a IVA, más los intereses de demora en la cuantía del 4% anual a partir de los dos
meses de la fecha de expedición de las respectivas certificaciones hasta su total pago,
desestimándolo en todo lo demás.
Apelada la sentencia por ambos, el TS, aceptando los fundamentos de derecho de aquélla,
excepto el 9.º, desestima el del Ayuntamiento y estima el del Banco, revocando la
sentencia apelada en el único sentido de que los intereses de demora se computarán del
modo especificado en el penúltimo de sus fundamentos de derecho, confirmándola en todo
lo demás.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
(Sentencia apelada)
“PRIMERO.- Las certificaciones de obras, son un medio o instrumento habilitado para
efectuar "pagos a cuenta" del importe total de las obras contratadas, por lo que los abonos
realizados como consecuencia de ellas, están sujetos a las mediciones y posibles
variaciones que se produzcan en la liquidación final, no suponiendo en modo alguno la
aprobación y recepción de las obras que comprendan; como resulta del art. 142 del
Reglamento de Contratación del Estado (RCL 1975\2597 y ApNDL 3029), aplicable a la
contratación de las Corporaciones Locales, conforme al art. 100 de la Ley de Bases del
Estatuto del Régimen Local aprobado por Real Decreto 3046/1977, de 6 octubre (RCL
1977\2471 y ApNDL 182); hoy arts. 5 C de la Ley 7/1985, de 2 abril (RCL 1985\799,
1372 y ApNDL 205), de Bases de Régimen Local; y 112 del Texto Refundido de las
Disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local aprobado por Real Decreto
Legislativo 881/1986, de 18 abril (RCL 1986\1238, 2271, 3551) [confróntese las
Sentencias del Tribunal Supremo, Sala 4ª de 18 febrero y 15 octubre 1986 (RJ 1986\1599
y RJ 1986\6551)].
SEGUNDO.- El principio general recogido en el art. 1112 del Código Civil, de que "todos
los derechos adquiridos en virtud de una obligación son transmisibles, con sujeción a las
Leyes, si no se hubiera pactado lo contrario", aparece recogido en el art. 145 del
Reglamento General de Contratación del Estado, aplicable a la Contratación Local como se
ha dicho, que establece: "las certificaciones que se expidirán precisamente a nombre del
contratista, serán transmisibles y pignorables conforme a Derecho. Una vez que la
Administración tenga conocimiento de la transmisión de aquélla, el mandatario de pago
habrá de ser expedido a favor del concesionario, indicando también el nombre del cedente.
Antes de que se ponga en conocimiento de los órganos competentes la cesión, surtirán
efectos liberatorios los mandamientos de pago extendidos a nombre del contratista" [véase
la STS, Sala 4ª, 17-11-1986 (RJ 1987\403)].
TERCERO.- Las empresas contratistas de obras públicas utilizan cada vez más la cesión de
las certificaciones de obras de que son titulares a Sociedades bancarias o crediticias, como
medio para la obtención rápida de recursos económicos; pero a pesar de su frecuencia y
TS
110
utilidad estas certificaciones no pueden ser equiparadas a los títulos-valores en sentido
propio a no tener documentado el crédito, ni su transmisión -aunque sea denominada
"endoso"- puede tampoco asimilarse al endoso de los títulos-valores a la orden, tratándose,
más bien, de la cesión civil de los créditos que recogen, y por lo tanto produciéndose por la
cesión la novación meramente modificativa de la primitiva obligación que subsiste íntegra,
salvo en cuanto al cambio de acreedor producido.
CUARTO.- De lo consignado en el art. 145 del Reglamento General de la Contratación del
Estado antes transcrito y de los preceptos del Código Civil aplicables a la cesión de
créditos -que en los arts. 1526 a 1536 viene configurada como compraventa-, pueden
sentarse las siguientes afirmaciones decisivas a efectos de la resolución de las cuestiones
planteadas en la presente litis: Primera.-En la cesión del derecho del acreedor no juega un
papel decisivo el consentimiento -pero sí el conocimiento- del deudor; en todo caso, la
persona obligada ha de realizar la misma prestación aunque el acreedor haya variado.
Segunda.-La transmisión de las certificaciones ha de ponerse en conocimiento de la
Administración y los Servicios de Contabilidad de ella consignarán mediante diligencia en el
documento justificativo del crédito, la "toma de razón", en el libro correspondiente.
Tercera.-Una vez tomada cuenta de la cesión, la Administración expedirá los mandamientos
de pago a favor del cesionario, indicando también el nombre del cedente, no surtiendo
efectos liberatorios desde entonces, al contrario que con anterioridad, los mandamientos de
pago expedidos a nombre del contratista (ver el art. 1527 del Código Civil). Cuarta.-Como
la cesión no puede agravar la posición del deudor, puede éste oponer al concesionario las
excepciones y medios de defensa que tuviera contra el cedente provinientes de causas
anteriores al conocimiento de la cesión, salvo renuncia al serle notificada.
QUINTO.- En el supuesto sometido a la consideración del Tribunal, respecto de las tres
primeras certificaciones de obras -Certificación núm. 1, librada por importe de 4.351.657
pesetas, suscrita por el Ingeniero Director de las obras en 20-4-1986, endosada al "Banco
H. A." (en adelante el Banco) 11-7-1986, y tomada razón por el Ayuntamiento de
Benavente el día 23-7-1986; Certificación núm. 2 librada por. 6.603.835 pesetas, suscrita
por los facultativos municipales directores de la obra el 30-6-1986, endosada al Banco en
24 julio y tomada razón por la Corporación el 5-9-1986; y, finalmente, Certificación núm. 3
por 9.332.312 pesetas, suscrita por los facultativos municipales el 30-9-1986, y endosada
al Banco el 20 octubre de este año, tomada razón en esa misma fecha-, al haberse
producido la cesión por "C. SA" (el contratista) titular de los créditos a que se refieren los
respectivos documentos al Banco con conocimiento y consentimiento del deudor (el dueño
de la obra: Ayuntamiento de Benavente), es evidente, conforme a la doctrina de la
transmisión de créditos referida, que la corporación municipal no puede oponer al Banco
cesionario las excepciones de que pudiera disponer frente al empresario, por
incumplimiento del contrato de obra o empresa básico -o por suspensión de pagos al
contratista-, producidos en fechas muy posteriores a las de las cesiones de las
Certificaciones y que determinaron la Resolución de la contrata por el Ayuntamiento (2312-1986) y subsiguiente liquidación de la obra efectuada (20-3-1987). Al ascender el
importe total de estas Certificaciones a la cantidad de 20.287.804 pesetas, la
consecuencia insoslayable no puede ser otra, que la del reconocimiento a favor del Banco y
a cargo del Ayuntamiento de indicada cantidad (con determinadas rectificaciones por
adaptación del ITE al IVA), lo que deberá tener el oportuno reflejo en el fallo.
SEXTO.- Respecto de la Certificación de obra núm. 4 por importe de 14.082.308 pesetas
cuya existencia real y autenticidad reconoce el Tribunal pese a las reticencias a reconocerla
de los técnicos municipales que la suscribieron, resulta decisivo a efectos resolutorios
determinar el momento (fecha) en que por el Ayuntamiento deudor se tuvo conocimiento no ya consentimiento que nunca se prestó ni expresa ni tácitamente, no habiéndose
efectuado la "toma de razón" de la misma- de la producción de la cesión. No cabe duda
que, en principio, el medio más perfecto y solemne de obtener el conocimiento de la cesión
por el deudor, es la "denunciatio" o, notificación formal que de ella se haga a aquél. Pero
nuestro Derecho no habla expresamente de la notificación, sino del hecho de que el deudor
TS
111
tenga conocimiento de la cesión, lo cual lógicamente, puede obtenerse por otros
procedimientos; confirma este criterio la Sentencia del Tribunal Supremo, ya antigua, 5-51985, que declaró: "basta que se demuestre que el deudor tuvo conocimiento del hecho de
la cesión, para que ésta produzca efectos respecto de él, aunque no se hubiera efectuado
la notificación".
SÉPTIMO.- La circunstancia de que el deudor tuviera conocimiento de la cesión se
presenta, pues como un hecho que deberá apreciar el Tribunal según el resultado de la
prueba, momento crucial a partir del cual queda vinculado el deudor con el nuevo acreedor.
A este respecto, el Tribunal estima que la fecha en que el Ayuntamiento deudor tuvo
conocimiento de la cesión por "C. SA" al Banco del crédito contenido en la Certificación
núm. 4, fue el día 6-11-1987 en que por la Entidad de Crédito interesada se presentó en el
Ayuntamiento, el escrito obrante por fotocopia en los autos del proceso, que lleva el sello
del Ayuntamiento, aportada por la Entidad mercantil demandante con el núm. 25 de los
documentos, que acompañaron al escrito de interposición del presente recurso
contencioso-administrativo.
OCTAVO.- Como correlato o consecuencia inexcusablemente derivada de todo lo anterior,
es claro, que el Ayuntamientodeudor que conoció la cesión el 6-3-1987, que no consistió
como revela suficientemente su negativa a la "toma de razón" de la certificación, pudo
oponer al "Banco H. A." las excepciones que derivadas del contrato de ejecución de obra o
de empresario, le correspondían como "dominus" de la obra frente al contratista (frente a
"C. SA") anteriores a esa fecha al recobrar su fuerza el contrato básico, ya que las
certificaciones de obra no son títulos abstractos, sino negocios causales en los que la
causa originaria pesa sobre ellos. Y habiéndose producido el incumplimiento contractual del
empresario por abandono de la obra -y suspensión de pagos en fechas anteriores a la
señalada (la resolución del contrato tuvo lugar el 23-12-1986), resulta con toda evidencia,
que el Banco cesionario no puede hacer efectivo frente al Ayuntamiento el crédito recogido
en la Certificación 4.ª, inexistente a favor de su cedente, a la vista de la liquidación del
contrato de obras efectuada por el Ayuntamiento, ya firme, consecuencia de la resolución
contractual producida, y ascendente a la cantidad de 16.037.086,58 pesetas por el total
de la obra efectuada por el contratista (inferior como se ve al importe de las tres primeras
Certificaciones reconocidas al demandante que alcanzan 20.287.804 pesetas), por lo que
el Banco no puede justificar frente al Ayuntamiento crédito alguno por razón de esta 4.ª
Certificación, coincidiendo en el caso de litis la técnica jurídica y la justicia, pues el
Ayuntamiento de Benavente ante la situación de insolvencia de la empresa con la que
contrató, no debe responder totalmente por cantidades correspondientes a obras no
realizadas.
DÉCIMO.- Procede en consecuencia la estimación parcial del recurso y de la demanda del
modo que se concretará en el fallo; todo ello sin que se deba hacer una especial condena
en costas a ninguna de las partes, conforme al art. 131.1 de la Ley Jurisdiccional (RCL
1956\1890 y NDL 18435).”
FUNDAMENTOS DE DERECHO
(Tribunal Supremo)
Se aceptan los de la sentencia apelada, a excepción del noveno.
PRIMERO.- A tenor del art. 145 del Reglamento General de Contratación del Estado, las
certificaciones de obras han de expedirse a nombre del contratista, pero éstas “serán
transmisibles y pignorables conforme a Derecho”, es decir, que el problema aquí suscitado
tenía que ser resuelto en el sentido de que, frente a la Administración está legitimado el
cesionario o endosatario siempre que la cesión del crédito hubiera sido puesta en
conocimiento de la misma y ella hubiera tomado razón antes de ser reclamado el pago;
condiciones estas que de lo actuado consta respecto de algunas de las certificaciones -que
TS
112
concreta la sentencia apelada-, y ello aunque se admitiera que el efecto del endoso no
fuera, como a veces se pretende por los Órganos administrativos deudores, la transmisión
de la titularidad del crédito, sino una simple garantía, un apoderamiento para realizar su
cobranza, instrumento de carácter financiero, etc.; porque, en definitiva, lo que se
transfiere al endosatario es el “sustratum” jurídico inherente a las certificaciones
endosadas, integrado por lo que jurídicamente pueda derivar del hecho de que éstas
constituyen “un derecho de crédito y vinculan a la Administración” según la S. 12-3-1992
(RJ 1992\2124), y como en este caso no se discute que el endoso se había producido,
como tampoco en el que fue objeto de dicha sentencia, “la Administración no puede
desconocer el derecho de crédito adquirido frente a ella”.
SEGUNDO.- Sigue a esto que el Banco recurrente devino legítimo acreedor al percibo del
importe de las certificaciones que, como se demuestra por la sentencia apelada, cumplían
con las condicionantes establecidas al efecto, y, correlativamente, incondicional deudora
de aquél la Administración que apela, ésta no puede oponer, con la finalidad de liberarse de
repetida obligación, excepción alguna frente a la Entidad endosataria principalmente
cuando la que motiva su oposición a la demanda y, ahora, su pretensión de apelación ni
siquiera podía enfrentarla al cedente del crédito; porque, a pesar de todo, alegar que, según
es cierto, según la normativa de aplicación a estos casos, el pago de estas certificaciones
se hace a cuenta del total presupuestado para la obra, no puede significar que, hasta que
ésta se liquide definitivamente, como no se sabe con certeza si las cantidades que las
certificaciones parciales representan son debidas, no es posible que se pretenda el abono
de su importe respectivo; porque, de admitirse tan extraña versión, se llegaría a la absurda
consecuencia -por otra parte, legalmente inadmisible- de que no tendría sentido alguno la
posibilidad, precisamente, que el Ordenamiento jurídico da de que, sin perjuicio de que a la
terminación de aquélla se constate la siempre necesaria identidad entre el total débito y
esos pagos parciales a cuenta -y de que, de no darse aquélla, en su momento, se proceda
a satisfacer al contratista la diferencia resultante a su favor o la contraria devolución por
éste a la Administración de lo que resultara pagado de más-, se pueda ir pagando aquéllo,
poco a poco, sin por ello originar perjuicio alguno para el Órgano administrativo, en todo
caso deudor, arbitrando una fórmula que se concibe en beneficio del contratista para
resarcirse de los anticipos que siempre tiene que hacer a fin de realizar sus trabajos, bien
con fondos propios o, generalmente, con créditos ajenos, cuyo efectivo pago se garantiza
con tan simplificado procedimiento, y comoquiera que la sentencia apelada coincide con lo
que queda razonado -que no es más, por otra parte, que una manifestación de la
consolidada doctrina de este Alto Tribunal que reflejan, entre otras, sus SS. 8-11-1983 (RJ
1983\5416), 11-4-1985 (RJ 1985\3518), 22-10-1987 (RJ 1987\6903), 8-9-1988 y 10
febrero y 12 marzo 1992 (RJ 1992\1488 y RJ 1992\2124)- la misma tiene que
confirmarse en cuanto se relaciona con esta concreta cuestión.
TERCERO.- A conclusión contraria se llega -y, consiguientemente, hay que revocarla al
resolver sobre el motivo de apelación alegado por la Entidad bancaria a propósito del tipo
de interés que se aplicó por el Tribunal «a quo» por la demora en el pago de las
certificaciones- porque, aunque la determinación por el mismo del día inicial de su devengo
fue hecha conforme al art. 94.2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales,
no obstante lo que pudiera resultar, al efecto, de las consideraciones de la sentencia que
en la apelada se cita, el criterio mantenido en ella se encuentra superado por una
jurisprudencia explicativa de que, a pesar de que dicho artículo constituye uno de los
específicamente aplicables a la contratación de aquéllas y de que lo cuantifica en el cuatro
por ciento, hay que entender que esta concreción sólo obedecía al propósito del legislador
de atenerse al interés legal que en la fecha del Reglamento se identificaba con ese
porcentaje, y que este designio significaba que, si en el transcurso del tiempo durante el
cual esa demora subsistía, a través de otras normas, aunque de carácter general, se fijara
otro mayor o menor, como efectivo interés legal, a éste había que estar; versión esta
resultante de numerosas Sentencias de las que son paradigma las de 8-11-1983 (RJ
1983\5416), 20-12-1986 (RJ 1986\1174), 1-12-1987 (RJ 1987\9341), 29-9-1988 (RJ
1988\7344), 21 abril y 5 diciembre 1989 (RJ 1989\3220 y RJ 1989\9103), 25-10-1991
TS
113
(RJ 1991\8177) y 10 febrero y 3 abril 1992 (RJ 1992\1488 y RJ 1992\3331); revocación
que se hace en el único sentido de que el interés devengado desde la fecha señalada por la
sentencia y hasta el completo pago de las certificaciones concretadas por ella, será el que
para cada año se señale por la legislación presupuestaria, estimándose así el recurso del
Banco apelante.
CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de costas.
TS
114
ÓRGANO EMISOR: Tribunal Supremo.
SENTENCIA de 28 de enero de 1993. (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª).
Recurso núm. 3704/1990.
MARGINAL: RJ 1993\452
TEXTO:
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas
Baleares dictó Sentencia, de fecha 10-2-1990, desestimatoria del recurso interpuesto por
don Andrés O. O. contra acuerdo del Ayuntamiento de Soller, sobre cambio de ubicación
de estación depuradora.
El TS desestima el recurso de apelación, confirmando la sentencia apelada.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se impugna en las presentes actuaciones un acuerdo del Ayuntamiento de
Soller por el que, en lo que importa en este proceso, se declaró de imperiosa necesidad y
urgencia la adquisición por concierto directo de una determinada parcela de terreno al
objeto de no paralizar la realización del Proyecto de Saneamiento Integral del Puerto de
Soller. La sentencia objeto de la presente apelación, desestimando el recurso contenciosoadministrativo de que se trata, ha declarado la conformidad a Derecho del expresado acto
administrativo. Llega a la declaración que se acaba de indicar la Sala de instancia por
considerar que en el supuesto enjuiciado aparece debidamente justificada la urgencia del
caso por lo que era procedente la contratación directa en virtud de lo dispuesto en el art.
120-1,2.º del vigente Texto Refundido de Disposiciones Vigentes en Materia de Régimen
Local (RCL 1986\1238, 2271 y 3551). También pone de relieve la sentencia impugnada
que la instalación de la depuradora en la parcela litigiosa no infringe la normativa
urbanística pues del articulado del Plan aplicable no aparece la necesidad de que la citada
depuradora se instale, tal como está la ya existente, en el Polígono de Servicios previsto en
el Plan. Finalmente, la Sala de Baleares destaca que el acto por el cual la Comunidad
Autónoma ha autorizado la instalación de la depuradora cuestionada en suelo no
urbanizable no es objeto de impugnación en estos autos.
SEGUNDO.- La pretensión de apelación que se examina se apoya al decir que la ubicación
actual de la depuradora es la apropiada y que los hechos que la sentencia apelada declara
como probados en los autos no resultan justificados por los elementos probatorios
aportados a los mismos. En concreto, se dice que el terreno previsto para la nueva
depuradora es menor que el de la actual, y que existen núcleos habitados más próximos a
la nueva ubicación que a la anterior. Las alegaciones que en síntesis se acaban de señalar
no pueden ser acogidas si se tiene presente que en la parte dispositiva del acto
administrativo combatido se hace referencia expresa a los informes técnicos y jurídicos
emitidos en el expediente que aconsejan y justifican la nueva ubicación de la depuradora,
sin que el contenido de los citados informes se haya tratado de desvirtuar por la parte
recurrente. Preciso es poner de relieve que si bien no se accedió al recibimiento a prueba
interesado por el actor, el único punto de hecho que se trataba probar, según
expresamente se indicó en el escrito de demanda, era el de que la nueva depuradora se iba
a situar en suelo no urbanizable.
TERCERO.- También se dice por el actor en el escrito de alegaciones que se examina que el
terreno objeto del acto administrativo impugnado fue adquirido por documento privado con
anterioridad a la fecha del expresado acto, alegación la acabada de indicar que no puede
producir los efectos que se pretenden al ser irrelevante, a los efectos de la decisión de este
litigio, la circunstancia que se pone de manifiesto con la alegación mencionada. La propia
parte apelante se limita en el aludido escrito a manifestar lo que se ha indicado sin que se
argumente jurídicamente con base en la existencia del expresado documento privado.
TS
115
CUARTO.- Por último, y en relación con las argumentaciones que se hacen con apoyo en
determinados artículos de la normativa del Plan aplicable, hay que decir que con dichas
alegaciones se reitera lo expuesto en la primera instancia, alegaciones no estimadas en la
sentencia apelada con razonamientos que este Tribunal estima acertados. Preciso es
indicar que en lo que se refiere al extremo que ahora se examina no se hace un análisis
crítico de la sentencia apelada, análisis que, según reiterada y conocida doctrina de este
Tribunal, es preciso se realice por la parte apelante para que el Tribunal que ha de decidir el
recurso de que se trate conozca los motivos que apoyan la interposición de aquél.
QUINTO.- Por lo expuesto es visto que procede dictar un fallo confirmatorio del apelado,
sin que se aprecien méritos a los efectos de una especial imposición de costas.
TS
116
ÓRGANO EMISOR: Tribunal Supremo.
SENTENCIA de 20 de octubre de 1993. (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección
5ª) MARGINAL: RJ 1993\7909
TEXTO
La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó
sentencia, en 9-5-1990, estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo
interpuesto por la entidad mercantil «CONSTRUCCIONES MIARNAU, S.A.» contra la
desestimación presunta del Ayuntamiento de Barcelona de la reclamación de intereses de
demora y pago de la cantidad solicitada el 3-3-1987 y, en su virtud, se le condene a
satisfacer la suma de 2.828.479 pts. por impago de una certificación de revisión de
precios, más los intereses legales de dicha cantidad al cuatro por ciento anual a partir de
los diez meses de su libramiento el 10-11-1978, hasta su completo pago, rechazando el
resto de los pedimentos de la demanda.
El Tribunal Supremo estima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 9-51990, revocando la indicada sentencia en el extremo referente a los intereses de demora
fijados, y declara que los intereses legales son: desde el 10-9-1979 hasta el 3-7-1984, el
cuatro por ciento; desde el 4-7-1984 hasta el 31-12-1984, el ocho por ciento; y desde el
1-1-1985 y hasta el completo pago de la cantidad adeudada, el tipo establecido por cada
anualidad o período por la correspondiente Ley de Presupuestos Generales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- A la empresa recurrente, hoy apelante, le fueron adjudicadas en su día
determinadas obras por el Ayuntamiento de Barcelona. Por la ejecución de las indicadas
obras se expidieron siete certificaciones de obra y una certificación de revisión de precios.
Con relación a esta certificación de revisión de precios la sentencia objeto de la presente
apelación condena al Ayuntamiento de Barcelona a satisfacer su importe de 2.828.479
ptas. «más los intereses legales de dicha cantidad al cuatro por ciento anual a partir de los
diez meses de su libramiento el 10-11-1978, hasta su completo pago». El problema de la
presente apelación se concreta a la cuestión del tipo de los intereses de demora de la
referida certificación de revisión de precios. En el escrito de alegaciones de la entidad
apelante se dice que la repetida certificación debe devengar los siguientes tipos de interés:
desde el 10-9-1979 hasta el 3-7-1984, el cuatro por ciento; desde el 4-7-1984 hasta el
31-12-1984, el ocho por ciento; y desde el 1-1-1985 y hasta el completo pago de la
cantidad adeudada, el tipo establecido para cada anualidad o período por la
correspondiente Ley de Presupuestos Generales.
SEGUNDO.- La cuestión del tipo de los intereses de demora por impago de certificaciones
de obra ha sido repetidamente examinada por este Tribunal. En forma constante y reiterada
esta Sala viene declarando que la Ley General Presupuestaria de 4-1-1977 (RCL 1977\48 y
ApNDL 122) no extendió sus prescripciones a las Corporaciones Locales por lo que el tipo
de interés aplicable a la obligación de abono ha de ser del 4% establecido en el art. 94.2
del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales (RCL 1953\1054 y NDL
22515) desde que se produjo la demora hasta el 4-7-1984, fecha de entrada en vigor de la
Ley 24/1984, de 29 junio (RCL 1984\1752 y ApNDL 8138), ya que fue el art. 2.º de esta
Ley el que determinó la aplicabilidad del interés básico del Banco de España, en defecto del
que establezca la Ley de Presupuestos Generales del Estado, para todos los actos o
contratos cualquiera que sea su naturaleza [SS. 1 y 10 diciembre 1987 (RJ 1987\9341 y
RJ 1987\9474), 17-10-1989 (RJ 1989\7383), 25-3-1991 (RJ 1991\2256) y 15-7-1992
(RJ 1992\6227), entre otras].
TERCERO.- Como la sentencia de instancia se aparta de la doctrina jurisprudencial referida
en el fundamento anterior, obligado se hace dictar un fallo estimatorio del recurso de
TS
117
apelación que se examina toda vez que lo solicitado por la parte apelante se ajusta al
referido criterio jurisprudencial.
CUARTO.- No se aprecian méritos a los efectos de una expresa imposición de costas.
TS
118
ÓRGANO EMISOR: Tribunal Supremo.
SENTENCIA de 2 noviembre de 1993. (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª)
MARGINAL: RJ 1993\8316
TEXTO
Interpuesto Recurso Contencioso-Administrativo contra Acuerdo del Ayuntamiento de
Barcelona sobre pago de revisión de precios de certificación de obras e intereses de
demora, fue estimado, parcialmente, por Sentencia de la Sección Tercera de la Sala
correspondiente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 16 de Mayo de 1.990,
acordando el abono de la certificación, más los intereses legales correspondientes al 4 por
100 a contar desde los diez meses del libramiento de la certificación.
Interpuesto Recurso de Apelación, el Tribunal Supremo lo estima y revoca la Sentencia
apelada en el sentido de que los intereses serán los correspondientes a los tipos que se
derivan de la aplicación de la Ley 24/1984, hasta el completo pago de la certificación de
obras.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- A la empresa recurrente, hoy apelante, le fueron adjudicadas en su día
determinadas obras por el Ayuntamiento de Barcelona. Por la ejecución de las indicadas
obras se expidieron cuatro certificaciones de obra y una certificación de revisión de
precios. Con relación a esta certificación de revisión de precios la Sentencia objeto de la
presente apelación condena al Ayuntamiento de Barcelona a satisfacer su importe de
546.862 ptas. “más los intereses legales de dicha cantidad al cuatro por ciento anual a
partir de los diez meses de su libramiento”. Hay que señalar que la indicada certificación
fue expedida con fecha 27-11-1978. El problema de la presente apelación se concreta a la
cuestión del tipo de los intereses de demora de la aludida certificación. En el escrito de
alegaciones de la entidad apelante se dice que la repetida certificación debe devengar los
siguientes tipos de interés: desde el 27-9-1979 hasta el 3-7-1984, el cuatro por ciento;
desde el 4-7-1984 hasta el 31-12-1984, el ocho por ciento; y desde el 1-1-1985 hasta el
día del completo pago de la certificación, el tipo establecido para cada anualidad o período
por la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado o disposición aplicable.
SEGUNDO.- La cuestión del tipo de los intereses de demora por impago de certificaciones
de obra ha sido repetidamente examinada por este Tribunal; concretamente, y en procesos
similares al presente seguidos entre las mismas partes, esta Sala ha dictado Sentencias
con fecha 15-7-1992 (RJ 1992\6227) y 20 de octubre del presente año (RJ 1993\7909).
En forma constante y reiterada esta Sala viene declarando que la Ley General
Presupuestaria de 1977 (RCL 1977\48 y ApNDL 122) no extendió sus prescripciones a las
Corporaciones Locales por lo que el tipo de interés aplicable a la obligación de abono ha de
ser el del 4% establecido en el art. 94.2 del Reglamento de Contratación de las
Corporaciones Locales (RCL 1953\1054 y NDL 22515) desde que se produjo la demora
hasta el 4-7-1984, fecha de entrada en vigor de la Ley 24/1984, de 29 junio (RCL
1984\1752 y ApNDL 8138), ya que fue el art. 2.º de esta Ley el que determinó la
aplicabilidad del interés básico del “Banco de España”, en defecto del que establezca la Ley
de Presupuestos Generales del Estado, para todos los actos o contratos cualquiera que sea
su naturaleza [SS. 1 y 10-12-1987 (RJ 1987\9341 y RJ 1987\9474), 17-10-1989 (RJ
1989\7383) y 25-3-1991 (RJ 1991\2256), entre otras].
TERCERO.- Como la sentencia de instancia se aparta de la doctrina jurisprudencial referida
en el fundamento anterior, obligado se hace dictar un fallo estimatorio del recurso de
TS
119
apelación que se examina toda vez que lo solicitado por la parte apelante se ajusta al
referido criterio jurisprudencial.
CUARTO.- No se aprecian méritos a los efectos de una expresa imposición de costas.
TS
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ÓRGANO EMISOR: Tribunal Supremo.
SENTENCIA de 18 noviembre de 1993. (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección
4ª)
MARGINAL: RJ 1993\9028
TEXTO
La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La
Mancha dictó sentencia, en 16-10-1990, estimando el recurso interpuesto por la entidad
“U.E.F., S.A.” contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de
cantidades pendientes, correspondientes al suministro de energía, más los intereses legales
correspondientes contados a partir de los dos meses siguientes a la fecha de presentación
de la liquidaciones presentadas ante el Ayuntamiento de Villanueva de la Fuente (Ciudad
Real).
El Tribunal Supremo desestima el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de
Villanueva de la Fuente.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Respecto al objeto de la presente apelación, relativa a impago por el
Ayuntamiento de facturas de energía eléctrica, se plantean centralmente dos cuestiones
que alega el apelante, pues el apelado se limita a solicitar la confirmación de la sentencia
del Tribunal de instancia.
Dichas cuestiones son de una parte la pretensión de que se declare la inadmisibilidad del
recurso, basada en que no se impugnó en debido tiempo y forma un acuerdo del Pleno
municipal relativo al tema; de otra parte la pretensión de que no se efectúe el pago de
intereses más que haciendo el cómputo a partir del día en que se hayan cumplido dos
meses una vez que se haya dictado sentencia.
Son, por tanto, éstas las cuestiones o estudiar para la mejor solución del proceso, debiendo
darse prioridad a la primera de las enunciadas a la vista de su carácter procesal.
SEGUNDO.- Entrando, pues, en el estudio de las pretensiones y refiriéndose a la
inadmisibilidad del recurso, ésta no puede acogerse por la Sala por las mismas razones que
llevaron a desecharla al Tribunal de instancia. Frente a ellas se alega ahora sólo de nuevo
en apelación que la Compañía de electricidad tenía conocimiento de que el pago de las
facturas se sometería a un acuerdo del Pleno del Ayuntamiento, pues así se le comunicó en
28-1-1988, adoptándose efectivamente el acuerdo anunciado en 17 de febrero del mismo
año.
Pero aunque ello sea cierto según se desprende de los autos, no obsta para que también lo
sea lo que se afirma en el Fundamento de Derecho segundo de la sentencia apelada, que
es el dato relevante para los efectos del acto administrativo y también para su revisión en
este proceso. Dicho dato es que el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 17-2-1988
nunca fue notificado a la Compañía.
En consecuencia no puede alegarse que no fue recurrido en tiempo y forma. Al no tratarse,
por tanto de un acto firme y consentido, no puede prosperar la alegación de inadmisibilidad
del recurso, por lo que debe entrarse en el fondo del asunto.
TERCERO.- Respecto al fondo no se plantea cuestión alguna en cuanto al principal de la
deuda pendiente de liquidar, limitándose la pretensión del Ayuntamiento apelante al tema
relativo al pago de los intereses.
TS
121
En definitiva esta pretensión se concreta en que los intereses se computen a partir de dos
meses después de la fecha de la sentencia. Pero ello, como afirma la empresa apelada,
contraviene de plano el art. 94.2 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones
Locales aprobado por Decreto de 9-1-1953 (RCL 1953\1054 y NDL 22515), precepto este
que aplica correctamente en su sentencia el Tribunal de instancia. Por el contrario, a tenor
del artículo citado del Reglamento los intereses deben abonarse a partir de los dos meses
contados desde el momento en que la deuda fue líquida y vencida, lo que conduce a que
deba desestimarse el presente recurso de apelación y confirmarse la sentencia apelada.
CUARTO.- No ha lugar a la imposición de costas a tenor del art. 131 de la Ley
Jurisdiccional (RCL 1956\1890 y NDL 18435).
TS
122
ÓRGANO EMISOR: Tribunal Supremo.
SENTENCIA de 12 de diciembre de 1994. (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección
4ª). MARGINAL: RJ 1994\9500
TEXTO:
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña
dictó Sentencia el 11-12-1989, estimando el recurso interpuesto por el Colegio de
Arquitectos de Cataluña y declarando la nulidad de la resolución del Colegio de
Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Cataluña, sobre visado de proyecto de
rehabilitación parcial de vivienda.
Apelada la sentencia por la demandada, el TS desestima el recurso.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se discute la conformidad a Derecho de la concesión por el Colegio de
Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Barcelona de visado de proyecto de obras para la
solicitud de la correspondiente licencia municipal para la rehabilitación de un edificio
unifamiliar entre medianeras sito en la calle San Pedro, número 24 de la localidad
barcelonesa de Moiá, siendo confirmado dicho visado en alzada por el Consejo de Colegios
de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Cataluña.
SEGUNDO.- Las obras, sobre un edificio deshabitado que data del año 1700 y que carece,
como resulta del propio proyecto de rehabilitación suscrito por el Arquitecto Técnico, de
condiciones de habitabilidad y de seguridad, pretenden hacerlo habitable para ser destinado
a vivienda humana y han implicado en lo esencial, según la prueba pericial practicada en
primera instancia sobre su ejecución material, una modificación completa de la fachada
principal (variándose el eje de simetría de los huecos y generando una nueva composición
con mayor número y tamaño de los huecos, variando sensiblemente la relación macizohueco anteriormente existente); modificaciones de huecos en todas las plantas de la
fachada posterior; eliminación de un pilar en la planta baja; modificación total, por
sustitución, de la escalera interior; sustitución de los forjados de las plantas primera y
segunda, así como de la cubierta situada sobre la planta segunda y generación con
desplazamiento de un nuevo muro de contención de tierras en la parte posterior.
TERCERO.- No cabe duda de que, con arreglo al artículo 2.º (apartado 2 en relación con el
1) de la denominada Ley de Atribuciones 12/1986, de 1 abril (RCL 1986\994 y 1298),
según la interpretación que a dicho precepto viene dando esta Sala en reiteradas
sentencias [últimamente en las de 3 octubre y 13 y 16 diciembre 1991 (RJ 1991\7791 y
RJ 1991\9521); 30 septiembre y 1 octubre 1992 (RJ 1992\7030 y RJ 1992\7741); 6
marzo 1992 (RJ 1992\1690) -en sede de revisión- y 27 abril 1993 (RJ 1993\2746)] los
Aparejadores y Arquitectos Técnicos tienen capacidad de ejercer con independencia su
profesión y también de elaborar proyectos para toda clase de obras cuando no precisen de
proyecto arquitectónico, así como de intervenir en operaciones parciales en edificios
construidos cuando no alteren su configuración arquitectónica, concepto, este último, que,
ante la imprecisión de la ley, nos hemos visto obligados a concretar caso por caso
partiendo del dato incontrovertible de la obligada y válida concurrencia en las obras de
arquitectura de las profesiones correspondientes a los títulos oficiales de Arquitecto y de
Arquitecto Técnico por lo que, atendiendo a la entidad y contenido de los estudios de cada
carrera (de primer ciclo, en el caso de Arquitecto Técnico, y de segundo ciclo, en el de
Arquitecto Superior, conforme al artículo 30 de la Ley Orgánica 11/1983 (RCL 1983\1856
y ApNDL 13793), de reforma universitaria) y al sentido teleológico de la protección de la
seguridad de las edificaciones, venimos afirmando que las edificaciones que se destinan a
vivienda humana o concepto a ella asimilable requieren ser proyectadas por Arquitectos
TS
123
Superiores [entre otras, Sentencias de 4 y 28 junio 1991 (RJ 1991\4860 y RJ
1991\5310), 21 octubre 1987 (RJ 1987\8685) y 8 julio 1981 (RJ 1981\3457)] y que los
Arquitectos Técnicos pueden, no obstante, de acuerdo con su especialidad de ejecución de
obras, proyectar y ejecutar obras de adaptación, remodelación, distribución y reforma
interior de viviendas (Sentencia de 21 noviembre 1989 y, antes, la de 16 octubre 1986). El
límite de estas intervenciones parciales es no obstante dejar inalterada la configuración
arquitectónica del edificio. En el presente proceso -que guarda similitud con el seguido
entre las mismas partes sobre una rehabilitación de vivienda unifamiliar en la localidad de
Torrelles de Foix, resuelto por esta Sala en Sentencia de 29 abril 1992 (RJ 1992\4204)resulta irrelevante la posible inexistencia de un proyecto originario suscrito por Arquitecto
Superior respecto del edificio en cuestión, pues dicho proyecto arquitectónico -verdadera
exigencia de legalidad- se aprecia en forma objetiva y, sin duda, se altera, como también se
altera la configuración arquitectónica, cuando las obras que se pretenden acometer
modifican completamente la configuración exterior de las fachadas y cubierta (como
gráficamente resulta expresado en la pericia practicada en primera instancia) y también la
configuración interior de la edificación, en forma tal que hará que el inmueble sea distinto a
como inicialmente fuera concebido y con una obra que afecta a los elementos estructurales
resistentes de la edificación [Sentencia de 1 octubre 1992 (RJ 1992\7741)], cuya
deficiencia puede, en definitiva, afectar a la seguridad de las personas y de la edificación,
circunstancias que llevan a rechazar las alegaciones de contrario de la parte apelante y
confirmar el acertado criterio de la Sala de Barcelona, con desestimación del recurso. No
existen razones que justifiquen una expresa imposición de costas (artículo 131.1 LJCA).
TS
124
ÓRGANO EMISOR: Tribunal Supremo
SENTENCIA de 23 de abril de 1996. (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª).
MARGINAL: RJ 1996\5473
Recurso de Apelación núm. 2461/1991.
TEXTO:
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En la presente apelación se impugna la Sentencia de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 25 enero 1991,
que desestimó el recurso interpuesto contra el Decreto de la Alcaldía de Almansa de 6 julio
1989 ratificado en reposición el 20 de septiembre de 1989, en virtud de los cuales se
resolvió contratar en régimen de prestación de servicios, con la empresa «Aguagest, SA»,
la realización del servicio de vigilancia y maniobra de las instalaciones de extracción de
agua de los dos pozos de propiedad municipal, con que se surtía el municipio, así como
proceder a la cloración de las aguas aportadas al abastecimiento.
La parte apelante, en esencia, afirma que la contratación y adjudicación de ese servicio
público de aguas no respetó la normativa vigente para la válida contratación de las
Entidades Locales.
SEGUNDO.- El principio general establecido en el artículo 111 del Texto Refundido de las
Disposiciones Legales en materia de Régimen Local, aprobado por el Real Decreto
Legislativo 781/1986, de 18 abril (RCL 1986\1238, 2271 y 3551), determina con toda
lógica, que las Entidades Locales pueden concertar los contratos o pactos que tengan por
conveniente, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a
los principios de buena administración, reconociendo el artículo 112.2.1.º el carácter
administrativo de los contratos cuyo objeto directo sea la ejecución de servicios públicos a
cargo de las Entidades Locales, rigiéndose por dicha ley, así como por la restante
legislación del Estado y, en su defecto, por las demás normas del Derecho Administrativo.
El acuerdo aprobatorio del expediente de contratación y de apertura del procedimiento de
adjudicación -artículo 113-, en todo caso, irá precedido de los informes del Secretario y del
Interventor de la Corporación. Tales expedientes de contratación -artículos 115 y 116pueden ser o de tramitación ordinaria o excepcional o de carácter urgente, pudiendo ser
objeto de esta tramitación urgente los expedientes que se refieran a servicios de
reconocida e inaplazable necesidad o cuya adjudicación convenga acelerar por razones de
interés público, correspondiendo la declaración de urgencia al órgano competente para la
contratación siguiendo tales expedientes, el trámite abreviado que prevé la legislación del
Estado sobre contratación administrativa en el artículo 26 de la Ley de Contratos del
Estado de 8 abril 1965 (RCL 1956\771, 1026 y NDL 7365).
Y solamente, tal como expresa el artículo 117 del reiterado Cuerpo legal, cuando las
Entidades Locales tengan que realizar servicios de emergencia, a causa de acontecimientos
catastróficos, situaciones que supongan grave peligro o necesidades que afecten
directamente a la seguridad pública, podrá el Pleno de la Corporación ordenar la prestación
de los servicios o contratarlos libremente, sin sujetarse a los requisitos formales legalmente
establecidos.
Y si bien, como es de sobra conocido, la forma de adjudicación normal u ordinaria de los
contratos de las Entidades Locales son la subasta y el concurso y específicamente éste
para las de gestión de servicios públicos, el artículo 120 del mismo texto legal antecitado
autoriza la contratación directa para los de reconocida urgencia -debidamente justificada en
TS
125
el expediente y los de cuantía no superior al cinco por ciento de los recursos ordinarios que
figuren en el Presupuesto de la Corporación, contratación directa ya prevista y autorizada
para los contratos de reconocida urgencia en el artículo 41.3 del Reglamento de
Contratación de las Corporaciones Locales de 9 enero 1953 (RCL 1953\1054 y NDL
22515).
La Ley de Bases del Régimen Local de 2 abril 1985 (RCL 1985\799, 1372 y ApNDL 205)
atribuye -artículo 21, l)- al Alcalde la competencia para contratar servicios que no superen
la cuantía expresada, pero siempre con arreglo al procedimiento legalmente establecido.
Por otro lado, el artículo 22.2, f) de esa Ley Básica, atribuye al Pleno de la Corporación
Local la aprobación de las formas de gestión de los servicios.
TERCERO.- Expuesto someramente, el marco legislativo esencial, regulador de la
contratación administrativa de los Entes Locales, es de resaltar que en cualquiera de las
diversas formas de contratación de los servicios públicos, es fundamental y básico para la
existencia y validez de tales contratos, la justificación concreta del supuesto que da lugar a
la forma de contratación elegida, y la constancia de ello en el respectivo expediente. En el
supuesto aquí contemplado, el servicio de abastecimiento de aguas al vecindario de
Almansa venía siendo prestado por el propio Ayuntamiento, a través de sus propios
funcionarios, y en virtud de los actos administrativos aquí cuestionados, se acordó por el
señor A. la contratación de ese servicio, directamente, con una empresa por un período de
duración de 3 meses con la fijación de 1.247.598 ptas. como precio de tal prestación.
Tanto en el Decreto de la Alcaldía de Almansa de 6 julio 1989 como en el Acuerdo
resolutorio del recurso de reposición de 20 septiembre 1989, que desde luego suponen una
variación en la forma de gestión de un servicio público, competencia del Pleno de la
Corporación, únicamente aluden al hecho de haber quedado vacante la plaza del encargado
de la unidad de Aguas y Alcantarillado en dicho Ayuntamiento y que está prevista la
automatización y la reparación de la red, acordándose por ello la contratación aludida. En
dichos actos, donde está plasmada una forma de contratación directa, competencia del
señor Alcalde, no se alude para nada ni a la formación del adecuado expediente, ni a la
justificación de las razones de la posible urgencia del mismo o de la situación de
emergencia justificativa del régimen excepcional de contratación previsto en el artículo 115
del Texto Refundido de Disposiciones en materia de Régimen Local de 18 abril 1986.
Independientemente, de la indudable competencia del señor Alcalde para la contratación
directa de este servicio, dadas las condiciones económicas establecidas, y aun teniendo
por ratificada la modificación de la forma de prestación del servicio en el Pleno de la
Corporación de 7 de julio de 1989, aunque en realidad acordó la modificación del
Presupuesto, es lo cierto que la ausencia absoluta de expediente y de la justificación -ni
siquiera alegación- de las causas determinantes de la ausencia de tales formalidades
legalmente exigibles, conforme a la normativa anteexpuesta, determinan la declaración de
nulidad de los actos administrativos impugnados, en función de lo dispuesto en el artículo
47.1, c) de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 julio 1958 (RCL 1958\1258,
1469, 1504; RCL 1959\585 y NDL 24708), en relación con lo establecido y antecitado, en
la Ley de Bases de Régimen Local y el Real Decreto Legislativo 18 abril 1986.
CUARTO.- Respecto a la petición formulada en la demanda, sobre el reembolso a la Entidad
Local por parte de la empresa adjudicataria del servicio -aquí recurrida- se ha de precisar
que tal pretensión no fue formulada en vía administrativa ni, por tanto, objeto del
contenido de los actos impugnados, por lo que dado el carácter revisor de esta jurisdicción,
no sería susceptible de ser ahora enjuiciada, pero no obstante y a mayor abundamiento, se
ha de incidir en que como ya tiene declarado esta Sala -Sentencias de 1 febrero 1982 (RJ
1982\603), 13 julio 1984 (RJ 1984\4676) y 22 septiembre 1986-, el principio de buena fe
-artículo 1258 del Código Civil- debe tener en el ámbito de las relaciones contractuales
TS
126
administrativas la misma virtualidad que en el Derecho Privado, no siendo sólo el contrato
administrativo válido la única fuente de las obligaciones en el Derecho Administrativo, ya
que existe la gestión de negocios de la Administración, o, al menos, la posibilidad de
ejercicio de la acción «in rem verso» y en consecuencia la obligación de pago de
determinados servicios es incuestionable tanto si se funda en el cuasi-contrato de negocios
ajenos como si se apoya en el enriquecimiento injusto que impone al ente público la
compensación del beneficio económico recibido.
Además, el artículo 1088 del Código Civil, es aplicable a los actos administrativos y,
específicamente en los supuestos en que la Administración se beneficia, al margen de los
procedimientos legalmente establecidos, pues se llegaría a la inadmisible conclusión de que
después de haber incumplido la Administración sus propias normas y haberse beneficiado
de la actividad del particular, no tendría que pagar su contraprestación, precisamente por
haber incumplido sus normas, por lo que, en todo caso, procede desestimar la pretensión
de reembolso al Ayuntamiento de la cantidad recibida por la entidad por la prestación de
los servicios concertados.
QUINTO.- No procede hacer expresa declaración sobre costas procesales a tenor de lo
dispuesto en el artículo 131 de la Ley Jurisdiccional (RCL 1956\1890 y NDL 18435).
TS
127
ÓRGANO EMISOR: Tribunal Supremo.
SENTENCIA de 17 de abril de 1997. (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª)
MARGINAL: RJ 1997\3327
RESUMEN:
CONTRATACION ADMINISTRATIVA: Contrato de obras: actuaciones preparatorias:
proyectos: contenido: obras completas: excepción: fraccionamiento de obras: proyectos
independientes: procedencia; estudios económicos y administrativos sobre régimen de
utilización y tarifas aplicables: falta de: coste de proyecto incluido: estudios sobre tarifas
implícitos: posibilidad de concreción: procedencia; viabilidad: económica y física: actuación
preparatoria: viabilidad existente. AGUAS: Aprovechamientos: concesiones: lesión en
derechos de: por aprobación de proyecto de obras de canal: momento procesal inoportuno:
lesión eventual e incierta: indemnización improcedente. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL
DE LA ADMINISTRACION PUBLICA: Funcionamiento normal o anormal de los servicios
públicos: indemnización: requisitos: daño efectivo: inexistencia.
TEXTO:
La Sección 1.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó
Sentencia, en 16-2-1989, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo
interpuesto por la entidad “Saltos del Guadiana, SA” contra anterior Resolución, de 30-71984, del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo por la que se acordó aprobar el
expediente de información pública sobre el proyecto de construcción del canal “Las
Dehesas” (Badajoz), así como contra Resolución, de 11-3-1986, de dicho Ministerio por la
que se desestimó el recurso de reposición deducido contra la primera resolución.
El TS desestima el recurso de apelación interpuesto.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-En el proceso seguido en la primera instancia, la representación procesal de la
entidad mercantil “Saltos del Guadiana, SA”, hizo dos peticiones, una principal y otra
subsidiaria: por la petición principal, solicitó la revocación de los actos administrativos
impugnados, con la consecuencia de dejar sin efecto la aprobación del denominado
proyecto de Canal de las Dehesas; la petición subsidiaria, para el supuesto de que no
prosperase la petición principal porque el Tribunal “a quo” entendiera que la aprobación de
dicho proyecto es conforme al ordenamiento jurídico, fue la siguiente: que se declare el
derecho de la entidad mercantil “Saltos del Guadiana, SA”, a ser indemnizada por las
modificaciones de las concesiones de que es titular, indemnización a fijar en ejecución de
sentencia.
SEGUNDO.-La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo
interpuesto por “Saltos del Guadiana, SA”, en base a los siguientes datos relevantes:
a) Que el proyecto para la realización de las obras a las que se refiere la sentencia,
fue realizado por el órgano administrativo competente; que se dio audiencia a los
interesados, y que el proyecto contenía las razones socioeconómicas y las
magnitudes macroeconómicas que justificaban las obras a realizar, así como la
aprobación del gasto correspondiente.
b) Que el proyecto de obras se refiere a la construcción del canal Las Dehesas en la
provincia de Badajoz, y que se trata, técnicamente, de una obra global que arranca
en la presa Puerto Peña y que el canal servirá para el riego de 38.000 ha, utilizando
300 hm cúbicos de aguas excedentes.
TS
128
c) Que a los efectos de la contratación y ejecución de las obras, la Administración
separó, amparada en el artículo 21 de la Ley de Contratos del Estado (RCL
1965\771, 1026 y NDL 7365), los proyectos de obras relativos al canal Las
Dehesas y Presa Puerto Peña.
d) La Administración, por las resoluciones administrativas impugnadas, aprobó el
precio de la contrata del canal Las Dehesas. Puntualiza la sentencia apelada que en
los anejos a la resolución administrativa se contemplan las previsiones macroeconómicas generales, incluso los gastos de expropiación y las plusvalías y
prescripciones técnicas.
e) Que procede desestimar la demanda, dado que el expediente administrativo se
tramitó conforme a Derecho, y no ser procedente reconocer la demandante un
derecho de futuro que se ignora si llegara a nacer.
TERCERO.-La parte apelante, reiterando sustancialmente los argumentos vertidos en la
primera instancia, alega, en primer lugar, que el hecho de que una obra pueda
técnicamente realizarse, no implica que el proyecto correspondiente sea legal. Frente a las
precisiones del Tribunal “a quo” de que el proyecto para la realización de las obras a las
que se refiere la sentencia, fue realizado por el órgano administrativo competente; de que
se dio audiencia a los interesados, y de que el proyecto contenía las razones socioeconómicas así como las magnitudes macroeconómicas que justificaban las obras a
realizar, así como la aprobación del gasto correspondiente, la representación procesal de la
parte apelante alega que la legislación de Contratos del Estado exige que los proyectos se
refieran a obras completas y que, como quiera que se trata de obras hidráulicas con
destino a riegos, era necesario acompañar al proyecto las tarifas que hayan de aplicarse.
Estos primeros alegatos de la parte apelante deben ser desestimados, por las siguientes
razones:
a) El artículo 21 de la Ley de Contratos del Estado aplicable (Texto Articulado
aprobado por Decreto 8 abril 1965), dispone que los proyectos deberán referirse,
necesariamente, a obras completas. Dicho precepto expresa qué debe entenderse
por obras completas; pero, además, dicho precepto, en su párrafo segundo,
dispone que “cuando una obra admita fraccionamiento, "podrán redactarse
proyectos independientes" relativos a cada una de sus partes”. La Administración,
en el caso que nos ocupa, entendió que, dada la naturaleza y finalidad de las obras,
era conveniente redactar proyectos independientes, lo que no significa vulneración
del ordenamiento jurídico; por ello la sentencia apelada ratifica la decisión
administrativa con estas palabras: “de ahí que haya de estimarse correcto el
planteamiento de la Administración en cuanto decidió precisamente para economía
de tiempo la gestión separada de ambos proyectos”.
b) El artículo 22, B.3 de la Ley de Contratos del Estado de 1965, dispone que
cuando la cuantía de la obra sea superior a 10.000.000 de pesetas, y las obras
hayan de ser objeto de explotación retribuida, se acompañarán los estudios
económicos y administrativos sobre régimen de utilización y tarifas que hayan de
aplicarse. Sobre el particular alegado relativo a falta de tarifas, debe consignarse
que la Administración, al desestimar el recurso de reposición que la entidad
mercantil “Saltos del Guadiana, SA”, interpuso contra la Resolución de fecha 30
julio 1984, del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, razonó así: “en cuanto al
tema relativo al alegado incumplimiento del artículo 22 de la Ley de Contratos del
Estado, por no haberse incluido en el proyecto presentado un estudio sobre las
tarifas a aplicar, hay que señalar que, aunque es cierto que dichas tarifas no se han
especificado y concretado mediante la elaboración de las cifras correspondientes en
la moneda de curso legal, sin embargo, sí se ha calculado el coste de tal proyecto,
habiéndose estructurado todos los datos económicos al respecto con las
consecuentes conclusiones referentes a la rentabilidad del proyecto, "lo que implica
TS
129
que el estudio sobre tarifas va implícito en tales cálculos, en tanto que es posible
su concreción en cualquier momento".”
c) Teniendo en cuenta el contenido de los actos administrativos impugnados,
debemos precisar que existiendo un estudio sobre las tarifas en los términos que
han sido recogidos anteriormente, no puede considerarse que el tema de la
individualización de las tarifas sea esencial, al poder ser concretadas en cualquier
momento en base a los datos que se contienen en el expediente administrativo,
máxime si se tiene en cuenta que la parte apelante se pronuncia en los siguientes
términos: “es, pues, patente la necesidad de incluir en el Proyecto "todas las obras
que inciden en el importe de las tarifas"”, ya que como resalta la propia parte
apelante, “para poder conocer las tarifas es preciso conocer todas las inversiones a
realizar” y por tanto las de la Presa de Fernández Casado.
CUARTO.-También debe ser desestimado el alegato de la parte apelante sobre la falta de
viabilidad. Dice la parte apelante que no está justificada la viabilidad del regadío, ni
físicamente (existencia de agua), ni económicamente. Este alegato no puede ser estimado,
por las siguientes consideraciones:
La sentencia apelada en sus fundamentos de Derecho, pone el acento en la naturaleza del
acto administrativo impugnado que, como dice el Abogado del Estado es un acto
preparatorio consistente en la aprobación de un expediente de información pública y la
consiguiente aprobación técnica y definitiva de un determinado proyecto que se ajusta a lo
que se dispone en el Capítulo I, Titulo primero de la Ley de Contratos del Estado de 1965.
Precisa la sentencia apelada que la naturaleza del acto impugnado condiciona, en gran
parte, el contenido del debate; y sin salirse de la pretensión de la parte recurrente la
sentencia apelada da correcta respuesta a lo planteado en la demanda que es,
esencialmente, lo mismo que ahora plantea en esta instancia. Se acepta, por consecuencia,
todo el razonamiento jurídico de la sentencia apelada, dado que en el expediente
administrativo y en el proceso seguido en la primera instancia existen datos suficientes
sobre la viabilidad del proyecto, por lo siguiente: porque, como reconoce la propia parte
apelante, en el año 1972, la Confederación Hidrográfica del Guadiana, presentó el
denominado “Plan de Riegos” a la cota 400, que preveía la posibilidad de regar grandes
zonas en el margen derecho del Embalse y Canal de Orellana; que dicha Confederación
Hidrográfica, expresó, como solución, la construcción de un canal; y que la Dirección
General de Obras Hidráulicas, autorizó la redacción del Proyecto denominado Canal de las
Dehesas.
QUINTO.-Finalmente la parte apelante alega que tiene derechos adquiridos, en virtud de las
concesiones de que es titular. A juicio de la parte apelante, el agua con destino a riego
implica una reducción de su derecho adquirido y constituye “una verdadera expropiación”.
Esta cuestión fue planteada en el proceso seguido en la primera instancia, y obtuvo su
respuesta en la sentencia apelada en su cuarto fundamento de derecho. En las alegaciones
de la parte apelante, no existe argumento alguno que pueda destruir el preciso razonar de
la sentencia apelada. El Tribunal “a quo”, en dicho cuarto Fundamento de Derecho de la
sentencia apelada, que se acepta, razona así: “Visto que el expediente se ha tramitado
conforme a Derecho, no queda otra razón para contestarlo que la posible lesión de terceros
y que el recurrente cifra en dos aspectos íntimamente relacionados: la ausencia de estudios
hidrológicos que acreditarían insuficiencia de caudales y la posible lesión que sufriría en
cuanto concesionario de una central eléctrica a pie de presa. Esta es, en el fondo y no la
razón de forma procedimental, la motivación del recurso: la obtención de una satisfacción
económica que sutilmente se introduce en el Suplico en forma subsidiaria; y tampoco se
puede aquí y ahora, atender tal pretensión. Las Memorias exponen la disponibilidad de
unos caudales medios y mínimos con los que el contrainforme del actor no concuerda, pero
tanto uno como otro no pasan de ser previsiones de futuro incierto imposibles de
cuantificar al momento presente. Por vía de informe pericial se responde a una serie de
cuestiones de raíz puramente económica y en el fondo con una única pregunta: ¿cuánta
TS
130
energía dejará de producir "Saltos del Guadiana, SA" en consecuencia de la desviación de
aguas por el canal de "Las Dehesas" y cuál será el importe de esta energía? El
planteamiento es tan simplista como parcialmente incorrecto y ello porque se limita a
cuantificar la cantidad de energía que no puede producirse al no turbinarse el agua que se
detrae, pero olvida un aspecto esencial de la cuestión y es el de si las aguas que hayan de
discurrir por el Canal son o no precisas para producir la misma energía que sin él:
obviamente a embalses llenos no, porque las turbinas tienen una capacidad concreta que
no puede absorber un exceso de agua; superada la cota mínima de turbinas tampoco,
porque siempre el nivel del agua estará por encima de las salidas a generadores; con nivel
de embalse inferior a la cota mínima de salidas para los generadores en nada afecta el
canal porque dada su ubicación tampoco podría discurrir agua por el mismo en cuanto
expresamente se construye sin mecanismo de elevación. Con un razonamiento menos
técnico pero tan sencillo como el del recurrente, se podría concluir que cuando el nivel de
agua sea suficiente, lo será para central y canal; y cuando no, para ninguno. No es éste el
momento entonces de reconocer con carácter de cosa juzgada, derechos de futuro incierto
y mucho menos mantener abierta "ad eternum" una ejecutoria que periódicamente habría
de tramitarse según condiciones climatológicas. La posible reparación a que tal vez tendría
derecho "Saltos del Guadiana, SA", habrá de apreciarse y cuantificarse, en su caso,
cuando el evento futuro e incierto se produjese y afectaría especialmente a una
renegociación o modificación de las condiciones de concesión del salto de agua en
circunstancias especiales y en aspectos tales como la reserva de energía al Estado a menor
precio o el abono del canon de aprovechamiento como ya interesó la misma parte en otro
recurso tramitado ante esta Sala por razón de prolongada sequía”.
SEXTO.-Todo lo anteriormente razonado, conduce a la desestimación del recurso de
apelación interpuesto por la entidad mercantil “Saltos del Guadiana, SA”, representada por
el Procurador de los Tribunales don Juan Luis P.-M. y S. contra la Sentencia de fecha 16
febrero 1989, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, de la
Audiencia Nacional, en el recurso número 1564/1986. Debemos, por tanto, confirmar
íntegramente la sentencia apelada.
SÉPTIMO.-Dados los términos del artículo 131 de la Ley Jurisdiccional (RCL 1956\1890 y
NDL 18435), no se aprecia temeridad ni mala fe a los efectos de hacer especial
pronunciamiento sobre las costas procesales.
TS
131
ÓRGANO EMISOR: Tribunal Supremo.
SENTENCIA de 18 de mayo de 1998. (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª)
MARGINAL: RJ 1998\3854
RESUMEN
Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la desestimación tácita de recurso de
reposición formulado contra Resolución del Director general de empleo de 23-10-1990
denegatoria de solicitud de revisión de precios de contrato de obra relativo al
acondicionamiento de las dependencias de la Dirección provincial de Madrid en la calle
Corazón de María núm. 27, fue desestimado por Sentencia de la sección novena de la sala
correspondiente del TSJ de Madrid de 25-3-1992.
Interpuesto recurso de apelación, el TS lo desestima, confirmando la sentencia apelada.
TEXTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de mayo de mil novecientos noventa y ocho.
Visto por esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto por la representación
procesal de la compañía mercantil «Arquitectura y Energía, SA» contra la Sentencia dictada
por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el
25 marzo 1992, en su Recurso núm. 548/1991. Siendo parte apelada el señor Abogado
del Estado.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-La sentencia apelada contiene la parte dispositiva del siguiente tenor:
FALLAMOS
“Que desestimando el presente recurso contencioso- administrativo interpuesto por el
Procurador de los Tribunales señor Gómez Simón, en nombre y representación de la
compañía mercantil "Arquitectura y Energía, SA", contra Resolución 23 octubre 1990,
confirmada en reposición por la vía de silencio administrativo, debemos declarar y
declaramos que las mentadas resoluciones se encuentran ajustadas a derecho. No ha lugar
a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.”
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido en
ambos efectos, por el Tribunal de Instancia, con remisión de las actuaciones a este
Tribunal previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma como
apelante la representación legal de «Arquitectura y Energía, SA» y como parte apelada el
señor Abogado del Estado en la representación que le es propia.
TERCERO.-Desarrollada la apelación por el tramite de alegaciones escritas, lo evacuó el
apelante, por escrito, en el que tras manifestar las que estimó pertinentes, terminó
suplicando a la Sala dicte sentencia por la que revoque la del Tribunal Superior de Justicia
objeto del presente recurso, y declare el derecho de «Arquitectura y Energía», a que se
revisen los precios del contrato de obras de Acondicionamiento de la Dirección Provincial
del Instituto Nacional de Empleo en la calle del Corazón de María de Madrid.
CUARTO.-Continuado el mismo por el apelado, lo evacuó asimismo por escrito en el que
tras alegar las que estimó de aplicación, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia por la
que se confirme la sentencia apelada.
QUINTO.-Se señaló para votación y fallo el día 6 de mayo de 1998.
TS
132
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Manuel Sanz Bayón.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La Sentencia de la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo
del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 marzo 1992 desestimó el recurso
interpuesto contra la Resolución del Ilmo. Sr. Director General del Instituto Nacional de
Empleo de 23 octubre 1990 que declaraba no haber lugar a la solicitud de revisión de
precios del contrato de obra relativo al acondicionamiento de las dependencias de la
Dirección Provincial del Instituto Nacional de Empleo en la calle Corazón de María núm. 27
de Madrid.
La parte apelante basa su recurso esencialmente en que convenido el plazo de ejecución
contractual a seis meses, se prolongó ésta a tres años por motivos no imputables a ella, lo
que ha producido un desequilibrio económico que sólo beneficia a la Administración en su
perjuicio, que ha de canalizarse a través de la revisión de precios.
SEGUNDO.- Conforme al artículo 3 de la Ley de Contratos del Estado de 8 abril 1965 (RCL
1965\771, 1026 y NDL 7365), la Administración puede convenir los pactos o condiciones
que tenga por conveniente en sus contratos siempre que no sean contrarios al interés
público, al ordenamiento jurídico o a los principios de la buena Administración y así los
artículos 15 y 17 del propio Texto Legal contemplan el establecimiento por la
Administración tanto de pliegos de cláusulas administrativas generales como de pliegos de
prescripciones técnicas particulares que hayan de regir la ejecución de la concreta
prestación, representando tales preceptos un reflejo o derivación del articulo 1255 del
Código Civil.
La revisión de precios supone una excepción al principio de riesgo y ventura del contratista
en la ejecución del contrato previsto en el artículo 47 de la citada Ley, aunque como es
bien sabido las determinaciones convenidas de modo específico por los contratantes han
de ser consideradas de aplicación preferente a la normativa contractual legal genéricamente
establecida que adquiere por ello la condición de normativa supletoria siempre que el orden
o moral pública o intereses generales prevalentes no impongan su necesaria aplicación. Por
ende, el pliego de condiciones específico prevalece sobre cualquier otra norma que pueda
alegarse de carácter general y constituye de modo esencial el régimen obligacional del
contrato.
En este sentido, hemos de recordar que el establecimiento de cláusulas de revisión de
precios exige pacto expreso en el contrato, al tratarse de una obligación «ex contractu» y
no «ex lege» tal como se desprende del Decreto-Ley 4 febrero 1964 (RCL 1964\274 y NDL
7359).
TERCERO.- En el supuesto contemplado en la presente «litis», es cierto que ante la falta de
la previa licencia municipal, y el consiguiente efecto negativo del acta de replanteo, hubo
de retrasarse el comienzo de la obra prácticamente nueve meses, tiempo superior a la
quinta parte del plazo total del contrato, siendo equiparable tal causa de suspensión del
inicio de la obra, cuando es imputable a la Administración esa falta de la licencia, al
acuerdo de suspensión temporal de las obras previsto en el artículo 148 del Reglamento de
Contratos del Estado (RCL 1975\2597 y ApNDL 3029), determinante del derecho a la
indemnización de los daños y perjuicios causados por tal retraso-suspensión, en el inicio de
las obras, pero tal pretensión indemnizatoria ha de ser materializada a través de esa causa
legal y no por el cauce de la revisión de precios, cuando esta posibilidad ha sido
expresamente excluida en el pliego de condiciones particulares del contrato, porque, si bien
es indudable que la pretensión de revisión de precios y la de indemnización de daños y
perjuicios son coincidentes en su finalidad esencial de respeto y observancia del principio
de equilibrio económico-financiero a mantener en toda ejecución contractual, no es menos
TS
133
evidente que ambas modalidades de pretensión, obedecen a causas distintas y no pueden
confundirse ni sustituirse una por otra.
CUARTO.- La parte aquí recurrente, ante la Resolución administrativa denegatoria de la
revisión de precios de 23 octubre 1990, interpuso el correspondiente recurso de reposición
en el que en el «suplico» de su escrito solicitaba la declaración de su derecho a la revisión
de precios, por el retraso de las obras no imputable al contratista, petición que es también
formulada en el escrito de demanda ante el Tribunal «a quo», donde literalmente se
peticiona la declaración del derecho del actor a que se adecuen o revisen los precios del
contrato. Pero, el pliego de cláusulas administrativas particulares, aprobado el 1 de
diciembre de 1986, incorporado al contrato aquí cuestionado, en su apartado 8.5 establece
de modo tajante que el mismo, perfeccionado el 3 de septiembre de 1987, no queda sujeto
a revisión de precios, lo que también fue recogido en la cláusula quinta del contrato
suscrito el 9 de junio de 1989 de reforma del anterior. Como vemos, no sólo no se incluyó
cláusula contractual atinente a la expresa contemplación positiva de la revisabilidad de los
precios, sino que de modo categórico se negó y excluyó tal posibilidad, lo que conduce a la
desestimación del presente recurso, dados los términos en que está planteada la pretensión
aquí formulada, con arreglo a lo anteriormente expuesto.
QUINTO.- No procede hacer expresa declaración sobre costas procesales a tenor de lo
dispuesto en el artículo 131 de nuestra Ley Jurisdiccional (RCL 1956\1890 y NDL 18435).
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la
representación legal de la entidad «Arquitectura y Energía, SA» -ARENSA-, contra la
Sentencia de la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Madrid de 25 marzo 1992, dictada en el Recurso núm. 548/1991,
la cual confirmamos, sin hacer expresa declaración sobre costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, firme lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
TS
134
ÓRGANO EMISOR: Tribunal Supremo.
SENTENCIA de 5 marzo 2001 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª).
MARGINAL: RJ 2001\2876
RESUMEN
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña dictó Sentencia, en fecha 33-1995, desestimando el recurso interpuesto por «Benso, SA», contra Acuerdo de la
Comisión de Gobierno de la Diputación de Tarragona de 27-11-1992, por el que se dispuso
el abono con cargo a la fianza prestada por el contratista del importe a que asciende la
reparación de las deficiencias observadas durante el período de garantía, y estimando
parcialmente el recurso dirigido contra el segundo Acuerdo del mismo órgano y fecha, en
cuanto se refiere exclusivamente al pago de las certificaciones por revisiones de precios,
declarándose el derecho de la actora a que se le abone por parte de la corporación
demandada la suma a que ascienden dichas certificaciones, por un total de 53.573.326
pesetas más sus intereses legales, desestimándose dicho recurso en cuanto a la
reclamación relativa al Impuesto sobre el Valor Añadido.
TEXTO
El TS declara no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por la Diputación
Provincial de Tarragona y «Benso, SA», respectivamente.
En la Villa de Madrid, a cinco de marzo de dos mil uno.
Vistos por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba
anotados, los recursos de casación que con el número 6343/1995 ante la misma penden
de resolución, interpuestos por el Procurador don Enrique S. T., en nombre de la Diputación
Provincial de Tarragona, y por el Procurador don Roberto G. P., en nombre de Benso, SA,
contra la sentencia dictada el 3 de marzo de 1995 por la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso número
1091/1993, sobre diversas cuestiones planteadas en la ejecución del contrato de obras
para la Rehabilitación y Ampliación del Museo de Arte Moderno de Tarragona. Han sido
partes recurridas, presentando escritos de oposición al recurso formulado por la parte
contraria, los Procuradores don Enrique S. T. y don Roberto G. P., en las representaciones
antes señaladas.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO La sentencia recurrida en casación contiene parte dispositiva que copiada
literalmente dice: «Fallo: En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:
I.-Desestimar el recurso formulado contra el Acuerdo de la Comisión de Gobierno de la
Diputación de Tarragona de 27-11-1992, por el que se dispuso el abono con cargo a la
fianza prestada por el contratista del importe a que asciende la reparación de las
deficiencias observadas durante el período de garantía. II.-Estimar parcialmente el recurso
dirigido contra el segundo Acuerdo del mismo órgano y fecha, en cuanto se refiere
exclusivamente al pago de las certificaciones por revisiones de precios, declarándose el
derecho de la actora a que se le abone por parte de la Corporación demandada la suma a
que ascienden dichas certificaciones, por un total de 53.573.326 pesetas más sus
intereses legales, y desestimándose dicho recurso en cuanto a la reclamación relativa al
Impuesto sobre el Valor Añadido. III.-No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas
causadas».
TS
135
SEGUNDO Notificada la anterior sentencia, la Sala de instancia tuvo por preparado el
recurso de casación promovido contra la misma por las representaciones procesales de la
Diputación Provincial de Tarragona y de Benso, SA, y, remitidas las actuaciones a la Sala
Tercera del Tribunal Supremo, el Procurador don Enrique S. T., en nombre de la Diputación
Provincial de Tarragona, presentó escrito de interposición del recurso, expresando los
motivos en que se ampara y solicitando se dicte sentencia casando y anulando la sentencia
recurrida, en el extremo segundo de la sentencia, en cuanto estima parcialmente el recurso
declarándose el derecho de la actora a que se le abone por parte de la Corporación
demandada la suma a que ascienden las certificaciones, por un total de 53.573.326 ptas.
para confirmar el acto administrativo impugnado en su totalidad. Asimismo, el Procurador
don Roberto G. P., en nombre de Benso, SA, presentó escrito de interposición del recurso,
expresando los motivos en que se ampara y solicitando se dicte sentencia por la que, con
estimación de este recurso de casación, se anule la sentencia recurrida por lo que se refiere
a la reclamación relativa al importe del Impuesto sobre el Valor Añadido de la facturación
emitida por mi principal con motivo de la ejecución de los precios contradictorios
aprobados, así como la desestimación de la nulidad pretendida del acuerdo de 27-11-1992
disponiendo determinadas reparaciones contra la fianza definitiva, dando lugar a ambas
pretensiones y dejando su cuantificación en ejecución de sentencia; con expresa
imposición de las costas a la Administración recurrida.
TERCERO Admitidos los recursos, se dio traslado del recurso de casación interpuesto por el
Procurador don Enrique S. T., en nombre de la Diputación Provincial de Tarragona, al
Procurador don Roberto G. P., en nombre de Benso, SA, para oposición, presentando dicha
parte escrito en el que, tras impugnar los motivos del recurso en virtud de las razones que
estimó procedentes, solicitó que se dicte sentencia desestimando el recurso de casación
interpuesto por dicha Excelentísima Diputación contra la sentencia de instancia, declarando
ajustada a derecho dicha sentencia en cuanto al apartado citado en cuanto declara el
derecho de la recurrente a que se le abone por la Corporación demandada la suma de
53.573.326 pesetas, más los intereses legales, originada por las revisiones de precios.
CUARTO Asimismo se dio traslado del recurso de casación interpuesto por el Procurador
don Roberto G. P., en nombre de Benso, SA, al Procurador don Enrique S. T., en nombre
de la Diputación Provincial de Tarragona, para oposición, presentando dicha parte escrito
en el que, tras impugnar los motivos del recurso en virtud de las razones que estimó
procedentes, solicitó que se dicte sentencia desestimando el presente recurso de casación,
en todos y cada uno de los extremos contenidos en el suplico del escrito de interposición
del mismo, confirmando, en consecuencia, la sentencia en los puntos impugnados en el
presente recurso de casación, con imposición de costas a la recurrente en casación.
QUINTO Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 27
de febrero de 2001, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Goded Miranda, Magistrado de la Sala.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO Benso, SA, empresa adjudicataria de las obras correspondientes al Proyecto de
Rehabilitación y Ampliación del Museo de Arte Moderno de Tarragona, interpuso recurso
contencioso-administrativo contra los actos siguientes: 1) Acuerdo de la Comisión de
Gobierno de la Diputación Provincial de Tarragona de 27 de noviembre de 1992, por el que
se desestimó su reclamación de pago de 27.732.665 pesetas, en concepto de IVA, así
como la de pago de 53.573.326 pesetas, en concepto de revisión de precios; 2) Acuerdo
de la Comisión de Gobierno de la Diputación Provincial de Tarragona de la misma fecha por
el que se declaró la obligación de Benso, SA de pagar la cantidad de 3.470.057 pesetas,
importe de diversas reparaciones en la obra ejecutada, obligación que se ordenó ejecutar
TS
136
con cargo a la fianza constituida; 3) Desestimación presunta, en virtud de silencio
administrativo, del recurso de reposición promovido contra los referidos acuerdos.
La Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó
sentencia el 3 de marzo de 1995, por la que se desestimó el recurso formulado contra el
acuerdo de 27 de noviembre de 1992, por el que se dispuso el abono con cargo a la fianza
prestada por el contratista del importe a que asciende la reparación de las deficiencias
observadas durante el período de garantía; y estimó parcialmente el recurso dirigido contra
el segundo acuerdo de la misma fecha, en cuanto se refiere exclusivamente al pago de las
certificaciones por revisiones de precios, declarándose el derecho de Benso, SA a que se le
abone por la Diputación Provincial de Tarragona la suma a que ascienden dichas
certificaciones, por un total de 53.573.326 pesetas, más sus intereses legales,
desestimándose el recurso en cuanto a la reclamación relativa al IVA.
Contra dicha sentencia han deducido recurso de casación; por una parte la Diputación
Provincial de Tarragona, a cuya estimación se opone Benso, SA; y, por otra, Benso, SA, a
cuya estimación se opone la Diputación Provincial de Tarragona.
SEGUNDO Comenzando por el examen del recurso de casación interpuesto por la
Diputación Provincial de Tarragona, relativo a la obligación que le impone la sentencia de
instancia de pagar a Benso, SA la cantidad de 53.573.326 pesetas, más sus intereses
legales, en concepto de certificaciones por revisiones de precios, el primer motivo del
recurso, que se acoge al número 4º del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción de 1956
(LJCA) (RCL 1956, 1890 y NDL 18435), alega infracción del artículo 149 del Reglamento
General de Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de
noviembre (RCL 1975, 2597 y ApNDL 3029) (RCE); del artículo 1 del Decreto-ley 2/1964,
de 4 de febrero (RCL 1964, 274 y NDL 7359), sobre revisión de precios; del artículo 6 del
Decreto 461/1971, de 11 de marzo (RCL 1971, 598 y NDL 7388); y del artículo 1 del
Decreto 1757/1974, de 31 de mayo (RCL 1974, 1337 y NDL 9685). La esencia del
motivo radica en mantener que el cumplimiento de los plazos establecidos en el contrato es
requisito necesario para la existencia del derecho a percibir las certificaciones afectadas
por revisiones de precios (en particular artículo 6 del Decreto 461/1971); que la Diputación
de Tarragona fijó como plazo para la terminación de las obras el de 31 de marzo de 1990,
concediendo una prórroga de 16 meses a una obra que tenía un plazo de ejecución de 12
meses; que dicho plazo fue aceptado por el contratista, de donde se sigue que no puede
después remitirse al artículo 149 del RCE para invocar el reajuste de plazo que se indica en
el párrafo segundo de dicho precepto; que el reajuste ya había tenido lugar y había sido
aceptado por el contratista, no obstante lo cual las obras no se terminaron hasta el 15 de
marzo de 1991, 12 meses más tarde de la prórroga concedida; y, finalmente, que la
afirmación de la sentencia de que las 88 partidas adicionales se extienden desde el 26 de
abril de 1988 hasta el 9 de agosto de 1991 es una extrapolación temporal que sobrepasa
el período en discusión, comprendiendo un período temporal que entra dentro de lo
admitido y abonado por la Diputación en cuanto a revisiones se trata.
El motivo debe ser desestimado. Las razones que expone la sentencia impugnada
(fundamento de derecho quinto) ponen de manifiesto que la Diputación de Tarragona
acordó la realización de nuevas obras adicionales después de 31 de marzo de 1990, plazo
fijado para la terminación de las obras. Por eso la sentencia alude a las 88 partidas
adicionales que se aprobaron desde 26 de abril de 1988 a 9 de agosto de 1991, fecha
posterior a la fijada para la terminación de las obras (31 de marzo de 1990). Ello quiere
decir que la demora experimentada en la completa ejecución del contrato no es
exclusivamente imputable a Benso, SA, puesto que la Diputación de Tarragona, es preciso
insistir en ello, aprobó partidas adicionales posteriores al 31 de marzo de 1990. Del artículo
6 del Decreto-ley 2/1964, así como del artículo 6 del Decreto 461/1975, se deduce, como
no podía ser de otra manera, que para que el incumplimiento de los plazos fijados para la
ejecución del contrato prive al contratista del derecho a la revisión de precios es requisito
TS
137
indispensable que dicho incumplimiento se haya producido por causa imputable al
contratista. Cuando la causa del incumplimiento de los plazos de ejecución no es imputable
al contratista no puede privársele del derecho a la revisión de precios. Así ha ocurrido en el
caso enjuiciado, según declara acertadamente la sentencia de instancia. La aprobación por
la Administración de partidas «adicionales» con fecha posterior al momento fijado para la
terminación de las obras implica que se acordó la realización de nuevas obras
«adicionales», incluso con posterioridad al momento de formalizarse el acta de recepción
provisional, como destaca el Tribunal «a quo». En tales condiciones -continúa expresandono puede considerarse que la demora experimentada en la completa ejecución del contrato
sea exclusivamente imputable a la empresa contratista, de modo que la señalada demora
no puede determinar la improcedencia de que se aplique la revisión de precios, criterio que
debemos ratificar.
No podemos apreciar por tanto infracción de los artículos 1 y 6 del Decreto-ley 2/1964, del
artículo 6 del Decreto 461/1975 y del artículo 1 del Decreto 1757/1974.
Tampoco la sentencia impugnada incurre en vulneración del artículo 149 del RCE. Este
precepto determina la obligación de la Administración de reajustar el plazo de ejecución
cuando las modificaciones del proyecto representen variación en más o en menos en el
presupuesto de las obras. El Tribunal «a quo» menciona la señalada norma para justificar
que, si existen modificaciones del proyecto, que representen variaciones en el presupuesto
de las obras, es necesario reajustar el plazo de ejecución. Añade que en el caso debatido la
Diputación de Tarragona no ha dictado nuevos acuerdos acomodando los plazos de
ejecución a las sucesivas ampliaciones del proyecto, pero, como estas ampliaciones han
tenido lugar, esa falta de reajuste, que la Diputación debió verificar, no puede redundar en
perjuicio del contratista. La interpretación que la sentencia combatida realiza a partir del
artículo 149 del RCE es correcta y no supone vulneración alguna de dicho precepto, siendo
lo esencial para decidir la cuestión tomar en cuenta que se acordó la realización de nuevas
obras adicionales, lo que determinó que la demora en la ejecución del contrato no se
pudiese imputar exclusivamente a la empresa contratista, por lo que ésta no perdió su
derecho a la revisión de precios, por lo que, en conclusión, el primer motivo en que se
funda el recurso de casación promovido por la Diputación Provincial de Tarragona debe ser
desestimado, como ya hemos hecho constar.
TERCERO El segundo motivo de casación, también con base en el número 4º del artículo
95.1 de la LJCA, alega infracción de los artículos 597, 596.3º de la Ley de Enjuiciamiento
Civil de 1881, y 1218 del Código Civil, que la parte recurrente estima aplicables de
conformidad con la sentencia de esta Sala de 9 de febrero de 1994 (RJ 1994, 1347). Se
quiere mantener que la sentencia de instancia ha vulnerado las normas sobre valoración
tasada de la prueba de documentos públicos, porque en modo alguno podían tenerse en
cuenta para llegarse al fallo que se impugna todas las partidas anteriores al acuerdo de 28
de septiembre de 1989, concediendo así virtualidad decisoria a documentos que son
plenamente ajenos a lo que se achaca la Diputación, esto es, la ordenación de obras
adicionales.
El motivo debe ser desestimado. En primer lugar, no concreta a qué documentos se refiere,
limitándose con verificar una genérica remisión a la documentación pública y privada
obrante en el expediente administrativo, siendo así que el motivo sólo invoca preceptos
referentes a la apreciación de la prueba de documentos públicos.
Fundamentalmente, el presupuesto de que el motivo parte no se ajusta a lo razonado por la
sentencia de instancia, como ya ha quedado explicado al analizar el primer motivo de
casación. La sentencia impugnada no ha concedido virtualidad decisoria alguna a
documentos relativos a partidas anteriores a determinada fecha. Lo que ha razonado es que
la existencia de partidas adicionales hasta el 9 de agosto de 1991 implica que se acordó la
realización de nuevas obras de tal clase con posterioridad a la fecha fijada por la Diputación
TS
138
Provincial para la completa ejecución de la obra, criterio acertado, que anteriormente
hemos confirmado.
La desestimación de los dos motivos determina la del recurso de casación interpuesto por
la Diputación Provincial de Tarragona.
CUARTO Debemos a continuación resolver el recurso de casación promovido por Benso,
SA
El primer motivo de casación se hace valer contra la desestimación por la sentencia de
instancia de la reclamación relativa al Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA)
correspondiente a los precios contradictorios por el aumento de obra experimentado
respecto del proyecto inicial. Con base en el número 4º del artículo 95.1 de la LJCA, la
parte recurrente aduce que la sentencia impugnada ha vulnerado el artículo 16.1 de la Ley
30/1985, de 2 de agosto (RCL 1985, 1984, 2463 y ApNDL 7277), reguladora del IVA,
que obliga a repercutir íntegramente el importe del impuesto sobre la Diputación de
Tarragona, cualesquiera que fueren las estipulaciones existentes; así como el Real Decreto
Legislativo 931/1986, de 2 de mayo (RCL 1986, 1525 y 1644), que modificó la Ley de
Contratos del Estado para adaptarla a las directivas de la Comunidad Económica Europea.
Su argumentación consiste en defender que los preceptos citados habían derogado el
artículo 67 del RCE y que la cláusula 12 del Pliego de Cláusulas Administrativas
Particulares del contrato, en virtud de la cual dentro de la oferta del contratista se
entendían comprendidos los impuestos indirectos, debe considerarse nula, al contravenir la
prohibición legal de todo pacto o convención contrarios a la obligatoria repercusión del IVA,
conforme al artículo 16.1 de la Ley 30/1985.
La cuestión se centra en determinar si para resolver la reclamación de repercusión del IVA
en la facturación emitida por Benso, SA, con motivo de la ejecución de los precios
contradictorios aprobados, debemos aplicar el artículo 68 del RCE en su primitiva redacción
y, como consecuencia de ello, la cláusula 12 del Pliego de Cláusulas Administrativas
Particulares, en cuyo caso la repercusión del IVA a la Diputación Provincial no es
procedente, ya que debe entender comprendido en la oferta del contratista. O bien si
resulta pertinente aplicar el artículo 16.1 de la Ley 30/1985, en relación con el Real
Decreto Legislativo 931/1986, considerando derogado el artículo 68 del RCE en su
primitiva redacción y nula la aludida cláusula 12, por ser contraria a un precepto con rango
de ley (el mencionado artículo 16.1 de la Ley 30/1985, en relación con el Real Decreto
Legislativo 931/1986).
Pues bien, no podemos aceptar el criterio de Benso, SA. La Ley 30/1985, reguladora del
IVA, no alcanzaba en su ámbito la materia especial de los contratos de las
Administraciones Públicas, regidos por un conjunto normativo particular. La disposición
final segunda de dicho texto legal, que enumera las disposiciones que debían quedar
derogadas el 1 de enero de 1986, a la entrada en vigor de la Ley, no comprende los
artículos 67 y 68 de RCE. Tampoco se refiere a la materia que los mismos regulan el Real
Decreto Legislativo 931/1986, que modificó diversos preceptos de la Ley de Contratos del
Estado (RCL 1965, 771, 1026 y ApNDL 7365) para adaptarla a las directivas de la
Comunidad Económica Europea.
La nueva redacción de los artículos 67 y 68 del RCE se produjo en virtud del Real Decreto
982/1987, de 5 de junio (RCL 1987, 1756). Con razón manifiesta la Diputación Provincial
de Tarragona, al oponerse al recurso de casación de Benso, SA, que la disposición
transitoria del Real Decreto 982/1987 resuelve la cuestión. En efecto, según la indicada
disposición transitoria, «los contratos cuyos presupuestos hayan sido elaborados con
anterioridad a la entrada en vigor del presente Real Decreto podrán ser adjudicados sin
necesidad de rehacer los respectivos presupuestos, siempre que la adjudicación tenga lugar
en el plazo máximo de un año, contado desde su entrada en vigor». Este plazo fue
TS
139
prorrogado, hasta el 31 de diciembre de 1988, para los proyectos de obra que se
adjudiquen por el sistema de subasta o concurso y que hubiesen sido elaborados con
anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto 982/1987 (Real Decreto 872/1988, de
29 de julio [RCL 1988, 1728]).
En el caso enjuiciado el Real Decreto 982/1987 se publicó en el BOE del día 30 de julio de
1987 y la adjudicación definitiva del contrato de obras de Rehabilitación y Ampliación del
Museo de Arte Moderno de Tarragona tuvo lugar por acuerdo de la Diputación de
Tarragona de 25 de septiembre de 1987. El contrato se acogía pues a la disposición
transitoria del Real Decreto 982/1987. No era necesario rehacer el respectivo presupuesto
para incluir en él la repercusión del IVA, minorando, si era procedente, la partida de gastos
generales, en la que, conforme al apartado a) del artículo 68 del RCE, en su primitiva
redacción, se incluían las cargas fiscales. La cláusula 12 del Pliego se ajustaba a lo
prevenido en el referido artículo 68, en su primitiva redacción, que no fue derogado sino
por el Real Decreto 982/1987, y que, en su disposición transitoria, mantuvo la validez de
los presupuestos y contratos adjudicados conforme a la anterior normativa dentro de los
plazos fijados al efecto. En consecuencia la repetida cláusula 12 del Pliego, que Benso, SA
aceptó expresamente mediante documento fechado el 20 de julio de 1987, sin formular
reserva alguna de legalidad, es plenamente válida, como también lo es la aplicación al
supuesto del artículo 68 del RCE en su primitiva redacción, lo que da lugar a la procedencia
de desestimar el motivo de casación. El hecho de que la Diputación Provincial de Tarragona
acordase aplicar a la contratación provincial la estructura presupuestaria contenida en el
Real Decreto 982/1987 en nada afecta a la cuestión, ya que es una decisión que debía
aplicarse a los futuros contratos y la diferencia a que da lugar es el corolario lógico de la
sucesión de las normas en el tiempo.
QUINTO Expone Benso, SA los motivos de casación que hace valer en relación a la
desestimación de la pretensión de anulación del acuerdo que le obliga a abonar con cargo a
la fianza el importe a que asciende la reparación de las deficiencias observadas durante el
período de garantía del contrato, que son el señalado en el número 3º del artículo 95.1 de
la LJCA, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, entendiendo que se
produce incongruencia con el relato de los hechos que deben añadirse o sustituir a los
estimados erróneos, y asimismo el motivo expresado en el número 4º, relativo a infracción
de las normas del ordenamiento jurídico, citándose los artículos 248.3 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial (RCL 1985, 1578, 2635 y ApNDL 8375), 120.3 de la Constitución (RCL
1978, 2836 y ApNDL 2875), 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y 171 del
RCE.
Antes de entrar en el análisis de estos motivos de casación debemos examinar si el recurso
incurre en causa de inadmisibilidad respecto a los mismos, ya que se hacen valer frente a
una sentencia en cuanto se pronuncia respecto a un acto administrativo de cuantía inferior
a 6 millones de pesetas.
En efecto, el acuerdo de admisión a trámite del escrito de interposición del recurso de
casación no impide que las causas de inadmisibilidad que concurriesen respecto al recurso
o respecto a alguno de sus motivos puedan ser examinadas en la sentencia que resuelva la
casación, ya hayan sido alegadas por las partes o bien sean apreciadas de oficio por el
órgano jurisdiccional, siendo principio generalmente aceptado en Derecho Procesal que la
consideración de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción puede siempre
abordarse o volverse a emprender en la sentencia de oficio o a instancia de parte (como la
jurisprudencia ha declarado repetidas veces).
El artículo 93.2.b) de la LJCA excluye del recurso de casación las sentencias recaídas,
cualquiera que fuere la materia, en asuntos cuya cuantía no exceda de seis millones de
pesetas. En los motivos de casación a que nos referimos se impugna la sentencia de 3 de
marzo de 1995 en cuanto desestimó el recurso formulado contra el acuerdo de la Comisión
TS
140
de Gobierno de la Diputación de Tarragona de 27 de noviembre de 1992 por el que se
dispuso el abono, con cargo a la fianza prestada por el contratista, del importe a que
asciende la reparación de las deficiencias observadas durante el período de garantía del
contrato. Dicho importe asciende a 3.470.057 pesetas, por lo que la sentencia que decidió
sobre la impugnación de dicho acto no es susceptible de casación por razón de la cuantía.
La acumulación de la pretensión de impugnación de esta resolución administrativa a otra,
que por razón de la cuantía permite el recurso de casación, no determina que se traslade a
la primera tal posibilidad, ya que el artículo 50.3 de la LJCA establece que en los
supuestos de acumulación la cuantía vendrá determinada por la suma del valor de las
pretensiones objeto de aquélla; pero no comunicará a las de cuantía inferior la posibilidad
de apelación. El precepto es igualmente aplicable al recurso de casación, por razón de
analogía. En consecuencia estos motivos, que se pretenden articular contra la sentencia de
instancia en relación a la exigencia al contratista del pago de determinadas reparaciones,
incurren en causa de inadmisibilidad (artículos 93.2.b. y 100.2.a. de la LJCA), causa que
en el momento procesal en que nos encontramos se convierte en razón para su
desestimación, lo que comporta la del recurso de casación deducido por Benso, SA.
SEXTO Procede declarar no haber lugar a los dos recursos de casación, con imposición a
las partes recurrentes de las costas ocasionadas por sus respectivos recursos (artículo
102.3 de la LJCA).
FALLAMOS
Primero Debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto
por la representación procesal de la Diputación Provincial de Tarragona contra la sentencia
dictada el 3 de marzo de 1995 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Cataluña en el recurso número 1091/1993; e imponemos a la parte
recurrente el pago de las costas ocasionadas por su recurso de casación.
Segundo Debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto
por la representación procesal de Benso, SA contra la antes indicada sentencia de 3 de
marzo de 1995; e imponemos a la parte recurrente el pago de las costas ocasionadas por
su recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y
firmamos.
TS
141
ÓRGANO EMISOR: Tribunal Supremo.
SENTENCIA de 27 noviembre de 2001 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª)
MARGINAL: RJ 2002\167
TEXTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de noviembre de dos mil uno.
Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los
señores arriba anotados, el recurso de casación que con el núm. 8845/1997 ante la misma
pende de resolución, interpuesto por el Ayuntamiento de Molins de Rei, representado por el
Procurador don Enrique S. T., contra la sentencia de 1 de julio de 1997, dictada por la
Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Cataluña.
Habiendo sido parte recurrida SAUR Sociedad de Abastecimientos Urbanos y Rurales, SA,
representada por la Procuradora doña Consuelo R. Ch.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente
dice:
“Fallo: En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido: 1º.-Estimar
el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de SAUR
Sociedad de Abastecimientos Urbanos y Rurales, SA, y, en consecuencia, anular
por no ser conforme a derecho, la resolución del Pleno del Ayuntamiento de Molins
de Rei, de 24 de febrero de 1994.
2º.-No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas”.
SEGUNDO Notificada la anterior sentencia, las representaciones del Ayuntamiento de
Molins de Rey y de Sociedad Mediterránea de Aguas, SA; Técnica de Depuración, SA;
Unión Temporal de Empresas (UTE), promovieron recurso de casación, y por providencia de
3 de octubre de 1997 se tuvieron por preparados por la Sala de instancia y se remitieron
las actuaciones a este Tribunal, con emplazamiento de las partes.
TERCERO Recibidas las actuaciones, la representación procesal del Ayuntamiento de
Molins de Rei presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que, tras
formularse las consideraciones que se estimaron convenientes, se terminaba con este
Suplico a la Sala:
“(...) dicte Sentencia por la que se estime el presente recurso en todos sus
motivos, case la Sentencia recurrida, y resuelva revocar y dejar sin efecto la
referenciada sentencia, declarando ajustado a derecho el acuerdo municipal de 24
de febrero de 1994, adoptado por el Ayuntamiento de Molins de Rei, por el que se
adjudicó el contrato para la gestión y explotación del servicio domiciliario de agua
potable a la UTE constituida por "Sociedad Mediterránea de Aguas, SA"; "Técnicas
de Depuración, SA".”
CUARTO Sociedad Mediterránea de Aguas, SA; Técnica de Depuración, SA; Unión
Temporal de Empresas (UTE), también presentó escrito de interposición de recurso de
casación, pero posteriormente desistió y se apartó de dicho recurso.
TS
142
QUINTO SAUR Sociedad de Abastecimientos Urbanos y Rurales, SA dejó transcurrir el
plazo que le fue concedido para ello sin presentar escrito de oposición, y por Providencia
de 5 de mayo de 1999 se declaró caducado dicho trámite.
SEXTO Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la
audiencia de veinte de noviembre de 2001, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolás Maurandi Guillén.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO El proceso de instancia se inició en virtud de recurso contencioso-administrativo
interpuesto por SAUR Sociedad de Abastecimientos Urbanos y Rurales, SA (en lo sucesivo
SAUR) contra el Acuerdo de 24 de febrero de 1994 del Pleno del Ayuntamiento de Molins
de Rei.
Este acuerdo, resolviendo el concurso convocado con esa finalidad, había decidido
adjudicar definitivamente a Sociedad Mediterránea de Aguas, SA; Técnica de Depuración,
SA, Unión Temporal de Empresas (UTE) (en adelante SMA-TEDESA-UTE) el contrato para
la gestión y explotación, en régimen de arrendamiento, del servicio domiciliario de agua
potable.
La sentencia dictada en ese proceso, que es la recurrida en la presente casación, estimó el
recurso jurisdiccional de SAUR y anuló ese acto municipal que había sido objeto de
impugnación.
El recurso de casación que aquí ha de examinarse lo ha interpuesto el Ayuntamiento de
Molins de Rei, amparándolo expresamente en el motivo del ordinal cuarto del art. 95.1 de
la Ley Jurisdiccional (RCL 1956, 1890; NDL 18435).
En ese motivo se denuncia como infringido el art. 15 de la Constitución (RCL 1978, 2836;
ApNDL 2875) CE.
SEGUNDO El razonamiento principal de la sentencia recurrida para llegar a ese fallo
anulatorio, como especialmente se constata en sus fundamentos de derecho -F. quinto,
décimo y undécimo-, consistió en apreciar un quebrantamiento de la garantía de
trasparencia que debe existir en la contratación administrativa, como instrumento necesario
para asegurar la objetividad y el principio constitucional de igualdad que necesariamente
han de ser observados en esta clase de actuación administrativa.
Este quebrantamiento lo deriva del hecho de haberse permitido a uno de los concursantes la UTE que resultó adjudicataria- una alteración sustancial de la propuesta que inicialmente
había presentado, que fue realizada después de que ya conociera las proposiciones de los
demás concursantes.
Los hechos que el Tribunal de instancia sienta como acreditados, para apoyar sobre ellos
ese razonamiento básico al que acaba de hacerse referencia, aparecen en el F. segundo de
la sentencia recurrida, y son éstos:
- a) El art. 28.3 del Pliego de Condiciones establecía que el segundo sobre, en el
que figurará la inscripción «Sobre 2. Memoria de Prestación del servicio y
proposición económica», contendrá, entre la documentación que se debe presentar,
el estudio de mejoras e inversiones necesarias en la red de suministro.
TS
143
- b) SMA-TEDESA-UTE, en el apartado de inversiones, se compromete, como
mejora de su oferta, a avanzar los superávit correspondientes a los cuatro primeros
años para invertir en obras de infraestructura del servicio, y ofrece financiarlas en
las condiciones a pactar con el Ayuntamiento.
- c) Una vez se procedió a la apertura de plicas, SMA-TEDESA-UTE dirige una carta
al Ingeniero Municipal del Ayuntamiento de Molins de Rei, en la que le comunica lo
siguiente:
“Como aclaración al apartado c.2.4 de la oferta presentada (...), nos es
grato informarle que el referido adelanto de los superávit, para la realización
por el adjudicatario de las obras e instalaciones que se pacten de mutuo
acuerdo con el Ilmo. Ayuntamiento, se financiará aplicando el MIBOR-1
punto, vigente en el momento de realización de las mismas”.
TERCERO La sentencia «a quo», además de lo que acaba de reseñarse, indica también, en
su F. séptimo, que, sobre ese concreto extremo de la «aclaración» que SMA-TEDESA-UTE
hizo respecto a su propuesta inicial, hay varios informes del Ingeniero Técnico Municipal
reveladores de unos cambios de criterios que no están debidamente justificados, «teniendo
en cuenta que cuando se redactan las circunstancias siempre son las mismas».
Y tras la referencia a los anteriores informes, la sentencia recurrida alude asimismo a un
informe redactado por la Entidad de Medio Ambiente del Area Metropolitana, y señala que
en este se llega a decir lo siguiente:
“Por lo que respecta a las condiciones de financiación, el que lo suscribe no cree
oportuno hacer una valoración mientras que el Ayuntamiento no ofrezca a los otros
concursantes, en iguales condiciones, la posibilidad de ofertar unos nuevos tipos de
interés para la financiación de las inversiones”.
CUARTO La argumentación que desarrolla el Ayuntamiento de Molins de Rei, para defender
esa infracción del art. 14 CE que reprocha al fallo recurrido en su recurso de casación, se
resume en lo que sigue.
Afirma que, -según la jurisprudencia-, la vulneración del principio proclamado en ese
precepto constitucional se produce cuando frente a iguales supuestos de hecho se aplican
iguales consecuencias jurídicas, y que esto, a su vez, supone que ante supuestos de hecho
diferentes las consecuencias jurídicas también pueden ser diferenciadas.
Subraya también la existencia de una diferenciación en los supuestos de hecho
constituidos por la proposición adjudicataria del concurso y por la de la recurrente en el
proceso de instancia. Y en este apartado del recurso describe detalladamente una y otra
proposición.
Y, después de esa descripción, lo que se argumenta y declara se puede resumir así:
- Ambas proposiciones tenían una parte comparable entre sí, representadas por las ofertas
de inversión que proponían, siendo la oferta de la adjudicataria, en esta parte,
notablemente ventajosa.
- Además existía una parte no comparable, representada por el interés que el Ayuntamiento
habría de satisfacer en cuanto a los anticipos ofertados por ambos concursantes.
La proposición de la recurrente en el proceso de instancia señalaba que la cantidad
anticipada devengaría un interés equivalente al MIBOR+0,50 puntos.
TS
144
Y en la proposición de la adjudicataria este extremo quedaba sin definir, señalándose que el
mismo se convendría de común acuerdo con el Ayuntamiento.
- A la adjudicataria se le solicitó que aclarara ese punto de cuál era el tipo de interés que
pretendía percibir por las cantidades anticipadas; y se hizo con la finalidad de
homogeneizar ambas proposiciones diferentes en este punto, y para poder compararlas con
una base homogénea.
- La sentencia considera esa aclaración solicitada como sustancial en la adjudicación,
cuando no debe ser así (según el criterio del Ayuntamiento recurrente de casación).
Por un lado, porque el Ayuntamiento podía haber excluido los referidos anticipos en las
ofertas por no estar previstos en los Pliegos; lo que permite concluir que esos anticipos no
eran uno de los elementos básicos de la licitación convocada.
Por otro lado, porque una cosa es que esa exclusión se ajuste a la norma, y otra que la de
si dicha exclusión era conveniente para el interés publico.
- La sentencia apunta que la posibilidad de aclaración se debía haber permitido a la otra
licitadora, pero ello equivale a efectuar una segunda y restringida licitación, y esto no está
en ninguna norma legal.
QUINTO Tratándose aquí de una casación canalizada a través del ordinal cuarto del art.
95.1 de la Ley Jurisdiccional (RCL 1956, 1890; NDL 18435), su decisión debe ser
realizada a partir del respeto de los hechos apreciados por la sentencia recurrida, sin
alterarlos ni adicionarlos.
Lo anterior supone tener que aceptar que la adjudicación impugnada se hizo valorando en
las proposiciones de los concursantes la totalidad de su contenido, es decir, también ese
aspecto del interés de los anticipos.
Y la consecuencia que de ello se deriva es que ha de considerarse acertado el
quebrantamiento del principio de igualdad que fue apreciado por la sentencia de instancia
como razón básicamente determinante de su pronunciamiento anulatorio.
Así debe ser porque esa controvertida aclaración significó para el adjudicatario una
posibilidad de mejorar el alcance económico de su proposición, una vez conoció los
términos de las restantes ofertas, y, con ello, una posibilidad también de concurrir en la
adjudicación con una posición de ventaja en relación a los demás licitadores.
Ha de subrayarse, finalmente, la importancia que en la contratación administrativa tienen
los principios de libre e igual concurrencia, directamente conectados con el art. 14 CE, y la
necesidad de su efectiva observancia.
SEXTO Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al
recurso de casación y, por imperativo legal, imponer las costas a la parte recurrente.
FALLAMOS
PRIMERO No haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Molins
de Rei contra la sentencia de 1 de julio de 1997, dictada por la Sección Quinta de la Sala
de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
SEGUNDO Imponer a dicha parte recurrente las costas del recurso de casación.
TS
145
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado
Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el
mismo día de su fecha, lo que certifico.
TS
146
ÓRGANO EMISOR: Tribunal Supremo.
SENTENCIA de 19 febrero de 2002. (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª).
MARGIAL: RJ 2002\3404
RESUMEN
El TS acuerda haber lugar en parte al recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento
de Las Palmas de Gran Canaria contra la Sentencia de 19-12-1997, dictada por la Sala de
lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran
Canaria.
En la Villa de Madrid, a diecinueve de febrero de dos mil dos.
Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los
señores arriba anotados, el recurso de casación que con el núm. 2886/1998 ante la
misma pende de resolución, interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas de
Gran Canaria, representado por el Procurador don José Luis P. M., contra la sentencia de
19 de diciembre de 1997, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de Gran Canaria.
Habiendo sido parte recurrida Federico Torres Trujillo, SL, representada por el Procurador
don Carmelo O. G.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente
dice:
“Fallo: En atención a lo expuesto la Sala ha decidido:
I.-Estimar el recurso contencioso-administrativo deducido declarando la nulidad de
las resoluciones significadas en el sentido señalado en los anteriores exponendos
declarando el derecho de la actora a las sumas solicitadas y condenando a la
demandada a estar y pasar por tal declaración y al pago de aquéllas.
II.-No hacer ningún pronunciamiento acerca de las costas causadas”.
SEGUNDO Notificada la anterior sentencia, por la representación del Excmo.
Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria se promovió recurso de casación, y por
providencia de 20 de marzo de 1998 se tuvo por preparado por la Sala de instancia y se
remitieron las actuaciones a este Tribunal, con emplazamiento de las partes.
TERCERO Recibidas las actuaciones, la representación procesal de la parte recurrente
presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que, tras formularse las
consideraciones que se estimaron convenientes, se terminaba con este Suplico a la Sala:
“(...) dictar sentencia declarando haber lugar al mismo, casando y anulando la indicada
sentencia y declarando ajustado a Derecho el Decreto del alcalde Presidente del
Ayuntamiento de Las Palmas de 16 de junio de 1995, que desestimó la indemnización de
daños y perjuicios por demora en el pago de determinadas certificaciones”.
CUARTO Federico Torres Trujillo, SL se opuso al recurso, mediante escrito en el que,
después de alegar lo que convino a su derecho, suplicó:
TS
147
“(...) tenga por manifestada la causa de inadmisibilidad del recurso y en su consecuencia
tras su trámite legal preceptivo dice auto declaratorio de la misma”.
QUINTO Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso
la audiencia 23 de octubre de 2001, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.
SEXTO No ha sido cumplido el plazo para dictar sentencia como consecuencia de la
acumulación de asuntos pendientes en la Sala, y de que la particularidad del problema
discutido aconsejó continuar la deliberación en otros días posteriores al del señalamiento.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolás Maurandi Guillén.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO El proceso de instancia fue iniciado por la mercantil Federico Torres Trujillo,
SL, que como luego se dirá tenía concertados varios contratos administrativos con el
Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canarias, cuyo objeto era el reacondicionamiento y
la conservación de las zonas verdes municipales, el suministro de equipamiento vegetal,
la limpieza, conservación y reforma del alcantarillado y la conservación de playas.
El recurso contencioso-administrativo interpuesto en ese proceso fue dirigido frente al
Decreto de 16 de junio de 1995 del Alcalde-Presidente de dicho Ayuntamiento,
resolución esta que había acordado desestimar la petición de daños y perjuicios que la
mencionada mercantil había formulado en relación al impago de las certificaciones
correspondientes a sus contratos.
En la demanda luego formalizada se postuló, además de la nulidad de ese Decreto
municipal que se ha mencionado, que se declarara que el Ayuntamiento demandado
debía abonar a la mercantil recurrente el importe de 334.418.025 ptas., más sus
intereses legales desde la fecha de interposición del recurso.
La sentencia aquí recurrida de casación estimó el recurso contencioso-administrativo,
declaró la nulidad de la resolución recurrida y el derecho de la actora a las sumas
solicitadas, y condenó a la parte demandada a estar y pasar por tal declaración y al pago
de aquellas sumas.
SEGUNDO El presente recurso de casación lo interpone el Ayuntamiento de Las Palmas
de Gran Canarias, que pide la anulación de la sentencia recurrida y que se declare
conforme a Derecho el Decreto municipal que fue objeto de impugnación ante la Sala de
instancia.
En el escrito de dicho recurso se comienza por incluir unos antecedentes en los que se
dice que, tras haberle sido adjudicados en los correspondientes concursos, Federico
Torres Trujillo, SL formalizó con el Ayuntamiento de las Palmas de Gran Canarias
diversos contratos para el reacondicionamiento y la conservación de las zonas verdes
municipales, el suministro de equipamiento vegetal, la limpieza, conservación y reforma
del alcantarillado y la conservación de playas.
También se dice que, en la reclamación que fue desestimada por ese Decreto Municipal
de que se viene hablando, la sociedad mercantil contratista solicitaba el abono de unas
cantidades correspondientes a los intereses financieros de diversas operaciones de
crédito y a los recargos por retraso o falta de pago de deudas tributarias y de Seguridad
Social.
TS
148
Luego se consignan los dos motivos de casación con los que se quiere sustentar el
recurso, que expresamente se amparan en el ordinal cuarto del art. 95.1 de la Ley
Jurisdiccional (RCL 1956, 1890 y NDL 18435) aquí aplicable (el texto de 1956, según la
redacción introducida por la reforma de 1992).
El primer motivo denuncia como infringido el art. 4.1 de la Ley de Contratos del Estado
(Texto Articulado aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril [RCL 1965, 771 y
1023; NDL 7365]) -LCE-, en relación con los artículos 47 y 91 de este mismo texto
legal, 144 y 264 Reglamento General de Contratación del Estado (aprobado por Decreto
3410/1975, de 25 de noviembre [RCL 1975, 2597 y ApNDL 3029; NDL 7370]) y 92 y
94 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales (aprobado por Decreto
de 9 de enero de 1953 [RCL 1953, 1054 y NDL 22515]); así como la jurisprudencia que
interpreta tales preceptos.
El segundo motivo reprocha la infracción del art. 1107 del Código Civil, en relación con
el art. 1108 del mismo cuerpo legal, y también la de la jurisprudencia que interpreta
estos preceptos.
TERCERO El alegato básico que se realiza para justificar esos dos motivos de casación es
que la responsabilidad declarada por la Sala de instancia resulta improcedente, y los
argumentos que se exponen para apoyar esa idea central vienen a ser éstos:
- a) Que la responsabilidad de la Administración por el impago de sus deudas
contractuales está regulada en los arts. 47 y 91 de la LCE y 144 y 264 del RGCE,
y en estos preceptos el incumplimiento por mora, a falta de pacto en contrario,
sólo genera el interés legal;
- b) Que la sentencia recurrida no lo dice expresamente pero se funda en el art.
1107 del Código Civil, por la referencia que hace al dolo o la culpa, y con ello ha
infringido el art. 4.1 de la LCE, pues la remisión que este precepto realiza al
Derecho privado es sólo con carácter subsidiario, es decir, cuando no exista norma
en la LCE y el RGCE; y
- c) Que, en todo caso, de ser aplicable al presente caso el Código Civil, habría de
darse preferencia a su art. 1108 frente al 1107, y también el primero de estos dos
preceptos dispone para la mora, en defecto de pacto, sólo los intereses legales.
Por lo que hace a la limitación de la responsabilidad por mora únicamente a los intereses
legales, se invocan especialmente las sentencias de esta Sala de 25 de junio de 1984
(RJ 1984, 4636), 8 de octubre de 1986 (RJ 1986, 7650), 3 de abril de 1992 (RJ 1992,
3331) y 4 de septiembre de 1993 (RJ 1993, 6622).
También se dice que no deben ser aquí de aplicación las también sentencias de esta Sala
de 12 de febrero (RJ 1990, 984) y 27 de junio de 1990, afirmando que aunque admiten
una responsabilidad por impago superior al interés legal están referidas a unos casos
extremos a los que no puede ser equiparado el que aquí se enjuicia.
CUARTO La cuestión a resolver en el actual debate casacional, como resulta de lo que
ha quedado expuesto, es la determinación de cuáles han de ser las consecuencias de que
el precio de un contrato administrativo no haya sido pagado por la Administración
contratante en las fechas expresamente estipuladas para ello.
Y lo que más particularmente hay que decidir es si esas consecuencias han de quedar
limitadas siempre y en todos los casos al interés legal de las cantidades debidas, o si, por
el contrario, es jurídicamente viable que la tardanza en el pago pueda generar una
responsabilidad indemnizatoria que rebase ese interés legal.
TS
149
La jurisprudencia que se ha invocado por los litigantes revela una aparente contradicción.
Junto a unas sentencias que declaran la limitación de la responsabilidad al interés legal
(las de 25 de junio de 1984, 8 de octubre de 1986 y 4 de septiembre de 1993), hay
efectivamente otras que han admitido la posibilidad de un superior importe
indemnizatorio (las sentencias de 12 de febrero y 29 de junio de 1990 y 14 de enero de
1990).
Esa contradicción debe, pues, ser resuelta o clarificada, y para ello lo que procede es
acotar cuáles son los supuestos en los que sólo es de apreciar una simple morosidad en
el pago, y cuáles son aquéllos otros en los que concurre un incumplimiento contractual
cuya significación y alcance pueden ser distintos.
QUINTO Sobre esa diferenciación cuya necesidad antes se ha apuntado procede hacer
estas consideraciones que siguen:
1. La regulación sobre el incumplimiento del tiempo del pago del precio que se contiene
en la LCE (arts. 47 y 91) y el RGCE (arts. 144 y 264) es muy similar a la que se contiene
en el art. 1108 del Código Civil, y ciertamente lo que hacen ambos grupos de preceptos
es establecer las consecuencias de la morosidad en las obligaciones dinerarias con un
criterio objetivo y tasado: no exigen expresamente la nota de culpabilidad, y el interés
legal es reconocido como suma indemnizatoria también sin necesidad de prueba.
2. Esa similitud de regulaciones hace aconsejable acudir a las construcciones que la
doctrina civilista ha elaborado en orden a la configuración del estricto concepto de mora,
y a su diferenciación frente a otras manifestaciones que puede presentar la lesión del
derecho de crédito.
Y dentro de ese campo doctrinal se distingue efectivamente entre el incumplimiento
definitivo de la obligación y la simple mora, pero también se subraya que la inobservancia
del tiempo de pago merece la consideración de incumplimiento definitivo, y no la de
mora, en estos casos:
a) Cuando lleva consigo una frustración del fin del negocio, esto es, del interés
que fue buscado por el acreedor en el momento en que se constituyó el vínculo
obligatorio;
b) Cuando esa inobservancia temporal del deudor se prolonga excesivamente, por
comportar una dilación que por su exagerada duración es contraria a la buena fe, y
también es determinante para el acreedor de un sacrificio que rebasa lo
normalmente previsible y lo razonablemente tolerable; y
c) Cuando hay hechos o circunstancias que exteriorizan de manera inequívoca una
persistente voluntad del deudor de no cumplir.
3. De lo anterior se deriva que ese específico régimen indemnizatorio de la mora previsto
para las obligaciones pecuniarias ha de quedar limitado a los casos que tengan encaje en
el concepto estricto de mora, mas no agotará las posibilidades indemnizatorias en
aquellos otros en que el impago no constituya una simple mora y sí revele un
incumplimiento contractual de carácter definitivo.
En estos últimos casos el deber de resarcimiento habrá de regirse por las reglas generales
de los artículos 1106 y 1107 del Código Civil y, por ello, comprenderá el daño
emergente y el lucro cesante en los términos que ambos preceptos establecen; cuya
aplicación en la contratación administrativa procederá en virtud de la llamada supletoria a
las normas del Derecho privado que hace el art. 4 de la LCE (el texto legal aquí
aplicable).
TS
150
4. Tratándose de contratos administrativos, será de apreciar un incumplimiento
definitivo, y no simple mora, en los casos en que el impago de la Administración
exteriorice aislada o conjuntamente esos tres resultados a que antes se ha hecho
referencia: frustración del fin del contrato, exagerada duración y cuantía del impago o
voluntad rebelde al cumplimiento.
Debiéndose precisar que esa apreciación habrá de hacerse casuísticamente, ponderando
especialmente el montante económico y la duración del período de impago en cada
supuesto, y decidiendo si uno y otro factor, o ambos, evidencian esos resultados de que
se viene hablando.
5. Desarrollando algo más lo que acaba de expresarse, hay que añadir que, cuando el
impago se mantenga durante varios ejercicios anuales consecutivos, y dentro de cada
ejercicio anual dicho impago no sea aislado y cuantitativamente moderado sino reiterado
y exageradamente elevado en su entidad económica, procederá apreciar ese insoportable
sacrificio de acreedor y esa rebeldía del deudor que son determinantes de un
incumplimiento definitivo y no de simple morosidad.
Se dará en particular ese injustificado sacrificio del acreedor en aquellos casos en que el
impago de la Administración, además de ser cuantitativamente elevado y
exageradamente prolongado, haya hecho imposible al contratista atender de manera
regular a la finalidad o necesidad para la que proyectaba destinar el precio cuando
asumió su obligación contractual, y siempre que esa finalidad o necesidad haya resultado
inequívocamente visible a la Administración contratante en el momento de la
formalización del contrato.
Y, por tanto, como tales necesidades habrán de ser consideradas las obligaciones
económicas que sean inherentes al ramo industrial, comercial o de servicios que
constituya el objeto de la actividad empresarial del contratista y, además, resulten
ineludibles para que este último pueda realizar la prestación que encarne el objeto de la
obligación que por él fue asumida en el contrato administrativo.
6. Cuando proceda declarar esa más amplia responsabilidad indemnizatoria
correspondiente al incumplimiento definitivo no habrá lugar al devengo de los intereses
legales establecidos para la morosidad. Con aquella superior indemnización quedarán
reparadas todas las consecuencias lesivas derivadas del impago.
SEXTO La proyección de las consideraciones anteriores sobre el caso enjuiciado permite
declarar que la Sala de instancia ha actuado correctamente al imponer al Ayuntamiento
demandado (y aquí recurrente de casación) una indemnización superior al interés legal
como consecuencia de su conducta de impago, y ello aunque no sean de compartir los
razonamientos que se desarrollan en sus fundamentos para justificar su pronunciamiento
de condena.
Pero también demuestra que dicha Sala ha incurrido en el error de no declarar que esa
mayor cuantía agota toda la responsabilidad indemnizatoria del Ayuntamiento y debe
absorber, en su caso, los intereses de demora que por los impagos aquí litigiosos le
puedan haber sido reconocidos o abonados.
En apoyo de la conclusión que acaba de avanzarse hay que subrayar lo siguiente:
A) Según aparece en la demanda formalizada en la instancia, la total suma
indemnizatoria reclamada en el suplico de ese escrito comprendía tres grupos de partidas
o sumandos parciales cuyos conceptos eran estos que continúan.
TS
151
La primera partida se reclamaba por los intereses financieros a los que la mercantil
demandante tuvo que hacer frente como consecuencia de operaciones de crédito
concertadas con diferentes entidades bancarias, y con la finalidad de que éstas le
facilitaran el importe de las certificaciones impagadas; y en la demanda, en relación a
este primer sumando, se dice literalmente esto: «(...) el necesario mantenimiento de los
servicios contratados obligó a la concesionaria a obtener aquella financiación externa».
La segunda partida respondía a los recargos y gastos que hubo que soportar en las
deudas tributarias y de Seguridad Social como consecuencia del impago de las
certificaciones.
Y la tercera partida estuvo referida a la retención del quince por ciento que también tuvo
que soportar la mercantil demandante como consecuencia de la pignoración que hubo de
hacer de sus certificaciones impagadas, para obtener su importe, en favor de varias
entidades bancarias.
B) En la demanda esas partidas son referidas a un período de impago que comprende
desde el año 1989 al 1994, y los montantes económicos con que se cuantifican dichas
partidas son éstos: 236.714.836 ptas. para los intereses financieros; 10.000.000 de
ptas. y 34.000.000 de ptas. para los gastos generados por el impago de las deudas
tributarias y de Seguridad Social; y 53.703.189 ptas. para la retención practicada como
consecuencia de la pignoración de las certificaciones.
C) El escrito de contestación a la demanda no combatió expresamente la realidad o
certeza de esas tres partidas que eran objeto de reclamación en la demanda, y lo que
hizo fue remitirse a lo que sobre esa reclamación litigiosa se había dicho en el informe
jurídico que en la vía administrativa fue emitido por el «Letrado de Intervención» del
Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canarias.
Ese Informe, al que se remite el Decreto Municipal de 16 de junio de 1995 que fue
objeto de impugnación en el proceso de instancia, tampoco niega la realidad de esas tres
partidas, puesto que lo que hace fundamentalmente es negar viabilidad jurídica a la
posibilidad de que los impagos de una Administración contratante puedan generar una
responsabilidad superior a la consistente en los intereses convenidos y, a falta de
convenio, en el interés legal.
D) La sentencia aquí recurrida de casación tampoco rechazó la certeza de esas partidas,
y lo que hizo fue incorporar en sus fundamentos de derecho los alegatos que sobre ellas
se hacían en la demanda.
E) El escrito de recurso de casación presentado por el Ayuntamiento no realiza ninguna
censura sobre las afirmaciones fácticas de la sentencia recurrida, pues, como antes se
dijo, circunscribe su crítica y dedica sus motivos a la cuestión de si es o no posible
condenar a la Administración contratante, en caso de impago, a una indemnización
superior al importe del interés convenido o legal.
F) No habiendo existido en la instancia controversia sobre la realidad de esas tres
partidas reclamadas, como tampoco en la actual fase de casación, ha de partirse de su
certeza y exactitud como premisa para decidir la cuestión sobre la que han versado los
motivos de casación.
Con este presupuesto, el criterio que ha quedado expuesto en el anterior fundamento de
derecho quinto impone aceptar que, en el caso enjuiciado en este proceso, el impago
litigioso representó un incumplimiento definitivo del contrato por parte de la
Administración contratante (el Ayuntamiento recurrente de casación).
TS
152
Y las razones que más concretamente permiten la anterior conclusión son éstas:
a) A la mercantil contratista se le privó de la posibilidad de atender la finalidad o
interés que por ella era perseguido cuando asumió su compromiso contractual;
b) Ese interés consistía en poder disponer del precio pactado para cubrir con su
importe los costos económicos que le resultaban necesarios en la específica
actividad empresarial que había de desarrollar para cumplir la prestación a que
venía obligada en virtud del contrato administrativo y;
c) Aquella privación, por su elevada dimensión económica y por la exagerada
duración del período de impago, significó un sacrificio para dicha sociedad
contratista que rebasó la normal previsibilidad y lo razonablemente tolerable, y
también exteriorizó en la Administración contratante una clara voluntad de
resistencia y rebeldía al cumplimiento de las obligaciones que contractualmente
había asumido.
SÉPTIMO Procede, según lo antes razonado, declarar haber lugar al recurso de casación
y anular parcialmente la sentencia recurrida, a los exclusivos efectos de completar su
fallo con la declaración de que el importe total impuesto en la condena debe comprender
y absorber, en su caso, las cantidades que como intereses de demora le puedan haber
sido reconocidos o abonados a la recurrida Federico Torres Trujillo, SL por los impagos
aquí litigiosos.
En lo que se refiere a las costas procesales, no hay razones que aconsejen un especial
pronunciamiento sobre las causadas en el proceso de instancia; y debe declararse que
cada parte satisfaga las suyas en cuanto a las correspondientes a este recurso de
casación (artículo 102.2 de la Ley Jurisdiccional de 1956 [RCL 1956, 1890 y NDL
1843])).
FALLAMOS
1 Haber lugar en parte al recurso de casación interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de
Las Palmas de Gran Canaria contra la sentencia de 19 de diciembre de 1997, dictada por
la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias
con sede en Las Palmas de Gran Canaria, y anular sólo parcialmente dicha sentencia a
los exclusivos efectos de lo que se indica a continuación.
2 Completar el fallo condenatorio de la sentencia recurrida con la declaración de que el
importe total impuesto en la condena absorbe, en su caso, las cantidades que como
intereses de demora le puedan haber sido reconocidos a la recurrida Federico Torres
Trujillo, SL por los impagos aquí litigiosos, y, en consecuencia, habrán de descontarse de
aquel importe total las sumas que por tales intereses de demora ya hayan sido abonadas.
3 No hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en el proceso de instancia, y
declarar que cada parte satisfaga las suyas en las correspondientes a este recurso de
casación.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
TS
153
TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA................................................................... 2
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
de 7 de noviembre de 2001.................................................................................. 3
TSJCV
1
TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA
TSJCV
2
ÓRGANO EMISOR: Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.
SENTENCIA del T.S.J. de la Comunidad Valenciana de 7 de noviembre de 2001. Núm.
1552. (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª)
MARGINAL: JUR 2002\40868
TEXTO
En la Ciudad de Valencia, Siete de noviembre de dos mil uno.
VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos Sres. D. JOSE
BELLMONT MORA, Presidente, D. ANTONIO MARQUEZ BOLUFER Y D. EDILBERTO JOSE
NARBON LAINEZ, Magistrados, han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA NUM: 1552/2001
En el recurso contencioso administrativo núm. CH-1284/1998, interpuesto por CLEOP, SA
representada por la Procuradora Dña. ELENA G. B. y dirigida por el Letrado D. VICENTE M.
T. contra Resolución de la Diputación Provincial de Valencia desestimando la petición de
intereses del actor de 23.2.1998 denegando la misma, consecuencia de certificación
librada el 20.6.1996 y pagada el 17.3.1997 por importe de 37.007.039 pesetas
consecuencia de obras contratadas en "Instalación de acumulación de frío en hielo del
Hospital General universitario de Valencia".
Habiendo sido parte en autos como Administración demandada DIPUTACION PROVINCIAL
DE VALENCIA representada y defendida por sus SERVICIOS JURÍDICOS y Magistrado
ponente el Ilmo. Sr. D. EDILBERTO JOSÉ NARBON LAINEZ.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó
al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que
suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.
SEGUNDO La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante
escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución
recurrida.
TERCERO No Habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazó a las partes para que
evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 78 de la Ley de la
Jurisdicción (RCL 1956, 1890 y NDL 18435) y, verificado, quedaron los autos pendientes
para votación y Fallo.
CUARTO Se señaló la votación para el día siete de noviembre de dos mil.
QUINTO En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones
legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO En el presente proceso la parte demandante CLEOP, SA interpone recurso contra
Resolución de la Diputación Provincial de Valencia desestimando la petición de intereses
del actor de 23.2.1998 denegando la misma, consecuencia de certificación librada el
20.6.1996 y pagada el 17.3.1997 por importe de 37.007.039 pesetas consecuencia de
obras contratadas en "Instalación de acumulación de frío en hielo del Hospital General
universitario de Valencia".
TSJCV
3
SEGUNDO Sobre el tema debatido esta Sala y Sección Tercera ya ha dictado numerosas
sentencias, entre ellas, en el recurso 2385195 que terminó por sentencia 1.10.1998
donde fue parte la Diputación Provincial de Valencia, en ella se decía:
“(...) Nos encontramos ante un contrato de obras entre la Diputación Provincial de
Valencia y la parte demandante, se emiten determinadas certificaciones que la
parte demandante "endosa" a una entidad bancaria, la Administración paga las
certificaciones haciéndolo de forma tardía y, ante la reclamación del contratista, se
plantean los siguientes problemas legales:
1.- La Administración entiende que desde que se endosaron las certificaciones
HUBO TRANSMISIÓN DE CRÉDITO, EN CONSECUENCIA NO PUEDE
CONSIDERARSE ACREEDOR EL CONTRATISTA Y, no estaría legitimado para la
reclamación de intereses.
La Diputación Provincial de Valencia basándose el art. 1112 del Código Civil en
relación con el art. 145 del Reglamento General de Contratación, aprobado por
Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre (RCL 1975, 2597 y ApNDL 3029),
entiende que no puede reclamar al contratista, en puridad la tesis de la
Administración es aceptable. Ahora bien, el art. 3.1 del Código Civil obliga a
interpretar las normas con arreglo a la realidad social, dicha realidad nos muestra
que las certificaciones de obras de la Administración hechas a un Banco, no son
más que "comisiones de Cobranza", normalmente utilizadas por los contratistas de
obras para servir de garantía ante los bancos y vinculadas a operaciones crediticias
en las empresas contratistas. Significa ello, que ante el impago de la
Administración de todo o parte de la deuda debemos reconocer a los contratistas
de obras la posibilidad de reclamar el importe total o parcial de las certificaciones
de obras, en nuestro caso, el hecho de tratarse de una comisión de cobranza nos lo
demuestra el expediente administrativo cuando el Banco, una vez que la
Administración va abonando las certificaciones se las va cargando en cuenta a la
entidad actora, SIGNIFICA ELLO QUE, CUANDO LA ADMINISTRACIÓN ABONA
TARDIAMENTE UNA CERTIFICACIÓN, normalmente se produce un perjuicio directo
al contratista por descubiertos bancarios o inmovilización de unas cantidades en el
Banco que de otra forma estarían disponibles para la empresa, en consecuencia, se
desestima el alegato de la Administración...”.
TERCERO En cuanto al tema de los intereses vamos a examinar los siguientes problemas:
1.-Tipo de interés. En cuanto al tipo de interés por demora, también lo ha resuelto
la Sala en el sentido de remitirse al art. 2 de la Ley 24/1984 de 29 de junio (RCL
1984, 1752 y ApNDL 8138), es decir, al tipo básico marcado por el Banco de
España salvo que otra cosa diga la Ley de Presupuestos Generales de Estado, que
normalmente, máxime en los años examinados aplicaba tipo mayor, en definitiva el
demandante ha aplicado el tipo de interés de forma correcta.
2.-Período de carencia y fecha del devengo. Sobre el primer punto la Sentencia del
Tribunal Supremo (Sala Tercera Sección Séptima) de 16.10.1998 (RJ 1998, 8143)
ha expuesto las diferentes posturas sobre el tema y resuelto de la siguiente forma:
El problema, que dio lugar a distintas interpretaciones jurisprudenciales, ha quedado
definitivamente resuelto por la sentencia de 22 de noviembre de 1994 (RJ 1994,
9249) que, con cita de otras dictadas en el mismo sentido, entiende que el
devengo de los intereses de demora se produce desde el día siguiente a la
conclusión del plazo de tres meses a partir de la fecha de la certificación, plazo que
a la Administración se le concede para hacer efectiva la deuda. Señala la
TSJCV
4
mencionada sentencia (fundamento de derecho quinto) que la cuestión suscitada ha
motivado tres criterios interpretativos distintos:
1º) El "dies a quo" es el de la fecha de la presentación de la certificación
ante la Administración, a la cual se retrotrae la obligación de pago de
intereses cuando la Administración no ha satisfecho la deuda en el plazo de
carencia o de gracia que la ley le concede (los tres meses aludidos por el
artículo 47 de la Ley de Contratos del Estado [RCL 1965, 771, 1026 y NDL
7365]).
2º) La fecha de pago de intereses se cuenta a partir de la intimación del
contratista a la Administración.
3º) El "dies a quo" es el siguiente a la expiración del plazo de tres meses
que para abonar las certificaciones de obras se concede a la
Administración. Esta última postura -expone la sentencia de 22 de
noviembre de 1994 (RJ 1994, 9249)- es la más reciente y más seguida por
la jurisprudencia, citándose las sentencias de 26 de enero de 1988 (RJ
1988, 457), 19 de julio de 1989, 20 de junio de 1990 (RJ 1990, 5690),
25 de febrero de 1991 (RJ 1991, 1369), 5 de marzo de 1992 (RJ 1992,
1813), 28 de septiembre (RJ 1993, 6986), 20 de octubre (RJ 1993,
7909), 2 (RJ 1993, 8316) y 18 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 9028).
Se rechaza la primera opinión afirmando que tiene su asiento en una interpretación
literalista de la frase "a partir de aquella fecha", que estima que dicha frase se
refiere a la fecha de la certificación. Sin embargo, la redacción de los artículos 47
de la Ley de Contratos del Estado y 144 de su Reglamento (que reitera el texto
legal) es gramaticalmente equívoca, y de ella no puede deducirse que, si la
Administración paga dentro de los tres meses, obtiene como premio la dispensa del
abono de intereses; y si paga más allá de tal plazo sufre el "castigo" del pago
retroactivo de intereses. Lo que el legislador ha querido con el establecimiento de
ese plazo de tres meses, teniendo en cuenta las características que concurren en la
Administración (complejidad estructural, principios de legalidad y contabilidad
pública que condicionan su actuación y obstaculizan la agilidad de movimientos), es
fijar concreta y específicamente el momento a partir del cual la Administración ha
incurrido en mora y, por tanto, como consecuencia, en el pago de intereses. Por lo
tanto la aludida frase ("a partir de aquella fecha") debe interpretarse como referida
a la fecha de terminación del plazo de tres meses. Se trata de un criterio de
seguridad jurídica que tiene cierto paralelismo con el establecido en los artículos
1.100 y 1.101 del Código Civil, que concretan cuándo un deudor incurre en mora y
los efectos de la misma.
3.- Necesidad de intimación del texto de los artículos 57 y 91 de la Ley de
Contratos del Estado y 176 y 264 de su Reglamento, que hablan de "intimación"
por escrito del contratista o empresario, extraída también del artículo 45 de la Ley
General Presupuestaria (RCL 1988, 1966; 2287). Pero respecto a la intimación la
doctrina jurisprudencial (sentencias de 4 de diciembre de 1985 [RJ 1986, 979], 23
de mayo de 1989 [RJ 1989, 4063], 12 de diciembre de 1990 [RJ 1990, 10534] y
21 de marzo de 1991 [RJ 1991, 2013]) ya ha sentado unánimemente que es un
requisito meramente formal, que pone en marcha la actuación administrativa, pero
no un requisito sustancial condicionante de la constitución en mora. Es más, la
finalización del plazo de tres meses actúa "ope legis", según el principio "dies
interpellat pro Nomine", de tal modo que, aunque la intimación sea posterior en el
tiempo al transcurso del referido plazo, el devengo de intereses se produce ya
desde el día siguiente a ese transcurso.
TSJCV
5
4.- Si el hecho de haber cobrado el principal impide reclamar intereses. CUANDO
SE ABONARON LAS CERTIFICACIONES LA EMPRESA DEMANDANTE NO HIZO
EXPRESA RESERVA DE DISCONFORMIDAD POR LOS INTERESES. En
consecuencia, la Administración aplica el art. 1110 del Código Civil y da por
extinguida la obligación.
Cientos de sentencias ha dictado esta Sala y Sección sobre el mismo punto o tema
aplicando la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de no ser aplicable el art.
1110 del Código Civil a los contratos administrativos, los intereses se devengan
por ministerio de la Ley.
Damos por reproducidas las sentencias de esta Sala y reproducimos la Doctrina de
la Sala Tercera del Tribunal Supremo sec. 5ª, S. 10-3-1998 (RJ 1998, 2223):
“(...) En cuanto al fondo de la cuestión la demandante basa su reclamación
en el artículo 9º párrafo 3º del Decreto 461/1971 de 11 de marzo (RCL
1971, 598 y NDL 7388) por el que se desarrolla el Decreto-Ley 2/1964 de
4 de febrero (RCL 1964, 274 y NDL 7359) en relación con el artículo 172
del Reglamento General de Contratación, según los cuales el contratista
tendrá derecho a percibir el interés legal del saldo a partir de los nueve
meses siguientes a la recepción provisional, siempre que intime por escrito
a la Administración a dicho pago. Por su parte la Comunidad de Madrid
alega en primer lugar una posible inadmisibilidad, que reconoce no haber
sido planteada en vía administrativa, consistente en que en Real Decreto de
6 de junio de 1984 (RCL 1984, 1555; RCL 1985, 505; ApNDL 8521 y
LCM 1984, 1562) se traspasaron funciones y servicios del Estado a la
Comunidad de Madrid que se subrogaba en los derechos y obligaciones de
los contratos de obras que se determinen en la relación número 1 apartado
1.5 y 1.6; aunque reconoce que no puede afirmar que el contrato objeto del
presente litigio esté en esa relación, pero en caso positivo estaría legitimada
pasivamente la Administración del Estado aunque luego en escrito de
conclusiones desiste expresamente de tal alegación. En cuanto al fondo
alega, en primer lugar, que aunque hubiese incurrido en mora la
Administración, el acreedor debía haber reclamado los intereses al recibo del
capital, según el artículo 1110 del Código Civil supletoriamente aplicable en
base al art. 4.1 de la Ley de Contratos del Estado; en segundo lugar que la
verdadera intimación a la Administración no es la practicada en 23 de enero
de 1978 sino la efectuada en 13 de abril de 1984 y además la cantidad
liquida no lo fue realmente hasta el momento en que fue cuantificado el
importe de la revisión en junio de 1985.
La sentencia de la Sala de instancia rechaza el planteamiento de la
Administración al no ser atendible la tesis de que la entidad SICOP no hizo
reserva del pago de intereses al recibo del capital, porque tal derecho a los
intereses de demora nace de la propia norma, que dispone, sin más, el tanto
por ciento a satisfacer cuando los pagos no se realicen oportunamente, y
caso de no establecerse en el contrato "bastará" el retraso señalado en
dicha normativa (art. 57 de la Ley de Contratos del Estado) para que pueda
"exigirse" el porcentaje legal, en defecto de pacto; no siendo aplicable, por
otra parte el artículo 1110 del Código Civil, que circunscribe su campo de
aplicación a la reclamación de intereses de un capital adeudado, y, por
consiguiente, no tiene posibilidad de aplicación a la reclamación derivada de
un contrato; y esto es así porque el interés que se devenga se configura por
el ordenamiento jurídico no propiamente como un "plus" o adición al capital
debido, SINO COMO SIMPLE SANCIÓN POR LA DEMORA DE LA
ADMINISTRACIÓN EN EL CUMPLIMIENTO DE SU CONTRAPRESTACIÓN
CONTRACTUAL...”.
TSJCV
6
CUARTO En cuanto a la posibilidad de que las cantidades vencidas e impagadas devenguen
nuevos intereses, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara (18.1.1995 [RJ 1995,
368], F.D. tercero) entendiendo de aplicación el art. 1109 del Código Civil, es decir, las
cantidades impagadas una vez liquidada devengan nuevos intereses desde la interposición
de la demanda.
QUINTO En definitiva, la Diputación pagará intereses de 30.007.039 desde el 20.9.1996
hasta el 17.3.1997, debiendo hacerlo al 9% los días correspondientes a 1995 y al 7'5 los
días de 1997, a la cantidad resultante habrá de añadir los intereses legales desde
29.4.1998 hasta el día de su efectivo pago.
SEXTO De conformidad con el criterio mantenido por el art. 131 de la Ley de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa (RCL 1956, 1890 y NDL 18435), no es de
apreciar temeridad o mala fe en ninguna de las partes a efectos de imponer las costas
procesales.
Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.
FALLAMOS
Estimar el recurso planteado por CLEOP, SA contra Resolución de la Diputación Provincial
de Valencia desestimando la petición de intereses del actor de 23.2.1998 denegando la
misma, consecuencia de certificación librada el 20.6.1996 y pagada el 17.3.1997 por
importe de 37.007.039 pesetas consecuencia de obras contratadas en "...Instalación de
acumulación de frío en hielo del Hospital General universitario de Valencia". SE ANULAN
LAS RESOLUCIONES RECURRIDAS, Y SE RECONOCE AL DEMANDANTE LA CANTIDAD
QUE RESULTE DE PRACTICAR LIQUIDACIÓN CON ARREGLO AL FUNDAMENTO DE
DERECHO QUINTO DE LA PRESENTE SENTENCIA. Todo ello sin expresa condena en
costas.
A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente
administrativo al centro de su procedencia.
Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
TSJCV
7
CONSEJO DE ESTADO.............................................................................................................2
DICTAMEN de 24 de octubre de 1968....................................................................................3
DICTAMEN de 26 de noviembre de 1970. ...............................................................................4
DICTAMEN de 1 de julio de 1971...........................................................................................6
DICTAMEN de 16 de mayo de 1974.......................................................................................8
DICTAMEN de 5 de diciembre de 1984.................................................................................15
DICTAMEN de 16 de enero de 1986,....................................................................................17
DICTAMEN de 18 de marzo de 1987....................................................................................18
DICTAMEN de 7 de mayo de 1987.......................................................................................19
DICTAMEN de 14 de abril de 1988 ......................................................................................20
DICTAMEN de 22 de septiembre de 1988. ............................................................................21
DICTAMEN de 5 de abril de 1990 ........................................................................................22
DICTAMEN de 21 de junio de 1990......................................................................................25
DICTAMEN de 14 de julio de 1990.......................................................................................27
DICTAMEN de 3 de octubre de 1991....................................................................................28
DICTAMEN de 2 de abril de 1992 ........................................................................................31
DICTAMEN de 21 de julio de 1992.......................................................................................33
DICTAMEN de 24 de septiembre de 1992 .............................................................................35
DICTAMEN de 27 de enero de 1993.....................................................................................38
DICTAMEN de 8 julio de 1993.............................................................................................40
DICTAMEN de 9 de diciembre de 1993.................................................................................41
DICTAMEN de 28 de diciembre de 1993 ...............................................................................45
DICTAMEN de 12 de mayo de 1994.....................................................................................48
DICTAMEN de 23 de junio de 1994......................................................................................50
DICTAMEN de 28 de julio de 1994.......................................................................................53
DICTAMEN de 10 de octubre de 1995..................................................................................55
DICTAMEN de 28 de noviembre de 1996. .............................................................................57
DICTAMEN de 11 de septiembre de 1997 .............................................................................61
DICTAMEN de 10 de septiembre de 1998 .............................................................................63
CE
1
CONSEJO DE ESTADO
CE
2
ÓRGANO EMISOR: Consejo de Estado.
DICTAMEN de 24 de octubre de 1968.
Presupuesto General: "En los contratos de obras públicas, el precio de adjudicación no se forma
mediante la adición de los precios parciales de las distintas unidades de obra, sino que constituye un
precio alzado por el que el contratista se obliga a ejecutar el conjunto de la obra, aunque luego se
descomponga per relationem en precios de unidades de obra".
CE
3
ÓRGANO EMISOR: Consejo de Estado.
DICTAMEN de 26 de noviembre de 1970.
Núm. 37294
RESUMEN
Relevancia jurídica del programa de trabajo: para resolver el contrato por incumplimiento de plazos
parciales es necesario acreditar la previsión de tales plazos programados por la Administración.
TEXTO
"Para resolver el contrato por incumplimiento de plazos parciales, en el supuesto previsto por el
artículo 45 de la Ley de Contratos del Estado, es necesario acreditar la concurrencia del presupuesto
de hecho fijado por la norma, cuyo primer elemento es la existencia de plazos parciales fijados a la
contrata.
La extinción del contrato por mutuo disenso sólo puede aplicarse cuando no concurre una causa de
resolución imputable al contratista.
CONSULTA
El expediente objeto del presente dictamen suscita, fundamentalmente, dos cuestiones que serán
tratadas a continuación: en primer lugar, la procedencia de la resolución del contrato; en segundo
lugar, supuesto que la primera cuestión se resuelva en sentido afirmativo, determinar si tal resolución
debe efectuarse o no con pérdida de la fianza constituida.
l. La resolución del contrato pretende fundamentarse en los artículos 137, 157 Y 159 del Reglamento
General de Contratación del Estado de 28 de diciembre de 1967, referentes al incumplimiento por el
contratista de los plazos fijados en el contrato. Estos preceptos vienen a desarrollar el artículo 45 de la
Ley de Contratos del Estado, que dice así, en sus párrafos primero y segundo:
"El contratista estará obligado a cumplir los plazos parciales fijados para la ejecución sucesiva
del contrato y el general para su total realización.
Si el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto de los
plazos parciales, de manera que haga presumir racionalmente la imposibilidad de cumplimiento
del plazo final, o éste hubiere quedado incumplido, la Administración podrá optar
indistintamente por la resolución del contrato con pérdida de fianza o por la imposición de
penalidades autorizadas por el Gobierno."
La mera lectura de este precepto evidencia la dificultad de aplicarlo al caso del expediente, tal y como
se deduce de los datos de hecho que constan en el mismo. En efecto, no se ha acreditado que el
contratista hubiera incumplido plazo parcial alguno en el momento de iniciar el procedimiento de
resolución del contrato, y es claro que en este momento el contratista tampoco había incumplido el
plazo final, porque éste no había aún transcurrido. Según consta en los antecedentes, la fijación de los
plazos parciales se remitió al programa de trabajo, pero tal programa no figura en el expediente y se
ignora si fue formulado y aprobado, por lo que no se tienen elementos de juicio para determinar si el
contratista ha incumplido los plazos parciales, que es el presupuesto de hecho fijado por la norma en
que pretende ampararse la propuesta de resolución.
El Consejo de Estado podría haber pedido la remisión de estos antecedentes, pero, por razones de
economía procesal, estima preferible, entrar en el fondo del asunto aun cuando su juicio deba
formularlo en forma condicionada. Esto es, solamente si el contratista ha incumplido los plazos
parciales fijados en el programa de trabajo procede la resolución al amparo del artículo 45 de la Ley de
Contratos del Estado y concordantes del Reglamento, pues la paralización de las obras con despido del
personal permite racionalmente presumir la imposibilidad de que el contratista cumplir el plazo final,
CE
4
máxime cuando aquél ha reconocido la realidad de los hechos y no ha ofrecido ninguna explicación que
permita deducir su intención de cumplir el contrato.
Ahora bien; con independencia de las consideraciones anteriores, el Consejo de Estado debe hacer
notar que puede entenderse existe un acuerdo mutuo entre la Administración y el contratista en orden
a la resolución que se propone, ya que, en trámite de audiencia, el interesado ha dado su conformidad
para la extinción del contrato. En consecuencia, la resolución del mismo puede efectuarse, en todo
caso, por mutuo disenso, al amparo del artículo 52.7 de la Ley de Contratos del Estado, que admite
expresamente esta causa de extinción de la relación contractual. Ahora bien, la aplicación de esta
causa de extinción sólo podría efectuarse en el supuesto de que no haya incumplimiento de los plazos
parciales por el contratista, pues de haberse producido tal incumplimiento, la Administración debería
aplicar preferentemente la resolución por causa imputable a la contrata, cuya concurrencia específica,
como después se verá, es la pérdida de la fianza, que queda a favor del Tesoro Público.
II. Una vez considerada la legalidad de la propuesta de resolución que se efectúa en el expediente, es
necesario examinar si debe ir acompañada o no de la pérdida de la fianza. La solución legal en este
punto depende de la causa a cuyo amparo se efectúe la resolución del contrato. Si tal extinción se
efectuase al amparo del artículo 45 de la Ley de Contratos del Estado, por incumplimiento de los
plazos parciales imputable al contratista, debe producirse la pérdida de la fianza, tal y como
expresamente señala este precepto. Por el contrario, si la resolución se efectuase por mutuo disenso,
no debe producirse la pérdida de la fianza, ya que ni existe acuerdo sobre este punto entre las partes ni
en este supuesto puede afirmarse que el contrato se resuelva por culpa del contratista, debiendo,
además, señalarse que, en cuanto a los efectos económicos del mutuo disenso, la Ley de Contratos
(artículo 53) se remite, principalmente a lo válidamente pactado entre la Administración y el
contratista". Debe reiterar este Consejo de Estado que, para decidir este extremo, sería necesario
conocer el programa de trabajo, que no figura en el expediente, por lo que la valoración del mismo se
confía a la Administración dentro de las líneas generales que se dejan señaladas.”
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ÓRGANO EMISOR: Consejo de Estado.
DICTAMEN de 1 de julio de 1971.
Núm. 37611
RESUMEN
El programa de trabajo es un elemento sustancial en el contrato de obras y sus alteraciones pueden
afectar a los presupuestos económicos de la contrata, por lo que la Administración no puede imponer
aquéllas al contratista.
TEXTO
La modificación del programa de trabajo o plan de obra impuesta unilateralmente por la Administración
determina la indemnización de los daños y perjuicios a que haya lugar.
ANTECEDENTES
La Administración contratante modifica el programa de trabajo formulado por el contratista.
CONSULTA
Pasando a analizar el problema básico, a la luz de la legislación que se considera aplicable en sus
grados directo y supletorio, este Consejo de Estado configura su dictamen, en base y con arreglo a las
siguientes consideraciones:
1ª El programa de trabajo o plan de obra es un elemento sustancial en el contrato administrativo de
obras.
En este tipo de contratos la Administración vela por los intereses públicos, imponiendo a los
contratistas, a través de los Pliegos de Condiciones Facultativas y Técnicas, unas determinadas
condiciones mínimas en cuanto a calidad, duración y precio de las obras. Para poder cubrir tales
condiciones y obtener un legítimo beneficio, el contratista pondera y establece su organización interna
y la adecuada utilización de su personal e instrumentos de trabajo. Es, pues, el programa de trabajo
bien definido, fruto de los oportunos estudios técnicos, económicos, financieros y de cualquier otra
índole, el que permite al licitador confiar en el rendimiento de su oferta, acomodada a las exigencias
administrativas y al previsible endurecimiento de "las mismas por la competencia de otros posibles
licitadores.
La alteración de dicho programa puede afectar a los presupuestos económicos de la contrata,
deshaciendo el equilibrio de las partes, creado en virtud del peculiar mecanismo de formación del
consentimiento mutuo en la contratación de Derecho público.
2ª La Administración ha modificado unilateralmente el contrato al imponer una alteración de uno de sus
elementos sustanciales.
Examinado el expediente administrativo, parece obvio que la Administración impuso por su propia
autoridad una modificación en el programa de trabajo del contratista y, por tanto, una alteración
unilateral de la contrata.
El motivo determinante de aquella modificación no puede calificarse de "fuerza mayor", ya que carece
de los requisitos o elementos que la jurisprudencia y la doctrina exigen para la misma, cuales son la
imprevisibilidad, la inevitabilidad y la irresistibilidad, conceptos que no concurren en el accidente de
aviación ocurrido en el aeropuerto de X, en 5 de mayo de 1965, que fue el hecho que, de modo
ocasional tan sólo, dio lugar a la decisión administrativa de modificar el plan de trabajo.
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3ª La modificación debe considerarse legalmente válida.
Desde el punto dé vista sustantivo, considera este Consejo de Estado que, con arreglo a la legislación
aplicable, la modificación del programa de trabajo no le podía ser impuesta al contratista con carácter
forzoso, sino que éste, una vez que le fue comunicada, podía solicitar la rescisión de la contrata sin
pérdida de la fianza, ya que por tratarse de un caso no contemplado por la legislación entonces vigente
no se le puede aplicar el tratamiento específico que la misma prevé para supuestos bien determinados.
Sin embargo, no se puede desconocer que la continuidad de la relación contractual quedó convalidada
al aceptar las Empresas reclamantes el hecho de la modificación acordada por el Ministerio del Aire, en
la que lógicamente se contenían todos los elementos determinantes de la indemnización
correspondiente, aunque no existiera acuerdo sobre la cuestión concreta de la cuantía solicitada.
4ª La modificación ordenada obliga a la Administración a responder de sus consecuencias.
Hay que rechazar la idea de que la manifestación legal de que el contrato se celebra "a riesgo y
ventura del contratista" implique que recaigan sobre éste las consecuencias perjudiciales de una
modificación de las condiciones contractuales que se deba a voluntad propia y exclusiva del otro
contratante, aunque se trate de la propia Administración. Si se admitiese tal interpretación se caería en
el absurdo de estimar que los contratos administrativos no obligan más que a una de las partes, sin
otras limitaciones que las impuestas por el interés público. El "riesgo y ventura del contratista” supone,
de acuerdo con las normas generales de Derecho, que las obligaciones contractuales deberán ser
cumplidas, atemperándolas, es cierto, a las alteraciones razonablemente impuestas por las
circunstancias, pero sin que las nuevas circunstancias resulten más onerosas para el contratista,
porque en este supuesto debe volver a restablecerse el equilibrio económico mediante las
compensaciones que se estimen justas, lo contrario vulneraría los principios generales de Derecho.
En el Derecho administrativo la responsabilidad extracontractual del Estado viene reconocida
claramente por el artículo 40 de la Ley del Régimen Jurídico de la Administración del Estado. Y en la
normativa especial aplicable al presente caso, constituida fundamentalmente por el Pliego de
Condiciones Generales de 1903, se viene a establecer el mismo principio, toda vez que en el artículo
48 se dispone la fijación de precios contradictorios cuando se introduzcan modificaciones que
supongan empleo de materiales o ejecución de obras que no figuren en el presupuesto de la contrata.
Ciertamente que la legislación especial no considera el caso preciso de modificación del programa de
trabajo que aquí se examina; pero tampoco excluye el derecho a una indemnización que pudiera
razonablemente aplicarse por interpretación analógica del citado artículo 48 del Pliego de Condiciones
Generales. Y si se excluye la interpretación analógica deberá acudirse entonces a las normas de
Derecho común aplicadas con el carácter de supletorias, que llegan al mismo resultado.
Según establece el Código Civil, los contratos, una vez perfeccionados, obligan no sólo al
cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su
naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley (articulo 1.258), sin que aquel cumplimiento
pueda dejarse al arbitrio de uno de los contratantes (artículo 1.256). Una de las consecuencias del
contrato es la de que cada parte debe permitir a la otra cumplir su prestación en la forma y condiciones
pactadas, ya que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes
contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos (artículo 1.091 del propio Cuerpo legal). Los
que contravinieron dicho tenor de cualquier modo quedan sujetos a la indemnización de los daños y
perjuicios causados (articulo 1.101). La cual comprenderá no sólo el valor de la pérdida que haya
sufrido la otra parte, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener (artículo 1.106).
En base a las anteriores consideraciones, el Consejo de Estado es de dictamen:
Que procede que las Empresas reclamantes sean indemnizadas por los daños y perjuicios en la cuantía
que se estime justa, y que sean consecuencia directa de la modificación del programa de trabajo de la
contrata, acordada unilateralmente por el Ministerio del Aire.
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ÓRGANO EMISOR: Consejo de Estado.
DICTAMEN de 16 de mayo de 1974.
Núm. 38998
TEXTO
La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada en el día de la fecha, con
asistencia de los Sres. Consejeros que al margen se expresa, ha emitido el siguiente dictamen:
“El Consejo de Estado por Orden de V.E., ha examinado el expediente sobre recurso de reposición
interpuesto por Construcciones y Contratas, S.A. y Abengoa, S.A., contra resolución conjunta de los
Ministerios de Obras Públicas y de Agricultura de fecha 27 de julio de 1973.
De antecedentes resulta:
1.- Por Resolución de 14 de febrero de 1969, dictada conjuntamente por el Director Generadle Obras
Hidráulicas y el Director General de Colonización y Ordenación Rural, con el conformes respectivos de
los Ministros de Obras Públicas y Agricultura se precisa que en la zona regable del Bajo Ter, declarada
de colonización de interés nacional por Decreto 2110/1968 de 21 de julio, procede la aplicación del
sistema de riego por aspersión, pero que dadas las características especiales del proyecto que debe
inspirarse “en las técnicas más avanzadas y simultáneamente prever el desarrollo de las obras” se
estima “procedente que el Proyecto sea estudiado por la propia Empresa que haya de realizar las
obras”. En vista de ello se convocará conjuntamente por ambas Direcciones Generales el concurso
público para la contratación del “Proyecto y ejecución de las obras de riego por aspersión en la zona
del Bajo Ter (Gerona)”. En la resolución se indica que “como en este concurso serán los licitadores los
que establezcan el presupuesto de ejecución de las obras, resulta de aplicación lo dispuesto en el art.
88 del Reglamento General de Contratación del Estado, demorándose la contratación del crédito y la
fiscalización del gasto hasta que se seleccione la oferta más ventajosa; haciendo constancia en el
Pliego de Cláusulas Administrativas que la efectividad de la adjudicación quedará condicionada a la
aprobación del gasto”. Por otra parte “teniendo en cuenta los considerables gastos que han de
ocasionar a los licitadores la redacción del Proyecto para poder presentarse al concurso, lo que supone
una garantía para la Administración y que previamente a la formalización del contrato habrá de ser
constituida la fianza definitiva que con arreglo a las disposiciones vigentes se deduzca del presupuesto
de adjudicación, se limita a 100.000 pesetas la fianza provisional”.
2.- Convocado el oportuno concurso, por resolución conjunta de ambas Direcciones Generales de 16
de septiembre de 1969, se adjudicó provisionalmente el mismo, “solidaria y mancomunadamente”, a la
propuesta presentada conjuntamente por Construcciones y Contratas, S.A. y Abengoa, S.A. y con un
presupuesto total que no podría sobrepasar la cantidad de 990 millones de pesetas, con la condición
de subordinar dicha adjudicación a la previa aceptación por dichas empresas de determinadas
prescripciones, entre ellas la fijación de los plazos para la presentación de los distintos proyectos en
que se subdivide la obra “contados a partir de la fecha en que se comunique al concursante la
adjudicación definitiva “ (apartado 1º/h) y la especificación de que se solicitará “la concesión de los
oportunos créditos para que esta adjudicación provisional pueda ser elevada a definitiva” (apartado 4º).
Aceptadas las prescripciones complementarias antes citadas por ambas sociedades mediante escrito
de 28 de noviembre de 1969, se dictó nueva Resolución con fecha de 14 de febrero de 1970 en laque
se resuelve:
1/ Adjudicar provisionalmente a Construcciones y Contratas, S.A. y Abengoa, S.A. solidaria y
mancomunadamente el Proyecto y Ejecución de las obras de riego por aspersión en la zona del
Bajo Ter (Gerona), debiendo dichas empresas dar cumplimiento a las prescripciones fijadas en
los apartados 1º, 2º y 3º de la Orden Conjunta de las Direcciones Generales de Obras
Hidráulicas y Colonización y Ordenación Rural de 16 de septiembre de 1969.
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2/ Los plazos fijados en el apartado 1º-h de la Resolución de 16 de septiembre de 1969 par ala
presentación de los proyectos de construcción, se entiende se contarán a partir de la fecha de
notificación de la presente resolución.
3.- Posteriormente, en nueva Orden conjunta de 4 de septiembre de 1970, se dispuso que podrá
redactarse un proyecto único que comprendiese la totalidad de la zona regable prevista en el concurso,
sin necesidad de llevar a cabo el fraccionamiento en proyectos parciales previsto en las Órdenes
anteriores. En cumplimiento a lo dispuesto en esta última Resolución, Construcciones y Contratas,
S.A. y Abengoa, S.A. presentaron dentro de plazo el Proyecto general de las obras de riego por
aspersión en el Bajo Ter (Gerona) redactado por ambas empresas bajo la dirección de dos Ingenieros
encargados, uno por cada Ministerio interviniente en las mismas. Dicho Proyecto general fue aprobado
técnicamente mediante nueva Resolución conjunta de las repetidas Direcciones Generales de 24 de
julio de 1971, ordenándose en la misma se tramite “expediente de información pública del proyecto”.
4.- Incoado el referido expediente de Información Pública, del mismo se deduce la existencia en la zona
a que el Proyecto se refiere, de amplios sectores actualmente en regadío por gravedad cuyos
propietarios han expresado, prácticamente por unanimidad, su preferencia por una mejora de estos
regadíos en vez de establecer un nuevo sistema como el de aspersión, mucho más oneroso. A la vista
de lo anterior y tras los oportunos informes del Ingeniero encargado de la Zona, Ingeniero Jefe,
Comisión Técnica Mixta encargada de la redacción del Plan Coordinado de Obras en la zona regable del
Ter, Delegado Provincial en Gerona del Ministerio de Agricultura, Abogado del Estado de la Delegación
de Hacienda de Barcelona (en su calidad de asesor jurídico de la Confederación Hidrográfica del Pirineo
Oriental), se dicta nueva Resolución conjunta conformada por ambos Ministerios con fecha 27 de julio
de 1973 que aparte de otros pronunciamientos no cuestionados ordena:
1/ Aprobar definitivamente el Proyecto general de las obras de riego por aspersión en el Bajo
Ter (Gerona) redactado bajo la Dirección de los Ingenieros Encargados de las Direcciones
Generales del Instituto de Reforma y Desarrollo Agrario y de Obras Hidráulicas D. Francisco
Vall-Llosera Vilaplana y D. Enrique de Pouplana de Espona por las empresas Construcciones y
Contratas, S.A. y Abengoa S.A.
2/ Declara desierto el “Concurso Público para la Construcción del Proyecto y Ejecución de las
obras de riego por aspersión en el Bajo Ter (Gerona)”, en lo que a ejecución de obras se refiere.
5.- Contra la expresada resolución, las empresas mencionadas interponen recurso de reposición con
fecha 3 de septiembre de 1973, en tiempo y forma oportunos, en el que indica que el presente recurso
no se propone atacar e impugnar la declaración de ambos Ministerios dejando desierto el Concurso,
declaración que se produce después de transcurridos más de tres años desde la fecha en que éste fue
adjudicado a Construcciones y Contratas, S.A. y a Abengoa S.A. con cuyo motivo las empresas
adjudicatarias citadas aceptaron y cumplieron puntualmente toda una serie de prescripciones que se
imponían para que la adjudicación fuera firme. El recurso va dirigido a advertir y señalar a la
Administración que la Resolución dictada es incompleta, ya que no ha tenido en cuenta el derecho que
asiste a los adjudicatarios para ser resarcidas e indemnizadas de los muchos gastos producidos y
soportados por ellas con ocasión del Concurso y como consecuencia de la adjudicación.
Efectivamente, las obras adjudicadas mediante Concurso a Construcciones y Contratas S.A. y a
Abengoa S.A., lo fueron bajo la rúbrica improcedente de la “Provisionalidad”, cuando es evidente que
esta forma de contratación no admite tal conceptuación, ya que a tenor de lo dispuesto en los arts. 36
de la Ley de Contratos del Estado y 116 de su Reglamento “La Administración tendrá alternativamente
la facultad de adjudicar el contrato a la proposición más ventajosa o declarar desierto el concurso”. La
confusión padecida por la Administración, quizá provenga de la distinta regulación que la Ley otorga a
las obras adjudicadas mediante subasta y en las que sí es posible la adjudicación provisional, pero
cuyos preceptos no son de aplicación al Concurso por expresa declaración del art. 114 del
Reglamento. Por consiguiente, se trata, según los recurrentes, de una adjudicación dejada sin efecto
unilateralmente por la Administración al declarar desierto el Concurso, y además, fuera de cualquier
plazo que pudiera tomarse en consideración (art. 39 de la Ley, 116 del Reglamento, etc.). Este Acto
Jurídico-Administrativo no puede tener otra calificación que la adecuada a su propia naturaleza, es
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decir, que se trata evidentemente de una resolución de Contrato decidida por la propia Administración
y la cual ha de conllevar, forzosamente, las consecuencias y efectos jurídicos que la Ley determina y
que se concreta en el abono de los perjuicios irrogados al Contratista.
De otra parte es muy digno de tener en consideración el beneficio que puede suponer para la
Administración, si en el futuro decidiera acometer la ejecución de estas obras, el disponer de un
Proyecto completo y cuya idoneidad ha quedado demostrada al ser elegido entre las múltiples ofertas
presentadas.
En vista de lo anterior, solicitan Construcciones y Contratas S.A. y Abengoa S.A. les sean abonados
los gastos realizados conjuntamente y que ascienden a la suma de 21.000.000 de pesetas, en cuya
cifra están incluidos los honorarios de proyecto, los honorarios por la modificación del mismo,
replanteo, sondeos, fabricación de tubería especial para esta obra, ensayos y laboratorio y demás
producidos con motivo de la adjudicación del Concurso.
6.- La Dirección General de Obras Hidráulicas manifiesta el 6 de octubre de 1973 que “es cierto que la
preparación y redacción de los proyectos presentados por los contratistas cumpliendo órdenes de
ambos Ministerios y que han sido aprobados técnicamente, han supuesto gastos por honorarios de sus
autores, ensayos y toma de datos, que parece justo abonar, tanto más cuando dichos proyectos
pueden ser de utilidad para el futuro planteamiento de los regadíos del Bajo Ter; ahora bien, si se
admitiera el abono de dichos perjuicios, habría de ser previa valoración por la Administración de los
mismos y justificación por los interesados de los gastos que se consideran necesarios”.
7.- El Servicio Central de Recursos entiende el 29 de noviembre de 1973 que “el objeto del recurso
formulado es el de que se complete la Resolución impugnada, cuyos pronunciamientos aceptan las
Sociedades recurrentes, quienes suplican se acceda por la Administración al pago de 21.000.000 de
pesetas en concepto de indemnización por los perjuicios sufridos con motivo de la adjudicación de las
obras”, y por consiguiente, sobre la pretensión de que se complete dicha Resolución en el sentido
indicado ha de centrarse la cuestión a resolver, sin perjuicio de tocar otros extremos en cuanto sea
indispensable; que en orden a la expresada pretensión, deducida en base a los pronunciamientos
primero y segundo de la Resolución recurrida, cabe distinguir dos situaciones de las Sociedades
recurrentes, una, antes de la aceptación de la adjudicación provisional condicionada deferida por
Resolución conjunta de ambos Centros Directivos de fecha 16 de septiembre de 1969, aceptación que
tuvo lugar mediante escrito de las repetidas sociedades de fecha 18 de octubre de 1969, presentado al
siguiente día en el Registro del Ministerio de Obras Públicas, y otra, después de dicha aceptación; que
respecto de la primera situación no se encuentra apoyo legal alguno para que se acuerde un
reconocimiento del derecho a indemnizar a las Sociedades recurrentes por los gastos realizados para
presentarse y reunir la documentación necesaria para el concurso convocado, gastos que igualmente
fueron realizados por las demás empresas oferentes; que respecto de la segunda situación, después de
la aceptación de la adjudicación provisional, que por aplicación analógica del art. 107 del Reglamento
de la Ley de Contratos del Estado no crea derecho alguno a favor del adjudicatario, sino por las
especiales obligaciones que se impusieron a dichos adjudicatarios en las Resoluciones conjuntas de las
Direcciones Generales mencionadas de fecha 16 de septiembre de 1969, 14 de febrero y 4 de
septiembre de 1970, todos los gastos que dichos adjudicatarios realizaron en cumplimiento de las
obligaciones impuestas por las expresadas Resoluciones, se les debieron reconocer como
indemnizables en la Resolución impugnada, por cuando dichos gastos suponen una lesión específica en
el concurso realizado y tales lesiones deben indemnizarse de conformidad con el art. 40 de la Ley de
Régimen Jurídico de la Administración del Estado; en consecuencia, debe dictarse nueva Resolución,
que complete la impugnada en el sentido de reconocer el Derecho a indemnización de las Sociedades
recurrentes por todos aquellos gastos realizados con posterioridad a la aceptación de la adjudicación
provisional condicionada, e iniciarse expediente contradictorio para fijación y valoración de los gastos;
que conviene puntualizar que las Sociedades recurrentes en ningún momento han sido adjudicatarias
definitivas, ni en todo ni en parte, si esto último fuera posible, del concurso de que se trata, por la
sencilla razón de que en todo momento tal adjudicación definitiva no ha sido factible por cuanto ni ha
existido fiscalización ni aprobación del gasto, de manera que, por una parte, el contrato en ningún
momento ha llegado a perfeccionarse ni en todo ni en parte, ni los adjudicatarios tienen el carácter de
contratistas, ni se les puede indemnizar como a tales, y por otra parte, la Resolución impugnada en
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modo alguno, a pesar de su evidente imprecisión, puede interpretarse en el sentido de que existe
adjudicación definitiva del concurso respecto del Proyecto, por lo que se debe observar que el
pronunciamiento primero de la Resolución impugnada por el que se aprueba el mismo no significa ni
puede significar otra cosa que la Administración está conforme con el cumplimiento de una de las
obligaciones impuestas a los adjudicatarios provisionales por las Resoluciones citadas de 16 de
septiembre de 1969, 14 de febrero y 4 de septiembre de 1970. Por todo ello se estima conveniente
aclarar el pronunciamiento segundo sustituyéndolo por la más exacta expresión: “No elevar a definitiva
la adjudicación provisional del Concurso Público para la contratación del Proyecto y ejecución de las
obras de riego por aspersión en el Bajo Ter (Gerona), declarándolo desierto”.
8.- El 21 de diciembre de 1973, la Asesoría Jurídica, de acuerdo con el Servicio Central de Recursos
en cuanto a los argumentos de fondo sobre inexistencia de adjudicación definitiva en este concurso y
derecho paralelo de los recurrentes a ser indemnizados en base al art. 40 de la vigente Ley de Régimen
Jurídico de la Administración del Estado, propone substituir el pronunciamiento segundo de la
resolución impugnada por el siguiente: “No elevar a definitiva la adjudicación provisional del concurso
público para la contratación del Proyecto y ejecución de las obras de riego por aspersión en el Bajo Ter
(Gerona), declarándole desierto, sin perjuicio de que la Sociedad adjudicataria pueda instar la
indemnización correspondiente por los gastos realizados en cumplimiento de las obligaciones
específicas impuestas por las resoluciones conjuntas de las Direcciones Generales de Obras Hidráulicas
y de Colonización y Ordenación Rural de 16 de septiembre de 1969, 14 de febrero y 4 de septiembre
de 1970, fijándose, en su caso, los conceptos a indemnizar y la valoración en expediente
contradictorio a instruir y resolver por las citadas Direcciones Generales, de acuerdo con el art. 40 de
la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y disposiciones concordantes”.
9.- Y en tal estado el expediente fue remitido por V.E. a este Consejo de Estado.
Convocado el concurso para la contratación del Proyecto y ejecución de las obras de riego por
aspersión de la zona del Bajo Ter (Gerona), y adjudicado (provisionalmente) a las empresas recurrentes,
se resolvió por decisión conjunta de 27 de julio de 1973 de los dos Ministerios interesados (Obras
Públicas y Agricultura) aprobar definitivamente dicho Proyecto y declarar desierto el concurso “en lo
que a ejecución de obras se refiere”, justificándose dicha resolución en la unánime posición negativa
adoptada por los futuros usuarios del sistema de riego por aspersión propuesto durante el trámite de
información pública a que fue sometido el Proyecto. Contra dicha Resolución Ministerial,
Construcciones y Contratas, S.A. y Abengoa, S.A. han interpuesto recurso de reposición en tiempo y
forma oportunos en el que declaran que no desean “atacar e impugnar” el referido acto administrativo
sino advertir a la Administración que la mencionada Resolución debe completarse en el sentido de que
se tenga en cuenta el derecho que les asiste a efectos de ser resarcidos en los gastos soportados en la
realización del Proyecto y que valoran en 21 millones de pesetas. Según los recurrentes se está ante
una auténtica situación de resolución de contrato, ya que un concurso no admite adjudicación
provisional de cuerdo con su propia regulación legal y, por tanto, se ha producido una adjudicación
definitiva dejada posteriormente sin efecto por la Administración de manera unilateral. Por su parte,
todos los órganos de la Administración informantes en el expediente reconocen el derecho que asiste a
los interesados de ser resarcidos en los gastos incurridos en la realización del Proyecto, siempre que se
excluyan de los mismos, como es lógico, los efectuados antes de la adjudicación (provisional) y que
son propios y comunes a cualquier licitador que haya intervenido en el concurso. Sin discutir, por lo
tanto, en cuanto al fondo, la pretensión de los recurrentes, el Servicio Central de Recursos y la
Asesoría Jurídica del Ministerio insisten, sin embargo, en que los mismos no han resultado nunca
adjudicatarios definitivos del concurso y que, en consecuencia, no habiéndose perfeccionado el
contrato, dichos órganos, que el derecho de los recurrentes a ser indemnizados nace de las especiales
obligaciones de naturaleza extra-contractual que les fueron impuestas por las Resoluciones conjuntas
de 16 de septiembre de 1969, 14 de febrero y 4 de septiembre de 1970 en cuanto a la realización del
Proyecto, cuyo cumplimiento les ha hecho incurrir en determinados gastos que se califican como daño
resarcible al amparo del art. 40 de la vigente Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado.
Proponen, en vista de ello, una nueva redacción del pronunciamiento segundo de la Resolución
impugnada en la que en vez de declarar desierto el concurso, tan y como hace dicha Resolución,
solamente en lo que a la ejecución de obras se refiere, se indique bien claramente que no se eleva de
provisional a definitiva la adjudicación global del Concurso (Proyecto y Ejecución de las Obras)
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declarándolo, consecuentemente, desierto en su totalidad, todo ello sin perjuicio de que las empresas
“adjudicatarias” (sic) puedan instar la indemnización correspondiente por los gastos incurridos.
El Consejo de Estado manifiesta su completa conformidad en cuando al fondo de la cuestión planteada
por las empresas recurrentes, aceptada, a su vez, por todos los órganos informantes en el expediente,
y consistente en la obligación por parte de la Administración de abonar a los interesados el importe de
los gastos incurridos en la elaboración del Proyecto de las obras de riego por aspersión en la zona
regable del Bajo Ter y que ha sido llevado a cabo por las referidas empresas. Disiente, sin embargo,
este Alto Cuerpo Consultivo, del planteamiento jurídico que para resolver la cuestión planteada han
propuesto, a través de soluciones contrapuestas, tanto los recurrentes como los propios órganos de la
Administración. En opinión del Consejo de Estado, dichas soluciones se basan no sólo en un falso
planteamiento inicial de la naturaleza y alcance exactos del concurso objeto de este expediente, en el
que ambas partes coinciden, sino en el posterior y divergente enfoque jurídico que cada una de ellas
hadado a la cuestión y que viene predeterminado, en gran medida, por dicho planteamiento inicial. En
efecto, tanto los recurrentes como el Servicio Central de Recursos y la Asesoría Jurídica parten del
supuesto de que un único concurso –como el celebrado en esta ocasión- conlleva implícitamente la
noción de un único contrato, olvidando que este Concurso se convocó con un doble objeto: elaborar
primero un Proyecto y ejecutar posteriormente unas obras. Se está, por lo tanto, ante un “iter”
negocial complejo de formación sucesiva que se desarrolla a través de dos fases o etapas. Aunque la
relación jurídica “inter-partes” posea una clara unidad funcional, no puede olvidarse que la vinculación
existente entre las mismas se produce en una y otra etapa con diferente alcance y con diferente
contenido. En efecto, durante la primera fase (elaboración de un Proyecto) se está ante un supuesto
claro de mero arrendamiento de servicios que sólo en la segunda (ejecución de las obras) se transformó
en un arrendamiento de obra. Dice el art. 1.544 del Código Civil, utilizando una fórmula alternativa,
que “en el arrendamiento de obra o servicios una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar
a la otra un servicio por precio cierto”. Ahora bien, nada impide que ambos contratos se acumulen y
que se establezca un arrendamiento doble de “servicios y de obras”, en el que estando íntimamente
ligados ambos contratos, se puede distinguir claramente entre los mismos, no sólo en lo que a su
desarrollo a lo largo del tiempo se refiere, sino también en cuanto a la elaboración, contenido,
desarrollo y efectos de cada uno de ellos.
Desde esta perspectiva, no resulta difícil encontrar la solución del problema planteado; en el caso
presente, no se está ante un supuesto de resolución de un único contrato perfeccionado por la
correspondiente adjudicación (definitiva por tratarse de un concurso) e impuesto unilateralmente por la
Administración, como pretendes las empresas recurrentes (noción que lleva implícita la de que al
solicitar la mera devolución de los gastos incurridos en la redacción del Proyecto, han renunciado
graciosamente a los posibles derechos derivados de dicha resolución global, noción que este Consejo
de Estado rechaza expresamente, ni ante una simple indemnización de daños y perjuicios de origen
extracontractual, según alegan los órganos informantes del Ministerio de Obras Públicas, lo que supone
que la Administración no está ligada con los recurrentes por el más mínimo vínculo obligatorio o
relación jurídica preexistente por haberse producido una mera adjudicación provisional, sino ante dos
situaciones claramente diferenciables entre sí: la Administración ha encargado a los adjudicatarios la
elaboración de un Proyecto con carácter firme y definitivo con vistas a una posterior ejecución de
unas obras que evidentemente no podían ser adjudicadas definitivamente antes de que el proyecto
pasara previamente por las fases lógicas establecidas en la contratación administrativa para la
elaboración de proyectos, a saber, redacción, aprobación técnica, información pública y aprobación
definitiva. Respecto a la relación de arrendamiento de servicios consistente en la redacción del
Proyecto, debe estimarse que se está ante un contrato perfecto, cumplido por los adjudicatarios en
todos sus términos como lo prueba la aprobación definitiva del mismo por la propia Administración y
en el que ésta debe abonar obligatoriamente a los interesados el importe del mismo. Respecto a la
relación de arrendamiento de obras, consistente en la ejecución futura de las mismas, resulta evidente
que el contrato no ha llegado a perfeccionarse nunca y que de acuerdo con el art. 36 de la Ley de
Contratos del Estado, 116 de su Reglamento y apartado 1,9 del Pliego de Condiciones, que rigió en
este concurso, la Administración puede declarar desierto el mismo. En resumen, no se está ante un
supuesto de resolución de un contra único y global, como alegan los recurrentes, ni ante un caso de
indemnización de daños y perjuicios de origen extra-contractual, como pretenden los órganos
informantes del Ministerio, sino ante una liquidación de un contrato de arrendamiento de servicios que
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constituía la primera fase de un “iter” negocial más complejo, cuya segunda fase no ha llegado a
producirse.
El Consejo de Estado observa que si la solución apuntada por este Alto Cuerpo se hubiera aplicado “ab
initio” al concurso de referencia, se hubieran evitado muchos de los errores e incongruencias
cometidos en la celebración, adjudicación y posterior desarrollo del mismo. Desde el momento en que
por acuerdo de los dos Ministerios patrocinadores del proyecto se decidió, en vista de su dificultad,
que fueran los propios licitadores los que lo elaboraran y desarrollaran con carácter previo a la
ejecución de las obras, resultaba forzoso acudir a la figura del concurso por mandato imperativo del
apartado 2º del art. 35 de la Ley de Contratos del Estado. Como es sabido, en los concursos “la
Administración tendrá alternativamente la facultad de adjudicar el contrato a la proposición más
ventajosa, sin atender necesariamente al valor económico de la misma o declarar desierto el concurso”
(a. 26 de la Ley de Contratos del Estado), precepto cuya aplicación estricta al supuesto planteado en
este expediente exigía la completa separación (que no se llevó a cabo) en los propios Pliegos de
Condiciones, entre ambas fases del concurso –redacción del proyecto y ejecución de las obras- porque
al no distinguirlas se produce automáticamente (como ocurrió en la realidad) una inevitable colisión
entre la norma antes citada y el procedimiento formal, complicado y dilatado a lo largo del tiempo por
el que se rigen, en la contratación administrativa, la elaboración y aprobación del proyectos (art. 20 y
siguientes de la Ley de Contratos del Estado, y 56 y siguientes de su Reglamento). Dicha colisión
obliga, en la práctica, a adoptar una de estas dos soluciones, siempre que no se distinga entre ambas
fases: o se adjudican definitivamente el proyecto y las obras antes de que se haya aprobado el
proyecto, o se encarga al contratista la ejecución del proyecto sin que medie adjudicación definitiva
ninguna hasta que se apruebe el mismo, momento en que pueden adjudicarse las obras. Entre ambas
soluciones, ninguna satisfactoria pero derivadas inevitablemente del error inicial de no separar con toda
claridad Proyecto y Ejecución de Obras, la Administración eligió la segunda, indudablemente menos
comprometedora. Pero como de alguna manera resulta necesario iniciar la ejecución del Proyecto por
parte del contratista, se recurrió al vicioso procedimiento de la adjudicación provisional, no aplicable
por expreso mandato legal, y larga tradición doctrinal y jurisprudencial, a la figura del concurso.
Independientemente del calificativo de “provisional” dado numerosas veces a la adjudicación del
presente concurso, no cabe duda que todos los actos coetáneos y posteriores, tanto de los
contratistas como de la Administración, demuestran que a efectos de la redacción del proyecto
(aunque no de la ejecución de las obras) se está ante una auténtica adjudicación definitiva: por
Resoluciones de 16 de septiembre de 1969, 14 de febrero de 1970 y 4 de septiembre de 1970 se dan
instrucciones a los contratistas sobre redacción del proyecto y materias a incluir en el mismo, se fijan
plazos para su elaboración, se decide unificar la redacción de proyectos parciales en uno solo, se
nombran dos Ingenieros encargados, uno por cada Ministerio, para que ayuden a los contratistas en su
ejecución, etc. Es cierto que en todas estas Resoluciones seguía apareciendo el término de
“adjudicación provisional” pero aparte de que resultan particularmente confusas e incluso
contradictorias entre sí (piénsese, en particular, en el apartado 1.h) de la Resolución de 16 de
septiembre de 1969, que fija los plazos para la presentación de los distintos sub-proyectos en que se
subdivide el Proyecto que se contaran a partir de la fecha en que se comunique al concursante la
adjudicación definitiva” redacción que implica una adjudicación definitiva, no se sabe si global o
referida solo al proyecto, pero indudablemente anterior a la elaboración del mismo), no cabe ignorar
que entre la Administración y los contratistas se había establecido en la práctica una relación de
arrendamiento de servicios que solo cabe calificar de contractual y que, más que tácita, debe
considerarse indebidamente concluida, sin que resulte válido el argumento de que al no haber existido
fiscalización del gasto del Proyecto no ha podido existir adjudicación definitiva porque dicha
fiscalización juega solo, tal y como el Pliego de Condiciones lo define en este caso, como condición de
efectividad en el orden económico de una adjudicación, que no por eso deja de ser “definitiva” en el
orden jurídico, máxime teniendo en cuenta que la propia Administración, con su conducta externa,
expresa y continuada durante más de tres años, ha actuado frente a los contratistas como si éstos
hubiesen resultado adjudicatarios definitivos de la redacción del Proyecto (aunque no de la ejecución de
las obras). La imposibilidad de mantener el punto de vista defendido por el Servicio Central de
Recursos y Asesoría Jurídica sobre inexistencia de vínculo contractual alguno entre las partes se
manifiesta cuando se analiza, a la luz de todo lo expuesto, su propuesta de que el segundo
pronunciamiento de la Resolución recurrida, que se limita a declarar desierto el concurso, simplemente
en lo que a la “ejecución de las obras” se refiere, debe ser modificado con el fin de declararlo también
CE 13
desierto en lo relativo al Proyecto: si ello se hiciera, se incurriría en contradicción manifiesta con el
pronunciamiento primero que se pretende respetar y por el que se aprueba definitivamente el
mencionado Proyecto, pues resulta evidente que no puede aprobarse definitivamente un Proyecto que
ha sido elaborado por un adjudicatario y al mismo tiempo declarar desierto el concurso por el que se
licitó su ejecución. Debe, pues, como consecuencia de todo lo dicho, mantenerse la redacción del
segundo pronunciamiento limitándose a añadir la circunstancia de que procede el abono a los
recurrentes de los gastos realmente incurridos en la redacción del Proyecto, no siendo necesario
incrementarlos con el beneficio industrial correspondiente, pues nada indican los recurrentes al
respecto. Es cierto que en la propuesta sometida por los interesados al concurso el precio de
964.067.056,01 pesetas englobada la redacción del proyecto y la ejecución de las obras, pero nada
impide llevar a cabo la valoración de los gastos incurridos por el primer concepto a través de
expediente contradictorio a instruir y resolver por los dos Ministerios que han intervenido en el
expediente. En virtud de ello el segundo pronunciamiento podría quedar redactado de la siguiente
manera: “2) Declarar desierto el concurso público para la contratación del Proyecto y ejecución de las
obras de riego por aspersión en el Bajo Ter (Gerona) en lo que a ejecución de obras se refiere, sin
perjuicio del derecho que asiste a Construcciones y Contratas, S.A. y Abengoa, S.A. a percibir los
gastos incurridos en la realización del mencionado Proyecto que se fijarán mediante expediente
contradictorio a instruir por los Ministerios de Obras Públicas y de Agricultura. Resulta evidente que en
el cómputo de dichos gastos solo deben tenerse en cuenta los incurridos después de la adjudicación
del Proyecto, pues los anteriores son comunes a todas las empresas que participaron en el Concurso.
A la luz de la experiencia adquirida en este caso y teniendo en cuenta que la redacción de proyectos
por los contratistas como paso previo a la ejecución de las obras tenderá a aumentar en los próximos
años dadas las dificultades técnicas crecientes de muchos de ellos, este Consejo de Estado estima que
debería arbitrarse un sistema de celebración de concursos de esta naturaleza que evite, en el futuro, el
doble inconveniente que se ha puesto de manifiesto en el que ahora se dictamina: en primer lugar,
convendría distinguir claramente entre “Redacción del proyecto” y “Ejecución de las obras”, separando
claramente a todos los efectos ambos conceptos, (como hacía la Ley Cambó de 1918 concediendo al
adjudicatario de la redacción del proyecto el derecho de tanteo para ejecutar las obras), lo que puede
conseguirse sin excesiva dificultad mediante una acertada redacción de los Pliegos de Condiciones: en
segundo lugar, deberían arbitrarse los medios necesarios para consultar previamente a los futuros
beneficiarios de las obras, o a sus órganos representativos (Hermandades, etc.), con el fin de evitar
situaciones como la presente, en que se ha celebrado un concurso para la ejecución de unas obras de
gran trascendencia económica (cerca de mil millones de pesetas), cuyo estudio ha debido de exigir,
primero a los licitadores, y luego a los adjudicatarios de la redacción del Proyecto, un considerable
esfuerzo económico enteramente baldío porque finalmente nadie, de dichos beneficiarios, deseaba que
se llevasen a cabo: un simple sondeo de opinión hubiera evitado un esfuerzo inútil de varios años en el
que se han movilizado sin provecho algunos recursos humanos y económicos considerables, tanto de
la Administración como de los licitadores y adjudicatarios.
Por todo lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:
1º.- Que procede la estimación del recurso de reposición interpuesto por “Construcciones y Contratos,
S.A.” y “Abengoa, S.A.” contra resolución conjunta de los Ministerios de Obras Públicas y de
Agricultura de fecha 27 de julio de 1973.
2º.- Que, procede modificar el segundo pronunciamiento de la resolución recurrida que deberá
redactarse de la siguiente manera. “Declarar desierto el Concurso público para la contratación del
Proyecto y ejecución de las obras de riego por aspersión en el Bajo Ter (Gerona) en lo que a ejecución
de obras se refiere, sin perjuicio del derecho que asiste a “Construcciones y Contratas, S.A.” y
“Abengoa, S.A.” a percibir el importe de los gastos incurridos en la realización del mencionado
Proyecto que se fijarán mediante expediente contradictorio a instruir por los Ministerios de Obras
Públicas y de Agricultura”.
V. E. no obstante, resolverá lo que estime más oportuno.
CE 14
ÓRGANO EMISOR: Consejo de Estado.
DICTAMEN de 5 de diciembre de 1984. Un uso indiscriminado de la potestad de resolución del
contrato cuando la modificación sea superior al 20 por 100 podría entrañar un fraude de ley.
Núm. 47126.
“El Consejo de Estado entiende que cuando las modificaciones del proyecto inicial impliquen
alteraciones del precio en cuantía superior al 20 por 100 del importe de aquél debe procederse a la
resolución del contrato, salvo cuando concurran circunstancias que fundamenten el mantenimiento de
la relación contractual. Aun cuando el artículo 161 del Reglamento General de Contratación del Estado
previene que la resolución será potestativa en aquellos casos, estima el Consejo de Estado que un uso
indiscriminado de dicha potestad podría entrañar un claro fraude de Ley, en cuanto cerraría el acceso
de otros posibles contratistas.
Cierto que el problema no reviste igual gravedad en los casos de contratación directa, donde no media
licitación formal. Sin embargo, carece de justificación el mantenimiento a ultranza del contrato cuando
las alteraciones del precio puedan aconsejar la negociación con otro contratista. Sólo por razones
objetivas de interés público, como son la de evitar un retraso en la ejecución de las obras o la de
impedir perjuicios económicos para la Administración, puede resultar aconsejable no proceder a la
resolución del contrato.”
CE 15
ÓRGANO EMISOR: Consejo de Estado.
DICTÁMENES de 24 de junio de 1985.
Núm. 48034
“(...) el conocimiento de un terreno en una obra es fundamental dado que de sus características
dependerán las soluciones constructivas más o menos complicadas y costosas, los materiales y
técnicas a emplear y especialmente la cimentación base fundamental de la obra, todo lo cual
condiciona a su vez el plazo de ejecuciones sustanciales cuando la necesidad de realizar un proyecto
totalmente, e incluso de ejecutarse puede a la larga originar la ruina de la construcción. Así, la
aparición de roca en lugar de arena supone trabajos de dragado de mayor coste, o empleo de técnica
de cimentación diferente a la proyectada (...)”.
CE 16
ÓRGANO EMISOR: Consejo de Estado.
DICTAMEN de 16 de enero de 1986, sobre modificación número 1 de las obras del Puente del Ebro.
Núm. 48473.
La facultad de modificar los contratos se atribuye a la Administración a fin de hacer efectivo el interés
público.
La facultad de modificar el contrato de obras está reconocida expresamente a favor de la
Administración en el artículo 48 de la Ley de Contratos del Estado, desarrollado en los artículo 146 y
siguientes del Reglamento General de Contratación del Estado. Ahora bien, como es principio general
que rige para todas las actuaciones administrativas, aquella facultad sólo estará jurídicamente fundada
si tiene por causa el interés público. Tal exigencia se manifiesta de manera concreta en el artículo 149
del mismo Reglamento, al establecer su párrafo primero que “la Administración sólo podrá acordar
modificaciones en el proyecto de obras cuando sean consecuencia de necesidades nuevas o de causas
técnicas imprevistas al tiempo de elaborarse el proyecto, cuyas circunstancias deberán quedar
debidamente justificadas”.
CE 17
ÓRGANO EMISOR: Consejo de Estado.
DICTAMEN de 18 de marzo de 1987.
Núm. 49922.
TEXTO
Resolución del contrato de las obras del proyecto de “Ampliación del edificio terminal (fase1ª) en el
aeropuerto de Las Palmas”, del que es adjudicataria la empresa “L.,S.A.”.
Cuando la administración acuerda en un determinado momento la suspensión definitiva de una obra,
produciéndose la inmediata resolución del contrato, difícilmente puede hallarse un título de
resarcimiento a favor del contratista distinto del que resulta del derecho al cobro de las obras
ejecutadas y al beneficio industrial de las dejadas de realizar.
CE 18
ÓRGANO EMISOR: Consejo de Estado.
DICTAMEN de 7 de mayo de 1987.
Núm. 50456
No se considera contrato administrativo de obras la compraventa de un edificio en construcción
“cuando el promotor se obliga a construir un edificio y entregarlo a quien lo compró antes de la
finalización de la obra, no puede hablarse en sentido estricto de un contrato de obras...”.
CE 19
ÓRGANO EMISOR: Consejo de Estado.
DICTAMEN de 14 de abril de 1988.
Núm. 51702.
Resolución del contrato celebrado entre Hispano Alemana de Construcciones, S.A. y la Mancomunidad
de Municipios de Ponferrada (León), para la ejecución de la obra denominada “Redes de abastecimiento
de aguas y alcantarillado de núcleos 4.ª fase.”
El procedimiento sancionador es un cauce idóneo para obtener la ruptura de un contrato previamente
concertado.
El replanteo previo tiene una importancia capital y su observancia es inexcusable en el procedimiento
de adjudicación contractual.
Pero no impugnado aquel "acto de adjudicación y no ejercitadas respecto del mismo posibilidades
revisoras de oficio parece al Consejo de Estado más acertado no derivar del indicado vicio un efecto
anulatorio del contrato.
Concluido que no se ha constatado causa de resolución imputable al contratista, y que pudiera
apreciarse un interés público en la resolución por cuanto la situación actual podría generar en hacer
inviable la colaboración indispensable en la realización de la obra pública, se ofrece -a juicio del
Consejo de Estado- otra alternativa, cual es la resolución por mutuo disenso. Esta modalidad
resolutoria puede utilizarse cuando razones de interés público hagan innecesaria o inconveniente la
permanencia del contrato.
CE 20
ÓRGANO EMISOR: Consejo de Estado.
DICTAMEN de 22 de septiembre de 1988.
Núm. 52375.
Es un contrato destinado a un fin público en sentido amplio “La obra a ejecutar pone de manifiesto su
íntima conexión con un servicio público en sentido amplio, lo que denota su carácter administrativo”.
CE 21
ÓRGANO EMISOR: Consejo de Estado.
DICTAMEN de 5 de abril de 1990.
Núm. 54405
TEXTO
Expediente de indemnización a favor de la compañía “Construcciones Colomina, S. A.”, adjudicataria
de las obras de construcción de 760 viviendas en la meseta de Orcasitas, Madrid.
La Dirección General del Instituto Nacional de la Vivienda adjudicó a la empresa “Construcciones
Colomina, S. A.”, la construcción de 760 viviendas en Madrid. La iniciación de parte de dichas obras
fue suspendida temporalmente como consecuencia de la no disponibilidad de los terrenos. La empresa
solicita indemnización por los daños y perjuicios sufridos derivados de las suspensiones.
EXTRACTO DE LA DOCTRINA
El dato de que no estuvieron disponibles los terrenos por causa de la Administración, genera
indemnización a favor del contratista, siempre que éste no tuviera conocimiento de tal aspecto esencial
y se limitara a cumplir las órdenes escritas del facultativo encargado de las obras.
CONSIDERACIONES
Reiterando lo ya informado por este Consejo con anterioridad, ya propósito del mismo expediente, es
de destacar que el conjunto de normas aplicables a este contrato era el vigente en el momento de la
preparación del mismo, en concreto la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965 con las
modificaciones parciales establecidas en la Ley de 7 de marzo de 1973, el Reglamento General de
Contratación del Estado de 25 de noviembre de 1975 y el Pliego de Cláusulas Generales de 31 de
diciembre de 1970.
Es importante destacar este extremo por cuanto en la propuesta de resolución se indica que el Real
Decreto 1133/1984, en su artículo 3.0, dispensa del previo requisito de disponibilidad de los terrenos
en determinados casos, similares al presente. Ahora bien, es de subrayar que este Real Decreto no es
de aplicación al presente caso, en razón de las fechas de adjudicación del contrato y que resulta
totalmente irregular que en el acta de replanteo de fecha 16 de septiembre de 1980 se infringieron de
modo abierto los artículos 81 y 85 del Reglamento.
En efecto, el replanteo tiene. por objeto, entre otros, comprobar la disponibilidad de los terrenos
precisos para la normal ejecución de las obras. Tal y como indica el Reglamento «sin la unión de esta
certificación no puede, en manera alguna, continuar la tramitación del expediente». De igual modo y tal
y como se destacó en el anterior informe de este Consejo, la aprobación del proyecto se hizo con
infracción del artículo 24 de la Ley por cuanto el replanteo fue efectuado antes de que el proyecto
fuera aprobado. Igualmente la formalización del contrato se verificó fuera de plazo y las actas de
comprobación del replanteo se hicieron infringiendo el art..127del Reglamento, párrafos D y E. Ello
aparte de todas las irregularidades advertidas en el proyecto reformado de las obras y en la misma
resolución del contrato el 7 de marzo de 1983.
Estas fueron las razones que llevaron a este Consejo de Estado a pedir, previo a un informe de fondo
sobre el tema, la apertura de los dos expedientes de que se deja hecha mención en los antecedentes
anteriores.
En términos generales hay datos bastantes en el complejo expediente remitido para indicar que, desde
su comienzo al aprobarse el proyecto, como en el replanteo provisional y su comprobación, así como
en la aprobación del Reformado y en la resolución del contrato, se han producido irregularidades
fundamentalmente centradas en la pretensión de empezar la ejecución de una obra sin tener acreditada
la previa disponibilidad de los terrenos sobre los que se iban a edificar las viviendas.
CE 22
Es cierto que con posterioridad el Real Decreto de 1984 mencionado ha establecido previsiones
especiales para este tipo de supuestos que con la loable finalidad de sustituir zonas habitadas por
sectores marginados, sustituyendo sus chabolas por viviendas de protección oficial, permitan una
mayor rapidez en la actuación administrativa.
Sin embargo, dada la fecha de preparación y ejecución de este proyecto, este Real Decreto no es de
aplicación, poniéndose de relieve la conducta irregular de la Administración por muy loable que fuera
su intención en la adjudicación y ejecución del contrato de obras.
Del segundo expediente instruido a instancia de este Consejo, relativo al consentimiento de la contrata,
quecompareci6 con fecha 18 de mayo de 1989, en situación de suspensión de pagos, presentado el
escrito de la Comisión de Acreedores, se deduce con claridad que la contrata se limitó a cumplir las
instrucciones por escrito de la dirección facultativa. Como se indica en el escrito de comparecencia de
la empresa adjudicataria, precisamente en un supuesto en que la suspensión o paralización de las obras
no fue total sino limitada a la construcción de un edificio, pero con las instrucciones expresas al
contratista para que continuase ejecutando el resto de las obras a lo que se negó la contrata, el
Tribunal Supremo deniega el derecho del contratista a la indemnización, argumentando que “para el
reconocimiento de esa indemnización de perjuicios es incuestionable que el contratista esté obligado a
seguir las instrucciones que reciba de la Dirección Técnica o facultativa, ya que a la Administración
corresponde la dirección y control de las obras adjudicadas, órdenes o instrucciones que son de
obligado cumplimiento por el contratista, siempre que lo sean por escrito, por lo que si el contratista
incumple sus obligaciones, como fue paralizar las obras parciales que le habían ordenado continuar la
unidad técnica y además se negó a la reanudación de las mismas cuando se le ordenó
reemprenderlas… desaparece ese derecho que, en principio, tenía a la indemnización” (sentencia del
Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1978, R. 3620).
Aparece claro el “ius imperando” de la Administración, concretado en la dirección facultativa, para
imponer al contratista las directrices que deben seguir las obras adjudicadas.
En este caso, tales órdenes por escrito figuran en el expediente remitido.
Siendo esto así, y habiéndose limitado la contrata a cumplir las órdenes que le fueron cursadas por
escrito por el Jefe de Obras, es preciso resaltar que la contrata se ajustó a lo que taxativamente
establece el artículo 52 del Reglamento General de Contratación respecto al desarrollo de las obras,
bajo la dirección, inspección y responsabilidad del órgano de contratación correspondiente.
Este puede despachar las instrucciones oportunas al empresario, estando obligada la contrata al
cumplimiento de tales órdenes. El retraso o retrasos reiterados en la ejecución debida de las obras no
puede ser imputado al contratista, sino a la Administración, fundamentalmente en base a la falta de
disponibilidad de los terrenos. Por tanto, el deber de resarcimiento al contratista parece claro. El
artículo 142 del Reglamento de Contratación, correspondiente al artículo 47 de la Ley de Contratos del
Estado, establece el principio general de que “el contratista tendrá derecho al abono de las obras que
realmente ejecute con arreglo al precio convenido”. En concreto es aplicable, en cuanto a los
parámetros de la liquidación, lo previsto en el artículo 127 e) del Reglamento General de Contratación.
En cuanto a la cantidad que aparece reclamada por la representación judicial de la contrata, los
Organismos técnicos han prestado su conformidad a la cuantía correspondiente a diferentes partidas y
valoración de trabajos correspondientes a edificaciones incluidas en las obras. La cuantificación
aparece suficientemente acreditada a lo largo del complejo expediente, instruido al efecto, habiendo
prestado su conformidad el Órgano de contratación.
Prescindiendo de las irregularidades en la contratación y de la dilación en el replanteo, lo cierto es que
la Administración no puede enriquecerse a costa del contratista, o empobrecer a éste, siendo de
aplicación el principio general de derecho de la interdicción del enriquecimiento indebido.
La aplicabilidad de este principio general tradicional del que es aplicación específica el artículo 127 del
Reglamento de Contratación, por lo demás, en nuestro Derecho fue afirmada por la sentencia del
CE 23
Tribunal Supremo de 2 de julio de 1946, reiterada en las sentencias del mismo Tribunal de 29 de abril
de 1947, 12 de abril de 1955, 8 de enero, 31 de enero, 14 de abril de 1980; 20 de febrero y 19 de
diciembre de 1981; 22 de noviembre de 1982; 16 de junio de 1983; 14 de febrero y 21 de diciembre
de 1984. En especial las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio y 24 de julio de 1989 han
reiterado la aplicabilidad de este principio de la contratación administrativa de obras, y es el principio
general que subyace en las indemnizaciones previstas en el artículo 127 del Reglamento.
Se trata, con la aplicación de este principio, de impedir un desplazamiento patrimonial carente de una
fundamentación que lo legitime, siendo relevante la intervención que en la producción de este
enriquecimiento haya tenido la Administración, así como el hecho de que se haya producido a
expensas de otros.
Cabe, por tanto, mediar entre enriquecimiento y empobrecimiento una relación de causalidad material,
concretamente que el beneficio del incremento patrimonial sea consecuencia del perjuicio sufrido por
otro, con lo que existiendo causalidad procederá la corrección del resultado. Tal es el fundamento
último del artículo 127 del Reglamento de Contratación del Estado, tendente a evitar el
empobrecimiento injusto del contratista.
El principio general del enriquecimiento injusto se caracteriza, pues, respecto a la responsabilidad
subjetiva, por el dato de que en ésta es precisa la comisión de un acto ilícito, como presupuesto
indispensable del deber de indemnizar. A su vez, el enriquecimiento injusto se diferencia de la
responsabilidad subjetiva y de la objetiva, en cuanto ambas dan lugar a la imputabilidad y a la
subsiguiente indemnización, al margen totalmente de que haya habido o no ventajas para los
responsables.
Respecto de la cuantía de la indemnización procedente, todos los organismos que han informado la
cifran en la cantidad de 144.068.128 pesetas, ya desde el comienzo del expediente hasta la nueva
propuesta formulada por la Consejería de Política Territorial con fecha 7 de diciembre de 1989.
CE 24
ÓRGANO EMISOR: Consejo de Estado.
DICTAMEN de 21 de junio de 1990. Expediente instruido por la Diputación Provincial de Albacete para
sustanciar modificación adicional del contrato de obras «Ampliación y Reforma del edificio de la
Diputación Provincial».
Núm. 54400.
TEXTO
Las mencionadas obras se adjudicaron mediante subasta a la empresa «Dragados y Construcciones, S.
A.», en la cantidad de 283.321.014 pesetas.
Los sucesivos reformados importan un adicional de 117.525.945 pesetas, lo que supone más del 41
por 100 del presupuesto inicial.
EXTRACTO DE LA DOCTRINA
El mantenimiento de la relación contractual en el caso de reformados que supongan incremento del
precio en más del 20 por 100 ha de supeditarse al interés público que comporte aquel contrato y no la
obra en sí misma. En dichas condiciones es anulable el acuerdo que apruebe reformado sin previo
dictamen del Consejo de Estado.
CONSIDERACIONES
El Consejo de Estado dictamina preceptivamente conforme a lo prevenido en el artículo 114.1 del
Texto Refundido.
En el desenvolvimiento de las actuaciones que refleja el expediente se pone de relieve una significativa
falta de previsión en los aspectos decisorios y técnicos. Queda igualmente de manifiesto la anulabilidad
del tercer reformado por haberse aprobado sin el preceptivo dictamen de este Consejo, pese a la
circunstancia de haberse advertido al Pleno de la Diputación de Albacete que con el mismo se rebasaba
el 20 por 100 del presupuesto inicial del contrato. En cualquier caso, de haberse realizado parte de las
obras antes de que se aprobara al correspondiente proyecto reformado, tal como se advirtió en la
sesión plenaria celebrada el 8 de noviembre de 1989, procederá depurar las responsabilidades
contraídas.
La cuestión básica se contrae a determinar si las sucesivas modificaciones obedecen a razones de
interés público, tal como requiere el Texto Refundido en su artículo 114.1. Es cierto que el contratista
no ha instado en este caso la resolución del contrato al amparo de lo prevenido en el artículo 161 del
Reglamento de Contratos del Estado, pero esta circunstancia no constituye obstáculo para una
eventual resolución a instancia de la Administración, supuesto que ha previsto expresamente el citado
artículo 161 al establecer que la resolución del contrato será potestativa por parte de la Administración
o del contratista cuando tengan lugar modificaciones del proyecto, aunque fueran sucesivas, que
impliquen aislada o conjuntamente alteraciones del precio del contrato en cuantía superior, en más o
menos, al 20 por 100 del importe de aquél o representen una alteración sustancial del proyecto inicial.
Tal como acaba de indicarse, la opción entre mantenimiento del contrato o su resolución debe
acordarse por la Administración atendiendo al interés público en juego. Dicho interés no se refiere en
estos casos al objeto de contratación sino al mantenimiento de la relación contractual, por lo que no
entra este Consejo en consideraciones sobre interés de ciertos aspectos de la obra, como pudiera ser
la residencia de autoridades en el Palacio de la Diputación.
Así centrado el planteamiento de la cuestión hay que reparar exclusivamente en la utilidad o
conveniencia de mantener el contrato en cuestión con los adicionales que las imprevisiones de la
Diputación han comportado en este caso. Se trata, en definitiva, de precisar si los dos últimos
adicionales deben ser objeto de contratación independiente, previa resolución del contrato
CE 25
antecedente, o si, por el contrario, median razones de interés público que aconsejen no extinguir la
primitiva relación contractual.
Para resolver sobre dicho extremo han de ponderarse las condiciones del contrato en cuestión. Pues
bien, este Consejo entiende que si el precio del contrato inicial resultara menos oneroso para la
Administración que la formalización de nuevo contrato quedaría justificado el mantenimiento de éste.
En el caso que motiva el presente dictamen no cabe olvidar que la baja del contratista respecto al
presupuesto de contrata fue de 83.058.158 pesetas, lo que representa más del 22 por 100. Esta baja
entrañaba para la Diputación de Albacete indicios de temeridad, por lo que se recabaron los oportunos
informes técnicos que determinaran su adjudicación definitiva.
En tales condiciones no es previsible que las obras de los reformados pudieran resultar más
económicas para la Administración por el sistema de nuevo contrato. Y así, el interés público que
comporta el mantenimiento de aquellas condiciones contractuales justifica la ejecución del contrato
según los términos de su formalización.
Cuanto queda expuesto deberá entenderse sin perjuicio de retrotraer las actuaciones al momento en
que se aprobara el reformado que superó el 20 por 100 del precio inicial, para corregir la omisión
advertida. (Dictamen núm. 54.400, Sección 3ª, Administraciones Públicas, 21-6-1990).
CE 26
ÓRGANO EMISOR: Consejo de Estado.
DICTAMEN de 14 de julio de 1990. El mutuo acuerdo como causa de resolución está basado en el
principio de autonomía de la voluntad, principio que se ve matizado por las especiales características
de los contratos administrativos, de tal forma que, por disposición legal, se exige la concurrencia de
otros requisitos aparte de la voluntad.
Núm. 55008.
TEXTO
“Pues bien, en esta situación, las partes contratantes pretenden efectivamente resolver por mutuo
acuerdo el contrato de obras, habiéndose aceptado por la empresa adjudicataria el importe previsto en
la propuesta de resolución en concepto de gastos ocasionados con motivo de la suspensión de las
obras, por obras accesorias y liquidación por obra efectivamente realizada.
En este sentido, debe indicarse que la Ley de Contratos del Estado y su Reglamento de desarrollo
incluyen en sus artículos 52.7 Y 57.7 respectivamente, el mutuo acuerdo entre la Administración y el
contratista como una causa de resolución de contrato de obras, previsión que está desarrollada en los
artículos 53 de la Ley y 166 del Reglamento.
Como señaló este Consejo de Estado, entre otros, en su dictamen 50.571, de 14 de mayo de 1987, el
mutuo acuerdo como causa de resolución está basado en el principio de autonomía de la voluntad. Sin
embargo, este principio se ve matizado por las especiales características de los contratos
administrativos, de tal forma que, por disposición legal, se exige la concurrencia de otros requisitos,
aparte de la voluntad, para que pueda operar el mutuo acuerdo como causa de resolución en este tipo
de contratos. El fundamento estriba precisamente en que a través de los contratos administrativos no
se persigue simplemente la satisfacción de intereses particulares de los contratistas, sino que mediante
su ejecución se satisface también el interés público o general.
Efectivamente, para que el mutuo acuerdo sea operativo es necesaria la concurrencia de los siguientes
requisitos:
1. Declaración de voluntad del contratista.
2. Declaración de voluntad de la Administración. Esta únicamente podrá prestar su
consentimiento cuando no exista causa de resolución del contrato por culpa del contratista y,
además, existan razones de interés público u otras circunstancias de carácter excepcional que
hagan innecesario o inconveniente la permanencia del contrato (art. 166 del Reglamento
General de Contratación).”
CE 27
ÓRGANO EMISOR: Consejo de Estado.
DICTAMEN de 3 de octubre de 1991. Expediente instruido para sustanciar la reclamación de daños y
perjuicios interpuesta por la empresa ODO, S.A., contratista de las obras de «construcción de 346
viviendas, garajes y servicios complementarios en el polígono 38 de la Avda. de la Paz, Madrid».
Núm. 1093.
Versan las actuaciones practicadas sobre una reclamación de daños y perjuicios interpuesta por una
empresa adjudicataria de ciertas obras, en relación con las paralizaciones que éstas sufrieron.
EXTRACTO DE LA DOCTRINA
1, La Administración contratante no puede amparase en la falta de declaración oficial de la suspensión
de las obras para eludir la indemnización que corresponde por la paralización a ella atribuible.
2. Cabe sumar los diversos períodos de suspensión de los trabajos para alcanzar el límite del artículo
148 del Reglamento de Contratación.
CONSIDERACIONES
La petición de resarcimiento dirigida al Instituto de la Vivienda de Madrid se funda en un contrato
administrativo de obras, por lo que ha de encuadrarse genéricamente en la denominada responsabilidad
contractual. De lo expuesto en los antecedentes se deduce que la ejecución del proyecto sufrió dos
paralizaciones de diversa entidad, que es conveniente analizar de modo separado.
La primera de ellas fue consecuencia de la necesidad de practicar ciertos sondeos, exigidos por la
Dirección Facultativa, y duró de 14 de marzo -fecha de la comprobación del replanteo- al 18 de junio
de 1987. Ninguna dificultad ofrece entender que tales hechos no pueden ser atribuidos a negligencia ni
incumplimiento alguno de la empresa adjudicataria, sino a circunstancias relacionadas, de manera
genérica, con el proyecto. Tal paralización se recoge en la letra E del artículo 127 del Reglamento
General de Contratación del Estado, que remite en cuanto a los posibles daños o perjuicios al 148 del
mismo Cuerpo reglamentario. Se ha de notar que el precepto prevé el deber de reparar con anterioridad
al acuerdo formal de suspensión de la «Autoridad u órgano que celebró el contrato». En efecto, su
último inciso dispone: «En tanto sea dictada esta resolución (...) quedará suspendida la iniciación de las
obras desde el día siguiente a la firma del acta, a los fines de reconocimiento de los derechos que
cuando se produce esta situación concede el primer párrafo del artículo 148 de este Reglamento a los
contratistas». Por consiguiente, cabe entender que los perjuicios provocados por estos primeros tres
meses de dilación son atribuibles a la Administración que, en principio, habrá de indemnizados. La
cuestión relativa a los límites impuestos por el artículo 148 será estudiada más adelante.
Por lo que toca a la segunda paralización, su duración ha de estimarse de veintisiete semanas, de
acuerdo con los cálculos de la Dirección Facultativa de obras, pues median aproximadamente ciento
noventa días entre el 12 de agosto de 1987 (en que fue notificada la orden municipal de suspensión) y
el 23 de febrero de 1988 (en que se comunicó que la situación se había «normalizado»). Fueron, por
tanto, 6,33 meses (cinco completos, de septiembre a enero y unos cuarenta días entre agosto y
febrero), y no 6,83 meses como alega el reclamante. Su causa principal fue la actividad municipal que
trataba de impedir que el proyecto fuese ejecutado sin licencia, extremo éste que tampoco puede ser
achacable al contratista, pues aunque a él corresponda el pago de la tasa, la solicitud se atribuye a la
Administración, dueña de las obras, de acuerdo con el segundo párrafo del artículo 131 del
Reglamento General de Contratación del Estado. Ha de retenerse, a los efectos de una posterior
valoración, que los intentos de los funcionarios municipales se vieron en parte frustrados, pues los
trabajos continuaron de modo lento y parcial, como acreditan las manifestaciones del contratista
contenidas en el punto noveno de antecedentes. En cuanto al carácter indemnizable de esta
paralización, aceptado por todos los informes y alegaciones que obran en el expediente, nada tiene que
oponer este Consejo, toda vez que para que sea de aplicación el artículo 148 del Reglamento de la Ley
de Contratos del Estado, no se exige que se haya acordado formalmente la suspensión, como ha
señalado en diversas ocasiones el Tribunal Supremo -sentencias de 4 de junio de 1982 y de 27 de
CE 28
enero de 1989-. También este Alto Cuerpo, en el caso que dio lugar al dictamen de 13 de enero de
1983 (núm. 44795), señalaba que «la jurisprudencia ha insistido con especial rigor en este punto en
orden a la responsabilidad administrativa, descartando, desde luego, la exigencia inexcusable de que la
orden de suspensión acordada por la Administración sea escrita, y equiparando a tal suspensión
expresa la paralización material derivada de no facilitar los terrenos indispensables y expeditos».
Analizadas de este modo las dos paralizaciones, cabe preguntarse si es procedente la suma de ambas a
efectos del cálculo de la paralización total -y ulterior indemnización-, tal y como alega el reclamante, o
si la primera de ellas, al no exceder de seis meses, enerva toda posible reclamación, como entiende la
Administración. A este respecto ha de tenerse en cuenta la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de
mayo de 1981, en la que se estudiaba un contrato administrativo de obras que sufrió una paralización
material «equiparable a la suspensión», se decía) en dos ocasiones, una durante cinco meses y medio y
otra durante «al menos dos meses». El Alto Órgano Jurisdiccional entendió que «nada impide adicionar
los períodos de tiempo en que la obra sufrió retraso o estuvo suspendida para determinar, en fin, si
alcanza la entidad prevista en el artículo 49 de la Ley -seis meses o la quinta parte- para originar el
derecho del contratista a los daños y perjuicios efectivamente sufridos».
El Consejo de Estado entiende que es procedente la adición de ambos lapsos temporales, por el juego
de los principios de la figura de la suspensión. En efecto, la potestad de suspender los contratos
administrativos pertenece al llamado «ius variandi» de la Administración, potestad exorbitante respecto
de lo previsto en el ámbito de los negocios privados a la que el particular se ha de someter, si bien ello
no impide que, con carácter general, los perjuicios que su utilización ocasione hayan de ser resarcidos
por la Administración pública contratante -y esta consecuencia, como se ha indicado, no puede
evitarse por una falta de constatación formal de tal suspensión-. En este sentido, dispone el segundo
párrafo del artículo 146 del Reglamento General de Contratación del Estado que «el ejercicio de esta
prerrogativa llevará consigo la obligación, a cargo de la Administración, de indemnizar los daños y
perjuicios originados al contratista en los términos establecidos en este Reglamento»- Es cierto, sin
embargo, que determinados preceptos aumentan el riesgo y ventura del contratista, al prever que
ciertos usos de la potestad no sean indemnizables (normalmente, por causar ligeros perjuicios, como el
arto 150 del mismo texto reglamentario). Una de estas disposiciones excepcionales es el artículo 148
del Reglamento citado, que al establecer el carácter indemnizable de la suspensión superior a seis
meses o a la quinta parte del plazo total del contrato está implícitamente negando este efecto en las
menores. Sin embargo, la letra de la norma no exige que tales períodos hayan de ser continuos, por lo
que, habida cuenta del principio general mencionado, no puede ser este fraccionamiento causa de
denegación de la reparación, ni siquiera cuando haya fundamentos distintos para cada lapso en
particular, pues esto es irrelevante desde el punto de vista del equilibrio económico que subyace en la
figura. Esta conclusión se refuerza si se tiene en cuenta que el parecer contrario situaría al
administrado en una difícil posición frente a una hipotética arbitrariedad de los órganos de
contratación, que podrían enervar la regla indemnizatoria con suspensiones repetidas inferiores a los
límites del artículo 148, distanciadas entre sí por plazos simbólicos de reanudación de los trabajos.
Además, como acertadamente razona el reclamante, los perjuicios derivados de varias paralizaciones
son mayores que los que ocasionaría una sola de mayor extensión, por lo que el mismo fundamento de
la excepción reglamentaria -su escasa cuantía- apoya una interpretación favorable a la adición de las
duraciones de aquéllas.
Por consiguiente, este Alto Cuerpo Consultivo estima procedente la indemnización, que deberá cubrir
los perjuicios realmente ocasionados durante los 9,33 meses que la obra estuvo paralizada. Sin
embargo, existen algunas cuestiones en el capítulo de la valoración de éstos que han de ser tratadas.
Con carácter general, nada se opone a que la Administración contratante no siga la indicación del
Director de las Obras respecto .al avalúo de los cinco meses de anticipo con que las obras fueron
puestas a disposición de aquélla (punto decimotercero de antecedentes). La actividad de los agentes
municipales no impidió que los trabajos continuasen parcialmente, como reconoce el propio contratista
(punto noveno de antecedentes), y ello sin duda tuvo alguna influencia en el avance conseguido sobre
la fecha de terminación resultante de la prórroga, que con seguridad supuso minoración de costes para
la sociedad adjudicataria. Cabe entender que tal anticipo fue consecuencia principalmente de
circunstancias distintas -un interés público en la pronta finalización del proyecto, por ejemplo, o una
CE 29
mayor diligencia del personal-, que obligaron a la empresa a un aumento de gastos inherente al
aumento de ritmo o posibilitaron legítimamente un mayor beneficio industrial. De cualquier manera,
este Consejo nada tiene que objetar al juicio técnico que omitió la contemplación de los cinco meses
de anticipo en la puesta a disposición de las obras.
Distinto es el caso del primer capítulo indemnizatorio "(«sobrecostos por gastos indirectos»), pues en
este punto el informe consignado en el número decimocuarto de los antecedentes excede las
determinaciones normativas sobre los porcentajes máximos de gastos indirectos que pueden ser
admitidos en las obras terrestres. En efecto, como señalaba este Alto Cuerpo en su dictamen de 26 de
noviembre de 1982 (núm. 44522), «en cuanto a porcentajes de los costes indirectos, han de tenerse
muy en cuenta los límites marcados en la Orden ministerial de 12 de junio de 1968, dictada en
cumplimiento de lo dispuesto en el párrafo último del artículo 67 del Reglamento General de
Contratación (…). Consiguientemente, discrepa en este punto de las apreciaciones formuladas por la
contratista (…), estimando el Consejo de Estado que las normas para el cálculo de precios son
perfectamente aplicables en la fijación de valoraciones en general, por cuanto no se deduce lo contrario
del tenor ni del espíritu de la norma». La Orden citada dispone en su artículo 13 que el porcentaje que
corresponde a los costes indirectos sobre los directos (de acuerdo con el arto 67 del Reglamento
mencionado) será como máximo del 6 por 100 para las obras terrestres, y esto fuerza a sustituir la
constante de 0,009 prevista en las fórmulas utilizadas por la del 0,06, lo que reducirá en un tercio la
valoración de los «sobrecostos indirectos» (27.983.939 pesetas, frente a las 41.975.909 pesetas
propuestas).
En segundo lugar, se observa que determinados costes indirectos se computan dos veces, una en el
porcentaje global antes mencionado y otras más en el capítulo relativo al «sobrecosto por mayor
tiempo de permanencia de maquinaria y personal». Este hecho parte del concepto de coste indirecto,
que es estrictamente jurídico, y por ello no se tomó en cuenta en el informe de la Dirección Facultativa
(consignado en el punto decimotercero de antecedentes), referido a la existencia y razonabilidad de
tales gastos de maquinaria y personal. En particular, el artículo 67 del Reglamento de la Ley de
Contratos del Estado dispone en su tercer párrafo que «se considerarán costes indirectos: los gastos
de instalación de oficinas a pie de obra, comunicaciones, edificación de almacenes, talleres, pabellones
temporales para obreros, laboratorio, etc., los del personal técnico y administrativo adscrito
exclusivamente a la obra y los imprevistos». Todos ellos se encuentran subsumidos en el porcentaje
antes señalado, por lo que no pueden anotarse en otras partidas. Sin embargo, se puede comprobar 82
que en las listas presentadas por el reclamante de maquinaria, medios auxiliares y personal ociosos
durante las suspensiones fueron admitidas en su totalidad sin objeción alguna en el informe del
Servicio de Promoción Pública, y ello a pesar de incluir conceptos como «1 caseta vestuario y servicios
de persona!», «1 caseta de oficina de obra», «1 caseta almacén de herramientas y pequeño material»,
«1 director de las obras», «1 jefe de obra» y «2 administrativos». Estos conceptos, y en general todos
aquellos de las listas que no sean imputables a la ejecución de unidades de obra concretas sino al
conjunto de las obras, han de ser restados de las partidas indemnizatorias oportunas -por haberse
computado bajo el título de «sobrecostos por gastos indirectos»--. En esta tarea, que requiere un
análisis del pliego de prescripciones técnicas particulares y de la memoria, el Consejo de Estado se
limita a consignar el criterio general, remitiéndose para su aplicación detallada a la labor de los órganos
del Instituto de la Vivienda de Madrid o , en su caso, de la propia Comunidad Autónoma.
Por último, habida cuenta de lo prolongado de la instrucción de este expediente (la reclamación se
presentó el 13 de diciembre de 1988), la cuantía resultante de las operaciones anteriores habrá de
actualizarse, aplicando la tasa de inflación de los meses correspondientes publicada de forma oficial,
desde el día de la interposición hasta el de la resolución que apruebe el acto administrativo final.
Por tanto, ampliado el período de paralización indemnizable y reajustado el monto del resarcimiento de
conformidad con las indicaciones realizadas, este Alto Cuerpo Consultivo nada tiene que objetar a la
propuesta de resolución formulada en sentido estimatorio. (Dictamen núm. 1.093/91, Sección 6ª, 310-91).
CE 30
ÓRGANO EMISOR: Consejo de Estado.
DICTAMEN de 2 de abril de 1992. (Sección 6ª).
Núm. 424.
Expediente relativo al modificado número 1 del contrato de construcción de la variante de las
carreteras LO.710 y LO-712 en San Asensio (La Rioja).
Por resolución de 26 de diciembre de 1990, se adjudicó definitivamente la ejecución de las obras
citadas a la empresa Ismael Andrés, S. A.
El 31 de mayo de 1991, el Ingeniero Director de las obras remitió un escrito, en el que exponía que al
iniciar la excavación, se había observado “la aparición de roca en grandes cantidades”, no contemplada
en el proyecto; que las intensas lluvias caídas habían provocado que algunos manantiales comenzasen
a manar, ocasionando problemas de drenaje. Entendía que estas peticiones y deficiencias podrían ser
subsanadas con una modificación del proyecto original.
El 9 de marzo informó la Asesoría Jurídica del Gobierno de La Rioja en sentido favorable a la
apreciación de la modificación.
EXTRACTO DE LA DOCTRINA
La diferencia entre obras complementarias y modificación no aparece clara en todos los casos
concretos. Con carácter general este Consejo ha indicado que son criterios aplicables para la distinción
entre una y otra la posibilidad de utilización separada de las obras nuevas, su necesidad en relación al
proyecto inicial y las dificultades técnicas de adjudicación y ejecución independientes (dictámenes de
15 de diciembre de 1983, núm. 45.942, 29 de noviembre de 1984, núm. 47.127 y 24 de julio de
1985, núm. 48.034, entre otros).
Por lo que toca a los aspectos de fondo que el expediente suscita, se aprecia que el hallazgo de rocas
en el subsuelo, en proporción muy superior a la prevista, y el descubrimiento de cauces no
permanentes de los que no existía rastro alguno, son causas técnicas imprevistas que justifican las
correspondientes partidas del proyecto modificado (art. 149 del Reglamento General de Contratación).
En esta misma calificación encaja la petición de que se incremente en un metro la anchura de un marco
situado en la vía pública, pues pone de manifiesto la circulación de determinados vehículos especiales,
seguramente de carácter agrícola, para los que el paso de cinco metros sería demasiado angosto.
Con respecto a la nueva intersección que da entrada a San Asensio, obedeciendo a peticiones
municipales, la Intervención General entiende que se trata más de una obra complementaria que de una
modificación. La diferencia entre ambas figuras no aparece clara en todos los casos concretos. Con
carácter general, este Consejo ha indicado que son criterios aplicables para la distinción entre una y
otra la posibilidad de utilización separada de las obras nuevas, su necesidad en relación al proyecto
inicial y las dificultades técnicas de adjudicación y ejecución independientes (dictámenes de 15 de
diciembre de 1983, núm. 45.942, 29 de noviembre de 1984, núm. 47.127, y 24 de julio de 1985,
núm. 48.034, entre otros). En el asunto consultado, la intersección se realiza al mismo nivel, previendo
tan sólo determinados carriles de aceleración para las incorporaciones y de deceleración, seguidos de la
oportuna señal de “stop”, para los usuarios que deseen cruzar alguna de las vías. Parece, pues, que
estas obras no pueden ser susceptibles de utilización separada, y que su adjudicación y ejecución
independientes presentarían inmensas dificultades, dada la integración de los nuevos elementos en las
calzadas proyectadas. Su necesidad, de modo análogo, aparece expresada con toda claridad en la
memoria del modificado, donde se consigna que está destinada a “absorber prácticamente la totalidad
del tráfico de San Asensio”. Este Consejo, pues, no comparte el parecer del Órgano fiscal, y entiende
que la nueva intersección puede conceptuarse como una verdadera modificación del proyecto
primitivo.
Por consiguiente, se observa que las alteraciones pretendidas se ajustan a las disposiciones vigentes y
quedan debidamente justificadas en la documentación del expediente.
CE 31
En lo que toca a la continuación en la ejecución de las obras del contratista adjudicatario del proyecto
inicial, sin optar por la resolución del contrato, nada tiene que oponer este Alto Cuerpo, habida cuenta
del retraso que sufriría la terminación de la variante, lo que sin duda perjudicaría al interés público.
Por último, debe examinarse la inclusión en el reformado de la posibilidad de revisar los precios,
aplicando al efecto una fórmula polinómica. En principio, esta figura tiene una justificación menor en
aquellos contratos de corta duración, por razones obvias. Así, el artículo 1º del Decreto 461/1971, de
11 de marzo, que desarrolla el Decreto-Ley 2/1964, de 4 de febrero, exige, para incluir esta cláusula
en contratos de obras cuyo plazo de ejecución no exceda de seis meses, informe previo de la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa. En el expediente, no sólo no se incluye este informe -ni el
de algún órgano autonómico que pudiera sustituirlo-, sino que tampoco existe resolución motivada del
Consejero competente, ni informe de la Asesoría Jurídica sobre esta modificación del pliego de
cláusulas administrativas particulares, los cuales serían necesarios en todo caso [arto 2 del Decreto
citado y 84.c) del Reglamento General de Contratación]. Además, en la memoria no se razona en
absoluto la oportunidad de la cláusula revisora, como es preceptivo, y ello tiene particular relevancia
habida cuenta del breve plazo previsto para la conclusión de las obras del reformado (hasta el 15 de
julio de 1992).
No entiende, pues, este Consejo de Estado que en el expediente no se haya acreditado la conveniencia
ni la necesidad de incluir en la modificación una cláusula de revisión de precios, que se excluyó
expresamente respecto del contrato inicial, a pesar de su mayor duración (seis meses).
CE 32
ÓRGANO EMISOR: Consejo de Estado.
DICTAMEN de 21 de julio de 1992.
Núm. 909.
TEXTO
Las obras fueron adjudicadas a la Unión Temporal de Empresas constituida por “Guzmán y Sarrión,
S.A.” y “Ramos Hidalgo, S.A.”, el 4 de marzo de 1991, formalizándose el correspondiente contrato el
día 2 de abril de 1991 siguiente.
En el contrato se establecía que «dentro del plazo de diez días se efectuará la comprobación del
replanteo hecho previamente a la licitación, en el que intervendrán el contratista o su representación
legal y el Director facultativo de las obras, extendiéndose acta que deberá ser firmada por todos los
intervinientes.
El 12 de febrero de 1992 se acuerda incoar expediente de resolución de contrato por incumplimiento
del contratista al no haber comparecido sin causa justificada al acto de comprobación del replanteo y
con pérdida de la fianza constituida.
EXTRACTO DE LA DOCTRINA
La comprobación del replanteo corresponde llevarla a cabo a la Administración, mediante el Servicio
correspondiente, en presencia del contratista. Y, además, constituye una obligación esencial de la
misma, pues de su cumplimiento depende que el contratista pueda o no iniciar la obra.
Aunque el artículo 127 del Reglamento General de Contratación presupone que la presencia del
contratista es una auténtica obligación contractual por lo que su ausencia injustificada se considera
como incumplimiento, hay que ponderar las circunstancias de cada caso, ya que el incumplimiento
puede ir desde un simple retraso a una negativa a comparecer pese al requerimiento hecho por la
Administración. Si del contratista sólo se reclama su presencia, pues es el Servicio quien comprueba,
su ausencia puede considerarse en ocasiones más que obligación, como sujeción al resultado
desfavorable que produzca su falta de presencia en el acto de comprobación, esto es, como carga.
Con ello no se cuestionan las obligaciones contractuales, sino que lo único que sucede es que el
contratista no podrá formular reclamaciones basadas en circunstancias adversas que no se le habrían
producido si hubiese presenciado la comprobación del replanteo, formulando las oportunas reservas. En
estos casos en que prevalece el carácter de carga, sólo cabe reputar incumplimiento por parte del
contratista la falta de iniciación de las obras en el plazo establecido o tras el correspondiente
requerimiento para ello, circunstancia ésta que tampoco consta en el expediente.
El artículo 127.c), lo que hace es facultar al contratista para pedir la resolución del contrato -con la
correspondiente indemnización si después de requerida la Administración no realiza la comprobación
del replanteo-. No le exige dicha obligación en todo caso, sino sólo si quiere emplear la vía de la
resolución del contrato con la percepción de la indemnización procedente.
CONSIDERACIONES
El Consejo de Estado discrepa de la propuesta de resolución, en el sentido de estimar que no procede
resolver el contrato por causa imputable al contratista. En efecto, en el expediente no han quedado
acreditados los hechos determinantes de la procedencia de una resolución contractual, sino que, por el
contrario, en las actuaciones remitidas sólo se aprecia la existencia de unas posiciones contradictorias
por parte de la Administración actuante y del contratista.
En todo caso, del análisis de las actuaciones se evidencia que:
a) No hay constancia de que se realizara el acto de comprobación del replanteo. No hay acta alguna
que así lo acredite, siendo así que ésta debió levantarse aunque el contratista no hubiere comparecido.
CE 33
La comprobación del replanteo corresponde llevarla a cabo a la Administración, mediante el Servicio
correspondiente, en presencia del contratista (R.G. Cont., art. 127). Y, además, constituye una
obligación esencial de la misma, pues de su cumplimiento depende que el contratista pueda o no iniciar
la obra.
b) No hay constancia de que el contratista fuera citado para comparecer al eventual acto de
comprobación del replanteo. Así lo reconocen expresamente los servicios administrativos en diversos
informes. Resulta, además, inadmisible el argumento expuesto por los mismos de que se citó
verbalmente al contratista por cuanto el artículo 127 del Reglamento General de Contratación no exige
la forma escrita. El artículo 80 de la Ley de Procedimiento exige la utilización de carta, oficio o
cualquier otro medio que permita tener constancia de la recepción.
c) No hay tampoco constancia de que, aun en el caso de que se hubiera celebrado el acto de
comprobación del replanteo y el contratista no hubiere comparecido, se le haya requerido para iniciar
las, obras como exige la jurisprudencia, pues aunque el artículo 127 citado presupone que la presencia
del contratista es una auténtica obligación contractual, por lo que su ausencia injustificada se
considera como incumplimiento, hay que ponderar las circunstancias de cada caso, ya que el
incumplimiento puede ir desde un simple retraso a una negativa a comparecer pese al requerimiento
hecho por la Administración. Si del contratista sólo se reclama su presencia, pues es el Servicio quien
comprueba, su ausencia puede considerarse en ocasiones más que obligación, como sujeción al
resultado desfavorable que produzca su falta de presencia en el acto de comprobación, esto es, como
carga. Con ello no se cuestionan las obligaciones contractuales, sino que lo único que sucede es que el
contratista no podrá formular reclamaciones basadas en circunstancias adversas que no se le habrían
producido si hubiese presenciado la comprobación del replanteo, formulando las oportunas reservas. En
estos casos en que prevalece el carácter de carga, sólo cabe reputar incumplimiento por parte del
contratista la falta de iniciación de las obras en el plazo establecido o tras el correspondiente
requerimiento para ello, circunstancia ésta que tampoco consta en el expediente.
Todo ello conduce a estimar que no puede basarse un acuerdo de resolución del contrato por causa
imputable al contratista, con las graves consecuencias que ello comporta, en meros juicios o
afirmaciones que no se ven respaldados documentalmente, como acontece en el caso presente.
Interesa, además, señalar la incorrección de otro argumento utilizado por los servicios administrativos
para fundar la resolución del contrato: la obligación del contratista de requerir a la Administración para
que realizara el acto de comprobación del replanteo. El artículo 127.c), del Reglamento General de
Contratación no impone al contratista dicha obligación. Antes al contrario, el citado artículo 127.c), lo
que hace es facultar al contratista para pedir la resolución del contrato -con la correspondiente
indemnización si después de requerida la Administración no realiza la comprobación del replanteo-. No
le exige dicha obligación en todo caso, sino sólo si quiere emplear la vía de la resolución del contrato
con la percepción de la indemnización procedente. Y ello debe entenderse así, por cuanto el artículo
127.c), citado es ya de por sí un supuesto agravado del general establecido en el artículo 1124 del
Código Civil al exigir el requerimiento de cumplimiento, a quien incumple, por parte del dispuesto a
cumplir antes de resolver el contrato, y sería contrario a la razón imponer tal obligación a quien,
estando dispuesto a cumplir, no desea terminar la relación contractual sino que se satisface con su
aquietamiento.
Todo lo expuesto lleva, pues, a estimar improcedente la resolución del contrato propuesta.
CE 34
ÓRGANO EMISOR: Consejo de Estado.
DICTAMEN de 24 de septiembre de 1992. (Sección 6ª)
Núm. 1125.
TEXTO
UNIDADES DE OBRA - TRABAJOS NO PRESUPUESTADOS
Reclamación de abono de precio de unidad de obra no contemplada en el proyecto; relativa a las obras
de circunvalación de Sevilla y tramo suroeste; adjudicadas a las empresas Dragados y Construcciones,
Sociedad Anónima, y Cubiertas y M.Z.O. V., S.A.
El expediente sometido a dictamen plantea la petición de un contratista, que pretende el cobro de
ciertas cantidades correspondientes a un conjunto de tareas de construcción, fundándose en que no
estaban presupuestadas en el proyecto.
EXTRACTO DE LA DOCTRINA
Aunque el contrato de obra impone al contratista una obligación de resultado (cual es la ejecución de la
obra pública), dada la complejidad que tales resultados suelen revestir, la intervención administrativa
en los procedimientos de ejecución, y las formas de abono de la obra ejecutada, debe describirse ésta
de modo analítico, enumerando tareas y materiales. Tales partes en que se descompone el proyecto
suelen denominarse “unidades de obra”, de modo que la suma de todas ellas equivale al conjunto cuya
ejecución se pacta.
No sólo se fija una cantidad como importe total a cargo de la Administración contratante, sino que se
asigna a cada unidad un precio determinado, de manera que la adición de todas ellas arroje como
resultado el montante total.
La corrección o incorrección de los criterios de que se haya valido la Administración Pública a la hora
de establecer los precios de las unidades de obra son un “prius” del contrato, un elemento que ayuda a
que la Administración formule una oferta contractual razonable, pero no integran ésta. Por ello, una vez
perfeccionado el vínculo contractual, no podrán ser discutidos por el contratista que prestó su
consentimiento.
CONSIDERACIONES
Desde el punto -de vista formal, debe indicarse que no consta entre los documentos recibidos en el
Consejo de Estado ninguno que acredite que en el señor S. concurre la condición de Gerente de la
unión temporal de empresas constituida por las adjudicatarias de las obras, ni poder representativo
alguno otorgado en su favor. Por consiguiente, en ningún caso podría accederse a la solicitud por él
formulada en tanto no se completara el expediente con alguno de estos documentos o con una
ratificación del contratista.
Por lo que toca a las cuestiones sustantivas, ha de partirse de los términos exactos de la petición que
dio origen al expediente. Según ellos, en el “presupuesto del contrato” se incurrió en una omisión, al
no dotar económicamente una partida que denomina “montaje de kg. de acero laminado resistente a la
corrosión”. En ningún momento pretende el contratista que esta tarea no estuviese comprendida entre
las contratadas, sino que por el contrario la designa con la expresión “unidad de obra”. La omisión se
detecta, pues, en el “abono” del montaje más que en la previsión del montaje mismo. Es el Director de
la obra, en su informe, quien da un paso más, llegando a afirmar que era necesario incluir la “nueva
unidad” solicitada, pues no se comprendía entre las previstas en los documentos contractuales. El
Órgano instructor sigue esta orientación, y asegura que “en el proyecto no hay referencia a la
operación del montaje de kg. de acero resistente a la corrosión”.
CE 35
Como acertadamente indica el Servicio Jurídico del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, son
completamente distintas las consecuencias jurídicas que se desprenden en uno y otro caso. Si la citada
tarea fuese una “nueva unidad de obra” en sentido estricto, no habría estado incluida en el contrato y,
por consiguiente, ni las adjudicatarias debían haberla ejecutado ni la Administración, en consecuencia,
haber previsto abono alguno por tal concepto. Su ejecución sin modificación contractual aprobada
entraría dentro del supuesto de hecho del artículo 155 del Reglamento General de Contratación.
Sin embargo, del examen del expediente se deduce sin lugar a dudas que el montaje de las piezas
metálicas estaba comprendido en el proyecto y, en consecuencia, en el contrato. Esta “parte
fundamental de la pila, sin cuya construcción no sería posible la de la propia pila y, en consecuencia, la
del puente”, como la describe el Consejo de Obras Públicas y Urbanismo, no fue pasada por alto por
los redactores del proyecto técnico. Como es sabido, de acuerdo con el artículo 82.1 del Reglamento
General de Contratación tienen carácter contractual no sólo el pliego de cláusulas administrativas
particulares, sino también “los planos, el Pliego de prescripciones técnicas y los cuadros de precios”.
Dejando aparte por un momento el cuadro de precios, de la simple lectura del Pliego de prescripciones
técnicas particulares se infiere que en el artículo 698 se contemplaba expresamente la ejecución del
tramo atirantado con “los medios de izado” necesarios, 10 que incluye el montaje de las piezas
metálicas. Así lo entiende, de forma indubitada, el Consejo de Obras Públicas y Urbanismo que, como
es sabido, es un órgano de especial competencia técnica. Además el artículo 620 del mismo Pliego
(“productos laminados para estructuras metálicas”) remitía en su apartado 620.8 (“ejecución de las
obras”) al 640 del de prescripciones técnicas generales para obras de carreteras y puentes, el cual,
como admite el Órgano instructor, dispone, entre otras cosas, que “salvo indicación en contrario en los
documentos del contrato, el contratista viene obligado especialmente:
- A la ejecución en taller de la estructura.
- A la expedición, transporte y montaje de la misma”.
Por último, también los planos obligaban al contratista a realizar el puente de manera que concordase
con el diseño gráfico final del mismo, y ello sería de todo punto imposible si omitiese “la parte
fundamental de la pila” formada por estructuras metálicas soldadas ajustadas entre sí.
No ofrece duda, pues, que el montaje del acero laminado resistente a la corrosión era una tarea
contractualmente prevista y obligatoria para las empresas adjudicatarias. Partiendo de esta afirmación
tiene pleno sentido la solicitud del reclamante: sería contrario a la equidad el que no se remunerase en
absoluto una tarea exigible al contratista.
Aunque el contrato de obra impone al contratista una obligación de resultado (cual es la ejecución de la
obra pública), dada la complejidad que tales resultados suelen revestir, la intervención administrativa
en los procedimientos de ejecución, y las formas de abono de la obra ejecutada, debe describirse ésta
de modo analítico, enumerando tareas y materiales. Tales partes en que se descompone el proyecto
suelen denominarse “unidades de obra”, de modo que la suma de todas ellas equivale al conjunto cuya
ejecución se pacta. Ahora bien, cualquier criterio que se emplee en la definición de las distintas
unidades de obra forzosamente habrá de ser convencional, pues el conjunto de los trabajos necesarios
para llevar a cabo la obra pública es potencialmente ilimitado, ya que cada tarea se puede definir con
un creciente detalle, y así dividirla en otras muchas.
La división de la obra en sus distintas unidades apenas suscitaría problemas de no tenerse en cuenta
éstas a la hora del pago del precio pactado. Sin embargo, el artículo 22.a).4 de la Ley de Contratos del
Estado dispone que el presupuesto habrá de formarse “con expresión de los precios unitarios
descompuestos, estados de cubicaciones o mediciones y los detalles precisos para su valoración”. Por
consiguiente, no sólo se fija una cantidad como importe total a cargo de la Administración contratante,
sino que se asigna a cada unidad un precio determinado, de manera que la adición de todas ellas arroje
como resultado el montante total. Dado el criterio convencional a que antes se ha hecho referencia,
siempre cabría la posibilidad de discutir la justicia del precio asignado a cada unidad de obra, alegando
que determinadas tareas no se tuvieron en cuenta a la hora de elaborar el presupuesto de esa unidad, y
que por ello constituyen en realidad otra unidad de obra que por error no cuenta con la correspondiente
CE 36
asignación económica. Por este motivo, la Orden del Ministerio de Obras Públicas de 12 de junio de
1968 dispone que “el anejo de la justificación de precios carece de carácter contractual y su objeto es
acreditar ante la Administración la situación del mercado y servir de base para la confección de los
cuadros de precios números 1 y 2, que son contractuales, y en los cuales debe figurar lo estrictamente
necesario para el correspondiente abono de unidades de obra completas o incompletas”. La corrección
o incorrección de los criterios de que se haya valido la Administración Pública a la hora de establecer
los precios de las unidades de obra son un “prius” del contrato, un elemento que ayuda a que la
Administración formule una oferta contractual razonable, pero no integran ésta. Por ello, una vez
perfeccionado el vínculo contractual, no podrán ser discutidos por el contratista que prestó su
consentimiento.
Con idéntica finalidad, el primer párrafo de la cláusula 51 del Pliego de las administrativas generales
para la contratación de obras del Estado (aprobado por Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre)
establece: “Todos los trabajos, medios auxiliares y materiales que sean necesarios para la correcta
ejecución y acabado de cualquier unidad de obra, se considerarán incluidos en el precio de la misma,
aunque no figuren todos ellos especificados en la descomposición o descripción de los precios”. En
síntesis, una vez que la Administración ha determinado la obra pública que desea contratar, con todo
detalle, y ha establecido un precio a cada unidad de obra en que la ha descompuesto, el contratista
deberá entender que toda la remuneración contractualmente exigible es la que resulta de sumar los
precios de las unidades de obra fijadas en el proyecto, por más que en su delimitación no se
especifiquen tareas o trabajos necesarios e importantes.
La aplicación de estas consideraciones al asunto consultado, unida a la apreciación antes indicada de
que el montaje de las piezas metálicas era una prestación contractual exigible, bastarían por sí solas
para desestimar la petición del contratista. Como señala el Consejo de Obras Públicas y Urbanismo, la
tarea mencionada se incluye entre las unidades de obra del proyecto. En consecuencia, debe ser
remunerada con ellas.
No obstante, según observa el citado Consejo, el Pliego de prescripciones técnicas particulares no se
limita a recoger el montaje de las estructuras de acero, sino que, para evitar cualquier duda, se refiere
de forma explícita a su coste. Así, en su artículo 698, referente a la “ejecución del tramo atirantado”,
ordena que “el coste de todas las operaciones de ejecución se considera incluido en el precio de abono
de las distintas unidades del cuadro de precios”. Es decir, de manera expresa se plantea la
remuneración del contratista por esas tareas -que comprenden el montaje-, y dispone que se encuentra
subsumida en otras partidas. El examen de esta previsión (que no es en absoluto insólita) refuerza la
conclusión ya desestimatoria alcanzada respecto de la pretensión aducida.
Por consiguiente, el montaje de acero laminado resistente a la corrosión constituye una tarea
contractualmente exigible, integrada en las unidades de obra del proyecto, que ha de ser remunerada
con arreglo a ellas y con estricta sujeción a lo ordenado en el Pliego de prescripciones técnicas
particulares. Del examen del expediente se deduce que, además, este Pliego la contempló de modo
explícito incluso en su retribución.
CE 37
ÓRGANO EMISOR: Consejo de Estado.
DICTAMEN de 27 de enero de 1993. Concurriendo más de una causa de resolución, procede aplicar la
causa prioritariamente aparecida. Conceptuación de la suspensión de pagos como causa resolutoria.
Cesión del contrato a otro empresario: improcedencia.
Núm. 1656/1992.
TEXTO
“... Como se infiere del artículo 51 de la Ley de Contratos del Estado (y del artículo 156 del
Reglamento) la resolución supone la extinción del vínculo contractual por cualquier causa distinta de su
conclusión y cumplimiento. Presupone, pues, la aparición de alguna circunstancia en la vida del
contrato que impida o haga inconveniente su prosecución hasta su extinción normal. El artículo 52 de
la Ley (y el 157 de su Reglamento) tipifica como causas de resolución, entre otras que no son del
caso, el incumplimiento del contratista, de ejercicio optativo por la Administración en los términos que
señala el artículo 159 del Reglamento, y la declaración de suspensión de pagos del mismo.
Concurriendo más de una causa, es de recordar que el Consejo de Estado se ha pronunciado con
reiteración por la plena efectividad de la causa prioritariamente aparecida. Como aquí pudiera pensarse
que concurren el incumplimiento del contratista (artículo 159 del Reglamento) y su suspensión de
pagos (artículo 165 del mismo Reglamento), lo primero a dilucidar es si concurre este supuesto de
declaración de suspensión de pagos, por cuanto el incumplimiento es patente (como se hace constar
en antecedentes), ya que el contratista ha paralizado las obras y afirmado su imposibilidad de seguir su
ejecución, habiendo solicitado (o propuesto) una cesión del contrato a otro empresario, pretensión
justamente rechazada por la Administración. Y es que, si bien la legislación de contratos admite la
posibilidad de cesión de contratos, la sujeta en todo caso a la exigencia de autorización de la
Administración y a unos límites cuantitativos (artículo 58 de la Ley) que no concurrían en el presente
caso, pues el pretendido cedente no tenía (ni tiene) ejecutado al menos un 20 por 100 del presupuesto
total del contrato.
Ciertamente, como se ha dicho, el artículo 52.6 de la Ley de Contratos (y 75 concordante Reglamento)
tipifica como uno de los supuestos de resolución la declaración de suspensión de pagos. Como
obviamente resulta del texto legal (y ha recordado con reiteración el Consejo de Estado), no es
suficiente la simple petición al Juez para que éste decrete la suspensión, sino que debe ir acompañada
de una serie de documentos, cuya reseña en el presente dictamen es innecesaria. Es a la vista de la
solicitud v de la documentación presentadas, cuando el Juez podrá tener por solicitada la suspensión,
la cual produce automáticamente dos importantes efectos: se designan tres interventores para que
intervengan todas las operaciones del deudor solicitante y, además, desde aquel momento sus
acreedores no podrán solicitar su quiebra cualquiera que sea su situación personal. Es después de
aquella medida y de su realización, cuando, tras dictar el Juez (si así procede) el auto declarativo de
suspensión de pagos, se inicia una situación jurídica que provoca efectos fundamentales, de entre los
que destacan, en el ámbito general, los de calificación de la insolvencia como provisional o definitiva, y
la paralización de las ejecuciones aisladas sobre el deudor suspenso. No es la solicitud de situación de
suspensión de pagos, ni la providencia de tener por solicitada la suspensión de pagos, con los efectos
que se han indicado, las que configuran la causa de resolución tipificada en el artículo 52.6 de la Ley
de Contratos, sino el auto declarativo de suspensión de pagos. No se da pues, el supuesto de
resolución, lo que hace inaplicable tanto la doctrina acerca de la prioridad temporal de la causa
primeramente aparecida, como las posibilidades que brinda el artículo 165 del Reglamento de
Contratación.
El Consejo de Estado comparte el criterio expresado en el informe del Secretario del Ayuntamiento de
A..., asumido por la Corporación Municipal, de que se ha producido un incumplimiento del contratista
que sólo a él es imputable, y, al parecer, por razones económicas de la Empresa, por cuanto ha
paralizado la ejecución de las obras. Concurre así la causa de resolución del contrato (artículos 52.1 de
la Ley de Contratos y 157 y 159 de su Reglamento), siendo legítima la decisión municipal, a tenor del
artículo 159 del Reglamento citado, de optar por la resolución.
CE 38
Como efecto anudado a la resolución por incumplimiento del contratista debe decretarse la incautación
o pérdida de la fianza, como cláusula penal estipulada para el supuesto de que el contrato se resuelva
por culpa del contratista (artículo 53 de la Ley de Contratos); ello, además, y como dice este precepto,
de la obligación del contratista de indemnizar a la Administración Municipal de los daños y perjuicios,
como efecto reparador. Declarada la resolución con pérdida de la fianza y, eventualmente, el efecto
reparador indicado, el contratista sólo tiene derecho a la obra útil realmente realizada y que sea de
recibo y al de los materiales acopiados a pie de obra que sean necesarios para la misma.”
CE 39
ÓRGANO EMISOR: Consejo de Estado.
DICTAMEN de 8 julio de 1993.
Núm. 822.
“La realización de estos pagos está sujeta a un procedimiento de medición de la obra ejecutada, su
valoración y certificación; la medición de la obra no es una pura operación aritmética de fijación de las
unidades realizadas sino que tiene el carácter de una verdadera comprobación de las prestaciones
ejecutadas por el contratista en un determinado periodo de tiempo”
CE 40
ÓRGANO EMISOR: Consejo de Estado.
DICTAMEN de 9 de diciembre de 1993. (Sección 7ª)
Núm. 1375.
TEXTO
CIRCUNSTANCIAS NUEVAS CAUSAS TÉCNICAS IMPREVISTAS
Expediente relativo a la modificación 11 del proyecto de obras de construcción de la Biblioteca Pública
del Estado en Granada, con un presupuesto adicional de 228.031.401 pesetas.
El asunto sometido a dictamen se refiere a la modificación II del proyecto de obras de construcción de
la Biblioteca Pública del Estado en Granada, promovido por el Ministerio de Cultura, y cuyo contrato
originario fue adjudicado en su día a "la Agrupación: GENSA y GlNES NAVARRO CONSTRUCCIONES,
S.A.", por un importe de 427.911.132 pesetas y un plazo de ejecución de dieciocho meses.
Posteriormente -así consta en el expediente- se aprobó un primer reformado, con un presupuesto
adicional de 119.700.954 pesetas.
EXTRACTO DE LA DOCTRINA
Ni “las circunstancias nuevas” pueden servir de justificación para llegar a modificar incluso el propio
objeto del contrato, ni "las causas técnicas imprevistas" hay que confundirlas con simples
imprevisiones técnicas.
CONSIDERACIONES
Ya inicialmente deben resaltarse las irregularidades que se detectan en la escasa documentación
incorporada al expediente. En efecto, de manera previa debe recordarse la necesidad de incorporar a
los expedientes administrativos la documentación completa, para permitir un cabal y exacto
conocimiento de lo acontecido, de la situación actual de ejecución del contrato y, finalmente, de los
motivos que pretenden servir de justificación a la modificación proyectada.
En el presente caso, dicha documentación era tanto más importante cuanto que se trata de un
contrato adjudicado originariamente hace aproximadamente ocho años (el día 9 de octubre de 1985) y
que contaba con un plazo de ejecución inicial de dieciocho meses. Por su parte, el primer reformado,
cuyo contrato fue suscrito el día 7 de diciembre de 1989, supuso la ampliación del plazo de ejecución
en seis meses. Ningún documento concreto se ha incorporado al expediente que acredite qué ha
ocurrido durante este largo período de tiempo y, por ende, si el contratista cumplió o no en plazo, y si
el contrato, por tal razón, debería considerarse hoy concluido, supuesto en el que no sería admisible
jurídicamente autorizar un reformado.
Esta situación podría haber motivado con rigor la devolución del expediente para que se completara.
No obstante, teniendo en cuenta el señalado largo lapso de tiempo transcurrido desde la adjudicación
originaria, y para evitar perjuicios mayores tanto al interés público como a la propia adjudicataria, este
Consejo de Estado entra en el fondo, para lo cual toma en consideración el relato contenido en la
propuesta de resolución (aunque no esté acreditado –se insiste- con la correspondiente
documentación). En este sentido, aunque de una manera sensiblemente concisa, se relata que, al
parecer, hubo un primer problema inicial con la licencia de obras, lo que motivó que el acta de
comprobación del replanteo no se levantara hasta el día 26 de abril de 1986. Asimismo, el día 27 de
enero de 1992 -según se afirma en dicha propuesta- "fue necesario autorizar la paralización temporal
de las obras", lo que hace suponer que la obra no está concluida y que, al menos en términos
abstractos, sería admisible -cumpliendo los requisitos legales previstos al efecto- aprobar un nuevo
reformado.
Partiendo de esta base, resaltan asimismo otras irregularidades que deben ponerse de manifiesto, pues
tienen una conexión directa con la pretendida aprobación del proyecto reformado II y, como
CE 41
consecuencia, con la modificación del contrato mismo. Así, se observa que el contrato originario fue
adjudicado en su día a la agrupación de empresas formada por GENERAL DE PROYECTOS Y OBRAS,
S.A. (GENSA) y GINES NAVARRO CONSTRUCCIONES, S.A., suscribiéndose por ambas empresas con
la Administración el oportuno contrato administrativo el día 21 de noviembre de 1985. Sin embargo, el
contrato administrativo a través del cual se formalizó la modificación derivada del proyecto de
reformado I fue únicamente suscrito por el representante de la Empresa GINES NAVARRO Y
CONSTRUCCIONES, S.A. Pero, aun sin entrar en esta cuestión, que no es objeto de dictamen, sí
resalta nuevamente, por lo que atañe al II proyecto reformado, que, por ejemplo, los precios
contradictorios correspondientes han sido suscritos exclusivamente por el representante de esta última
empresa (que no consta, al menos formalmente, representa a GENSA), sin que se derive de documento
alguno cuál es la posición de la Empresa GENERAL DE PROYECTOS Y OBRAS, S.A. (GENSA). En este
sentido, previamente a la eventual aprobación del modificado, aunque fuese por razones de
oportunidad teniendo en cuenta las particularidades del presente caso, deberá incorporarse al
expediente un documento en el que se acredite la conformidad de ambas empresas en ejecutar el
proyecto de reformado II y, en definitiva, su voluntad de no ejercitar la opción que les confiere el
artículo 161 del Reglamento General de Contratación del Estado para poder solicitar la resolución del
contrato. Con elIo -se insiste- se evitarán los eventuales conflictos que en tal sentido pudieran surgir.
Por último, también se deduce, al menos de la documentación incorporada, que la redacción de este II
proyecto reformado fue autorizada por el Subsecretario del Ministerio de Cultura en 17 de febrero de
1993, si bien en dicha autorización se señalaba que el importe del reformado no podía superar la
cantidad de 138.000.000 de pesetas. En cambio, el presupuesto definitivo -así ha sido aprobado por la
Oficina de Supervisión de Proyectos y se recoge en la propuesta de resolución- asciende a
241.402.697 pesetas, más el I.V.A. correspondiente (sin baja de subasta), lo que supone
198.288.175 pesetas (una vez aplicada la baja de subasta del 0'1786), importe al que hay que sumar
el 15% de I.V.A. (29.743.226 pesetas), lo que da un montante total de 228.031.401 pesetas.
También en este aspecto deberá incorporarse al expediente el documento que acredite que se autorizó
finalmente la redacción de un proyecto reformado II por un importe superior a los citados 138.000.000
de pesetas.
Una vez puestas de manifiesto las señaladas irregularidades (detectadas quizá, al menos en parte,
como consecuencia de la escasa documentación remitida), se observa, en cuanto al fondo, que,
efectivamente, en la memoria correspondiente al citado proyecto reformado se contienen las causas
que pretenden servir de justificación a la modificación, y que tienen su reflejo en el informe emitido por
los propios arquitectos directores reflejado en el antecedente tercero del presente dictamen.
En este aspecto, como ha recordado el Consejo de Estado en numerosos dictámenes, la legislación
sobre contratos del Estado limita la potestad de la Administración para modificar el proyecto de obras
y, como consecuencia de tal modificación, del contrato de obras mismo. Concretamente, el artículo
149 del Reglamento General de Contratación del Estado dispone que la Administración sólo podrá
acordar modificaciones en los proyectos de obras cuando sean consecuencia de necesidades nuevas o
de causas técnicas imprevistas al elaborar el proyecto, circunstancias que deberán estar debidamente
justificadas.
Ciertamente, ni las "circunstancias nuevas" pueden servir de justificación para llegar a modificar
incluso el propio objeto del contrato, ni "las causas técnicas imprevistas" hay que confundirlas con
simples imprevisiones técnicas. En el presente caso, sin embargo, parecen suficientes las razones
aducidas, consistentes, sustancialmente, en las repercusiones derivadas de la modificación del estudio
de detalle de la zona en donde se ubica el edificio, las reformas derivadas de los conductos generales
de climatización y su necesaria separación de los ascensores de acuerdo con las normas aplicables y,
finalmente, los criterios que actualmente se siguen sobre bibliotecas públicas, indicados por la
Subdirección General de Bibliotecas, sustancialmente el libre acceso del usuario al libro, lo que
comporta las consiguientes modificaciones de distribución y controles.
En definitiva, como se dice, se estiman suficientes las razones que han motivado la redacción del
proyecto reformado 11, que, desde un punto de vista técnico, ha merecido el juicio favorable de los
CE 42
órganos competentes. Además, la modificación no comporta una alteración del objeto del contrato
originario.
En definitiva, tras la incorporación de la documentación señalada anteriormente, puede aprobarse la
modificación del contrato de obras como consecuencia de la citada modificación del proyecto,
debiendo ajustarse, aparte del plazo para su ejecución (en los términos previstos en el artículo 149 del
Reglamento General de Contratación del Estado), la fianza constituida en la cuantía necesaria para que
se mantenga la proporcionalidad entre la misma y el presupuesto de obras (artículos 117 de la Ley de
Contratos del Estado y 360 del Reglamento General de Contratación).
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL CONSEJERO PERMANENTE EXCMO. SR. DON LANDELINO
LAVlLLA ALSINA
El Consejero que suscribe lamenta disentir del parecer de la mayoría de la Comisión Permanente y
expresa, en el presente voto particular, las razones de su discrepancia.
El dictamen de la mayoría está construido sobre el dato -reiterado en la argumentación- de la escasez
de la documentación obrante en el expediente; documentación en la que, además de su insuficiencia,
se detectan "irregularidades", resaltadas "ya inicialmente" y, más adelante, por su "conexión directa
con la pretendida aprobación del proyecto reformado II"; especial subrayado merece el pasaje del
dictamen en el que se expresa que "ningún documento se ha incorporado al expediente que acredite
qué ha ocurrido durante este largo período de tiempo (se refiere el transcurrido desde la adjudicación
del contrato hace aproximadamente ocho años) y, por ende, si el contratista cumplió o no en plazo y si
el contrato, por tal razón, debería hoy considerarse concluido, supuesto en el que no sería admisible
jurídicamente autorizar un reformado".
Parecería, en principio, que, ante una falta documental tan acusada, impeditiva de cualquier juicio y
hasta de una apreciación aproximada sobre el estado de ejecución de las obras y el grado de
cumplimiento de la relación contractual vigente, deberían recabarse los antecedentes necesarios y, si
hay irregularidades, éstas deberían ser especificadas y valoradas a los efectos de la conclusión
procedente.
No es talla posición adoptada por el dictamen mayoritario: rechaza la pertinencia de solicitar la
documentación omitida "teniendo en cuenta el señalado largo lapso de tiempo transcurrido desde la
adjudicación originaria y para evitar perjuicios mayores"; y no precisa qué alcance atribuye a las que
llama "irregularidades" pues, si bien las resalta, ni las concreta en términos autónomos respecto de la
falta documental ni les reconoce mayor trascendencia que la conducente a expresar, en la conclusión,
la necesidad de justificar documentalmente determinados extremos.
¿Qué documentos se han de incorporar? Según resulta del dictamen dos: primero, el que acredite la
conformidad de ambas empresas en ejecutar el proyecto reformado y no ejercitar su derecho
resolutorio; segundo, el que acredite que se autorizó la redacción de un proyecto reformado II por un
importe superior a 138 millones de pesetas.
La omisión hipotética del primero no parece que permita calificar la existencia de "una irregularidad" ni
siquiera poner una verdadera tacha a la formación del expediente: la manifestación de voluntad
favorable a la modificación del contrato y contraria al ejercicio del derecho resolutorio se ha de
producir, naturalmente, pero su hipotética falta de constancia actual no deja de ser también natural,
puesto que todavía no ha recaído la Orden de aprobación técnica del proyecto reformado, por
referencia al cual se ha de tramitar el expediente de modificación contractual para extender la relación
existente al adicional de obra.
El Consejero que suscribe no puede sustraerse a la convicción de que el dictamen mayoritario
magnífica -aunque dice que sólo es a efecto de prevenir "eventuales conflictos"- el dato de que, según
refleja en el antecedente sexto por remisión al informe de la Asesoría Jurídica y dice expresamente el
dictamen en la página 9, "los precios contradictorios correspondientes han sido suscritos
exclusivamente por el representante" de Ginés Navarro, Construcciones, S.A.; pero el "Acta de precios
CE 43
contradictorios" de 1 de octubre de 1992 -que figura entre los documentos del proyecto modificado II
de la Biblioteca del Estado en Granada- aparece firmada por "D. Rafael López Álvarez, representante de
la Empresa Ginés Navarro, Construcciones, S.A. y GENSA, Unión Temporal de Empresas, adjudicataria
de las obras".
Es ilustrativo subrayar el contraste entre cómo se procedió para tramitar el proyecto reformado 1 y
cómo se está conduciendo el trámite del proyecto reformado ll. En aquél, el 24 de octubre de 1989 se
aprobó el proyecto reformado (Orden de aprobación técnica) y el 29 de noviembre siguiente se aprobó
el gasto, previa contracción del crédito y fiscalización crítica, formalizándose en 7 de diciembre la
modificación contractual. En este reformado ll, hay una propuesta de aprobación del proyecto, sobre la
que no ha recaído resolución ministerial, sin que haya habido intervención crítica del gasto ni conste en
el expediente la existencia y retención del crédito adecuado y suficiente: en el antecedente séptimo del
dictamen mayoritario se dice que la "Intervención General de la Administración del Estado, en un
escrito de fecha 8 de octubre de 1993, expone sucintamente los antecedentes del expediente
tramitado", pero no se hace constar que no fiscaliza porque -manteniendo su posición en una ya vieja
controversia- considera que ese trámite procederá si el dictamen del Consejo de Estado es favorable y
que, por otra parte, no cabrá fiscalización de conformidad sin que esté previamente acreditada la
cobertura del crédito preciso.
Por lo que respecta al segundo de los documentos a que el dictamen mayoritario se refiere
(autorización para la realización del proyecto reformado II por importe superior a 138 millones de
pesetas), carece de sentido asociar a su no incorporación al expediente un efecto obstativo actual. El
dictamen considera -como requisito previo- que se ha de documentar un acto de trámite con eficacia
entonces habilitante y que pudo desplegar consecuencias sobre la relación contractual en curso (para
suspender, por ejemplo, la ejecución de la obra en la parte afectada), pero que hoy es formalmente
irrelevante para la resolución por la que se decida aprobar o no el proyecto reformado; el órgano
competente puede adoptar la decisión que estime procedente sin hallarse vinculado por el contenido de
la autorización expedida. Lo que tendría sentido exigir, antes de dictaminar sobre la modificación
contractual (o condicionando a su existencia el carácter favorable del dictamen) es que mediara la
orden de aprobación técnica del proyecto reformado y que en las actuaciones inmediatas concernientes
al expediente de modificación contractual se satisfacieran las exigencias de los principios de cobertura
de crédito y fiscalización crítica de la operación financiera.
Por todo ello, no resulta aceptable, para el Consejero que suscribe, el dictamen mayoritario. Podría
asumir la literalidad de su conclusión, pero siempre que su sentido y alcance fueran otros -los que
resultan de lo expuesto- bien distintos de los que, por remisión al cuerpo del dictamen mayoritario,
tienen en éste.
A la vista de lo expuesto, el Consejero que suscribe entiende que, con plena razón y coherencia -y con
superior corrección-, se debió devolver el expediente para que fuera debidamente completado con
anterioridad a la emisión del dictamen del Consejo de Estado.
CE 44
ÓRGANO EMISOR: Consejo de Estado.
DICTAMEN de 28 de diciembre de 1993. (Sección 6ª).
Núm. 1497.
TEXTO
MODIFICACIÓN SUPERIOR AL 20%. RENUNCIA DEL CONTRATISTA A LA FACULTAD RESOLUTORIA
Expediente relativo a la Modificación núm. 1 del contrato de obras "Proyecto de la presa de Escalona",
término municipal de Navarrés (Valencia).
La modificación proyectada comporta una variación superior al 20% del precio del contrato, que se
concreta en la aprobación de un presupuesto adicional líquido de 1.586.750.000 pesetas.
La empresa contratista ha renunciado de forma explícita a la facultad que le confiere la ley de ejercer la
potestad resolutoria sobre el vínculo contractual, prestando su conformidad al Proyecto Modificado que
se dictamina. La Administración contratante invoca exigencias de interés público y de conveniencia
para llevar a efecto la referida novación, sin que tal criterio haya sido objetado por ninguno de los
órganos preinformantes.
EXTRACTO DE LA DOCTRINA
En la Memoria de 1990 y en otras, así como en los numerosos dictámenes relativos a consultas sobre
modificación de contratos, advertía el Consejo de Estado sobre la necesidad de extremar el celo, de
forma que sólo excepcionalmente haya de acudir a la ulterior modificación objetiva del contrato, pues
de lo contrario prácticas de esta naturaleza pueden encubrir una verdadera alteración de la voluntad
administrativa respecto al tipo de obras que habrían de ejecutarse, y constituir un proyecto nuevo que
exigiría un nuevo expediente de contratación.
Tendría que evitarse que el proyecto inicial que sirve de base al contrato no contenga una obra
completa, y que las sucesivas modificaciones puedan encubrir contrataciones que no observen los
principios inspiradores de la contratación administrativa, publicidad, libre concurrencia y licitación.
Entiende este Consejo de Estado, que deben introducirse en la actividad contractual de la
Administración, las adecuadas previsiones para que la técnica del "proyecto reformado" y,
consiguientemente, de la novación objetiva del contrato, obedezca a su razón de ser, se constriña a la
excepcionalidad y no sea práctica que, por su frecuencia, pudiera convertirse en habitual.
La modificación de los contratos está sujeta a unas solemnidades en su aprobación que se constituyen
como esenciales, y entre las que se encuentra la del tiempo. La novación objetiva que comporta un
modificado de obras está sujeta a unos límites temporales, como se deriva de la prohibición impuesta a
la Administración y al contratista de introducir o ejecutar modificaciones en la obra objeto del contrato,
sin la debida aprobación.
CONSIDERACIONES
La Comisión Permanente del Consejo de Estado emite dictamen preceptivo de conformidad con lo
prevenido en los artículos 18 de la Ley de Contratos del Estado y 51 del Reglamento General de
Contratación, en relación con el artículo 22.11 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, dado que la
modificación proyectada comporta una variación superior al 20% del precio del contrato, que se
concreta en la aprobación de un presupuesto adicional líquido de 1.586.750.000 pesetas, lo que
representa un incremento del 49,97% sobre el total del presupuesto de adjudicación del contrato
vigente.
Desde el punto de vista rituario, el expediente instruido ha seguido la tramitación administrativa
exigida. De acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Contratos del Estado y en su Reglamento de
CE 45
ejecución, así como en la Cláusula 59 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales, consta la
propuesta del órgano de contratación, el informe de la Oficina de Supervisión de Proyectos y de otros
órganos técnicos informantes, así como el informe de la Asesoría Jurídica y del Consejo de Obras
Públicas y Urbanismo, que de acuerdo con su Reglamento de Organización y Funcionamiento, prevé su
informe en "las modificaciones sustanciales de orden técnico o económico" y en "los asuntos que se
sometan al dictamen del Consejo de Estado".
En cuanto a cuestiones de fondo, la modificación sometida a consulta puede dar lugar a la resolución
del contrato de conformidad con 10 dispuesto en el artículo 52.2 de la Ley de Contratos del Estado.
Sin embargo, al constar en el expediente la aceptación formal del contratista, prestando su anuencia a
la referida modificación contractual, la cuestión se centra en si concurren en la presente consulta
razones que justifiquen la novación propuesta.
Como ya tuvo ocasión de manifestar este Alto Cuerpo Consultivo, en la Memoria de 1990, "a partir de
un conocimiento ordinario de la realidad y de una valoración propia de su experiencia consultiva, el
Consejo de Estado entiende, con sensibilidad, como de hecho se produce en el desarrollo de una
relación contractual y como, a veces, cierto grado de ductibilidad puede servir al interés público mejor
que un rigorismo capaz, en aras de una interpretación legal alicorta, de llegar a desnaturalizar el sentido
finalista especialmente relevante en cualquier previsión normativa".
“No es menos claro, sin embargo, que en ocasiones no se percibe tanto una salvaguardia realista del
interés público, abordando y resolviendo con buen sentido las incidencias normales propias de la
ejecución de un contrato, como inadecuadas formas de proceder para solventar cuestiones
sobrevenidas o derivadas de imprevisiones iniciales.”
Por este motivo, tanto en la citada Memoria de 1990 y en otras, así como en los numerosos
dictámenes relativos a consultas sobre modificación de contratos, advertía el Consejo de Estado sobre
la necesidad de extremar el celo, de forma que sólo excepcionalmente haya de acudir a la ulterior
modificación objetiva del contrato, pues de lo contrario prácticas de esta naturaleza pueden encubrir
una verdadera alteración de la voluntad administrativa respecto al tipo de obras que habrían de
ejecutarse, y constituir un proyecto nuevo que exigiría un nuevo expediente de contratación.
El dictamen de 17 de junio de 1983, formulaba una observación de carácter general sobre la necesidad
de extremar el rigor y el celo en la elaboración del proyecto inicial de cualquier tipo de obra pública de
forma que no haya de recurrirse con tanta frecuencia a su ulterior modificación ni, sobre todo, a la
introducción de varios, sucesivos y parciales reformados.
La práctica del reformado o modificado de obras tiene su causa en la insuficiencia técnica inicial de los
proyectos. Así, tendría que evitarse, como resaltó el dictamen de 29 de noviembre de 1984, que el
proyecto inicial que sirve de base al contrato no contenga una obra completa, y que las sucesivas
modificaciones puedan encubrir contrataciones que no observen los principios inspiradores de la
contratación administrativa, publicidad, libre concurrencia y licitación.
En suma, entiende este Consejo de Estado, que deben introducirse en la actividad contractual de la
Administración, las adecuadas previsiones para que la técnica del "proyecto reformado" y,
consiguientemente, de la novación objetiva del contrato, obedezca a su razón de ser, se constriña a la
excepcionalidad y no sea práctica que, por su frecuencia, pudiera convertirse en habitual.
Por lo que respecta a la presente consulta, la variación del presupuesto inicial del contrato asciende a
casi el 50%, lo que no implica necesariamente la extinción del contrato administrativo de obras, si
media conformidad de ambas partes contratantes, Administración y contratista, y si concurre un
interés público debidamente justificado en el expediente de modificación. En este sentido se pronunció
el dictamen de 13 de mayo de 1982, donde se decía que "la sola existencia de un proyecto reformado
que supere el 20% del presupuesto o precio inicial de las obras no significa necesaria ruptura del
vínculo contractual, si las partes aceptan su subsistencia, tomándose en cada caso la decisión
administrativa más conveniente para el interés general".
CE 46
En el expediente remitido a consulta, la empresa contratista ha renunciado de forma explícita a la
facultad que le confiere la ley de ejercer la potestad resolutoria sobre el vínculo contractual, prestando
su conformidad al Proyecto Modificado que se dictamina. Por su parte, la Administración contratante
invoca exigencias de interés público y de conveniencia para llevar a efecto la referida novación, sin que
tal criterio haya sido objetado por ninguno de los órganos preinformantes.
A tenor del artículo 149 del Reglamento General de Contratación del Estado, se exige que las
modificaciones sean consecuencia de "necesidades nuevas o de causas imprevistas al tiempo de
elaboración del proyecto", circunstancias éstas que deberán quedar debidamente justificadas. La
justificación técnica del Proyecto Modificado debe acreditar la concurrencia de tales necesidades
sobrevenidas, de lo contrario las causas que lo motivan pudieran atribuirse a imprevisiones o
deficiencias del proyecto, y a su vez comportar una alteración de las condiciones objetivas de la
licitación. En el presente caso, las modificaciones que afectan al desvío del río y al aliviadero y desagüe
de la presa aparecen como imprevisibles en la fase de redacción del proyecto, y sólo las relativas a las
obras accesorias y de restitución de servidumbres debieron haber sido previstas en el proyecto
presentado por el contratista y aprobado por la Administración contratante, en el bien entendido que,
como se acredita en el expediente, se han visto agudizadas por la ejecución de las obras, y su solución
supone una apreciable mejora sobre lo inicialmente proyectado.
En definitiva, entiende este Alto Cuerpo Consultivo que, de la apreciación conjunta de las actuaciones
documentadas en el expediente, se deriva la concurrencia de razones de interés público de suficiente
entidad como para legitimar la modificación proyectada, así como exigencias de urgencia derivadas de
la adopción de medidas para reparar los daños causados por las inundaciones ocurridas en la
Comunidad Autónoma de Valencia y de la Región de Murcia, que inciden en la labor acometida por la
Administración en la Cuenca del Júcar, desde la aprobación del Real Decreto-Ley 4/1987, de 13 de
noviembre.
Finalmente, no puede pasar por alto este Consejo de Estado el hecho de que la mayor parte de las
obras cuya modificación se tramita hayan sido ejecutadas como puede deducirse del Informe del
Inspector General obrante en el expediente, y pone de relieve el informe emitido por el Consejo de
Obras Públicas y Urbanismo. La modificación de los contratos está sujeta a unas solemnidades en su
aprobación que se constituyen como esenciales, y entre las que se encuentra la del tiempo. La
novación objetiva que comporta un modificado de obras está sujeta a unos Iímites temporales, como
se deriva de la prohibición impuesta a la Administración y al contratista de introducir o ejecutar
modificaciones en la obra objeto del contrato, sin la debida aprobación (Cláusula 62 del Pliego de
Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación de Obras).
Este Alto Cuerpo Consultivo ha tenido numerosas ocasiones de detectar prácticas administrativas que
rebasan y contravienen frontalmente y con frecuencia dicha prohibición. De este modo, las
necesidades técnicas de la obra, la tramitación de un expediente de modificación contractual y la
urgencia añadida en algunos casos, hace que sea relativamente frecuente, aunque no por ello
deseable, que los reformados se aprueban "a posteriori" para convalidar una situación creada y
consumada "de facto" con la ejecución material de la modificación.
No obstante, el parecer de este Consejo de Estado es favorable a la modificación contractual, debiendo
ajustarse la fianza constituida y el plazo de ejecución de las obras, de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 149 del Reglamento General de Contratación del Estado.
CE 47
ÓRGANO EMISOR: Consejo de Estado.
DICTAMEN de 12 de mayo de 1994. (Sección 6ª).
Núm. 143.
Expediente instruido para sustanciar la reclamación de daños y perjuicios formulada por "FOMENTO DE
CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A.", empresa contratista de las obras de construcción de 110
viviendas en Melilla.
Es objeto de dictamen la reclamación de daños y perjuicios formulada por la empresa contratista
"FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A." contra la Administración del Estado, como
consecuencia de la suspensión de las obras y la mayor onerosidad de su ejecución, a causa de los
retrasos experimentados.
EXTRACTO DE LA DOCTRINA:
Resulta esencial extremar el celo de la Administración contratante a la hora de elaborar y supervisar los
proyectos de obras, así como al efectuar el replanteo previo y la comprobación del replanteo, actos
encaminados a verificar el ajuste de las previsiones del proyecto a la realidad física de los terrenos
sobre los que deberá ejecutarse la obra, evitando así cualquier contingencia sobrevenida.
CONSIDERACIONES
La pretensión de resarcimiento está vinculada de forma directa e inmediata a las causas que
determinaron la necesidad de redacción de un Proyecto Modificado de las obras. Por ello, el Consejo de
Estado debe poner de manifiesto que resulta esencial extremar el celo de la Administración contratante
a la hora de elaborar y supervisar los proyectos de obras, así como al efectuar el replanteo previo y la
comprobación del replanteo, actos encaminados a verificar el ajuste de las previsiones del proyecto a la
realidad física de los terrenos sobre los que deberá ejecutarse la obra, evitando así cualquier
contingencia sobrevenida, como en el presente caso, en el que, tras la firma del Acta de comprobación
del replanteo el 1 de octubre de 1985, se detectó la existencia de algunas galerías subterráneas en el
solar de ubicación de las viviendas proyectadas.
En cuanto al fondo del asunto, la petición de indemnización del contratista se formula al amparo de los
artículos 49 de la Ley de Contratos del Estado y 148 del Reglamento General de Contratación, que
prevén el resarcimiento al contratista de los daños y perjuicios que hubiera podido efectivamente sufrir
si la Administración acordase la suspensión temporal de las obras por espacio superior a una quinta
parte del plazo total del contrato, o, en todo caso, si aquélla excediera de seis meses.
El expediente acredita la suspensión temporal de las obras, no imputable al contratista, por tiempo
superior a seis meses (casi dos años de paralización), por lo que procede declarar la responsabilidad
patrimonial de la Administración en el seno de la relación contractual y, en consecuencia, indemnizar a
la empresa contratista.
Por lo que se refiere a los conceptos indemnizables, el Consejo de Estado recuerda los criterios
expuestos en su dictamen núm. 839/93, de 15 de julio de 1993, resolviendo un expediente
indemnizatorio de carácter similar en la misma zona, donde se mantuvo que únicamente deben ser
objeto de resarcimiento el coste del equipo de personal inactivo dependiente de la obra, que se
mantuvo durante el período de paralización de la misma, y el de la maquinaria inmovilizada adscrita a la
obra durante dicho período, quedando excluido, por tanto, el aumento de los costes de materiales
como consecuencia de las circunstancias invocadas por la entidad reclamante.
Ello es debido a que el contrato administrativo de obra se configura a partir de los principios de "riesgo
y ventura del contratista" y de "precio cierto", sin que las eventuales alteraciones de los precios
graviten sobre la Administración más allá de los términos en que operan las normas sobre "revisión de
CE 48
precios" (Decreto-ley 2/1964, de 4 de febrero), y ésta sólo cuando conste en los pliegos de
condiciones de los contratos la previsión expresa de una cláusula al respecto.
En el asunto consultado, una cláusula de revisión de precios se consignó en el Pliego de Cláusulas
Administrativas Particulares del contrato para la ejecución del proyecto de obra, habiéndose hecho ya
uso de ella como consta en antecedentes.
La empresa contratista, en su escrito, aduce la "imprevisibilidad" de las circunstancias sobrevenidas
que han incidido en su perjuicio al haberse elevado en exceso los costes de ejecución de la obra
adjudicada, produciendo el correspondiente desequilibrio económico. Sobre una alegación de tal tenor
ya se pronunció al Consejo de Estado en el referido dictamen de 15 de julio de 1993, al señalar que,
"para determinar si un cierto aumento en los costes de ejecución de la obra pública debe dar lugar a
una indemnización administrativa que corrija el desequilibrio económico, se ha de estar a las
circunstancias particulares de cada contrato". En el asunto sometido a consulta, de naturaleza muy
similar al que se dictaminó en su momento, se aprecia que el exceso en los costes invocados por la
Entidad reclamante no exceden de los que debe soportar la empresa contratista en aplicación del
principio de riesgo y ventura.
A mayor abundamiento, las circunstancias a las que la empresa contratista imputa el imprevisible
encarecimiento de los costes, a saber, la situación sociopolítica en Melilla y el clima de cierta
conflictividad de la zona, constituyen, en puridad, contingencias que, si bien inciden en la contratación
de la mano de obra y en la adquisición de materiales, debieron ser inicialmente tenidas en cuenta por el
contratista. No merece una consideración distinta, para este Alto Cuerpo Consultivo, el concepto
invocado de elevación de los fletes como consecuencia de los temporales y de la huelga de los
estibadores portuarios, dado que constituye un riesgo normal asumido en el marco de cualquier
contrato de transporte marítimo.
Las circunstancias del sector de la vivienda -y de su construcción- acusan sustanciales peculiaridades
derivadas de la escasez de terrenos y condiciones de habitabilidad, así como el aumento de costes en
exceso respecto a los que se dan en el resto de España -y fluctuantes, dada la necesidad de
importación de materiales o mano de obra y el coste de los fletes-, como se infiere del Real Decreto
1.192/1986, de 13 de junio, que articula un plan de actuación en el sector vivienda de Melilla que, por
otra parte, no resulta de aplicación al presente caso como pretende la entidad reclamante, dado que la
obra fue objeto de adjudicación con anterioridad a la entrada en vigor del mismo como resulta del
expediente (4 de septiembre de 1985). No obstante, tales circunstancias que inciden en una mayor
onerosidad no pueden tener la consideración, a efectos contractuales, de riesgo imprevisible, por ser
condicionamientos insertos en las exigencias del principio de riesgo y ventura que inspira el régimen de
la contratación administrativa, máxime cuando las obras en cuestión han sido objeto de adjudicación
por el procedimiento de Concurso de Proyecto y Obra.
Por todo ello, procede, a juicio del Consejo de Estado, estimar -en los términos que resultan de lo
expuesto- la pretensión indemnizatoria formulada por la empresa contratista, en cuanto a los daños y
perjuicios derivados de la suspensión temporal de las obras.
Acerca de la valoración de dichos daños y perjuicios, el Consejo de Estado nada objeta a la efectuada
por el Consejo de Obras Públicas y Urbanismo, de acuerdo con los criterios ya expuestos en el
dictamen de 15 de julio de 1993. Así, la cantidad a la que deberá ascender el importe de la
indemnización es de 50.562.528 pesetas, por los costes del equipo de personal inactivo dependiente
de las obras durante 452 días de paralización y los de la maquinaria inmovilizada durante dicho
período, minorado el primer concepto por lo que se refiere a la partida relativa al Jefe de Obra por
entender que, debido al tipo de adjudicación -Concurso de Proyecto y Obra-, el importe de tal partida
debe ser cubierto por la empresa reclamante.
CE 49
ÓRGANO EMISOR: Consejo de Estado.
DICTAMEN de 23 de junio de 1994. Expediente relativo a la resolución de contrato de construcción de
una piscina cubierta en Segovia.
Núm. 712.
TEXTO
Mediante Resolución de fecha 27 de julio de 1990 se acordó adjudicar las obras de construcción de
una piscina cubierta en la ciudad de Segovia a la empresa “VTSC., Compañía Constructora, SA.”.
La adjudicataria solicitó posteriormente varias prórrogas.
El Jefe del Servicio de Gestión de Instalaciones de la Dirección General de Deportes y Juventud en 3
de marzo de 1993, emite un informe en el que, tras relatar los datos relativos a la adjudicación del
contrato y sucesivas prórrogas solicitadas por la adjudicataria, señala que hay que tener en cuenta las
dificultades que presenta el terreno donde se ubican las instalaciones de la piscina, que no permiten
alcanzar el ritmo adecuado de ejecución de las obras previstas en un principio.
Señalando que esta situación podría “originar una serie de perjuicios económicos a la empresa
adjudicataria de las obras, que convierten en inconveniente la permanencia del contrato…”. Concluye
el informe proponiendo la resolución del contrato por mutuo acuerdo.
La Compañía Constructora, S.A. muestra su aceptación de dicha resolución.
Tras diversos escritos cruzados entre la Administración contratante y la adjudicataria, ambas partes
firman un escrito en el que muestran expresamente su conformidad a la indemnización pactada.
Con fecha 15 de septiembre de 1993 tiene entrada en la Administración un escrito del Comisario de la
quiebra voluntaria de la Compañía adjudicataria. Se indica que la Administración debe abstenerse de
pagar cantidad alguna por endosos de certificaciones.
La Asesoría Jurídica de la Consejería de Cultura y Turismo, en 30 de diciembre de 1993, entiende que
el Órgano de contratación debe dictar una Resolución acordando la rescisión del contrato tanto por
mutuo acuerdo como por quiebra de la adjudicataria.
EXTRACTO DE LA DOCTRINA
No es procedente pretender fundamentar la extinción de un contrato administrativo en dos causas de
resolución, especialmente cuando tales causas tienen un alcance diverso en cuanto a su automatismo
desde el punto de vista de la resolución del contrato, así como en relación con los efectos dimanantes
de tal resolución.
Así acontece en el presente caso, toda vez que la quiebra del contratista comporta necesariamente la
resolución del contrato, mientras que el mutuo acuerdo exige con naturalidad la concurrencia del
consentimiento de ambas partes contratantes.
En supuestos en los que existan diversas causas de resolución de un mismo contrato, este Consejo de
Estado ha establecido una doctrina ya consolidada consistente en aplicar de manera preferente aquella
causa que se hubiera producido antes desde un punto de vista cronológico.
Los eventuales perjuicios a la adjudicataria no se erigen en este caso en razón suficiente para legitimar
la prestación del consentimiento por la Administración a los efectos de resolver el contrato por mutuo
acuerdo, máxime si se tiene en cuenta que en gran parte el retraso producido ha estado ocasionado
por las sucesivas prórrogas solicitadas por la adjudicataria (aspecto sobre el que no se ha incorporado
la documentación pertinente) respecto al plazo originariamente pactado.
CE 50
CONSIDERACIONES
El asunto sometido a dictamen se refiere a la resolución del contrato relativo a las obras de
construcción de una piscina en Segovia, adjudicado en su día a la Empresa V.T.S. Compañía
Constructora, S.A.
El expediente se ha tramitado inicialmente al amparo de lo dispuesto en el artículo 157.7 del
Reglamento General de Contratación del Estado, es decir, fundamentando la extinción del contrato en
el mutuo acuerdo entre la Administración y la adjudicataria. Sin embargo, en trance de concluirse la
tramitación del expediente administrativo, se ha incorporado al mismo un escrito del Comisario
designado en el juicio universal de quiebra voluntaria de la adjudicataria, de acuerdo con el Auto de
fecha 2 de septiembre de 1993 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de
Tudela. La declaración legal de quiebra de dicha Compañía a través del citado Auto ha dado lugar a
que, a partir del instante en que la Administración ha tenido conocimiento de tal circunstancia, se
hayan adoptado posturas divergentes acerca de la causa que finalmente debía fundamentar la
resolución del contrato. De hecho, en la propuesta de resolución, con apoyo en el informe de la
Asesoría Jurídica correspondiente, se fundamenta la extinción del contrato conjuntamente en los
apartados 6 y 7 del artículo 157 del Reglamento General de Contratación del Estado, es decir, el
mutuo acuerdo y la quiebra del contratista.
Pues bien, debe resaltarse en relación con dicha cuestión que no es procedente pretender fundamentar
la extinción de un contrato administrativo en dos causas de resolución, especialmente cuando tales
causas tienen un alcance diverso en cuanto a su automatismo desde el punto de vista de la resolución
del contrato, así como en relación con los efectos dimanantes de tal resolución. Así acontece en el
presente caso, toda vez que la quiebra del contratista comporta necesariamente la resolución del
contrato, mientras que el mutuo acuerdo exige con naturalidad la concurrencia del consentimiento de
ambas partes contratantes. Los efectos económicos en uno y otro caso varían (o pueden variar)
sustancialmente, habida cuenta que en el caso de la quiebra únicamente procederá la devolución de la
fianza a la adjudicataria si fuera fortuita (no si se tratara de quiebra culpable o fraudulenta), pero en
ningún caso gozaría la adjudicataria quebrada de derecho alguno a indemnización por daños y
perjuicios (aparte de la liquidación por obra ejecutada). Cuando se trata de la resolución por mutuo
acuerdo, el artículo 166 del Reglamento General de Contratación del Estado permite un amplio margen
para que la Administración y el contratista puedan llegar a acuerdos también en lo que se refiere a
posibles indemnizaciones.
En el presente caso, no se estima, por tanto, procedente fundamentar la resolución del contrato en las
dos causas citadas, máxime si se tiene en cuenta que, como se ha señalado, la extinción del contrato
por quiebra del contratista impide estrictamente, por ejemplo, reconocer a éste indemnización alguna,
al menos como consecuencia de la extinción misma del vínculo contractual (como se propone por la
Administración instructora por un importe de 24.232.356 pesetas en favor de V.T.S. Compañía
Constructora, S.A.).
En supuestos en los que existan diversas causas de resolución de un mismo contrato, este Consejo de
Estado ha establecido una doctrina ya consolidada consistente en aplicar de manera preferente aquella
causa que se hubiera producido antes desde un punto de vista cronológico. En el asunto sometido a
dictamen, cuando se declaró la situación legal de quiebra de la adjudicataria y le fue comunicada a la
Administración, el expediente de resolución por mutuo acuerdo no había concluido aún, sino que, por
el contrario, una vez constatado el citado estado legal de quiebra de la adjudicataria, se introdujeron
las variaciones pertinentes en la tramitación del expediente (que se reflejan en el parecer manifestado
por los órganos preinformantes y en la propuesta de resolución misma), otorgándose trámite de
audiencia a la contratista en relación con la quiebra como causa fundamentadora de la resolución del
vínculo contractual.
Cabría añadir, asimismo, que la resolución por mutuo acuerdo de los contratos, según lo establecido en
el artículo 166 del Reglamento General de Contratación del Estado, exige, además del consentimiento
prestado por la adjudicataria, que la Administración también manifieste su voluntad dirigida a extinguir
el vínculo contractual, si bien en este último caso tal consentimiento únicamente podrá ser prestado
CE 51
cuando, sin mediar causa de resolución imputable al contratista, razones de interés público u otras
circunstancias de carácter excepcional hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato.
En el presente caso, no aparecen suficientemente justificadas, al menos de la documentación remitida,
razones de interés público que legitimen la resolución por mutuo acuerdo, toda vez que la intención
inicial de llegar a la extinción del vínculo por mutuo disenso parecía fundamentarse, más que en tales
razones de interés público, en los perjuicios que podrían derivarse para el contratista por el lapso de
tiempo transcurrido desde la fecha de la adjudicación.
En este sentido, y sin entrar en las opciones de las que pudiera haber hecho uso en su momento dicha
contratista de acuerdo con la vigente legislación de contratos, lo cierto es que, como se dice, los
referidos eventuales perjuicios a la adjudicataria no se erigen en este caso en razón suficiente para
legitimar la prestación del consentimiento por la Administración a los efectos de resolver el contrato
por mutuo acuerdo, máxime si se tiene en cuenta que en gran parte el retraso producido ha estado
ocasionado por las sucesivas prórrogas solicitadas por la adjudicataria (aspecto sobre el que no se ha
incorporado la documentación pertinente) respecto al plazo originariamente pactado.
Todo ello lleva a la conclusión de que, al menos en el presente caso, la resolución de contrato debe
fundamentarse exclusivamente en la declaración del estado de quiebra de VTS, Compañía
Constructora, S.A., con las consecuencias anejas previstas en el artículo 165 del Reglamento General
de Contratos del Estado. Concretamente, este precepto reglamentario establece que la quiebra del
contratista originará siempre la resolución del contrato y se decretará, además, cuando aquélla sea
culpable o fraudulenta (calificación que no parece se haya producido en relación con la contratista), la
pérdida de la fianza, que se ingresará en el Tesoro.
Por tanto, procede la resolución del contrato por quiebra de la contratista, con recepción única y
definitiva (y abono) de las obras ejecutadas y sin pérdida de la fianza (con el alcance expuesto).
CE 52
ÓRGANO EMISOR: Consejo de Estado.
DICTAMEN de 28 de julio de 1994. Expediente incoado por el Ayuntamiento de Manzanares (Ciudad
Real), tendente a la resolución del contrato de obra de construcción del Gran Teatro de Manzanares.
Núm. 1452.
TEXTO
El asunto sometido a dictamen se refiere a la resolución del contrato relativo a las obras de
construcción del Gran Teatro de Manzanares, adjudicado a la empresa OCISA, S.A. (actualmente OCP
CONSTRUCCIONES, S.A.), como consecuencia del incumplimiento que se imputa a ésta última.
Resulta clara la paralización unilateral de las obras por parte de la empresa adjudicataria, realidad que
no ha sido negada por ésta, cuyas argumentaciones contenidas en los distintos escritos presentados
ante la Administración se dirigen mas bien a pretender justificar tal actitud.
Concretamente, argumenta la contratista la inviabilidad de concluir las obras en tanto no se realice el
capítulo de electricidad, que comporta la introducción de unidades de obra nuevas respecto de las que
no ha prestado su consentimiento a los precios contradictorios, Por lo demás, la adjudicataria
considera que se trata de un caso de suspensión temporal total de las obras ante la imposibilidad,
como se dice, de continuar con su ejecución, e incluso en su escrito de fecha 15 de junio de 1994 ha
solicitado expresamente se declare resuelto el contrato al amparo de los dispuesto en el artículo 161
del Reglamento General de Contratos del Estado, en cuanto aduce que se ha producido una alteración
respecto al presupuesto originario en una cuantía superior al 20% (17,32% del primer reformado y un
4,65% correspondiente, según sostiene, a las nuevas unidades de obra ordenadas y ejecutadas no
incluidas en los proyectos originario y modificado).
EXTRACTO DE LA DOCTRINA
El contratista que viera impagadas las certificaciones de obra expedidas por la Administración
contratante podrá utilizar aquellas acciones previstas al efecto por la legislación vigente, incluso
reclamando intereses cuando procediera; pero en ningún caso le es dado abandonar por tal motivo la
ejecución de las obras, con perjuicio para el interés público ínsito en todo contrato administrativo.
Según reiterada doctrina de este Consejo de Estado, hay que dar preferencia a la causa de resolución
que hubiera aparecido cronológicamente antes, siendo así que en el asunto sometido a consulta es
indudable que la paralización unilateral se produjo en primer lugar, como se deduce de las visitas
efectuadas a la obra por el Director Facultativo, así como del propio Libro de Ordenes (parcialmente
incorporado al expediente).
CONSIDERACIONES
El planteamiento que hace la contratista en sus escritos aconseja formular determinadas
consideraciones, si bien desde la estricta perspectiva de la consulta formulada, es decir, de la
resolución del contrato como consecuencia de la imputada paralización unilateral de las obras por la
adjudicataria.
En este sentido, cabe señalar que es indudable, a juicio del Consejo de Estado, que en el presente caso
se ha producido una paralización unilateral en la ejecución de las obras, no amparada en una
suspensión (expresa o tácita) acordada por la Administración correspondiente. El Ayuntamiento de
Manzanares, sin solución de continuidad, ha mostrado su voluntad contraria a la suspensión temporal
solicitada, por considerar que no existían razones técnicas o de otra índole que justificara la adopción
de un acuerdo de suspensión de tal tenor. De ahí que, como se dice, ni siquiera cabría entender
concurrente en el presente caso un acuerdo tácito de suspensión temporal de las obras.
La referida paralización unilateral, según se deduce de los distintos informes evacuados por la
Dirección Facultativa, ha carecido objetivamente de justificación, toda vez que el capítulo de
CE 53
electricidad no impedía la ejecución de otras partidas incluidas en los proyectos originario y modificado
1º y que sin embargo la contratista, a pesar de los requerimientos efectuados al efecto, se ha negado a
realizar.
Y como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo, las discrepancias que puedan surgir entre la
Administración y el contratista durante la ejecución de una obra deberán resolverse a través de los
cauces legalmente establecidos, sin que sea admisible que la adjudicataria paralice sin más y de
manera unilateral la ejecución de las obras, pues tal actitud comporta el incumplimiento del contrato
por culpa del contratista, con sus consecuencias anejas.
No sirve para enervar tal conclusión la circunstancia de que se haya paralizado por el Ayuntamiento de
Manzanares el pago de las certificaciones números 12 y siguientes, toda vez que, sin entrar en la
corrección o no de dicha actitud, lo cierto es que no es admisible jurídicamente escudarse en un
impago de certificaciones para justificar la paralización unilateral de las obras (en este sentido se
pronuncia, entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1989).
El contratista que viera impagadas las certificaciones de obra expedidas por la Administración
contratante podrá utilizar aquellas acciones previstas al efecto por la legislación vigente, incluso
reclamando intereses cuando procediera; pero en ningún caso le es dado abandonar por tal motivo la
ejecución de las obras, con perjuicio para el interés público ínsito en todo contrato administrativo.
Tampoco podría servir de justificación -como pretende la contratista-, para evitar la resolución del
contrato por culpa del contratista (por paralización unilateral de las obras), su solicitud formulada en el
citado escrito de 15 de junio de 1994 en orden a que se resuelva el contrato al amparo de lo dispuesto
en el artículo 161 del Reglamento General de Contratos del Estado, en cuanto que, según aduce, se
han producido modificaciones que superan el 20% del presupuesto originario. Sin entrar en la
existencia o no en este caso de la referida circunstancia, lo cierto es que, según reiterada doctrina de
este Consejo de Estado, hay que dar preferencia a la causa de resolución que hubiera aparecido
cronológicamente antes, siendo así que en el asunto sometido a consulta es indudable que la
paralización unilateral se produjo en primer lugar, como se deduce de las visitas efectuadas a la obra
por el Director Facultativo, así como del propio Libro de Ordenes (parcialmente incorporado al
expediente).
La anterior conclusión (resolución del contrato por paralización unilateral de las obras por el contratista)
hace innecesario entrar en otras cuestiones, como, por ejemplo, la relativa a cuál era en realidad el
plazo inicial de ejecución (doce o dieciocho meses), cuestión que, como se dice, en nada afecta en
este caso a la resolución propuesta.
Por lo demás, el efecto natural de la resolución del vínculo contractual por incumplimiento del
contratista es la pérdida de la fianza y la indemnización a la Administración, además, de los daños y
perjuicios correspondientes (arts, 53 de la Ley de Contratos del Estado y 157.1 de su reglamento), sin
perjuicio de la liquidación correspondiente por obra realizada.
CE 54
ÓRGANO EMISOR: Consejo de Estado.
DICTAMEN de 10 de octubre de 1995.
Núm. 1836.
MEDICIONES DE OBRA
Expediente relativo a la resolución del contrato de las obras del "Proyecto pendiente de ejecutar de 20
viviendas de promoción pública en San Andrés de Lumbreras (La Rioja)",
El 21 de diciembre de 1992 se formalizó el contrato de las obras del "Proyecto pendiente de ejecutar
de 20 viviendas de promoción pública en San Andrés de Lumbreras (La Rioja)", adjudicado por
concurso a la empresa CONORSA.
El 17 de mayo de 1995, el Consejero de Obras Públicas y Urbanismo emitió propuesta de resolución
del contrato por paralización de las obras por parte del contratista, con incautación de la fianza y
requerimiento a la empresa contratista para que abonase la cantidad de 16.530.796 pesetas.
EXTRACTO DE LA DOCTRINA
La medición de la obra no es una pura operación aritmética de fijación de las unidades realizadas sino
que tiene el carácter de una verdadera comprobación de las prestaciones ejecutadas por el contratista
en un determinado período de tiempo. En otros términos, se concluía en el dictamen citado, la
certificación debe siempre responder a una realidad ejecutada y valorada, y no puede convertirse en
un mero instrumento de financiación de la obra futura mediante su expedición por trabajos no
llevados a efecto".
CONSIDERACIONES
Se somete a consulta el expediente de resolución del contrato de obras del "Proyecto pendiente de
ejecutar de 20 viviendas de promoción pública en San Andrés de Lumbreras (La Rioja)".
Tanto al incumplimiento del contratista como causa
éste es aplicable la Ley de Contratos del Estado
923/1965, de 8 de abril, ya que la paralización de
texto, cuando aún no había sido aprobada la Ley
Administraciones Públicas.
de resolución del contrato como a los efectos de
cuyo texto articulado fue aprobado por Decreto
las obras se produjo durante la vigencia de aquel
13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las
Con carácter previo al examen de la cuestión suscitada es obligado realizar alguna observación en
relación a la liquidación de las obras y a las certificaciones mensuales abonadas por la Administración.
La liquidación definitiva de las obras, de acuerdo con lo informado por la dirección facultativa, ha dado
como resultado un saldo a favor de la Administración autonómica de 14.964.953. Se desprende de
ello que la obra abonada por medio de las certificaciones mensuales no se corresponde con la
realmente ejecutada; en efecto, según se deriva de la última certificación correspondiente al mes de
abril de 1994, se había abonado en concepto de pagos a buena cuenta la cantidad total de
173.033.436 pesetas, cuando, según resulta de la liquidación final, los trabajos realmente ejecutados
tenían un valor de 158.068.483 pesetas. Debe llamarse la atención sobre el hecho de que las
certificaciones mensuales tienen la naturaleza ya expresada -pagos a buena cuenta (artículo 142 del
Reglamento)-, y es claro,
igualmente, que tales abonos estén sujetos a las variaciones y
rectificaciones a que haya lugar tras la liquidación final de la obra (artículo 179 del mismo texto
normativo). Sin embargo, las certificaciones mensuales que expide la autoridad contratante deben
responder a la obra realmente ejecutada; así lo establece de forma terminante el artículo 47 de la Ley,
al señalar: "El contratista tendrá derecho al abono de la obra que realmente ejecute, con arreglo al
precio convenido. Como se señalaba en el dictamen núm.822/93, de 8 de julio de 1993, la
realización de estos pagos esta sujeta a un procedimiento de medición de la obra ejecutada, su
valoración y certificación; la medición de la obra no es pura operación aritmética de fijación de las
unidades realizadas sino que tiene el carácter de una verdadera comprobación de las prestaciones
CE 55
ejecutadas por el contratista en un determinado período de tiempo. En otros términos, se concluía en el
dictamen citado, la certificación debe siempre responder a una realidad ejecutada y valorada, y no
puede convertirse en un mero instrumento de financiación de la obra futura mediante su expedición por
trabajos no llevados a efecto.
A lo largo del expediente se ha acreditado que las obras han estado paralizadas al menos desde el 20
de junio de 1994. Pues aunque la contrata, en su escrito de alegaciones, parece negar tal extremo,
explícitamente lo acepta cuando justifica las causas de tal paralización. En igual sentido apunta el dato
de que la última certificación de obra es la relativa al mes de abril de 1994, sin que se haya solicitado
el abono de las obras posteriores.
Igualmente, se ha acreditado que el plazo final de las obras era el 21 de abril de 1994; y si bien se
pensaba otorgar una prórroga hasta junio de ese mismo año, la interrupción definitiva de los trabajos
hizo desistir a la dirección de tal prórroga.
Tanto la Ley de Contratos del Estado, aprobada en 1965 como la Ley 13/1995, contemplan como
causa de resolución del contrato el incumplimiento de las cláusulas contenidas en el mismo. Así ha de
ocurrir, pues, en el presente caso, ya que, como se ha advertido, al incumplimiento de los plazos
fijados -lo que podría dar lugar al mantenimiento de la relación negocial con la imposición de
penalidades, según establece el artículo 137 del Reglamento- hay que añadir un incumplimiento total
desde el momento de paralización de las obras.
Argumenta el contratista que tal interrupción fue debida a la falta de redacción de un proyecto
modificado. La necesidad de éste es reconocida por la propia dirección de las obras, con la finalidad de
regularizar unidades de obra ya ejecutadas. Sin embargo, y sin perjuicio que esta práctica sea irregular,
según se desprende del conjunto de los documentos que integran el expediente y, en particular, del
informe extractado en el antecedente noveno, la ausencia de este proyecto no impedía la realización de
las unidades ya previstas en el proyecto inicial, y que tenían establecido un precio fijo. Debe
concluirse, en consecuencia, que procede declarar la resolución del contrato, con incautación de la
fianza. .
Una última cuestión planteada en el expediente es la de la procedencia de que el contratista abone una
indemnización por la paralización de las obras, y la consiguiente imposibilidad de disponer de ellas
hasta su efectiva terminación. El artículo 53 de la Ley de Contratos del Estado establece la obligación
del contratista de indemnizar los daos y perjuicios en aquellos casos en los que el contrato se
resuelva por un incumplimiento a él imputable. La dirección de las obras ha cuantificado esta
indemnización en 16.530.796 pesetas; concedida audiencia a la empresa contratista, ésta no ha
opuesto razón alguna ha dicha cuantificación, ni menos ha justificado una posible discrepancia. Así
pues, tal debe ser la suma por la que debe indemnizar la contrata a la Administración.
CE 56
ÓRGANO EMISOR: Consejo de Estado.
DICTAMEN de 28 de noviembre de 1996. Expediente relativo a la Modificación núm. 1 del contrato
administrativo de las obras: “Variante de Carretera Nacional 630 de Gijón a Sevilla, p.k. 415,60 al
424,00. Tramo: Béjar (Oeste)-Puerto de Béjar (Salamanca)”, adjudicadas a la empresa Agromán;
Empresa Constructora, S.A
Núm. 3371.
EXTRACTO DE LA DOCTRINA
Debe extremarse el celo por la Administración contratante a la hora de elaborar o, en su caso, aprobar,
los proyectos de obras, de forma que sólo excepcionalmente haya de acudirse a la ulterior modificación
objetiva del contrato, pues de lo contrario prácticas de esta naturaleza pueden encubrir una verdadera
alteración de la voluntad administrativa respecto a tipo de obras que habrían de ejecutarse, y constituir
un proyecto nuevo que exigiría un nuevo expediente de contratación.
Entiende este Consejo de Estado que deben introducirse en las prácticas administrativas insertas en el
marco de giro o actividad contractual de la Administración, las adecuadas previsiones para que la
técnica del “proyecto reformado” y, consiguientemente, de la novación objetiva del contrato obedece a
su razón de ser, se constriña a la excepcionalidad y no sea práctica que, por su frecuencia, pudiera
convertirse en habitual, pues, de lo contrario, se encubrirían contrataciones que no observaran los
principios de publicidad, libre concurrencia y licitación, inspiradores y vertebradores del sistema de
contratación pública.
La sola existencia de un proyecto reformado que supere el 20% del presupuesto o precio inicial de las
obras no significa necesaria ruptura del vínculo contractual, si las partes aceptan su subsistencia,
tomándose en cada caso la decisión administrativa más conveniente para el interés general.
Este Consejo de Estado percibe, a la vista de las actuaciones obrantes en el expediente, que si bien las
previsiones técnicas de la modificación proyectada pueden comportar una mejoría de las características
básicas de la obra, ello impide subrayar que las modificaciones, aun siendo necesarias, son el resultado
de deficiencias advertidas en el proyecto inicialmente aprobado y de circunstancias que debieron ser
suficientemente ponderadas en las actuaciones de la Administración.
La modificación de los contratos está sujeta a una serie de solemnidades en la aprobación que se
constituyen como esenciales, de tal forma que, para llegar a la novación contractual y a la ejecución de
las obras objeto del proyecto modificado primero, y de la novación, después, hay que seguir por sus
trámites y en su [¿?] el procedimiento legalmente instituido. Entre tales exigencias se encuentra la del
tiempo, toda vez que la novación objetiva que comporta un modificado de [¿?] está sujeta a unos
límites temporales, como se deriva de la prohibición explícita impuesta a la Administración y al
contratista de introducir o ejecutar modificaciones en la obra objeto del contrato, sin la debida
aprobación, así como del presupuesto correspondiente (Cláusula 62 del Pliego de Cláusulas
Administrativas Generales para la Contratación de Obras del Estado).
El Consejo de Estado -en no pocas ocasiones (entre ellas, dictámenes núms. 1.834/95, de 11 de
octubre, 454/96, de 8 de febrero, etc.)- ha recordado la necesidad de que se cumplan las
disposiciones vigentes en materia de contratación administrativa, pues la búsqueda de una mayor
agilidad y eficacia en la gestión del interés público desencadena, a veces, efectos contraproducentes y,
desde luego, puede implicar una merma de las garantías jurídicas que deben presidir la acción
administrativa en materia de contratación pública.
CONSIDERACIONES
I.- La Comisión Permanente del Consejo de Estado emite dictamen de conformidad con lo prevenido en
los artículos 18 de la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965 - aplicable al expediente
conforme prescribe la disposición transitoria primera de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos
CE 57
de las Administraciones Públicas- y 51 del Reglamento General de Contratación, en relación con el
artículo 22.11 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, limitándose el dictamen a lo que sobre la
modificación contractual estricta supone la redacción y aprobación de un nuevo proyecto.
El presente dictamen resulta preceptivo, dado que la modificación proyectada comporta una variación
superior al 20% del precio del contrato, que se concreta en la aprobación de un presupuesto adicional
líquido de 530.560.615 pesetas, lo que representa un incremento del 38,03% sobre el total del
presupuesto de adjudicación del contrato vigente -porcentaje, por otra parte, ligeramente superior al
autorizado por la Secretaría General de Infraestructuras del Transporte Terrestre (36%)-.
II.- Desde el punto de vista rutinario, el expediente instruido ha seguido la tramitación administrativa
exigida. Así, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Contratos del Estado y en su Reglamento de
ejecución, así como en la Cláusula 59 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares para la
Contratación de Obras del Estado, consta la propuesta del órgano de contratación, el informe de la
Oficina de Supervisión de Proyectos y de otros órganos técnicos informantes, así como el informe del
Consejo de Obras Públicas y Urbanismo, el de la Asesoría Jurídica y el de la Intervención General, si
bien debiera haberse concedido trámite de audiencia al contratista.
III.- En cuanto a las cuestiones de fondo, la modificación sometida a consulta puede objetivamente dar
lugar a la resolución del contrato de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52.2 de la Ley de
Contratos del Estado. Sin embargo, dada la conformidad implícitamente manifestada por el contratista
a la continuidad de la relación contractual, la cuestión se centra en determinar si en la presente
consulta concurren razones que justifiquen la novación propuesta.
Como ya tuvo ocasión de manifestar este Alto Cuerpo Consultivo, en la Memoria de 1990, “a partir de
un conocimiento ordinario de la realidad y de una valoración propia de su experiencia consultiva, el
Consejo de Estado entiende, con sensibilidad, cómo de hecho se produce el desarrollo de una relación
contractual y cómo, a veces, cierto grado de ductibilidad puede servir al interés público mejor que un
rigorismo capaz, en aras de una interpretación legal alicorta, de llegar a desnaturalizar el sentido
finalista especialmente relevante en cualquier previsión normativa”.
“No es menos claro, sin embargo, que en ocasiones no se percibe tanto una salvaguardia realista del
interés público, abordando y resolviendo con buen sentido las indicaciones normales propias de la
ejecución de un contrato, como inadecuadas formas de proceder para solventar cuestiones
sobrevenidas o derivadas de imprevisiones iniciales”.
Por este motivo, tanto en la citada Memoria de 1990 y en otras, así como en numerosos dictámenes
relativos a consultas sobre modificación de contratos, advertía el Consejo de Estado sobre la necesidad
de extremar el celo por la Administración contratante a la hora de elaborar o, en su caso, aprobar, los
proyectos de obras, de forma que sólo excepcionalmente haya de acudirse a la ulterior modificación
objetiva del contrato, pues de lo contrario prácticas de esta naturaleza pueden encubrir una verdadera
alteración de la voluntad administrativa respecto a tipo de obras que habrían de ejecutarse, y constituir
un proyecto nuevo que exigiría un nuevo expediente de contratación.
El dictamen de 17 de junio de 1983 formulaba una observación de carácter general sobre la necesidad
de extremar el rigor y el celo en la elaboración del proyecto inicial de cualquier tipo de obra pública de
forma que no haya de recurrirse con tanta frecuencia a su ulterior modificación ni, sobre todo, a la
introducción de varios, sucesivos y parciales reformados.
La práctica del reformado o modificado de obras tiene su causa en la insuficiencia técnica inicial de los
proyectos. Así, tendría que evitarse, como resaltó el dictamen de 29 de noviembre de 1984, que el
proyecto inicial que sirva de base al contrato no contenga una obra completa, y que las sucesivas
modificaciones puedan encubrir contrataciones que no observan los principios inspiradores de la
contratación administrativa, publicidad, libre concurrencia y licitación.
En suma, entiende este Consejo de Estado que deben introducirse en las prácticas administrativas
insertas en el marco del giro o actividad contractual de la Administración, las adecuadas previsiones
CE 58
para que la técnica del “proyecto reformado” y, consiguientemente, de la novación objetiva del
contrato obedezca a su razón de ser, se constriña a l excepcionalidad y no sea práctica que, por
frecuencia, pudiera convertirse en habitual, pues, de lo contrario, se encubrirían contrataciones que no
observaran los principios de publicidad, libre concurrencia y licitación, inspiradores y vertebradores del
sistema de contratación pública.
Por lo que respecta a la presente consulta, la variación del presupuesto inicial del contrato asciende al
38,03 %, lo que no implica necesariamente la extinción del contrato administrativo de obras, si media
conformidad de ambas partes contratantes, Administración y contratistas, y si concurre un interés
público debidamente justificado en el expediente de modificación. En este sentido se pronunció el
dictamen de 13 de mayo de 1982, donde se decía que “la sola existencia de un proyecto reformado
que supere el 20 % del presupuesto o precio inicial de las obras no significa necesaria ruptura del
vínculo contractual, si las partes aceptan su subsistencia, tomándose en cada caso la decisión
administrativa más conveniente para el interés general”.
En el expediente sometido a consulta, la empresa contratista ha renunciado de forma implícita a la
facultad que le confiere la ley de ejercer la potestad resolutoria sobre el vínculo contractual, prestando
su conformidad al Proyecto Modificado que se dictamina. Por su parte, la Administración invoca
exigencias de interés público y de conveniencia para llevar a cabo la referida novación, sin que tal
criterio haya sido objetado por ninguno de los órganos preinformantes.
A tenor del artículo149 del Reglamento General de Contratación del Estado, se exige que las
modificaciones sean consecuencia de “necesidades nuevas o de causas técnicas imprevistas al tiempo
de elaboración del proyecto”, circunstancias éstas que deberán quedar debidamente justificadas.
En el caso presente, el Proyecto Reformado afecta fundamentalmente al diseño y estabilidad de taludes
en desmonte y terraplenes, a los rellenos, drenajes y viaducto, así como a la adaptación de ciertas
previsiones y mediciones del Proyecto a la realidad física del terreno, medidas éstas que se
corresponden con las recomendaciones del Centro de Estudios y Experimentación de Obras Públicas.
No obstante, la novación proyectada afecta a otros extremos, a saber: ajuste del trazado en un tramo
concreto; definición de planta, alzados y perfiles transversales de los caminos agrícolas; previsión de
nuevos desvíos provisionales en los cauces de los pequeños arroyos, definición de obras de fábrica; así
como adaptación de la estructura del firme a la Instrucción de Carreteras.
Este Consejo de Estado percibe, a la vista de las actuaciones obrantes en el expediente, que si bien las
previsiones técnicas de la modificación proyectada comportan una mejoría en las características
básicas de la obra, tal y como aprecian unánimemente los órganos técnicos preinformantes, ello no
impide subrayar que la mayoría de las modificaciones, aun siendo necesarias, son el resultado de las
deficiencias advertidas en el proyecto inicialmente aprobado y de circunstancias que debieron ser
suficientemente ponderadas en las actuaciones preparatorias cumplimentadas en el proceso de
formación de la voluntad contractual de la Administración. Ello es predicable en la presente consulta
respecto de los defectos de medición del proyecto originario, la correcta verificación de las condiciones
reales del terreno, así como corroboran las deficiencias y anomalías puestas de manifiesto en el Acta
de Comprobación del Replanteo. En definitiva, defectos e imprevisiones en la elaboración y aprobación
del proyecto, y no circunstancias sobrevenidas o imprevisibles en aquel momento.
Por ende, la idoneidad técnica de las modificaciones propuestas -acordes con las recomendaciones del
CEDEX y conformadas por la Dirección General de Carreteras, Oficina de Supervisión de Proyectos,
Inspección General y Consejo de Obras Públicas y Urbanismo-, no obsta, sino que postula, extremar el
rigor a la hora de observar las prescripciones técnicas, en las fases de elaboración y aprobación del
proyecto originario de las obras.
En definitiva, entiende este Cuerpo Consultivo que, de la apreciación conjunta de las actuaciones
practicadas, se deriva la necesidad de asumir la modificación de las antedichas previsiones técnicas del
proyecto inicial y la improcedencia de la resolución del vínculo contractual, habida cuenta la
conformidad de la empresa contratista o, por lo menos, la ausencia de manifestación expresa
oponiendo la pretensión resolutoria del vínculo contractual, y los eventuales efectos perjudiciales -
CE 59
posible aumento del coste e interrupción de las obras, así como demora en la fecha de terminación y
de apertura al tráfico- que dimanarían de la extinción y consiguiente constitución de un nuevo vínculo
contractual.
Finalmente, no puede pasar por alto este Consejo de Estado las circunstancias especialmente graves
que han jalonado el proyecto modificado sometido a consideración, dado que las obras cuya
modificación se tramita se estaban ejecutando como se infiere del informe del Inspector General, de
fecha 8 de mayo de 1995, obrante en el expediente, y pone de relieve el informe emitido por la
Intervención General, siendo muy presumible que a fecha de hoy puedan encontrarse totalmente
ejecutadas o en un avanzado estado de ejecución.
Debe señalarse a este respecto, que la modificación de los contratos está sujeta a unas solemnidades
en su aprobación que se constituyen como esenciales, de tal forma que, para llegar a la novación
contractual y a la ejecución de las obras objeto del proyecto modificado, primero, y de la novación
contractual, después, hay que seguir, por sus trámites y en su orden, el procedimiento legalmente
instituido. Entre tales exigencias reencuentra la del tiempo, toda vez que la novación objetiva que
comporta un modificado de obras está sujeta a unos límites temporales, como se deriva de la
prohibición explícita impuesta a la Administración y al contratista de introducir o ejecutar
modificaciones en la obra objeto del contrato, sin la debida aprobación, así como del presupuesto
correspondiente (Cláusula 62 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación de
Obras del Estado).
En el caso objetivo de la presente consulta, se ha producido lo que algún sector de la doctrina ha
calificado como de “reformado anticipado”, por haberse introducido modificaciones en la obra sin
esperar a su aprobación y contraviniendo el procedimiento legalmente establecido. El Consejo de
Estado -en no pocas ocasiones (entre ellas, dictámenes núms. 1.834/95, de 11 de octubre, 454/96,
de 8 de febrero, etc.)- ha recordado la necesidad de que se cumplan las disposiciones vigentes en
materia de contratación administrativa, pues la búsqueda de una mayor agilidad y eficacia en la gestión
del interés público desencadena, a veces, efectos contraproducentes y, desde luego, puede implicar
una merma de las garantías jurídicas que deben presidir la actuación administrativa en materia de
contratación pública.
En este sentido, a tenor del anteriormente mencionado informe de la Inspección de la Contratación de
la Obra Pública, resulta que las obras se estaban llevando a efecto sin la aprobación del oportuno
proyecto reformado y antes de que se emitieran los informes preceptivos exigibles (Oficina de
Supervisión de Proyectos, Asesoría Jurídica, Consejo de Obras Públicas y Urbanismo y dictamen del
Consejo de Estado), que se han recabado “a posteriori” para “convalidar”, sin duda, la situación creada
y consumada “de facto” con la ejecución material de la modificación.
Tales anomalías, que rebasan y contravienen frontalmente las prescripciones legales, por lo demás, han
trascendido al aspecto de la financiación de la obra pública, pues, como se infiere de las actuaciones
remitidas y aduce el propio informe de la Intervención General, se ha realizado un gasto público sin
fiscalización previa y sin la retención del crédito presupuestario adecuado y suficiente, acreditando la
cobertura del gasto mediante el oportuno certificado.
Por todo ello, el Consejo de Estado en el ejercicio de su función de garantía, aunque en la situación a
que se ha llegado -con mejora en las soluciones técnicas adverada por los órganos técnicos
informantes- puede aceptar la conveniencia de formalizar la aprobación de la modificación, debe
señalar, con especial énfasis y severidad, que ello no enerva el valor esencial de las consideraciones
efectuadas -habida cuenta las deficiencias e imprevisiones advertidas en el proyecto de obras
originario- ni revela a ese Departamento de la obligación de la obligación de incoar el oportuno
expediente encaminado a depurar las eventuales responsabilidades administrativas en que se hubiera
podido incurrir.
Finalmente, la aprobación del proyecto modificado sometido a consulta deberá llevar aparejada su
adjudicación al mismo contratista, el reajuste de la fianza constituida y del plazo de ejecución de las
obras, así como la consiguiente convalidación del gasto público contraído sin fiscalización previa.
CE 60
ÓRGANO EMISOR: Consejo de Estado.
DICTAMEN de 11 de septiembre de 1997. Expediente relativo a la resolución del contrato de
suministro para conexiones "RDSI" entre el Departamento de Informática Tributaria y determinadas
Dependencias de la AEAT, adjudicado a la empresa "PAYMA COMUNICACIONES, S.A.".
Núm. 3747.
EXTRACTO DE LA DOCTRINA
Frente a la amplia libertad con que cuenta el contratista, la Administración no puede renunciar a los
efectos legalmente previstos para el caso de resolución del vínculo contractual por culpa del
contratista. La razón estriba en que, si así se actuara, se estaría perjudicando el interés público ínsito
en todo contrato administrativo. No obstante, cabe resaltar que tal aseveración (imposibilidad de
resolver el contrato por mutuo acuerdo cuando concurre una causa de resolución imputable al
contratista) es regla general que, sin embargo, puede en la práctica llegar a verse moderada en sus
efectos (en atención a la entidad del referido incumplimiento).
CONSIDERACIONES
l. La cuestión sometida a dictamen consiste en determinar si procede o no resolver el contrato de
suministro para conexiones "RDSI" entre el Departamento de Informática Tributaria y determinadas
Dependencias de la AEAT, adjudicado a la empresa "PAYMA COMUNICACIONES, S.A.".
II. El Consejo de Estado informa este expediente con carácter preceptivo conforme a lo dispuesto en el
artículo 22.11 de su Ley Orgánica de 22 de abril de 1980, en cuya virtud la Comisión Permanente del
Consejo de Estado debe ser consultada en los siguientes asuntos: "11. Nulidad, interpretación y
resolución de los contratos administrativos cuando se formule oposición por parte del contratista y, en
todo caso, en los supuestos previstos en la legislación de contratos del Estado".
III. Entrando ya en el examen de los hechos, la primera cuestión que plantea el presente expediente es
la relativa a cuál sea la causa de resolución que permitirá resolver el mencionado contrato.
Como se ha hecho constar en antecedentes, el Departamento de Informática Tributaria de la AEAT y la
empresa contratista propusieron resolver el contrato por mutuo acuerdo. Sin embargo, el Servicio
Jurídico de la AEAT considera que debe resolverse el contrato por incumplimiento del contratista (línea
seguida por la propuesta de resolución).
El Consejo de Estado comparte el criterio seguido por la propuesta de resolución y considera que
procede resolver el contrato por incumplimiento del contratista (en los términos que establece el
artículo 112 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas).
La primera razón que apoya esta conclusión toma en consideración el momento en que se produjo la
concurrencia de las distintas causas de resolución. Es doctrina reiterada de este Consejo que, cuando
concurren diversas, causas de resolución respecto de un mismo contrato, deberá aplicarse la que se
produjo en un primer momento. En el presente caso, resulta claro que el incumplimiento por la empresa
contratista ha sido la primera causa de resolución que se ha producido, por lo que es por esta causa -y
no por la de mutuo acuerdo- por la que procede resolver el contrato.
A mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta la doctrina del Consejo de Estado en cuanto a las
circunstancias que permiten resolver un contrato por mutuo acuerdo. Como ya señaló en su Memoria
de 1986:
"Es perfectamente comprensible que una ajustada valoración del interés público pueda
respaldar, no sólo la conveniencia de resolver el contrato, sino también la de hacerlo por mutuo
acuerdo, atribuyendo una mayor eficacia expeditiva a tal acuerdo y ponderando, incluso, su
virtualidad preventiva de incidentes y controversias. (...) no puede extrañar que en algunos
expedientes se perciba que la propuesta resolutoria por mutuo acuerdo hace abstracción de la
CE 61
eventual concurrencia de causa resolutoria imputable al contratista, bien porque se prescinda
de verificar y calificar la situación para comprobar la existencia o no de tal causa, bien porque
se arguya la fuerza del interés público invocado para propiciar la extinción del contrato en la
forma más rápida y menos problemática.
Que la valoración del interés público y con tal alcance resulte comprensible y pueda no
extrañar, en forma alguna legítima la tolerante admisión de una propuesta administrativa así
formulada. Primero, por los taxativos términos del artículo 166 del Reglamento General de
Contratación del Estado; segundo, por la propia lógica interna del precepto, plenamente
coherente con lo que deben ser criterios rectores del actuar administrativo, habida cuenta de
que las potestades discrecionales de la Administración en la valoración del interés público han
de ser ejercidas para sus fines propios y sin desviación (desviación que podría consistir en la
producción de efectos sanadores sobre el incumplimiento del contratista o en la liberación de
las consecuencias onerosas que para el mismo pudieran seguirse de su incumplimiento);
tercero, en fin, porque la Administración tiene medios suficientes; procediendo con diligencia
extremada y dado el carácter ejecutivo de sus acuerdos al respecto (...), para armonizar lo que
el interés público demande respecto de la extinción del contrato y la estricta observancia del
límite que para extinguido por mutuo acuerdo se halla establecido normativamente".
En definitiva, frente: a la amplia libertad con que cuenta el contratista, la Administración no puede
renunciar a los efectos legalmente previstos para el caso de resolución del vínculo contractual por
culpa del contratista. La razón estriba en que, si así se actuara; se estaría perjudicando el interés
público, ínsito en todo contrato administrativo. No obstante, cabe resaltar que tal aseveración
(imposibilidad de resolver el contrato por mutuo acuerdo cuando concurre una causa de resolución
imputable al contratista) es regla general que, sin embargo, puede en la práctica llegar a verse
moderada en sus efectos (en atención a la entidad del referido incumplimiento).
En atención a las consideraciones expuestas y teniendo en cuenta -como se ha hecho constar en
antecedentes- que no se realizó el suministro en el plazo de un mes consignado en el contrato (lo que
constituye un incumplimiento total del mismo), entiende este Consejo que procede resolver el
mencionado contrato por incumplimiento de la empresa contratista y sin mas consecuencias.
CE 62
ÓRGANO EMISOR: Consejo de Estado.
DICTAMEN de 10 de septiembre de 1998.
Núm. 3062.
TEXTO
La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 10 de septiembre de 1998,
emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:
"En cumplimiento de Orden de V.E. de 30 de junio de 1998, recibida el día 7 de julio siguiente, el
Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de reformado definitivo al de
ampliación y reforma del acuartelamiento de PAMPLONA capital, con destino a la Dirección General de
la Guardia Civil, cuyo contrato fue adjudicado a la empresa ...... .
Resulta de antecedentes:
1. El proyecto de obra de reforma y ampliación de la Comandancia Casa Cuartel de la Guardia Civil en
Pamplona fue adjudicado, mediante contratación directa, el día 25 de octubre de 1988, por importe de
1.409.376.411.- ptas. (que representó una baja del 13,20%) a la empresa ...... . El plazo de ejecución
de la obra era de 24 meses.
Se firma el contrato el día 3 de noviembre de 1988, y se suscribe el acta de comprobación de
replanteo y autorización de inicio de la obra el día 28 de noviembre de 1988.
2. Se aprueba el primer reformado el día 1 de diciembre de 1989, por un precio (con igual baja) de
252.293.251.- ptas. ampliándose el plazo de ejecución en cinco meses. Se otorga nueva acta de
comprobación del replanteo al efecto el día 12 de diciembre de 1989.
3. Posteriormente y al deber adoptarse medidas correctoras por ser calificada la actividad como
molesta por el Ayuntamiento de Pamplona, y precisarse complemento de la obra para la conducción y
acometida del gas, así como para alojamiento de personal, se aprueba un segundo proyecto reformado,
previo dictamen del Consejo de Estado (núm.1.380/91, de 31 de octubre de 1991), el día 31 de
diciembre de 1991 (con igual baja), por precio de 1.047.399.986.- ptas. El plazo de ejecución es de
19 meses, y se firma nueva acta de comprobación del replanteo el día 27 de enero de 1992.
4. Finalmente y al apreciarse la conveniencia de alterar la estructura de la obra y habilitar otras plantas,
se aprueba un tercer proyecto reformado con fecha 5 de marzo de 1993 por importe de cero pesetas.
No consta el otorgamiento de acta de comprobación del replanteo ni contrato al efecto.
5. Posteriormente se decide reforzar los forjados y cambiar la ubicación de la residencia, redactándose
un cuarto proyecto reformado, denominado "proyecto reformado definitivo" por importe de
200.290.140.- ptas. (con igual baja) resultando así:
- Que el presupuesto total de ejecución asciende a la suma de 3.351.796.991.- ptas., que con
la baja indicada supone la cantidad de 2.909.359.788.- ptas.
- Que resta por abonar la certificación núm. 62 correspondiente al segundo reformado por
importe de 12.592.984.- ptas.
- Que el objeto del proyecto "reformado definitivo" es recoger el estado actual de la obra, así
como las variaciones de unidades que se han producido sin esperar a hacerlo en la liquidación
provisional, conforme a la cláusula 62 del PGCA.
- Que la obra está acabada y las dependencias ocupadas, pero pendiente de recepción. Se
otorgó acta de comprobación de replanteo en julio de 1996.
CE 63
6. En relación al denominado proyecto reformado definitivo consta:
a) Que el proyecto fue aprobado el día 30 de marzo de 1998.
b) Que la Oficina de Supervisión de Proyectos emite informe favorable el día 24 de marzo de
1997. Indica que se trata de aplicar precios nuevos o contradictorios a una obra ya ejecutada,
pero sin las características del expediente de liquidación.
c) Que el Servicio Jurídico emite informe favorable el día 6 de agosto de 1997.
d) Que está retenido el crédito presupuestario a la aplicación 16.094.222.A.630.02, según
certificación de 26 de febrero de 1998.
e) Que la Intervención General de la Administración
incumplido los trámites precisos para este reformado
un enriquecimiento injusto de la Administración, si
Consejo de Estado conforme a los artículos 18.2 de
Orgánica del Consejo de Estado.
del Estado estima que aun habiéndose
puede procederse a su pago para evitar
bien habrá de solicitarse consulta del
la Ley de Contratos y 22.11 de la Ley
7. Igual expediente obra respecto de:
- Los honorarios del Arquitecto, por importe de 7.003.320 ptas.
- Los honorarios del Aparejador, en dos expedientes referidos al 50 por 100 de los mismos, por
importe de 1.050.498.- ptas. cada uno.
En tal estado se solicita consulta de la Comisión Permanente del Consejo de Estado, conforme al
artículo 22.11 de su Ley Orgánica.
A la vista de tales antecedentes procede hacer las siguientes
CONSIDERACIONES
I. Se somete a consulta el presente expediente planteado como si se tratase de una modificación del
contrato inicial de obras, respecto del cual, se sigue la tramitación prevista en el artículo 146 de la Ley
de Contratos de las Administraciones Públicas 13/1995, y se solicita dictamen del Consejo de Estado
conforme al artículo 60.3.b) de la misma Ley.
En primer lugar debe destacarse que aun cuando el contrato en cuestión es anterior a la promulgación
de la Ley de Contratos 13/1995, de 18 de mayo, el procedimiento para la modificación del contrato
posterior a su entrada en vigor ha de seguirse conforme a las prescripciones de la nueva Ley,
ponderando en cada caso la legislación aplicable respecto de cada vicisitud a examinar.
En segundo lugar, el artículo 60.3.b) de la Ley 13/1995 exige dictamen del Consejo de Estado no sólo
respecto de las modificaciones que superen el 20 por 100 del presupuesto inicial aisladamente sino
asimismo respecto de aquellas que, junto con las anteriores, comporten ese incremento del
presupuesto. Por lo tanto una vez realizada una modificación del contrato que por estar en el supuesto
del artículo 60.3.b) de la Ley, ha requerido el preceptivo dictamen del Consejo de Estado, si se efectúa
otra modificación cuyo incremento no suponga respecto del precio inicial del contrato ese aumento del
20 por 100 considerada aisladamente, en la medida en que conjuntamente con la anterior lo requeriría,
habrá de solicitarse para ella ese dictamen preceptivo.
Debe entenderse así y no en el sentido de que la previsión legal solo se refiere al primer reformado que
junto con los anteriores supere la cuantía de aumento del presupuesto inicial del 20 por 100, porque
tal es el tenor literal de la Ley, y porque la aprobación de una modificación tan elevada del contrato
comporta un procedimiento de adjudicación de la obra que exceptúa los principios básicos de libre
CE 64
concurrencia y que como tal excepción debe ser entendida de modo restrictivo, interpretándose la Ley
en la forma y sentido más rigurosos. La modificación del contrato siempre constituye una excepción al
régimen normal de adjudicación de las obras públicas; como tal no ha de ser el supuesto normal en
ningún caso.
II. Aclarado lo anterior debe examinarse si efectivamente se está aquí ante una modificación del
contrato, teniendo en cuenta particularmente:
- Que el tercer proyecto reformado, por cero pesetas, también debió someterse a dictamen del Consejo
de Estado, lo que no se hizo, y que respecto del mismo al parecer, según indica la Intervención General
de la Administración del Estado, no se siguió la tramitación debida.
- Que la obra ha sido ya enteramente ejecutada, y ocupadas las dependencias hechas, sin que aún se
haya producido ni la recepción ni su liquidación. La modificación del contrato requiere con carácter
general, conforme a la Ley de Contratos:
1º. Que se trate de modificaciones en los elementos del contrato.
2º. Que concurra para la misma un interés público.
3º. Que obedezca a necesidades nuevas o a causas imprevistas.
4º. Que tal razón aparezca debidamente justificada en el expediente.
5º. Que los precios de las unidades a ejecutar han de ser los mismos siempre que su clase sea
de las comprendidas en el contrato, pudiendo fijarse contradictoriamente solo cuando no estén
comprendidas en el proyecto o esas nuevas unidades de obra difieran sustancialmente de las
comprendidas en el proyecto, siguiéndose en tal caso el procedimiento del artículo 146.2 de la
Ley.
6º. Que se formalice contractualmente conforme al artículo 55 de la Ley.
En el presente caso no concurren en modo alguno los requisitos que autorizan una modificación
del contrato porque:
a) No se trata de modificar ningún elemento contractual, sino por el contrario de liquidar
el mismo para evitar el enriquecimiento injusto que pudiera producirse.
b) No aparece que concurra interés público en la supuesta modificación que se
pretende.
c) No se justifica la existencia ni de una necesidad nueva ni de una causa imprevista.
Por el contrario parece que las modificaciones en cuestión provienen exclusivamente de
la forma en que fue redactado el proyecto reformado segundo que escogió una
estructura metálica, lo que ahora exigía reforzar los forjados.
d) Tampoco se acredita que pueda procederse a la fijación de precios nuevos o
contradictorios porque las unidades de obra de que se trata son precisamente las
comprendidas no ya en uno de los reformados anteriores sino en el proyecto inicial.
e) Ya ha sido ejecutada la obra.
No se está por tanto ante una modificación de la obra, y si lo fuera habría de seguirse la tramitación
del expediente porque no consta que se haya dado audiencia al contratista.
CE 65
III. A la vista del informe emitido por la Intervención General de la Administración del Estado, parece,
por el contrario, que la cuestión suscitada es la de cómo pueda procederse a la liquidación del contrato
y pago de la obra efectivamente realizada.
Y ello porque, como consta acreditado en el informe de la Oficina de Supervisión de Proyectos, y el
propio de la Intervención General de la Administración del Estado, se trata fundamentalmente de evitar
el enriquecimiento injusto que se produciría para la Administración Pública en razón de una obra ya
realizada y ejecutada y tácitamente recibida, y cuya valoración se ha hecho precisamente a los efectos
de la recepción formal por el importe que consta como del denominado "proyecto reformado
definitivo".
En efecto se ha producido una recepción material de las obras, y la ocupación de las mismas para la
utilidad prevista denota que lo ha sido a satisfacción de la Administración Pública. Aun cuando el
artículo 111 de la Ley de Contratos exige que la recepción tenga lugar mediante un acto formal y
positivo de recepción o conformidad para constatar el cumplimiento del contrato, éste puede tener
lugar tácitamente en cuanto a su materialidad.
El acto de recepción de las obras tiene una doble función, la constatación del cumplimiento por el
contratista (equivalente a la exigencia en el Derecho privado de aprobación del dueño de la obra), y la
apertura del plazo de garantía habilitando a la Administración para previamente exigir la reparación de
los defectos observados (artículo 147.2.11 de la Ley) .
En cuanto permite el ejercicio de una prerrogativa administrativa (la exigencia de reparación de
defectos) y abre el plazo de garantía, constituye un trámite esencial para el contratista que debe ser
realizado mediante acto formal y positivo precisamente para preservar sus derechos. Pero en la medida
en que significa la constatación administrativa del cumplimiento de la obra debe únicamente apreciarse
su materialidad no pudiendo la Administración oponer la falta de tal acto formal en perjuicio del
contratista, en razón del principio de buena fe que preside la actuación administrativa.
Así pues, a los efectos del presente expediente, debe tenerse en cuenta que se ha producido una
recepción tácita de las obras, con el significado antes expuesto. Y ello comporta fundamentalmente el
que no sea posible ya efectuar una modificación del contrato. Se está, pues, ante la liquidación del
mismo.
IV. La cuestión por lo tanto que se suscita es la de si en el expediente que ha de seguirse para la
liquidación del contrato puede procederse a una evaluación de los precios de las unidades de obra
ejecutadas en los sucesivos reformados tal que se corresponda al valor de la obra efectivamente
realizada aun cuando no sea el precio del presupuesto inicial de la obra y de sus reformados siguientes
porque no se ha seguido el mecanismo, al no darse el presupuesto legal respecto de tales reformados.
A este respecto ha de tenerse en cuenta que el Reglamento de Contratación del Estado, en sus
artículos 172 a 176 preveía efectuar previamente, en el plazo de seis meses una liquidación
provisional, y seguidamente en igual plazo y desde la recepción definitiva, la liquidación definitiva,
habilitando la primera para requerir la subsanación de los defectos observados o exigir mediante un
último plazo el cumplimiento adecuado de las obligaciones contractuales.
La cuestión indicada, concretamente, supone que se pretende fijar una valoración de los precios que
excede de la cuantía que para la modificación no autorizada permite la cláusula 62 (el 10 por 100 del
presupuesto) del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales aprobado por Decreto 3854/1970, de
31 de diciembre. Siendo así, ha de seguirse el procedimiento de convalidación del gasto, por carecerse
de fiscalización previa, tal y como se prevenía en el artículo 25 del Reglamento Orgánico del Tribunal
Supremo de la Hacienda Pública (aprobado por Real Decreto de 3 de marzo de 1925), y en otro caso
se estará, en el expediente de liquidación del contrato, a la existencia eventualmente de un reparo
conforme al procedimiento de los artículos 95.5 y en su caso 97 y 98 de la Ley General
Presupuestaria.
CE 66
En este sentido puede tenerse en cuenta que el principio de prohibición del enriquecimiento injusto se
impone efectivamente a toda la práctica administrativa sin ser preciso para hacerlo efectivo que se
deba sustanciar concretamente un expediente de responsabilidad patrimonial del Estado. En este caso
se trata del cumplimiento de un contrato, y habiéndose efectuado la medición de la obra ejecutada y
su valoración habrá de liquidarse mediante su pago, abonando el saldo al contratista. Para ello ha de
seguirse el procedimiento indicado en el expediente de liquidación del contrato, sin poder utilizarse a
este fin un sui generis reformado ("proyecto reformado definitivo") que en modo alguno es idóneo para
tal función ni finalidad. Se trata, por el contrario, de liquidar el contrato, correspondiéndose la
valoración a la obra realmente ejecutada, lo que es correcto de acuerdo con el indicado principio, y
para lo que ha de seguirse el procedimiento presupuestario correspondiente en ausencia de
intervención previa, resolviéndose el reparo en su caso conforme establece el artículo 98 de la Ley
General Presupuestaria. La posición que adopta la Intervención General de la Administración del Estado
indica que puede estarse precisamente ante tal caso.
V. Resta por examinar una cuestión relativa al hecho de que pende el pago de la certificación núm. 62
de obra correspondiente al segundo reformado. Siendo la misma, como parece, anterior a la
promulgación de la Ley 13/1995 de Contratos, no le será aplicable el régimen específico que para el
pago de las certificaciones de obra y devengo de intereses establece la nueva Ley, sino que por el
contrario deberá ajustarse al régimen general establecido por la Ley General Presupuestaria. En la
liquidación que se practique deberá comprenderse dicha cantidad y previa verificación de la realidad de
la obra ejecutada efectivamente; debe asimismo cuidarse en el futuro que no se siga una tramitación
tan irregular como en el presente caso ha sucedido.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:
Que no procede tramitar como reformado el presente expediente, y ha de efectuarse la liquidación del
contrato para abono de la cantidad procedente a la contrata, valorada y tramitada como se indica en el
cuerpo del presente dictamen."
V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.
CE 67
INTERVENCIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID ................................................ 2
TOMA DE RAZÓN de transmisión de créditos mediante endoso o cesión. 28 de Marzo de
1989 ..........................................................................................................................................................3
INFORME de 24 de mayo de 1990.......................................................................................................5
INFORME de 4 de octubre de 1991......................................................................................................7
INFORME de 28 de septiembre de 1995 .............................................................................................9
INFORME de 26 de febrero de 1996 ..................................................................................................13
INFORME de 11 de octubre de 1996 .................................................................................................16
INFORME de 24 de febrero de 1997 ..................................................................................................19
INFORME de 3 de marzo de 1998 ......................................................................................................22
INFORME de 3 de noviembre de 1998...............................................................................................26
INFORME de 22 de enero de 1999.....................................................................................................33
INFORME de 5 de diciembre de 2000 ................................................................................................40
CIRCULAR núm. 2, de 6 de abril de 2001.........................................................................................43
INFORME de 18 de mayo de 2001.....................................................................................................47
INFORME de 13 de febrero de 2002 ..................................................................................................52
INFORME de 18 de febrero de 2002 ..................................................................................................55
INFORME de 10 de julio de 2002........................................................................................................60
INFORME de 30 de julio de 2002........................................................................................................65
INFORME de 1 de agosto de 2002 .....................................................................................................72
INFORME de 25 de septiembre de 2002 ...........................................................................................76
INFORME de 30 de septiembre de 2002 ...........................................................................................78
INFORME de 21 de octubre de 2002 .................................................................................................83
INFORME de 22 de octubre de 2002 .................................................................................................85
PRÁCTICA sobre la tramitación de los expedientes de gasto correspondientes al presupuesto
adicional por revisión de precios. 6 de marzo de 2003 ...................................................................92
INFORME de 11 de marzo de 2003..................................................................................................106
INFORME de 18 de julio de 2003......................................................................................................115
INFORME de 27 de agosto de 2003.................................................................................................122
IGCM
1
INTERVENCIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD DE
MADRID
IGCM
2
ÓRGANO EMISOR: Intervención General de la Comunidad de Madrid.
TOMA DE RAZÓN de transmisión de créditos mediante endoso o cesión. 28 de Marzo de 1989
Han sido planteadas ciertas dudas ante este Centro Directivo relacionadas con la toma de razón
de endosos de certificaciones de obra y otras cesiones de créditos.
Como quiera que la importancia de dicha cuestión -es trascendente para la corrección del pago
de las obligaciones de la Comunidad y al objeto de la debida unificación de criterios, esta
Intervención General estima necesario dictar las siguientes
INSTRUCCIONES:
PRIMERA.- En cada Intervención Delegada de las Consejerías y Organismos Autónomos de la
Comunidad de Madrid se llevará un "libro-registro de transmisión de créditos" conforme al
modelo figurado en el Anexo I, en el que anotarán todas las operaciones de tal naturaleza cuya
toma de razón formalicen.
SEGUNDA. - La transmisión de créditos derivados de obligaciones de la Comunidad de Madrid
deberá ser documentada precisamente en el original del documento que incorpore el crédito
cedido (certificación de obra o factura), así como en la copia destinada al contratista. Esta última
será la que se entregue al cesionario en su garantía quedando el original en el mandamiento de
Pago como justificante del mismo a disposición del Tribunal de Cuentas.
TERCERA.- La toma de razón de la transmisión de créditos exigirá que, previamente, se examine
por la Intervención Delegada la existencia y licitud de tales créditos a cuyos efectos se tramitará
simultáneamente la fase de reconocimiento de la obligación y propuesta de pago (documento
"OP"), que deberá venir expedido a favor del cesionario.
No se formalizará la toma de razón hasta tanto no haya recaído fiscalización favorable sobre las
referidas fases presupuestarias, se hayan llevado a cabo las comprobaciones ordenadas en las
presentes Instrucciones y se haya anotado la actuación en el libro-registro antes mencionado.
La fórmula a utilizar de manera común por todas las Intervenciones Delegadas es la que consta
en el Anexo II.
CUARTA.- En la tramitación de las propuestas de toma de razón de endosos, se distinguirá la
siguiente tipología:
a) Obligaciones financiadas en su totalidad con cargó a los Presupuestos de la
Comunidad de Madrid.
b) Obligaciones cofinanciadas con cargo a los Presupuesto de la Comunidad de Madrid y
al de otros Organismos públicos o privados y cuyas respectivas aportaciones se abonan
por separado al contratista.
c) Obligaciones cofinanciadas con Ayuntamientos a través del sistema de ingresos de las
respectivas aportaciones en una Cuenta extrapresupuestaria de la Tesorería Central de la
Comunidad y abono desde ésta al contratista.
QUINTA. - En el caso a) del apartado anterior, por la totalidad del importe de la obligación, y en
el caso b) por la parte que corresponde a la Comunidad de Madrid, se efectuarán las siguientes
comprobaciones por la Intervención Delegada competente:
1.- Validez del documento justificativo de la obligación (Certificación de obra o factura).
IGCM
3
2.- Personalidad y representación del cedente (titularidad del crédito, poder bastanteado
por Asesoría Jurídica y D.N.l.).
3.- Personalidad y representación del cesionario (poder bastanteado por Asesoría Jurídica
y D.N.l.).
4.- Firmas de ambos.
5.- Claridad- de la fórmula de cesión y de su aceptación.
6.- En el caso de cesiones de créditos que no se traten de certificaciones de obra,
existencia de la aceptación de la Administración (órgano de contratación), a los efectos
del artículo 1198 del Código Civil.
7. - Existencia de crédito adecuado y suficiente.
SEXTA.: En el supuesto c) de la cuarta de estas instrucciones, además de las comprobaciones
anteriormente señaladas, habrá de efectuarse también la de la parte de financiación que
corresponde al Ayuntamiento, mediante la verificación de su ingreso en efectivo en la Tesorería
de la Comunidad o de la presentación de aval en garantía de dicha aportación.
IGCM
4
ÓRGANO EMISOR: Intervención General de la Comunidad de Madrid.
INFORME de 24 de mayo de 1990.
TEXTO
Ha tenido entrada en esta Intervención General procedente de la Consejería de Política Territorial
consulta sobre tramitación de certificaciones de obra y pago de las mismas.
En contestación a dicha consulta esta Intervención General emite el siguiente informe:
De conformidad con lo dispuesto en el art.47 L.C.E y 142 del R.C.E el contratista tiene derecho
al abono de la obra que realmente ejecute con arreglo al precio convenido.
La Administración facilita la financiación de la obra mediante pagos a cuenta del precio
definitivo. La realización de los pagos tiene un procedimiento integrado por tres fases
consecutivas: Medición de la obra, valoración de la misma y su certificación.
Medición de la obra: Se trata de una operación aritmética de fijación de las unidades realizadas,
pero además tiene un mayor alcance, el de ser una constatación de las prestaciones realizadas
por el contratista en un período determinado de tiempo.
De acuerdo con la cláusula 45 P.C.A.G la iniciativa para la medición de obras corresponde a la
Dirección de éstas.
Redacción de la relación valorada: Se recoge en este documento el resultado obtenido con las
operaciones de medición mensual y se aplican los precios a las unidades que se hayan ejecutado
durante el período mensual.
La cláusula 46 P.C.A.G establece que la Dirección debe redactar mensualmente la relación
valorada de la obra realizada al origen.
Certificación de obra: Redactada la relación valorada se procede a expedir la certificación de
obra.
El artículo 142 R.G.E. en su párrafo segundo establece: "a los efectos del pago, la
Administración expedirá mensualmente certificaciones que corresponden a la obra ejecutada
durante dicho período de tiempo, salvo que se establezca otra cosa en el Pliego de cláusulas
administrativas particulares".
A su vez la cláusula 47 P.C.A.G. añade: "las certificaciones se expedirán tomando como base la
relación valorada y se tramitarán por el director en los diez días del período al que
corresponden".
Hay que considerar la certificación de obra como un instrumento fehaciente con el que se
acredita el monto de la obra realizada por el contratista y que la Administración ha constatado y
mensurado y el quantum del crédito en favor del empresario.
La cláusula 48 P.C.A.G. establece: "en la misma fecha en que el director tramite la certificación
remitirá al contratista una copia de la misma y de la relación valorada correspondiente, a los
efectos de su conformidad o reparos, que el contratista podrá formular en el plazo de quince
días, contados a partir del de recepción de los expresados documentos".
De otra parte hay que contemplar la normativa del Impuesto sobre el valor añadido.
IGCM
5
Nos encontramos ante una entrega de bienes, hecho imponible del I.V.A., art. 9.2.4 del Real
Decreto 2028/1985 de 30 de octubre.
De conformidad con lo dispuesto en el 2.462/1985 de 28 de diciembre, arts. 1 y 2, los
empresarios y profesionales están obligados a expedir y entregar factura por cada una de las
operaciones que realicen.
La Consejería de Política Territorial, en su escrito, viene a coincidir con el procedimiento
establecido a lo largo de este informe, en cuanto a tramitación de certificaciones de obras,
porque es el que en la legislación se establece.
Posteriormente dice por la Consejería de política Territorial que. la factura puede ser emitida con
fecha anterior a la certificación de la obra, siendo éste el objeto de la consulta.
La razón que se esgrime es que la facturación coincide con el importe de la certificación y que
corresponde a igual período de tiempo al que se refiere aquélla.
Un simple análisis de la cuestión lleva a esta Intervención General a discrepar de dicho criterio.
La razón en que. se fundamenta la discrepancia ha quedado ya descrita en el presente informe al
tratar de la certificación de obra propiamente dicha, dándole la consideración de un instrumento
fehaciente con el que se acredita, además del monto de la obra, el quantum del crédito a favor
del empresario.
Si este quantum se fija en la certificación y por consiguiente este es el momento en que se
conoce el importe, no es posible que la factura se emita con anterioridad.
Es todo lo que sobre el presente asunto he de comunicar a V.I.
IGCM
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ÓRGANO EMISOR: Intervención General de la Comunidad de Madrid.
INFORME de 4 de octubre de 1991.
TEXTO
Por la Intervención Delegada de la Consejería de Política Territorial se ha sometido a consulta de
esta Intervención General la viabilidad jurídica de transmitir certificación de obras de la Empresa
"Guzmán Sarrión" a los trabajadores de dicha Empresa, según documentación que se adjunta.
La posibilidad de transmitir certificaciones está prevista en el art. 145 del Reglamento General de
Contratación y nada hay que oponer a ello.
Las comprobaciones que las Intervenciones Delegadas, realizan al respecto, son las siguientes:
1. Existencia de la obligación que se transmite y de su validez (certificación debidamente
tramitada; que el contrato de obra del que la certificación deriva, y su gasto hayan sido
debidamente fiscalizados y aprobados etc.).
2. Comprobación de la personalidad y representación del cedente y cesionario.
3. Claridad en la fórmula de la cesión.
4. Anotación en el libro de endosos
A la vista de la documentación que se traslada, y de la información verbal facilitada por la
Intervención Delegada consultante referente a que la certificación existe y es correcta, las
cuestiones que se plantean están relacionadas con los puntos 2 y 3 anteriormente citados.
Estas cuestiones son:
- En cuanto a la comprobación de la personalidad y representación del cedente y
cesionario. La documentación presentada a juicio de esta Intervención no se considera
suficiente y deberla exigirse DNI tanto del representante de la empresa como de los
representantes de los trabajadores, y poderes que sean suficientes para el asunto que
nos ocupa, bastanteados por la Asesoría Jurídica.
- En cuanto a la claridad de la fórmula de cesión:
La fórmula si es clara, pero no se da tal claridad en el Acuerdo alcanzado por la Empresa
Guzmán Sarrión S.A. y los representantes de los trabajadores.
Las dudas se presentan al analizar la Cláusula séptima, en concreto lo referente al descuento de
la cuota obrera de Seguridad Social, que la efectuaran los representantes de los trabajadores, y
respecto del Impuesto de la renta de las personas físicas, del que se acuerda que serán los
trabajadores quienes procederán a su autoliquidación en el momento que corresponda.
Estos dos extremos podrían contradecir lo prevenido por un lado en la Ley General de Seguridad
Social, art. 76, que prescribe que son los empresarios los obligados a ingresar las cuotas del
Régimen General, y por otro en la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y su
Reglamento, arts. 36 y 147 respectivamente.
Sin perjuicio de que la Intervención Delegada en el ejercicio de su función fiscalizadora
únicamente debe examinar, corno ya se ha dicho, la claridad en la fórmula de cesión, haciendo
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abstracción de otros extremos cuales son los indicados, no parece prudente tomar razón de un
acto cuanto que pudiera resultar contrario al ordenamiento jurídico.
Es por ello que se eleva el presente asunto, a esa Asesoría Jurídica, a efectos de emisión de
informe sobre la documentación a exigir y la juricidad de la cláusula Séptima del Acuerdo
referido.
IGCM
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ÓRGANO EMISOR: Intervención General de la Comunidad de Madrid.
INFORME de 28 de septiembre de 1995. Contratos de obras. Recepción provisional de obras con
anterioridad al abono efectivo de la última certificación. Posibilidad de endoso de certificaciones
expedidas de forma anticipada.
Se recibe en esta Intervención General procedente de la Intervención Delegada en la Consejería
de “.........................” consulta acerca de las siguientes cuestiones:
1.Posibilidad de recepción provisional de una obra con anterioridad al abono efectivo de la
última certificación que agota la anualidad de 1996.
2.Posibilidad de endoso de certificaciones expedidas de forma anticipada para hacerlas
efectivas en anualidades futuras.
ANTECEDENTES
1.La ejecución de la obra “..........................” se adjudicó en 1994, distribuyendo sus
créditos en tres anualidades:
1994- 39.661.317
1995- 82.242.911
1996- 49.083.852
2.La certificación nº 11 se expide en el mes de julio de 1995 con el carácter de anticipada
con cargo a los créditos de 1996.
3.Según el escrito del Jefe del Departamento Económico-Administrativo del
“................................”, las obras -se entiende- han finalizado o están próximas a finalizar y
plantea la posibilidad de proceder a la recepción provisional, anterior al momento estimado de su
terminación en el Programa de Trabajo.
El análisis de los antecedentes lleva a este Centro Directivo a las siguientes:
CONSIDERACIONES
I
En cuanto a la facultad de efectuar la recepción provisional anticipadamente, la legislación
aplicable, de acuerdo con lo establecido en la D. T. 1” en relación con la D. T. 8 “de la Ley
13/1995, de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones Públicas es la Ley de Contratos
del Estado, texto articulado aprobado por Decreto 923/1965 de 8 de abril, así como las
disposiciones modificativas del mismo, el Reglamento General de Contratación , aprobado por
Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, D. 3854/1970 de 31 de diciembre, por el que se
aprueba el Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la contratación de obras del
Estado y disposiciones concordantes.
El artículo 54 de la Ley de Contratos del Estado y 170 de su reglamento establecen que "La
recepción provisional de las obras tendrá lugar dentro del mes siguiente a su terminación."
"Si se encuentran las obras en buen estado y con arreglo a las prescripciones previstas, el
funcionario técnico designado por la Administración contratante las dará por recibidas
provisionalmente y se entregan al uso público o servicio correspondiente, comenzando entonces
el plazo de garantía".
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La cláusula 70 del D. 3854/70 citado establece el procedimiento: "El contratista, o su Delegado,
con una antelación de 45 días hábiles, comunicará por escrito a la Dirección la fecha prevista
para la terminación de la obra".
"El Director, en caso de conformidad con la citada comunicación del contratista, la elevará con
su informe, con una antelación de un mes respecto a la fecha de terminación de la obra, a la
Administración, a los efectos de que esta proceda al nombramiento de un representante para la
recepción provisional".
La cláusula 72 del mismo texto determina que "Si la recepción provisional de la obra se
efectuase pasado el plazo de un mes contado a partir de la fecha de terminación de aquella. El
contratista tendrá derecho a ser indemnizado de los perjuicios que la demora le irrogue...”.
El examen de la normativa citada lleva a las siguientes conclusiones de este Centro Directivo:
1.La recepción provisional viene vinculada a la finalización de la obra y a su entrega al uso
o servicio público, sin que exista ningún límite o prohibición para la recepción de la misma con
antelación al momento previsto, como establece la cláusula 53 del D. 3854/70 respecto a la
limitación del derecho del contratista a percibir el cobro de la prestación efectuada en el
supuesto de que la cantidad resultante supere la consignada en la anualidad correspondiente.
2.El análisis de la cláusula 72 permite considerar que dándose el supuesto de hecho de
finalización de la obra pública, la Administración está obligada jurídicamente a efectuar la
recepción, imputándose a la misma el reparar los daños vía indemnización que su demora pueda
causar el contratista, sin perjuicio de los resultados de la verificación de la obra, y
reconocimiento a consignar en el Acta de recepción suscrita al efecto.
3.La recepción provisional está sujeta a un procedimiento, cuya iniciación es el aviso del
contratista de la terminación de la obra, y que finaliza, tras la verificación o reconocimiento de la
misma, en la adopción de la decisión de recibirla o rehusarla.
La facultad de inicio del procedimiento al contratista no queda limitada, por ninguna
circunstancia, salvo que el Director no este conforme con la comunicación del contratista de la
finalización de la misma en la fecha comunicada. En consecuencia, se estima que no existe
obstáculo legal para la recepción provisional de la obra, cuando existiendo una aceleración de los
trabajos se produce una pronta terminación de la misma.
La propia cláusula 53 del D. 3854/70 al establecer que "El contratista podrá desarrollar los
trabajos con celeridad mayor que la necesaria para ejecutar la obra en el tiempo prefijado en el
contrato, salvo que a juicio de la Dirección existiesen razones para estimarlo inconveniente"
recoge implícitamente la finalización anticipada de las obras, con consentimiento de la
Administración respecto a la que tendría lugar con el cumplimiento del contrato en los términos
inicialmente pactados y que conlleva la anticipación de la recepción provisional.
4.La vinculación de la recepción al supuesto de hecho de la terminación de la obra queda
explicitado asimismo en el Dictamen de Consejo de Estado de 7 de enero de 1966, expediente
33.227 al precisar "La recepción provisional es una confrontación por la Administración del
hecho de que el contratista efectivamente ha cumplido la prestación que le incumbe. Por tanto,
debe de efectuarse de manera inmediata y, en todo caso, su eficacia, por lo que se refiere al
desplazamiento de riesgos, debe retrotraerse a la fecha del efectivo cumplimiento contractual".
5.Desde la perspectiva del interés público, teniendo la obra pública como objeto satisfacer
una necesidad pública, si mediante la recepción la Administración entra en posesión de la misma
y se entrega al uso o servicio público, se entiende desde esta consideración el que tenga interés
IGCM
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en anticipar la recepción provisional, para previo reconocimiento de la obra, entregarla, si la
misma es conforme con lo estipulado, al uso público, es decir a la satisfacción de la causa de su
contratación.
Por tanto, se estima de las consideraciones anteriores que procede efectuar la recepción parcial
de aquellas obras en las que la aceleración de los trabajos han anticipado la terminación de las
mismas, debiendo seguirse el procedimiento establecido en las cláusulas 70 y s.s. del D.
3854/70.
II
En cuanto a la posibilidad de la admisión del endoso de certificación expedido con el carácter de
anticipada, se considera:
1.La cláusula 53 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la contratación de
obras, aprobado por Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre, dispone:
"El contratista podrá desarrollar los trabajos con celeridad mayor que la necesaria para ejecutar
las obras en el tiempo prefijado en el contrato, salvo que a juicio de la Dirección existiesen
razones para estimarlo inconveniente.
"Sin embargo n tendrá derecho a percibir en cada año, cualquiera que sea el importe de lo
ejecutado o de las certificaciones expedidas, una cantidad mayor que la consignada en la
anualidad correspondiente."
El contratista, por tanto, sólo tendrá derecho al pago de las obras que haya realizado con
celeridad mayor de la prevista hasta el importe consignado en la anualidad de inversión
correspondiente.
Estas certificaciones mensuales que expide la Administración recogiendo unidades de obra
ejecutadas con anterioridad mayor de la acordada en el programa de trabajo, que deben
abonarse con cargo a créditos de futuras anualidades se denominan certificaciones anticipadas,
de acuerdo con el punto 3° de la Orden del Ministerio de Obras Públicas de 20 de abril de 1959
y constituyen, por tanto, una excepción al principio general de que la financiación de los
contratos ha de ajustarse al ritmo de ejecución de la prestación.
2.Para la expedición de las certificaciones de obra anticipadas deben observarse los
mismos requisitos de forma y procedimiento que, para el resto de las certificaciones de obra,
establecen las cláusulas 47 a 48 del P.C.A.G. citado y la Orden de 5 de diciembre de 1984.
Desde el punto de vista del reconocimiento de la obligación, mediante la aprobación de una
certificación anticipada, la Administración reconoce que el contratista ha realizado prestaciones
correspondientes a anualidades de inversión de presupuestos siguientes, es decir, la
Administración está reconociendo una obligación futura.
La claridad de la regulación de contratos podría parecer que contradice la legislación
presupuestaria, por cuanto el art. 39.1 de la Ley 9/90, de 8 de noviembre, reguladora de la
Hacienda de la Comunidad de Madrid determina que "las obligaciones de pago son exigibles
.cuando resultan de la ejecución de los Presupuestos Generales de la Comunidad, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 apartado 3" ; es decir que "no podrá
comprometerse ningún gasto por cuantía superior al importe de los créditos autorizados en los
estados de gastos en el nivel de vinculación, siendo nulos de pleno derecho...”.
Lo establecido en la cláusula 53 del D. 3854/70 citada, en cuanto a la no exigibilidad del pago
de una certificación de obra anticipada, no obstante su aprobación, así como lo establecido en el
IGCM
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artículo 144.2 del Reglamento General de Contratación en cuanto a que en las certificaciones de
obra anticipadas el plazo de carencia de 3 meses para exigir el pago a la Administración se
contará desde la fecha "en la que con arreglo a las condiciones convenidas y programas de
trabajo aprobados deberían de producirse" , permiten concluir que no existe contradicción entre
el ordenamiento presupuestario y el contractual.
La cesión, transmisión o endoso de estas certificaciones anticipadas -carácter que deberá
recogerse en las mismas para mayor seguridad del tráfico jurídico-, como cualquier negocio
jurídico, se perfecciona por el mero consentimiento, sin que se requiera la conformidad de la
Administración, en aplicación del artículo 1112 y 1258 del Código Civil, art. 347, 348 del C.
Comercio, en relación con el artículo 145 del Reglamento General de Contratación.
El artículo 145 del R.G.C. establece dos requisitos adicionales:
1) Necesidad de que se ponga en conocimiento de la Administración la transmisión del
título de crédito.
2) Que se tome razón de la transmisión de las certificaciones en un libro de registro de
transmisiones de certificaciones.
Perfeccionándose el endoso de certificaciones con el consentimiento entre las partes, aunque
sus efectos dependen de que se ponga en conocimiento de la Administración y ésta tenga
constancia del nuevo acreedor, se considera de acuerdo con las Sentencias del Tribunal Supremo
de 10 de febrero de 1989, 7 de enero de 1991 y 31 de octubre de 1992 entre otras, que no
existe impedimento para que se transmitan las certificaciones de obra anticipadas y pueda
tomarse razón del endoso de las mismas.
CONCLUSIONES
1.Procede que se efectúe la recepción provisional de las obras, una vez finalizadas las
mismas y de acuerdo con el procedimiento establecido, aunque sea como consecuencia de una
aceleración de los trabajos, salvo que el Director de la misma hubiera advertido la inconveniencia
de la aceleración.
2.Las certificaciones expedidas con el carácter de anticipadas pueden aprobarse y
transmitirse, si bien de acuerdo con los requisitos del art. 145 del Reglamento General de
Contratación y Ordenes del Ministerio de Obras Públicas de abril de 1959 y del Ministerio de
Hacienda de 5 de diciembre de 1984.
IGCM
12
ÓRGANO EMISOR: Intervención General de la Comunidad de Madrid.
INFORME de 26 de febrero de 1996 por el que se resuelve discrepancia. Contratos.
Fraccionamiento. Concepto de obra completa. Valor del precedente fiscal.
Se recibe en esta Intervención General con fecha 12 de febrero de 1996 escrito de discrepancia,
procedente de la Consejería de ".......................", formulado en aplicación del artículo 88.1.a
de la ley 9/1990, de 8 de noviembre, reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid,
respecto al reparo formulado por la Interventora Delegada Adjunta en esa Consejería.
ANTECEDENTES
1.- Se tramitan ante la Intervención Delegada tres propuestas de gasto:
a.- Propuesta de Adjudicación de la realización del trabajo "Unidad de Desarrollo
Equilibrado (U.D.E) de Pinto", por importe de 985.000 pts.
b.- Propuesta de Adjudicación de la "Ordenación de la Unidad de Desarrollo Equilibrado
de Ciempozuelos", por importe de 990.000 pts.
c.- Propuesta de Adjudicación de la realización del trabajo "Unidad de Desarrollo
Equilibrado de Griñón", por importe de 980.200 pts.
Estima la Interventora Delegada en su escrito de reparos de 2 de febrero de 1996, que
"examinadas en su conjunto, se observa que aunque los adjudicatarios propuestos son distintos
en las tres propuestas, el objeto de los trabajos a realizar es único. De ello parece desprenderse
un posible fraccionamiento del gasto..."
2.- En el Informe sobre la discrepancia a plantear ante la Intervención General del Director
General de "......................", se manifiesta que no existe fraccionamiento, pues:
a.- Se trata claramente de contratos a realizar por profesionales con diferente
formación...
b.- El objeto de contrato... se trata... cada uno de ellos de un proyecto específico único.
Asimismo el territorio sobre el que cada una se ubica no tiene ninguna relación entre sí,
ni siquiera de continuidad territorial.
El examen de los precedentes antecedentes conduce a las siguientes
CONSIDERACIONES
1.- El artículo 69.1 de la ley 13/1995, de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones
Públicas establece que "el expediente deberá abarcar la totalidad del objeto del contrato y
comprenderá todos y cada una de los elementos que sean precisos para ello".
El mismo artículo establece un principio general prohibitivo "No podrá fraccionarse un contrato
con objeto de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad, el
procedimiento o la forma de adjudicación que corresponda".
Es decir, "a sensu contrario", aunque los contratos deben abarcar la totalidad del objeto, cabe
fraccionamiento del mismo, en los supuestos que las normas reguladoras establecen, siempre
que no incurran en la prohibición del artículo 69.2 citado.
IGCM
13
Asimismo, el artículo 13 señala que "el objeto de los contratos deberá ser determinado y su
necesidad para los fines del servicio público correspondiente se justificará en el expediente de
contratación".
2.- El artículo 58 del D. 3410/1975, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento
General de Contratación del Estado regula, referido al contrato de obras, que "los proyectos
deberán referirse necesariamente a obras completas, entendiéndose por tales las susceptibles de
ser entregadas al uso general o al servicio correspondiente... y comprenderán todos y cada uno
de los elementos que sean precisos para la utilización de la obra".
3.- En el marco normativo referenciado cabe enjuiciar la presente discrepancia. En el escrito de la
Interventora se manifiesta que ha existido fraccionamiento, incurriendo el expediente en el
supuesto del artículo 69.2 citado al examinar tres propuestas de gasto conjuntamente.
No obstante, el examen de la normativa citada permite considerar que si bien el fraccionamiento
contractual evidentemente incide normalmente en un fraccionamiento de gasto y, con ello puede
incidir asimismo en el procedimiento del gasto, en cuanto a la competencia de los órganos,
tramitación procedente... etc., la prohibición en el ámbito contractual tiene como referencia "el
fraccionamiento del contrato".
4.- De acuerdo con el antecedente Primero de este escrito parece deducirse que el objeto del
contrato de cada uno de ellos, según los datos del expediente, no se fracciona. Al respecto,
como señala el art. 58 del R.C.E., cada contrato con objeto diferenciado es susceptible de ser
entregado al servicio correspondiente o de satisfacer una necesidad de la Administración en los
términos del artículo 13 de la L.C.E.
El objeto de cada una de las propuestas está definido en su totalidad, de modo que la realización
del trabajo "U.D.E. de Pinto" está integrado por la totalidad de los elementos que precisa, por
tanto no puede considerarse que la ejecución del trabajo U.D.E de Griñón se defina como un
elemento que debía integrar la propuesta de contratación de Pinto para entender que el objeto de
este último está definido en su totalidad.
5.- Se precisa en el escrito de discrepancia planteada por el Director General de Urbanismo y
Planificación Regional que el objeto de cada contrato se corresponde con un proyecto específico
único, con independencia en su referencia territorial. Y la citada afirmación parece deducirse en
los expedientes examinados. Podía considerarse, a juicio de esta Intervención, fraccionamiento
del objeto, si, comprendiendo la totalidad del mismo los contenidos expositivos propios del
trabajo encomendado y la traslación del mismo a Planos en diferentes escalas, el expediente de
contratación tratase separadamente ambos supuestos, de modo que cada contrato no
comprendería la totalidad del objeto, incurriendo en la prohibición del artículo 69.2 de la L.C.A.P.
El examen de las propuestas lleva a considerar que cada una en cuanto al objeto es diferente de
las otras, sin que pueda considerar que son complementarias entre sí.
6.- Supuesto diferente es el que de acuerdo con el principio de eficacia y eficiencia de la
Administración pudiere tramitarse un expediente de contratación con objetos múltiples que
pudieran ser licitados en conjunto y que pudieran ser adjudicados a un mismo oferente. La
decisión al respecto, no existiendo obstáculo desde el punto de vista de legalidad, corresponde
al órgano de contratación. Las tres propuestas examinadas, en efecto, podían ser objeto de un
único expediente de contratación, o, al menos, no existe obstáculo legal; no obstante, siendo
que cada propuesta en si mismo comprende la totalidad del objeto del contrato, compete al
órgano de contratación determinar el medio, dentro de los permitidos, para satisfacer la
necesidad de la Administración.
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7.-Se manifiesta en el escrito de discrepancia asimismo que "se trata de contratos a realizar por
profesionales con diferente formación". De acuerdo con las consideraciones anteriores, procede
reiterar que lo que justifica el que exista fraccionamiento o no es el que se recoja en cada
propuesta tramitada la totalidad del objeto, pero no la adjudicación a diferentes profesionales ni
los diferentes requisitos de solvencia técnica exigida a los mismos.
Asimismo se manifiesta en el escrito de discrepancia que esa misma Intervención "autorizó
cuatro estudios similares sin plantear ninguno de los problemas señalados en la actualidad". Al
respecto se precisa que en derecho administrativo el precedente puede tener valor jurídico,
independientemente del requisito de motivación según determina el artículo 54.1.c de la L.R.J.
Y. P.A.C., en cuanto se ajusta a la legalidad, pero no en sí mismo; por ello se manifiesta que,
además del cambio de normas aplicables (modalidad de fiscalización y nuevas normas
sustantivas -L.C.A.P-) los precedentes fiscales sólo cobran valor jurídico en la medida que
reflejan la adecuación a la norma del acto fiscalizado, pero no aporta ningún valor de prueba su
mera cita en el escrito de discrepancia examinado.
Las consideraciones anteriores conducen a las siguientes
CONCLUSIONES
1.- El hecho de que los contratos se realicen por profesionales con diferente formación no es un
criterio adecuado para enjuiciar la existencia o no de fraccionamiento de un contrato ni tampoco
el precedente de informes fiscales ya que como precisa el artículo 16.2 del R.D. 2188/1995, de
28 de diciembre, por el que se desarrolla el régimen del control interno ejercido por la
Intervención General de la Administración del Estado " La discrepancia deberá ser
necesariamente motivada con cita de los preceptos legales en los que sustente su criterio".
2.- En cualquier caso, las propuestas de adjudicación examinadas abarcan cada una de ellas la
totalidad del objeto del contrato y , por tanto, se considera que no existe fraccionamiento del
contrato en los términos que se define en el artículo 69 de la L.C.A.P y 58 y 59 del R.G.C.
resolviéndose la discrepancia a favor de la Dirección General de "......................." con los
efectos que establece el artículo 88.1.a de la ley 9/1990, de 8 de noviembre, reguladora de la
Hacienda de la Comunidad de Madrid.
IGCM
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ÓRGANO EMISOR: Intervención General de la Comunidad de Madrid.
INFORME de 11 de octubre de 1996. Contratos menores. Fraccionamiento del gasto.
Actuaciones a desarrollar por el interventor.
Se recibe en esta Intervención procedente de la Intervención Delegada en la Consejería de
“......................” escrito manifestando que observa que se están tramitando ante ese Centro
Fiscalizador pluralidad de contratos menores sucesivos en el tiempo, con el mismo objeto y a
favor del mismo contratista y, en consecuencia, solicita el criterio de este Centro Directivo
sobre la actuación procedente en estos supuestos.
Al efecto de analizar la cuestión anterior, se precisa la regulación normativa, que determina el
ámbito del control de legalidad por la Intervención en este tipo de gastos:
1.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 57 de la ley 13/1995 de 18 de mayo, de
Contratos de las Administraciones Públicas, “En los contratos menores, que se definirán
exclusivamente por su cuantía de conformidad con los artículos 121, 177 y 202, la tramitación
del expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura
correspondiente..”
De acuerdo con la D.F. Primera del mismo texto legal, las cuantías de los artículos 121, 177 y
202 tienen el carácter de máximas, habilitándose con ese límite a las Comunidades Autónomas
a establecer límites de contratos menores por razón de la cuantía inferiores. En consonancia con
la citada habilitación normativa, en el artículo 36.1 de la ley 20/1995, de 22 de diciembre de
Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para 1996 se delimita la cuantía que
permite calificar por los órganos de contratación de la Comunidad de Madrid los contratos
como menores- menos de 3 millones de pts. en obras y 1 millón de pts. en suministros,
consultoría y asistencia y de servicios-.
En la D.A.Décima de la ley 20/1995 citada, se modifica por adición la ley 9/1990, de 8 de
noviembre, reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid, estableciendo que “No
estarán sometidas a intervención previa...los contratos menores”.
En consecuencia, aquellos gastos tramitados y adquiridos en virtud de contratos menores no
precisan de fiscalización previa y, por tanto, no corresponde, de acuerdo al ordenamiento jurídico
la aplicación a los expedientes así tramitados sujetarlos al mismo régimen que la ley de Hacienda
establece respecto a los gastos sometidos a fiscalización previa.
II
El marco normativo anterior permite analizar las incidencias en la tramitación de los contratos
menores desde el punto de vista presupuestario y contractual:
1.Desde el punto de vista de la normativa presupuestaria, la contracción de obligaciones
mediante contratos menores a través del procedimiento establecido en la ley 13/1995 de
Contratos no disfruta de normativa diferente respecto a otros tipos de gastos que se pueden
comprometer por la Administración. Por tanto, se precisa que exista crédito y que él mismo sea
adecuado y suficiente respecto a la naturaleza del gasto u obligación que se proponga contraer.
Si el Interventor al contabilizar un gasto tramitado en
menor, observase que su imputación presupuestaria no
jurídica, deberá dar traslado del expediente al órgano
efectúen aquellas operaciones conducentes a corregir
tanto se subsana la tramitación del expediente.
firme, adquirido mediante un contrato
fuere adecuada a nivel de vinculación
de contratación al objeto de que se
dicha imputación, suspendiéndose en
IGCM
16
Si el Interventor conociese de la imputación presupuestaria inadecuada al informar una cuenta
justificativa de anticipos de caja fija o de pagos a justificar lo manifestará así en su informe al
objeto de que por el órgano con competencia para la aprobación de la misma subsane la
imputación y se dé debido cumplimiento al principio de especialidad presupuestaria.
De acuerdo con el principio de limitación cuantitativa de los créditos, no podrá comprometerse
ningún gasto por cuantía superior al importe de los créditos autorizados en el nivel de vinculación
como señala el artículo 54.3 de la ley 9/1990, sin que se excepcione tal principio por la
tramitación de un gasto generado por contrato menor.
En consecuencia, cuando el Interventor observe en el examen de cuentas justificativas que se
incluyen gastos tramitados como contratos menores comprometidos sin crédito deberá hacerlo
así constar en el informe de las mismas. Si observare en la tramitación de gastos por el
procedimiento ordinario que cuando se acordó el gasto por el gestor no existía crédito suficiente
para su ejecución, deberá manifestar la necesidad de la autorización del Consejo de Gobierno
para proceder al pago de las obligaciones que se pudieran haber derivado del gasto con carácter
previo a la contabilización del mismo.
2.- Desde el punto de vista de expediente de contratación, no se precisa que las diferentes fases
del proceso del gasto se fiscalicen previamente, puesto que existe exención de fiscalización
previa, sino será suficiente que se incorpore la factura y la aprobación del gasto, excepto en
obras que debe incorporarse el presupuesto de las mismas, para que se pase a los servicios de
contabilidad para su contabilización.
La no exigencia desde el punto de vista de la normativa contractual de ningún requisito adicional
y la exención de fiscalización previa de los contratos menores no obsta a que si el Interventor
Delegado observase la tramitación de sucesivos contratos menores en el tiempo, con infracción
de la normativa contractual deberá dar cuenta de dichos hechos en informe razonado al órgano
gestor de los mismos así como a la Intervención General.
El Interventor puede llegar a la consideración de que ha existido un fraccionamiento del objeto de
los contratos, sin que se cumplan los supuestos del artículo 69.3 de la ley 13/1995,
incumpliendo lo dispuesto en el artículo 69.1 y 2, 11 y 13 del mismo texto legal.
Evidentemente la carga de la prueba de que ha existido fraccionamiento corresponde a quien lo
afirma, es decir, al Interventor Delegado y debe referirse a que debiendo abarcar el contrato la
totalidad del objeto, determinado de acuerdo con las necesidades de la Administración, el órgano
de contratación ha fraccionado el contrato, sin que se den los supuestos del artículo 69.3,
disminuyendo la cuantía del mismo y eludiendo “los requisitos de publicidad, el procedimiento o
la forma de adjudicación” y con ello la sujeción preceptiva a fiscalización previa del expediente.
Cuando se observen estos hechos, el Interventor, tratándose de contratos menores, definidos así
desde el punto de vista contractual, y exentos de fiscalización, se considera que de conformidad
con el ordenamiento jurídico- artículo 32 del R.D. 2188/1995 de 28 de diciembre, por el que se
desarrolla el régimen de control interno ejercido por la Intervención General de la Administración
del Estado a sensu contrario- contabilizará el expediente siempre que se ajuste a la normativa
presupuestaria en los términos precitados y elevará un informe con las observaciones y
estimaciones que en cuanto a fraccionamiento de contrato haya verificado al Órgano de
Contratación , así como a la Intervención General.
En el informe del Interventor sobre fraccionamiento de contrato se hará constar los hechos y
motivos que conduzcan a tal estimación, antecedentes contractuales y económicos que permitan
valorar las incidencias de la tramitación en el gasto para la Hacienda Pública, al no existir bajas
de adjudicación con los contratos menores y cuantos datos económicos y jurídicos estime de
interés.
IGCM
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La Intervención General, conforme a lo establecido en el artículo 3.3. del R.D. 2188/95 citado,
con las alegaciones que los órganos de gestión pudieren formular, dará cuenta al Consejo de
Gobierno de los resultados que por su especial trascendencia considere adecuado elevar, o
cuando no se adopten por los responsables de la gestión las medidas procedentes para evitar
fraccionamientos de contrato, eludiendo los principios y expedientes de contratación
preceptivosPor tanto, cuando el Interventor Delegado observe fraccionamiento del objeto de los contratos
por la tramitación de contratos menores por los órganos de gestión, es decir, un incumplimiento
en la normativa contractual, se considera que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 83.4
de la ley 9/1990 , al estar el expediente exento de fiscalización, no procede que el Interventor
repare con efectos suspensivos el expediente de contratación tramitado como contrato menor,
sino procederá a la contabilización del mismo, siempre que cumpla la normativa presupuestaria,
sin perjuicio de dar cuenta al órgano gestor y a la Intervención General de las comprobaciones
efectuadas para poder adoptar las medidas correctoras pertinentes.
IGCM
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ÓRGANO EMISOR: Intervención General de la Comunidad de Madrid.
INFORME de 24 de febrero de 1997.
Se recibe consulta en esta Intervención General procedente de la Intervención Delegada en la
Consejería de Sanidad y Servicios Sociales sobre si los contratos relacionados en el artículo
201.4 y 5 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos para las Administraciones Públicas
pueden conceptuarse como contratos menores y, en consecuencia, en aplicación del artículo
83.4 de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, reguladora de la Hacienda de la Comunidad de
Madrid, considerar que los mismos están exentos de fiscalización previa.
El análisis de la consulta enunciada motiva las siguientes
CONSIDERACIONES
I
1.- Desde el punto de vista contractual, dejando a un lado la mención de sus antecedentes, el
concepto de contrato menor viene determinado en el artículo 57 de la Ley 13/1995 citada, que
los referencia dentro del Título III, Capítulo II,: "De la perfección y formalización de los
contratos":
"En los contratos menores, que se definirán exclusivamente por su cuantía, de conformidad con
los artículos 121, 177 Y 202, la tramitación del expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y
la incorporación al mismo de la factura correspondiente que reúna los requisitos
reglamentariamente establecidos y en el contrato menor de obras, además, el presupuesto de las
obras, sin perjuicio de la existencia de proyecto cuando normas específicas así lo requieran".
Asimismo en la Disposición Final Primera. 2 y 3 del citado texto se precisa que tendrán el
carácter de máximos "las cuantías de los artículos 121, 177 y 202", así como que "las
exigencias que para los contratos menores se establecen en el artículo 57, tendrán la
consideración de mínimas a los mismos efectos."
Del examen de los citados textos legales se deduce que en la normativa contractual existe un
concepto de contrato menor, que viene definido por el artículo 57 en cuanto a su acepción y
singularizado por la modalidad de los contratos en los artículos 121, 177 Y 202.
Las especialidades de los restantes contratos se podrán aproximar más o menos al concepto de
contrato menor, pero no cabe calificarlos como tales. En este sentido, la propia ley precisa por
ejemplo al definir el concepto de suministros menores que "... tendrán la consideración de
contratos menores cuando su cuantía no exceda de 2.000.000 de pesetas, con excepción de
aquellos a los que se refiere el artículo 184".
Es decir, los contratos de bienes de utilización común por la Administración de importe inferior a
2.000.000 ptas - gestión centralizada - podrán tener procedimientos simplificados en la forma
que reglamentariamente se establezca, pero su calificación y consideración jurídica en aplicación
del artículo 177 citado no será la de contrato menor.
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El contrato menor de acuerdo con la L.C.A.P. se define en el artículo 57 y alcanza a los incluidos
en los artículos 121, 177 Y 202 Y no a otros. En consecuencia, considerando la simplicidad de
su acepción, la contestación a la consulta formulada es que el procedimiento establecido en el
artículo 201. 4 Y 5 no permite calificar a los contratos a que se refiere como contratos menores.
El concepto de contrato menor alcanza a los regulados en el artículo 202 y no a los normados en
el artículo 201.
2.- El artículo 201.4 y 5, objeto de la consulta, se encuadra dentro del epígrafe "Especialidades
del contrato para trabajos específicos y concretos no habituales de la Administración".
Expresamente el artículo 202 al regular los contratos menores comprendidos en el Título IV
establece que la categoría de contratos menores no existirá para los contratos específicos y
concretos no habituales de la Administración.
En consecuencia, respecto al objeto de la consulta expresamente se manifiesta que no existe
esta calificación de contratos menores para este tipo de contratos de trabajos específicos
consistentes en realización de actividades docentes en Centros del sector público... y, por tanto,
en este sentido procede contestar la consulta formulada.
3.- Se considera asimismo que la simplificación en cuanto al procedimiento que establece el
artículo 201 4 y 5 no cabe encuadrarlo en el concepto de contrato menor, por cuanto frente a la
ausencia de trámites exigibles en etconttal0 menor, excepto en el contrato de obra en la fase de
preparación y formalización de los contratos, en los contratos objeto de consulta se exige como
especialidad de la preparación y formalización de los contratos la designación o nombramiento
por autoridad competente.
Se entiende, al respecto, que la especialidad de los contratos a que se refiere el artículo 201 4 y
5 en cuanto a la simplificación de su tramitación existe respecto a la tramitación ordinaria de los
contratos de trabajos específicos y concretos no habituales, pero esta simplificación de
tramitación no altera la calificación de los contratos de modo que se les pueda encuadrar como
"contratos menores". Expresamente se manifiesta en el artículo 202 que no existe la categoría
de contratos menores dentro de los contratos de trabajos específicos como los examinados.
En conclusión, del análisis de la Ley 13/1995 se deduce claramente que no cabe calificar a este
tipo de contratos como "menores" a! ser contratos de trabajos específicos y concretos no
habituales de la Administración.
II
La Disposición Adiciona! Décima de la Ley 20/1995, de 22 de diciembre de Presupuestos
Generales de la Comunidad de Madrid para 1996 adicionó al artículo 83 el siguiente apartado:
“4. No estarán sometidas a intervención previa las subvenciones con asignación nominativa en
los Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid, los gastos de carácter periódico y
demás de tracto sucesivo una vez intervenido el gasto correspondiente al período inicial del acto
o contrato del que deriven o sus modificaciones, así como los contratos menores”.
IGCM
20
La inclusión dentro de los supuestos de exención de fiscalización previa de los contratos
menores ha de verse relacionada en cuanto a su interpretación con la novedad que supuso el
concepto de "contrato menor" en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
La agilidad pretendida por el legislador con la configuración del contrato menor con su
correspondiente simplicidad en su tramitación conllevaba la imposibilidad de fiscalización previa
sin alterar el procedimiento establecido en el propio artículo 57 de la LCAP.
Por las razones anteriores, cabe justificar el supuesto de exención de fiscalización previa de los
"contratos menores". Pero en cualquier caso y de acuerdo con la interpretación literal de la
norma es claro que el alcance del supuesto de exención de fiscalización previa se refiere al
concepto de "contrato menor" en los términos que la LCAP determina.
Se considera que al interpretar el alcance de "contratos menores" a efectos de exención de
fiscalización procede referirse al sector del ordenamiento en el que se determina plenamente su
significado y acepción, es decir, a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, sin que
proceda, al ser una excepción al principio de universalidad de fiscalización que como tal debe
interpretarse de forma restrictiva, por vía de interpretación extensiva ampliar los supuestos de
exención a aquello que la LCAP no califica como "contrato menor".
Las consideraciones anteriores conducen a las siguientes
CONCLUSIONES
I.- En la normativa contractual existe un concepto de contrato menor, que viene definido por el
artículo 57 en cuanto a su acepción y singularizado por la modalidad de los contratos en los
artículos 121, 177 y 202.
Expresamente el artículo 202 al regular los contratos menores comprendidos en el Título IV
establece que esta categoría no existirá para los contratos específicos y concretos no habituales
de la Administración.
Se considera asimismo que la simplificación en cuanto al procedimiento que establece el artículo
201.4 y 5 no cabe encuadrarlo en el concepto de contrato menor, por cuanto frente a la
ausencia de trámites exigibles en el contrato menor, en los contratos objeto de consulta se exige
como especialidad de la preparación y formalización de los contratos la designación o
nombramiento por autoridad competente.
II.- Se considera que la interpretación del alcance de la expresión "contratos menores" a efectos
de exención de fiscalización, siendo una excepción al principio de universalidad de fiscalización,
debe realizarse de forma restrictiva, sin que por vía de interpretación extensiva puedan ampliarse
los supuestos de exención a aquello que la LCAP no califica como "contrato menor".
IGCM
21
ÓRGANO EMISOR: Intervención General de la Comunidad de Madrid.
INFORME de 3 de marzo de 1998.
TEXTO
Se ha recibido procedente de la Intervención Delegada en la Consejería de Sanidad y Servicios
Sociales consulta sobre la actuación a seguir ante la notificación a la misma el 23 de enero de
1998 de la cesión irrevocable a favor de HELLER FACTORlNG ESPAÑOLA, S.A., E.F.C. de la
totalidad de las cuentas acreedoras y facturaciones que expida CONFECCIONES HERBLAN, S.L.,
contra la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID, derivada del contrato de factoring suscrito
entre las mismas el 16 de diciembre de 1997.
En definitiva, la consulta se reconduce a la determinación de los efectos de los contratos de
factoring al notificarse a la Administración en relación a las cesiones de créditos. Al respecto se
efectúan por esta Intervención General las siguientes
CONSIDERACIONES
I
En cuanto a la cesión de créditos en los contratos administrativos, se efectúan las siguientes
precisiones:
I. De acuerdo con lo establecido en el artículo 101.1 de la ley 13/1995, de 18 de mayo,
de Contratos de las Administraciones Públicas "Los contratistas que, ... tengan derecho de
cobro frente a la Administración, podrán ceder el mismo conforme a derecho.
2. Para que la cesión del derecho de cobro tenga plena efectividad frente a la Administración,
será requisito imprescindible la notificación fehaciente a la misma del acuerdo de cesión."
Una primera conclusión es que, sin entrar a considerar si el endoso de certificaciones es un acto
de transmisión de la titularidad de créditos (STS de 10/12/81; 4/12/1990...) o es un mero
apoderamiento de cobranza por el que un tercero puede cobrar en nombre y por cuenta del
contratista (STS 10/10/1980; 14/11/89 y 12/11/1990 entre otras) lo que se puede ceder son
"los derechos de cobro".
Lo determinante para la cesión de créditos es que el contratista sea titular de un crédito contra la
Administración como consecuencia de la ejecución total o parcial de cualquier contrato e incluso
de las operaciones preparatorias de la ejecución.
II. Admitida con carácter general de forma explícita respecto a todos los contratos
administrativos en la regulación sobre contratación administrativa la autorización para la
transmisión de los derechos de cobro, la exigencia del requisito de la notificación fehaciente a la
Administración del acuerdo de cesión permite diferenciar el endoso administrativo del endoso
pleno mercantil, encuadrándose la transmisión de derechos de cobro en la cesión de créditos
prevista en el arto 1526 Y siguientes del Código Civil, señalándose al respecto en el F.D. 3º de
la STS de 31/10/1992 (R.A.8373) “Estas certificaciones no pueden ser equiparados a los títulos
valores en sentido propio o no tener documentado el crédito ni su transmisión -aunque sea
denominado endoso- puede tampoco asimilarse al endoso de los títulos valores a la orden,
tratándose más bien, de la cesión civil de los créditos que recogen, y por lo tanto produciéndose
por la cesión la novación meramente modificativa de la primitiva obligación que subsiste
íntegra".
IGCM
22
III. Por lo tanto, en virtud de la normativa administrativa es posible la cesión de los
créditos que surjan de los contratos administrativos. La cesión de los créditos y la consiguiente
circulación de la titularidad del crédito se perfecciona con el mero concurso de voluntades de
cedente y cesionario, si bien se requiere para que despliegue sus efectos frente a la
Administración, como ocurre con cualquier deudor cedido, la notificación “fehaciente” de la
cesión, entendida como prueba de la situación de apariencia que le va a llevar a la
Administración a pagar al cesionario, así como la presentación de la certificación o
documentación acreditativa del derecho de cobro para la toma de razón y constancia de la
cesión en la misma, lo que favorece la circulación del derecho gracias a la seguridad que
proporciona al adquirente la adquisición del documento con la toma de razón.
IV. En cuanto al momento en que puede ser cedido el crédito, conforme al Informe de la
Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado de 18 de diciembre de 1996
(Informe 63/1996), "a tenor de los arts. 100 y 101 de la Ley 13/1995, debe responderse que
desde el momento mismo de su existencia, que en la legislación de contratos de las
Administraciones Públicas se liga a la expedición de las certificaciones, según resulta claramente
del apartado 4 del art. 100 que se refiere de manera expresa a la fecha de la expedición de las
certificaciones o de los correspondiente documentos que acrediten la realización total o parcial
del contrato"
Asimismo, en el Informe citado de la JCCA se manifiesta que "... De si ha de dejarse constancia
en la toma de razón del endoso de que la certificación no está aprobada o que existe orden de
embargo parece lógico, aunque no exista norma expresa que imponga esta obligación, hacer
constar estas circunstancias en la torna de razón del endoso ...".
II
V. Precisado el alcance de la cesión de créditos en la contratación administrativa, se
efectúan unas consideraciones previas sobre el contrato de factoring al objeto de determinar su
relación con la cesión de créditos, objeto de la presente consulta. El contrato de factoring es
aquél cuyo objeto principal es la realización de operaciones de gestión de cobro de créditos, así
como anticipo de fondos sobre los mismos en el cual un acreedor cede sus derechos sobre los
créditos a otra persona, la sociedad de factoring, que hace efectivos aquellos y se encarga de la
contabilidad y de cualquier gestión encaminada al cobro.
La gestión de cobro de crédito se podrá realizar en comisión de cobranza o en su propio nombre
como cesionario de tales créditos, cualquiera que sea el documento en que se instrumente,
dependiendo de los pactos la determinación de quién asume los riesgos de la insolvencia de los
mismos.
Se trata el contrato de factoring de un contrato mercantil atípico, mixto y complejo, que precisa
el análisis de su clausulado para determinar su alcance y sus efectos, regulándose por sus
propias cláusulas y en lo no previsto en las mismas por las disposiciones del Código de
Comercio, usos mercantiles y en su defecto por el Código Civil.
Simplificando la acepción del contrato de factoring, la doctrina (J. García de Enterría: Contrato
de factoring y cesión de créditos) distingue aquellos contratos de factoring "como un contrato
preliminar o preparatorio de las cesiones posteriores de créditos, fórmula en la que la cesión de
cada crédito queda diferida al ofrecimiento del empresario y la eventual aceptación de la entidad
de factoring..." y aquellos en que la configuración del factoring aparece como una cesión única,
una cesión global y anticipada que recae sobre todos los créditos presentes y futuros del
empresario".
VI. "El factoring, (concluye J. García de Enterría), tiende a adoptar en nuestra experiencia
Ia forma de un simple contrato preliminar o preparatorio al que se Vincula el establecimiento de
IGCM
23
una situación obligatoria inicial destinada a ordenar el conjunto de las relaciones jurídicas que
lleguen a entablarse en el futuro y que al diferir la transmisión de los créditos al momento de su
nacimiento efectivo impone la celebración posterior y sucesiva de los distintos negocios de
cesión...; la consecuencia fundamental que resulta de esta construcción es la existencia de
tantos negocios de cesión como créditos sean transferidos por el empresario y la necesidad de
cada uno de dichos negocios, por tanto, de cumplir por separado con las condiciones legalmente
exigidas para su plena validez y eficacia frente al deudor cedido y frente a terceros".1
En consecuencia, los contratos de factoring como negocio jurídico de transmisión de créditos
requieren en materia de contratación administrativa la formalidad específica de notificar a la
Administración la cesión de cada uno de los créditos por el empresario a la sociedad de
factoring, debiendo insertarse en el título justificativo del crédito la cláusula de endoso.
VII. Las previsiones de los artículos 101.1 de la LCAP y 147 del Reglamento General de
Contratación respecto al régimen de endoso que tiene lugar singularmente para cada crédito
permite estimar que no pueden admitirse cesiones globales de créditos, como sucede en alguna
modalidad de Factoring.
El rechazo en la tramitación de la nueva LCAP de las cesiones globales de créditos -Enmienda n°
359 de CIU, BOCCGG de 12 de diciembre de 1994, Congreso de los Diputados- demuestra la
voluntad del legislador de excluir las mismas, y considerar que en la normativa administrativa
sólo se habilita por el ordenamiento jurídico la cesión singular de los créditos singulares que
surjan como consecuencia de la prestación de los contratistas.
De lo anterior, cabe concluir que ante la notificación de un contrato de factoring que implique
cesión global de créditos, no es posible admitir para la Administración que un contrato de este
tipo le obligue a tener por endosadas todas los créditos en favor de la sociedad de factoring,
sino precisa que acreedor de la Administración y sociedad de factoring formalicen la cesión de
cada uno de los créditos a medida que los mismos nacen, insertando en los títulos justificativos
del crédito la cláusula de endoso.
Por ello, se considera conveniente que por la Administración -órgano gestor- ante la notificación
de un contrato de factoring se comunique al contratista que para que la cesión de créditos tenga
eficacia ante la misma debe insertar la cláusula de endoso en los documentos de cobro, y
notificar la cesión singular para la toma de razón en contabilidad de la misma.
En consecuencia, con pleno respeto al principio de autonomía de la voluntad entre cedente de
créditos y sociedad de factoring y con independencia del carácter global o específico de la
cesión de créditos, según se deduce de la voluntad del legislador, del derecho positivo - arto 101
de la LCAP- y del análisis de la doctrina, la Administración siendo ajena al compromiso para
ceder los créditos que eventualmente se pueda producir en virtud del contrato de factoring, en
todo caso debe requerir que la cesión quede reflejada en cada documento que se presente para
el cobro mediante la inserción de la cláusula de endoso por el contratista cedente.
En definitiva, la cesión de créditos derivados de contratos administrativos se regirá por sus
normas administrativas especiales, que autorizan la transmisión de créditos bajo formalidades
específicas, sin que la legalidad requerida a la Administración venga determinada por la voluntad
externa de terceros: celebración de contratos de factoring... La transmisión de créditos recogida
en la LCAP, O. de 24/12/1957... precisa en todo caso, exista o no contrato de factoring, de las
mismas formalidades y comprobaciones:
1
J. García de Enterría: Contrato de factoring y cesión de créditos. Ed. Civitas. Madrid 1995. Pág. 217
IGCM
24
1. Validez del documento justificativo de la obligación (Certificación o factura),
identificándose su cuantía, fecha, designación de la obra o contrato del que trae causa, y
si es ordinaria o anticipada.
2. Personalidad y representación del cedente (titularidad del crédito, poder bastanteado
por la Asesoría Jurídica y D.N.I).
3. Personalidad y representación del cesionario (poder bastanteado por la Asesoría
Jurídica y D.N.I)
4. Firmas de ambos.
5. Claridad de la fórmula de cesión y de su aceptación.
6. En el caso de cesiones de créditos que no se traten de certificaciones de obra,
existencia de la aceptación de la Administración a los efectos del artículo 1198 del
Código Civil.
En el supuesto singular de que se hubiese comunicado un contrato de factoring a una
Intervención Delegada deberá poner en conocimiento del órgano gestor, que según la normativa
administrativa para que la cesión de créditos tenga eficacia ante la Administración se precisan
efectuar los trámites que el ordenamiento jurídico administrativo precisa: inserción de la cláusula
de endoso por el contratista cedente en los documentos acreditativos de los mismos,
presentación de la certificación o documento, cuyo crédito se desea ceder, así como las
actuaciones anteriormente referidas.
III
Si una certificación o documento acreditativo de la realización de la prestación hubiera sido
sucesivamente endosada, lo que es muy raro en la práctica, sin toma de razón de los endosos
intermedios, para poder tomar razón del último endoso será necesario que a la Administración le
conste fehacientemente cada uno de los endosos anteriores, por ello, por la Intervención se
efectuarán las comprobaciones en cuanto a declaraciones de voluntad, titularidad de los créditos
que se ceden, poderes...respecto de cada uno de los endosos intermedios, que probarían la
validez del último endoso, cuya notificación y toma de razón se propone.
De las consideraciones anteriores, se deducen las siguientes
CONCLUSIONES
1. De acuerdo con el artículo 101.1 de la ley 13/1995, de Contratos de las
Administraciones Públicas los contratistas podrán ceder los "derechos de cobro" que
tengan frente a la Administración, por lo que la cesión de créditos globales o futuros que
puedan concertarse entre particulares (cedente y sociedad de factoring) no tiene
cobertura jurídica en el ordenamiento jurídico administrativo.
2. La admisión del contrato de factoring como contrato preliminar o preparatorio de
cesiones de crédito no obsta para que deban instrumentarse tantos negocios de cesión
como créditos se transfieren entre el empresario y la sociedad de factoring, debiendo de
cumplir cada uno de ellos con las condiciones ya indicadas para la transmisión de
créditos generados en la ejecución de contratos administrativos.
3. En el supuesto de endosos sucesivos de una certificación o documento acreditativo de la
realización de la prestación deberá comprobarse respecto a cada uno de los "endosos" la
cumplimentación de los trámites exigidos en toda cesión de créditos.
IGCM
25
ÓRGANO EMISOR: Intervención General de la Comunidad de Madrid.
INFORME de 3 de noviembre de 1998 por el que se resuelve discrepancia. Contrato de obras.
Concepto de certificaciones como abonos a cuenta. Exceso de mediciones y liquidación.
Procedimiento de gasto correlativo.
Se recibe en esta Intervención General procedente de la Dirección General de
“........................”, escrito de discrepancia de acuerdo con lo establecido en el artículo 88 de la
Ley 9/1990, de 8 de noviembre, reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid y en
aplicación de lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 45/1997, de 20 de marzo, por el que se
desarrolla el régimen del control interno y contable ejercido por la Intervención General de la
Comunidad de Madrid, respecto al reparo formulado por la Intervención Delegada en la citada
Consejería.
La discrepancia se centra en la naturaleza de las certificaciones de obra así como en la
interpretación de la cláusula 62 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales sobre inclusión
en las certificaciones de obra de la obra realmente ejecutada y cálculo del 10% a los efectos de
incremento en el precio que puede llevarse a la liquidación.
Al objeto del examen de la discrepancia expuesta, se exponen los siguientes
ANTECEDENTES
1. Por la Intervención Delegada en informe de 14 de agosto de 1998 se reparan las
certificaciones 16 y 17 de la obra...................al entender que el número de unidades ejecutadas
sobre las previstas en el proyecto aprobado supone un incremento del gasto superior al 10% del
precio del contrato.
2. Por la Dirección de las obras y el Servicio de...............se considera en su escrito de
discrepancia que en el cálculo del 10% debe tenerse en cuenta el número de unidades que se
disminuyen, lo que se comprobará en la liquidación, y que puede certificarse en las
certificaciones como abono a cuenta en tanto no se agote el gasto aprobado.
Las certificaciones, se señala en el citado escrito, tienen carácter provisional, sujetas a
rectificaciones y variaciones, no vinculando posteriormente a la Administración, siendo pagos a
cuenta, por lo que, se entiende, no pueden provisionalmente superar el 10%.
Teniendo en cuenta los antecedentes señalados, se efectúan las siguientes
CONSIDERACIONES
1. En primer lugar, precisa esta Intervención en interpretación del artículo 16 del Decreto
45/1997 citado que el órgano que se estima competente para plantear discrepancia ante la
Intervención General es “el órgano gestor o la autoridad responsable de la adopción del acuerdo
al que afecte el reparo”, entendiendo como órgano gestor los Directores Generales, a quienes el
artículo 47 de la Ley de Gobierno y Administración atribuye las competencias de gestión por
razón de la materia dentro de la Administración de la Comunidad de Madrid, puesto que se
considera no existen dudas en cuanto a la identificación de la autoridad responsable de dictar el
Acuerdo o acto reparado.
A iguales conclusiones conduce el análisis de los antecedentes legislativos, así como la
interpretación sistemática del concepto de órgano gestor a lo largo del Decreto 45/1997 citado.
Por ello, entiende esta Intervención que el órgano que ha formulado la discrepancia no es
competente a tal efecto, si bien principios de eficacia administrativa, así como la incidencia del
IGCM
26
informe en la ejecución de la obra y en el gasto que pudiere originar, justifican su consideración
por este Centro Directivo a los únicos efectos de informe, sin que por ello, pueda entenderse
como resolución de discrepancia que, caso de plantearse, deberá plantearse por el órgano
competente.
2. En cuanto a la naturaleza jurídica de las certificaciones, que están sujetas a rectificaciones y
por ello, a juicio del órgano discrepante, permite valorar el cumplimiento de los límites del 10%
del precio del contrato en la liquidación del mismo, se considera:
II.1) El artículo 145.1 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones
Públicas determina que “la Administración expedirá mensualmente certificaciones que
comprendan la obra ejecutada durante dicho período de tiempo...cuyos abonos tienen el
concepto de pagos a buena cuenta sujetos a las rectificaciones y variaciones que se produzcan
en la medición final...”
El mismo concepto se recoge en el artículo 142 del R.G.C. en su segundo párrafo, precisándose
en las Cláusulas 45 y ss. del Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre por el que se aprueba el
Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación de Obras del Estado, cómo
se expiden y tramitan las certificaciones. A tal efecto, se precisa en la cláusula 45 que la
Dirección “realizará mensualmente...la medición de las unidades de obra ejecutada durante el
período de tiempo anterior” y “tomando como base las mediciones de las unidades de obra
ejecutada...y los precios contratados redactará mensualmente la correspondiente relación
valoradas al origen“ (Cl. 46) y que servirá de base para la expedición de las certificaciones.
En conclusión, de acuerdo con el derecho positivo, no obstante el carácter de abonos a cuenta
de las certificaciones, sujetas a posibles rectificaciones o variaciones que tengan lugar en la
liquidación final, son actuaciones de constancia de la obra ejecutada y, como tal, deben reflejar
la misma.
En este sentido se pronuncia el Consejo de Estado al afirmar:"Debe llamarse la atención sobre el
hecho de que las certificaciones mensuales tienen la naturaleza ya expresada -pagos a buena
cuenta (art. 142 del Reglamento)-, y es claro, igualmente, que tales abonos están sujetos a las
variaciones y rectificaciones a que haya lugar tras la liquidación final de la obra" (artículo 179 del
mismo texto normativo). Sin embargo, las certificaciones mensuales que expide la autoridad
contratante deben responder a la obra realmente ejecutada; así lo establece de forma terminante
el artículo 47 de la Ley, al señalar: “El contratista tendrá derecho al abono de la obra que
realmente ejecute, con arreglo al precio convenido”. Como señalaba en el dictamen núm.
822/93, de 8 de julio de 1993, la realización de estos pagos está sujeta a un procedimiento de
medición de la obra ejecutada, su valoración y certificación; la medición de la obra no es una
pura operación aritmética de fijación de las unidades realizadas sino que tiene el carácter de una
verdadera comprobación de las prestaciones ejecutadas por el contratista en un determinado
período de tiempo. En otros términos, se concluía en el dictamen citado, la certificación debe
siempre responder a una realidad ejecutada y valorada, y no puede convertirse en un mero
instrumento de financiación de la obra futura mediante su expedición por trabajos no llevados a
efecto.2
En este mismo sentido se ha manifestado el Tribunal Supremo, al afirmar que la certificación es
un acto de conocimiento o de dación de fe de la Administración de lo ejecutado por el
contratista, sin que pierda este carácter por el hecho de que puede haber rectificaciones o
variaciones posteriores. “A la certificación habrá que concederle la presunción de veracidad
propia del acto administrativo correspondiente a su naturaleza, como acto no de voluntad o
2
Dictamen de Consejo de Estado1836/95, de 11/10/95
IGCM
27
decisorio, sino de conocimiento y de dación de fe, ya que la misma viene suscrita por la
dirección técnica de la obra, encarnada por persona o personas del propio Ayuntamiento”.3
Este mismo carácter ha sido recogido con claridad por la doctrina: “La certificación es “un acto
certificante o de constancia, por el cual un determinado órgano de la Administración acredita, en
el ejercicio de sus competencias, que ha sido ejecutado cierto volumen de obra y que tal
volumen tiene un valor determinado”.4
En conclusión, la calificación de la certificación de pago a buena cuenta, respecto al
cumplimiento de la obligación principal por el contratista, que es la ejecución de la obra, no
enerva la consideración de la certificación como acto de constancia que recoge la obra ejecutada
en un período determinado.
II.2) En el segundo párrafo de la cláusula 62 del Decreto 3854/1970 citado se determina que
“aquellas modificaciones que, durante la correcta ejecución de la obra se produzcan únicamente
por variación en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las
cubicaciones del proyecto, ...podrán ser recogidas en liquidación provisional, siempre que no
representen un incremento del gasto superior al 10% del precio del contrato”.
Por su encuadre sistemático, como ha señalado la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa en su Informe 14/1988, de 17 de octubre, la finalidad de la cláusula 62 es
establecer “aquellas modificaciones que, por cumplir los requisitos que en la misma se
establecen, están exceptuadas de la regla general de la necesidad de ...” seguir los trámites
establecidos en las cláusulas 59 para las modificaciones del proyecto y cláusula 60 para la
introducción de unidades nuevas en relación con los artículos 149 y 150 del Reglamento General
de Contratación y no de modificar el sistema general de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas de referir los abonos al contratista respecto a la obra realmente
ejecutada y recogida en las certificaciones mensuales expedidas por la Administración.
La Cláusula 62 como modalidad de tramitación de modificación del contrato implica “a sensu
contrario” que cuando las unidades de obra supongan un incremento del precio del contrato
superior al 10 por 100 o cuando se trate de unidades distintas habrá que tramitar la propuesta
de modificación del contrato con los trámites y requisitos establecidos en la Ley 13/1995, de
Contratos de las Administraciones Públicas y R.G.C.
No obstante, es evidente que desde el punto de vista contractual la cláusula 62 viene a
significar, además de su incidencia en la regulación de las modificaciones, una habilitación para
que la obra ejecutada en un período determinado se recoja, bien en la correspondiente
certificación mensual, bien en la liquidación con los requisitos en la misma establecidos, entre
ellos que el incremento de gasto no sea superior al 10% del precio del contrato.
En este mismo sentido, concluye la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en el
informe 14/88 citado al entender que “el segundo párrafo de la cláusula 62 del Pliego de
Cláusulas Administrativas Generales para la contratación de obras del Estado aprobado por el
Decreto 3.874/1970, de 31 de diciembre, no se opone a que las obras realmente ejecutadas
como consecuencia de lo previsto en el indicado párrafo, pueden ser incluidas en certificaciones
mensuales expedidas por la Administración, a efectos de su abono al contratista, siempre que se
tramite previamente el correspondiente expediente de gasto.”
En conclusión, entiende esta Intervención que desde el punto de vista contractual el
ordenamiento jurídico determina que las certificaciones mensuales, salvo las que contemplen
3
STS de 4 de abril de 1990 (Ar. 3585)
Pablo Olivera Massó. El régimen jurídico de las certificaciones de obra tras la Ley de C.A.P. Civitas. Madrid, 1995. Pág.
20.
4
IGCM
28
abonos por operaciones preparatorias en los términos del artículo 145.2 de la L.C.A.P, Art. 143
del R.G.C y Cláusulas 54 a 58 del Decreto 3854/1970 citado, deben contemplar las unidades de
obra realmente ejecutadas, con la excepción prevista en la cláusula 62, segundo párrafo, - que
habilita o faculta, pero no impone- que las unidades de obra ejecutadas que sobrepasen las
proyectadas puedan ser recogidas y, por tanto abonadas al contratista en la liquidación y no en
las certificaciones mensuales, siempre que no supongan un incremento de gasto por encima del
10 por 100 del precio del contrato.
Es decir, desde el punto de vista contractual, cuando durante la ejecución de una obra, se
realicen más unidades de las proyectadas, o se contemplan en la certificación mensual o bien siempre que no representen un incremento en el presupuesto superior al 10 por 100- se debe
esperar a recogerlas en la liquidación, salvo que se introduzcan en el proyecto modificaciones de
otra naturaleza, en cuyo caso deben recogerse en el proyecto modificado, sin esperar a la
liquidación como establece la citada cláusula 62.
3. Efectuado el análisis desde el punto de vista de la normativa contractual, es preciso
determinar su incidencia desde la normativa presupuestaria, teniendo en cuenta las habilitaciones
citadas desde aquél punto de vista:
III.1) Que la variación en el número de unidades se lleve a la liquidación.
En este supuesto se dará lugar a lo que se conoce como exceso de mediciones, cuyo respaldo
normativo está en la cláusula 62 del PCAG citado y permite llevar a la liquidación las variaciones
en el proyecto de unidades ejecutadas sobre las proyectadas con el límite del 10%; es decir,
viene a significar la diferencia entre lo ejecutado y el presupuesto aprobado (el presupuesto del
proyecto de obras que ha servido de base para la aprobación del gasto y posteriormente para la
determinación del precio del contrato).
En primer lugar, debe precisarse que la variación en el número de unidades realmente ejecutadas
sobre las previstas sólo es posible respecto de unidades de obra previstas; es decir, se puede
variar la cantidad de unidades, pero no variar su naturaleza (pueden ser más, pero no otras),
entendiendo como unidades previstas tanto las recogidas en el proyecto inicialmente aprobado,
como aquellas incorporadas al mismo de acuerdo con el procedimiento previsto en la cláusula 60
del PCAG.
En segundo lugar, el incremento del gasto no puede sobrepasar el 10% del precio del contrato,
entendiendo como tal, de acuerdo con el informe de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa (Informe 135/1982, de 18 de noviembre) "no sólo el importe del precio de
adjudicación del contrato, sino también, en su caso, el de las modificaciones o reformados
autorizados y el de aplicación de las cláusulas de revisión de precios". El porcentaje recogido en
la cláusula 62 va referido no al precio de una unidad aislada, sino al precio total del contrato, sin
que, por tanto, pueda informarse desfavorablemente aquellas liquidaciones, en las que existan
unidades que superan el 10% de las previstas en el proyecto, con la condición que el precio total
del contrato no supere ese 10% a que se refiere la cláusula 62.
En tercer lugar, como señala la citada cláusula 62, las variaciones en el número de unidades
respecto a las proyectadas, de tramitarse, una vez ejecutadas, un proyecto modificado, deben
recogerse en el mismo, sin que puedan esperar a incluirlas en la liquidación.
Desde el punto de vista del gasto, puesto que el crédito contraído se corresponde con el importe
del proyecto aprobado, y, se está considerando el supuesto de unidades ejecutadas por encima
del proyecto aprobado hasta un 10% del precio del contrato, se tramitará un expediente
adicional de gasto por el importe máximo del 10% del precio del contrato, sin perjuicio de incluir
el adicional por revisión de precios de la liquidación y aquellas revisiones de precios pendientes
de abono.
IGCM
29
III.2) Que la variación en el número de unidades ejecutadas respecto a las proyectadas se incluya
en las certificaciones.
En este supuesto, subsiste la habilitación de no necesitar tramitar el procedimiento ordinario de
modificación, siempre que las unidades ejecutadas sobre las previstas no supere el límite del
10% del precio del contrato, aunque una unidad individualmente considerada supere el mismo.
Evidentemente la determinación de cuándo la variación de las unidades de obra ejecutadas
supone un incremento del precio del contrato superior al 10% es fácilmente verificable en la
liquidación, cuando la obra ya ha finalizado, puesto que se puede reconducir a una mera
comprobación aritmética elemental.
Durante la ejecución de la obra, el límite del 10% está establecido al conocerse obviamente el
precio del contrato, si bien más dificultoso resulta el seguimiento de unidades ejecutadas que se
incrementan respecto a las ya ejecutadas, que se decrementan. La comprobación del límite del
10% durante la ejecución y la responsabilidad en la tramitación del incremento del gasto
corresponde al Director técnico de la obra, como así se ha afirmado por la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa (Informe 135/82 de 18 de noviembre).
Ahora bien, para el ejercicio de las competencias de comprobación correspondientes a
Intervención, y, sin perjuicio de las facultades que el ordenamiento jurídico (Art. 83.3.c de la Ley
9/1990 citada) atribuye a la misma de recabar cuantos informes se requieran para la debida
fiscalización de los actos, el Director de la obra debe aportar en el supuesto de incluir en las
certificaciones mensuales la obra realmente ejecutada, sin esperar a su inclusión en la
liquidación, aquellos datos que permitan a la Intervención enjuiciar el cumplimiento del límite del
10%.
Se considera por esta Intervención General a este respecto que para determinar la diferencia
entre variación de unidades ejecutadas, que incrementan las previstas en las cubicaciones del
proyecto, y, las que sufren minoración han de estimarse en este concepto por el principio de
seguridad jurídica únicamente las resultantes de la ejecución completa de la unidad, sin que sean
procedentes proyecciones de previsiones, salvo justificación fundada singular.
Asimismo, se mantienen las consideraciones efectuadas sobre la interpretación de la cláusula 62
excepto en lo que es propio de las liquidaciones, tanto en lo que se refiere a variación en mas de
las unidades ejecutadas y no en un cambio de la naturaleza de las mismas, así como a la
obligación de incluirlas en el proyecto modificado de tramitarse posteriormente a la certificación
algún expediente al respecto.
Ahora bien, desde el punto de vista del gasto, de acuerdo con el artículo 53.4 de la Ley 9/1990,
reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid, “no podrá comprometerse ningún gasto
por cuantía superior al importe de los créditos autorizados”. Por ello, si el gasto comprometido
se corresponde al precio del contrato adjudicado, que se fundamenta en el importe de las
unidades previstas del proyecto que se obliga ejecutar el contratista, es evidente que un
incremento en el número de unidades ejecutadas sobre las previstas exige la tramitación del
mayor importe del gasto correspondiente.
A esta conclusión llega asimismo la Junta Consultiva de Contratación Administrativa estatal que
en sus Informes 14/1988, de 17 de octubre y 18/1988, de 2 de julio, al afirmar en el mismo
supuesto que el incremento de unidades de obras realmente ejecutadas “pueden ser incluidas en
certificaciones mensuales expedidas por la Administración, a efectos de su abono al contratista,
siempre que se tramite previamente el correspondiente expediente de gasto.”
IGCM
30
Por tanto, esta Intervención considera que, cuando el órgano gestor estime conveniente incluir
en las certificaciones mensuales los incrementos de obra ejecutada respecto a la cubicada en el
proyecto, de acuerdo con las habilitaciones jurídicas expresadas en los párrafos precedentes,
debe tramitar el expediente de gasto correspondiente al incremento que supone la certificación
desde el punto de vista del gasto.
Este criterio no se altera por el hecho de que el incremento de obra ejecutada se produzca en un
momento temporal inicial de ejecución, puesto que la referencia en cuanto a la suficiencia del
crédito ha de efectuarse respecto al gasto comprometido, no a las obligaciones reconocidas.
Por ello, un incremento de obra ejecutada respecto a la prevista, bajo la premisa de que
permanecerán constantes las obligaciones del contratista de ejecutar las restantes unidades de
obra que figuran en el proyecto, dará lugar a un mayor gasto comprometido, siendo preciso la
tramitación del correspondiente expediente de gasto adicional en este supuesto.
La anterior consideración de posibilitar incluir en las certificaciones mensuales las obras
realmente ejecutadas, aunque superen las cubicaciones del proyecto, siempre que se tramite el
correspondiente expediente de gasto, podía extenderse excepcionalmente al siguiente supuesto:
La posibilidad de que el Director de la obra incorporase al expediente de gasto la constancia de
que otra unidad ya ejecutada en su totalidad se ha realizado por un importe inferior al previsto en
el proyecto, se estima permite que el gasto adicional a tramitar por el mayor importe de obra
ejecutada en otra unidad se corresponda con la diferencia entre ambas. Se reitera que de
acuerdo con el criterio de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, que hace suyo
esta Intervención, el principio es que se tramite previamente el expediente de gasto para recoger
en la certificación la obra realmente ejecutada, respecto a la prevista en el proyecto, por lo que
la excepción anterior debe interpretarse de forma estricta y no de manera extensiva.
4. De acuerdo con las consideraciones anteriores, si bien es cierto como señala el Servicio
de....................que hay que tener en cuenta al objeto del cálculo del 10% tanto el número de
unidades que aumentan como el que disminuye, entiende esta Intervención que el límite no se
aplica sólo en la liquidación, sino igualmente cuando el Director de obra incluye las
modificaciones en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las
certificaciones mensuales.
Siendo aplicable dicho límite, no procede la remisión a que habrá unidades que no se agotarán,
lo que se comprobará cuando se redacte la liquidación (como señala el órgano discrepante), sino
que junto con las certificaciones expedidas debe aportar los datos necesarios para poder calcular
si se sobrepasa o no el límite del 10%, entendiendo que los datos a aportar no deben basarse en
meras previsiones de futuro, sino en especificación precisa de las unidades ejecutadas por
importe inferior a las cubicaciones estimadas del proyecto y que minorarán la variación en las
unidades ejecutadas en exceso a los efectos del cálculo del 10%.
Se manifiesta en contra del reparo el órgano discrepante, entendiendo que la Intervención
hubiere debido en lugar de reparar el expediente al comprobar que las unidades ejecutadas
excedían el 10% del precio del contrato, solicitar un informe complementario al mismo, para que
este hubiere justificado las unidades que pensaban disminuir. Es ocioso reiterar lo establecido en
el Decreto 45/1997, ya citado, en cuanto a la obligación de los órganos gestores de enviar a
Intervención los expedientes completos con los datos suficientes para emitir por la misma el
Informe Fiscal, sin que a este respecto sea competencia de la Intervención el que, fuera de los
datos del expediente, requiera al gestor aquellos datos que pueden impedir el que el mismo sea
incurso en reparo, como parece deducirse del escrito de discrepancia.
Por último, se precisa por esta Intervención, como ya se ha expuesto, que el carácter de abonos
a cuenta de las certificaciones no faculta a la Administración a hacer constar en la misma, obra
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ejecutada que no esté a su vez tramitada conforme a los procedimientos jurídicos establecidos.
Por ello, si las variaciones de obra ejecutada respecto a las previsiones de las cubicaciones del
proyecto superan el 10%, salvo justificación en contrario, pondrán de manifiesto que la
Administración ha efectuado modificaciones no autorizadas, con infracción del ordenamiento
jurídico, al no ser aplicable en ese supuesto la excepción de la cláusula 62 del PCAG.
De acuerdo con las consideraciones anteriores, se efectúan las siguientes
CONCLUSIONES
1. De acuerdo con el Derecho positivo y doctrina del Consejo de Estado, la certificación debe
siempre responder a una realidad ejecutada y valorada, y no puede convertirse en un mero
instrumento de financiación de la obra futura mediante su expedición por trabajos no llevados a
efecto.
2. De acuerdo con la cláusula 62 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la
contratación de obras del Estado aprobado por el Decreto 3.874/1970, de 31 de diciembre, las
modificaciones en la obra consistentes en variación en el número de unidades respecto a las
previstas en el proyecto pueden ser incluidas en la liquidación o en las certificaciones mensuales
expedidas por la Administración, siempre que se cumplan los requisitos y límites establecidos en
la misma.
3. La variación en el número de unidades a que se refiere la Cláusula 62 PCAG precisa que
concurran simultáneamente los dos requisitos siguientes:
1.- Que supongan variación en el número de unidades previstas, es decir, que no se trate
de unidades distintas o no previstas en el proyecto, y
2.- Que su importe conjunto no exceda del 10 por 100 del precio total del contrato.
4. Cuando se incluyan los incrementos de obra ejecutada en las certificaciones mensuales,
además de la tramitación del expediente de gasto correspondiente al incremento, el Director de
obra debe aportar los datos suficientes para que conste en el expediente y se compruebe por la
Intervención el cumplimiento de los requisitos anteriores, sin que sea suficiente respecto al
requisito del límite del 10 por 100 la referencia a previsibles minoraciones en la ejecución de
otras unidades del proyecto.
En consecuencia, esta Intervención General, sobre la base de los antecedentes, consideraciones
y conclusiones anteriores, informa lo siguiente:
Considerar ajustada a derecho la Nota de Reparos del Interventor de la Consejería de............, en
el sentido expuesto en la misma, sin perjuicio de la acreditación ante la misma por el Órgano
gestor de las minoraciones en el número de unidades ejecutadas, que pudiere incidir en el criterio
por la misma sustentado con la nueva documentación aportada.
IGCM
32
ÓRGANO EMISOR: Intervención General de la Comunidad de Madrid.
INFORME de 22 de enero de 1999. Contratos de obras. Concepto de certificaciones como
abonos a cuenta. Exceso de mediciones y liquidación. Procedimiento de gasto correlativo.
Se recibe en esta Intervención Central escrito del Jefe del Servicio de “..........................” en el
que se solicita criterio sobre la expedición de certificaciones, en relación con la interpretación de
la cláusula 62 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales. Se plantea en el mismo la
posible concurrencia de dos supuestos legales, a veces, aparentemente contradictorios: la
certificación, como documento en el que debe reflejarse la obra ejecutada y la posibilidad
recogida en la citada cláusula 62 de recoger las variaciones de obra ejecutada respecto a la
proyectada en la liquidación.
En el análisis de las cuestiones planteadas se efectúan las siguientes
CONSIDERACIONES
La satisfacción de necesidades por la Administración a través de sus diversas actuaciones
(realización de contratos, concesión de subvenciones, entre otras...) como todo su actuar está
sometido al principio de legalidad (Art. 103 de la Constitución Española), al ordenamiento
jurídico, siendo la legalidad aplicable a cada una de estas actuaciones plural y concurrente, por
cuanto su actuar viene determinado no sólo por el derecho sustantivo propio regulador de la
actividad que determina el mismo (Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, respecto a
los negocios jurídicos contractuales; Ley de Subvenciones, en la actividad de fomento...), sino
asimismo por el ordenamiento jurídico aplicable a sus gastos y contracción de obligaciones
(derecho presupuestario- financiero) y, sin perjuicio de la normativa técnica igualmente aplicable
por razón del objeto y finalidad a satisfacer (normas técnicas, reguladoras de los proyectos en un
contrato de obras...).
Por ello, es preciso examinar para enjuiciar si una actuación de la Administración es ajustada a
derecho, en definitiva, si se ha sometido al principio de legalidad, la aplicabilidad tanto de la
norma sustantiva, como de la normativa presupuestaria...y, por tanto, respecto a la cuestión
planteada, es preciso distinguir los diferentes ámbitos normativos que concurren en el supuesto
examinado.
A.Desde el punto de vista de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, es
preciso determinar la naturaleza de las certificaciones así como el alcance de la cláusula 62 del
P.C.A.G.
A.1.- En cuanto a la naturaleza jurídica de las certificaciones, y su carácter de abonos a buena
cuenta, sujetas a rectificaciones , el artículo 145.1 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de
Contratos de las Administraciones Públicas determina que “la Administración expedirá
mensualmente certificaciones que comprendan la obra ejecutada durante dicho período de
tiempo...cuyos abonos tienen el concepto de pagos a buena cuenta sujetos a las rectificaciones
y variaciones que se produzcan en la medición final...”
El mismo concepto se recoge en el artículo 142 del R.G.C. en su segundo párrafo, precisándose
en las Cláusulas 45 y ss. del Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre por el que se aprueba el
Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación de Obras del Estado cómo se
expiden y tramitan las mismas.
A tal efecto, se precisa en la cláusula 45 que la Dirección “realizará mensualmente...la medición
de las unidades de obra ejecutada durante el período de tiempo anterior” y “tomando como base
las mediciones de las unidades de obra ejecutada...y los precios contratados redactará
IGCM
33
mensualmente la correspondiente relación valoradas al origen “(Cl. 46) y que servirá de base
para la expedición de las certificaciones.
En conclusión, de acuerdo con el derecho positivo, no obstante el carácter de abonos a cuenta
de las certificaciones, sujetos a posibles rectificaciones o variaciones que tengan lugar en la
liquidación final, son actuaciones de constancia de la obra ejecutada y, como tal, deben reflejar
la misma.
En este sentido se pronuncia el Consejo de Estado al afirmar: "Debe llamarse la atención sobre el
hecho de que las certificaciones mensuales tienen la naturaleza ya expresada -pagos a buena
cuenta (art. 142 del Reglamento) -, y es claro, igualmente, que tales abonos están sujetos a las
variaciones y rectificaciones a que haya lugar tras la liquidación final de la obra (artículo 179 del
mismo texto normativo)". Sin embargo, las certificaciones mensuales que expide la autoridad
contratante deben responder a la obra realmente ejecutada; así lo establece de forma terminante
el artículo 47 de la Ley, al señalar: “El contratista tendrá derecho al abono de la obra que
realmente ejecute, con arreglo al precio convenido”.
Como señalaba en el dictamen núm. 822/93, de 8 de julio de 1993, la realización de estos
pagos está sujeta a un procedimiento de medición de la obra ejecutada, su valoración y
certificación; la medición de la obra no es una pura operación aritmética de fijación de las
unidades realizadas sino que tiene el carácter de una verdadera comprobación de las
prestaciones ejecutadas por el contratista en un determinado período de tiempo. En otros
términos, se concluía en el dictamen citado, la certificación debe siempre responder a una
realidad ejecutada y valorada, y no puede convertirse en un mero instrumento de financiación de
la obra futura mediante su expedición por trabajos no llevados a efecto.
En este mismo se ha manifestado el Tribunal Supremo, al afirmar que la certificación es un acto
de conocimiento o de dación de fe de la Administración de lo ejecutado por el contratista, sin
que pierda este carácter por el hecho de que puede haber rectificaciones o variaciones
posteriores. “A la certificación habrá que concederle la presunción de veracidad propia del acto
administrativo correspondiente a su naturaleza, como acto no de voluntad o decisorio, sino de
conocimiento y de dación de fe, ya que la misma viene suscrita por la dirección técnica de la
obra, encarnada por persona o personas del propio Ayuntamiento”.
Este mismo carácter ha sido recogido con claridad por la doctrina: “La certificación es un acto
certificante o de constancia, por el cual un determinado órgano de la Administración acredita, en
el ejercicio de sus competencias, que ha sido ejecutado cierto volumen de obra y que tal
volumen tiene un valor determinado”.
En conclusión, la calificación de la certificación de pago a buena cuenta, respecto al
cumplimiento de la obligación principal por el contratista, que es la ejecución de la obra, no
enerva la consideración de la certificación como acto de constancia que recoge la obra ejecutada
en un período determinado.
A.2.-En cuanto al alcance de la Cláusula 62 del Decreto3854/1970, en el segundo párrafo de la
misma se determina que “aquellas modificaciones que, durante la correcta ejecución de la obra
se produzcan únicamente por variación en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las
previstas en las cubicaciones del proyecto, ...podrán ser recogidas en liquidación provisional,
siempre que no representen un incremento del gasto superior al 10% del precio del contrato”
Por su encuadre sistemático, como ha señalado la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa en su Informe 14/1988, de 17 de octubre, la finalidad de la cláusula 62 es
establecer “aquellas modificaciones que, por cumplir los requisitos que en la misma se
establecen, están exceptuadas de la regla general de la necesidad de ..”seguir los trámites
establecidos en las cláusulas 59 para las modificaciones del proyecto y cláusula 60 para la
IGCM
34
introducción de unidades nuevas en relación con los artículos 149 y 150 del Reglamento General
de Contratación y no de modificar el sistema general de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas de referir los abonos al contratista respecto a la obra realmente
ejecutada y recogida en las certificaciones mensuales expedidas por la Administración.
La Cláusula 62 como modalidad de tramitación de modificación del contrato implica “a sensu
contrario” que cuando las unidades de obra supongan un incremento del precio del contrato
superior al 10 por 100 o cuando se trate de unidades distintas, habrá que tramitar la propuesta
de modificación del contrato con los trámites y requisitos establecidos en la Ley 13/1995, de
Contratos de las Administraciones Públicas y R.G.C.
No obstante, es evidente que desde el punto de vista contractual la cláusula 62 viene a
significar, además de su incidencia en la regulación de las modificaciones, una habilitación para
que la obra ejecutada en un período determinado se recoja, bien en la correspondiente
certificación mensual, bien en la liquidación con los requisitos en la misma establecidos, entre
ellos que el incremento de gasto no sea superior al precio del contrato.
En este mismo sentido, concluye la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en el
informe 14/88 citado al entender que “el segundo párrafo de la cláusula 62 del Pliego de
Cláusulas Administrativas Generales para la contratación de obras del Estado aprobado por el
Decreto 3.874/1970, de 31 de diciembre, no se opone a que las obras realmente ejecutadas
como consecuencia de lo previsto en el indicado párrafo, pueden ser incluidas en certificaciones
mensuales expedidas por la Administración, a efectos de su abono al contratista, siempre que se
tramite previamente el correspondiente expediente de gasto.”
En conclusión, entiende esta Intervención que desde el punto de vista contractual el
ordenamiento jurídico determina que las certificaciones mensuales, salvo las que contemplen
abonos por operaciones preparatorias en los términos del artículo 145.2 de la L.C.A.P, Art. 143
del R.G.C y Cláusulas 54 a 58 del Decreto 3854/1970 citado, deben contemplar las unidades de
obra realmente ejecutadas, con la excepción prevista en la cláusula 62, segundo párrafo, - que
habilita o faculta, pero no impone- que las unidades de obra ejecutadas que sobrepasen las
proyectadas puedan ser recogidas y, por tanto abonadas al contratista en la liquidación y no en
las certificaciones mensuales, siempre que no supongan un incremento de gasto por encima del
10 por 100 del precio del contrato.
Es decir, desde el punto de vista contractual, cuando durante la ejecución de una obra, se
realicen más unidades de las proyectadas, o se contemplan en la certificación mensual o bien siempre que no representen un incremento en el presupuesto superior al 10 por 100- se debe
esperar a recogerlas en la liquidación, salvo que se introduzcan en el proyecto modificaciones de
otra naturaleza, en cuyo caso deben recogerse en el proyecto modificado, sin esperar a la
liquidación como establece la citada cláusula 62.
B.Efectuado el análisis desde el punto de vista de la normativa contractual, es preciso
determinar su incidencia desde la normativa presupuestaria, teniendo en cuenta las habilitaciones
citadas:
B.1.-
Que la variación en el número de unidades se lleve a la liquidación.
En este supuesto se dará lugar a lo que se conoce como exceso de mediciones, cuyo respaldo
normativo está en la cláusula 62 del PCAG citado y permite llevar a la liquidación las variaciones
en el proyecto de unidades ejecutadas sobre las proyectadas con el límite del 10 %; es decir,
viene a significar la diferencia entre lo ejecutado y el presupuesto aprobado ( el presupuesto del
proyecto de obras que ha servido de base para la aprobación del gasto y posteriormente para la
determinación del precio del contrato).
IGCM
35
En primer lugar, debe precisarse que la variación en el número de unidades realmente ejecutadas
sobre las previstas, sólo es posible respecto de unidades de obra previstas; es decir, se puede
variar la cantidad de unidades, pero no variar su naturaleza (pueden ser más, pero no otras),
entendiendo como unidades previstas tanto las recogidas en el proyecto inicialmente aprobado,
como aquellas incorporadas al mismo de acuerdo con el procedimiento previsto en la cláusula 60
del PCAG.
En segundo lugar, el incremento del gasto no puede sobrepasar el 10% del precio del contrato,
entendiendo como tal, de acuerdo con el informe de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa....... "no sólo el importe del precio de adjudicación del contrato, sino también, en
su caso, el de las modificaciones o reformados autorizados y el de aplicación de las cláusulas de
revisión de precios". El porcentaje recogido en la cláusula 62 va referido no al precio de una
unidad aislada, sino al precio total del contrato, sin que, por tanto, pueda informarse
desfavorablemente aquellas liquidaciones, en las que existan unidades que superan el 10% de
las previstas en el proyecto, con la condición que el precio total del contrato no supere ese 10%
a que se refiere la cláusula 62.
En tercer lugar, como señala la citada cláusula 62, las variaciones en el número de unidades
respecto a las proyectadas, de tramitarse, una vez ejecutadas, un proyecto modificado, deben
recogerse en el mismo, sin que puedan esperar a incluirlas en la liquidación.
Desde el punto de vista del gasto, puesto que el crédito contraído se corresponde con el importe
del proyecto aprobado, y, se está considerando el supuesto de unidades ejecutadas por encima
del proyecto aprobado hasta un 10 % del precio del contrato, se tramitará un expediente
adicional de gasto por el importe máximo del 10 % del precio del contrato, sin perjuicio de incluir
el adicional por revisión de precios de la liquidación y aquellas revisiones de precios pendientes
de abono.
B.2
Que la variación en el número de unidades ejecutadas respecto a las proyectadas se
incluyan en las certificaciones.
En este supuesto, subsiste la habilitación de no necesitar tramitar el procedimiento ordinario de
modificación, siempre que las unidades ejecutadas sobre las previstas no supere el límite del 10
% del precio del contrato, aunque una unidad individualmente considerada supere el mismo.
Evidentemente la determinación de cuándo la variación de las unidades de obra ejecutadas
supone un incremento del precio del contrato superior al 10 por 100, es fácilmente verificable en
la liquidación, cuando la obra ya ha finalizado, puesto que se puede reconducir a una mera
comprobación aritmética elemental.
Durante la ejecución de la obra, el límite del 10 por 100 está establecido al conocerse
obviamente el precio del contrato, si bien más dificultoso resulta el seguimiento de unidades
ejecutadas que se incrementan respecto a las ya ejecutadas, que se decrementan. La
comprobación del límite del 10 % durante la ejecución y la responsabilidad en la tramitación del
incremento del gasto corresponde al Director técnico de la obra, como así se ha afirmado por la
Junta Consultiva de Contratación Administrativa (Informe 135/82 de 18 de noviembre).
Ahora bien, para el ejercicio de las competencias de comprobación correspondientes a
Intervención, y, sin perjuicio de las facultades que el ordenamiento jurídico (Art. 83.3.c de la
Ley 9/1990 citada) atribuye a la misma de recabar cuantos informes se requieran para la debida
fiscalización de los actos, el Director de la obra debe aportar en el supuesto de incluir en las
certificaciones mensuales la obra realmente ejecutada, sin esperar a su inclusión en la
liquidación, aquellos datos que permitan a la Intervención enjuiciar el cumplimiento del límite del
10%.
IGCM
36
Se considera por esta Intervención a este respecto que para determinar la diferencia entre
variación de unidades ejecutadas, que incrementan las previstas en las cubicaciones del
proyecto, y, las que sufren minoración, han de estimarse en este concepto por el principio de
seguridad jurídica únicamente las resultantes de la ejecución completa de la unidad, sin que sean
procedentes proyecciones de previsiones, salvo justificación fundada singular.
Asimismo, se mantienen las consideraciones efectuadas sobre la interpretación de la cláusula 62
excepto en lo que es propio de las liquidaciones, tanto en lo que se refiere a variación en mas
de las unidades ejecutadas y no en un cambio de la naturaleza de las mismas, así como a la
obligación de incluirlas en el proyecto modificado de tramitarse posteriormente a la certificación
algún expediente al respecto.
Ahora bien, desde el punto de vista del gasto, de acuerdo con el artículo 53.4 de la Ley 9/1990,
Reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid, “no podrá comprometerse ningún gasto
por cuantía superior al importe de los créditos autorizados”. Por ello, si el gasto comprometido
se corresponde al precio del contrato adjudicado, que se fundamenta en el importe de las
unidades previstas del proyecto que se obliga ejecutar el contratista, es evidente que un
incremento en el número de unidades ejecutadas sobre las previstas exige la tramitación del
mayor importe del gasto correspondiente.
A esta conclusión llega asimismo la Junta Consultiva de Contratación Administrativa Estatal en
sus Informes 14/1988, de 17 de octubre y 18/1988, de 2 de julio, al afirmar en el mismo
supuesto que el incremento de unidades de obras realmente ejecutadas “pueden ser incluidas en
certificaciones mensuales expedidas por la Administración, a efectos de su abono al contratista,
siempre que se tramite previamente el correspondiente expediente de gasto.”
Por tanto, esta Intervención considera que, cuando el órgano gestor estime conveniente incluir
en las certificaciones mensuales los incrementos de obra ejecutada respecto a la cubicada en el
proyecto, de acuerdo con las habilitaciones jurídicas expresadas en los párrafos precedentes,
debe tramitar el expediente de gasto correspondiente al incremento que supone la certificación
desde el punto de vista del gasto.
Este criterio no se altera por el hecho de que el incremento de obra ejecutada se produzca en un
momento temporal inicial de ejecución, puesto que la referencia en cuanto a la suficiencia del
crédito ha de efectuarse respecto al gasto comprometido, no a las obligaciones reconocidas. Por
ello, un incremento de obra ejecutada respecto a la prevista, bajo la premisa de que
permanecerán constantes las obligaciones del contratista de ejecutar las restantes unidades de
obra, que figuran en el proyecto, dará lugar a un mayor gasto comprometido, siendo preciso la
tramitación del correspondiente expediente de gasto adicional en este supuesto.
La anterior consideración de posibilitar incluir en las certificaciones mensuales las obras
realmente ejecutadas, aunque superen las cubicaciones del proyecto, siempre que se tramite el
correspondiente expediente de gasto, podía extenderse excepcionalmente al siguiente supuesto:
La posibilidad de que el Director de la obra incorporase al expediente de gasto la constancia de
que otra unidad ya ejecutada en su totalidad se ha realizado por un importe inferior al previsto en
el proyecto, se estima permite que el gasto adicional a tramitar por el mayor importe de obra
ejecutada en otra unidad se corresponda con la diferencia entre ambas. Se reitera que de
acuerdo con el criterio de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, que hace suyo
esta Intervención, el principio es que se tramite previamente el expediente de gasto para recoger
en la certificación la obra realmente ejecutada, respecto a la prevista en el proyecto, por lo que
la excepción anterior debe interpretarse de forma estricta y no de manera extensiva.
Siendo aplicable igualmente el límite del 10 % , no procede la remisión en este supuesto a que
habrá unidades que no se agotarán, lo que se comprobaría posteriormente, cuando se redactase
IGCM
37
la liquidación, sino que junto con las certificaciones expedidas deben aportar los datos
necesarios para poder calcular si se sobrepasa o no el límite del 10 %, entendiendo que los
datos a aportar no deben basarse en meras previsiones de futuro, sino en especificación precisa
de las unidades ejecutadas por importe inferior a las cubicaciones estimadas del proyecto y que
minorarán la variación en las unidades ejecutadas en exceso a los efectos del cálculo del 10%.
C.Determinadas en los párrafos precedentes las habilitaciones del ordenamiento jurídico
tanto desde el punto de vista contractual, como del gasto en la tramitación de las variaciones de
obra ejecutada sobre la prevista en los proyectos, sus límites, alcance y posibilidades, es preciso
señalar lo que es práctica común, recogida en el propio ordenamiento jurídico: el tramitar las
variaciones de obra ejecutada respecto a la prevista en el proyecto dentro de los límites de la
cláusula 62 citada en la liquidación en lugar de en las certificaciones mensuales.
A tal efecto, el artículo 56 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales,
Administrativas y del Orden Social, modifica el artículo 68 de la Ley 13/1995, de Contratos de
las Administraciones Públicas, añadiendo un apartado 3 con el siguiente contenido:
“A efectos de la liquidación de los contratos de obra de carácter plurianual, con excepción de los
realizados bajo la modalidad de abono total del precio, se efectuará una retención adicional de
crédito del 10 por 100 del importe de la adjudicación, en el momento en que ésta se realice.
Esta retención se aplicará al ejercicio en que finalice el plazo fijado en el contrato para la
terminación de la obra o al siguiente, según el momento en que se prevea realizar el pago”
Por tanto, del examen del derecho positivo se manifiesta el criterio del legislador de llevar a la
liquidación del contrato la variación en el número de unidades ejecutadas respecto a las previstas
en el proyecto, en lugar de recogerlo en las certificaciones mensuales, y, aunque la obligación
jurídica de retener crédito se establece únicamente para los contratos de obra de carácter
plurianual, y, se considera que el artículo tiene una finalidad más de control del gasto, que
regular el contenido de las certificaciones de obra, se estima que la citada norma viene a
establecer desde el punto de vista del gasto, lo que en la práctica de la gestión de los contratos
se está efectuando: las variaciones por exceso de mediciones se llevan a la liquidación y no a las
certificaciones mensuales.
Se considera que el citado artículo no modifica el criterio de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa de poder llevar a las certificaciones mensuales la obra ejecutada en el mismo
periodo, inclusive la que supere en las previsiones del proyecto con los límites precitados, ni
modifica el artículo 100 de la Ley de Contratos, sino que se estima que pretende, dentro de las
medidas de control del gasto público, garantizar que a la finalización de los contratos esté
retenido el crédito para poder satisfacer las liquidaciones, sin que se demore por otra parte la
Administración en el pago de las mismas por inexistencia de crédito.
Pero, al mismo tiempo, viene a traducir por una parte la práctica de la Administración e,
igualmente, en las obras plurianuales significa que, si el legislador exige que se retenga un 10%
para el pago de la liquidación, los excesos de mediciones se llevarán a las liquidaciones y no a
las certificaciones mensuales.
De acuerdo con las consideraciones anteriores, se efectúan las siguientes
CONCLUSIONES
1.
De acuerdo con el Derecho positivo y doctrina del Consejo de Estado, la certificación
debe siempre responder a una realidad ejecutada y valorada, y no puede convertirse en un mero
instrumento de financiación de la obra futura mediante su expedición por trabajos no llevados a
efecto.
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2.
De acuerdo con la cláusula 62 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la
contratación de obras del Estado aprobado por el Decreto 3.874/1970, de 31 de diciembre, las
modificaciones en la obra consistentes en variación en el número de unidades respecto a las
previstas en el proyecto pueden ser incluidas en la liquidación o en las certificaciones mensuales
expedidas por la Administración, siempre que se cumplan los requisitos y límites establecidos en
la misma.
3.
La variación en el número de unidades a que se refiere la Cláusula 62 PCAG precisa que
concurran simultáneamente los dos requisitos siguientes:
1.Que supongan variación en el número de unidades previstas, es decir, que no se
trate de unidades distintas o no previstas en el proyecto, y
2.-
Que su importe conjunto no exceda del 10 por 100 del precio total del contrato.
4.Cuando se incluyan los incrementos de obra ejecutada en las certificaciones mensuales,
además de la tramitación del expediente de gasto correspondiente al incremento, el Director de
obra debe aportar los datos suficientes para que conste en el expediente y se compruebe por la
Intervención el cumplimiento de los requisitos anteriores, sin que sea suficiente respecto al
requisito del límite del 10 por 100 la referencia a previsibles minoraciones en la ejecución de
otras unidades del proyecto.
5.De acuerdo con el derecho positivo más reciente , la normativa aprobada por el legislador
se justifica en la consideración de que los excesos de mediciones se llevarán a la liquidación del
contrato y no en las certificaciones mensuales, por lo que estima esta Intervención que, teniendo
en cuenta la voluntad del legislador, como la propia eficacia administrativa y por la facilidad de
su gestión es más conveniente llevar el exceso de mediciones a la liquidación y no a las
certificaciones mensuales.
IGCM
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ÓRGANO EMISOR: Intervención General de la Comunidad de Madrid.
INFORME de 5 de diciembre de 2000. Contrato de suministro. Posibilidad de abonar el 100% del
precio en concepto de operaciones preparatorias.
Se recibe en esta Intervención General procedente de la Intervención Delegada en la Consejería
de “.......................” consulta sobre si en base a la aplicación del artículo 99.3 del Real Decreto
Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas, en el contrato de suministro se puede abonar el 100
% del precio en concepto de operaciones preparatorias de la ejecución del contrato, previa
constitución por el contratista de una garantía del mismo importe.
Se adjunta a la consulta el contrato, así como la cláusula 16ª del Pliego de Cláusulas
Administrativas Particulares en el que se precisa en su último párrafo que “El contratista tendrá
también derecho a percibir abonos a cuenta por el importe de las operaciones preparatorias de la
ejecución del contrato y que estén comprendidas en el objeto del mismo, de conformidad con el
artículo 100.3 de la Ley 13/95, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas,
debiéndose asegurar estos pagos mediante la presentación de la garantía”.
Examinada la misma se efectúan las siguientes:
CONSIDERACIONES
1.
Según el artículo 99.3 de la LCAP “El contratista tendrá también derecho a percibir
abonos a cuenta por el importe de las operaciones preparatorias de la ejecución del contrato y
que estén comprendidas en el objeto del mismo, en las condiciones señaladas en los respectivos
pliegos, debiéndose asegurar los referidos pagos mediante la prestación de garantía”.
2.
El artículo citado a diferencia de lo establecido en la cláusula 16 del Pliego de Cláusulas
Administrativas Particulares, recoge el derecho a percibir abonos a cuenta de las operaciones
preparatorias (acopios de materiales, así como por instalaciones y equipos necesarios para la
ejecución del contrato), que estén comprendidas en el objeto del contrato, pero en las
condiciones señaladas en los respectivos Pliegos.
La remisión del Pliego al derecho a percibir abonos a cuenta “de conformidad con el artículo
100.3 de la Ley 13/1995 (artículo 99.3 del Texto Refundido)” conlleva que la interpretación del
Pliego conforme a la Ley lleve a concluir que para poder percibir abonos a cuenta por
operaciones preparatorias deben fijarse en el Pliego las condiciones en que pueden llevarse a
cabo.
1.
El primer requisito establecido tanto en la norma como en la redacción del Pliego es que
se determinen las operaciones preparatorias, comprendidas en el objeto del contrato, bien
acopios, bien instalaciones y equipos. Estas operaciones preparatorias pueden separarse en
supuestos de suministro con instalación, en el que por separación de costes, puede valorarse el
acopio del resto de costes, o en los supuestos del artículo 237.3 del Reglamento General de
Contratación. Para evitar cualquier confusión y por prescripción normativa debe indicarse en el
Pliego qué operaciones preparatorias podrán dar lugar a abonos a cuenta en tal concepto.
2.
Pero, no sólo es preciso determinar qué operaciones preparatorias podrán dar derecho a
abonos a cuenta, sino asimismo hacer constar las condiciones para que tengan lugar los mismos.
La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid en su Informe
23/1997, de 16 de diciembre, sobre tramitación de certificaciones que incluyan acopio de
materiales referido al contrato de obras, tras examen de los artículos 100.3 y 145.2 de la LCAP,
IGCM
40
enumeraba los requisitos exigibles para que procedan los abonos a cuenta por acopio de
materiales, determinando respecto a la cuestión planteada:
“En el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rige el contrato se deberá haber
previsto la posibilidad de efectuar los abonos a cuenta, así como las condiciones en que pueden
llevarse a cabo con respecto a los límites reglamentarios (estos límites no son otros, en tanto no
se desarrolle en su totalidad la LCAP, que los de la cláusula 54 del PCAGCO).
La omisión de tal previsión expresa en el Pliego del contrato haría improcedentes los abonos a
cuenta por acopio de materiales, salvo que aquél hubiese declarado de aplicación las
disposiciones del PCAGCO, en cuyo caso se estará a las condiciones y requisitos que sobre
dichos abonos a cuenta determina su cláusula 54".
3.
La misma conclusión se deduce del Informe 19/1998, de 30 de junio, de la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa del Estado al afirmar sobre la procedencia de abonos
a cuenta por operaciones preparatorias “el legislador ha querido limitar este derecho a la
circunstancia de que figuren las condiciones para su abono en el pliego de cláusulas
administrativas particulares”,
4.
El artículo 99.3 de la LCAP, encuadrado en el libro I de la L.C.A.P “De los contratos de
las administraciones publicas en general”, es aplicable a todos los contratos administrativos, y,
por lo tanto, al contrato de suministro, objeto de la consulta.
En consecuencia, a los efectos de la consulta, debe haberse establecido en el P.C.A.P no sólo la
posibilidad de efectuar los abonos a cuenta, sino asimismo las condiciones en que pueden
llevarse a cabo: límites, porcentajes, almacenamiento de los materiales...
Al no establecerse en el Pliego estas previsiones, cabe concluir de conformidad con la Junta
Consultiva que son improcedentes los abonos a cuenta por operaciones preparatorias.
Como señala el citado órgano consultivo “los abonos a cuenta al contratista por acopio de
materiales (extensible asimismo a instalaciones y equipos como otras operaciones preparatorias
del contrato) vienen en todo caso condicionados a que se haya efectuado la oportuna previsión
en los respectivos pliegos, siéndoles de aplicación las condiciones fijadas en los mismos y los
límites que se establezcan reglamentariamente”.
5.
Se cuestiona relacionado con lo anterior si se pueden efectuar abonos a cuenta por
importe del 100 % del suministro. En el contrato de obras, la cláusula 54 del P.C.A.G establece
el porcentaje máximo de abonos en un máximo del 75 %, por lo que en los Pliegos de Cláusulas
Administrativas Particulares se establecerá un porcentaje como máximo igual al 75 %.
En el contrato de suministro no se determina reglamentariamente ningún límite, por lo que
deberá establecerse en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares el mismo, si bien no
podrá abonarse en concepto de operación preparatoria el importe del precio del bien, ya que
supone identificar económicamente costes que, en principio, deben diferenciarse.
Precisado en los apartados anteriores la improcedencia de abonos a cuenta alguno, cuando no se
prevé en el PCAP su posibilidad y las condiciones de abono, sí procede a los efectos de la
consulta precisar que, como señala la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en el
Informe 23/1997 citado, en ningún caso el abono a cuenta de los materiales acopiados podrá
ser superior al 75 % de su valor o importe. Por lo tanto, no podría admitirse el pago en
concepto de operaciones preparatorias de un suministro al 100%, ni que se recoja en esos
porcentajes en el propio Pliego.
De conformidad con las consideraciones anteriores, cabe extraer las siguientes
IGCM
41
CONCLUSIONES
I
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 99.3 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de
16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas, para que puedan efectuarse abonos a cuenta por operaciones
preparatorias en contrato de suministros debe preverse tal supuesto en el Pliego de Cláusulas
Administrativas Particulares, así como las condiciones en que pueden llevarse a cabo.
II
De no cumplirse estos requisitos no podrán fiscalizarse de conformidad el reconocimiento
de obligaciones en tal concepto.
III
Los abonos por operaciones preparatorias en el contrato de suministro, si bien debe
determinarse en el propio Pliego de forma precisa o con un límite máximo, no podrán alcanzar el
100 % del valor de los materiales.
IGCM
42
ÓRGANO EMISOR: Intervención General de la Comunidad de Madrid.
CIRCULAR núm. 2, de 6 de abril de 2001, por la que se dictan instrucciones sobre la
fiscalización de los proyectos integrantes de los expedientes de contratación de obras.
TEXTO
De acuerdo con el articulo 16.2 de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, reguladora de la Hacienda
de la Comunidad de Madrid "la función interventora tiene por objeto controlar todos los actos de
la Administración de la Comunidad y de sus Organismos Autónomos que den lugar al
reconocimiento de derechos y obligaciones de contenido económico, así como los ingresos y
pagos que de ellos se deriven, y la recaudación, inversión o aplicación en general de los caudales
públicos, con el fin de asegurar que la administración de la Hacienda se ajuste a las
disposiciones legales aplicables en cada caso".
El artículo 10.1 del Decreto 45/1997 de 20 de marzo, por el que se desarrolla el régimen del
control interno y contable ejercido por la Intervención General de la Comunidad de Madrid, define
con mayor precisión el alcance del control de legalidad, al definir la fiscalización previa como "la
facultad que compete a la Intervención de examinar antes de que se dicte la correspondiente
resolución, todo acto, expediente, documento o negocio jurídico susceptible de producir
derechos u obligaciones de contenido económico o movimiento de fondos o valores, con el fin
de asegurar que se ajusta a las disposiciones aplicables en cada caso, tanto de derecho material
como procedimental".
Por ello, en el ejercicio de la fiscalización previa de los gastos contractuales deberá comprobarse
que el objeto está determinado y que su necesidad para los fines del servicio público
correspondiente se justifica en el expediente de contratación, tal como establece el artículo 13
del. Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de
la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
En este sentido, en los expedientes de obras, salvo en el supuesto excepcional de adjudicación
conjunta de redacción de proyecto y ejecución de obra, su objeto viene determinado por el
proyecto, que debe comprender la documentación y extremos que la propia Ley de Contratos de
las Administraciones Públicas establece. Su verificación corresponde a la Intervención.
Pero, a su vez, el presupuesto, que debe integrar el Proyecto de la obra a licitar, debe justificar el
gasto propuesto; en consecuencia, su análisis cuantitativo es preciso para enjuiciar la suficiencia
del gasto tramitado.
Por tanto, correspondiendo en el ejercicio de la función interventora el examen de la adecuación
de los proyectos a la legalidad aplicable, se estima necesario adoptar criterios uniformes en
todas las Intervenciones, respecto a las cuestiones que, por su acepción y complejidad, han
determinado mayor diversidad.
En el ejercicio de las facultades de coordinación que a esta Intervención General atribuye el
Decreto 184/2000, de 31 de julio, en su artículo 32.1.e) y en aras a homogeneizar criterios,
que, por una parte, contribuyan a una mayor agilidad en la tramitación de los expedientes
contractuales, y, por otra parte, a una mayor seguridad jurídica, por cuanto se singularizan los
elementos de control, se dictan las presentes Instrucciones:
Primera.- Concepto de Obra completa
El artículo 68 del Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio, por el que se aprueba
el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP) en
relación con el artículo 58 del Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, por el que se
IGCM
43
aprueba el Reglamento General de Contratación del Estado, (R.G.C) determinan que "los
proyectos deberán referirse necesariamente a obras completas".
El concepto de obra "completa" tiene un alcance en derecho administrativo diferente al
empleado en el contrato civil de obra; en este último, pueden varios contratistas realizar
partes de una misma obra de forma concurrente o sucesiva. En cambio, de acuerdo con
la normativa administrativa, la administración podrá licitar una obra "completa",
entendiendo como tal "la susceptible de ser entregada al uso general o al servicio
correspondiente..".
Excepcionalmente, puede fraccionarse el objeto del contrato en partes, siempre que sean
susceptibles de utilización o aprovechamiento separado o, asimismo, cuando "puedan ser
sustancialmente definidas y preceda autorización administrativa, que funde la
conveniencia del referido fraccionamiento" (Artículo 59 del R.G.C).
En este último caso, deberá incorporarse al expediente Orden o Resolución del órgano de
contratación, autorizando el fraccionamiento y justificando de forma motivada su
conveniencia para los intereses públicos.
La calificación de obra completa o fraccionada vendrá establecida en la Memoria del
Proyecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 64, último párrafo del R.G.C.
Por lo tanto, a este respecto, deberá tenerse en cuenta la acepción administrativa de
obra "completa" en la fiscalización de los expedientes de contratación de obras.
Segunda.- Adecuación de financiación y ejecución de obras.
De acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 14.3 del Real Decreto Legislativo 2/2000 de
16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas, "La financiación de los contratos por la Administración se
ajustará al ritmo requerido en la ejecución de la prestación, debiendo adaptarse a este fin
por el órgano de contratación las medidas que sean necesarias al tiempo de la
programación de las anualidades y durante el período de ejecución".
A tal efecto, cuando examinado el programa de desarrollo de los trabajos o plan de obra,
se observe que no existe adecuación de la financiación de la obra (el gasto propuesto)
con el ritmo previsto de su ejecución se reparará el expediente, por contravenir lo
dispuesto en el citado artículo 14.3 de la LCAP, pero igualmente por cuanto incidirá en la
insuficiencia de crédito o inexistencia para las anualidades en las que se estima que se va
a ejecutar la obra, y, asimismo, se están comprometiendo obligaciones jurídicas que se
van a extender a ejercicios futuros, sin tramitar el expediente plurianual adecuado.
En este sentido, el artículo 14.3 citado no sólo de forma imperativa obliga a adecuar
financiación y ejecución de obra, sino asimismo determina la actuación del órgano de
contratación al efecto, en cuanto a la adecuación de financiación y ejecución: adecuación
de la programación de las anualidades y reajuste de las mismas durante el periodo de
ejecución.
La misma conclusión cabe extraer de la consideración del Presupuesto como dotación de
gastos del legislativo al ejecutivo para realizar unas determinadas actuaciones, así como
del análisis del artículo 57 de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, reguladora de la
Hacienda de la Comunidad de Madrid, puesto que la existencia de compromisos de gasto
previamente existentes determina, conforme a lo dispuesto en Orden de 15 de
septiembre de 2000, del Consejero de Presidencia y Hacienda, por la que se regulan las
operaciones de cierre de fin de ejercicio y cierre contable para 2000 que deban
IGCM
44
contraerse en cuenta los mismos en detrimento de su destino para la ejecución de los
proyectos e inversiones para ese ejercicio presupuestario previstos en la
presupuestación.
No es extraño a la realidad administrativa que expedientes inicialmente gestionados
ajustando la financiación, se desajusten durante su tramitación y ejecución, posibilitando
expresamente el ordenamiento jurídico trámites para su corrección, como en el supuesto
del artículo 152 del R.G.C. al regular el reajuste de anualidades. Ahora bien, cuando
estos desajustes entre financiación y ejecución se producen "ab initio", en aplicación
tanto de la normativa contractual como presupuestaria deben subsanarse, con su
adecuación.
Tercera.- Incidencia de las medidas correctoras de las Declaraciones de Impacto Ambiental
La Declaración de Impacto Ambiental de los proyectos de obras, recogidos en los
supuestos del Anexo I y II a que se refiere la Ley 10/1991, de 4 de abril, de Protección
del Medio Ambiente, salvo en los supuestos exceptuados a que se refiere el articulo 6 del
mismo texto legal, tiene carácter vinculante para el órgano de Administración con
competencia sustantiva si dichas declaraciones fueran negativas o impusieran medidas
correctoras.
Por la tramitación de la Declaración de Impacto Ambiental y la posterior aprobación del
Proyecto, con frecuencia, cuando se han impuesto medidas correctoras a adoptar, no
consta con claridad en el expediente si el Proyecto ha introducido las mismas, que, por
su naturaleza, determinan desde el punto de vista legal un incumplimiento de la
Declaración de Impacto Ambiental, y, desde el punto de vista presupuestario, un posible
mayor gasto.
En los supuestos anteriores, cuando del examen del Proyecto no conste la inclusión de
las medidas correctoras que se establecían en la Declaración de Impacto Ambiental, se
deberá cumplimentar el expediente con un informe de la Oficina de Supervisión de
Proyectos al respecto.
Cuarta.- Incidencia de la omisión del estudio geotécnico
Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 124.3 de la L.C.A.P, debe incluirse en
todos los proyectos, salvo que sea incompatible con la naturaleza de la obra, un estudio
geotécnico de los terrenos o justificación de no inclusión, con informe de la Oficina de
Supervisión de Proyectos al respecto.
La redacción del artículo 124.3 de la LCAP lleva a considerar insuficientes aquellos
informes que se limiten a negar la inclusión del estudio geotécnico en el proyecto, porque
son incompatibles con la naturaleza de la obra. Salvo que se incorporen los
razonamientos lógicos y técnicos, que fundamenten la referida incompatibilidad, se
requerirá que se incorpore al expediente el estudio geotécnico de los terrenos.
Quinta.- Documentos que deben integrar los proyectos de obras inferiores a 20.000.000 de
pesetas.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 124.2 de la LCAP " para los proyectos de
obras de primer establecimiento, reforma o gran reparación, inferiores a 20.000.000 de
pesetas (120.202,42 euros) y para los restantes proyectos enumerados en el artículo
anterior, SR podrá simplificar, refundir o incluso suprimir alguno o algunos de los
documentos anteriores, en la forma que reglamentariamente se determine, siempre que la
IGCM
45
documentación resultante sea suficiente para definir, valorar y ejecutar las obras que
comprende".
Ahora bien, al no haberse efectuado el desarrollo reglamentario, será exigible para estos
proyectos los mismos documentos, señalados con carácter general.
Sexta.- Fiscalización de los contratos menores de obras.
En los contratos menores de obras será preciso que se integre el presupuesto de las
mismas, con carácter general, de acuerdo a lo establecido en el artículo 56 de la L.C.A.P.
A este respecto, es frecuente que de su examen se deduzca que el contrato tramitado es
un contrato mixto de obra y suministro.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 6 de la LCAP se precisará en el supuesto anterior
determinar la prestación de mayor valor económico, analizando las diferentes partidas,
que conforman el presupuesto. Alguna de estas partidas, dirimentes de la calificación del
contrato, puede merecer diferente juicio al Interventor actuante y al órgano gestor. En
estos supuestos de calificación técnica de una partida del presupuesto, y de discrepancia
en su determinación, (si es un suministro u obra), se solicitará Informe de la Oficina de
Supervisión de Proyectos, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 76 del R.G.C, es el
órgano técnico competente.
Madrid, 6 de abril de 2001
IGCM
46
ÓRGANO EMISOR: Intervención General de la Comunidad de Madrid.
INFORME de 18 de mayo de 2001. Contrato de obras. Modificación de proyecto. Justificación
del proyecto modificado y objeto del mismo.
Se recibe en esta Intervención General procedente de la Intervención Delegada en la Consejería
de “...............................” consulta acerca de la tramitación del Proyecto modificado de
Terminación Fase I- Casa de Cultura de “XYZ”.
Dos cuestiones se plantean en el expediente: por una parte, la justificación del Proyecto
modificado que se propone acordar y, por otra, el objeto del Proyecto modificado.
En cuanto a la primera cuestión, en la Memoria justificativa del Proyecto modificado se
manifiesta que “se trata de una obra de marcada singularidad técnica, caracterizada por el
empleo de tecnología avanzada (hormigones de alta resistencia, láminas postensadas, empleo de
aceros especiales, etc) que requiere un especial cuidado” y,”el dilatado proceso que ha sufrido
por distintos motivos como el cambio de parcela, ha hecho que la obra, con la singularidad antes
mencionada, quede en sus estándares de precio por metro cuadrado construido desfasada de
manera que no es posible abordar si no es con reajuste de la estrategia constructiva”.
En cuanto a la segunda cuestión, el objeto del contrato primitivo consistía en la realización de la
Casa de la Cultura de “XYZ”. A tal efecto se manifiesta en la Memoria del Proyecto que “la
limitada asignación presupuestaria ...obliga a realizar en dos fases la totalidad de la actuación.”
La FASE I tiene como finalidad la ejecución integral de las fábricas y estructuras que soportan,
cierran, albergan y protegen el conjunto de actividades previstas y faltarían , si fuese preciso, el
uso alternativo de actos públicos y populares (fiestas, mercadillo, deportes y juegos).
La FASE II contempla el acondicionamiento, la instalación de sistemas y la especialización de la
Fase I, específicamente tectónica, conduciendo ésta a la consumación exhaustiva y confortable
de los usos (Teatro, Biblioteca, Museo...)”, que se corresponden con las unidades de obra
comprendidas entre los capítulos VI al XVII
El examen de las cuestiones señaladas suscita las siguientes
CONSIDERACIONES
1.
Establece el artículo 102 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las
Administraciones Públicas, aplicable al presente expediente, teniendo en cuenta que el
contrato primitivo fue adjudicado el 16 de diciembre de 1996 que “una vez
perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones
por razón de interés público en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas
a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente”
Ahora bien, en cuanto al alcance de la potestad administrativa de modificar los
contratos, se han ido precisando sus límites por el Alto Órgano Consultivo. En este
sentido, el Consejo de Estado en su dictamen nº 45.492, de 15 de diciembre de 1983
estima que las razones de interés publico para modificar los contratos “deberán quedar
justificadas expresamente en el expediente lo que determina que no bastará con hacer
vagas alusiones a ese interés sino que deberá motivarse adecuadamente que su
ejecución es precisa para poder entregar las obras del proyecto primitivo al uso o servicio
público”.
IGCM
47
En el supuesto examinado, la modificación propuesta no es necesaria para la ejecución
del proyecto primitivo. Como señala el Consejo de Estado en el citado dictamen la
modificación del Proyecto debe ser necesaria para llevar a buen fin el proyecto primitivo
o si de no ejecutarse, resulta imposible llevar a cabo éste en la forma inicialmente
prevista.
El que se quiera dotar a la obra de una singularidad técnica con la utilización de “técnicas
de ejecución, materiales y sistemas pertenecientes a la vanguardia tecnológica...”, una
vez redactado y adjudicado el proyecto, se estima que puede ser quizá conveniente, pero
no entra dentro de los supuestos de ejercicio de la potestad administrativa de modificar
los contratos administrativos: debe acreditarse en definitiva que existen necesidades
nuevas o causas técnicas imprevistas en el momento de elaborar el proyecto, y que son
necesarias para poder ejecutar la obra pública y estos extremos no constan en el
expediente.
Aún más, el último modificado del proyecto se autorizó por el Consejo de Gobierno como
consecuencia de la necesidad de alterar la cimentación y apoyos de la obra el 28 de
diciembre de 2000, debido a la inconsistencia de los suelos. La propuesta cursada
actual, tramitada en cuanto a la redacción del proyecto en enero de 2001, difícilmente
podría encajarse en el supuesto legal de necesidad nueva surgida o causa técnica
imprevista necesaria para la realización del proyecto primitivo.
Señala asimismo el Consejo de Estado la improcedencia de tramitar como proyectos
modificados “circunstancias que debieron ser suficientemente ponderadas en las
actuaciones preparatorias cumplimentadas en el proceso de formación de la voluntad
contractual de la Administración”.5
De acuerdo con lo anterior, se considera que los supuestos alegados en la Memoria aplicación de tecnología novedosa en la obra, así como materiales de vanguardia
asimismo tecnológica- no cabe encuadrarlos en los supuestos tasados que en el ejercicio
de la potestad administrativa del “ius variandi” se atribuyen a la Administración y, por lo
tanto, en este aspecto procede informar desfavorablemente el expediente de modificado
propuesto.
2.
Igualmente cabe informar desfavorablemente el supuesto de tramitar un proyecto
modificado, teniendo en cuenta los desfases de precio por metro cuadrado construido,
que se aducen en la Memoria, al no ser el mismo una de las causas tasadas, que
permite a la Administración modificar un proyecto. Pero, por otra parte, en cuanto a los
desfases del precio es de advertir que siempre los precios de las unidades a ejecutar,
integrantes del proyecto primitivo, a través de la revisión de precios, conservan el
equilibrio financiero respecto de la oferta del contratista y las unidades nuevas que se
aprueben de forma contradictoria, deben referenciarse en cuanto a su precio al valor que
tendrían, si se hubiesen integrado en su momento en el proyecto primitivo, evitando
cualquier desfase a través igualmente de la revisión de precios.
Por lo tanto, en el mecanismo de la contratación administrativa el único sistema para
evitar desfases del precio de la obra ejecutada es la revisión de precios, sin que puedan
utilizarse otros mecanismos, ni menos la potestad administrativa de modificación de los
contratos, con la dicha finalidad.
3.
En cuanto a la segunda cuestión de fraccionar la obra en dos fases , se considera que es
5
Dictamen de Consejo de Estado nº 1281/94, Sección 6ª, 21/7/94
IGCM
48
improcedente por las siguientes razones:
1.-
Determina el artículo 58 del Reglamento General de Contratación, y, en el mismo
sentido, el anteproyecto de Reglamento actualmente en tramitación, que “los
proyectos deberán referirse necesariamente a obras completas, entendiéndose
por tales las susceptibles de ser entregadas al uso general o al servicio
correspondiente...”
CASA DE CULTURA EN “XYZ”
CUADRO COMPARATIVO ENTRE MODIFICADO DE TERMINACIÓN (FASE 1) Y MODIFICADO DE CIMENTACIÓN Y APOYOS (OFICIAL)
PROYECTO
PROYECTO
NUM
.
DESCRIPCIÓN
PRECIO
MEDICIÓN
PROYECTO
MOD. TERMIN. - MOD.
CIMENT.
MODIF.TERMINACIÓN
FASE 1
MODIF.CIMENT. Y
APOYOS
IMPORTE
MEDICIÓN
IMPORTE
MEDICIÓN
IMPORTE
RESUMEN DE CAPÍTULOS
CAP.
1 MOVIMIENTO DE TIERRAS
6.239.527
7.461.209
CAP.
2 DRENAJE. COLECTORES E IMBORNALES
1.338.552
1.730.923
392.371
CAP.
3 ESTRUCTURA
58.818.895
77.385.881
18.566.98
6
CAP.
4 AISLAMIENTO
IMPERMEABILIZA
2.097.982
3.330.400
1.232.418
CAP.
5 CANTERÍA
8.353.373
8.126.573
-226.800
CAP.
6 COMPARATIMENTACIÓN
ALBAÑILERÍA
6.277.761
9.184.752
2.906.991
CAP.
7 CALEFACCIÓN- VENTILACIÓN
4.692.377
0
-4.692.377
CAP.
8 FONTANERÍA-AP. SANITARIOS
1.957.639
0
-1.957.639
CAP.
9 INSTALACIÓN ELÉCTRICA
961.664
0
-961.664
2.356.664
0
-2.356.664
344.491
0
-344.491
3.980.655
0
-3.980.655
TÉRMICO,
FIJA-
CAP. 10 APARATOS ELÉCTRICOS
CAP. 11 PROTECCIÓN CONTRA INCENDIOS
CAP. 12 PAVIMENTOS
CAP. 13 CERRAJERÍA, FORJA Y FUNDICIÓN
1.221.682
963.821
0
-963.821
CAP. 14 CARPINTERIA Y VIDRIERIA I: EXTER.
4.089.770
0
-4.089.770
CAP. 15 CARPINTERÍA Y VIDRIERÍA II: INTER.
1.999.317
0
-1.999.317
CAP. 16 COMPARTIMENTACIÓN MÓVIL
1.595.213
0
-1.595.213
CAP. 17 EQUIPAMIENTO BÁSICO
1.152.037
0
-1.152.037
0
0
0
SUMA
EJECUCIÓN 107.219.738
MATERIAL
107.219.738
0
CAP. 18 JARDINERÍA
13%
GASTOS
GENERALES
13.938.566
13.938.566
6%
BENEFICIO
INDUSTRIAL
6.433.184
6.433.184
127.591.488
127.591.488
1.205.102
1.205.102
192.816
192.816
1.397.918
1.397.918
SUMA
0,9445 COEF. BAJA
16% IVA
SUMA
EJECUCIÓN
CONTRATA
IGCM
49
Del cuadro comparativo entre modificado de terminación (Fase I) y modificado de
cimentación y apoyos, se evidencia que respecto al proyecto de construcción
actualmente en ejecución se incrementan las unidades correspondientes a
cimentación y apoyos por importe de 31.413.004 ptas (precio de adjudicación) y
se minoran el resto de capítulos por el mismo importe, que darían lugar a
posterior modificado.
En definitiva, se suprimen las unidades correspondientes a los capítulos 7 a 18
del Proyecto: calefacción, fontanería y aparatos sanitarios, instalación eléctrica,
aparatos eléctricos, protección contra incendios, pavimentos, cerrajería,
carpintería y vidriería tanto exterior como interior, jardinería...
Queda patente que la obra “Casa de Cultura de XYZ” tal como viene definido en
el proyecto modificado no es completa; no puede entregarse al servicio público,
sin luz, sin fontanería, sin puertas...por lo que no procede tampoco informar
favorablemente en este aspecto el expediente sometido a consulta.
2.-
Señala el Consejo de Estado, enjuiciando el ejercicio de la potestad administrativa
de modificación de los contratos: “La adjudicación al contratista originario de la
ejecución de proyectos modificados comporta de esta manera una excepción a la
exigencia de concurrencia pública en la adjudicación de los contratos
administrativos, y como tal debe ser interpretada”6
De acuerdo con los antecedentes obrantes, resulta que el contrato primitivo fue
adjudicado el 16 de diciembre de 1996 por importe de 93.263.804 ptas.
Un primer modificado se tramitó el 23 de diciembre de 1998 por importe total
de 111.914.831, con un incremento de 18.651.027 ptas, (19.9981 %)
Posteriormente, se tramitó un segundo modificado por un importe total de
139.791.786 ptas, con un incremento de 27.876.955 ptas, aprobado por el
Consejo de Gobierno el 28 de diciembre de 2000, y formalizado en documento
administrativo el 19 de enero de 2001, lo que supuso un acumulado de un
49.8886 % respecto al proyecto primitivo.
La presente propuesta de modificado sería el tercero, que no supone un mayor
gasto, como consecuencia del fraccionamiento, que se estima incorrecto, por
cuanto da lugar a que la obra resultante no sea completa, pero que ya anuncia un
cuarto modificado, que de mantenerse en los mismos importes económicos a las
unidades suprimidas, determinarían un incremento del 83,57 %.
A juicio de esta Intervención, con el mismo criterio que el Consejo de Estado, hay
que considerar reprochable todo modificado como limitación a la concurrencia,
principio de la contratación administrativa, tal como se determina en el artículo
11 de la LCAP; aún más en supuestos como el presente cuyo incremento de
precio es tan importante, que pone de manifiesto una desviación sensible en
cuanto al objeto del contrato inicialmente sometido a licitación y que la
Administración debería enjuiciar no sólo desde la obra a realizar, sino asimismo
de acuerdo con los principios que informar su actuar en materia de contratación:
igualdad, publicidad, concurrencia y no discriminación.
6
Dictamen de Consejo de Estado nº 79/1993, de 1 de abril de 1993
IGCM
50
De acuerdo con las consideraciones anteriores, respecto del expediente modificado de obras de
“XYZ”, sometido a consulta, se estima que no procede informar favorablemente el mismo por
los argumentos expuestos:
1.-
No concurren los supuestos inherentes a la potestad administrativa de
modificación de los contratos: necesidades nuevas o causas técnicas
imprevistas.(Art. 102 de la LCAP)
2.-
Los proyectos modificados no son instrumento para subsanar posibles desfases
de precios con la adjudicación, extremo que se contempla a través de la revisión
de precios.
3.-
El requisito de que los proyectos deben referirse a obras completas, no se
excepciona para los proyectos modificados, por lo que el que integra el
expediente, al ser evidente que no se refiere a una obra completa, procede ser
informado desfavorablemente.
4.-
La potestad administrativa de modificar los contratos debe ser interpretada de
forma restrictiva, teniendo en cuenta los principios de la contratación
administrativa; extremos a valorar en aquellos supuestos en los que el
incremento del precio puede ascender a un 83.57% y los modificados tramitados
son tan reiterativos.
Es cuanto respecto a la consulta planteada, se informa.
IGCM
51
ÓRGANO EMISOR: Intervención General de la Comunidad de Madrid.
INFORME de 13 de febrero de 2002. Tramitación anticipada de gastos. Contabilización de
gastos por cuantía inferior a la aprobada.
Se recibe consulta en esta Intervención General sobre la posibilidad de contabilizar con cargo al
ejercicio corriente gastos en fase A por cuantía inferior a los aprobados
mediante el
procedimiento de tramitación anticipada de gastos.
La consulta referida se fundamenta en que aquellos gastos, que han sido autorizados en fase A,
su importe tiene el carácter de máximo y de cuantía estimada, por lo que si al iniciar el ejercicio
presupuestario, el Centro Gestor no tiene crédito suficiente respecto al autorizado en tramitación
anticipada de gastos, podría proponer la contabilización de un gasto por cuantía inferior.
Respecto a la cuestión planteada, se efectúan las siguientes
CONSIDERACIONES
1. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre,
reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid, la ejecución del gasto presupuestario
precisa, sin perjuicio de que puedan acumularse, la tramitación sucesiva de las siguientes fases,
o actos administrativos de gasto: autorización, disposición, reconocimiento de la obligación y
propuesta de pago.
2. Cada uno de los actos administrativos de gasto deben registrarse contablemente, siendo los
documentos contables, que registran los actos de gastos, igualmente diferenciados como los
actos de gasto, existiendo una correspondencia entre actos administrativos de gasto y
documentos contables, que registran o asientan los mismos en contabilidad:
Autorización …………….…………………………
Disposición ………………………………………..
Reconocimiento de la obligación ………………
Propuesta de pago ……………………………….
Documento
Documento
Documento
Documento
A
D
O
K
3. Para efectuar un registro en contabilidad de cualesquiera de las fases de gasto, aún
acumuladas, debe preceder la adopción del acto administrativo de gasto, que servirá de soporte
al asiento contable.
De modo que toda operación de gestión de los créditos presupuestarios o de ejecución del gasto
público, que se registre en el sistema de información contable, tendrá que estar acreditada
adecuadamente con el correspondiente justificante que ponga de manifiesto su realización.
En este sentido, la contabilización de los documentos A de autorización de gasto estarán
soportados en el acuerdo o resolución que apruebe el gasto; la resolución, acuerdo o contrato
en que se formalice el compromiso de la Administración justificarán los documentos D de
compromiso de gasto y la documentación en la que se acredite la realización de la prestación
o el derecho del acreedor de conformidad con los acuerdos que en su día autorizaron y
comprometieron el gasto justificará los documentos OK.
4. De acuerdo con lo expuesto, según el artículo 68.1.a) de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre,
reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid, la autorización de gasto es el acto
administrativo, "en virtud del cual la autoridad competente acepta una propuesta para la
realización del gasto, calculada de forma cierta o aproximada por exceso, reservando a tal fin el
IGCM
52
importe de la propuesta, del crédito presupuestario adecuado, habida cuenta de la finalidad y
naturaleza económica del gasto, "
De acuerdo con el acto administrativo adoptado por el órgano competente, los servicios de
contabilidad registran el mismo con cargo a la imputación presupuestaria consignada por el
importe asimismo aprobado.
En los supuestos de gastos aprobados por el Consejo de Gobierno, en este sentido, será
necesaria la certificación del acuerdo adoptado por el mismo para contabilizar el acto de gasto
aprobado por el importe y con cargo a los créditos determinados. En los gastos acordados por
los Consejeros o Gerentes, el propio documento A recoge el acto administrativo adoptado, bajo
la fórmula Aprobado el....
5. Evidentemente, no todos los actos de gasto que establece el artículo 68 de la Ley 9/1990, de
8 de noviembre, reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid, tienen la misma
relevancia hacia terceros, por lo que su modificación estará sujeta a diferentes requisitos.
Así, los actos de disposición que manifiestan negocios jurídicos bilaterales o unilaterales
concertados con terceros, precisarán la modificación conforme a derecho de los negocios
jurídicos acordados, cumplimentados los trámites procedentes, para que puedan alterarse los
actos de gasto registrados (fase de disposición). Será precisamente el contrato modificado, o el
acto unilateral modificado lo que permitirá acordar el nuevo acto de disposición por el precio
cierto resultante y, con ello, registrar contablemente mediante el Documento D el nuevo
compromiso.
6. Los actos de autorización de gasto son actos internos de la Administración en cuanto que no
existe o reflejan relación jurídica con tercero y pueden adoptarse por un importe, que responde a
una cuantía calculada de forma cierta o aproximada por exceso. Ahora bien, acordados por la
autoridad competente, se registrarán por el importe aprobado, haya sido aprobado a través del
procedimiento especial de tramitación anticipada de gasto, o mediante el procedimiento ordinario
de aprobación con cargo al ejercicio corriente.
Si se adopta un nuevo acuerdo o acto administrativo de gasto, modificando el anterior en
cualquiera de sus fórmulas y previa fiscalización y realización de los trámites procedentes, el
nuevo acto de gasto determinará su registro contable por el importe e imputación presupuestaria
acordadas.
7. De conformidad con las consideraciones anteriores, cuando iniciado el ejercicio
presupuestario, no exista crédito adecuado y suficiente en la vinculación jurídica y por el
importe de los gastos tramitados de forma anticipada, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 2.1) y 3) de la Orden de 5 de febrero de 2001, del Consejero de Presidencia y Hacienda,
sobre tramitación anticipada de expedientes de gasto, éste adoptará las actuaciones que, en su
caso, procedan.
En efecto, de acuerdo con la condición suspensiva, que debe constar en todos los expedientes
de tramitación anticipada, el Centro Gestor puede dejar sin efecto las actuaciones contractuales
efectuadas o la convocatoria de subvenciones publicada..., o efectuar modificaciones
presupuestarias, que doten de crédito adecuado y suficiente la actuación proyectada... La Orden
de 5 de febrero de 2001 únicamente determina que efectuará aquellas actuaciones, que estime
procedentes.
8. En este sentido, no es procedente por inadecuación con el ordenamiento jurídico, según lo
expuesto, la propuesta consistente en que por la Intervención se contabilice un gasto por
importe inferior al inicialmente aprobado; entre otras razones, porque el acto administrativo de
IGCM
53
autorización de gasto es el adoptado por el órgano competente y figura así registrado en la
contabilidad auxiliar de gastos de tramitación anticipada y no otro.
Por lo tanto, bien se propone la modificación del acto de gasto tramitado con los trámites
administrativos que son inherentes, entre ellos, la fiscalización previa del mismo y una vez
adoptado por el órgano competente, así se registrará y contabilizará por la Intervención Delegada
por el importe resultante del nuevo acto o, de lo contrario, deberán contabilizarse los gastos
autorizados en tramitación anticipada por los importes inicialmente acordados por el órgano
competente.
De acuerdo con lo expuesto, se extraen las siguientes
CONCLUSIONES
- Por las Intervenciones Delegadas, en el ejercicio del control contable en los términos dispuestos
por el Decreto 45/1997, de 20 de marzo de 1997, por el que se desarrolla el Régimen del
Control Interno y Contable ejercido por la Intervención General de la Comunidad de Madrid, se
registrarán los actos de gastos en cualquiera de sus fases por el importe y con la imputación
presupuestaria acordada por los órganos competentes.
A tal efecto, se adjuntarán los justificantes correspondientes a cada una de las fases de gasto,
excepto cuando los mismos están recogidos en el propio documento contable.
- Por las Intervenciones Delegadas se verificará al contabilizar en el ejercicio corriente gastos
acordados en la tramitación anticipada de expedientes de gasto, que la propuesta se
corresponde con el importe e imputación presupuestaria de los actos de gasto previamente
adoptados por el órgano competente, con devolución del expediente, en caso contrario para su
subsanación.
IGCM
54
ÓRGANO EMISOR: Intervención General de la Comunidad de Madrid.
INFORME de 18 de febrero de 2002. Contratos de obras. Plurianuales. Retención del 10% de la
liquidación del contrato.
Se formula consulta a esta Intervención General en relación al momento procedimental en el que
se debe realizar la comprobación del cumplimiento de las obligaciones preceptuadas en la
disposición adicional décimo cuarta del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.
En el análisis de la presente cuestión son de destacar los siguientes
ANTECEDENTES
1.-
La Ley 50/1998, de 30 de diciembre de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden
Social, en el artículo 56, introdujo el párrafo 3 del artículo 68 de la Ley 13/1995, de 18
de mayo de Contratos de las Administraciones Públicas, cuyo tenor literal era el
siguiente:
“A efectos de la liquidación de los contratos de obra de carácter plurianual, con
excepción de los realizados bajo la modalidad de abono total del precio, se efectuará una
retención adicional de crédito del 10 por 100 del importe de la adjudicación, en el
momento en que esta se realice. Esta retención se aplicará al ejercicio en que finalice el
plazo fijado en el contrato para la terminación de la obra o al siguiente, según el
momento en que se prevea realizar el pago.”
2.-
3.-
Como consecuencia de dicho precepto, se dictó la Resolución de 6 de mayo de 1999,
conjunta de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Hacienda, la Intervención
General y la Dirección General de Presupuestos y Patrimonio, relativa a la adaptación de
la aplicación, en el ámbito de la Comunidad de Madrid, de lo establecido en el artículo
68.3 de la Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas, en la que tras
una parte expositiva, se resuelve:
“1.
A todos los contratos de obra de carácter plurianual, con excepción de los
realizados bajo la modalidad de abono total del precio, que se adjudiquen a partir
del día 1 de enero de 1999 se aplicará, en el momento en que se produzca la
adjudicación, una retención de crédito -mediante la elaboración del
correspondiente documento contable “RC”- por el 10 por 100 del importe de
aquélla, aplicándose al ejercicio en que finalice el plazo fijado en el contrato para
la terminación de las obras o al siguiente, según el momento en que se prevea
realizar el pago.
4.
La aplicación de la referida retención de crédito se efectuará asimismo en las
modificaciones de los contratos referidos en el punto anterior.
5.
En el caso de expedientes de gasto plurianual que sean consecuencia de un
reajuste de anualidades de un expediente de contratación de obras adjudicado a
partir del día 1 de enero de 1999, la retención de crédito a que den lugar se
efectuará en el último de los ejercicios afectados por el reajuste o en el siguiente,
según el momento en que se prevea se va a efectuar la liquidación.”
El Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en uso de
las facultades de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que se refunden,
modifica el contenido y ubicación del artículo 68.3 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo,
pasando a formar parte de la nueva disposición adicional décimo cuarta del texto
IGCM
55
refundido. Se suprime en su nueva redacción la mención a la liquidación del contrato de
obras, refiriéndose la aplicación del 10 % que se ha de retener, al momento en que se
prevea realizar el pago de la certificación final.
El tenor literal de la Disposición adicional décimo cuarta del Texto Refundido de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas es el siguiente:
“En los contratos de obra de carácter plurianual, con excepción de los realizados bajo la
modalidad de abono total del precio, se efectuará una retención adicional de crédito del
10 por 100 del importe de adjudicación, en el momento en que ésta se realice. Esta
retención se aplicará al ejercicio en que finalice el plazo fijado en el contrato para la
terminación de la obra o al siguiente, según el momento en que se prevea realizar el pago
de la certificación final.”
4.-
Se han recibido varias consultas en relación a cuál debe ser el momento dentro del
ejercicio de la función interventora, para comprobar si se ha cumplido este requisito, en
concreto, si se ha realizado el correspondiente RC al que se refiere el punto primero de la
Resolución de 6 de mayo de 1999.
Para el análisis de la cuestión se hacen las siguientes
CONSIDERACIONES
1.-
Teniendo en cuenta que el tenor literal del precepto que se analiza, señala que la
retención adicional del crédito del 10% del importe de adjudicación debe realizarse en el
momento en el que se realice la adjudicación, las Intervenciones Delegadas, para
comprobar que se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en la Resolución de 6 de mayo
de 1999, verificarán que, por los centros gestores, se ha elaborado el documento
contable RC correspondiente a la retención adicional. Dicha comprobación, se realizará
en el momento inmediatamente anterior a la adjudicación del contrato, es decir en la fase
de fiscalización del compromiso del gasto, una vez que se conozca el importe de la
adjudicación de acuerdo con la oferta seleccionada.
Se verificará igualmente que la retención se ha aplicado al ejercicio en que finalice el
plazo fijado en el contrato para la terminación de la obra o al siguiente, según el
momento en que se prevea realizar el pago de la certificación final.
Por otra parte, se verificará, antes de fiscalizar la primera certificación de las obras en las
que sea de obligado cumplimiento practicar la retención, que el documento RC esté
contabilizado.
2.-
Debido a que la Resolución de 6 de mayo de 1999, hace extensible la aplicación de la
referida retención de crédito a las modificaciones de los contratos de obra de carácter
plurianual, con excepción de los realizados bajo la modalidad de abono total del precio,
las Intervenciones Delegadas realizarán la comprobación de que se ha elaborado un RC
complementario del correspondiente a la retención del 10% del importe de adjudicación
del contrato principal, de manera que el importe total se ajusta al precio del contrato
modificado.
En concordancia con lo establecido en el punto anterior, el momento procedimental
apropiado para efectuar la comprobación del ajuste de la retención del 10 por 100 al
precio del contrato modificado, será igualmente en la fase de fiscalización del
compromiso del gasto.
IGCM
56
Se verificará que la retención se ha aplicado al ejercicio en que finalice el plazo fijado en
el contrato para la terminación de la obra o al siguiente, según el momento en que se
prevea realizar el pago de la certificación final como consecuencia de la modificación del
contrato. Si se produce la modificación del ejercicio en que se deba imputar el importe de
la retención, las Intervenciones Delegadas comprobarán, asimismo, que se ha producido
la elaboración del RC/ correspondiente a la retención efectuada con el contrato primitivo
en el ejercicio en el que se imputó.
3.-
En el caso de expedientes de gasto plurianual que sean consecuencia de un reajuste de
anualidades de un expediente de contratación de obras, se verificará, por una parte, que
la retención de crédito a que dé lugar, se ha efectuado en el último de los ejercicios
afectados por el reajuste o en el siguiente, según el momento en que se prevea se va a
efectuar la certificación final de la obra, y por otro, que se ha elaborado, en su caso, el
RC/ por la retención efectuada anteriormente al reajuste de las anualidades.
4.-
A efectos de lo señalado en los tres párrafos anteriores, los centros gestores justificarán
mediante una memoria explicativa el importe de los correspondientes documentos
contables RC´s, así como la aplicación al ejercicio que corresponda, teniendo en cuenta
el plazo de ejecución del contrato que se establezca en los pliegos de cláusulas
administrativas particulares, así como los plazos que las normas de la contratación
administrativa establecen para la formalización del contrato (artículo 54 LCAP: 30 días
desde el siguiente al de la notificación de la adjudicación), y los que se refieren al
procedimiento previo a la expedición de la certificación final (medición general de las
obras realmente ejecutadas, notificación al contratista para que preste su conformidad o
manifieste los reparos que estime oportunos, informe elevado al órgano de contratación
por el director de la obra sobre las reclamaciones, en su caso, y por último, relación
valorada previa a la expedición de la certificación final).
5.-
Si bien en el ámbito de la Comunidad de Madrid, la Ley 9/1990, de 8 de noviembre,
reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid, a diferencia de la Ley General
Presupuestaria, no contempla que las citadas retenciones computen a los efectos de los
límites establecidos en su artículo 55.4, ni por tanto, tampoco resulta obligatorio elevar
al Gobierno de la Comunidad de Madrid su modificación, sí como consecuencia de su
cómputo, se superasen los porcentajes mencionados en la norma, por este Centro
Directivo, se ha entendido conveniente, que se articule un mecanismo por el que se
pongan en conocimiento de la Dirección General de Presupuestos las retenciones
practicadas en cumplimiento de la disposición normativa que se analiza. La adopción de
dicha medida está basada en el espíritu del legislador de introducir una cautela, cual es,
la de la reserva de créditos para las liquidaciones de los contratos de obras de carácter
plurianual.
A estos efectos, las Intervenciones Delegadas notificarán, con una periodicidad
trimestral, a la Dirección General de Presupuestos para su conocimiento, la relación de
los documentos contables RC emitidos por los centros gestores en virtud de lo dispuesto
en los apartados anteriores, o en su caso RC/, una vez que hayan tomado razón en el
libro de contabilidad auxiliar de gastos plurianuales. La notificación de los documentos
remitidos se realizará en el modelo ANEXO I que aparece adjunto a esta consulta.
De las consideraciones anteriores se deducen las siguientes
CONCLUSIONES
1.-
Las Intervenciones Delegadas verificarán que se ha elaborado el documento contable RC
correspondiente a la retención adicional del crédito del 10 por 100 del importe de
adjudicación, en todos los contratos de obra de carácter plurianual, con excepción de los
IGCM
57
realizados bajo la modalidad de abono total del precio, así como el ajuste de dicha
retención en los contratos modificados, en la fase de fiscalización del compromiso del
gasto. Igualmente verificarán los ajustes de las retenciones en el caso de expedientes de
gasto plurianual que sean consecuencia de un reajuste de anualidades de un expediente
de contratación de obras.
2.-
En la fase de reconocimiento de las obligaciones y propuesta de pago se verificará que
las retenciones de crédito estén contabilizadas.
3.-
Se verificará que la retención se ha aplicado al ejercicio en que se prevea realizar el pago
de la certificación final, según se desprenda de la correspondiente memoria justificativa.
4.-
Las Intervenciones Delegadas trimestralmente notificarán a la Dirección General de
Presupuestos una relación de los documentos contables RC contabilizados y anotados en
el libro de contabilidad auxiliar de gastos plurianuales.
IGCM
58
ANEXO I
Se pone en conocimiento de esa Dirección General de Presupuestos, que en esta Intervención Delegada
en el (primer, segundo, tercer, o cuarto) trimestre, se ha tomado razón de los siguientes documentos
contables RC en el libro de contabilidad auxiliar de gastos plurianuales, en cumplimiento de lo dispuesto
en la disposición adicional décimo cuarta del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas.
N1 DOC CONTABLE (RC)
ejercicio/programa/partida
DENOMINACIÓN DEL
CONTRATO DE OBRAS
P1 DE ADJUDICACIÓN
IMPORTE
RETENCIÓN
EJERCICIO
PRESUPUESTARIO
Madrid, a
EL/LA INTERVENTOR/A DELEGADO/A
ILMO. SR. DIRECTOR GENERAL DE PRESUPUESTOS
IGCM
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ÓRGANO EMISOR: Intervención General de la Comunidad de Madrid.
INFORME de 10 de julio de 2002. Contratos. Nueva regulación de los límites de las variaciones sobre
las unidades de obra ejecutadas.
Se recibe consulta en este Centro directivo sobre la incidencia de la redacción del artículo 160 del
nuevo Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP),
aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, en el contenido de la Disposición adicional
décimo cuarta del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado
por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (TRLCAP).
En el nuevo artículo 160 del RGLCAP se modifica para todos los contratos de obras, en relación a la
regulación anterior, el límite permitido para las variaciones de las unidades de obras ejecutadas sin
previa aprobación, respecto a las previstas en las mediciones del proyecto. Así, ahora dicho límite se
fija en el 10 por 100 del precio primitivo del contrato, Impuesto sobre el Valor Añadido excluido,
mientras que en la regulación anterior se fijaba en el 10 por 100 del precio del contrato. Por tanto, este
límite se plantea para todos los contratos de obras como una constante para toda la vida del contrato,
sin que sea posible su ampliación cuando se produzcan modificaciones del contrato.
Por otra parte, en la Disposición adicional décimo cuarta del TRLCAP, se prevé, que para los contratos
de obra de carácter plurianual, con excepción de los realizados bajo la modalidad de abono total del
precio, se efectuará una retención adicional de crédito del 10 por 100 del importe de adjudicación, en
el momento en que ésta se realice.
Para el análisis de los preceptos en cuestión es necesario tener en cuenta los siguientes
ANTECEDENTES
I
La Ley 50/1998, de 30 de diciembre de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, en el
artículo 56, introdujo el párrafo 3 del artículo 68 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo de Contratos de
las Administraciones Públicas, cuyo tenor literal era el siguiente:
 A efectos de la liquidación de los contratos de obra de carácter plurianual, con excepción de
los realizados bajo la modalidad de abono total del precio, se efectuará una retención adicional
de crédito del 10 por 100 del importe de la adjudicación, en el momento en que esta se realice.
Esta retención se aplicará al ejercicio en que finalice el plazo fijado en el contrato para la
terminación de la obra o al siguiente, según el momento en que se prevea realizar el pago.
II
Como consecuencia de dicho precepto, se dictó la Resolución de 6 de mayo de 1999, conjunta de la
Secretaría General Técnica de la Consejería de Hacienda, la Intervención General y la Dirección General
de Presupuestos y Patrimonio, relativa a la adaptación de la aplicación, en el ámbito de la Comunidad
de Madrid, de lo establecido en el artículo 68.3 de la Ley 13/1995, de Contratos de las
Administraciones Públicas, en la que tras una parte expositiva, se resuelve:
 1.
A todos los contratos de obra de carácter plurianual, con excepción de los realizados bajo la
modalidad de abono total del precio, que se adjudiquen a partir del día 1 de enero de 1999 se aplicará,
en el momento en que se produzca la adjudicación, una retención de crédito -mediante la elaboración
del correspondiente documento contable  RC - por el 10 por 100 del importe de aquélla, aplicándose al
ejercicio en que finalice el plazo fijado en el contrato para la terminación de las obras o al siguiente,
según el momento en que se prevea realizar el pago.
IGCM
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6.
La aplicación de la referida retención de crédito se efectuará asimismo en las
modificaciones de los contratos referidos en el punto anterior.
7.
En el caso de expedientes de gasto plurianual que sean consecuencia de un reajuste de
anualidades de un expediente de contratación de obras adjudicado a partir del día 1 de
enero de 1999, la retención de crédito a que den lugar se efectuará en el último de los
ejercicios afectados por el reajuste o en el siguiente, según el momento en que se
prevea se va a efectuar la liquidación.
III
El Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en uso de las facultades
de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que se refunden, modifica el contenido y ubicación
del artículo 68.3 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, pasando a formar parte de la nueva disposición
adicional décimo cuarta del texto refundido. Se suprime en su nueva redacción la mención a la
liquidación del contrato de obras, refiriéndose la aplicación del 10 % que se ha de retener, al momento
en que se prevea realizar el pago de la certificación final.
El tenor literal de la Disposición adicional décimo cuarta del Texto Refundido de la Ley de Contratos de
las Administraciones Públicas es el siguiente:
 En los contratos de obra de carácter plurianual, con excepción de los realizados bajo la
modalidad de abono total del precio, se efectuará una retención adicional de crédito del 10 por
100 del importe de adjudicación, en el momento en que ésta se realice. Esta retención se
aplicará al ejercicio en que finalice el plazo fijado en el contrato para la terminación de la obra o
al siguiente, según el momento en que se prevea realizar el pago de la certificación final.
IV
Como consecuencia de diversas consultas en relación a cuál debía ser el momento dentro del ejercicio
de la función interventora, para comprobar si se había cumplido este requisito, en concreto, si se ha
realizado el correspondiente RC al que se refiere el punto primero de la Resolución de 6 de mayo de
1999, se elaboró por este centro directivo el informe de 18 de febrero de 2002, en el que se concluía:
1.-
Las Intervenciones Delegadas verificarán que se ha elaborado el documento contable
RC correspondiente a la retención adicional del crédito del 10 por 100 del importe de
adjudicación, en todos los contratos de obra de carácter plurianual, con excepción de
los realizados bajo la modalidad de abono total del precio, así como el ajuste de dicha
retención en los contratos modificados, en la fase de fiscalización del compromiso del
gasto. Igualmente verificarán los ajustes de las retenciones en el caso de expedientes
de gasto plurianual que sean consecuencia de un reajuste de anualidades de un
expediente de contratación de obras.
2.-
En la fase de reconocimiento de las obligaciones y propuesta de pago se verificará que
las retenciones de crédito estén contabilizadas.
3.-
Se verificará que la retención se ha aplicado al ejercicio en que se prevea realizar el
pago de la certificación final, según se desprenda de la correspondiente memoria
justificativa.
4.-
Las Intervenciones Delegadas trimestralmente notificarán a la Dirección General de
Presupuestos una relación de los documentos contables RC contabilizados y anotados
en el libro de contabilidad auxiliar de gastos plurianuales.
V
IGCM
61
El artículo 160 del nuevo RGLCAP, establece respecto a las variaciones sobre las unidades de obra
ejecutadas, lo siguiente:
Sólo podrán introducirse variaciones sin previa aprobación cuando consistan en la alteración en
el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto,
siempre que no representen un incremento del gasto superior al 10 por 100 del precio primitivo
del contrato, Impuesto sobre el Valor Añadido excluido.
El precedente de este artículo lo encontramos en la Cláusula 62 del Pliego de Cláusulas Administrativas
Generales para la Contratación de Obras del Estado (PCAGCOE), que establecía respecto de la variación
en el número de unidades de obra realmente ejecutadas sobre las previstas en las cubicaciones del
proyecto, que podrían ser recogidas en la liquidación provisional, siempre que no representasen un
incremento del gasto superior al 10 por 100 del precio del contrato.
Por tanto, se ha introducido una modificación sustancial en relación al límite permitido para las
variaciones de las unidades de obras ejecutadas sin previa aprobación, respecto a las previstas en las
mediciones del proyecto, para todos los contratos de obras. Mientras que en la regulación anterior al
referirse al precio del contrato, para la liquidación se permitían excesos de hasta un 10 por 100 del
precio del contrato (precio de adjudicación más/menos modificados) en la nueva regulación, se reducen
al 10 por 100 del precio primitivo del contrato, Impuesto sobre el Valor Añadido excluido.
De los antecedentes anteriores se hacen las siguientes
CONSIDERACIONES
I
La primera precisión que debe hacerse, se refiere al diferente alcance de los preceptos que se analizan,
ya que la Disposición adicional décimo cuarta del TRLCAP tiene la finalidad de asegurar la existencia
de crédito cuando se produzca la liquidación de los contratos de obras de carácter plurianual, mientras
que el artículo 160 del RGLCAP está estableciendo un límite de carácter general para todos los
contratos de obra, en relación a las variaciones de las unidades de obras ejecutadas sin previa
aprobación, respecto a las previstas en las mediciones del proyecto.
II
No obstante lo anterior, del contenido de los preceptos que se analizan (artículo 160 RGLCAP y
Disposición adicional décimo cuarta del TRLCAP) parece deducirse una contradicción entre ellos, por
que al no utilizarse en ellos una terminología homogénea, su aplicación literal podría provocar un
exceso de retención de crédito para liquidación de los contratos de obras plurianuales, que luego no
sería utilizada por ser inferior el límite permitido en el precepto reglamentario.
III
La terminología empleada en la normativa de contratación administrativa sigue sin ser uniforme,
puesto que en ocasiones el propio Reglamento menciona con diferentes voces a conceptos idénticos, y
en ocasiones utiliza las mismas expresiones para cuestiones diferentes. Así, se refiere en ocasiones al
presupuesto (artículo 120 RGLCAP), al importe del contrato (artículo 162 RGLCAP), al precio primitivo
del contrato, Impuesto sobre el Valor Añadido excluido (artículo 160 RGLCAP), a la cuantía de los
contratos (artículo 189 RGLCAP),...
En concreto, la referencia en el artículo que se está analizando al 10 por 100 del precio primitivo del
contrato, Impuesto sobre el Valor Añadido excluido, como límite máximo de las variaciones permitidas
para las unidades de obra sin previa aprobación, se está empleando la misma terminología que la que
emplea la LCAP cuando fija los límites de las modificaciones de los contratos cuando estas son causa
de resolución.
IGCM
62
A estos efectos, recordemos que la Ley 13/1995, de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones
Públicas no indicaba si el porcentaje que representaba la modificación se incluía o no el IVA, por lo que
cuándo el tipo de IVA era distinto en el momento en que era adjudicado el contrato y en el momento
en el que se planteaba la modificación, surgía la duda de si en el porcentaje que representa la
modificación había de computarse el precio inicial y el modificado aplicando los tipos del IVA vigentes
en la fecha de adjudicación o en el momento de la modificación del mismo.
La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en sus informes de 8 de junio de 1995
y de 24 de octubre de 1995, se pronunció en el sentido de que el cálculo del porcentaje no puede
realizarse aplicando distintos tipos del Impuesto sobre el Valor Añadido, vigentes en el momento de la
adjudicación y en el de la modificación. Esta interpretación, es la que ha motivado que la Ley 53/1999,
de 28 de diciembre, por la que se introducen modificaciones en la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas, aclarara que en el porcentaje que representa la modificación se excluya el
IVA del precio primitivo del contrato.
Con esta interpretación, no se observa contradicción entre la dicción del nuevo artículo 160 del
RGLCAP, que se está comentando, con la terminología empleada en el supuesto de los contratos de
obras plurianuales para los que la Disposición adicional Décimo cuarta de la LCAP requiere que se
efectúe una retención adicional del 10 por 100 del precio de adjudicación (Impuesto sobre el Valor
Añadido incluido).
IV
Otra cuestión que debe ser objeto de análisis en este informe se refiere al régimen transitorio del nuevo
sistema de límites para liquidación de los contratos de obra.
Siguiendo el criterio general de aplicación de las normas, los contratos a los que les sea de aplicación el
nuevo RGLCAP, en virtud de lo dispuesto en la disposición transitoria única del Real Decreto
1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba dicha norma reglamentaria, les afectará el nuevo
límite del 10 por 100 del precio primitivo del contrato, Impuesto sobre el Valor Añadido excluido para
las variaciones de las unidades de obras ejecutadas sin previa aprobación, respecto a las previstas en
las mediciones del proyecto.
A los contratos a los que en virtud de lo dispuesto en la disposición transitoria única del RGLCAP les
sea de aplicación la normativa anterior (Cláusula 62 del PCAGCOE), debe interpretarse que no opera el
nuevo límite, siendo de plena aplicación el contenido de la Resolución de 6 de mayo de 1999, conjunta
de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Hacienda, la Intervención General y la Dirección
General de Presupuestos y Patrimonio, relativa a la adaptación de la aplicación, en el ámbito de la
Comunidad de Madrid, de lo establecido en el artículo 68.3 de la Ley 13/1995, de Contratos de las
Administraciones Públicas, así como del Informe de esta Intervención General de 18 de febrero de
2002.
Por todo lo anteriormente expuesto, de las anteriores Consideraciones se deducen las siguientes
CONCLUSIONES
I
El artículo 160 del RGLCAP ha modificado el importe máximo o límite permitido para las variaciones de
las unidades de obras ejecutadas sin previa aprobación, respecto a las previstas en las mediciones del
proyecto, para todos los contratos de obras, siendo en la actualidad el 10 por 100 del precio primitivo
del contrato, Impuesto sobre el Valor Añadido excluido, para toda la obra, sin que proceda el ajuste de
dicha cantidad cuando se produzcan modificados. Por tanto, para los contratos de obras a los que les
sea de aplicación el nuevo RGLCAP, en virtud del régimen transitorio establecido en dicha norma
reglamentaria (disposición transitoria única), operará el nuevo límite señalado.
IGCM
63
II
Del mismo modo, para los contratos de obras a los que les sea de aplicación el nuevo RGLCAP, hay
que entender modificada la Resolución de 6 de mayo de 1999, conjunta de la Secretaría General
Técnica de la Consejería de Hacienda, la Intervención General y la Dirección General de Presupuestos y
Patrimonio, en la parte que corresponde a la adecuación de la retención del 10 por ciento del precio de
adjudicación cuando se produzcan modificados, manteniéndose el criterio de que se debe adecuar la
retención del 10 por 100 del precio de adjudicación, cuando se produzcan reajustes de anualidades.
Igualmente, para dichos contratos, debe adaptarse el informe de 18 de febrero de 2002 de esta
Intervención General a la nueva regulación introducida por el RGLCAP, en el sentido de que no procede
el ajuste de la retención del 10 por 100 del precio de adjudicación a efectos de la liquidación de los
contratos para los que se prevé, en la disposición adicional décimo cuarta de la LCAP, en los contratos
modificados, manteniéndose el resto de las cuestiones de procedimentales de comunicación a la
Dirección General de Presupuestos que se recogían en dicho informe.
III
Para los contratos de obras, que en virtud de la disposición transitoria única del RGLCAP se rijan por la
normativa anterior, será de aplicación la cláusula 62 del PCAGCOE y, por tanto debe mantenerse el
criterio interpretativo que se hizo en la Resolución de 6 de mayo de 1999, conjunta de la Secretaría
General Técnica de la Consejería de Hacienda, la Intervención General y la Dirección General de
Presupuestos y Patrimonio, relativa a la adaptación de la aplicación, en el ámbito de la Comunidad de
Madrid, de lo establecido en el artículo 68.3 de la Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones
Públicas, así como del Informe de esta Intervención General de 18 de febrero de 2002.
IGCM
64
ÓRGANO EMISOR: Intervención General de la Comunidad de Madrid.
INFORME de 30 de julio de 2002. Contratos mixtos. Recepción de los contratos. Abonos a cuenta por
acopio de bienes.
Se formula consulta a esta Intervención General, cuyo contenido se puede resumir sobre los siguiente:
si procede incluir en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de un contrato de suministro
de bienes o equipos sanitarios que requieran posterior instalación, una cláusula que permita una primera
recepción previa al pago de dichos equipos antes de ser instalados, siendo el contratista responsable de
la correcta conservación y custodia de los bienes hasta la total instalación, siempre que se garantice el
100% de su importe. Tal garantía quedaría afecta a la comprobación futura del funcionamiento del
equipo conforme a las prescripciones técnicas una vez que el equipo pueda ser instalado en la unidad
hospitalaria de destino, previa nueva recepción del suministro.
El tenor literal de la propuesta de cláusula a incluir en los pliegos de cláusulas administrativas
particulares es la siguiente:
“El contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando éste haya realizado, de acuerdo
con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de su objeto.
Dentro del mes siguiente a la finalización del objeto del contrato se procederá, mediante acto
formal a la recepción de los bienes objeto del suministro. Dicho acto será comunicado, cuando
resulte preceptivo, a la Intervención General, a efectos de su asistencia potestativa al mismo.
Si por motivos no imputables al contratista el equipo objeto del contrato no pudiere ser
recepcionado en las instalaciones hospitalarias en las que ha de ubicarse y, consecuentemente,
no pudiere constatarse el funcionamiento de los mismos con arreglo a lo dispuesto en el Pliego
de Prescripciones Técnicas, la recepción formal podrá tener lugar en las instalaciones de la
empresa adjudicataria o en otro lugar almacén que se autorice por el órgano de contratación. Si
se generara esta circunstancia, el abono por la Administración del precio del contrato se
efectuará previa constitución por el contratista de garantía por el 100% de dicho precio. Tal
garantía queda afecta a la comprobación futura del funcionamiento del equipo conforme a las
prescripciones técnicas una vez el equipo pueda ser instalado en la unidad hospitalaria
correspondiente de destino. Si esta última comprobación resulta satisfactoria se procederá a la
cancelación de la garantía constituida. Durante el período que transcurra desde la recepción del
equipo hasta la instalación definitiva en el edificio hospitalario, el contratista será responsable
de la correcta conservación del equipo siendo a su costa los gastos de conservación y custodia
de los mismos.
En ambos actos de recepción (previo y posterior a la comprobación de funcionamiento)
participará, en su caso, el representante de la Intervención General.
Si bien se encuentra en buen estado y con arreglo a las prescripciones técnicas, el funcionario
designado por la Administración lo dará por recibido, levantándose la correspondiente acta por
cuadruplicado ejemplar, que deberá ser firmada por los concurrentes a la recepción,
entregándose un ejemplar al funcionario técnico que represente a la Administración, otra al
Director del suministro, el tercero al representante de la Intervención General y el cuarto al
contratista, comenzando entonces el plazo de garantía.
Si los bienes no se hallasen en estado de ser recibidos se hará constar así en el acta de
recepción y se darán las instrucciones precisas al contratista para que subsane los defectos
observados o proceda a un nuevo suministro de conformidad con lo pactado.”
Para el análisis de la cuestión planteada es necesario señalar el siguiente
IGCM
65
ANTECEDENTES
1.-
Este centro Directivo ya se pronunció sobre una cuestión similar en el Informe de 5 de
diciembre de 2000: sobre si en el contrato de suministro procede abonar el 100% del precio del
contrato en concepto de operaciones preparatorias de la ejecución del contrato, previa
constitución por el contratista de una garantía del mismo importe.
A continuación se trascriben las conclusiones del citado informe
I
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 99.3 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de
junio, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas, para que puedan efectuarse abonos a cuenta por operaciones preparatorias en
contrato de suministros debe preverse tal supuesto en el Pliego de Cláusulas Administrativas
Particulares, así como las condiciones en que pueden llevarse a cabo.
II
De no cumplirse estos requisitos no podrán fiscalizarse de conformidad el reconocimiento de
obligaciones en tal concepto.
III
Los abonos por operaciones preparatorias en el contrato de suministro, si bien debe
determinarse en el propio Pliego de forma precisa o con un límite máximo, no podrán alcanzar
el 100 % del valor de los materiales.
Para el análisis de la cuestión planteada se deben realizar las siguientes
CONSIDERACIONES
I
El centro gestor plantea una problemática similar a la informada por la Intervención General el 5 de
diciembre de 2000, si bien difiere en varios aspectos, primero, en que en este caso se plantea sobre un
contrato mixto (contrato de suministro de los bienes o equipos sanitarios; contrato de servicios relativo
a la posterior instalación de los mismos), y, segundo, que no se trata realmente de un acopio de
materiales, sino que se pretende que se produzca una primera recepción de los equipos y su posterior
abono del 100% del precio, recepción que podría tener lugar en las instalaciones de la empresa
adjudicataria o en otro lugar almacén que se autorice por el órgano de contratación (si por causas no
imputables al contratista el equipo no pudiera ser recepcionado en las instalaciones hospitalarias en las
que ha de ubicarse, previa constitución de garantía por el 100% de dicho precio), y una segunda y
última recepción una vez instalados los bienes en el edificio hospitalario.
Para el análisis de la cuestión planteada se ha entendido procedente analizar la configuración de estas
dos instituciones en la normativa de contratación administrativa (contratos mixtos y la recepción).
II
El contrato administrativo objeto de estudio es un contrato de los calificados por el artículo 6 del Texto
Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante TRLCAP) como
contrato mixto, puesto que contienen prestaciones de varios contratos típicos. En concreto, la
prestación principal que parece que tiene más importancia desde el punto de vista económico es el
suministro de los equipos sanitarios, y la prestación accesoria, la instalación de los mismos, que
constituye el objeto de un contrato de servicios.
La regulación y la doctrina de los contratos mixtos permite la calificación y aplicación de las normas
que proceda estableciéndose la regla general de la absorción del contrato conexo o accesorio a la
normativa del contrato principal, atendiendo a la prestación que tenga más importancia desde el punto
de vista económico. Pero el contrato, por el simple hecho de configurarse como un contrato mixto, no
pierde su individualidad de ser un único contrato administrativo.
IGCM
66
Pues bien, al ser la prestación principal la de suministro, y por tanto haberse calificado el contrato con
esta naturaleza, hay que acudir al régimen jurídico aplicable a este tipo de contratos en lo que se refiere
al cumplimiento y pago, a la entrega y recepción, así como a las normas aplicables a todos los
contratos sobre estas cuestiones, teniendo en cuenta que el contrato es único, aún cuando se trate de
un contrato mixto.
El artículo 110.1 del TRLCAP, aplicable a todos los contratos, establece que el contrato se entenderá
cumplido por el contratista cuando este haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a
satisfacción de la Administración, la totalidad de su objeto.
El artículo 110.2 del TRLCAP establece que la constatación del cumplimiento exigirá por parte de la
Administración un acto formal y positivo de recepción o conformidad dentro del mes siguiente de
haberse producido la entrega o realización del objeto del contrato (...).
Respecto a las condiciones del pago del precio el precepto aplicable a todos los contratos es el artículo
99 del LCAP, que prevé que el contratista tendrá derecho al abono de la prestación realizada en los
términos establecidos en la Ley y en el contrato y con arreglo al precio convenido. También prevé que
el pago del precio podrá hacerse de manera total o parcialmente mediante abonos a cuenta.
El artículo 67 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en
adelante, RGLCAP), aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, establece entre los
contenidos mínimos de los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los contratos de
suministro las condiciones de pago del precio y, en su caso, determinación de la garantía en los pagos
que se formalicen con anterioridad a la recepción total de los bienes contratados.
Este precepto tiene su antecedente en el artículo 244.9 del Reglamento General de Contratación del
Estado, que establecía como contenido del pliego de bases del contrato de suministro, los derechos y
obligaciones derivados del contrato con especial referencia al régimen de pagos, indicándose, en su
caso, las condiciones de estos últimos cuando se verifiquen en virtud de plazos de elaboración con
anterioridad a la recepción de los bienes.
La única posibilidad por
previa a la recepción de
parcial, vinculado a los
previo a la recepción de
abonos a cuenta.
tanto que establece el Reglamento de abono del pago del precio del contrato
los bienes es la señalada, que en definitiva no es más que el pago del precio
plazos de elaboración, en determinadas condiciones, por realizarse el pago
los bienes, y configurarse el sistema del pago del precio como un sistema de
III
A continuación vamos a analizar la institución de la recepción. El artículo 186 del TRLCAP establece
que el adjudicatario de los contratos de suministro tendrá derecho al abono del precio de los
suministros efectivamente entregados y formalmente recibidos por la Administración con arreglo a las
condiciones establecidas en el contrato. La institución de la recepción ha sido matizada por numerosos
informes de la Intervención General de la Administración del Estado. Entre otras podemos citar los
siguientes:
“La Administración deberá comprobar mediante acto formal y positivo de recepción o conformidad
dentro del mes siguiente de haberse producido la entrega o realización del objeto del contrato que éste
se ha ejecutado de acuerdo con los términos del mismo ( Informe de la IGAE 14 de julio de 1995) “.
“La necesidad de constatar el cumplimiento del contrato según los términos del mismo y a satisfacción
de la Administración mediante un acto formal y positivo de recepción (en los términos de la legislación
vigente) ha venido siendo preceptivo por aplicación de las normas reguladoras de los contratos
administrativos... (Informe de la IGAE de 18 de diciembre de 1995)”.
“La recepción (...) por la Administración constituye un paso fundamental en la vida del contrato, dado
que a partir de entonces comienza a computarse el plazo de garantía y los riesgos por daños en las
IGCM 67
obras pasan a ser exclusivos de la Administración, quedando únicamente obligado el contratista a
efectuar labores de conservación y policía (...) durante este plazo, de acuerdo con los previsto en el
pliego de prescripciones técnicas y en las instrucciones que dicte el facultativo de la Administración.
(...) La recepción provisional constituye un paso importante pues es a partir de entonces cuando, como
se dice, la Administración asume los riesgos generales sobre la obra, y precisamente por ello a partir de
entonces es cuando la misma se entregará al uso o servicio público correspondiente. (...) El mismo
Código civil prevé ese cambio de riesgos en el artículo 1589. (Informe de la IGAE 5 de junio de 1987)”.
“(...) el representante de esta Intervención General acude al acto de recepción en su función
fiscalizadora de la inversión: es decir al efecto de comprobar que lo ejecutado se ajusta en forma e
importe al proyecto que en su día fue debidamente autorizado. (Informe de la IGAE de 25 de abril de
1984)”.
Del mismo modo se trascribe a continuación la concepción de parte de la doctrina sobre la recepción en
los contratos, aún cuando referida al contrato de obras:
“A diferencia de la verificación, la recepción no es una operación o conjunto de operaciones materiales
de tipo técnico, pues consiste primero en una declaración o manifestación de voluntad por virtud de la
cual la obra es aceptada por la Administración, basándose en el juicio positivo que haya merecido la
valoración; pero, en segundo término, la recepción implica, como una lógica aprobación de la obra, su
toma de posesión por la Administración para ser destinada al uso o servicio público previsto. (...) La
recepción es un acto de toma de posesión de la obra- correlativa a la entrega del contratista- para que
la Administración pueda ejercer plenamente sus derechos dominicales y cumplir con su obligación de
entregarla al uso público o servicio correspondiente. Esta entrega no puede considerarse como el efecto
traslativo del acto de aprobación, sino como un acto autónomo que se produce en el cumplimiento de
la obligación principal: obtención de un resultado final y puesta a disposición del dueño de la obra”. (El
contrato de obra pública. Rafael Juristo Sánchez).
Por tanto la recepción es esa manifestación de aceptación por la Administración, de la ejecución del
objeto del contrato de conformidad con los términos en que se contrató y que debe de abarcar la
totalidad del objeto del contrato, no únicamente una parte. A partir de la fecha de la recepción
comenzará el plazo de garantía, transcurrido el cual sin objeciones por parte de la Administración,
quedará extinguida la responsabilidad del contratista (artículo 110.3 LCAP). En el caso que se analiza,
suministro de bienes con instalación, no podrá comprender únicamente la entrega de los bienes, sino
también la completa instalación de los mismos, una vez que se compruebe el correcto funcionamiento
de los equipos sanitarios. Producida la recepción de los bienes instalados, comenzará desde la fecha de
la recepción el periodo de garantía.
El concepto de recepción parcial que permite el actual artículo 108 del RGLCAP (En los casos en que
haya lugar a recepciones parciales, el plazo de garantía de las partes recibidas comenzará a contarse
desde las fechas de las recepciones respectivas), se refiere, como no puede ser de otra manera, a
recepción de partes del objeto del contrato, que puedan ser entregadas al uso público de forma
completa y de conformidad con el objeto del contrato. En nuestro caso de contrato mixto de entrega de
bienes o equipos sanitarios con instalación, procedería la recepción parcial del objeto del contrato, si se
pudieran recepcionar una parte de los bienes ya instalados, nunca una parte de los bienes, o la
totalidad de estos sin instalar.
Por todo lo anteriormente expuesto, no procede el establecimiento de cláusulas en los pliegos de
condiciones administrativas particulares como la propuesta, por cuanto se pretende la recepción del
objeto del contrato sin que se haya cumplido el objeto del contrato en su totalidad.
IV
Únicamente, procedería entender que el contratista tendrá derecho a percibir abonos a cuenta por el
importe de las operaciones preparatorias de la ejecución del contrato y que estén comprendidas en el
objeto del mismo, en las condiciones que se señalen en los correspondientes pliegos, debiéndose
asegurar los referidos pagos mediante la prestación de garantía (artículo 99.3 del TRLCAP)
IGCM 68
El RGLCAP no ha desarrollado para el contrato de suministro los abonos a cuenta por materiales
acopiados y por instalaciones y equipos, habiéndolo hecho únicamente para el contrato de obras en el
artículo 155 (el contratista tendrá derecho a percibir abonos a cuenta hasta el 75 por 100 del valor de
los materiales acopiados necesarios para la obra previa autorización del órgano de contratación que
tendrá por único objeto controlar que se trata de dichos materiales y que se cumplen los siguientes
requisitos: a) Que exista petición expresa del contratista, acompañando documentación justificativa de
la propiedad o posesión de los materiales; b) Que hayan sido recibidos como útiles y almacenados en la
obra o lugares autorizados para ello; c) Que no exista peligro de que los materiales recibidos sufran
deterioro o desaparezcan; d) Que el contratista preste su conformidad al plan de devolución a que se
refiere el apartado 4 de ese mismo artículo del RGLCAP).
No obstante, el artículo 99.3 de la LCAP establece para todos los contratos, que el contratista tendrá
también derecho a percibir abonos a cuenta por el importe de las operaciones preparatorias de la
ejecución del contrato y que estén comprendidas en el objeto del mismo, en las condiciones señaladas
en los respectivos pliegos, debiéndose asegurar los referidos pagos mediante la prestación de garantía.
Entiende esta Intervención que el importe del precio a abonar por la Administración en ningún caso
puede alcanzar el 100 % del precio del contrato, por cuanto éste comprende la ejecución de dos tipos
de prestaciones -suministro e instalación-, y, por lo tanto, no puede retribuirse al contratista el total del
precio por el acopio de una parte.
Por otra parte, en las obligaciones recíprocas el principio general es que la Administración reconoce a
los terceros los derechos de crédito, una vez que han prestado el servicio, de la misma forma que en el
derecho privado.
El tenor de la Ley de Contratos es que puedan efectuarse anticipos por acopios, como excepción a este
principio, pero, entendiendo que esta financiación al contratista es necesaria para la ejecución de la
obra pública o para prestar el servicio público; aún así, la normativa de contratos, en el único ámbito en
que se ha desarrollado, que es en el contrato de obras, exige que los acopios estén a buen recaudo en
almacén o lugar designado por la Administración, la cuantía máxima a anticipar puede alcanzar hasta el
75 % y deben ser garantizados.
Este criterio, expuesto ya por esta Intervención General, se estima procedente para suministros, de
modo que el que se puedan efectuar abonos por acopios debe justificarse en relación con la
conveniencia de la financiación al contratista y del interés público; en este supuesto, no se estima
conveniente que la cuantía a anticipar exceda el 75 % del valor de los bienes, siempre que estén
garantizados.
Respecto al régimen de garantías para asegurar el importe total de los pagos a cuenta por las
operaciones preparatorias se regirán por lo dispuesto, con carácter general, en el TRLCAP y en el
RGLCAP, debiéndose fijar en el pliego de cláusulas administrativas particulares el importe a que
ascienden las citadas garantías.
Este centro directivo entiende que, además, debe quedar justificada en el expediente la necesidad de la
realización de los acopios de materiales como operaciones preparatorias del contrato, recogiéndose en
el pliego de cláusulas administrativas particulares, entre otras, las siguientes cautelas:
- En el presupuesto del contrato debe quedar individualizado el precio del suministro respecto
del de la instalación.
- Respecto de los bienes, deberá fijarse la relación de bienes o equipos que, previamente a su
instalación se podrán acopiar.
A estos efectos, el gestor en el momento del producirse el acopio deberá exigir que los bienes
figuren perfectamente individualizados, con los datos identificadores de carácter técnico
IGCM 69
(número de bastidor, número de serie de fabricación, etc....) que acrediten su entrega como
material acopiado.
Los bienes a recibir deberán reunir las siguientes características: que se reciban como útiles,
que no sufran peligro o riesgo de desaparición o deterioro.
El contratista deberá acreditar ante la Administración, mediante los documentos que resulten
pertinentes, la propiedad de los bienes.
- Los abonos a cuenta por acopio de materiales, es aconsejable que no se promuevan de oficio,
sino que se soliciten por escrito por el contratista.
- El abono a cuenta por los bienes acopiados, no podrá ser superior al 75 por 100 del valor o
importe de los bienes acopiados, según resulte del precio de adjudicación (valor de los bienes
sin instalación).
- El contratista debe garantizar, previamente al reconocimiento de la obligación por la
Administración, los abonos a cuenta por el importe total de éstos. Dicha garantía deberá
constituirse, a disposición del órgano de contratación, en la Tesorería General de la Comunidad
de Madrid, en la forma y con los requisitos fijados en las normas reglamentarias.
La cancelación de las garantías constituidas por los bienes acopiados, deberá ser solicitada por
el contratista y acordada por el órgano de contratación.
- La Intervención General de la Comunidad de Madrid, podrá estimar oportuno llevar a cabo la
comprobación material respecto de los materiales acopiados en los almacenes designados y
autorizados previamente por la Administración, en el ejercicio de las facultades que le asisten
en la comprobación material de la inversión durante la ejecución del contrato (artículo 25.5 del
Decreto 45/1997, de 20 de marzo, por el que se desarrolla el Régimen de Control Interno y
Contable ejercido por la Intervención General de la Comunidad de Madrid), sin que dicha
actuación tenga la consideración formal de recepción.
- Por último, el importe de la factura correspondiente a los abonos a cuenta por bienes
acopiados, se deducirá del importe total del precio de adjudicación (quedará por pagar el coste
total de la instalación y el importe correspondiente al resto del porcentaje hasta el 100 por 100
del valor de los bienes).
- De incluirse en los pliegos que la entrega de los bienes o equipos sanitarios acopiados se
realice en los almacenes designados y autorizados por la Administración, se señala lo siguiente:
1.-
Dicha medida tendrá carácter excepcional, y así debe quedar justificado en el
expediente, recogiéndose las razones de interés que hacen necesario la realización de
los acopios de materiales.
2.-
En la cláusula correspondiente del plazo y lugar de entrega de los bienes del pliego de
cláusulas administrativas particulares, deberá recogerse la posibilidad de que la entrega
se produzca en los almacenes designados y previamente autorizados por la
Administración, donde la Intervención General de la Comunidad de Madrid realizará las
actuaciones procedentes en el ejercicio de las facultades que le asisten en la
comprobación material de la inversión durante la ejecución del contrato en los términos
y condiciones que disponen las normas de aplicación, sin que tengan dichas actuaciones
la consideración de auténtica recepción parcial del contrato.
3.-
Si se diera la circunstancia anterior, debe recogerse en el pliego de cláusulas
administrativas particulares que el contratista viene obligado a custodiar los bienes,
siendo por cuenta del contratista los daños y perjuicios que se deriven de la custodia
IGCM
70
de los mismos, incluidos los casos de fuerza mayor, por tratarse de bienes de su
propiedad.
De las consideraciones anteriores se deducen las siguientes
CONCLUSIONES
1.- No procede el establecimiento de cláusulas referidas a la recepción de los suministros como la
propuesta, por cuanto se propone la recepción parcial de los suministros de los bienes sanitarios sin la
instalación, no siendo compatible con la configuración del contrato mixto ni con la naturaleza jurídica y
la finalidad de la recepción.
2.- Para que puedan efectuarse abonos a cuenta por operaciones preparatorias en contrato de
suministros debe preverse tal supuesto en el Pliego de cláusulas administrativas particulares, así como
las condiciones en que pueden llevarse a cabo: debe justificarse en el expediente el carácter
excepcional de la medida y la razón por la que son necesarios los acopios de los bienes ; límite no
superior al 75 por 100 del valor o importe de los bienes acopiados, según resulte del precio de
adjudicación (valor de los bienes sin instalación); la obligación de garantizar el 100 por 100 del importe
de los acopios; determinación del lugar de entrega de los bienes; responsabilidad del contratista de los
daños y perjuicios que se deriven de la custodia de los bienes, incluidos los casos de fuerza mayor.
3.- Una vez efectuada la recepción de los bienes, cuando se haya ejecutado la totalidad del objeto del
contrato, es decir, se hayan instalado los bienes suministrados y comprobado su funcionamiento, se
iniciará el cómputo del plazo de garantía establecido.
IGCM
71
ÓRGANO EMISOR: Intervención General de la Comunidad de Madrid.
INFORME de 1 de agosto de 2002. Contratos. Tramitación de intereses de demora.
El artículo 47 de la ya derogada Ley de Contratos del Estado, establecía, en relación con el abono de
las obras ejecutadas, lo siguiente:
“El contratista tendrá derecho al abono de la obra que realmente ejecute, con arreglo al precio
convenido.
Si la Administración no hiciese el pago al contratista de las certificaciones dentro de los tres
meses siguientes a la fecha de aquéllas, deberá abonar al mismo, a partir de aquella fecha, el
interés legal de las cantidades debidas, siempre que aquél intime por escrito el cumplimiento de
la obligación.”
La redacción de este artículo, dio lugar a distintas interpretaciones jurisprudenciales, evidenciándose
una variada interpretación de la cuestión, no pacífica, que entendemos ha quedado resuelta por
Sentencia de 22 de noviembre de 1994 (recogida también en otra mas reciente de 7 de noviembre de
2001), que, con cita de otras dictadas en el mismo sentido, entiende que el devengo de los intereses
de demora se produce desde el día siguiente a la conclusión del plazo de los tres meses a partir de la
fecha de la certificación, plazo que a la Administración se le concede para hacer efectiva la deuda.
Señala la mencionada sentencia (fundamento de derecho número quinto), que la cuestión suscitada ha
motivado tres criterios interpretativos distintos:
1) El dies a quo es el de la fecha de la presentación de la certificación ante la Administración, a
la cual se retrotrae la obligación de pago de intereses cuando la Administración no ha
satisfecha la deuda en el plazo de carencia o de gracia que la Ley le concede (los tres meses
aludidos por el artículo 47 de la LCE).
2) La fecha de pago de intereses se cuentan a partir de la intimación del contratista a la
Administración.
3) El dies a quo es el siguiente a la expedición del plazo de tres meses que para abonar las
certificaciones de obra se concede a la Administración.
Esta última postura -expone la Sentencia de 22 de noviembre-, es la mas reciente y seguida por la
Jurisprudencia, citándose, entre otras, las Sentencias de 26 de enero de 1988; 19 de julio de 1989;
20 de junio de 1990; 25 de febrero de 1991; 5 de marzo de 1992; 28 de septiembre; 20 de octubre y
2 y 18 de noviembre de 1993.
Se rechaza la primera opinión, afirmando que tiene su asiento en una interpretación literalista de la
frase “a partir de aquella fecha”, que estima que dicha frase se refiere a la fecha de la certificación. Sin
embargo la redacción del artículo 47 de la LCE es gramaticalmente equívoca, y de ella no puede
deducirse que, si la Administración paga dentro de los tres meses, obtiene como premio la dispensa del
abono de los intereses; y si paga más allá de tal plazo, sufre el “castigo” del pago retroactivo de
intereses.
Lo que el legislador ha querido con el establecimiento de ese plazo de tres meses, teniendo en cuenta
las características que concurren en la Administración (complejidad estructural, principios de legalidad y
contabilidad pública que condicionan su actuación y obstaculizan la agilidad de movimientos), es fijar
concreta y específicamente el momento a partir del cual la Administración ha incurrido en mora y, por
tanto, como consecuencia, en el pago de intereses. Por tanto, la aludida frase (“a partir de aquella
fecha”) debe interpretarse como referida a la terminación del plazo de tres meses. Se trata de un
criterio de seguridad jurídica que tiene cierto paralelismo con el establecido en los artículos 1100 y
1101 del Código Civil, que concretan cuándo un deudor incurre en mora y los efectos de la misma.
IGCM
72
Hay, pues, un período de carencia, gracia o franquicia en el que la deuda no genera intereses. Deben
existir “unos plazos en la actividad de pago de la Administración, habida cuenta de la inevitable demora
inercial o institucional, achacable al sistema de garantías para el correcto manejo de los dineros
públicos que se traduce en un procedimiento plagado de cautelas en beneficio de todos; demora, pues,
no imputable a la Administración, como persona pública, ni a sus agentes” (Sentencia del Tribunal
Constitucional 206/1993 de 22 de junio)
Como se ha comentado, no se trata de un privilegio, ventaja o exención, sino que viene propiciada por
la comparación entre las capacidades de respuesta entre el administrado y la Administración ante una
situación de reclamación y subsiguiente pago de deuda. “La complejidad estructural de la
Administración le priva de esa agilidad liberatoria de deudas, que puede razonablemente presumirse de
los entes privados....” (STS 22 noviembre 1994 y STS 6 de mayo de 1992)
El artículo 100.4 de la Ley 13/1995 de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones Públicas y
su correspondiente de la Ley 53/1999, de 28 de diciembre de modificación de la Ley 13/1995, recoge
esta interpretación jurisprudencial. La nueva Ley opta, en definitiva, por proteger con mayor rigor al
contratista frente a los retrasos en el pago por parte de la Administración, hasta el punto de equiparar a
ésta con los deudores del Derecho Común. Asimismo, con la nueva regulación se ha roto una
perniciosa situación de discordancia entre la legislación y una reiterada Jurisprudencia mantenida en
recientes sentencias por el Tribunal Supremo -auténtica Jurisprudencia contra legem-, que mejora
considerablemente la situación del contratista frente a los retrasos en el pago por parte de la
Administración.
Asimismo, el artículo 99.4 del RDL 2/2000 de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de
la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), ha mantenido idéntica literalidad en su
redacción (salvo las referencias a la numeración de la liquidación de los contratos), que la dada por el
artículo 100.4 de la Ley 13/95 y Ley 53/99.
Los referidos artículos, establecen que “La Administración tendrá la obligación de abonar el precio
dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obra o de los
correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del
plazo especial establecido en el apartado 4 del artículo 110, y si se demorase deberá abonar al
contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de dos meses, el interés legal del dinero
incrementado en 1,5 puntos, de las cantidades adeudadas”.
Por lo tanto, y, como conclusión, estima esta Intervención, con carácter general, que el criterio que ha
de adoptarse al fiscalizarse expedientes de gasto que cuantifican intereses de demora, es el de que el
“dies a quo” para su devengo, es el día siguiente al de la expiración del plazo de dos meses (art. 99.4
de la LCAP) contados a partir de la fecha de las certificaciones o facturas, ajustándose, de este modo,
el criterio a la numerosa y reincidente doctrina jurisprudencial que sobre el tema de ha pronunciado.
Además de la clara interpretación que ya se refleja en la redacción del artículo en relación con la
fijación del momento inicial -dies a quo-, a partir del cual la Administración incurre en morosidad, con la
ineludible consecuencia del abono de intereses, hay que mencionar otras novedades importantes.
El tipo de interés de demora aplicable a las cantidades adeudadas, se establece que será el interés
legal del dinero, incrementado en 1,5 puntos. Es acertado este incremento, ya que la financiación que
el contratista debe obtener para remediar la situación de iliquidez que le provoca la mora de la
Administración tiene, claro está, un coste superior al del interés legal del dinero. De esta forma, se palia
de manera más completa el perjuicio que padece el contratista.
El interés a aplicar será el que para cada año se señale por le legislación presupuestaria (S.T.S. 31 de
octubre de 1992). Será el legal del dinero, fijado anualmente por la Ley de Presupuestos Generales del
Estado, al que debe sumarse un 1,5 puntos por imperativo del artículo comentado.
También se suprime toda referencia al requisito de la intimidación “dada la interpretación realizada por
el Tribunal Supremo y por la propia Junta Consultiva de Contratación Administrativa, carece de
IGCM 73
justificación, al quedar convertido en mero requisito formal que debe subsumirse en la reclamación del
pago de los intereses debidos” (JCCA , Dictamen año 1989)
Como viene reiterando la Jurisprudencia, el derecho al abono de los intereses por demora en el pago....
surge “ex lege”, en el momento en que se cumplen los requisitos señalados por la Ley (entre otras,
Sentencias de 16 de octubre de 1987; 27 de mayo de 1988; 14 de diciembre de 1990 y 3 de
noviembre de 1993).
La intimidación, es, en definitiva, un mero requisito formal (entre otras, Sentencias de 4 de diciembre
de 1985; 23 de mayo de 1989 y 21 de marzo de 1991) que pone en marcha la actuación
administrativa, pero no un requisito sustancial condicionante de la constitución en mora. Es más, la
finalización del plazo de tres meses (dos meses, con la nueva regulación), actúa “ope legis”, según el
principio de “dies interpellat pro nomine”, de tal modo que, aunque la intimidación sea posterior en el
tiempo al transcurso del referido plazo, el devengo de intereses se produce ya desde el día siguiente a
ese transcurso.
Ello supone, que la Administración debe proceder de oficio al pago de tales intereses, de forma análoga
a lo que sucede en materia de devolución de ingresos indebidos en materia tributaria y de devolución
de oficio.
Conviene recordar, también, la postura defendida por diversas Sentencias y asumida por esta
Intervención General (en Informes de 14/11/1994 y de 22/1/1998), así como por la Junta Consultiva
de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid (Informe 12/97 de 22 de septiembre), de
que la referencia normativa a que “la Administración tendrá la obligación de abonar el precio del
contrato dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obra o
de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato”, lo es a la
fecha de la certificación o documento acreditativo, y no a la de aprobación de los mismos por la
Administración, no identificándose, tampoco, con la de entrega de las facturas.
Por tanto, es preciso distinguir claramente dos supuestos en los contratos administrativos respecto a
las certificaciones de obra u otros documentos que acrediten la realización total del contrato; por una
parte, el reconocimiento de la obligación, que supone que el órgano de contratación debe dictar un acto
por el que se acredite que la prestación del particular ha sido correctamente realizada, que precisa de
fiscalización previa, en aplicación del artículo 83 de la Ley 9/1990 de 8 de noviembre, Reguladora de la
Hacienda de la Comunidad de Madrid; y, por otra, la fecha de la expedición de las certificaciones u
otros documentos que acrediten la realización total del contrato.
A nuestros efectos, lo determinante para estimar si la Administración ha incurrido en mora y el alcance
cuantitativo del importe de los intereses, no será cuándo el expediente ha sido fiscalizado o aprobado
por el órgano de contratación, o propuesto al pago-ya que dependiendo la fecha de su aprobación de la
libre y discrecional voluntad de la Administración, se contravendrían los artículos 1115 y 1256 del
Código Civil, según los cuales la condición es nula cuando su cumplimiento depende de la exclusiva
voluntad del deudor, no pudiendo dejarse el cumplimiento de una obligación al arbitrio de una de las
partes-, sino la fecha de la expedición de la certificación o de los documentos que acrediten la
realización total o parcial del contrato, ya que “...dependiendo la fecha de la aprobación de la libre y
discrecional voluntad de la Administración deudora no puede ello traducirse en inseguridad jurídica del
acreedor legítimo...” (S.T.S. de 4 de octubre de 1994, entre otras, R.A. 7517)
Es decir, la demora en el pago surge (sin necesidad de interpelación del contratista) desde el momento
en que nace la deuda, desde que se expide la certificación o se produce la prestación por parte del
contratista.
Por último, y respecto al “dies ad quem”, se estima que es pacífica la doctrina y jurisprudencia en
considerar el día de su efectivo pago “como momento de extinción de la obligación de dar”.
El artículo 1157 del Código Civil, en relación con el 1170, precisa que “no se entenderá pagada una
deuda, sino cuando completamente se hubiere entregado una cosa o hecho la prestación en que la
IGCM 74
obligación consista”. En consecuencia, en tanto el acreedor no haya percibido el dinero o esté a su
disposición conformando su patrimonio, no se estima extinguida la obligación, continuando la
Comunidad de Madrid en calidad de deudora respecto al contratista o tercero. Por tanto, si un
contratista, acreedor de la Comunidad de Madrid, solicita el pago de intereses de demora probando que
no le fue pagada una certificación hasta tal fecha, “efectiva de pago”, por medio de los medios de
prueba admitidos en derecho, como anotación bancaria de ingreso en la cuenta corriente..., se estima
que hasta esa fecha debe calcularse el “dies ad quem” a efectos del devengo de intereses moratorios,
sin perjuicio de dar conocimiento a la Tesorería de la Comunidad de Madrid, para su conocimiento y a
los efectos de poder enjuiciar la fecha alegada por el contratista como efectivo pago (Informe de la
Intervención General de la Comunidad de Madrid de 14 de noviembre de 1994)
Como conclusión a lo expuesto, podemos resumir:
1.-
La fijación del momento inicial -“dies a quo”- a partir del cual la Administración incurre en
morosidad, con la ineludible consecuencia del abono de intereses, es el día siguiente al de la
expiración del plazo de dos meses contados a partir de la fecha de las certificaciones o
facturas.
2.-
El “dies ad quem”, se considera es el día del efectivo pago, momento en el que el acreedor ha
percibido el dinero o esté a su disposición conformando su patrimonio.
3.-
La demora en el pago surge, sin necesidad de intimación del contratista, desde el momento en
que nace la deuda, desde que se expide la certificación por el contratista.
4.-
El tipo de interés de demora aplicable a las cantidades adeudadas, será el legal del dinero,
incrementado en 1,5 puntos.
5.-
En relación con el Informe a emitir por la Asesoría Jurídica, el artículo 144 del Reglamento
General de Contratación del Estado de 1975, así lo preveía, si bien, en la actual regulación ya
no se exige expresamente, por lo que el Interventor, si así lo estima oportuno en el ejercicio de
la función interventora, y, con apoyo en el artículo 83.3.c) de la Ley 9/1990 de 8 de
noviembre, Reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid, podrá, en su caso,
solicitarlo.
Para finalizar este informe, y a efectos de unificar y clarificar los criterios a aplicar en la tramitación y
fiscalización de este tipo de expedientes, el Interventor Delegado actuante, en el ejercicio de la función
interventora, examinará que en el expediente obran los siguientes documentos:
1.-
Memoria justificativa de los intereses devengados.
2.-
Fotocopia compulsada de la certificación o factura en cuyo pago se ha incurrido en mora.
3.-
Fotocopia compulsada de documento contable ADOK u OK que en su momento se tramitó
4.-
Propuesta de Orden del Órgano de Contratación, declarando procedente el abono de los
intereses de demora al interesado, y por el importe propuesto.
5.-
Documento Contable ADOK, debidamente cumplimentado.
Una vez constatado por el Interventor Delegado la fecha de liquidación del pago en el SIEF, así como
realizadas las operaciones correspondientes, si la propuesta es de conformidad, fiscalizará
favorablemente el gasto.
IGCM
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ÓRGANO EMISOR: Intervención General de la Comunidad de Madrid.
INFORME de 25 de septiembre de 2002. Fiscalización de expedientes de gasto que requieren dictamen
del Consejo de Estado.
Se han recibido en esta Intervención General diversas consultas sobre la tramitación de los expedientes
de gasto que requieren informe de Consejo de Estado, tanto en cuanto al órgano de fiscalización
competente, como al momento y procedimiento en el ejercicio de la función interventora.
Respecto a la primera cuestión, el artículo 8 del Decreto 45/1997, de 20 de marzo, por el que se
desarrolla el régimen del control interno y contable ejercido por la Intervención General de la
Comunidad de Madrid, al regular la distribución de competencias entre el Interventor General y los
Interventores Delegados, dispone:
“El Interventor General ejercerá la fiscalización previa de los actos de aprobación de los gastos
siguientes:
2) Los que deban ser informados por el Consejo de Estado.”
Los actos que requieren informe preceptivo de Consejo de Estado, sin perjuicio de los que así se
determinen de forma expresa por una Ley, vienen establecidos en los artículos 21 y 22 de la Ley
Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado.
Por lo tanto, en este punto, es clara la normativa respecto al órgano que debe fiscalizar los actos de
contenido económico que preceptivamente requieren informe del Consejo de Estado: el Interventor
General.
Esta competencia residenciada en el Interventor General viene determinada no por la cuantía, ni por el
órgano que debe aprobar el acto de gasto, sino por la concurrencia del supuesto jurídico de que el
actuar de la Administración requiera informe preceptivo del Consejo de Estado.
Por lo tanto, cuando la Administración esté en disposición de que se dicte un acto susceptible de
producir obligaciones económicas, en cualquiera de las fases de gasto, siempre que por la naturaleza
del asunto se requiera informe del Consejo de Estado, reunidos todos los justificantes y emitidos los
informes preceptivos, debe ser remitido a la Intervención General para su fiscalización previa, con
anterioridad a la solicitud de dictamen al Consejo de Estado.
No obstante, si bien el artículo 8.a.2) citado atribuye al Interventor General la fiscalización previa de
estos expedientes de gasto que requieren dictamen de Consejo de Estado, el artículo 14.1) del Decreto
45/1997 citado establece respecto a los mismos un procedimiento especial de fiscalización:
“En aquellos expedientes en que deba emitir dictamen el Consejo de Estado, la fiscalización
deberá ser previa al mismo, limitándose con posterioridad la Intervención a constatar la
existencia del dictamen y, en su caso, su carácter favorable”.
Por lo tanto, el reglamento de control interno establece con diferente alcance dos momentos en los que
la Intervención deberá conocer en el supuesto de actos que requieren dictamen de Consejo de Estado y
cuyo cumplimiento es exigible, para que se tenga por emitido el informe fiscal: por una parte, la
fiscalización del acto susceptible de generar obligaciones para la Hacienda Pública, que ha de realizarse
con carácter previo al dictamen de Consejo de Estado y, por otra, la constatación de que el dictamen
existe y es favorable.
La interpretación conjunta de los artículos 8.a.2) y 14 del Reglamento llevan a considerar que la
atribución del ejercicio de la fiscalización previa de aquellos expedientes, que requieren informe de
Consejo de Estado, a la Intervención General se corresponde siempre con la actuación previa a la
solicitud de su dictamen, puesto que es propiamente lo que se considera informe fiscal.
IGCM
76
A esta interpretación se llega asimismo, teniendo en cuenta los antecedentes legislativos (Artículo 3.1)
C.C.). En efecto, dispone el artículo 4 de la L.O. 3/1980, de 22 de abril:
“Los asuntos en que hubiera dictaminado el Pleno del Consejo de Estado no podrán remitirse a
informe de ningún otro Cuerpo u órgano de la Administración del Estado.
En los que hubiera dictaminado la Comisión Permanente sólo podrá informar el Consejo de
Estado en Pleno”.
En consecuencia, el informe de la Intervención tiene que ser siempre previo al del Consejo de Estado,
como se deduce del artículo 4 de su Ley Orgánica y es este informe el que está atribuido en todo caso
a la Intervención General.
De acuerdo con lo anterior, en los términos exigidos por el artículo 14 del Decreto 45/1997
mencionado, la preceptiva constatación del dictamen favorable del Consejo de Estado se efectuará por
la Intervención actuante respecto al órgano administrativo que aprobará el gasto.
Así, si la aprobación del gasto corresponde al Consejo de Gobierno, la constatación de existencia del
dictamen favorable corresponde a la Intervención General, y si corresponde a las autoridades de las
Consejerías, Centros u Organismos autónomos, a los Interventores Delegados en los mismos.
Por todo ello, si se remiten a las Intervenciones Delegadas expedientes de gasto que requieran
dictamen de Consejo de Estado, se enviarán los mismos a la Intervención General para su fiscalización
previa, correspondiendo a las Intervenciones Delegadas o a la General la constatación de existencia del
dictamen favorable, dependiendo del órgano que apruebe el gasto consiguiente: autoridades de las
Consejerías, Centros u Organismos Autónomos o Consejo de Gobierno.
IGCM
77
ÓRGANO EMISOR: Intervención General de la Comunidad de Madrid.
INFORME de 30 de septiembre de 2002. Contratos de obras, fiscalización de las certificaciones de
obra: Variaciones y rectificaciones.
El artículo 145.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas,
establece que a los efectos del pago, la Administración expedirá mensualmente, en los primeros diez
días siguientes al mes al que correspondan, certificaciones que comprendan la obra ejecutada durante
dicho periodo de tiempo, salvo prevención en contrario en el pliego de cláusulas administrativas
particulares, cuyos abonos tienen el concepto de pagos a cuenta sujetos a las rectificaciones y
variaciones que se produzcan en la medición final y sin suponer, en forma alguna, aprobación y
recepción de las obras que comprenden.
La certificaciones de obra se constituyen de esta forma en el documento justificativo de la ejecución de
las unidades de obra comprendidas en ella, y sirven como título legítimo para el abono al contratista por
parte de la Administración de pagos parciales por la obra realizada, considerándose como pagos a
cuenta de la liquidación final de la obra que favorecen la financiación del contratista durante la
ejecución del contrato.
En efecto, la Administración facilita desde el punto de vista financiero la mejor ejecución y conclusión
de las obras mediante pagos a cuenta del precio definitivo, que deben responder a la obra realmente
ejecutada por el contratista. Para ello, se establece un procedimiento de medición de la obra realizada,
la fijación de su cuantía económica mediante una relación valorada y su certificación, acreditando esta
última de manera fehaciente el volumen de obra cuya existencia ha sido verificada y medida la
Administración, y estableciendo el importe del crédito a favor del contratista.
En este contexto se plantea la posibilidad de que, además de recoger la valoración de la obra ejecutada
de acuerdo con el proyecto, las certificaciones incluyan variaciones en la ejecución o rectificaciones
sobre certificaciones de obra que ya han sido expedidas.
Como se ha indicado anteriormente, el artículo 145.1 del TRLCAP considera el abono de las
certificaciones de obra sujetos a rectificaciones y variaciones derivados de la medición final, debiendo
considerarse aquellas, no como un documento definitivo declaratorio de derechos, sino justificativo de
entregas parciales a buena cuenta y con las reservas pactadas para la recepción definitiva (STS 8 de
mayo de 1974).
De su carácter de provisionalidad, se deriva también la posible modificación de estos actos por la
Administración sin necesidad de declararlos lesivos.
Teniendo esto en cuenta, procede analizar las posibles incidencias que caben en relación con las
certificaciones de obra:
1.- Rectificaciones a instancia del contratista:
El artículo 149 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas
establece como novedad, dentro del procedimiento de tramitación de las certificaciones de obra, la
apertura de un trámite de audiencia al contratista y la posibilidad de incluir en la relación valorada de un
periodo, o en su caso, en la certificación final o en la liquidación del contrato, la subsanación de errores
o reparos respecto de la certificación del periodo anterior, puestos de manifiesto por el contratista en
sus alegaciones, y aceptados por la Administración. El citado artículo establece que simultáneamente a
la tramitación de la relación valorada la dirección de la obra enviará un ejemplar al contratista a efectos
de su conformidad o reparos, pudiendo éste formular las alegaciones que estime oportunas en un plazo
máximo de diez días hábiles a partir de la recepción del expresado documento.
Transcurrido dicho plazo sin formular alegaciones por parte del contratista se considerará otorgada la
conformidad a la relación valorada. En caso contrario, y de aceptarse en todo o parte las alegaciones
IGCM 78
del contratista, éstas se tendrán en cuenta a la hora de redactar la próxima relación valorada, o en su
caso, en la certificación final o en la liquidación del contrato.
Se establece, por tanto, un periodo de alegaciones del contratista, en el que pondrá de manifiesto los
reparos que estime oportunos respecto de la medición o la valoración realizadas por la dirección de la
obra, los cuales serán incluidos como rectificaciones en la siguiente relación valorada que se expida, o
bien, en la certificación final o en la liquidación del contrato, en caso de ser aceptados por la
Administración.
Este procedimiento, se configura como el cauce ordinario para tramitar las rectificaciones derivadas de
discrepancias del contratista con el resultado de la medición y valoración llevadas a cabo por la
Administración, no pudiendo incluirse variaciones de esta índole al margen del mismo.
En la fiscalización de los abonos por certificaciones de obra, por parte de la Intervención se comprobará
el cumplimiento de estos requisitos procedimentales al examinar las rectificaciones que se incluyan en
dichas certificaciones mensuales, verificando los siguientes extremos:
- que se aportan las alegaciones por escrito del contratista poniendo de manifiesto los defectos
objeto de rectificación
- que consta la aceptación de los mismos por la Administración
- que la rectificación corresponde a la última certificación mensual expedida, y no a
certificaciones anteriores
2.-Rectificación de errores materiales o aritméticos:
Las rectificaciones que proceda llevar a cabo como consecuencia de errores de carácter material o
aritmético puestos de manifiesto, bien a instancia del contratista a través del trámite de audiencia, o de
la propia Administración, podrán incluirse en la siguiente certificación mensual que se expida a partir
del momento en que la dirección de la obra tenga conocimiento de ellos, o, en su caso, en la
liquidación final del contrato.
Procederá, por tanto, rectificar en las certificaciones mensuales de obra aquellos errores de carácter
material que se hayan producido en la elaboración de la última relación valorada o certificación
expedida, tanto si se refieren a su redacción como a las operaciones aritméticas que se hayan llevado a
cabo.
Sin embargo, no debe identificarse este supuesto con las diferencias de medición surgidas por
certificaciones incorrectas del Director de la obra en relación con la obra realmente ejecutada, es decir,
cuando con ellas se pretende regularizar en una certificación otras emitidas con anterioridad y que no
responden a la realidad de la obra llevada a cabo por el contratista.
Debe recordarse que la certificación de la obra, además de su carácter de abono a cuenta, es un acto
de constancia por el que la Administración, a través de la Dirección Técnica de la obra, acredita que ha
sido ejecutado un cierto volumen de obra y el valor que el mismo tiene.
En este sentido se han pronunciado en reiteradas ocasiones tanto el Consejo de Estado como el
Tribunal Supremo, afirmando el carácter de acto de constatación de la certificación, en tanto debe
responder siempre a la realidad ejecutada y valorada de la obra.
Así, el Dictamen del Consejo de Estado 822/93, de 8 de julio señala que la realización de estos pagos
está sujeta a un procedimiento de medición de la obra ejecutada, su valoración y certificación; la
medición de la obra no es una pura operación aritmética de fijación de las unidades realizadas, sino que
tiene el carácter de una verdadera comprobación de las prestaciones ejecutadas por el contratista en un
periodo de tiempo.
IGCM
79
Por otro lado, el Tribunal Supremo ha recogido igualmente este criterio en su sentencia de 4 de abril de
1990 al establecer que la certificación es un acto de conocimiento o de dación de fe de la
Administración de lo ejecutado por el contratista, sin que pierda este carácter por el hecho de que
puede haber variaciones o rectificaciones posteriores,  A la certificación habrá que concederle la
presunción de veracidad propia del acto administrativo correspondiente a su naturaleza, como acto no
de voluntad o decisorio, sino de conocimiento y de dación de fe, ya que la misma viene suscrita por la
dirección técnica de la obra, encarnada por persona o personas del propio Ayuntamiento.
Por ello, se establece como responsabilidad de director de la obra la expedición de certificaciones que
recojan la obra realmente ejecutada por el contratista, y a cuyo abono es al que tiene derecho (art. 99
TRLCAP), sin que puedan convertirse en un mero instrumento de financiación de la obra futura
mediante su expedición por trabajos no realizados (DCE 1836/95, de 11/10/95).
Por lo tanto, en los casos en que el director de obra acepte y certifique unidades de obra no realizadas,
calidades no admisibles en las unidades ejecutadas o partidas no ajustadas a los materiales y calidades
contratados por la Administración, se establece, en todo caso, su responsabilidad por el cumplimiento
defectuoso de las obligaciones derivadas del contrato que le vinculaban personalmente, y la
subsanación de la situación irregular en la liquidación final del contrato, o incluso la resolución del
mismo.
En efecto, en tanto se considera el abono de certificaciones como pagos a cuenta sujetos a
rectificaciones en la liquidación final del contrato, podrán subsanarse en dicho momento las diferencias
apreciadas en la medición final de la obra respecto del volumen de obra certificada por el director, sin
perjuicio de la responsabilidad que a éste le sea exigible, sin que en ningún caso proceda la rectificación
de estas diferencias en las certificaciones mensuales de obra como si de errores materiales se tratara.
En todo caso, la rectificación de estas variaciones por unidades no ejecutadas por el contratista se
llevarán a la liquidación final siempre que tales defectos puedan considerarse como subsanables por no
producir un desequilibrio contractual que los convierta en un verdadero incumplimiento de las
obligaciones del contrato.
En este sentido, si los libramientos efectuados al contratista por obras no ejecutadas y certificadas
indebidamente por el director son de tal importancia que producen un claro desequilibrio en el
cumplimiento del contrato, o su recuperación se califica de inviable, deberá considerarse producido un
incumplimiento por el contratista de sus obligaciones contractuales y la consiguiente causa de
resolución (Dictamen del Consejo de Estado n 2.190 de 30 de junio de 1998).
En el caso de que la Intervención, al examinar las rectificaciones incluidas en una certificación mensual,
constate que las variaciones consisten en unidades de obra certificadas por el director de la obra y que
no han sido ejecutadas por el contratista, deberá ponerlo de manifiesto elevando el correspondiente
informe a la Secretaría General Técnica y a la Intervención General de la Comunidad de Madrid, en
orden a la posible exigencia de las responsabilidades que de tales actuaciones pudieran derivarse.
3.-Excesos y defectos de medición:
Además de las rectificaciones analizadas anteriormente, en las certificaciones mensuales de obra
pueden aparecer igualmente variaciones en la medición de las unidades de obra ejecutadas respecto de
las incluidas en el proyecto, que se traducen en diferencias tanto por menor importe de ejecución de
unidades proyectadas como por exceso en la ejecución sobre las unidades previstas en el proyecto.
Estas variaciones en la certificación respecto de la ejecución de la obra en un periodo, no se refieren a
la inclusión de rectificaciones sobre la certificación expedida en el periodo anterior, sino que contempla
las desviaciones en la medición de la obra realizada respecto de la ejecución prevista en el proyecto.
En este supuesto, la certificación responde a la obra realmente ejecutada por el contratista, pero dicha
ejecución no se corresponde, por exceso o defecto, con lo previsto en el proyecto inicial de la obra, lo
que en último término supone incluir una modificación del mismo y la consiguiente alteración en la
IGCM 80
finalidad normal de la certificación cual es la acreditación de las ejecuciones parciales de la obra
proyectada.
Estas variaciones de medición, que deberían dar lugar a un expediente de reformado de la obra, podrán
incorporarse a las certificaciones mensuales sin necesidad de tramitar aquel cuando reúnan los
requisitos que a tal efecto exige el artículo 160 RGLCAP, al establecer que sólo podrán incluirse en las
certificaciones mensuales aquellas variaciones en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las
previstas en las mediciones del proyecto cuando no supongan un incremento del gasto de más del 10%
respecto del precio del contrato.
Por lo tanto, de acuerdo con este artículo y con el párrafo segundo de la cláusula 62 del Pliego de
Cláusulas Administrativas Generales para la contratación de obras del Estado en la que tiene su origen,
las diferencias de medición podrán incluirse en las certificaciones mensuales siempre que se refieran a
unidades de obra que estén previstas en el proyecto, y que el incremento de gasto no supere el 10%
del precio del contrato. Por el contrario, si la variación consiste en la introducción de unidades nuevas
no previstas en el proyecto inicial, o se produce un incremento de gasto superior al citado límite,
deberá tramitarse la propuesta de modificación del contrato con los trámites y requisitos establecidos
para ello.
A este respecto deben tenerse en cuenta igualmente las consideraciones recogidas en el Informe de la
Intervención General de la Comunidad de Madrid, de 3 de noviembre de 1998.
 Para el cálculo de este límite se minorará del importe del exceso de unidades
ejecutadas, el correspondiente a las unidades que hayan disminuido respecto de lo
proyectado. Igualmente se tendrá en cuenta que las diferencias se referirán a realizaciones
de la obra, y no a previsiones de ejecución futuras.
 Según el propio artículo, en su apartado segundo, tales variaciones se irán incorporando
a las relaciones valoradas mensuales y deberán ser recogidas y abonadas en las
certificaciones mensuales o bien en la certificación final o en la liquidación.
 En el supuesto de introducirse un proyecto de modificado de la obra, las variaciones en
la medición sobre lo proyectado se deberán incluir en aquel sin esperar a recogerlas en la
liquidación, tal y como establece el propio artículo 160.2.
 Por el importe del exceso de medición hasta el 10% del precio del contrato, deberá
tramitarse un expediente adicional de gasto, ya que el crédito aprobado se corresponde con
el presupuesto y el proyecto iniciales, y sólo cubre la obra ejecutada de acuerdo a éstos.
En la fiscalización de las certificaciones mensuales de obra, la Intervención comprobará que los excesos
o defectos de medición respecto de la obra proyectada incluidos en la misma reúnen los requisitos
anteriormente expuestos, verificando para ello los siguientes extremos:
- que el total de variaciones de medición incluidas en las certificaciones no superan en su
conjunto el límite del 10% del precio primitivo del contrato. Para ello se requerirá la aportación
al expediente por parte del director de la obra, de la información necesaria para verificar que el
importe de las variaciones de medición incluidas en las distintas certificaciones no supera el
límite del 10% del precio del contrato, y que las disminuciones de unidades respecto de lo
proyectado, a efectos de minoración del importe total de variaciones, no se refieren a
previsiones futuras en la ejecución.
- que las variaciones en la medición se refieren a unidades de obra recogidas en el proyecto, y
no se incluyen unidades nuevas no previstas en el mismo.
- la existencia de documentación justificativa adicional que aporte información sobre el
momento en que las variaciones en la ejecución de la obra tuvieron lugar. En efecto, en el caso
de tramitación posterior de un expediente de modificado de la obra, debe especificarse si las
IGCM 81
variaciones corresponden al expediente de obra inicial o bien afectan al proyecto de reformado.
Este aspecto es importante, ya que si las variaciones de medición corresponden a trabajos
incluidos en el expediente inicial de obra, deben tenerse en cuenta al elaborar el proyecto de
reformado, y no incluirse como variaciones en las certificaciones correspondientes a la
ejecución de éste.
De acuerdo con las consideraciones anteriores, proceden las siguientes
CONCLUSIONES
1.- La certificación de obra deben considerarse como un acto de constancia o dación de fe por el que la
Administración, a través de la dirección técnica de la obra, acredita fehacientemente la obra que
realmente ha realizado el contratista y el valor que la misma tiene, debiendo responder siempre a la
realidad ejecutada y valorada de la obra.
Se establece así como el documento justificativo de las unidades de obra ejecutadas por el contratista,
y su abono tiene el carácter de pagos a cuenta de la liquidación final del contrato, facilitando la
financiación del contratista durante la ejecución del mismo.
2.- Cabe la posibilidad de incluir en la relación valorada de un periodo, o en su caso, en la certificación
final o en la liquidación del contrato, la subsanación de errores o reparos respecto de la certificación del
periodo anterior, puestos de manifiesto por el contratista en sus alegaciones, y aceptados por la
Administración, de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 149 del Reglamento General de
la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
Igualmente procede rectificar en las certificaciones mensuales de obra aquellos errores de carácter
material o aritmético que se hayan producido en la elaboración de la última relación valorada o
certificación expedida.
3.- En el caso de que la Intervención, al examinar las rectificaciones incluidas en una certificación
mensual, constate que las variaciones consisten en unidades de obra certificadas por el director de la
obra y que no han sido ejecutadas por el contratista, deberá ponerlo de manifiesto elevando el
correspondiente informe a la Secretaría General Técnica y a la Intervención General de la Comunidad de
Madrid, en orden a la posible exigencia de las responsabilidades que de tales actuaciones pudieran
derivarse.
4.- Podrán incluirse en las certificaciones mensuales aquellas variaciones en el número de unidades
realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto cuando no supongan un
incremento del gasto de más del 10% respecto del precio del contrato, y aprobando en todo caso un
expediente adicional de gasto por el exceso de medición hasta el máximo del 10% del precio del
contrato, tal y como se recoge en el Informe de la Intervención General de la Comunidad de Madrid, de
3 de noviembre de 1998.
IGCM
82
ÓRGANO EMISOR: Intervención General de la Comunidad de Madrid.
INFORME de 21 de octubre de 2002. Reclamaciones de daños y perjuicios. Procedimiento para la
fiscalización en los expedientes sometidos a dictamen del Consejo de Estado.
Se han recibido en esta Intervención General, diversas consultas sobre la intervención preceptiva del
Consejo de Estado en aquellos casos en los que se formule una reclamación indemnizatoria ante la
Administración, por daños y perjuicios, de naturaleza contractual.
El artículo 22.13 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, dispone que su
Comisión Permanente deberá ser consultada en los siguientes asuntos:
“Reclamaciones que, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, se formulen ante la
Administración del Estado”
En materia de contratación administrativa, la mencionada Ley Orgánica previene en su artículo 22.11 la
consulta preceptiva en los casos de:
“Nulidad, interpretación y resolución de los contratos administrativos cuando se formule
oposición por parte del contratista, y, en todo aso, en los supuestos previstos en la legislación
de Contratos del Estado.”
Por lo que toca a la legislación reguladora de la contratación pública, el artículo 59.3 del RDL 2/2000
de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas, establece que:
“Será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la
Comunidad Autónoma en los casos de:
a) Interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por parte del
contratista.
b) Modificaciones del contrato, cuando la cuantía de las mismas, aislada o
conjuntamente, sea superior a un 20 por 100 del presupuestos primitivo del contrato y
éste sea igual o superior a 6.010.121,04 euros.
Partiendo de los preceptos legales anteriormente transcritos, que atribuyen ciertas competencias
consultivas al Consejo de Estado, el Alto Cuerpo Consultivo se ha pronunciado en Dictámenes números
1699/1996 de 7 de noviembre y 868/1997 de 10 de abril en relación con el tema.
En los mismos, se establece que: “En efecto, el artículo 22.13 de la Ley Orgánica, dispone la audiencia
preceptiva en los casos de reclamaciones que, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, se
formulen ante la Administración del Estado, sin que tal precepto explicite el título jurídico que sirve de
amparo a la pretensión de resarcimiento deducida frente a la Administración Pública. Así pues, la
intervención preceptiva de este Cuerpo Consultivo, se exige en todos aquellos casos en que se formula
una reclamación indemnizatoria ante la Administración, abstracción hecha del título jurídico en que
objetivamente pudiera fundarse, ya fuere éste de naturaleza contractual o extracontractual.”
De lo que se deduce la preceptividad de su Dictamen en los casos de reclamaciones indemnizatorias
formuladas ante la Administración, independientemente del título o relación jurídica de la que traigan
causa y, por lo tanto, en las reclamaciones por daños y perjuicios que se deriven de la ejecución de un
contrato administrativo.
“Partiendo de esta premisa, - continúa explicando el Dictamen- los efectos anudados de dicho trámite
en el procedimiento administrativo deben ser, sin duda, la nulidad de la resolución administrativa. En
efecto, la Jurisprudencia ha venido equiparando la ausencia de trámites esenciales o inexcusables en el
procedimiento, a la ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, como es el
IGCM 83
caso del Dictamen del Consejo de Estado, de tal forma que cuando éste resulta preceptivo, esto es,
resulta obligado que dicho parecer sea recabado por el órgano de la Administración activa
correspondiente.”
Del criterio expuesto, se desprende la preceptividad del Dictamen del Consejo de Estado en los
expedientes indemnizatorios derivados de reclamaciones de naturaleza contractual, siendo su
intervención preceptiva desde el momento en que se formula una reclamación ante la Administración,
ya se derive la misma de una relación contractual o extracontractual. Su omisión, seria causa de
nulidad de la resolución administrativa correspondiente, por lo que el Interventor actuante fiscalizará
desfavorablemente los expedientes en los que no conste el Dictamen del Consejo de Estado,
procediendo a su devolución.
Respecto a la tramitación de los mismos, la competencia para la fiscalización previa de los actos que
deban ser informados por el Consejo de Estado, la ostenta el Interventor General, según lo dispuesto en
el artículo 8 del Decreto 45/1997, de 20 de marzo, por el que se desarrolla el régimen de control
interno y contable ejercido por la Intervención General de la Comunidad de Madrid, residenciándola, no
por la cuantía ni por el órgano que debe aprobar el acto del gasto, sino por la concurrencia del supuesto
jurídico de requerirse informe preceptivo del Consejo de Estado.
Por ello, se remitirán los expedientes completos a la Intervención General, para su preceptiva
fiscalización previa, con anterioridad a la solicitud del Dictamen del Consejo de Estado.
Posteriormente, la preceptiva constatación del Dictamen favorable, se efectuará por la Intervención
actuante respecto al órgano administrativo que aprobará el gasto: así, si su aprobación corresponde al
Consejo de Gobierno, la constatación de existencia del Dictamen favorable corresponde a la
Intervención General, y si corresponde a las autoridades de las Consejerías, Centros u Organismos
Autónomos, a los Interventores Delegados en los mismos.
IGCM
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ÓRGANO EMISOR: Intervención General de la Comunidad de Madrid.
INFORME de 22 de octubre de 2002. Contrato de obras. Distinción entre contrato complementario y
modificación del contrato principal. Cálculo del 20% del importe de la variación del precio del contrato.
Se recibe en esta Intervención General procedente de la Consejería de “.....................” informe
relativo al expediente de autorización del gasto para contratar mediante procedimiento negociado sin
publicidad las obras "Complementario nº1 del de ejecución del Teatro en XYZ".
En el mismo, el citado órgano se manifiesta en desacuerdo con el contenido del informe fiscal emitido
por esta Intervención General en aplicación de lo dispuesto en los artículos 16, 82 y siguientes de la
Ley 9/1990, de 8 de noviembre, Reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid, por el que se
formulaba nota de reparo al expediente de referencia, por no considerar procedente su calificación
como obras complementarias, al tratarse de un supuesto de modificación del contrato primitivo.
Se alega en el informe que la consideración de las actuaciones como obras complementarias, y su
tramitación por el procedimiento negociado, resulta procedente por adecuarse a los requisitos
establecidos en la letra d) del artículo 141 Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 junio, por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
En el análisis de esta cuestión, procede exponer lo siguiente:
ANTECEDENTES
1)
Se remite con fecha 27 de septiembre de 2002 para su fiscalización por esta Intervención
General, expediente de gasto procedente de la Consejería de “.....................” con la referencia
siguiente:
"Autorización para contratar mediante procedimiento negociado sin publicidad las obras
"Complementario nº1 del de ejecución del Teatro en XYZ" y aprobación de un gasto plurianual
de 5.298.747,47 euros derivado de dicha contratación." Programa 401. Partida 60210.
Importe 5.298.747,47 euros con el siguiente desglose de anualidades: 2002: 1.500.000,13
euros y 2003: 3.798.747,34 euros.
En el proyecto de obra complementaria se definen como actuaciones a desarrollar las
siguientes:
a) Por lo que se refiere a la estructura escénica, dotar a las dos salas de los elementos
estructurales necesarios para que la obra cumpla con la función inicialmente prevista,
tales como puentes de sala, parrilla de escenarios, pasarelas del escenario y suelos
móviles de escena, así como equipar la sala D con una estructura móvil acorde con los
múltiples usos a los que servirá.
b) Instalación de un sistema de alimentación eléctrica ininterrumpida que asegure la
continuidad de las representaciones en caso de eventuales cortes de suministro.
c) Instalación de piletas de aseo en cada uno de los camerinos.
d) Mejora del aislamiento acústico.
e) Mejora de las carpinterías para mejora del aislamiento acústico
f) Climatización específica de los escenarios.
g) Pintura de los elementos descritos.
IGCM
85
2)
Mediante informe fiscal de la Intervención General de la Comunidad de Madrid de fecha 8 de
octubre de 2002, se formula nota de reparos al citado expediente de gasto, por no considerarse
admisible la calificación de las actuaciones como obras complementarias, ni su encuadre en el
supuesto contemplado en el artículo 141 d) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 junio,
por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas, procediendo, en su caso, considerarlo como una modificación del contrato primitivo.
3)
Con fecha 9 de octubre de 2002, se emite informe de referencia por parte de la citada
Consejería manifestando disconformidad con el criterio mantenido por la Intervención General al
respecto de la calificación jurídica del contrato objeto del expediente.
Teniendo en cuenta los antecedentes, procede efectuar las siguientes
CONSIDERACIONES
1)
El artículo 153 del Reglamento General de Contratación del Estado, aprobado por Decreto
3410/1975, de 25 de noviembre, establecía que las obras accesorias o complementarias no
incluidas en el proyecto que durante el curso de la obra principal la Administración estimase
conveniente ejecutar deberán ser objeto de un contrato independiente, con todos los trámites
necesarios para su formalización, incluida la licitación pública, exceptuando sin embargo de este
requerimiento a aquellas que no superasen el 20% del importe del contrato, cuya ejecución
podría adjudicarse al mismo contratista de la obra principal mediante contratación directa.
De este precepto se deriva una primera definición de esta figura, que comprende así a aquellas
actuaciones que no estando previstas en el proyecto inicial sean convenientes para la mejor
realización del mismo, y la calificación de dichas obras como un contrato distinto e
independiente del de la obra principal, respecto del que, no obstante, tiene carácter accesorio,
diferenciándose de esta forma del concepto de modificaciones del contrato que suponen la
novación objetiva del mismo en ejercicio del ius variandi de la Administración.
2)
Sin embargo, estas notas básicas del concepto de las obras complementarias, no resultan
suficientes en todos los casos para su clara distinción de los supuestos de simple modificación
del contrato inicial, por lo que el Consejo de Estado ha establecido con carácter general los
siguientes criterios aplicables a la distinción entre ambas figuras:7
-
La posibilidad de utilización separada de la obra accesoria respecto de la principal, que
se refiere a la consideración de aquella como una obra distinta e independiente por no
estar prevista en el proyecto inicial y con sustantividad propia, susceptible de utilización
autónoma.
-
Su necesidad en relación con el proyecto inicial, en el sentido de que dichas obras
deben ser añadidos no esenciales al proyecto principal, si bien, resultan necesarios o
muy convenientes para completar o perfeccionar la obra en orden a un mejor
cumplimiento de su finalidad, y sin que en ningún caso representen modificaciones
imprescindibles para asegurar el fin previsto inicialmente en el proyecto.
-
Las dificultades técnicas o económicas derivadas de su adjudicación y ejecución
independientes.
Estos criterios configuran, por tanto, las características básicas que definen la figura de la obra
accesoria o complementaria, y a ellos habrá que estar para la calificación de una actuación
como tal, permitiendo su aplicación a cada caso concreto una adecuada distinción de los
supuestos de modificaciones del contrato, que como institución diferente conllevará un régimen
jurídico también distinto.
7
Dictámenes del Consejo de Estado de 15 de diciembre de 1983, nº 45.942; de 29 de noviembre de 1984, nº 47.127; de 24 de
julio de 1985, nº 48.034; de 16 de enero de 1986, nº 48.473 y de 6 de abril de 1992, nº 424.
IGCM
86
Sin perjuicio de ello, no deben perderse de vista en todo caso las notas esenciales que definen
la naturaleza de las obras complementarias a la hora de calificarlas como tales y diferenciarlas
de los modificados, sin que la aplicación de estos criterios generales pueda desvirtuar el propio
concepto de obra complementaria según se recogía en el citado artículo 153 del Reglamento de
Contratación del Estado.
Así, siguiendo a Abella8 "si por una parte debe justificarse su necesidad respecto de la obra
principal, de la que no es totalmente independiente - de ahí su carácter complementario-, de
otra debe seguir diferenciándose de las meras modificaciones del proyecto reguladas
separadamente, pudiendo mantenerse como criterio delimitador que las obras complementarias
no están previstas en el proyecto principal siendo objeto de un proyecto distinto".
3)
Pues bien, a la vista de estas consideraciones elementales, con la aprobación de la Ley
13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas se han introducido
ciertas novedades en la regulación de las obras complementarias, que no afectan sin embargo a
su concepto o la calificación de su naturaleza esencial, y que se han mantenido igualmente en
la Ley 53/1999, de 28 de diciembre que modifica la anterior, y se contemplan en el artículo
141 d) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, quedando como única
referencia legal a este supuesto.
Se incorpora así un nuevo supuesto en el artículo 141, que se refiere al procedimiento
negociado sin publicidad, para incluir las obras complementarias que reuniendo determinados
requisitos especiales, podrán exceptuarse de la formalización de un contrato independiente,
pudiendo así adjudicarse al mismo contratista de la obra principal a través de este
procedimiento.
La nueva regulación, que tiene su origen en el artículo 7.3.D de la Directiva 37/93, no significa
otra cosa que un régimen más restrictivo para la aplicación de la excepción a la tramitación de
un nuevo contrato para determinadas obras complementarias, que ya se contemplaba en el
artículo 153 anteriormente citado, permitiendo la adjudicación mediante el procedimiento
negociado sin publicidad de aquellas que cumplan los requisitos exigidos en el propio artículo
141. La novedad reside en la ampliación de los requisitos que deben acreditarse y la nueva
denominación del procedimiento de adjudicación directa que se contemplaba en la anterior
regulación.
Por ello no deben interpretarse los requisitos enunciados en el artículo 141 como las notas
definitorias del concepto de obra complementaria, sin cuyo cumplimiento no procede tal
calificación, sino que simplemente determinan aquellas obras que, calificándose de accesorias
atendiendo a su naturaleza y de acuerdo a los criterios anteriormente expuestos, podrán
adjudicarse al contratista de la obra principal de forma negociada.
En efecto, como señala el profesor Martín Rebollo, "en la actualidad, tras la nueva ley 13/1995,
la distinción entre modificación y obras complementarias se lleva a cabo desde la excepción
que antes incorporaba el artículo 153 RGCE. (...) El enunciado es lo suficientemente ambiguo
como para merecer una cierta crítica negativa, plagado como está de conceptos
indeterminados. Por eso siguen siendo válidas las observaciones del Consejo de Estado y las
advertencias de la doctrina en este tema".
Así, aparecen recogidos en la letra d) del artículo 141 algunos criterios, como la referencia a las
circunstancias imprevistas o el carácter de obras necesarias para la ejecución del contrato, que
se adivinan más propios del concepto de modificación del contrato que de las obras
complementarias, y que por ello deben interpretarse de manera atemperada y no literal dentro
del marco general de los caracteres básicos que definen a éstas, y en ningún caso considerarlos
8
“El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados”
IGCM
87
como amparo para incluir en esta figura supuestos cuya naturaleza responde claramente a la
concepción de las modificaciones del contrato inicial de obras.
Podemos decir, por tanto, que la calificación de las obras como complementarias no viene
determinada por el cumplimiento de los requisitos del 141 d), sino que dicho cumplimiento sólo
determina cuáles de las obras calificadas como complementarias según los criterios generales
sostenidos por la doctrina pueden tramitarse por el procedimiento negociado. En este sentido,
aquellas obras que por su naturaleza no puedan calificarse de obras accesorias, sino que
resulten verdaderas modificaciones del proyecto de obra inicial de acuerdo a la distinción
apuntada con anterioridad, no podrán acogerse al supuesto previsto en la letra d) del artículo
141 aún cuando reúnan alguno de los requisitos establecidos en el propio artículo.
4)
En el marco de las anteriores consideraciones, y por lo que respecta al expediente de
referencia, procede analizar si las actuaciones descritas en el mismo tienen la naturaleza de
obras accesorias o complementarias y pueden, en su caso, acogerse a las previsiones de la
letra d) del artículo 141:
Con carácter general, y tal y como se desprende de la propia Memoria del proyecto
complementario de obra, las actuaciones que se incluyen en el mismo se califican de
fundamentales en su ejecución, ya que sin ellas el uso principal del edificio Teatro no puede
desarrollarse. En este sentido, se aprecia ya la concurrencia de una característica propia de los
modificados de obra, y de la que carecen las obras accesorias o complementarias, como es la
irrenunciabilidad de su ejecución para asegurar el cumplimiento de la finalidad inicialmente
prevista para el edificio.
Por otro lado, y analizando en detalle las distintas actuaciones propuestas, aparecen igualmente
serias dificultades para otorgar a éstas la calificación de obras complementarias, y ello porque,
en unos casos o en otros, no cumplen los requerimientos de separabilidad y no inclusión en el
proyecto inicial, que en todo caso caracterizan a los supuestos de esta naturaleza.
Así, podemos considerar los siguientes trabajos como actuaciones no susceptibles de utilización
separada e independiente por carecer de sustantividad propia como contrato de obras, y que
aparecen asimismo recogidos en el proyecto inicial:
-
Ejecución de instalación de piletas de aseo en cada camerino de artistas con su
correspondiente sistema de agua caliente y fría y red de desagües conectada a la
general del edificio.
-
Propuesta de pinturas en acabados de las distintas estructuras escénicas y bancadas de
acústica.
En ambos casos, se trata del aumento de unidades de obra ya previstas en el proyecto principal
para ampliar las previsiones a dependencias en las que no se consideraban tales actuaciones. 9
Igualmente, se entienden las siguientes actividades como ya contempladas en el proyecto
inicial, significando en sí mismas soluciones de mejora técnica de las realizaciones ya
emprendidas debido a las imprecisiones o falta de previsión de aquel:
-
Ejecución de instalación eléctrica vinculada a la gestión de la representación teatral,
consistente en un sistema de alimentación eléctrica ininterrumpida (SAI), grupo
electrógeno de 1.000 KVA y celdas especiales de medida y cabina de conmutación.
En el apartado referente a la Instalación de Electricidad de la Memoria de Estructuras e
Instalaciones del proyecto inicial de la obra, se prevé la incorporación como parte del
9
Capítulos 16 Aparatos Sanitarios y 23 Pintura, de la Memoria de Estructuras e Instalaciones del proyecto inicial de las obras.
IGCM
88
sistema eléctrico general, de soluciones técnicas para asegurar la continuidad del flujo
eléctrico en situaciones de emergencia o crisis del suministro.10
-
Soluciones de aislamiento acústico de la implantación referenciada, en función de
estudio específico realizado sobre las medidas correctoras a implantar, en parámetros
verticales con paneles aislantes, o en parámetros horizontales, formación de bancadas
antivibratorias y acústicas, bien como medidas correctoras de la recepción de posibles
emisiones de ruidos agresivos externos, o bien para aislar las dependencias de los
ruidos emisores propios de la dependencia teatral.
Como anexo al capítulo dedicado a los aislamientos de la Memoria del proyecto inicial,
ya se acompaña una Memoria de Asesoramiento Acústico, en el que constan los
estudios y propuestas de los expertos en relación con el comportamiento acústico del
edificio Teatro y las recomendaciones a adoptar con objeto de obtener las mejores
condiciones acústicas.11
-
Ejecución de determinadas carpinterías con la implantación de medidas correctoras para
el reforzamiento del comportamiento acústico de estas carpinterías, para corregir la
respuesta ante la emisión de ruidos provenientes desde o hacia determinadas
dependencias escénicas. Puede aplicarse lo dicho en el apartado anterior, respecto de
los estudios de aislamiento acústico incluidos en el proyecto inicial.
-
Ejecución de la climatización específica de los escenarios de las dos salas, con la
instalación de un completo sistema de calor/frío de los dos escenarios de las salas para
mejorar el confort climático de las mismas, al tiempo de la producción y realización de
los espectáculos teatrales y de compensación de la misma respecto de la climatización
de las salas.
En el documento Memoria de Estructuras e Instalaciones del Proyecto inicial de obras
del Teatro, se contempla, dentro del apartado referente a la Instalación de
Climatización, el desarrollo de la totalidad de los sistemas de refrigeración, calefacción y
ventilación, necesarios durante todos los días del año en un edificio de estas
características, incluyendo entre las dependencias afectadas a las denominadas sala
mayor y sala menor. 12
-
Actuaciones llevadas a cabo en la estructura escénica de las dos salas, mediante el
desarrollo de aquellos elementos estructurales, tales como pasarelas y parrillas del
escenario, suelos móviles de la escena y puentes de sala, que es necesario instalar en
los escenarios y parte superior oculta de las salas por resultar imprescindibles para el
desarrollo de las actividades propias del uso del edificio.
Dichas actuaciones se detallan en el proyecto complementario de la forma siguiente:
- Puentes de sala: tres puentes paralelos a la boca del escenario de estructura
metálica suspendidos en el techo de la sala, cuyo uso será la instalación de la
iluminación escénica y sonido.
10
En el Capítulo 17 Instalación de Electricidad de la Memoria de Estructuras e Instalaciones, se recoge la dotación paralelamente
a la fuente de energía exterior, de un Grupo Electrógeno estacionario de 900 KVA de potencia, el cual atenderá los servicios
críticos.
Igualmente, se prevé la balización de los patios de butacas con líneas de fibra óptica, que serán conectadas a una fuente de
alimentación ininterrumpida que garantice el funcionamiento de la misma durante al menos una hora.
11
La Memoria de Asesoramiento Acústico consta de los siguientes apartados:
a.
Introducción
b.
Estudios de simulación sonora
c.
Cálculos de tiempo de reverberación
d.
Conclusiones y recomendaciones
12
Capítulo 18 Instalación de Climatización de la Memoria de Estructuras e Instalaciones, en sus apartados 18.1 Alcance del
proyecto, 18.3 Hipótesis de cálculo y Tabla de Sistemas y tratamientos térmico-ambientales.
IGCM
89
- Parrilla de escenario: estructura formada por perfiles metálicos y suelo
transitable de rejilla y madera, ensamblados entre si y a la estructura de la obra,
y de la cual colgarán todos los elementos de la maquinaria y los arrolladores de
iluminación, sirviendo asimismo de tránsito y mantenimiento.
- Galerías de escenario: tres galerías situadas a ambos lados de la caja escénica,
cuyo uso será el propio de las galerías de escenario de un teatro, es decir, el
acceso en los diferentes niveles para maquinaria, instalación de aparatos de
iluminación, sonido, etc...
- Suelo de escenario: formado por perfilería metálica desmontable, cuya
finalidad, además de servir de suelo de escena, está en la posibilidad de su
apertura flexible para crear efectos escénicos.
Como se deduce de la propia definición contenida en el proyecto del complementario, se trata
de actuaciones propias y necesarias para el uso a que se destina el edificio, y que, por tanto, ya
se encuentran comprendidas en el proyecto inicial de la obra, no significando obras distintas de
carácter accesorio, sino modificaciones de las previsiones del proyecto inicial. 13
Por ello, parece incuestionable la consideración de estas actuaciones, no como obras accesorias
o complementarias, sino como modificaciones necesarias de las previsiones iniciales contenidas
en el proyecto de ejecución de las obras del Teatro, en orden a asegurar el cumplimiento de los
fines y usos para los que está destinado.
5)
No obstante lo anterior, esta Intervención General considera que, aún en la hipótesis de que
estas obras se pudieran calificar de complementarias, no habría podido tramitarse este
expediente como procedimiento negociado al amparo del supuesto recogido en la letra d) del
artículo 141 Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, por cuanto, de los datos
obrantes en el expediente se desprende que el importe acumulado supera el límite del 20% del
precio primitivo del contrato.
Ello es así, porque en la elaboración del presupuesto de la obra complementaria se debería
haber tenido en cuenta el contenido del Informe de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa 11/01, de 3 de julio de 2001, que establece que los precios que deben integrar
el proyecto de la obra complementaria y conformar el presupuesto vendrán determinados por
precios contradictorios en las unidades nuevas, que deben responder a valor de mercado y en
las unidades preexistentes en el contrato primitivo en ejecución el importe de los mismos
actualizados con la revisión de precios.
Examinado el proyecto, se observa que los precios de las unidades que lo integran, excepto las
recogidas como precios contradictorios, están valorados de acuerdo con los que rigieron en el
13
En la Memoria de Equipamiento Escénico del proyecto inicial de ejecución de las obras del Teatro, se prevén las siguientes
actuaciones:
2. Instalaciones Escénicas
2.1 Estructuras de apoyo:
a)
b)
Escenario superior: se compone de una estructura superior o parrilla apoyada en los muros frente y
fondo de la caja escénica, de la que colgarán las barras, los motores, los arrolladores de iluminación
(...).
Junto con esta parrilla se instalarán cuatro galerías para la maquinaria.
Escenario inferior: la zona del suelo del escenario estará constituida por un suelo de madera de
módulos desmontables sobre perfilaría, que permite practicar aperturas para apariciones o
escamotear máquinas.
Sala superior: la parte superior de la sala de espectadores estará formada por un entramado de
galerías transitables para colgar aparatos de iluminación, más unas bancadas para la sustentación y
maniobra de los paneles acústicos que a su vez conformarán el techo de la sala.
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90
proyecto primitivo, lo que no es conforme de acuerdo con el informe 11/01 de la Junta
Consultiva del Estado. Este extremo precisaría la corrección del presupuesto del Proyecto.
Por otra parte, teniendo en cuenta que el porcentaje del complementario tramitado alcanza el
19,975 % del proyecto primitivo, la corrección y adecuación del proyecto implicará que el
importe de la obras complementarias sea superior al límite fijado en el citado artículo, haciendo
inviable jurídicamente su tramitación por el artículo 141.d) de la Ley, al no acreditarse uno de
los requisitos para su adjudicación por procedimiento negociado sin publicidad: "que el importe
acumulado de las obras complementarias no supere el 20 % del precio primitivo del contrato".
Por tanto, y aunque en el supuesto objeto de informe no procede siquiera plantear la cuestión
del procedimiento al no tener las obras naturaleza de complementarias, debe quedar excluida en
todo caso la utilización del procedimiento negociado sin publicidad en virtud de la letra d) del
artículo 141, p