BOLETÍN 6582-11 10 de julio de 2009 ISSN 0787-0415 I. DESCRIPCIÓN REFERENCIA : Información, orientación y prestaciones en materia de regulación de la fertilidad INICIATIVA : Mensaje presidencial MINISTERIOS : De Salud, Secretaría General de la Presidencia y Servicio Nacional de la Mujer ORIGEN : Cámara de Diputados INGRESO : 30 de junio de 2009 CALIFICACIÓN : Suma urgencia ARTICULADO : 3 artículos OBJETO DE LA INICIATIVA 1.- Establecer y regular un derecho a la información y orientación en materia de regulación de la fertilidad, así como a la elección del método de regulación de la fertilidad que libremente determinen tanto hombres como mujeres. 2.- Facultar a los órganos de la Administración del Estado para entregar distintos métodos anticonceptivos, entre otros, los anticonceptivos hormonales de emergencia (píldora del día después). CONTENIDO ESPECÍFICO Artículo 1º.- Toda persona tiene derecho a recibir información y orientación en materia de regulación de la fertilidad, en forma clara; comprensible; completa; y, en su caso, confidencial. Esta información deberá abarcar todas las alternativas eficaces para decidir -1- 15 de noviembre de 2015 ISSN 0787-0415 sobre los métodos de regulación de la fertilidad y, especialmente, para prevenir el embarazo precoz, las infecciones de transmisión sexual, y la violencia sexual y sus consecuencias. Este derecho comprende el de recibir libremente, y de acuerdo a sus creencias o formación, orientaciones para la vida afectiva y sexual. Un reglamento, expedido a través del Ministerio de Salud, dispondrá el modo en que los órganos con competencia en la materia harán efectivo el ejercicio de este derecho. Artículo 2º.- Toda persona tiene derecho a elegir libremente, sin coacción de ninguna clase y de acuerdo a sus creencias o formación, los métodos de regulación de la fertilidad femenina y masculina y, del mismo modo, acceder efectivamente a ellos, en la forma señalada en el artículo siguiente. Artículo 3º.- Los órganos de la Administración del Estado con competencia en la materia, adoptarán las medidas apropiadas para garantizar el ejercicio de los derechos establecidos por esta ley. Para ello deberán elaborar planes que señalen las acciones respectivas. Asimismo, los órganos de la Administración del Estado con competencia en la materia pondrán a disposición de la población los métodos anticonceptivos, tanto hormonales como no hormonales, tales como los métodos anticonceptivos combinados de estrógeno y progestágeno, métodos anticonceptivos de progestágeno solo, los métodos anticonceptivos hormonales de emergencia y los métodos de anticoncepción no hormonal, naturales y artificiales FUNDAMENTO, SEGÚN LA INICIATIVA 1.- Antecedentes históricos. La regulación de la fertilidad constituye una política del Ejecutivo, que data desde 1967, a través de la formulación de la política de Población y de Salud Pública. Dicha política ha permitido que los matrimonios, las parejas y las mujeres tengan un número de hijos con el espaciamiento y la oportunidad deseada. El punto de partida de esta política se remonta a 1962, cuando el Doctor Gustavo Fricke, entonces Director General del Servicio Nacional de Salud, convocó a una Comisión Asesora en Política de Regulación de la Fecundidad, cuyo objetivo fue el de elaborar estrategias para reducir la alta incidencia de abortos inducidos y sus complicaciones, y disminuir el alto costo asociado a su tratamiento. Al mismo tiempo, desde la sociedad civil organizada, encabezada por médicos, académicos y clínicos, surgieron iniciativas destinadas a enfrentar la llamada “epidemia” del aborto provocado. Dichas agrupaciones colaboraron desde un principio con el Ministerio de Salud en el desarrollo de las 2 -2- 10 de julio de 2009 ISSN 0787-0415 actividades de Planificación Familiar. Los hitos fundamentales de esta evolución histórica, pueden sintetizarse en lo siguiente: En primer lugar, en 1967, durante el Gobierno del Presidente Eduardo Frei Montalva, se formuló la política de Población y de Salud Pública, la cual ha regido desde entonces las actividades de regulación de la fertilidad en el país. Los principios fundacionales de esa política fueron los siguientes: 1. Reducir la tasa de Mortalidad Materna, relacionada en medida importante con el aborto provocado clandestino; 2. Reducir la tasa de Mortalidad Infantil, relacionadas con el deterioro del nivel de vida en sectores de población de alta fecundidad; y 3. Promover el bienestar de la familia, favoreciendo la procreación responsable, que permita, a través de una información adecuada, el ejercicio y el derecho a una paternidad consciente. Luego, en 1968, mediante la colaboración público privada, y encabezada por el Servicio Nacional de Salud, se consolida una política nacional “con el objeto de regularizar y establecer sobre bases legales un programa cooperativo de regulación de la natalidad en todo el territorio nacional”. Posteriormente, en Octubre de 1976, por Resolución del Servicio Nacional de Salud, se aprobó la norma sobre Encargo de Acciones de Regulación de Fecundidad, que autorizó a las profesionales Matronas, para la prescripción de los métodos anticonceptivos. Esta medida respondió a la escasez de médicos para satisfacer la creciente demanda de servicios de regulación de natalidad, reconociendo la excelente calidad de la formación profesional de las matronas. A continuación, en 1990, durante el Gobierno del Presidente Patricio Aylwin Azócar, se formularon las Bases para una Política de Planificación Familiar. En ella, se indica que “el Gobierno de Chile reconoce el beneficio que logra la población con las actividades de Planificación Familiar, permitiéndole tener el número de hijos con el espaciamiento y oportunidad deseada. Por esta razón, se mantiene el apoyo a las actividades de Planificación Familiar en pro del logro de una adecuada salud reproductiva integral”. De esta manera se hizo explícito el respaldo político a estas actividades, cuyos objetivos continuaban siendo promover la salud de las mujeres y los niños y reducir la mortalidad materna e infantil. El Programa de Salud Materna y Perinatal formulado en 1991, incluyó entre sus actividades básicas, el Control de Paternidad Responsable. Ésta se definía como “...la atención proporcionada a la mujer o a la pareja en edad fértil (entre 15 y 49 años) que desea controlar su fecundidad”. En el año 1997, durante el Gobierno del Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle, la Salud Sexual y Reproductiva fue definida como una de las 16 prioridades de salud para el país. En este sentido, se aprobó el Programa de Salud de la Mujer, por Resolución Exenta N° 879, de 6 de junio de 1997, del Ministerio de Salud, que tuvo como propósito contribuir al desarrollo integral, físico, mental y social de la mujer, en todas las etapas de su ciclo vital, desde una perspectiva 3 -3- 15 de noviembre de 2015 ISSN 0787-0415 que contemplara los diversos aspectos relacionados con la salud de la mujer, con un enfoque de riesgo que contemple la promoción, prevención, recuperación, rehabilitación y auto cuidado de su salud. En este programa el control de la paternidad responsable pasó a llamarse Control de Regulación de Fecundidad, entendiéndose como la atención integral proporcionada en forma oportuna y confidencial a la mujer y/o la pareja en edad fértil que desea regular su fecundidad”. En ese mismo año, reconociendo el rol fundamental de las matronas en la regulación de la fertilidad, la ley Nº 19.536 modificó el Código Sanitario para que la planificación familiar dejase de ser una “función delegada”, pasando a ser una “función propia” de la matrona. En la actualidad, estas profesionales realizan más del 95% de las actividades preventivas dirigidas a las mujeres en los establecimientos de atención primaria del sistema público. 2.- Posición del Gobierno. Durante la gestión del actual Gobierno se han emprendido numerosas iniciativas tendientes a asegurar que la población en general, y especialmente las mujeres, tengan el mejor acceso a la regulación de su propia fertilidad. Así, desde el año 2007 se ha oficializado una política integral contenida en las Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad. En ellas se establecieron políticas sobre la fertilidad acordes con los Objetivos Sanitarios para la década 2000-2010, planteados por el Ministerio de Salud, así como correcciones para superar las desigualdades existentes entre hombres y mujeres respecto del control y ejercicio de la salud sexual y reproductiva, considerando también la necesidad de aumentar la participación y responsabilidad masculina en ese mismo ámbito. De lo antes expuesto, se infiere que estamos en presencia de una política con tradición e historia, y que constituye una preocupación vigente. Ella ha sido producto del esfuerzo constante en el tiempo de distintos Gobiernos, y de profesionales del Ministerio de Salud y de otras instituciones. Desde siempre estas normativas han respetado y valorado tanto los aspectos éticos y creencias personales de los profesionales y funcionarios de la salud, como de los usuarios, así como las normas que rigen la lex artis de dicho personal. Estas normas, además, han permitido el mejoramiento de todos nuestros índices de salud materno-infantiles. En base a esos objetivos de carácter sanitario y fundado en las normas legales que le otorgan la función de rectoría en materia de Salud, el Ministerio de Salud ha desarrollado diversas acciones que permiten dar cumplimiento a los citados objetivos, promoviendo una maternidad y paternidad responsables, con pleno respeto de las creencias y valores de cada persona, y siempre asociado al control de los riesgos que la actividad sexual sin información y sin un adecuado control sanitario del personal de salud, conlleva para las personas. 3.- Derechos de las personas. Sin perjuicio de las creencias personales y visiones valóricas propias de cada persona, el Estado, específicamente a través de los órganos de la Administración del Estado con competencia en Salud, debe poner a disposición de las personas todas las alternativas legítimas para el ejercicio responsable y autónomo de su sexualidad; y presentar, con sólidos 4 -4- 10 de julio de 2009 ISSN 0787-0415 fundamentos, los diversos métodos anticonceptivos, desde aquellos consistentes en abstinencia periódica, mecanismos naturales de anticoncepción, hasta los de emergencia. Es necesario destacar que utilizar algún método de anticoncepción o planificación familiar, o no utilizar ninguno, o elegir entre métodos llamados naturales, farmacológicos o de otro tipo, o entre los distintos mecanismos disponibles, corresponde siempre a una decisión libre, autónoma e informada. El Estado no impone ni obliga a nadie al uso de un determinado método, simplemente pone a disposición de quienes lo soliciten las alternativas que le permitan decidir. El personal de los servicios proporciona información completa, actualizada e imparcial acerca de los métodos, para que las personas puedan escoger aquél que le parezca más conveniente, y ello sea respaldado por el criterio del profesional de salud que realiza la prestación. La entrega de métodos anticonceptivos, en estas condiciones, no es una oferta cerrada del Estado, pues las personas tienen la opción de decidir si utilizan o no el servicio y cuál es el método que les parece más idóneo. Existen métodos que operan antes de la relación sexual y otros que operan después, y en este último caso, la acción que realiza el Estado parte de una constatación: que una pareja tuvo relaciones sexuales, no correspondiendo al Estado juzgar esa situación. Sin embargo desde esa constatación surge la necesidad del Estado de convocar a la sexualidad y reproducción responsables. Cabe destacar que al involucrar aspectos de desarrollo personal, emocional, psicológico, afectivo, etc., el Estado, a través de los servicios de salud que entregan la prestación, debe hacerse cargo de esta dimensión compleja, respetando las convicciones, creencias y proyectos personales, pero ofreciendo las distintas alternativas, informando y permitiendo, en consecuencia, y siempre en el marco de la legalidad vigente, el más pleno desarrollo individual sin restricciones o discriminaciones arbitrarias. Las personas son libres para decidir si utilizan o no anticoncepción de acuerdo a sus valores personales. Pero si se deciden a emplearlos, esto debe verificarse en condiciones de equidad, seguridad, confidencialidad y respeto. Para ello el Estado no sólo entrega un método, sino también el juicio de un profesional responsable y una orientación destinada a que la persona tome una decisión informadamente. La consejería en salud sexual y reproductiva es una relación de ayuda psicosocial personalizada que se establece entre una persona integrantes de los equipos de salud y quien requiere la prestación, con el fin de fortalecer sus capacidades para tomar decisiones libres, informadas y responsables y coherentes con sus convicciones en materias de uso de anticoncepción. Se trata de una instancia que promueve la reflexión y el aprendizaje significativo para la toma de decisiones. 4.- Desigualdad. La atención del Estado debe centrarse en aquellos grupos que resultan más vulnerables. Dentro de esta política, es evidente que la población adolescente demanda especial dedicación, toda vez que la prevención del embarazo precoz es un objetivo ético y sanitario prioritario e impostergable, que requiere toda la atención y acción del Estado. La mortalidad aumenta en la medida que 5 -5- 15 de noviembre de 2015 ISSN 0787-0415 la madre es de menor edad. Así, durante el año 2003, fallecieron 17 de los 294 hijos nacidos de madres menores de 15 años; y 335 de los 33.838 hijos nacidos de madres entre 15 y 19 años. La entrega de métodos de anticoncepción para adolescentes constituye un deber de las autoridades, con el fin de prevenir consecuencias tanto para la madre adolescente como para el hijo concebido en dicha etapa de desarrollo de ésta. También dicha entrega es necesaria para terminar con la inequidad reproductiva. Al respecto, cabe considerar que la proporción de adolescentes menores de 15 años que refieren haberse iniciado sexualmente es un 18% en el nivel socio económico bajo y sólo un 5% en el nivel alto. La edad mediana de inicio sexual fue notablemente menor en los jóvenes de 18 a 24 años con nivel de instrucción básica que en las con instrucción superior, y en las mujeres de nivel socio económico bajo que en las de nivel medio y alto. Por su parte, el 48% de las madres adolescentes se concentra en el nivel socio económico bajo el nivel de la pobreza y el 74% en los dos quintiles de menores ingresos. Los partos de madres adolescentes se concentran en las regiones y en los sectores urbanos de mayor pobreza en el país. La proporción de nacidos vivos de madres adolescentes con respecto al total de nacidos vivos varía de 6,6 en el Servicio de Salud que atienda la población de mayores recursos económicos del país, a 19,6 en las regiones más pobres y del 1,2 en la comuna más rica de Santiago, a 21,6 en la comuna más pobre. La mortalidad infantil para hijos de madres sin instrucción fue de 34 por 1000 para 1998, mientras que para aquellos hijos de madres con nivel de instrucción superior, fue sólo de 6 por 1000 nacidos vivos. Esto significa que un niño hijo de madre sin instrucción, tiene seis veces más riesgo de morir en el primer año de vida, que aquel del grupo con nivel de instrucción superior. Esta cifra se ha mantenido constante desde la década de los 80. 6 -6- 10 de julio de 2009 ISSN 0787-0415 II. COMENTARIOS DE LIBERTAD Y DESARROLLO IMPLICANCIAS CONSTITUCIONALES 1.- Materia de ley. La regulación de la fertilidad, tal como viene propuesta en el proyecto de ley, presenta dos vertientes relativas a las normas constitucionales que se pueden invocar respecto de esta materia. Desde luego, el artículo 19, Nº 1, inciso segundo, de la Constitución Política, declara que “la ley protege la vida del que está por nacer”. Conforme ha señalado el Tribunal Constitucional, “queda claro que, para el Constituyente —y a diferencia de lo que pueda desprenderse del examen de normas legales determinadas—, el embrión o el nasciturus es persona desde el momento de la concepción”1. Este primer aspecto constitucional representa el punto central de la discusión que hasta ahora ha habido en publicaciones especializadas y en la opinión pública. Se trata de determinar si un nuevo ser humano y por lo tanto, si una tercera persona distinta del padre y de la madre, existe desde el momento mismo de la concepción, o bien desde una fecha posterior en horas, días o semanas. La ciencia no ha podido ponerse de acuerdo en este punto, y paradojalmente, esta falta de acuerdo es hasta ahora el único aspecto en que se observa total concordancia. Nadie ha podido demostrar desde cuándo un nuevo ser humano existe en el vientre materno. No obstante, en la duda, el Tribunal Constitucional ha optado por un principio de prudencia a favor del embrión o principio pro nascituro, toda vez que la falta de certeza sobre este punto conduce a aceptar, como posibilidad, que el huevo recién fecundado es un nuevo ser humano; y dado que tampoco se puede afirmar científicamente que no lo sea, lo prudente es abstenerse de atentar contra su vida y en su lugar, corresponde protegerla, dando así cumplimiento al antes citado precepto constitucional. Aspecto inconstitucional. Sobre la base de esta consideración el proyecto de ley puede ser estimado contrario al artículo 19, Nº 1, inciso segundo, de la Constitución, pues crea la posibilidad de que alguno de los procedimientos o métodos anticonceptivos que autoriza su artículo 3º, resulte ser capaz para interrumpir el proceso natural que debe seguir al momento en que el embrión es fertilizado, lo que se traduciría, entonces, en un aborto provocado en forma consciente por la acción humana. Éste es el aspecto central que incide en la constitucionalidad del proyecto de ley, en cuanto autoriza a organismos de la Administración del Estado para 1 Sentencia de 18 de abril de 2008, rol 740, considerando 54º. 7 -7- 15 de noviembre de 2015 ISSN 0787-0415 poner a disposición de la población medios o procedimientos anticonceptivos que podrían, eventualmente, resultar abortivos. Iniciativa exclusiva presidencial. La segunda vertiente normativa que, desde la Constitución, cabe considerar respecto de este proyecto de ley, dice relación con las funciones y atribuciones de los organismos del Estado que, según el artículo 65, inciso cuarto, Nº 2, de la Constitución, viene a ser una materia encomendada a la iniciativa exclusiva del Presidente de la República. Al efecto, el proyecto faculta a órganos del Estado para adoptar medidas apropiadas para garantizar el ejercicio del derecho a optar por métodos anticonceptivos, y los faculta también para elaborar planes para el mismo propósito, así como para distribuir los anticonceptivos. Sin embargo, el proyecto se presenta aquí en forma impropia, pues no atribuye competencia precisa y dirigida especialmente a uno o más órganos determinados, que es la forma como generalmente se procede en esta materia, sino que de un modo general faculta a un universo indeterminado de servicios públicos u otros órganos para que pongan a disposición de la población los distintos métodos anticonceptivos. Esta forma de atribuir funciones y atribuciones puede no ser consistente con una adecuada técnica legislativa, pues siempre podrá ser discutible si tal o cual servicio o repartición pública ha sido o no facultada, genéricamente por el proyecto de ley. En esta materia es aplicable una lógica similar a la que se estudia a propósito del mandato civil. Un mandato muy amplio y genérico, para que el apoderado pueda realizar numerosas acciones y celebrar toda clase de actos y contratos, sin mencionar uno en especial, resulta menos eficaz que otro que otorgare una sola facultad para celebrar un solo contrato preciso y determinado. En este segundo caso no se dudará de la eficacia del mandato por parte de quienes van a contratar con el apoderado. En el primer caso, en cambio, siempre se podrá discutir si una forma genérica y amplia de otorgar poder es suficiente para la celebración de un acto o contrato que no está comprendido nominativamente entre las facultades del mandatario. Si bien las funciones y atribuciones de los órganos del Estado es una materia de derecho público, donde no rigen los mismos criterios que en el derecho privado, resulta ser que, precisamente, por la naturaleza de los órganos públicos, la atribución genérica de funciones o atribuciones resulta aún más discutible. De hecho, los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley (artículo 7º, inciso primero, de la Constitución). También, como suele decirse, en el derecho privado se puede hacer todo lo no prohibido, mientras que en el derecho público solo lo que está expresamente permitido. 8 -8- 10 de julio de 2009 ISSN 0787-0415 En otras palabras, para dar cumplimiento a dicho artículo 7º, ¿basta una atribución genérica de facultades a los “órganos de la Administración del Estado”, o bien se requeriría una mención expresa de los titulares de las nuevas atribuciones que se vienen estableciendo? En concordancia con el proyecto de ley, en esta parte, puede tenerse a la vista el artículo 1º, inciso segundo, de la ley Nº 18.575, orgánica constitucional de bases generales de la Administración del Estado, que dispone que “la Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley”. Ahora bien, esta enumeración de organismos, si bien es precisa como enumeración, no lo es en cuanto a la voluntad del legislador para determinar a quiénes, precisamente, se le atribuye la facultad de entregar anticonceptivos, pues hace necesario determinar, previamente, quienes tienen competencia en la materia. Estos serían, entonces, los servicios de salud y otros establecimientos dependientes de las municipalidades, que es donde se quiere radicar la facultad. La proposición legislativa, es, entonces, objetable en su forma, por exceder lo que parece representar la voluntad declarada del legislador. Ley orgánica constitucional. Pero relacionado con lo anterior subyace otro aspecto de relevancia constitucional, cual es el nivel normativo de la facultad que se viene otorgando en forma amplia e imprecisa. Como se sabe, algunos de los órganos de la Administración del Estado que se enumeran en el inciso segundo del artículo 1º de la ley Nº 18.575, solo pueden ejercer atribuciones que se hubieren otorgado mediante normas de rango orgánico constitucional, como es el caso del Banco Central (artículo 108), la Contraloría General de la República (artículo 98) o las municipalidades (artículo 118, inciso quinto). A ninguno de dichos organismos se le puede encomendar funciones o atribuciones por norma de rango común u ordinario, y por lo tanto, ninguna municipalidad podrá ejercer la atribución que viene estableciendo, genéricamente, el proyecto de ley, a menos que a su respecto, se aprobare con rango orgánico constitucional y se diere cumplimiento al artículo 93, Nº 1, de la Constitución, remitiendo esta parte del proyecto para control del Tribunal Constitucional. Por otra parte, al declarar la suma urgencia en la tramitación del proyecto, es probable que no se advierta el nivel normativo de las atribuciones que se pretende establecer, aspecto que deberá ser completamente dilucidado durante la tramitación legislativa. 9 -9- 15 de noviembre de 2015 Situación de los menores de edad. ISSN 0787-0415 Resta por destacar otra arista constitucional de la proposición, relativa a la falta de precisión respecto de los receptores de los medios anticonceptivos que se distribuirían por parte del Estado. Al establecerse los derechos a información y opción por un determinado anticonceptivo, no se asume la situación de personas menores de edad que, legalmente, carecen de autonomía para adoptar decisiones de esta trascendencia, por lo cual no están emancipados y se encuentran bajo protección de sus padres o de un tutor o curador. Si la ley estima que un menor de 18 años no puede contraer matrimonio sin consentimiento de sus padres, es porque en una materia directamente vinculada a la procreación carecen de la suficiente madurez. Por eso la ley hace intervenir a los padres en una cuestión que está en el ámbito de la privacidad de las personas y por lo tanto, solo ellas mismas, si son civilmente capaces, o sus representantes, pueden intervenir. El proyecto, al no efectuar una necesaria distinción, está validando, para un efecto específico, una suerte de autonomía de personas relativamente incapaces, al margen de la familia, que es donde se debe radicar una decisión de asumir o no la paternidad y maternidad bajo determinadas circunstancias y en forma responsable. El Estado no debe sobreponerse a la familia, a la cual, en cambio debe protección como núcleo fundamental de la sociedad (artículo 1º de la Constitución). COMENTARIOS DE MÉRITO 2.- Urgencia y discusión legislativa. Un elemento destacable de la proposición presidencial, es que esta vez la discusión sobre la procedencia constitucional de los mecanismos anticonceptivos ha sido llevada al Congreso Nacional, que es donde corresponde analizar materias que interesan a la generalidad de la población y que contienen, en su esencia, aspectos valóricos sobre los cuales es dable y legítimo escuchar distintos pareceres. Anteriormente, y tal como lo demuestra el completo resumen histórico que se acompaña a los fundamentos del mensaje, varios gobiernos regularon una materia tan delicada mediante decretos y dispusieron, por sí y ante sí, medidas y políticas sobre una cuestión permanente y trascendental de la naturaleza humana, como es la procreación. Ello presenta un aspecto personal propio de cada matrimonio o de cada pareja a la hora de engendrar un hijo, y presenta también una proyección demográfica importante, dado que la edad promedio de la población de un país no es indiferente a la hora de elaborar políticas públicas en materia de salud, seguridad social o de carácter asistencial. De hecho, una población que en promedio envejece, como se observa en varios países de Europa, plantea requerimientos muy distintos de otra con una renovación etaria más intensa y con una población juvenil más numerosa. Lo que no parece consistente con la naturaleza y complejidades que la materia de que trata el proyecto obliga a estudiar y considerar, es la calificación de 10 - 10 - 10 de julio de 2009 ISSN 0787-0415 urgencia, en grado de suma. Si bien es cierto que ya ha habido debate público en esta materia, ello no puede justificar que el legislador se abstenga de abocarse al examen y discusión de todas las aristas de una de las decisiones más complejas y trascendentes que deberá tomar. Por eso es bueno que el Gobierno haya decidido presentar un proyecto de ley, pero es inconveniente que la urgencia impida un debate con la extensión y profundidad que la trascendencia de esta materia amerita. 3.- El Tribunal Constitucional y el proyecto de ley. El Tribunal Constitucional ha dictado dos fallos importantes en materia de mecanismos de anticoncepción. Uno ya fue señalado en las implicancias constitucionales y el otro es de fecha 11 de enero de 2007 (rol 591) que versó principalmente sobre cuestiones formales de una resolución del Ministerio de Salud, que dictaba normas generales sobre regulación de la fertilidad, que se estimó de carácter reglamentario e impropio de una mera resolución. Así, el Tribunal Constitucional ha resuelto recientemente dos requerimientos declarando inconstitucionales los respectivos actos administrativos del Ejecutivo sobre el establecimiento de mecanismos de regulación de la fertilidad y mecanismos anticonceptivos que se pondrían a disposición de la población en edad fértil del país; uno por razones de forma y otro, de fondo. El Ejecutivo, entonces, ha resuelto insistir por la vía legislativa en una política que el Gobierno estima indispensable llevar adelante. No obstante que ello es pertinente dado que en el Congreso, como ya se dijo, se deben discutir estas materias, debe tenerse presente que la urgencia es un mecanismo desaconsejable en la tramitación de un proyecto de esta relevancia, y que el aspecto constitucional de fondo, no parece estar siendo resuelto por la proposición legislativa. Al parecer, el Gobierno no está dispuesto a acatar lo resuelto por el Tribunal Constitucional y este proyecto de ley lo demuestra claramente. 4.- La equidad como fundamento. Es discutible que la equidad sea un argumento para legislar en la forma propuesta. La distribución gratuita e indiscriminada (no se distinguen edades ni circunstancias) no parece ser un bien público que evite la discriminación. Aquí, nuevamente, aparece el fondo del problema planteado, porque si un mecanismo abortivo es contrario al mandato constitucional, según el cual la ley protege la vida del que está por nacer, no puede ser aceptado para algunos y negado para otros. Si es abortivo (y sobre esa base se viene discurriendo a partir del citado fallo del T.C.), no corresponde entregarlo gratuitamente a persona alguna; como tampoco se podría aceptar que sea distribuido comercialmente pagándose el precio de mercado del respectivo producto. Siendo así, la equidad que busca el proyecto viene a ser una aspiración a disponer, para personas de menores recursos, de formas atentatorias contra la vida del nactirurus. Si ello es inconstitucional, nadie podría comerciar con anticonceptivos que fueran abortivos; si no lo es, en tal caso, se deberían 11 - 11 - 15 de noviembre de 2015 ISSN 0787-0415 proporcionar gratuitamente todos los remedios, los alimentos, el vestuario y demás elementos necesarios para sustentar la vida, por el solo hecho de que a sectores de la población les sea más difícil proveerse de tales bienes. La lógica de un mercado, es que los productos se transan a su valor real; y si un sector de la sociedad, por su precariedad económica, no tiene acceso a ciertos bienes indispensables, entonces corresponde que el Estado subsidie esos bienes, para esas personas en forma focalizada. Por eso existe el subsidio habitacional para los que no tienen casa, la subvención educacional y otras formas de ayuda focalizada en las personas relativamente más pobres. Desde esta óptica, una política de distribución gratuita de anticonceptivos carece de fundamento, como política pública fundada en un orden social donde las personas concurren libremente a adquirir bienes según sus necesidades y sus recursos. El hecho de que existan personas que carecen de recursos para adquirir anticonceptivos no permite concluir que el Estado deba desarrollar una política amplia para la distribución de esos elementos, sobre todo si existen razonables dudas científicas sobre los aspectos éticos y fallos del Tribunal Constitucional que declaran a algunos de dichos métodos contrarios a la Constitución. 5.- Conductas inducidas. Una política gubernamental, o de Estado, como alguien podría suponer, sobre distribución gratuita de anticonceptivos, incluso si fueren abortivos, constituye una forma de insinuar que esa conducta tiene un valor social positivo, o al menos no representa un disvalor, desde el punto de vista del Estado. Las políticas de Estado sobre el número de hijos que puede o quiere tener una pareja es una cuestión privativa de las personas, sin que corresponda al Estado influir en ello. De hecho el proyecto insiste en que toda persona tiene derecho a elegir libremente, sin coacción de ninguna clase y de acuerdo a sus creencias o formación, los métodos de regulación de fertilidad femenina o masculina (artículo 2º). La afirmación antedicha debería entenderse en el sentido de que la elección libre a que se alude, también permite que las personas decidan no utilizar las prácticas recomendadas por la ley, lo que no está expresamente dicho en el texto propuesto. Las políticas públicas en la materia no pueden desligarse de otras consideraciones relevantes, como por ejemplo, el desarrollo demográfico. No se objeta, entonces, que el Estado esté atento a los datos estadísticos sobre natalidad; pero el Estado no puede efectuar opciones que son facultad privativa de las personas. No es el Estado el llamado a incentivar una suerte de libertinaje sexual, asegurándole a la población -incluso sin distinción de edadque la consecuencia natural de esa conducta será neutralizada mediante fármacos o medidas anticonceptivas distribuidas por los servicios públicos y financiada por el erario nacional. 12 - 12 - 10 de julio de 2009 ISSN 0787-0415 Si bien el proyecto no impone ni intenta imponer mecanismos de anticoncepción, no puede desconocerse que cuando la ley autoriza su distribución gratuita por organismos del Estado, se está induciendo una conducta que, aparte de consideraciones éticas o constitucionales, puede resultar contradictoria con otras que tengan una dirección distinta. Así por ejemplo, la asignación familiar, en su origen, tenía por objeto compensar completamente o en su mayor parte el costo de alimentar y educar a cada hijo habido en una familia; los montos vigentes de ese beneficio social ya no reflejan, por cierto, esa finalidad. La asignación especial por hijo nacido vivo que viene estableciendo la reforma previsional, constituye un incentivo a la maternidad, como también lo es el descanso pre y postnatal y su correspondiente subsidio. Ahora bien, es posible que el Estado diseñe y aplique una política de desarrollo demográfico en que se privilegie el incremento poblacional; pero lo que no parece adecuado es que se establezcan políticas contradictorias que pueden pugnar (y de hecho pugnan según jurisprudencia reciente) con las normas constitucionales que privilegian la vida humana por sobre otras consideraciones políticas o de oportunidad. 6.- ¿Debe constituir un derecho? El proyecto establece dos derechos, respectivamente, en sus artículos 1º y 2º. En el primero, se refiere al derecho a ser informado en materia de regulación de la natalidad; en el segundo, se consagra el derecho a utilizar métodos anticonceptivos. El primero puede ser razonable, pues una persona puede requerir esa información y no tenga forma de pagar su precio, consultando a un especialista. El Estado puede focalizar ese servicio en consultorios y establecimientos de atención a personas de menores recursos. En el segundo caso, al establecerse un derecho, se viene consagrando una situación que hasta ahora no tiene existencia en nuestro medio, y que no puede considerarse neutra desde un punto de vista valórico. Aquí no se trata del derecho a la salud, que tutela la Constitución, y que el Estado debe proveer para las personas relativamente más pobres, focalizando debidamente el beneficio. Se trata de la conducta sexual de las personas, que entonces sale del ámbito íntimo que le es propio, para formar parte de una estructura pública, financiada por el erario nacional. La consagración de un derecho, en esta materia, resulta discutible, y excede el ámbito propio del proyecto de ley, incluso si, hipotéticamente, se aceptara que el Estado puede proporcionar anticonceptivos a quien los solicite. Así por ejemplo, no existe un derecho legal a ser transportado, y sin embargo el Estado ha financiado parte del valor de la locomoción colectiva a través del Metro de Santiago, y se intenta ahora también mediante subsidios al Transantiago. Dicho de otra forma, para que el Estado otorgue un beneficio con cargo el erario nacional, no es necesario que la ley establezca un derecho 13 - 13 - 15 de noviembre de 2015 ISSN 0787-0415 legal; basta que las personas se acerquen al órgano publico para percibir el beneficio o utilicen el mecanismo idóneo para obtenerlo. Tampoco puede omitirse que la discusión que el país tenga en torno a la distribución de anticonceptivos, va necesariamente a proyectarse en futuras discusiones en torno al aborto, cuestión que, igualmente, pugna con la defensa de la vida del no nacido y que la Constitución ha acogido entre los derechos garantizados. De hecho, el proyecto incluye la violencia sexual entre los derechos a ser informados a las personas, lo que unido al derecho a elegir métodos anticonceptivos y a la posibilidad de que algunos sean abortivos, podría dar base para legitimar el aborto del hijo concebido mediante violación de la madre, lo que es una materia delicada y discutible, que no podría darse por resuelta, indirectamente, mediante el proyecto de ley en examen. 7.- Conclusión. El proyecto responde a la decisión del Gobierno de insistir en una política de distribución gratuita de anticonceptivos, incluso si fueren abortivos, y que por los fallos del Tribunal Constitucional no ha podido hasta ahora llevar adelante. Se insiste, entonces, en orientar a través de la ley y de políticas de Gobierno, una actividad que es privativa del ámbito personalísimo de cada persona, o matrimonio. De esta forma el Estado financia la provisión de de medios anticonceptivos, con recursos públicos, que son de todos los chilenos, incluso de quienes en esta materia piensan, legítimamente, en forma distinta o diametralmente opuesta a las autoridades de gobierno. Es positivo que esta discusión tenga lugar en el Congreso Nacional y no sea una política diseñada y aplicada directamente por el Gobierno, con el solo mérito de sus propias convicciones. No obstante, las razones de la declaración del Tribunal Constitucional sobre la denominada “píldora del día después” resultan también aplicables a otros métodos anticonceptivos que permite el proyecto (incluyendo el levonorgestrel), por lo cual el examen constitucional de sus disposiciones será un antecedente necesario. Es objetable, con todo, que se haya declarado urgencia a una iniciativa legal cuyo estudio exige mayor ponderación y antecedentes jurídicos y científicos. Finalmente, debe tenerse presente que el proyecto no otorga atribuciones a las municipalidades, en la medida que se viene legislando mediante normas de rango común u ordinario. 14 - 14 -