Gelli Angelica - Ministério Público Federal

Título: El alcance de la irretroactividad penal y las fuentes del ordenamiento jurídico en el caso
"Arancibia Clavel"
Autor: Gelli, María Angélica
Publicado en: LA LEY 10/11/2004, 8
Fallo comentado:
Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) ~ 2004/08/24 ~ Arancibia Clavel, Enrique L.
SUMARIO: I. La cuestión sustantiva en el caso "Arancibia Clavel". - II. Perfil de la sentencia:
decisión, fundamentos y reglas. - III. Los problemas examinados en la sentencia. - IV. El
alcance de la irretroactividad penal. - V. Fuentes del derecho y jerarquía normativa ¿existe una
doctrina judicial acerca de la espinosa cuestión de la jerarquía del ordenamiento jurídico
argentino?. - VI. Consecuencias jurídicas de "Arancibia Clavel".
I. La cuestión sustantiva en el caso "Arancibia Clavel"
En consecuencia del homicidio cometido en la República Argentina y del que resultaron víctimas los
ciudadanos chilenos Carlos José Santiago Prats y Sofía Esther Cuthbert, fue condenado como autor
del delito de asociación ilícita agravada, en concurso real con el de participación necesaria en aquel
homicidio, Enrique Lautaro Arancibia Clavel. A su turno, la Cámara de Casación Penal casó la
sentencia y declaró la prescripción del delito de asociación ilícita simple, sobreseyendo a Arancibia
Clavel por este hecho.
Con anterioridad, el Tribunal Oral consideró acreditado en la causa que Arancibia Clavel había
formado parte de la Dirección de Inteligencia Nacional (DINA, exterior) dependiente del gobierno de
facto de Chile, entre marzo de 1974 y noviembre de 1978. Esa organización, según la sentencia,
constituía una asociación ilícita integrada por más de diez personas cuya finalidad consistía en la
persecución en el exterior -en el caso, la República Argentina- de opositores políticos al régimen de la
dictadura militar dirigida por Pinochet, que gobernaba por entonces Chile.
Como se advierte, los graves hechos eran de antigua data y se enmarcaban en la estrategia militar
chilena de combatir a los opositores políticos mediante medios ilícitos y cualquiera que fuese la forma
de oposición que aquellos llevaran a cabo (1).
Declarada la prescripción por la Cámara de Casación Penal, la parte querellante en representación
del gobierno de Chile, interpuso recurso extraordinario federal.
En su consecuencia, la Corte Suprema debía resolver -en lo que constituía la cuestión sustantiva en
el caso- si correspondía aplicar la prescripción del delito de asociación ilícita con fines de persecución
y exterminio de opositores políticos a Arancibia Clavel -o declarar prescripto ese delito- de acuerdo a
las normas internas vigentes, e internacionales vinculantes para la República Argentina.
II. Perfil de la sentencia: decisión, fundamentos y reglas
La sentencia fue dictada por mayoría, aunque no se la alcanzó para los fundamentos. El primer voto
fue emitido por los ministros Zaffaroni y Highton de Nolasco; concurrieron, cada uno con su respectivo
voto, los ministros Petracchi, Boggiano y Maqueda. En disidencias separadas se expidieron los
ministros Belluscio y Fayt y el entonces juez Vázquez (2).
El acuerdo entre la mayoría de fundamentos y las respectivas concurrencias alcanzó sólo hasta la
declaración de imprescriptibilidad de delitos que, además, fueron calificados de crímenes de lesa
humanidad por los jueces integrantes de aquéllas (3). Pero sólo uno de los magistrados -el doctor
Petracchi- estuvo dispuesto a sostener la aplicación retroactiva de la imprescritibilidad de aquellos
delitos (4). En consecuencia, únicamente cuatro ministros coincidieron en los fundamentos
normativos que sostuvieron la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, y ello aún con
matices.
Esa diferenciación impacta, a mi modo de ver, en los aspectos que integran el principio de legalidad
penal y suscita interrogantes acerca de la extensión y mantenimiento de la regla de irretroactividad
penal.
III. Los problemas examinados en la sentencia
Aunque los distintos votos discurrieron sobre varios problemas vinculados y conexos con la aplicación
de la irretroactividad de los crímenes de lesa humanidad -por ejemplo, el tipo penal en esos delitos; el
alcance del principio de legalidad penal; la prescripción de los delitos y su vinculación con las
garantías constitucionales; las fuentes del derecho internacional de los derechos humanos; la
vigencia y relevancia del art. 27 de la Constitución Nacional, respecto de los tratados celebrados por
el país cuya materia no sean los derechos humanos (5); la responsabilidad internacional del Estado
por violación de los derechos humanos- sólo examinaré en la sentencia dos cuestiones: el alcance de
la irretroactividad penal y el sistema de fuentes en el ordenamiento jurídico argentino. Por cierto,
efectuaré algunas consideraciones sobre aquellos otros problemas cuando se vinculen a las dos
cuestiones indicadas.
IV. El alcance de la irretroactividad penal
En estricto sentido, no existe un derecho constitucional a la prescripción de los delitos de ningún tipo.
En otras palabras, la prescripción no se encuentra garantizada en la Constitución Nacional -ni
expresa ni implícitamente- y no integra las garantías de la defensa en juicio (6). En consecuencia de
ello, la prescripción de la acción penal suele considerarse conveniente y aún necesaria de acuerdo a
determinados y cambiantes criterios de política criminal, pero no resulta jurídicamente indispensable
para asegurar el cumplimiento de las garantías dispuestas en el art. 18 de la Constitución Nacional.
El instituto de la prescripción puede justificarse en el hecho de que el tiempo transcurrido desde la
comisión del ilícito borra, o al menos atempera o morigera, los efectos sociales negativos de aquél.
No se trata de la hipótesis en que el ilícito deje de serlo o que el valor que llevó a establecer el
reproche penal haya desaparecido o se perciba de otro modo por la comunidad. Quizás lo que se
diluya sea la necesidad imperiosa de aplicar las penas a personas que tal vez ya no sean las mismas,
por hechos ocurridos mucho tiempo atrás. En otras palabras, en la prescripción está implícita la idea
de perdón de la pena que correspondía a la persona que cometió el hecho ilícito, pues ya no se la
considera un peligro social. En realidad, en la prescripción de los delitos está implicada la idea acerca
de que el castigo no es la única -ni quizás la principal- razón del Estado en la persecución penal y,
sobre todo, en su mantenimiento a lo largo del tiempo.
El establecimiento de plazos más o menos extensos de prescripción penal, está directamente
vinculado con la gravedad del delito, el eventual peligro que la persona en cuestión puede representar
para las demás personas (7) y la necesidad de alguna reparación para las víctimas (8).
No obstante que el instituto de la prescripción de la acción penal no integra el haz de garantías
constitucionales -una vez establecido y vigentes los plazos de extinción de la acción o de la penaestá unido y forma parte del principio de legalidad. En consecuencia de ello, sería inconstitucional una
ley posterior al hecho de la causa que alterase la aplicabilidad o lapso de la prescripción de aquellos
delitos, en perjuicio del imputado o procesado. Tal fue la doctrina que reiteradamente aplicó la Corte
Suprema argentina a partir del precedente "Mirás" (9).
En suma, la prescripción legalmente dispuesta -se considere a ésta parte integrante del derecho
sustantivo o del derecho procesal-, comprende el régimen de extinción de la acción o de la pena y se
incluye entre "todos los presupuestos de la punibilidad". Por ello, se encuentra protegida, sin
discusión, por el principio de legalidad en materia penal (10).
Pero, hacia el futuro, el legislador en el orden interno -o los Estados u organismos internacionales en
el orden internacional- pueden disponer que ciertos y determinados delitos no prescriban, en razón de
la gravedad del hecho, de la cantidad víctimas que suelen producir algunos crímenes, de la
importancia de los derechos que de común se vulneran y del grado intenso o aberrante en que se
afectaron esos derechos. Crímenes en ocasiones cometidos por las mismas agencias punitivas (11).
En otros términos, delitos que se cometen por el propio Estado, sus funcionarios policiales o de
seguridad, formales o informales y que por ello mismo resultan difíciles de detectar pues los agentes
operan para combatir el delito fuera del control de las reglas y procedimientos del derecho penal.
En fin, delitos de tal magnitud que, para sus autores, no se encuentre protección ni en el tiempo ni en
el espacio, a fin de que ese ininterrumpido reproche de la comunidad humana mantenga viva la
conciencia acerca de cuán graves resultaron en el pasado y resultan en el presente tales ilícitos (12).
De esa manera, la imprescriptibilidad operaría, también, como un instrumento necesario aunque por
sí solo no bastaría para evitar la reiteración de los crímenes graves.
Con ese punto de partida -que puede discutirse desde una teoría de la función de la pena, de la
efectividad para prevenir el delito, o de la igualdad de su aplicación según sean más o menos
poderosos los Estados cuyos agentes resulten alcanzados por la imprescriptibilidad de los ilícitos- la
comunidad internacional ha intentado definir los delitos de lesa humanidad (13).
En su hora, el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, comenzó definiendo los crímenes
internacionales, cometidos contra la humanidad en tiempos de guerra: asesinatos, exterminio,
sometimiento a la esclavitud, deportación y otros casos inhumanos en que se hubiere incurrido contra
cualquier población civil antes o durante la guerra, o persecuciones por motivos políticos, raciales, o
religiosos. De su lado, la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de
Lesa Humanidad, incluye entre éstos últimos a los actos inhumanos debidos a la política de apartheid
o genocidio (14).
La Convención mencionada adquirió jerarquía constitucional en la República Argentina mediante la
ley 25.778, en 2003 (Adla, LXIII-E, 3843) (*). No obstante, la Corte Suprema, por mayoría, consideró
aplicable la imprescriptibilidad de los crímenes que se imputaban al procesado, en el caso "Arancibia
Clavel" (LA LEY, 09/09/2004, 7; Sup.Const., octubre/2004, 4; DJ 15/09/2004, 13; RDM 2004-V, 119),
por hechos sucedidos mucho tiempo antes de la incorporación del Tratado al ordenamiento jurídico
argentino (15).
Según ya se dijo, en "Arancibia Clavel", el Tribunal debía resolver si correspondía o no -de
conformidad con las normas internas vigentes en la República Argentina, e internacionales
vinculantes para el país- declarar imprescriptible el delito de asociación ilícita con fines de
persecución y exterminio de opositores políticos. El problema entrañaba la cuestión de la supremacía
de normas que debían aplicarse si se encontraba en conflictos diferentes disposiciones, emanadas de
fuentes de distinto grado. Conviene recordar, además, que de los compromisos internacionales
asumidos por el Estado argentino en materia de derechos humanos -jerarquizados por los
convencionales constituyentes en 1994- emanan responsabilidades en el orden internacional.
Aunque con matices y, en algún caso intentando tomar distancia de posiciones jurídicas
iusnaturalistas o positivistas (16), cuatro ministros entendieron aplicar el derecho de gentes, el
derecho internacional consuetudinario, en tanto éstos consagraron la imprescriptibilidad de los
crímenes contra la humanidad, norma anterior, por lo tanto, a la comisión del delito imputado.
En consecuencia, según los fundamentos de estos votos, no se estaba aplicando retroactivamente
una disposición anterior a los hechos delictivos, sino derecho vigente emanado de otra fuente jurídica.
Los jueces Zaffaroni y Highton de Nolasco, sostuvieron que la "Convención sólo afirma la
imprescriptibilidad, lo que importa el reconocimiento de una norma ya vigente (ius cogens) en función
del derecho internacional público de origen consuetudinario...; en rigor, no se trata propiamente de la
vigencia retroactiva de la norma internacional convencional, toda vez que su carácter de norma
consuetudinaria de derecho internacional anterior a la ratificación de la convención de 1968 era ius
cogens...". (17).
De su lado, el ministro Boggiano dijo que "en el caso no se presenta una cuestión de conflicto de
leyes en el tiempo pues el crimen de lesa humanidad lesionó antes y ahora el derecho internacional,
antes el consuetudinario, ahora también el convencional, codificador del consuetudinario" y calificó
aquel conflicto de leyes en el tiempo de aparente (18).
Por su parte, el ministro Maqueda también se refirió al derecho de gentes "sistema complejo
estructurado a partir de principios generales del derecho y de justicia, igualmente adaptable para el
gobierno de los individuos en un estado de igualdad natural, y para las relaciones y conductas entre
las naciones, basadas en una colección de usos y costumbres..." tradición jurídica que, para el
ministro, se encuentra recogida por el hoy art. 118 de la Constitución Nacional (19).
En cambio, el juez Pretracchi, al mudar su voto en "Priebke" -en el que rechazó, en lo que aquí
interesa, la posible aplicación retroactiva de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los
Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad (Adla, LXIII-E, 3843), que en ese entonces no se hallaba
incorporada al derecho interno argentino a pesar de haber sido aprobada por ambas Cámaras del
Congreso- explicó que tal solución no podía mantenerse en virtud de la evolución de la jurisprudencia
emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y con los deberes del Estado en orden a
garantizar el respeto de esos derechos. En consecuencia, sostuvo que la prescriptibilidad establecida
en el orden interno quedaba desplazada por aquella Convención (20).
Así pues, resulta de "Arancibia Clavel" que para cuatro ministros de la Corte Suprema, el principio de
irretroactividad penal no cedió por la aplicación de la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa
humanidad y se ha mantenido como parte integrante de aquella garantía. Claro que la fuente
normativa de la cual surge la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra -para tres de aquellos
jueces- emana del derecho internacional público de origen consuetudinario y -al decir del ministro
Maqueda- de los principios generales del derecho y de justicia.
Como se advierte, existe en esas posiciones un esfuerzo por mantener vigente el principio de
legalidad penal, aún frente a la persecución de los delitos de lesa humanidad. Pero si las notas de
ese principio en materia penal son los de la ley previa, escrita, estricta y cierta (21), en ese
razonamiento sólo la primera de ellas habría permanecido. Cabe pues un interrogante ¿qué doctrina
ha mudado con mayor alcance el principio de la legalidad penal en la República Argentina, las de
quienes consideraron en "Arancibia Clavel" que la imprescriptibilidad de los delitos de lesa
humanidad, emanaba del derecho internacional público de origen consuetudinario, o la de quién la
encontró vigente en el derecho de la Convención y la aplicó retroactivamente?
Por cierto, ambas líneas doctrinarias contrastan radicalmente con las disidencias de los ministros
Belluscio y Fayt. En efecto, en obiter dictum, ambos magistrados sostuvieron que la
imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad no se encontraba vigente al momento de la
comisión de los crímenes imputados a Arancibia Clavel. En consecuencia, para estos magistrados, la
opción restante -la aplicación retroactiva de la Convencióndebe desestimarse pues produce sin
atenuante alguno la violación de las garantías consagradas en el art. 18 de la Constitución Nacional
(22).
El planteo de las disidencias -la incompatibilidad de la aplicación retroactiva con la Constitución
Nacional-, remite directamente a la interpretación de la cláusula inserta en el art. 75, inc. 22 de la Ley
Suprema y al problema del orden jerárquico de las fuentes en el derecho argentino, después de 1994.
V. Fuentes del derecho y jerarquía normativa ¿existe una doctrina judicial acerca de la espinosa
cuestión de la jerarquía del ordenamiento jurídico argentino?
La incorporación del art. 75 inc. 22 a la Constitución Nacional, por el que se otorgó jerarquía
constitucional a los Tratados de Derechos Humanos que allí se enunciaron, produjo fuerte impacto en
el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico argentino. Por otro lado, la reforma constitucional de
1994 mantuvo la vigencia del 27 -que dispuso las obligaciones del gobierno federal en orden al
afianzamiento de las relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras, mediante la
celebración de tratados que respetaran los principios de derecho público establecidos en la
Constitución- y la del art. 31 de la Ley Suprema, que estableció el principio de supremacía del bloque
federal.
Pero, además, el art. 75, inc. 22, dispuso que los Tratados de Derechos Humanos que allí se
enunciaban, tienen jerarquía constitucional a) en las condiciones de su vigencia; b) no derogan
artículo alguno de la Primera Parte de la Constitución; y c) deben entenderse complementarios de los
derechos y garantías en ella reconocidos.
La expresión "condiciones de vigencia de los tratados" tiene un doble sentido. Señala el modo en que
fueron aprobados y ratificados por la República Argentina -es decir, con las reservas respectivas- y
refiere a la interpretación que la jurisprudencia internacional ha dado a las disposiciones de los
tratados (23).
De su lado, la frase jurisprudencia internacional puede resultar ambigua si con ella se quieren
significar todas las expresiones del control de la vigencia de los derechos humanos en el país,
emanadas de los diversos organismos internacionales. Sin desconocer la importancia que todas ellas
tienen, por su alto valor moral y por su legitimidad, cabe diferenciarlas en orden a sus alcances,
extensión y aplicabilidad en el orden interno. En otras palabras, su mayor o menor efecto vinculante
depende de si esa jurisprudencia es el resultado del ejercicio del control internacional jurisdiccional o
no; del tipo de instrumento empleado por el organismo respectivo, y de si éste se ha expedido en
cuestiones en las que la República Argentina es parte como denunciada, demandada o investigada, o
no lo es (24).
Ahora bien, ¿qué significa que los tratados con jerarquía constitucional no derogan artículo alguno de
la Primera Parte de la Constitución? Una interpretación posible sostiene que los tratados no deben
derogar las normas de la primera parte de la Constitución pero que, en los hechos, pueden hacerlo,
en cuyo caso prevalecen las cláusulas de la Constitución por sobre la de los tratados y, en esa
hipótesis, los tribunales estarían obligados a ejercer control de constitucionalidad sobre las
disposiciones de las convenciones implicadas. La consecuencia jurídica de tal hermenéutica efectuada en minoría por el ministro Belluscio en el caso "Petric" (LA LEY, 1998-C, 284;1998-D, 335;
1998-F, 58; DJ, 1998-2-377; LLC 1998-911)- (25) y reiterada por este magistrado en "Arancibia
Clavel", aplicada en el caso a Tratados de Derechos Humanos que adquirieron jerarquía
constitucional con posterioridad a 1994 (26), disuelve la jerarquía constitucional de los Tratados de
Derechos Humanos hasta hacerla desaparecer.
Sin embargo, es posible leer la mentada frase "no derogan" en el sentido de que los Tratados de
Derechos Humanos no han derogado ningún artículo de la Primera Parte de la Constitución. En esa
dirección hermenéutica, y en lo que consideré un intento exitoso por compatibilizar las disposiciones
del texto constitucional con las cláusulas de aquellos tratados, en varios precedentes de la Corte
Suprema se sostuvo que los convencionales constituyentes de 1994 efectuaron el análisis de
compatibilidad entre aquellas dos fuentes normativas, verificando que no se produjo derogación
alguna de la primera parte de la Constitución. En consecuencia, no cabría a los magistrados judiciales
más que armonizar ambas fuentes -Constitución y tratados- en los casos concretos (27).
Pues bien, esta espinosa cuestión ha vuelto a emerger en "Arancibia Clavel". Y resulta significativo e
inquietante el modo diverso en que examinaron los precedentes del propio Tribunal, dos de los
ministros que se ocuparon del tema. En efecto, en una de las posiciones más extremas en cuanto a la
jerarquía superior que cabría reconocerle a los Tratados de Derechos Humanos en el ordenamiento
jurídico argentino, (28) el juez Boggiano reiteró el criterio sustentado en los precedentes "Monge" y
"Petric", acerca de que los convencionales constituyentes ya habrían efectuado el juicio de
comprobación de la compatibilidad entre la Constitución Nacional y aquellos tratados, adjudicando,
ese criterio, a la Corte Suprema (29).
Por el contrario, la disidencia del ministro Fayt en "Arancibia Clavel", efectúa la misma interpretación
del juez Belluscio acerca de que los Tratados de Derechos Humanos constituyen fuente de segundo
grado y, por ende, de inferior jerarquía que la Constitución Nacional. Por ello, el juicio de
comprobación de la compatibilidad de las convenciones con la Constitución debe efectuarlo la Corte
Suprema (30). Pero y, examinando los precedentes del Tribunal en los que se sostuvo la opinión
contraria -esto es, que el juicio de comprobación ya lo había hecho el constituyente- enumera esas
sentencias señalando, en cada una de ellas, el número de ministros que sostuvieron esta última
postura. En ninguno de los casos allí indicados el número de esos jueces fue mayor de cuatro. En
otros términos, el doctor Fayt parece interesado en señalar que la mayoría lograda en punto a la
jerarquía constitucional de los Tratados de Derechos Humanos es, en esos fallos, relativa.
VI. Consecuencias jurídicas de "Arancibia Clavel"
Como quiera que fuese, y más allá del problema las fuentes del ordenamiento jurídico argentino y de
la interpretación del alcance del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional -en punto a la norma que
prevalece y es superior en el derecho- lo cierto es que la sentencia en "Arancibia Clavel" resulta,
además, inquietante por dos motivos.
En primer lugar por la amplitud del poder de los jueces que supone -si la regla de la vigencia del
derecho de gentes o constitucional consuetudinario se extiende- serán los magistrados judiciales
quienes deberán descubrir el alcance, contenido y compatibilidad de tal derecho, nada menos que en
materia tan sensible como la penal, pero no sólo en ella.
En segundo término, por la caracterización hasta ahora laxa de los delitos de lesa humanidad y la
eventual necesidad de subsumirlos en tipos penales nacionales para encontrar en éstos, la sanción
pertinente.
Como puede apreciarse, los bordes del poder de los jueces se tornan difusos, en una cuestión tan
sensible como lo es la de las garantías en materia penal -y por ello mismo permeable a influencias o
idearios cambiantes- y en una circunstancia histórica donde aún permanece inconclusa la transición
judicial en la República Argentina.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) Esa metodología injustificable asoló la región, fue padecida también por nuestro país y, debe
señalarse, constituyó un efecto de la guerra periférica en el marco de lo que se denominó "guerra
fría", disputada por las entonces dos grandes potencias dominantes, los Estados Unidos de
Norteamérica y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas.
(2) Tal modo de emitir sentencias por parte de la Corte Suprema dificulta la formación de una doctrina
consolidada sobre temas trascendentes, suscita dudas acerca de la extensión de las reglas
elaboradas y el alcance de su posible aplicación en casos futuros y, desde luego, mantiene la
incertidumbre acerca de qué doctrina y con cuáles efectos perdurará en el tiempo o será mudada. En
ocasiones -lo que resulta más grave aún- puede poner en tela de juicio la existencia misma de la
mayoría legal, exigida para sentenciar.
Como bien lo ha subrayado Bianchi, a propósito del fallo "Bustos, Alberto Roque y otros c. Estado
Nacional" -sentencia en la que el Tribunal convalidó la pesificación de los depósitos bancarios- (CS,
26-10-2004, LA LEY, Sup. Especial, 2004/10/28), conforme lo dispuesto por el art. 23 del dec.-ley
1285/58 (Adla, XVIII-A, 587) "...las decisiones de la Corte Suprema se adoptarán por el voto de la
mayoría absoluta de los jueces que la integran, siempre que éstos concordaren en la solución del
caso; si hubiere desacuerdo se requerirán los votos necesarios para obtener la mayoría absoluta de
opiniones". Conf. BIANCHI, Alberto B., "El caso Bustos y sus efectos, por ahora", LA LEY, Sup.
Especial, 2004/10/28, p.11. No estoy afirmando aquí que en el caso "Bustos" no se hubiera logrado
decisión mayoritaria para ese conflicto en particular, cuyo monto excedía los U$S140.000. Pero la
que llamé "reticencia semántica" del ministro Zaffaroni concurriendo en el fallo mencionado, (ver, si
interesa, mi análisis en el mismo Sup. Especial "El caso Bustos: Entre la inadmisibilidad del amparo,
las incógnitas de las cautelares y la pesificación convalidada") origina una serie de interrogantes
hacia el futuro -en otros casos referidos a la pesificación de los depósitos bancarios- tal como lo
advierte Alberto Bianchi en el trabajo referido.
La cuestión del modo en que decide la Corte y los ministros emiten los fundamentos del fallo, sin
embargo, dista de ser novedosa. Veamos. En un precedente de 1996 -el caso "Gesualdi" (LA LEY
1997-B, 753; DJ 1997-1, 971), sobre libertad de expresión, derecho al honor de una jueza y
aplicabilidad o inaplicabilidad de la doctrina de la "real malicia"- la decisión se tomó del siguiente
modo: tres ministros, los jueces Nazareno, Moliné O´Connor y Petracchi y el conjuez Barral
declararon inadmisible el recurso extraordinario federal por falta de relación directa e inmediata entre
lo decidido y lo que constituía la materia del pronunciamiento apelado. Con ello dejaban firme la
sentencia que había dado la razón a la jueza actora. En cambio, los cinco ministros restantes -Fayt,
Belluscio, Boggiano, López y Vázquez- consideraron admisible el remedio federal, por lo que
debieron examinar la cuestión de fondo. Pero de esos cinco ministros sólo dos votaron por confirmar
la sentencia apelada. De resultas de ello, la mayoría se formó con cuatro votos que declararon
inadmisible el recurso, más otros dos que considerándolo admisible rechazaron la apelación. Al
comentar el caso "Gesualdi" escribí en la nota 24: "No es la cuestión discutida aquí, pero resulta
evidente el problema que este modo de dictar sentencia genera al fallo como acto jurisdiccional".
Puede verse la sentencia y mi análisis -Dimensiones de la "real malicia" y afectación del honor en el
caso "Gesualdi"- LA LEY, 1997-B, 749. Al lector interesado sugiero reparar, especialmente, en la
manera en que se consignó el resultado de la votación en la sentencia mencionada.
El fallo recaído en "Arancibia Clavel" (CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional,
2004/10/13) constituye un ejemplo -otro más- de las dudas que puede generar un fallo de la Corte
Suprema, en el caso acerca de la jerarquía del ordenamiento jurídico en Argentina, como intentaré
explicar en el texto principal de este comentario.
(3) En obiter dictum, los ministros Belluscio y Fayt consideraron dudoso que (el delito de asociación
ilícita) constituyera un delito de lesa humanidad. No obstante, examinaron el problema de la
aplicación retroactiva de la prescripción, como si se tratara de uno de aquellos crímenes. Conf.
consid. 11y 13, de sus respectivas disidencias en "Arancibia Clavel". CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup.
de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(4) Ver, consid. 21, 22 y 23 de la concordancia del ministro Petracchi en "Arancibia Clavel, Enrique
L.", CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(5) Puede verse en un obiter dictum la siguiente afirmación: "...en cambio se debe declarar la
inconstitucionalidad, en su caso, de un tratado que no ostente aquella jerarquía (constitucional) como
ocurrió, antes de la reforma de 1994, en el caso "Washington Julio Efraín Cabrera", Fallos 305:2150;
LA LEY 1984-B, 206. Conf. consid. 13 de la concurrencia del ministro Boggiano en "Arancibia Clavel,
Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(6) Tal como se señaló en las sendas disidencias de los ministros Belluscio y Fayt en "Arancibia
Clavel" con cita, además, de varios precedentes del Tribunal, "no existe ninguna norma constitucional
en el derecho argentino que establezca que los delitos deban siempre prescribir". Conf. consid. 12 de
los respectivos votos en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho
Constitucional, 2004/10/13.
(7) La conciencia social acerca de hasta cuando debe mantenerse la persecución penal -por la
gravedad del delito- indica cuán lábil es el criterio según el cual se establecen los plazos de
prescripción. Resulta relevante, al respecto, el editorial del diario La Nación acerca de la necesidad
de repensar cuidadosamente los plazos de prescripción de los que el periódico llamó delitos
aberrantes -abuso, prostitución y violación de menores, entre otros- o, a lo menos, la posibilidad de
examinar las posteriores conductas del imputado, para determinar si han sido o no enmendadas.
Conf. La Nación -Impunidad y delitos aberrantes-, Buenos Aires, 24/10/2004.
(8) Los crímenes muy graves -los llamados delitos atroces, que desde luego deben tipificarse con
certeza y estrictamente a fin de no violar el principio de legalidad penal- exigen, además de la
reparación material a las víctimas o sus familiares, la reparación moral que emana de la condena
librada por el aparato judicial. En otros términos, la reparación que emerge del reconocimiento estatal
acerca de que el daño sufrido por la víctima constituye también un agravio a la sociedad toda y de
que ésta lo asume así y lo sanciona. En esa dirección puede incluirse el criterio de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el precedente "Cantos" (LA LEY, 2003-C, 2), aunque en
este caso quien violaba los derechos personales del denunciante era el propio Estado. Pero si el
Estado está obligado a prevenir, investigar y sancionar las violaciones de los derechos humanos,
aquella reparación se debe a todas las víctimas de delitos atroces o aberrantes, aunque éstos no
fueran cometidos desde el aparato estatal. Examiné alguna de esas cuestiones en GELLI, María
Angélica, "La anulación de las leyes de amnistía y la tragedia argentina", LA LEY, 2003-F, 1205.
(9) Voto unánime de los ministros Berçaitz, Díaz Bialet, Arauz Castex, Corvalán Nanclares y Masnatta
en "S.A. Guillermo Mirás" C.I.F. c. Administración Nacional de Aduanas", Fallos 287:76 (1973).
En el mismo sentido se pronunciaron los ministros Zaffaroni y Highton de Nolasco -haciendo mérito
del precedente "Mirás"- en el consid. 19 del voto de la mayoría de fundamentos en "Arancibia Clavel,
Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(10) Conf. consid. 19 de la concurrencia del ministro Petracchi en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS,
2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(11) Conf. consid. 23 del voto de los ministros Zaffaroni y Highton de Nolasco en "Arancibia Clavel,
Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(12) Según se dijo, la Convención (sobre imprescriptibilidad de crímenes de guerra y de lesa
humanidad) no fue celebrada para crear la imprescriptibilidad de delitos que por su naturaleza no
eran susceptibles de prescribir, sino para proveer un sistema internacional bajo el cual el delincuente
'no pueda encontrar un refugio ni en el espacio ni en el tiempo'. Conf. consid. 33 de la concurrencia
de fundamentos del ministro Boggiano en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA LEY,
Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13. La comilla simple me pertenece. El juez lo sostuvo
porque, para él, esa imprescriptibilidad ya emanaba del ius cogens.
(13) La objeción que de común suele emplearse ante la severidad de los castigos, la
imprescriptibilidad de las acciones penales y el rechazo de las amnistías e indultos de los crímenes
de guerra y lesa humanidad, se centra en el desigual tratamiento que reciben los Estados según sea
su importancia internacional a la hora en que la comunidad internacional exija, a unos y otros,
responsabilidad por la violación de los derechos humanos. De esta crítica se hizo cargo el ministro
Boggiano en el consid. 12 de su concurrencia en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24, La
Ley, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(14) Puede verse un análisis del problema y las cuestiones conexas, sobre todo, en materia de
jurisdicción sobre los crímenes contra la humanidad y las garantías constitucionales en el proceso
penal -garantías que, añado por mi parte, también integran de modo preferente el acervo humanitario
de la comunidad internacional- en LOIANO, Adelina, "Leyes del perdón y del olvido: verdad vs.
Impunidad", LA LEY, Sup. Especial, 2004/08/27.
(*) El texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen han sido objeto de
publicación en la revista "Antecedentes Parlamentarios", t. 2003-B, p. 1443.
(15) Antes de dictarse sentencia en "Arancibia Clavel", la Corte Suprema había decidido, por mayoría,
en el caso "Priebke", Fallos 318:2148 (1995), la extradición del nombrado a Italia para responder por
el homicidio de 335 ciudadanos italianos, hecho sucedido en el Pozo Adreatino, en marzo de 1944.
Se dijo en esta sentencia que los crímenes de guerra son delitos del derecho de gentes que la
comunidad mundial se ha comprometido a erradicar (voto de los entonces jueces Nazareno y Moliné
O´Connor). En el caso se trataba de la imputación de crímenes de guerra y de la procedencia de la
extradición. Ver nota 4 de este comentario.
(16) Tal el caso del ministro Maqueda quien sostuvo, con cita de Carlos Nino, que la protección de los
derechos humanos no se "sustenta en ninguna teoría jurídica excluyente"; "son universalmente
válidos independientemente de su reconocimiento efectivo por ciertos órganos o individuos, lo cual no
implica optar por excluyentes visiones iusnaturalistas o positivistas. Conf. consid. 13 de la
concurrencia del doctor Maqueda en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de
Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(17) Conf. consid. 28 y 29 de la mayoría de fundamentos en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS,
2004/08/24. LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(18) Conf. consid. 29 y 30 de la concurrencia del juez Boggiano en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS,
2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(19) Conf. consid. 18 y 19 de la concurrencia del ministro Maqueda en "Arancibia Clavel, Enrique L.",
CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13. El art. 118 de la Constitución
Nacional dispone: "Todos los juicios criminales, que no se deriven del derecho de acusación
concedido a la Cámara de Diputados se terminarán por jurados, luego que se establezca en la
República esta institución. La actuación de estos juicios se hará en la misma provincia donde se
hubiere cometido el delito; pero cuando éste se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el
derecho de gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el
juicio.
(20) Pero, para justificar tal cambio en su decisión, el doctor Petracchi comenzó por citar un
precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos -el caso "Velázquez Rodríguez"
(1998)- que ya se había emitido cuando fundó su voto en "Priebke", Fallos 318:2148. (1995): Ver
aclaratoria en esos autos del 6 de noviembre de 1995. Allí se dijo que ningún juez de la República
podría sostener que en Argentina no ha prescripto el delito por el que se persigue a Priebke, a la luz
del art. 18 de la Constitución Nacional pues "el instituto de la prescripción cabe, sin duda alguna, en el
concepto de ´ley penal´, desde que ésta comprende no sólo el precepto, la sanción, la noción de
delito y la culpabilidad, sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del régimen de
extinción de la pretensión punitiva".
Ver, también nota 4 de este comentario.
(21) Conf. YACOBUCCI, Guillermo J., "El sentido de los principios penales. Su naturaleza y funciones
en la argumentación pena", Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, mayo de 2002, p. 258 y sigtes. Ver, en
especial, el punto referido a la ley previa, el análisis del autor sobre el caso "Priebke" y sobre la
disidencia del juez Petracchi en esa sentencia (p. 268).
(22) Los ministros Belluscio y Fayt, rechazaron el recurso extraordinario federal por falta de
mantenimiento -en la instancia extraordinaria- del agravio relativo a la imprescriptibilidad de la acción
penal con fundamento en la calidad de crimen contra la humanidad. Sostuvieron, además, la
imposibilidad de declarar de oficio la mentada imprescriptibilidad pues el ´orden público´ siempre fue
invocado por los jueces para aplicar de oficio la prescriptibilidad y no lo contrario. Conf. consid. 9 y 10
de las disidencias mencionadas en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA LEY,
Suplemento de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
Por otro lado, ambos ministros hicieron mérito de la reserva efectuada por la República Argentina, del
art. 15, ap. 2° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Adla, XLVI-B, 1107). Esta
norma expresamente dispone: "Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la
condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delitos
según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional". La reserva a
esta disposición fue formulada en el art. 4° de la ley 23.313.
(23) Esta pauta fue anticipada antes de la reforma constitucional en el consid. 21 del voto de la
mayoría en "Ekmekdjian, Miguel Angel c. Sofovich, Gerardo y otros" Fallos 315:1492 (1992) (LA LEY,
1992-C, 543). He examinado el problema en GELLI, María Angélica, "Constitución de la Nación
Argentina. Comentada y concordada", segunda edición ampliada y actualizada, 1ª reimpresión, 2004,
ps. 591 y sigtes., punto 4. También en GELLI, María Angélica, "La supremacía de la Corte argentina y
la jurisprudencia internacional", LA LEY, 2003-F, 1454.
(24) He diferenciado las fuentes de la jurisprudencia internacional y su alcance en GELLI, María
Angélica, "La supremacía de la Corte argentina y la jurisprudencia internacional", LA LEY, 2003-F1454.
(25) Conf. consid. 7° del voto en disidencia del ministro Belluscio en "Petric c. Diario Página 12" Fallos
321:885 (1998) LA LEY, 1998-C, 284. En esa ocasión, el ministro sostuvo que los tratados
internacionales configuran normas de segundo rango, que prevalecen sólo sobre las normas
ordinarias.
(26) Conf. consid. 15 de la disidencia del ministro Belluscio en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS,
2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13. Dijo el juez que los textos
mencionados en el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional -y con igual o mayor razón, aquellos
que este artículo autoriza a incorporar, puesto que ni siquiera emanan del poder constituyenteconfiguran normas constitucionales de segundo rango.
(27) Conf. Conf. consid. 11, 12 y 13 de "Chocobar, Sixto", Fallos 321:885 (1998), sobre el alcance de
la movilidad de las jubilaciones y pensiones. LA LEY, 1998-C, 284. En el mismo sentido, "Monges,
Analía c. Universidad de Buenos Aires" C.S. (1996) LA LEY, 1997-C, 150 sobre el alcance de la
autonomía universitaria y la autoridad de las facultades para disponer el régimen de admisión de sus
alumnos; y "Petric", Fallos 321:885 (1998). En este último, a propósito del derecho de rectificación o
respuesta, la mayoría sostuvo que corresponde interpretar los alcances del derecho de rectificación o
respuesta, establecido en el art. 14 de la Convención Americana pues, sólo así podrá determinarse si
aquel es o no compatible con la Constitución Nacional. Los ministros Boggiano y Moliné O'Connor,
con cita de los casos "Monges" y "Chocobar", afirmaron que el examen de compatibilidad entre los
tratados y la Constitución ya fue efectuado por los convencionales constituyentes.
(28) La del ministro Boggiano, quien desestimó, respecto a las convenciones, que en la reforma
constitucional de 1994 se haya tratado de su incorporación, recepción o adaptación al derecho
argentino. En cambio, interpretó que la Constitución ha efectuado una referencia a los tratados. Para
el ministro la referencia implica que el tratado se aplica tal como rige en el derecho internacional y no
porque se haya incorporado haciéndolo interno. Conf. consid. 8 de su concurrencia en "Arancibia
Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(29) Ver, en especial, consid. 9, 10 y 13 de la concurrencia del juez Boggiano en "Arancibia Clavel,
Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(30) Conf. consid. 24 de la disidencia del ministro Fayt en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS,
2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
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