220-000575 de Enero 04 de 2005 Ref.

220-000575 de Enero 04 de 2005
Ref.:
En las sociedades de responsabilidad limitada, las perdidas no se determinan con base en el
capital social, sino en relación con el patrimonio neto de la misma.
Distinguido señor Acosta:
Se avisa recibo de su escrito radicado con el número 2004-01-169873, por medio del cual formula los interrogantes
más adelante relacionados, bajo el siguiente presupuesto:
Una sociedad de responsabilidad limitada se encuentra en causal de disolución por pérdidas, toda vez que a 31 de
diciembre del año 2003, frente a un capital social de $14 millones de pesos, representado en 1.400 cuotas de valor
nominal de $10.000.oo pesos cada una, presenta pérdidas acumuladas por $29.535.000.oo pesos.
Como consecuencia de ello, socios representantes de 600 cuotas proponen la liquidación de la compañía, habida
consideración que no están dispuestos a suministrar nuevos aportes para enervar dicha causal de disolución; al
paso que los socios restantes se oponen a la disolución y proponen continuar desarrollando el objeto social, pero
observan que uno de los mayores problemas para continuar con la sociedad, además de la negativa de reponer el
capital, es el embargo que pesa sobre los derechos de uno de los primeros citados, por lo que han decidido excluirlo
de la compañía.
En posterior reunión, dos de los socios que pretenden la continuidad de la compañía, adquieren a título de cesión de
uno de los socios que propusieron la disolución, las cuotas de las que éste era titular, pero no especificaron las
condiciones en que van a asumir el reintegro del capital perdido y que corresponde al cedente.
Finalmente, otro de los socios interesados en continuar con la sociedad, cede sus derechos a un tercero quien se
hace cargo de las obligaciones del cedente, manifestando que para tal efecto cancelará los valores que le
corresponden con las sumas que reciba de las futuras utilidades de la empresa.
Previo a referirnos a cada uno de los interrogantes, en el orden planteado, es necesario efectuar las siguientes
precisiones de orden legal y doctrinal, en torno a los diferentes temas que rodean la hipótesis desarrollada:
1. Con relación a la causal de disolución por perdidas, debe tenerse en cuenta si bien es cierto el artículo 370 del
Código de Comercio, establece que además de las causales generales de disolución contempladas en el artículo 218
ibidem, la sociedad de responsabilidad limitada se disolverá cuando ocurran pérdidas que reduzcan su capital
por debajo del cincuenta por ciento, también lo es que el parágrafo del artículo 151 del mencionado Código, de
manera categórica prevé que "Para todos los efectos legales se entenderá que las pérdidas afectan el capital cuando
a consecuencia de las mismas se reduzca el patrimonio por debajo del monto de dicho capital" (resaltado
fuera de texto)” , precepto que debe observarse para determinar la ocurrencia de las perdidas, lo que significa que
en las sociedades de responsabilidad limitada no puede determinarse con base en el monto del capital social, sino
en relación con el patrimonio neto de la sociedad.
Se entiende que patrimonio es “ el valor residual de los activos del ente económico, después de deducir todos los
pasivos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 37 del Decreto 2649 de 1993, y lo conforma entre otros
conceptos, el capital suscrito y pagado o aportes sociales según corresponda, el superávit de capital, las reservas, la
revalorización del patrimonio, los resultados acumulados y los del ejercicio (utilidades o pérdidas), y el superávit por
valorizaciones.”
2. Cualquiera que sea el tipo societario, las decisiones deben adoptarse al seno de una reunión del máximo órgano
social, con sujeción a las prescripciones legales o estatutarias, en cuanto a convocatoria y quórum se refiere (Art.
186 Cód Cit.), evento en el cual, cualquiera que sea el tipo de sesión y las decisiones adoptadas, deberá elaborarse
un acta, en la forma y términos que señala el artículo 189 y 431 de ordenamiento mercantil, decisiones que serán
de obligatoria observancia y cumplimiento por todos los asociados, aún a los ausentes y disidentes, como lo dispone
el artículo 188 Ord. Cit.
Es así como en las sociedades del tipo de las limitadas, a la junta de socios le corresponde aprobar, no solo las
decisiones de carácter general que por ley y estatutos tenga asignada, sino todas aquellas que impliquen
modificación o reforma al contrato de sociedad. Para tales fines el legislador dispuso que las decisiones se tomarán
con el voto favorable de un numero plural de socios que represente la mayoría absoluta de las cuotas, al paso que
para las reformas estableció, como mínimo, el 70% de las cuotas en que se encuentra dividido el capital de la
compañía, salvo que se estipule una mayoría superior (Arts. 359 y 360 Ob. Cit.).
Entre las diferentes reformas pueden destacarse, el aumento o disminución de capital social, capitalización o
reposición que no tiene carácter obligatorio, a menos que expresamente se haya estipulado en el contrato social
(Arts. 122 y 123 del C. de Co.); la disolución de la compañía, conforme con las causales generales y especiales
establecidas en los artículos 218 y 370 Cit. y la cesión de la cuotas sociales entre socios o a favor de extraños,
reforma que implica que la escritura pública correspondiente sea otorgada por el representante legal de la
compañía, el cedente y el cesionario (Art. 362 ibidem).
Sobre éste último punto, salvo estipulación en contrario, el legislador dispuso el derecho de preferencia en la
negociación de cuotas y anotó que previo el agotamiento del procedimiento consagrado a partir del artículo 363 del
Cód. de Co., si otro mecanismo no se ha previsto en el contrato, “ ..... los demás socios optarán entre disolver la
sociedad o excluir al socio interesado en ceder las cuotas ....” (Art. 356 Ib. - negrilla es nuestra).
3. Respecto al embargo de acciones o cuotas, debe anotarse que tal medida no priva a su titular de los derechos
políticos, en esos términos se ha referido la Entidad en distintas oportunidades, una de ella por Oficio 220-60745 de
27 de diciembre de 1996, de cuyos texto se transcribe algunos de sus apartes.
“ El estudio que se adelanta en términos generales apunta a dilucidar si el embargo de las acciones supone que el
titular de las mismas está por ese hecho privado o prohibido del ejercicio de los derechos políticos que la acción
confiere y en su lugar es el secuestre el llamado a sustituirlo, o si por el contrario el accionista los conserva para sí y
por tanto puede participar y votar en las deliberaciones del máximo órgano social sin ninguna limitación.
En primer lugar se tiene que en efecto, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 142 y 414 del Código de
Comercio, las acciones pueden ser objeto de embargo y enajenación forzosa, medida cautelar que tiene como fin
ubicar el bien gravado por fuera del comercio para que no sea posible disponer del mismo, y en últimas se le garantice
al acreedor la satisfacción de una obligación, lo que en el caso concreto de las acciones, implica que no podrán ser
enajenadas sino con permiso del respectivo juez y autorización expresa de la parte actora.
Establece adicionalmente el artículo 414 que el embargo de las acciones comprenderá el dividendo y podrá también
limitarse solo a éste, caso en el cual la medida se consumará mediante orden de juez para que la sociedad retenga y
ponga a su disposición las cantidades respectivas.
(....)
Como de las disposiciones citadas se aprecia es claro entonces que ciertamente las acciones son
susceptibles de embargo e igualmente, que la medida como procede entratándose de otros bienes, no
afecta su titularidad ni impone restricción alguna distinta a la limitación que impide su negociación, toda
vez que trata solo de sustraer temporalmente el bien del comercio, de donde se deduce que el accionista
conserva la plenitud de los derechos que la Ley le reconoce, excepción hecha de los dividendos que le
pueden corresponder durante el tiempo en que estén gravados los títulos.
En cuanto al procedimiento a que se sujeta la consumación del embargo son taxativas también las
aludidas normas al señalar que en el caso de las acciones nominativas, éste se perfeccionará con la
inscripción de la respectiva orden en el libro de registro de accionistas, al paso que tratándose de acciones
al portador, la medida se consuma mediante el secuestro de los respectivos títulos.
(....)
Con fundamento en lo anterior debe entonces concluirse que no obstante el embargo, el propietario de las acciones
objeto de gravamen, en ejercicio del derecho que le asiste en los términos del artículo 379 del Código de Comercio,
puede participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas y votar en ella, sea directamente o a
través de apoderado, lo que obviamente supone que debe ser convocado en las condiciones que al efecto determinen
los estatutos o en su defecto la Ley” .
4. Reparto de utilidades. Los artículos 445 y 446 del Código de Comercio, aplicables a las sociedades de
responsabilidad limitada por remisión del artículo 371 de la misma obra, consagran que a más tardar, a 31 de
diciembre de cada año las sociedades deberán cortar sus cuentas y producir el balance general, con el fin de ponerlo
a consideración del órgano rector para su aprobación o improbación, acompañado entre otros documentos, del
proyecto de distribución de utilidades repartibles – num. 2 art. 446 en concordancia con el num. 3 del art. 187 ibídem.
Otras disposiciones determinan la imposibilidad de la distribución anticipada de las utilidades, por ejemplo, el artículo
151 del C. de Co., prohíbe el reparto de utilidades o excedentes “ ...si éstas no se hallan justificadas en balances
reales y fidedignos...” , mandato que se reitera en el artículo 451 ibidem cuando dispone que “ ... se repartirán entre
los accionistas las utilidades aprobadas por la asamblea, justificadas por balances fidedignos y después de hechas las
reservas legal, estatutaria y ocasionales, así como las apropiaciones para el pago de impuestos” .
No podría ser de otra manera, admitir la posibilidad del reparto anticipado de utilidades, previo a que el máximo
órgano social apruebe de los estados financieros correspondientes, además de ser contrario a la ley, es desconocer
la posibilidad de que el ente económico, en un período determinado, genere pérdidas o resultados positivos o
ganancias, evento éste último entendido como el “ resultado económico del ejercicio obtenido, al deducir los egresos
totales de los ingresos totales del ente contable...” (Diccionario de Términos Contables en Colombia).
Con los argumentos y consideraciones legales expuestas, se procede a responder cada uno de las preguntas
formuladas, en los siguientes términos:
1. La causal de disolución por pérdidas de más del 50% del capital social, puede enervarse después de los seis
meses de evidencia de la misma?.
En el caso planteado en el escrito, se observa que la causal de disolución por pérdidas se encuentra determinada
con relación al monto de capital social y no en relación con el patrimonio de la misma, circunstancia que hace
suponer al Despacho que la compañía no se encuentra en la aludida causal.
Sin embargo, frente al interrogante según la cual es posible enervar la causal de disolución después de los seis
meses de evidencia de la misma, se precisa transcribir algunos del Oficio 220-18229 de 10 de marzo de 1999,
publicado en el Libro de Doctrinas y Conceptos Jurídicos, año 2000, Pág. 206 y ss, que determina el momento a
partir del cual se cuentan los seis meses que ofrece la ley para enervar la causal de disolución.
“ Esta Superintendencia luego de un nuevo análisis de las normas que versan sobre la materia, y consciente de la
complejidad que ella comporta, considera que no es suficiente que se determine la ocurrencia de las pérdidas en
una sociedad en la proporción que determine la ley como causal de disolución para empezar a contabilizar los seis
(6) meses que ofrece para enervarla, sino que es necesario que el órgano social conozca la novedad para que tenga
así la posibilidad de determinar la suerte del ente jurídico, pues no sería sensato ni coherente con el espíritu del
legislador plasmado en la norma, que éste se viera abocado a su disolución y posterior liquidación antes de que la
asamblea o junta de socios conociera la situación en pos de ejercer la facultad indelegable que la misma ley le
otorga de determinar si en ese evento opta por dar fin a la empresa, o en su lugar adopta los correctivos que
permitan su continuación, decisión que se repite, es de su exclusiva competencia.
Tan es así, que en el artículo 458 del Código de Comercio prevé que cuando se verifiquen pérdidas que reduzcan el
patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito, «...los administradores se abstendrán de
iniciar nuevas operaciones y convocarán a la asamblea general, para informarla completa y documentadamente de
dicha situación...»
Y es que, tal y como se esbozó en su oportunidad mediante oficio 220-030971 del 18 de mayo de 1995 cuya parte
pertinente viene al caso reproducir: «...después de analizar con detenimiento los pronunciamientos sobre el tema,
es necesario interpretar las normas de tal manera que en ningún caso se desvirtúen las finalidades que el legislador
plasmó para asegurar que el interés general siempre esté adecuadamente protegido.
Por tal motivo, del inciso segundo del artículo 220 ídem, según el cual «...los asociados podrán evitar la
disolución...», del artículo 221 cuando dice que la Superintendencia de Sociedades podrá declarar de oficio la
disolución «si los asociados no lo hacen oportunamente», del artículo 458 al imponer la obligación a los
administradores de que una vez verificadas las pérdidas convocarán inmediatamente a la asamblea para informarla
completa y documentadamente de dicha situación, del artículo 459 cuando dice que la Asamblea podrá «tomar u
ordenar las medidas conducentes al restablecimiento del patrimonio» o en su defecto declarar disuelta la sociedad,
se deduce la clara intención del legislador en el sentido de que sin el conocimiento de la asamblea de
accionistas o de la junta de socios, no deba iniciarse el camino de la extinción del ente jurídico, ni la
liquidación del patrimonio social.
«La ley mercantil se refiere a la causal de disolución por pérdidas y establece un término de seis meses a partir de
la ocurrencia de la causal» (artículo 221 ibídem) o dispone que estas medidas deberán adoptarse dentro de los seis
(6) meses siguientes en que queden consumadas las pérdidas indicadas. Estos preceptos deben ser interpretados
atendiendo a la naturaleza del hecho que regulan y este no ocurre ni se consuma en un solo instante, pues se trata
de un simple resultado de confrontar ingresos contra egresos producidos durante el ciclo contable y de la
comparación de ese resultado con el patrimonio social. Por esta razón es lógico concluir que la verificación de
las pérdidas que amenazan la existencia de la sociedad, debe ocurrir tanto para los administradores
como para los asociados (negrilla fuera del texto).
«Mal haría el intérprete al admitir, prescindiendo del órgano máximo de la sociedad, que es el competente para
adoptar la decisión final respecto de la continuidad de la compañía que pueda empezar a contarse un término con
anterioridad al conocimiento que esos asociados tengan una situación que sólo a ellos corresponde remediar.
«En conclusión, los seis (6) meses para evitar la causal de disolución tantas veces mencionada, se empezarán a
contar a partir de la fecha en la cual el máximo órgano social se reunió con el fin de estudiar la situación financiera
de la sociedad y adoptar las medidas tendientes a garantizar el funcionamiento de la empresa” .
2. Pueden los asociados por mayoría excluir a un socio que se niega a hacer aportes para enervar la causal de
disolución antes mencionada?.
La respuesta a éste punto es negativa por las siguientes razones: primera, las reformas estatutarias requieren de la
aprobación de un numero plural de asociados representantes, como mínimo, del voto favorable del 70% de las
cuotas en que se encuentra dividido el capital social; segundo, la exclusión de socios en las sociedades de
responsabilidad limitada se encuentra consagrada únicamente para el evento en que no se perfeccione la
negociación de las cuotas de que es titular el socio que pretende ceder sus derechos; y, tercero; por disposición
legal no es posible obligar a los asociados a capitalizar la compañía, si tal evento no se encuentra expresamente
establecido en el contrato social.
Sobre le particular, es pertinente traer a colación la opinión de la Entidad, contenida en el oficio 220-63422 julio 7 de
1999, respecto a la no obligación de los socios de aumentar su aporte, salvo disposición en contrario.
“ Las sociedades comerciales pueden aumentar o disminuir el capital social en virtud de una reforma estatutaria
aprobada y formalizada conforme a la ley, regla que se aplica de manera general salvo lo previsto para las sociedades
por acciones. Requisitos que en términos generales hacen referencia tanto a la toma de la decisión como a las
formalidades requeridas para que surta plenos efectos. La decisión involucra exigencias para la convocatoria, para el
quórum deliberativo y para las mayorías decisorias, y para su adopción, debe elevarse a escritura pública e inscribirla
en el registro mercantil.
Tratándose de sociedades de responsabilidad limitada, en que el aumento del capital conlleva una reforma estatutaria,
tal acuerdo debe contar con la mayoría establecida para esta modificación en el artículo 360 del estatuto mercantil
conforme al cual, salvo pacto estatutario que fije una mayoría superior, la adopción de una reforma al contrato social
requiere el voto favorable de un número plural de asociados, que represente no menos del setenta por ciento (70%)
de las cuotas en que se divide el capital social.
Hasta aquí el procedimiento resulta claro y simple, sin embargo el aumento del capital social en una sociedad de
responsabilidad limitada no sólo importa una reforma sino una carga para los socios que se obligan a realizar el
aporte, el cual debe estar cubierto en forma íntegra al solemnizarse cualquier aumento del mismo, tal como lo señala
el artículo 354 del Código de Comercio. Es decir, hay una simultaneidad entre la reforma y el desplazamiento
patrimonial de los socios hacia la compañía, luego cuando un socio vota a favor del aumento del capital social está
generando un vínculo jurídico, consistente en una obligación clara, expresa y exigible a cargo suyo y a favor de la
compañía.
La pregunta que surge entonces es, si por unirse voluntades de un número plural de socios de no menos del 70% de
la totalidad de las cuotas, y aprobar el aumento del capital social, ésta decisión conlleva que los socios disidentes
asuman a la vez como propia la obligación de aumentar su aporte en los términos del acuerdo mayoritario.
La solución ha de buscarse a la luz del artículo 123 del ordenamiento mercantil conforme al cual ningún asociado
podrá ser obligado a aumentar o reponer su aporte si dicha obligación no se estipula expresamente en el contrato.
Así que si dicha previsión no existe en el contrato social, únicamente se obligarán conforme a la manifestación de la
voluntad expresada en la junta de socios, aquellos asociados que acordaron la reforma y se obligaron a aumentar su
aporte.
No obstante lo anterior, igual debe dejarse claro que puede ocurrir que el socio asista o exprese su voluntad de
aumentar su aporte en la sociedad, en cuyo evento se torna obligatoria para el efecto. Del aumento del capital
social, en el evento en que no todos aumenten su aporte, se deriva una nueva composición de la participación en el
capital que necesariamente implica que unos aumenten su poder político en tanto que quienes no participaron con
su aporte en la reforma, vean disminuida su participación.....” .
3. Es viable que en una cesión de cuotas, el cesionario se comprometa a cancelar los valores que le corresponden al
cedente para enervar la causal de disolución con futuras utilidades?.
De los argumentos antes expuestos surge la respuesta a esta inquietud, es decir, no puede imponerse la obligación
de aumentar o reponer el capital de la compañía a los asociados, so pretexto de que la misma se encuentra en
causal de dilución por pérdidas y, en ningún caso, ni socio ni extraño pueden comprometer utilidades futuras, pues
como quedó claramente anotado no es admisible “ la posibilidad del reparto anticipado de utilidades, previo a que el
máximo órgano social apruebe de los estados financieros correspondientes, además de ser contrario a la ley, es
desconocer la posibilidad de que el ente económico, en un período determinado, genere pérdidas o resultados
positivos o ganancias, evento éste último entendido como el “ resultado económico del ejercicio obtenido, al deducir
los egresos totales de los ingresos totales del ente contable...” (Diccionario de Términos Contables en Colombia)” .
Téngase en cuenta que para enervar la causal de disolución por pérdidas, el legislador no solo contempló la
capitalización de la empresa como mecanismo para enervar la causal de disolución, dejó al arbitrio de los asociados
adoptar cualquier medida conducente a su restablecimiento. A guisa de ejemplo, la disminución de capital, en los
términos del artículo 459 del ordenamiento mercantil, es decir, como medida para restablecer el patrimonio; venta
de bienes sociales valorizados; capitalización de acreencias o cualquiera otra que evite que la sociedad se declare
disuelta y se proceda a su inmediata liquidación.
4. Pueden dos (2) de los socios adquirir los derechos de otro asociado, sin estipular la obligación de efectuar nuevos
aportes para efectos de enervar la causal de disolución por pérdidas?.
Es aplicable la argumentación expuesta en el punto precedente.
5. Los socios de una sociedad incursa en causal de disolución por pérdidas pueden ceder sus cuotas e incluir nuevos
socios sin haber aportado capital que permita su restitución?.
Sumado a lo antes dicho, no existe normatividad legal alguna que prohíba la cesión de derechos o inclusión de
nuevos asociados cuando el ente societario se encuentre en causal de disolución, lo que interesa es que la prenda
general de los acreedores no se vea disminuida durante la existencia del misma.
6. Es posible que los asociados mediante acta se comprometan a capitalizar la compañía y ésta se eleve a escritura
publica eliminando la causal de disolución para continuar desarrollando el objeto social?. De ser viable, a quien
corresponde verificar y controlar que efectivamente el mismo sea cancelado.
Las decisiones deben adoptarse con las mayorías previstas en la ley o en los estatutos y constar en el acta
correspondiente, la cual debe ser aprobada por la comisión designada para el efecto o por la junta de socios, según
el caso, y firmada por quienes hubieren actuado como presidente y secretario de la misma. Como también se
advirtió, son obligatorias las decisiones adoptadas por el máximo órgano social, aun para los ausentes o disidentes,
siempre que la misma tenga carácter general.
Pero tratándose de aumento de capital social, se reitera, “ ningún asociado podrá ser obligado a aumentar o reponer
su aporte si dicha obligación no se estipula expresamente en el contrato. Así que si dicha previsión no existe en el
contrato social, únicamente se obligarán conforme a la manifestación de la voluntad expresada en la junta de socios,
aquellos asociados que acordaron la reforma y se obligaron a aumentar su aporte” .
Expresada la voluntad de llevar a cabo tal aumento, es deber de los administradores, entre ellos, el representante
legal o el liquidador, “ Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias” (Art. 23,
Num., 2º de la Ley 222 /95), y al revisor fiscal, si lo hubiere, porque los actos y contratos se cumplan de acuerdo
con las prescripciones legales, además de velar porque se lleve la contabilidad de la compañía en forma regular
(Art. 207 C. de Co.). Entonces, frente a un eventual aumento de capital social, a ellos corresponde verificar la
cancelación del mismo al momento de solemnizarse la referida reforma (Art. 354 C. de Co.).
7. Procedimiento para prescindir del socio que tiene sus derechos embargados, que de acuerdo con los resultados
de la sociedad se perdieron y que además se niega a capitalizar la compañía.
Tal como se anotó, además de que no existe obligación de los asociados de aumentar el capital o reponerlo en caso
de pérdida y que las medidas decretadas sobre la cuotas sociales en nada modifican los derechos políticos que
otorga la calidad de asociado al titular de los mismos, no es viable la exclusión de ningún socio, salvo que la
sociedad en lugar de decretar la disolución y liquidación apruebe la retiro del asociado, cuando agotado el
procedimiento para la enajenación de cuotas, ésta no se perfecciona.
8. De cuerdo con las circunstancias anotadas, pregunta si la sociedad puede capitalizarse extemporáneamente o,
por el contrario, debe adelantar el trámite de liquidación obligatoria.
Tal como quedó expresado, la causal de disolución por pérdidas debe enervarse dentro de los seis (6) meses siguientes
al momento en que el máximo órgano social tenga conocimiento de la situación en la que se encuentra la sociedad,
vencido el cual, sin que se hubieren adoptado medidas tendientes al restablecimiento de su patrimonio, lo que prosigue
es la declaratoria de la causal y su consiguiente liquidación, que en principio será la denominada privada o voluntaria,
conforme al procedimiento previsto en el Código de Comercio a partir del artículo 225. Téngase en cuenta que la
admisión al trámite de liquidación obligatoria opera siempre que se den los presupuestos de que tratan los artículos
91 y 150 de la Ley 222 Cit.
Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad
(www.supersociedades.gov.co).
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente
pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.