Contratos en China: Negociación y Cumplimiento

CONTRATOS EN CHINA: NEGOCIACIÓN Y CUMPLIMIENTO
Cuando se negocian contratos en China, hay que tener en cuenta que hasta hace pocos
años no existían empresas privadas ni apenas despachos internacionales de abogados, por
lo que el sistema jurídico, así como los procedimientos y documentos legales están
considerablemente menos desarrollados que en el mundo occidental. No obstante, para
las empresas que realizan negocios en China es esencial utilizar modelos de contratos que
facilitan la negociación con las empresas chinas y a la vez proporcionen seguridad jurídica.
Existe la creencia de que en China son muchos los casos en los que no se respeta el
cumplimiento de lo pactado en los contratos ni tampoco el sistema proporciona las
suficientes garantías jurídicas; en este sentido, está muy extendida la idea de que la firma
de un contrato marca el comienzo de la verdadera negociación. Por ello es esencial que las
empresas extranjeras cuenten con Modelos de Contratos para China en versión bilingüe
inglés-chino, cuya función esencial sea reducir en lo posible el riesgo de conflictos: la cultura
de negocios china se basa en la armonía entre la Partes
CONTRATOS MÁS UTILIZADOS EN CHINA
Habitualmente, en las relaciones comerciales entre las empresas extranjeras y las
empresas chinas son las empresas extranjeras las que toman la iniciativa en la redacción
de los contratos que, no obstante, deben adaptarse a la práctica y a la legislación de China.
Sobre el modelo de contrato que presente la parte extranjera, la parte rusa renegociará
las cláusulas que le parezcan más importantes.
Los contratos que se utilizan más habitualmente por parte de las empresas extranjeras
que hacen negocios en China son:
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Contrato de Compra: para la importación de mercancías que las empresas extranjeras
hacen de China, fundamentalmente productos de consumo y, en menor medida,
suministros y productos industriales.
Contrato de Fabricación: para las empresas extranjeras que subcontratan su
fabricación en China y necesitan que los productos fabricados allí cumplan con ciertos
requisitos técnicos y comerciales, y también que el fabricante chino respete la
confidencialidad y los derechos de propiedad intelectual de la empresa extranjera que
se utilizan en la fabricación. Este tipo de contrato se conoce en China como Contrato
de Fabricación (OEM - Original Equipment Manufacturing).
Contrato de Joint Venture: una empresa conjunta en China es una entidad jurídica con
responsabilidad limitada establecida sobre la base de un contrato de Joint Venture
entre la parte china y la parte extranjera que necesita la aprobación del Ministerio de
Comercio, o autoridades competentes a nivel provincial o regional.
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Contrato de Distribución: cuando la empresa extranjera nombra a una empresa china
para que distribuya sus productos en la totalidad o parte del territorio de China. La
empresa china revende los productos a empresas fabricantes (si se trata de
suministros industriales o maquinaria) o a detallistas (si se trata de productos de
consumo).
Contrato de Agencia: la empresa extranjera nombra a una persona física o jurídica
para que busque clientes y realices operaciones, normalmente en una zona concreta
de China. El agente recibe sus honorarios mediante comisiones sobre las ventas que
realiza.
Contrato de Comisión: se utiliza cuando la empresa extranjera realiza ventas
esporádicas a través de un comisionista chino (bien sea persona física o jurídica) al
que se le remunera únicamente mediante comisión. En el caso de que se trate de
ventas regulares, es preferible utilizar el Contrato de Agencia.
Contrato de Trabajo: se utiliza por las empresas extranjeras establecidas en China que
contratan empleados en el país. Es un documento legal redactado conforme a leyes y
reglamentos de la República Popular China. La empresa extranjera utiliza este tipo de
contrato escrito sólo con los empleados a tiempo completo.
Contrato de Confidencialidad: se utiliza en las negociaciones previas de acuerdos de
distribución, licencia, alianza estratégica o Joint Venture entre empresas extranjeras
y empresas rusas para proteger la información sensible (comercial o técnica) que se
suministre a la otra parte durante las negociaciones.
En esta guía vamos se analizará, en primer lugar, por qué las empresas extranjeras que
realizan negocios en China -bien sea de exportación, importación o fabricación- deben de
tener sus propios modelos de contractos claros y sencillos, adaptados a las prácticas
comerciales de China y a su legislación; posteriormente, se ofrecerán unas pautas para
redactar y negociar las principales cláusulas en contratos con empresas chinas como:
Exclusividad, Derechos de Propiedad Intelectual, Confidencialidad, Compensaciones,
Lugar de Entrega y Forma de Pago, Ley Aplicable, Arbitraje, etc.
PAUTAS PARA LA NEGOCIACIÓN Y CUMPLIMIENTO DE CONTRATOS EN CHINA
Un contrato eficaz para regular las relaciones entre una empresa extranjera y su socio
chino debe de tener, básicamente, tres características: claridad, Cumplimiento de las
obligaciones y amenaza de litigio.
Claridad
Una de las estrategias de negociación de los chinos es contestar a todo que "si", aunque
realmente no hayan comprendido la cuestión o no estén de acuerdo -en ocasiones culpan
al intérprete de los posibles malentendidos-. Para evitar esta situaciones que van a
perjudicar el cumplimiento de los pactos, los contratos deben ser sencillos y claros.
También es aconsejable que se cuente con una versión en dos idiomas, inglés y chino, lo
cual facilitará la comprensión del contrato por parte china. Un contrato claro y sencillo
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servirá a la empresa extranjera para saber qué es lo que puede esperar de forma realista
de la empresa china.
Preferencia en el cumplimiento de las obligaciones
China se ha convertido en el centro económico del mundo y sus empresas tienen muchas
propuestas para hacer negocios con empresas extranjeras. Esta situación de privilegio les
permita negociar y llegar a acuerdos similares con varias empresas extranjeras al mismo
tiempo. Un contrato en el que se especifiquen claramente las obligaciones de las Partes y se
establezca un sistema de sanciones en caso de incumplimiento constituirá una ventaja
comparativa para la empresa extranjera. Es decir, la empresa china cumplirá sus
compromisos de forma prioritaria con aquellas empresas extranjeras con las que ha
firmado contratos bien redactados, frente a aquellas con las que no ha formalizado
contratos, o bien, estos no especifican claramente las obligaciones de las Partes.
Amenaza de litigio
El sistema político chino es ciertamente autoritario y, este sentido, las empresas chinas
tienen respeto a la Ley. Por otra parte hay que tener en cuenta que en el informe anual Doing
Business realizado por el Banco Mundial, China suele ocupar en torno al puesto 20 (16 en
2012) entre 183 países analizados, en el apartado de "Cumplimiento de Contratos"
(Enforcing Contracts). Por tanto, la amenaza por parte de la empresa extranjera de iniciar
un proceso judicial o de acudir al arbitraje (dependiendo lo que se haya pactado en el
contrato) en caso de incumplimiento por parte de la empresa China reforzará la posición
negociadora de la empresa extranjera.
PAUTAS PARA REDACTAR LAS PRINCIPALES CLÁUSULAS DE CONTRATOS EN CHINA
Una vez puesto de manifiesto la utilidad para las empresas extranjeras de contar con
contratos claros y precisos que regulen sus relaciones comerciales con empresas chinas se
analizan a continuación las cláusulas más importantes y cómo deben negociarse de acuerdo
a las prácticas comerciales y la legislación en China.
Exclusividad
Es habitual que las empresas chinas, amparadas en su gran poder de negociación, exijan a
la empresa extranjera la exclusividad para todo -o una parte- del territorio chino, por
ejemplo, en los contratos de distribución o agencia. No obstante es aconsejable que la
empresa extranjera no conceda la exclusividad ya que además de no poder utilizar otros
canales de distribución, en el caso de una gestión ineficaz por parte del socio chino, se
paralizaría su acceso al mercado hasta la terminación del contrato.
En cualquier caso, lo que debe hacerse es condicionar la exclusividad a la consecución de un
objetivo mínimo de ventas. Si el socio chino no alcanzara dicho objetivo, la empresa
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extranjera podría rescindir el contrato o, alternativamente, continuar pero sobre las bases
de la no exclusividad de forma que pudiera distribuir sus productos en el mismo territorio
a través de otras empresas.
Derechos de Propiedad Intelectual
Se trata de un aspecto esencial en cualquier contrato con una empresa china debido a la
dificultad, bien conocida, que tienen las empresas extranjeras para proteger la propiedad
intelectual en China. Debe incluirse una cláusula mediante la cual el socio chino reconozca
que estos derechos (patentes, marcas, diseño, modelos de utilidad) son propiedad de la
empresa extranjera y, además, se comprometa a no realizar ningún trámite el registro de
estos derechos en China o, incluso, otros países. En cualquier caso, además de incluir esta
cláusula en todos los contratos que se realicen en China, es aconsejable la empresa
extranjera se asesore legalmente sobre esta materia y considere la posibilidad de registrar
sus Derechos de Propiedad Intelectual en China.
Confidencialidad
Es importante incluir en todos los contratos una cláusula mediante la cual la empresa china
no pueda revelar a terceros información de carácter técnico o comercial de la empresa
extranjera ni utilizar dicha información para propósitos diferentes a los establecidos en el
contrato, durante la vigencia del contrato o una vez finalizado éste. En la negociación de
contratos complejos (Fabricación OEM, Licencia, Joint Venture) que pueden implicar el
suministro de información técnica y comercial, antes incluso de la propia firma del contrato
es aconsejable firmar con la empresa china un Contrato de Confidencialidad en el que se
especifique claramente lo que se considera información confidencial, es decir, lo que se
denomina "Lista de Elementos de Información Confidencial".
Control de calidad
El concepto de calidad en China es diferente al que existe en el mundo occidental, por ello
las empresas que firmen contratos de suministro y fabricación en China deben incluir una
cláusula que cubra de forma exhaustiva las posibles incidencias e incumplimientos que
puedan surgir en la calidad de los productos suministrados. Esta cláusula debe incluir entre
otros, aspectos como: permiso para visitar las instalaciones del fabricante chino, envío de
muestras representativas de los productos que se van a fabricar, inspecciones durante el
proceso productivo, etc.
Autorizaciones requeridas
La legislación china sobre comercio exterior e inversiones extranjeras es compleja y, en
ocasiones, difícil de cumplir para las empresas extranjeras por lo que es aconsejable que en
los contratos de incluya una cláusula de Autorizaciones Requeridas (Required
Authorizations) para que sea la parte china la responsable de solicitar, tramitar y,
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finalmente, obtener todo los documentos necesarios, tales como licencias, certificados,
permisos de importación, etc.
Especificaciones de entrega y plazo de pago
Es importante que en los contratos con empresas chinas se especifique claramente el lugar
de entrega de las mercancías. Habitualmente se tratará de un puerto marítimo que deberá
mencionarse en el contrato -si va a ser el puerto habitual- o bien en las propias ordenes de
pedido como puede suceder en los contratos de suministro y fabricación OEM.
En cuanto al pago, la práctica es que el plazo de pago (habitualmente 30 días) se cuente a
partir de la fecha de inspección y conformidad de la mercancía en el puerto de origen, más
que a partir de la fecha de embarque o recepción de la mercancía en destino.
Subcontratación
Es habitual que las empresas chinas más competitivas tengan un gran número de
propuestas de empresas extranjeras para distribuir o fabricar productos en China. En estas
circunstancias tiende a subcontratar parte de sus trabajos con otras empresas sobre las que
no ejercen el suficiente control. Por este motivo, en los contratos con china debe incluirse
una cláusula que impida la subcontratación a terceros de las obligaciones de la empresa
china. De esta forma, cuando la empresa china no tenga capacidad suficiente, subcontratará
los trabajos de aquellas empresas extranjeras que no tengan esta cláusula en sus contratos.
Compensaciones
Por lo que se refiere al derecho a compensación en caso de terminación del contrato con
agentes o distribuidores, la ley China es menos proteccionista que en países de la Unión
Europea o Estados Unidos. Por ello en la Cláusula de Compensación es recomendable que la
empresa extranjera elija la alternativa de compensación de acuerdo a la ley China.
Ley y jurisdicción
La legislación china (PRC Civil Law) permite que en los contratos con empresas extranjeras
sean las Partes las que elijan la ley y jurisdicción a la que quieren someterse. Esto ha venido
refrendado en una Disposición de la Corte Suprema de la República Popular de China
(Provisions of the Supreme People´s Court on Certain Issues Cocerning the Application of Law
for the Hearing of Foreign-Related Civil or Commercial Contractual Disputes - 8 de agosto de
2007).
No obstante, en la práctica comercial las empresas chinas rehúsan firmar contratos en los
cuales los litigios no se someten a los Tribunales o a las Comisiones de Arbitraje en China.
La elección de uno u otro procedimiento dependerá sobre todo del poder e influencia de la
Parte China y del prestigio del Tribunal que proponga la empresa china; como norma
general, será preferible elegir la alternativa del Arbitraje frente a la del Tribunal.
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Arbitraje
En aquellos contratos que se someten al Arbitraje en China es aconsejable actuar de la
siguiente forma:
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Elegir una de las dos Comisiones de Arbitraje que tienen más prestigio y experiencia
internacional: CIETAC (China International and Economic Trade Arbitration
Commission) o BAC (Beijing Arbitration Commission). Las empresas chinas no se
opondrán en este punto.
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Independiente de donde esté la sede de la empresa china, es preferible que el Arbitraje
tenga lugar en Beijing o Shanghai que son las dos ciudades con mayor experiencia y
mejores árbitros. Es posible que la empresa china proponga otra ciudad, pero
normalmente aceptarán una de estas dos ciudades.
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Al menos, uno de los árbitros debe ser de una nacionalidad distinta a la china.
Normalmente, las empresas chinas no se oponen en este punto.
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El idioma en el que se lleve a cabo el arbitraje sea el inglés. Hay que tener en cuenta que
si en el contrato no se especifica ningún idioma, el arbitraje se realizará en chino. En
este punto, es de prever que las empresas chinas se opongan fuertemente, incluso hasta
el punto de ser motivo para no firmar el contrato.
Idioma
En China los contratos suelen hacerse, o bien en versión inglesa, o en versión dual ingléschino. Es poco frecuente firmar contratos en otros idiomas como el español, francés o
alemán. Para la versión en chino se utiliza el chino mandarín simplificado.
Es aconsejable utilizar la versión dual inglés-chino ya que de esta forma se facilitará la
propia negociación del contrato, así como el cumplimiento de las obligaciones y una
solución amistosa en caso de conflicto.
No obstante, cuando se utiliza la versión dual inglés-chino, es de prever que en la Cláusula
de Idioma la empresa china luche fuertemente para que la versión que prevalezca en caso
de conflicto.
Firmas
Para los chinos la firma de un contrato con una empresa extranjera es un acto importante
al que otorga un cierto protocolo y que se festeja habitualmente con un banquete. En
contratos de cierta relevancia suele invitarse a alguna autoridad local o representante del
país de la empresa extranjera (Embajador, Cónsul, Consejero Comercial, etc.).
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Las personas que firman el contrato en representación de cada una de las Partes deben
tener el mismo rango jerárquico. Además, es habitual que firme un testigo en
representación de cada Parte.
Al lado de la firmas, debe estamparse el sello de cada una de las empresas, ya que de acuerdo
a la Ley China podría darse el caso de que los contratos sin sello no son válidos.
Finalmente, hay que tener en cuenta que China es un país enorme: cada provincia tiene sus
propias leyes, normas y usos, que tienen tanta importancia para los negocios como las leyes
del Estado. En este sentido, es aconsejable buscar al asesoramiento de profesionales con un
conocimiento local de los negocios, especialmente, en operaciones de cierta relevancia que
sean susceptibles de originar conflictos con graves implicaciones para las empresas
extranjeras.
Para obtener modelos de contrato
para China en inglés y Chino clic en:
CONTRATOS CHINA (INGLÉS-CHINO)
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