revista de derecho constitucional europeo
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REVISTA DE DERECHO CONSTITUCIONAL EUROPEO 16 www.juntadeandalucia.es/institutodeadministracionpublica REVISTA DE DERECHO CONSTITUCIONAL EUROPEO Número 16. Julio-diciembre de 2011 REVISTA DE DERECHO CONSTITUCIONAL EUROPEO EUROPÄISCHES VERFASSUNGSRECHT ZEITSCHRIFT RIVISTA DI DIRITTO COSTITUZIONALE EUROPEO REVISTA DE DIREITO CONSTITUCIONAL EUROPEU EUROPEAN CONSTITUTIONAL LAW REVIEW REVUE DU DROIT CONSTITUTIONNEL EUROPÉEN REVISTA DE DRET CONSTITUCIONAL EUROPEU EUROPAKO KONSTITUZIO ZUZENBIDEAREN ALDIZKARIA REVISTA DE DEREITO CONSTITUCIONAL EUROPEO 16 Año 8, número 16, julio-diciembre de 2011 Líneas temáticas de desarrollo del Derecho Constitucional Europeo (I) Universidad de Granada Instituto Andaluz de Administración Pública CONSEJO DE DIRECCIÓN Lidia Sánchez Milán, María Teresa García de Casasola Gómez, María Ángeles López Pardo, Francisco Balaguer Callejón, Gregorio Cámara Villar, José Antonio Montilla Martos DIRECTOR Francisco Balaguer Callejón SECRETARIO SECRETARIOS ADJUNTOS SECCIÓN DE JURISPRUDENCIA José Antonio Montilla Martos Miguel Azpitarte Sánchez Ricardo Martín Morales Juan F. Sánchez Barrilao Adoración Galera Victoria Gregorio Cámara Villar SECCIÓN DE LEGISLACIÓN María Luisa Balaguer Callejón EDITORES Ángel Rodríguez José Manuel Martínez Sierra Enrique Guillén López María Dolores Martínez Cuevas Augusto Aguilar Calahorro José María Porras Ramírez José A. Marín Gámez Concepción Pérez Villalobos Antonio de Cabo de la Vega Baldomero Oliver León Ramón Orza Linares Francisco Javier Durán Ruiz CONSEJO ASESOR PRESIDENTE DE HONOR: Peter Häberle PRESIDENTE: Carlos de Cabo Martín VOCALES Ricardo Alonso García José Asensi Sabater Paola Bilancia A. Antonio Cervati José Francisco Chofre Sirvent Francisco del Río Muñoz Manuel Gerpe Landín Christian Hillgruber Diego J.Liñán Nogueras Francisco López Menudo Stelio Mangiameli Lothar Michael Miguel Pasquau Liaño José Carlos Remotti Carbonell Roberto Romboli Sixto Sánchez Lorenzo Jaume Vernet i Llobet Miguel Ángel Aparicio Pérez Mercé Barceló Serramalera Roberto Blanco Valdés Manuel Contreras Casado Ricardo Chueca Rodríguez Jacqueline Dutheil de la Rochère José Joaquim Gomes Canotilho Javier Jiménez Campo Juan Fernando López Aguilar Antonio López Pina Miguel Martínez Cuadrado Lucía Millán Moro Ingolf Pernice Paolo Ridola Francisco Rubio Llórente Helmuth Schulze-Fielitz Eduardo Vírgala Foruria Xavier Arbós Marín Javier Barnés Vázquez Carmen Calvo Poyato Javier Corcuera Atienza Antonio D’Atena Teresa Freixes Sanjuán Yolanda Gómez Sánchez Markus Kotzur Alberto López Basaguren Jörg Luther Didier Maus Martin Morlok Alessandro Pizzorusso Gil C. Rodríguez Iglesias Modesto Saavedra López Antonio Torres del Moral Gustavo Zagrebelsky Rainer Arnold Rafael Barranco Vela Antonio Cántaro Pedro Cruz Villalón Francesc de Carreras Serra Miguel Ángel García Herrera Tania Groppi Fulco Lanchester Antonio López Castillo Gonzalo Maestro Buelga Roberto Miccù Alessandro Pace José Antonio Portero Molina Giancarlo Rolla Remedio Sánchez Férriz Alejandro del Valle Gálvez EDITA Instituto Andaluz de Administración Pública AENOR Empresa Registrada ER-1420/2002 Gestión de Publicaciones en materia de Administraciones Públicas Dirección postal y electrónica Revista de Derecho Constitucional Europeo. Departamento de Derecho Constitucional. Facultad de Derecho. Plz. de la Universidad, s/n. 18001 Granada. redce@ugr.es - Telfs.: 958 24 34 51 - 958 24 34 55 - 958 24 62 92 ISSN: 1698-4889. DEPÓSITO LEGAL: GR-1.316/2004 • Imprime: EDITORIAL COMARES Suscripción anual (2 números): 30 € (IVA incluido). Número suelto: 20 € (IVA incluido). 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SABRINA RAGONE 17 53 La aplicación judicial del Derecho europeo en los veintisiete países de la Unión MARINA SALVETTI 91 La forma de gobierno en los Estados miembros de la Unión Europea . . . . . . . . . STÉPHANE PINON 135 La financiación de los entes territoriales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . GRETA MASSA GALLERANO 173 Derechos de los inmigrantes en situación irregular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . FILIPPO SCUTO 215 6 Revista de Derecho Constitucional Europeo ARTÍCULOS Derecho y justicia en el ordenamiento constitucional europeo . . . . . . . . . . . . . . . FRANCISCO BALAGUER CALLEJÓN 261 Análisis crítico del papel de los parlamentos regionales en el control del principio de subsidiariedad en la Unión Europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . SERGIO ALONSO DE LEÓN 283 Derechos de conciliación de la vida personal, familiar y profesional: fundamentos constitucionales y avances normativos en el ámbito de la Unión Europea . . VÍCTOR CUESTA LÓPEZ 331 PERFILES El pensamiento sociopolítico y pedagógico de Francisco Giner de los Ríos (II) JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ 377 TEXTOS CLÁSICOS La enigmática persistencia de las teorías constitucionales basadas en el proceso LAURENCE H. TRIBE 441 JURISPRUDENCIA La primera cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Constitucional al Tribunal de Justicia de la Unión Europea - Auto del Tribunal Constitucional 86/ 2011, de 9 de junio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . AUGUSTO AGUILAR CALAHORRO Un nuevo capítulo en la «saga» del «data retention»: el Tribunal Constitucional de la República Checa declara la inconstitucionalidad de los actos de transposición de la Directiva 2006/24/CE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . FAUSTO VECCHIO 471 513 LEGISLACIÓN Crónica de legislación europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . MARÍA LUISA BALAGUER CALLEJÓN 521 Presentación La especial incidencia que la crisis económica está teniendo sobre los países de la zona Euro se está proyectando más allá de las estructuras económicas de algunos Estados miembros para alcanzar también a sus sistemas constitucionales. El déficit democrático de la Unión Europea está afectando de manera especialmente intensa a los procedimientos de adopción de decisiones y generando malas prácticas que generan una devaluación progresiva de los sistemas democráticos de los Estados miembros. La debilidad de las instituciones europeas se ve constantemente agravada por la influencia creciente de los países que tienen mejor situación económica, cuyos dirigentes están actuando en la práctica no sólo como «gobierno de hecho» de la UE sino también, en lo que se refiere a sus líneas políticas fundamentales, de los Estados miembros. Ninguna de estas actuaciones está legitimada por el actual marco institucional y competencial de la Unión Europea. Por ese motivo, se utilizan procedimientos informales para influir en las políticas estatales mediante recomendaciones públicas o misivas privadas enviadas por autoridades de la Unión a los gobiernos de los Estados. El año 2011 ha estado especialmente marcado por la limitación progresiva del pluralismo democrático en el que se fundamentan las constituciones normativas de algunos Estados miembros de la UE como consecuencia de la imposición externa de determinadas políticas por parte de otros Estados. El primer ejemplo sería el de Portugal, cuya crisis de gobierno fue provocada por la dificultad para implantar las directrices políticas europeas. La convocatoria de elecciones no habría de servir para que la ciudadanía portuguesa pudiera «elegir» realmente entre programas de gobierno diferentes 10 Revista de Derecho Constitucional Europeo porque los líderes europeos, encabezados por el Presidente del Eurogrupo, Jean Claude Juncker, declararon previamente que «gobierne quien gobierne», Portugal tendría que hacer la política de ajustes ya decidida. Los siguientes ejemplos serían los de España e Italia, cuyos presidentes de gobierno recibieron una carta privada del presidente saliente y el entrante del Banco Central Europeo con «recomendaciones» de todo tipo (ajustes laborales, privatizaciones, etc.) que excedían —en la versión publicada por la prensa italiana— ampliamente las competencias no sólo del BCE sino también de la Unión Europea. Entre ellas, una reforma constitucional motivada por el deseo de calmar a los mercados que sería ultimada de manera urgente en España, aunque no consiguiera ese objetivo de calmar a los mercados. En el caso de Italia, la inactividad del Presidente del Consejo en relación con las medidas requeridas determinaría su sustitución y el nombramiento de un «gobierno técnico» sin previa convocatoria electoral. El nombramiento de un «gobierno técnico» se había producido ya previamente en Grecia después del fallido intento de convocatoria de un referéndum para consultar a la ciudadanía por el plan de ajuste. La pretensión de convocar un referéndum dio lugar a críticas muy duras por parte de algunos líderes europeos. Al mismo tiempo, se dejó claro por los dirigentes europeos que la única solución viable era el plan de ajuste, por lo que poco tenía que decidir la ciudadanía griega. Por ejemplo, el Presidente Sarkozy, declaró que «aunque es legítimo dar la palabra al pueblo, el plan de rescate financiero de la eurozona para Grecia es la única vía posible para resolver el problema de la deuda griega». En sentido similar, de rechazo al referéndum, se manifestó el portavoz del gobierno en España, indicando que la propuesta de convocatoria era «una mala noticia para España y para Europa». Por su parte, el Presidente del Eurogrupo, declaró que un rechazo al segundo rescate en el referéndum podría suponer la «quiebra» de Grecia. Tanto desde el punto de vista de los procedimientos de decisión democráticos establecidos en la constituciones de estos Estados miembros como de los marcos competenciales y de los propios procedimientos de decisión previstos en las normas fundamentales de la Unión Europea esta situación es insostenible. Supone una transformación esencial de las condiciones democráticas internas de los Estados miembros y de las reglas de funcionamiento de la UE, con una fuerte limitación del pluralismo y la imposición incondicionada de determinadas políticas económicas que no son decididas materialmente por las instituciones de la Unión, que se limitan —en el mejor de los casos— a formalizar decisiones previamente adoptadas por los dirigentes de los Estados con mayor poder económico. Presentación 11 Desde la perspectiva del Derecho Constitucional Europeo, como disciplina que analiza la ordenación constitucional en Europa en sus diversos niveles, la dirección a seguir debería ser muy diferente. El reforzamiento democrático de la Unión Europea mediante la incorporación de la ciudadanía a los procedimientos de decisión evitaría este predominio absoluto de unos Estados sobre el resto que resulta destructiva para el proyecto de integración europea. Al mismo tiempo, la orientación europeísta de los ordenamientos constitucionales nacionales facilitaría una aplicación más coherente de las políticas democráticas europeas por los Estados miembros. En esa inspiración se fundamentan los estudios que se publican en la parte monográfica de este número 16 de la ReDCE. Se trata de trabajos que se corresponden con la segunda fase de la investigación desarrollada en el marco del Proyecto de Investigación SEJ2007-66427/JURI «La interacción constitucional entre Unión Europea y Estados miembros como factor de desarrollo del Derecho Constitucional Europeo», cuya primera fase ha sido ya objeto de publicación en los números 14 y 15. La segunda ve ahora la luz y requerirá también de más de un número de la revista para acoger a la totalidad de las investigaciones, que han sido expuestas como ponencias en el Congreso que la Cátedra Jean Monnet «ad personam» de Derecho Constitucional Europeo y Globalización y la Universidad de Catania organizaron en noviembre de 2011 en Catania bajo el título «Líneas temáticas de desarrollo del Derecho Constitucional Europeo». Como hemos indicado en la presentación del congreso de Catania, «la investigación intenta promover el análisis y el desarrollo del Derecho Constitucional Europeo partiendo de la interacción constitucional entre Unión Europea y Estados miembros, en un planteamiento metodológico vinculado a las teorías de Peter Häberle. Se parte de la idea de una continuidad esencial de la materia constitucional y de los fenómenos constitucionales en sus distintos niveles: europeo, estatal y territorial. Igualmente, si bien se entiende por Derecho Constitucional Europeo, en sentido estricto, las normas de relevancia constitucional de la Unión Europea, se integra dentro de esta disciplina también, en su sentido amplio, a los espacios constitucionales estatales y territoriales. Esta concepción del Derecho Constitucional Europeo como disciplina científica tiene consecuencias metodológicas inevitables no sólo para el análisis de la UE desde una perspectiva constitucional, sino también para el estudio de los sistemas constitucionales estatales. Con ese nuevo estatuto metodológico que aporta el Derecho Constitucional Europeo, el objetivo final es contribuir al proceso de integración europea desde una perspectiva constitucional, facilitando la convergencia entre Estados miembros 12 Revista de Derecho Constitucional Europeo y la armonización con el nivel europeo, dentro del respeto a su identidad constitucional. Se pretende realizar así una modesta aportación, en el plano científico, a la construcción de una Europa plenamente democrática y social en la que la ciudadanía sea el referente de los procesos políticos y constitucionales». En este número se incorporan, en la parte monográfica, los estudios de Cristina Elías Méndez sobre «La jurisdicción constitucional en los Estados miembros de la Unión Europea» y de Sabrina Ragone acerca de «Las relaciones de los Tribunales Constitucionales de los Estados Miembros con el Tribunal de Justicia y con el Tribunal Europeo de derechos humanos: una propuesta de clasificación» así como el de Marina Salvetti sobre «La aplicación judicial del Derecho Europeo». Igualmente, los trabajos de Stéphane Pinon sobre «La forma de gobierno en los Estados miembros de la Unión Europea», de Greta Massa Gallerano sobre «La financiación de los entes territoriales» y de Filippo Scuto sobre «Derechos de los inmigrantes en situación irregular». Los demás estudios se publicarán en próximos números de la ReDCE hasta completar el análisis de las diez líneas temáticas de desarrollo del Derecho Constitucional Europeo previamente fijadas en la investigación: Derechos fundamentales, Fuentes del Derecho, Relaciones entre ordenamientos, Jurisdicción constitucional, Forma de gobierno, Organización judicial, Distribución territorial del poder, Limitación de los derechos fundamentales, Perspectiva de género e Inmigración. La sección de artículos comienza con mi trabajo sobre «Derecho y Justicia en el ordenamiento constitucional europeo» que tiene su origen en la ponencia presentada al Congreso sobre Giustizia e Diritto nella scienza giuridica contemporanea, organizado por la Università degli Studio di Urbino en 2010 y que, en su versión italiana, se ha publicado en Italia en un libro editado por el Profesor Antonio Cantaro. La sección incorpora igualmente el trabajo de Sergio Alonso de León, «Análisis crítico del papel de los Parlamentos regionales en el control del principio de subsidiariedad en la Unión Europea» y el de Víctor Cuesta López acerca de «Derechos de conciliación de la vida personal, familiar y profesional: fundamentos constitucionales y avances normativos en el ámbito de la Unión Europea». La sección correspondiente a Perfiles incorpora la segunda parte del trabajo de José Luís Monereo sobre «El pensamiento sociopolítico y pedagógico de Francisco Giner de los Ríos» y la de Textos Clásicos recoge el de Laurence H. Tribe: «La enigmática persistencia de las teorías constitucionales basadas en el proceso». Presentación 13 La sección de Jurisprudencia contiene dos comentarios. Por un lado, el análisis de Augusto Aguilar sobre una importante decisión del Tribunal Constitucional español de la que ya dimos cuenta en la Presentación del número 15 de la ReDCE: «La primera cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Constitucional al Tribunal de Justicia de la Unión Europea - Auto del Tribunal Constitucional 86/2011, de 9 de junio». Por otro lado, el de Fausto Vecchio «Un nuevo capítulo en la “saga” del “Data retention”: el Tribunal Constitucional de la República Checa declara la inconstitucionalidad de los actos de transposición de la Directiva 2006/24/CE», en el que se señala justamente una actitud muy diferente por parte de otros tribunales constitucionales como, en este caso, el de la República Checa. Por último, en la sección de legislación, María Luisa Balaguer analiza diversas Resoluciones del Parlamento Europeo en materias de carácter procesal, social y laboral. El apartado de agradecimientos tiene cada vez mayor sentido si tenemos en cuenta los tiempos tan difíciles en los que la Revista se sigue publicando, gracias a la especial sensibilidad de algunas instituciones, como es el caso, especialmente destacable, del Instituto Andaluz de Administración Pública. Igualmente, debemos mencionar al Grupo de Investigación de la Junta de Andalucía «Andalucía, la Unión Europea y el Estado Social» así como al Proyecto de Investigación de Excelencia SEJ-4931: «Reformas estatutarias y desarrollo estatutario en el marco de la Unión Europea», también de la Junta de Andalucía. En el ámbito nacional tenemos que agradecer la contribución de la Fundación Peter Häberle, y del Proyecto de Investigación SEJ2007-66427/JURI «La interacción constitucional entre Unión Europea y Estados miembros como factor de desarrollo del Derecho Constitucional Europeo», así como del Proyecto de Investigación DER2010-19863: «Los Derechos Fundamentales en el contexto de un mercado único». En el plano europeo, la de la Cátedra Jean Monnet de Derecho Constitucional Europeo adscrita a la Universidad de Granada y la de la Cátedra Jean Monnet «ad personam» de Derecho Constitucional Europeo y Globalización. FRANCISCO BALAGUER CALLEJÓN Estudios La jurisdicción constitucional en los Estados miembros de la Unión Europea 17 LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL EN LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA UNIÓN EUROPEA CRISTINA ELÍAS MÉNDEZ * SUMARIO: 1. A MODO DE INTRODUCCIÓN: PREMISAS METODOLÓGICAS 2. SISTEMAS DE JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL 3. CARACTERÍSTICAS DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL 4. PROCEDIMIENTOS ANTE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL 5. RECAPITULACIÓN Y CONCLUSIONES 1. A MODO DE INTRODUCCIÓN: PREMISAS METODOLÓGICAS El objetivo último de la investigación de la que forma parte este trabajo consiste —en palabras de Francisco Balaguer— en contribuir al análisis y al desarrollo del Derecho constitucional europeo partiendo de la interacción constitucional entre Unión Europea y Estados miembros 1. El estudio y análisis de los ordenamientos de los Estados de la Unión Europea como elemento que puede y debe contribuir a la construcción del Derecho constitucional europeo deviene premisa metodológica, asumiendo la importan* Profesora Titular de Derecho Constitucional. Universidad Nacional de Educación a Distancia. 1 F. BALAGUER C ALLEJÓN, «Presentación», Revista de Derecho Constitucional Europeo, núm. 14, 2010, pp. 10 y ss. Del mismo autor, «Los tribunales constitucionales en el proceso de integración europea», Revista de Derecho Constitucional Europeo, núm. 7, 2007, pp. 327-375 (369 y 370). ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 17-52. 18 Cristina Elías Méndez cia del Derecho comparado como método de interpretación jurídica y la interacción productiva entre los distintos sistemas jurídicos para el desarrollo gradual de los textos jurídicos 2. Un mayor grado de homogeneidad constitucional, dentro del respeto a la identidad constitucional de cada Estado, se vislumbra por tanto como elemento necesario en el proceso de construcción europea. La selección del tema de la jurisdicción constitucional en un estudio de líneas temáticas relativas a la europeización del Derecho constitucional nacional y de desarrollo del Derecho constitucional europeo se explica sin duda por su relevancia como elemento de los actuales sistemas democráticos europeos, que la identifican como una de las piezas básicas del constitucionalismo posterior a la segunda guerra mundial, que presupone, posibilita y garantiza las demás características fundamentales (Constitución normativa suprema, división de poderes y garantía de los derechos fundamentales, entre otras) 3. Estos rasgos básicos son a su vez compartidos por los Estados miembros y se relacionan estrechamente con los presupuestos democráticos de pertenencia a la Unión Europa 4. A las definiciones tradicionales de jurisdicción constitucional, como la de Favoreu —control judicial de la constitucionalidad de las leyes—, o más amplias, como la de Rubio Llorente —«aquélla (jurisdicción) que enjuicia toda la actividad del poder desde el punto de vista de la Constitución; la que tiene como función asegurar la constitucionalidad de la activi- 2 P. HÄBERLE, «Métodos y principios de la interpretación constitucional. Un catálogo de problemas», Revista de Derecho Constitucional Europeo, núm. 13, 2010, pp. 379-411. 3 P. CRUZ VILLALÓN, «Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Vergleich», en A. VON BOGDANDY, P. CRUZ VILLALÓN, P. HUBER (eds.), Handbuch Ius Publicum Europaeum, vol. I, C.F. Müller Verlag, Heidelberg, 2007, pp. 729-776 (marginal 77), siguiendo el trabajo de E. WIEDERIN en dicho volumen, nos recuerda que la protección jurisdiccional de la Constitución normativa, atribuida a un órgano constitucional especial, y cuya manifestación principal es el control abstracto de normas, constituye probablemente el elemento más característico del constitucionalismo europeo contemporáneo. 4 Arts. 2 y 6 TUE. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 17-52. La jurisdicción constitucional en los Estados miembros de la Unión Europea 19 dad del poder» 5— corresponde actualmente contraponer un concepto de jurisdicción constitucional coherente con el constitucionalismo multinivel 6 propio de la Unión Europea. Entendemos que en el actual estadio de evolución del Derecho constitucional europeo se trata de determinar si los diferentes Estados cuentan o no con un órgano de defensa de la Constitución nacional como norma jurídica suprema del ordenamiento interno, pero sometido al principio de primacía del Derecho comunitario y a la existencia de un Derecho constitucional europeo, en cuanto elemento inherente a un orden constitucional integrado, y que puede tener entre sus funciones el análisis del control del respeto de los derechos constitucionales en su estándar de protección nacional y europeo. Se trata por tanto de determinar las características tradicionales de la institución y también su grado de adaptación a los fines del sistema constitucional ya no meramente nacional, sino europeo. Y es este enfoque el que pretendemos justifique el análisis que ahora acometemos, arrojando así nueva luz sobre los estudios de derecho comparado de referencia ya existentes sobre esta temática 7. Este trabajo aspira 5 Ambas en F. RUBIO LLORENTE, «Tendencias actuales de la jurisdicción constitucional en Europa», en F. RUBIO LLORENTE y J. JIMÉNEZ CAMPO, Estudios sobre jurisdicción constitucional, McGraw-Hill, Madrid, 1998, pp. 155-173 (156). 6 I. PERNICE , «Multilevel Constitutionalism in the European Union», European Law Review, 27, 2002, pp. 511-529. 7 Entre otros, L. FAVOREU , Los tribunales constitucionales, Ariel, Barcelona, 1994; L. P EGORARO , La justicia constitucional. Una perspectiva comparada, Dykinson, Madrid, 2004; también de L. PEGORARO, «El Tribunal Constitucional», en D. LÓPEZ GARRIDO, M.F. MASSÓ GARROTE, L. PEGORARO (dirs.), Nuevo Derecho Constitucional Comparado, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000; D. ROUSSEAU, La justicia constitucional en Europa, CEPC, Madrid, 2002; el ya citado estudio de F. RUBIO L LORENTE, «Tendencias actuales de la jurisdicción…», op. cit.; J.J. F ERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, La justicia constitucional europea ante el siglo XXI, Tecnos, Madrid, 2002; J.J. GONZÁLEZ RIVAS, Análisis de los sistemas de jurisdicción constitucional, CEPC, Madrid, 2001. Citemos también estudios sobre los orígenes o las bases teóricas de la jurisdicción constitucional como por ejemplo el de P. CRUZ VILLALÓN, La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad (1918-1939), CEC, Madrid, 1987; o el de M. AHUMADA RUIZ, La jurisdicción constitucional en Europa, ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 17-52. 20 Cristina Elías Méndez así por un lado a actualizar los trabajos existentes, que el dinamismo constitucional de países como Francia o la más reciente incorporación de los países de la Europa central y oriental bien podrían ya por sí mismos justificar. Pero también y sobre todo el análisis comparado debe permitir la detección de las asimetrías y diferencias con el propósito de sugerir un modelo de jurisdicción constitucional coherente con las diferentes identidades nacionales 8 pero asimismo adaptado al grado de homogeneidad preciso para la consolidación del proceso de integración constitucional, respondiendo así a las nuevas necesidades de una unión de Estados. Un modelo que en todo caso debe proporcionar un funcionamiento eficiente y ajustado a los presupuestos democráticos internos y a los valores que quintaesencian el constitucionalismo europeo, de forma coherente con la compleja naturaleza jurídico-política de un órgano jurisdiccional constitucional. Desde estas premisas metodológicas procedemos a continuación a la descripción y análisis de los distintos modelos de jurisdicción constitucional, de sus características y de los principales procedimientos. Este trabajo se acomete a partir de los estudios sobre los sistemas constitucionales de los veintisiete Estados miembros publicados en los números 14 y 15 de la Revista de Derecho Constitucional Europeo 9. Por razones de espacio, las Thomson Civitas, 2005. Con un enfoque ya plenamente constitucional europeo, P. CRUZ VILLALÓN, «El papel de los Tribunales Constitucionales nacionales en el futuro constitucional de la Unión», en La Constitución inédita. Estudios ante la constitucionalización de Europa, Trotta, Madrid, 2004, pp. 65-82; o F.C. MAYER, «Verfassungsgerichtsbarkeit», en A. VON BOGDANDY y J. BAST (eds.), Europäisches Verfassungsrecht, 2.ª ed., Springer, Heidelberg, 2009. 8 Art. 4.2 TUE. 9 S. PINON, «El sistema constitucional de Francia»; A. SCHILLACI , «El sistema constitucional de Italia»; M. RODRIGUES CANOTILHO, «El sistema constitucional de Portugal»; C. ELÍAS MÉNDEZ, «El modelo constitucional austriaco desde la perspectiva de su interacción con el Derecho de la Unión Europea»; F. VECCHIO, «Los ordenamientos constitucionales de Hungría, Polonia y Eslovenia»; V. FAGGIANI, «Los ordenamientos constitucionales de Dinamarca, Suecia y Finlandia»; A. ROMANO, «Los ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 17-52. La jurisdicción constitucional en los Estados miembros de la Unión Europea 21 descripciones y referencias no son exhaustivas, aunque se ha procurado aludir a varios países representativos en cada uno de los apartados. Este análisis debe servir para detectar los rasgos homogéneos de los distintos modelos o mejor adaptados al proceso de integración, delimitando la eventual conveniencia de depurar algunos rasgos heterogéneos, destacando otros como comunes o convenientes en un hipotético modelo común que posibilite un sistema constitucional europeo coherente y eficiente. Se trata, como decíamos, en última instancia de aproximarnos al papel que los distintos modelos de jurisdicción constitucional pueden o deben desempeñar en el nuevo contexto constitucional europeo. 2. SISTEMAS DE JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL Con respecto a las clasificaciones tradicionales de los modelos de jurisdicción constitucional, la distinción entre el modelo americano de «judicial review» y el austríaco de «Verfassungsgerichtsbaerkeit» sigue constituyendo el punto de partida, con independencia de la tendencia a la convergencia que viene detectándose. El primero se identifica con los mode- ordenamientos constitucionales de Letonia, Estonia y Lituania»; publicados en la Revista de Derecho Constitucional Europeo (ReDCE), núm. 14, 2010. A. A GUILAR C ALAHORRO , «El sistema constitucional de España»; C. ELÍAS MÉNDEZ y O. BLEISTEINER, «El sistema constitucional de Alemania»; F.M. BOMBILLAR SÁENZ, «El sistema constitucional del Reino Unido»; G. MASSA GALLERANO, «Los sistemas constitucionales de Holanda y Luxemburgo»; M. CARDOEN, «El sistema constitucional de Bélgica»; H.C. ARAÚJO DE GUSMÃO, «El sistema constitucional de Irlanda»; T.N. P OLI , «Los sistemas constitucionales de la República Checa y Eslovaquia»; M.R. MAGNOTTA, «Los sistemas constitucionales de Chipre, Grecia y Malta»; A. DI NUCCI, «Los sistemas constitucionales de Bulgaria y Rumanía»; publicados en la Revista de Derecho Constitucional Europeo (ReDCE), núm. 15, 2011. También podrá próximamente consultarse la monografía coordinada por T. FREIXES SANJUÁN, Y. GÓMEZ SÁNCHEZ y A. ROVIRA, Constitucionalismo multinivel y relaciones entre parlamentos: parlamento europeo, parlamentos nacionales, parlamentos regionales con competencias legislativas, en prensa. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 17-52. 22 Cristina Elías Méndez los de control difuso de constitucionalidad, con la ausencia de un órgano especializado, y con la posible mera consecuencia jurídica de inaplicación de la ley al caso concreto. Corresponde al tribunal supremo la culminación del sistema judicial, vinculando sus decisiones mediante un principio de «stare decisis» a los tribunales inferiores. El modelo kelseniano confiere, por el contrario, la decisión de constitucionalidad en exclusiva a un órgano jurisdiccional único y especializado que actúa como legislador negativo en un control abstracto que puede determinar la anulación de la norma. Pegoraro, por su parte, distingue tres modelos de jurisdicción constitucional, añadiendo el caso francés a los ya mencionados 10. Rubio Llorente, ante el proceso de convergencia de los dos arquetipos originales pero también ante el grado de diversificación de los sistemas europeos, desplaza en cambio el centro de gravedad de su clasificación a la finalidad principal de los modelos, distinguiendo así los centrados en la ley de los principalmente orientados a la garantía de los derechos 11. A pesar de la heterogeneidad constatable en los diferentes Estados miembros, las clasificaciones propuestas siguen constituyendo el referente con respecto al que analizar los diferentes tipos de jurisdicción constitucional. Así, continúa siendo válido para una primera aproximación a los sistemas de jurisdicción constitucional de los veintisiete recurrir a la clásica distinción entre los dos precedentes de referencia, aun siendo conscientes del proceso de evolución y convergencia experimentado por ambos modelos. Esta primera delimitación nos permite poner de relieve 12 que es el precedente de raigambre kelseniana el mayoritariamente seguido tras la segunda guerra mundial por los Estados europeos —al margen de otras influencias de carácter histórico— al decidir incluir un Tribunal Constitucional como elemento fundamental en orden a la decidida afirmación y garantía del carácter normativo y supremo de las nuevas Constituciones, per- 10 L. PEGORARO, La justicia constitucional…, op. cit., en su capítulo I, pp. 25-39. F. RUBIO L LORENTE, «Tendencias actuales de la jurisdicción…», op. cit., pp. 164 y ss. 12 Siguiendo entre otros a D. ROUSSEAU, La justicia constitucional en Europa…, op. cit., p. 14. 11 ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 17-52. La jurisdicción constitucional en los Estados miembros de la Unión Europea 23 filándose así la jurisdicción constitucional como elemento primordial del constitucionalismo contemporáneo. Es el paradigmático caso del Tribunal Constitucional austríaco, pero también de la Corte Constitucional italiana y del Tribunal Constitucional Federal alemán. Distinguimos así un primer grupo de Estados que han optado con rotundidad por un modelo de jurisdicción constitucional concentrada. Esta será también la opción de Estados que acceden posteriormente a la democracia. Así, España, inspirándose en parte en los precedentes citados, opta en su Constitución de 1978 por un «órgano ad hoc, distinto y no integrado en el poder judicial», que se caracteriza como «intérprete supremo de la Constitución» 13. A este conjunto debemos añadir democracias que, aun cuando ya consolidadas, experimentan posteriormente la necesidad o conveniencia de dotarse de cortes constitucionales. Así, Bélgica recurre a una «Cour d´Arbitrage», creada a finales de los años setenta y constitucionalizada en la reforma de 1980, primeramente como medio de resolución de conflictos territoriales, y que a partir de 2007 se denomina ya Tribunal Constitucional a fin de darle una denominación más acorde con las funciones jurisdiccionales que ha ido progresivamente adquiriendo. Por su parte, Luxemburgo se dota de un Tribunal Constitucional en 1996. Francia, si bien puede citarse como modelo propio y coherente con su propia historia (caracterizado por la prevalencia de la ley como producto de la voluntad general), constituye un relevante ejemplo de la tendencia generalizada a dotarse de una jurisdicción constitucional o cuando menos de su desarrollo en esta dirección. El país galo establece un Consejo Constitucional en 1958 en su Constitución de la V República, clasificable como sistema concentrado, pero merece ser destacada su lenta, pero muy significativa evolución —en atención al contexto y la tradición ideológica— hacia una jurisdicción constitucional propiamente dicha 14. 13 Art. 1.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Como nos recuerda A. AGUILAR CALAHORRO, «El sistema constitucional de España»…, op. cit. 14 Según luego detallaremos siguiendo a S. PINON, «El sistema constitucional de Francia», op. cit., pp. 17-74. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 17-52. 24 Cristina Elías Méndez A este grupo de países se suman a partir de 1990 los Estados de la Europa central y oriental que revisan en profundidad o elaboran nuevas Constituciones, y que como sabemos tendrán que esperar a 2004 y 2007 para poder incorporarse al proyecto de construcción europea. Los Estados que de forma decidida se dotan de un Tribunal como mecanismo de control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes son: República Checa, Eslovaquia, Polonia, Hungría (también en su reciente Constitución aprobado en abril de 2011), Eslovenia, Lituania (según su Constitución de 1992), Letonia (desde 1997, constitucionalizándolo en 2000), Bulgaria y Rumanía (en sus respectivas Constituciones de 1991). Quince de los actuales veintisiete Estados miembros, seis de ellos del ámbito occidental y nueve de los incorporados a partir de 2004, se han decantado, pues, y funcionan actualmente mediante sistemas de control jurisdiccional de constitucionalidad concentrado, que residencian en un Tribunal Constitucional, configurándose así aquél como modelo predominante o de referencia en los Estados miembros de la UE. Por otra parte, una serie de Estados se han dotado de modelos difusos, que reconocen la capacidad judicial para el control de constitucionalidad de las leyes, normalmente en casos concretos, y con la posibilidad de recurso en última instancia a un tribunal supremo o similar. Es el caso de Grecia, Dinamarca, Suecia o Finlandia (desde su Constitución de 1999). Estos sistemas, caracterizados por la tradicional autocontención judicial en el control de las leyes por el sentido de respeto a la esfera competencial de los respectivos parlamentos, muestran sin embargo en los últimos años indicios de evolución hacia tribunales más activos, pudiéndose paulatinamente citar sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una ley 15. Se trata de una orientación que contribuye a confirmar la tendencia hacia la progresiva convergencia de los sistemas. Entre los sistemas mixtos o difícilmente reconducibles a un modelo concreto debemos citar Portugal, que se dota de un Tribunal Constitucio15 Por ejemplo en Finlandia el Tribunal Supremo ha pronunciado por primera vez la inconstitucionalidad de una ley el 25 de marzo de 2004 en el asunto H, D, 2004, 26, según recoge V. FAGGIANI, «Los ordenamientos constitucionales de Dinamarca, Suecia y Finlandia»…, op. cit., p. 255. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 17-52. La jurisdicción constitucional en los Estados miembros de la Unión Europea 25 nal, si bien combina dicha opción con un control difuso. Y debemos también apuntar Chipre, Malta, Estonia e Irlanda. Así, por ejemplo, en Chipre, el sistema combina una tutela inmediata, que encomienda a los jueces ordinarios, y una tutela indirecta, la cuestión de legitimidad constitucional ante la Corte Suprema, que sólo puede ser presentada por vía incidental, de manera que —según explica Magnotta— la Corte Suprema desarrolla sus funciones tanto en calidad de juez constitucional como de tribunal de casación 16. En Malta, el control de constitucionalidad de las leyes y la tutela de derechos fundamentales se atribuye a la Corte Suprema, a la que se le reconocen también competencias de juez de segunda instancia, además de dirimir cuestiones de constitucionalidad (legitimidad de la ley, interpretación de la constitución y violación de derechos fundamentales) tras el juicio de las otras cortes 17. El modelo de justicia constitucional aprobado por la Asamblea Constituyente de Estonia presenta —como explica Romano— «una mezcla inusual entre el “judicial review” estadounidense y la perspectiva kelseniana de control de constitucionalidad. En Estonia, de hecho, cada tribunal ordinario puede revisar la constitucionalidad de las leyes, inaplicando aquellas que considere inconstitucionales con efectos “inter partes”, según el modelo de control difuso; sin embargo, la cuestión en tal caso es remitida al Tribunal Supremo habilitado para declarar la ley inconstitucional y por tanto invalidarla con efectos “erga omnes”». Asimismo, y esto también pone de relieve el carácter mixto o «hibridación» del modelo, el Tribunal Supremo puede ser competente para el control abstracto de constitucionalidad 18. En Irlanda nos encontramos con un Tribunal Supremo al que corresponde el monopolio del control de constitucionalidad que ejerce con carácter previo 19. 16 M.R. MAGNOTTA, «Los sistemas constitucionales de Chipre, Grecia y Malta»… op. cit. 17 Ibídem. 18 A. R OMANO , «Los ordenamientos constitucionales de Letonia, Estonia y Lituania»…, op. cit., p. 285. 19 H.C. ARAÚJO D E GUSMÃO , «El sistema constitucional de Irlanda»…, op. cit. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 17-52. 26 Cristina Elías Méndez Por último, como excepción en el panorama comparado europeo, debemos apuntar que la Constitución de Holanda excluye expresamente la posibilidad de control de constitucionalidad de las leyes por parte de los jueces, aunque se ha puesto de relieve que el necesario respeto del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) supone una significativa vía de entrada de un cierto «control jurisdiccional limitado sobre la constitucionalidad de las leyes» 20, sobre el que luego volveremos. El modelo inglés, exponente en principio también de un ordenamiento que desconoce el control de constitucionalidad, ha experimentado un relevante cambio con la creación de un Tribunal Supremo que ha venido a asumir desde 2009 las funciones antes desempeñadas por los «Law Lords» de la Cámara alta del parlamento. Entre sus funciones de carácter constitucional, destacan también las relativas al control del cumplimiento del CEDH, si bien el principio de la soberanía del Parlamento impide al Tribunal cuestionar la constitucionalidad de las normas 21. De lo expuesto en este apartado, cabe inferir la consolidación de una clara tendencia compartida por la generalidad de los Estados miembros a dotarse de un sistema de control de constitucionalidad, incluso aquellos países que tradicionalmente carecían de dicho control (como es el caso de Gran Bretaña u Holanda) 22. Esta orientación evidencia y subraya, por una parte, el auge de la jurisdicción constitucional, poniendo asimismo de relieve una nítida tendencia a la convergencia: los tribunales supremos de los sistemas difusos, superando su tradicional contención, comienzan a ejer- 20 G. MASSA GALLERANO, «Los sistemas constitucionales de Holanda y Luxemburgo»…, op. cit. 21 Explica F.M. BOMBILLAR SÁENZ, «El sistema constitucional del Reino Unido»…, op. cit., que «se defiende y proclama, hasta sus últimas consecuencias, la soberanía del Parlamento de Westminster, incluso cuando entra en contradicción con el núcleo duro de esta Constitución no escrita (Thoburn). Ello conlleva la negación de uno de los presupuestos del control de constitucionalidad propio de las tradiciones constitucionales europeas e invalida cualquier posible concepción de la Corte Suprema del Reino Unido como verdadero Tribunal Constitucional». 22 Así lo señala también P. C RUZ V ILLALÓN , «Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Vergleich»…, op. cit., marginal 79. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 17-52. La jurisdicción constitucional en los Estados miembros de la Unión Europea 27 cer el control de constitucionalidad, declarando la nulidad de las leyes o de ciertos preceptos, mientras que en los sistemas de control concentrado, la cuestión de inconstitucionalidad abre el sistema a la participación de los jueces ordinarios, a la vez que el juez nacional ordinario, en su condición de juez comunitario, inaplica normas internas por su incompatibilidad con el Derecho de la Unión. No obstante, la heterogeneidad y diversidad entre los distintos modelos europeos siguen existiendo y continúan perfilándose como rasgos definitorios de los sistemas de jurisdicción constitucional de la Unión. Ante la pregunta por el grado de homogeneidad necesario o conveniente, cabe plantear que sin necesidad de imponer un modelo de jurisdicción constitucional uniforme a todos los Estados miembros, y sin prescindir del control difuso, sí parece de interés para los propios Estados que todos ellos cuenten con un órgano que pudiera declarar la inconstitucionalidad de una ley con efectos «erga omnes». De esta manera todos los Estados miembros contarían con un órgano que les situaría en igualdad de condiciones en el panorama multinivel europeo, una voz autorizada para el control interno de constitucionalidad y la salvaguardia del estándar de protección de los derechos fundamentales en ese Estado miembro 23. En la actualidad, los Estados que carecen de sistemas de jurisdicción constitucional o que sólo cuentan con modelos débiles o no articulados, se ven obligados a seguir las decisiones de otros referentes, como es el Tribunal Constitucional Federal alemán, que sumando la estructura de su modelo a su «auctoritas», se impone como referente a los demás países. 3. CARACTERÍSTICAS DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL En el esquema tradicional de análisis de la jurisdicción constitucional, a continuación de la pregunta relativa a quién compete la garantía de la 23 F.C. MAYER, «Verfassungsgerichtsbarkeit»…, op. cit, pp. 598 y ss. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 17-52. 28 Cristina Elías Méndez Constitución, se plantea la cuestión de cómo debe desarrollarse dicho control 24. De entre los rasgos definitorios de la jurisdicción constitucional, nos centraremos en aquéllos que consideramos que mejor contribuyen a terminar de perfilar los distintos modelos. La configuración de un control abstracto o concreto y la contraposición entre el control previo y posterior a la aprobación de la norma constituyen dos rasgos fundamentales que contribuyen a delinear características básicas de la jurisdicción constitucional. La composición de los tribunales también aporta información relevante acerca de su legitimidad y operatividad. 3.1. Control abstracto y control concreto de constitucionalidad El grado de concreción o abstracción del control de constitucionalidad debe ponerse en todo caso en relación con los tipos de procedimientos, que luego examinaremos. No obstante, recordemos ya que el modelo de «Verfassungsgerichtsbarkeit», que hemos observado como predominante en los Estados miembros de la Unión, se caracteriza en principio como prototipo por su abstracción, de manera que el Tribunal Constitucional no dirime un caso particular, sino que emite un juicio abstracto sobre la constitucionalidad de la ley que tiene efectos «erga omnes». En el conjunto de Estados que cuentan con sistemas de control concentrado, encontramos procedimientos para el control abstracto de constitucionalidad de las leyes o normas en Austria, Italia, Alemania, España, Bélgica, Chequia, Eslovaquia, Hungría, Estonia y Rumanía, entre otros. Procedimientos que permiten el control concreto de constitucionalidad concurren a su vez en Italia, Alemania, España o Bélgica, constituyendo la única vía de acceso posible al Tribunal de Luxemburgo. También cuentan con vía incidental de acceso, entre otros, la República Checa o Hungría. 24 H. KELSEN en su conocido trabajo «Wer soll der Hüter der Verfassung sein?», recogido en el libro del mismo título editado por R. C. VAN OOYEN, Mohr Siebeck, Tübingen, 2008, pp. 58-106. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 17-52. La jurisdicción constitucional en los Estados miembros de la Unión Europea 29 Cabe por tanto apuntar como rasgo preeminente actualmente en los Estados miembros la combinación de los controles abstractos y concretos, sea en el marco de modelos concentrados o difusos, o sea a través de la introducción de elementos de aproximación entre ambos, como la vía incidental, sobre la que volveremos —como decíamos— en el apartado relativo a los procedimientos. 3.2. Control previo y control sucesivo En coherencia con la naturaleza jurisdiccional de los tribunales constitucionales, el control en el modelo kelseniano debe ser en principio sucesivo o represivo, activándose por tanto el control de constitucionalidad de la norma tras su aprobación. En Alemania, por ejemplo, el control abstracto es posterior a la promulgación de la norma. En países como Chipre, Portugal o Irlanda encontramos una combinación entre el control preventivo y el represivo. El caso por excelencia en el que se opera de forma preventiva, de conformidad con su tradicional consideración rousseniana de la ley como expresión de la voluntad general, es Francia. Rumanía e Irlanda también contemplan modalidades de control previo. Sin embargo, la introducción de la cuestión prioritaria de constitucionalidad en Francia ha supuesto una importante ruptura con la tradición de soberanía de la Asamblea y un importante paso en la consolidación de la jurisdicción constitucional y —según subraya Pinon— en la consolidación del Estado de Derecho 25. Hasta la introducción del nuevo art. 61.1 de la Constitución, el control de constitucionalidad podía producirse únicamente instado tras el voto de las Cámaras y antes de la promulgación de la ley. En un primer momento, se posibilitó el control sucesivo de constitucionalidad a petición únicamente de las autoridades políticas. La Ley de 10 de diciembre de 2009, en vigor desde el 1 de marzo de 2010, autoriza a toda persona justiciable, ante cualquier jurisdicción e instancia pro- 25 S. PINON, «El sistema constitucional de Francia»…, op. cit. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 17-52. 30 Cristina Elías Méndez cesal, a plantear la cuestión de constitucionalidad de la disposición aplicable al caso. En función del procedimiento o del tipo de norma que es objeto de control de constitucionalidad, se justifica en determinados casos su carácter preventivo. Es el supuesto generalizado del control previo sobre los tratados internacionales, destinado a evitar el incumplimiento de compromisos internacionales por los Estados. El control preventivo de los tratados internacionales se da por ejemplo en España, donde tras la correspondiente reforma legislativa en razón del abuso del recurso previo de inconstitucionalidad, éste se mantiene únicamente para los tratados internacionales 26. También en Eslovaquia, Hungría, Eslovenia o Bulgaria, entre otros, se atribuye a la jurisdicción constitucional el control preventivo de los tratados. En 2001, el control preventivo fue incorporado a las competencias del Tribunal de la República Checa, de forma que determinados tratados no pueden ser ratificados antes de que éste emita su dictamen (art. 87.2 de la Constitución). Otro tipo de procedimientos o normas susceptibles en determinados países de un control previo de constitucionalidad son, entre otros, el juicio sobre admisibilidad del referéndum abrogativo en Italia 27, o la constitucionalidad y legalidad de los referenda nacionales, regionales y locales en Portugal (art. 223,f) de su Constitución), así como el control preventivo sobre leyes regionales, también en Italia 28, o la valoración de la constitucionalidad de un partido político (en el caso rumano, por ejemplo). Con respecto a la reforma constitucional, la solución rumana consiste en el control preventivo frente al sistema irlandés que exceptúa de este procedimiento (y también del represivo) las propuestas de enmiendas constitucionales al consi- 26 Art. 95.1 de la Constitución y 78 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. 27 A. SCHILLACI , «El sistema constitucional de Italia»…, op. cit. 28 L. PEGORARO , «El Tribunal Constitucional»…, op. cit., pp. 423-424, explica que también en Italia es posible el control preventivo sobre leyes regionales «cuando el Gobierno en los plazos prefijados impugna una decisión legislativa regional, todavía no promulgada, y el Gobierno ha mostrado su oposición solicitando una nueva deliberación a las asambleas regionales (…)». ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 17-52. La jurisdicción constitucional en los Estados miembros de la Unión Europea 31 derar que la manifestación del poder constituyente derivado no puede sujetarse al control de constitucionalidad 29. En España se ha echado de menos esta posibilidad en relación con las reformas de las normas institucionales básicas de las Comunidades Autónomas, que pueden requerir la celebración de un referéndum para su aprobación, dado que el posterior recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional puede dar lugar a una sentencia que declare inconstitucional lo ya aprobado por los ciudadanos en referéndum, con el consiguiente menoscabo del principio de soberanía popular y de las dificultades políticas que ello entraña 30. El control represivo constituye por tanto en principio la regla general tanto en los sistemas difusos como en los concentrados, aunque con significativas excepciones. El procedimiento del control previo de constitucionalidad de los tratados internacionales y de las normas que requieren su aprobación cobra especial relevancia y se perfila como un instrumento idóneo en el contexto del proceso de integración europea, caracterizado por la necesidad de relación entre ordenamientos. El control previo se erige en este supuesto en instrumento de depuración previa del ordenamiento interno, ante la necesidad de integración de los tratados de Derecho originario, que pueden encauzar los conflictos normativos entre los niveles interno y comunitario. Sugerimos por tanto la generalización de esta técnica como forma de prevención de conflictos entre el Derecho de producción interna y el Derecho de la Unión Europea 31. 29 H.C. ARAÚJO DE GUSMÃO, «El sistema constitucional de Irlanda»…, op. cit. Este supuesto se ha producido a raíz de la reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña, aprobada por Ley Orgánica 6/2006, tras la aprobación en referéndum por los ciudadanos, y la posterior Sentencia del Tribunal Constitucional 31/2010, que ha venido a declarar inconstitucionales varias disposiciones del Estatuto. 31 Así lo propone P. CRUZ VILLALÓN , «El papel de los Tribunales Constitucionales nacionales en el futuro constitucional de la Unión», en La Constitución inédita. Estudios ante la constitucionalización de Europa, Trotta, Madrid, 2004, pp. 6582 (76-78), para hacer posible la «adaptación» de la Constitución nacional a la europea, evitando con carácter preventivo el conflicto, lo que le aleja del concepto de jurisdicción constitucional tradicional. 30 ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 17-52. 32 Cristina Elías Méndez 3.3. Composición de los tribunales constitucionales Ciñéndonos ahora estrictamente a los tribunales constitucionales, podemos constatar que éstos comparten en cuanto a su composición generalmente una serie de rasgos comunes orientados a la consecución de legitimidad, representatividad e independencia de sus magistrados, así como alguna cautela encaminada a suavizar el impacto sobre la institución de las decisiones políticas que puedan revestir un alto grado de polémica 32. En la mayoría de casos, la elección de magistrados se realiza de forma combinada a partir de la intervención de diferentes poderes del Estado. De los quince jueces de la Corte Constitucional italiana, un tercio es nombrado por el Presidente de la República, un tercio es elegido por el Parlamento en sesión conjunta, y otro tercio es designado por las jurisdicciones supremas (tres por la Corte de Casación, uno por la Corte de Cuentas y uno por el Consejo de Estado). En Austria, los catorce magistrados son nombrados por el Presidente federal a propuesta del Gobierno, del Consejo Nacional y del Consejo Federal. De los doce magistrados del Tribunal Constitucional español, ocho están legitimados de forma directa por el Parlamento (cuatro son nombrados a propuesta del Congreso, cuatro a propuesta del Senado, en ambos casos por una mayoría cualificada de tres quintos), dos son elegidos a propuesta del Gobierno y dos a propuesta del Consejo General del Poder Judicial. El Tribunal Constitucional portugués está integrado por trece jueces, diez nombrados por la Asamblea por mayoría de dos tercios de los diputados y tres cooptados por los jueces mismos. El Consejo Constitucional francés comprende nueve miembros, de los cuales tres son nombrados por el Presidente de la República, tres por el Presidente de la Asamblea Nacional y tres por el Presidente del Senado. Además, los antiguos Presidentes de la República se integran en el Consejo Constitucional con carácter vitalicio. El Tribunal Constitucional de Letonia se compone de siete jueces, «confirmados» por el Parlamento, tres de ellos a propuesta de la propia Asam- 32 M. AHUMADA RUIZ, La jurisdicción constitucional en Europa, Thomson Civitas, 2005, p. 45. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 17-52. La jurisdicción constitucional en los Estados miembros de la Unión Europea 33 blea Legislativa, dos a propuesta del Gobierno, y dos del Tribunal Supremo. El Tribunal lituano está integrado por nueve jueces nombrados, elegidos por el «Seima» a propuesta del Presidente de la República, del Presidente del «Seima» y del Presidente del Tribunal Supremo (cada uno propone a tres miembros). En el caso búlgaro doce jueces son elegidos por tercios por la Asamblea Nacional, por el Presidente, y por una reunión conjunta de los jueces del Tribunal Supremo de Casación y del Tribunal Administrativo Superior. En Rumanía, nueve jueces son nombrados también por tercios por la Cámara de Diputados, por el Senado y por el Presidente de Rumanía. El Tribunal de Luxemburgo está integrado por el Presidente del Tribunal Superior de Justicia, por el Presidente del Tribunal Administrativo, por dos consejeros del Tribunal de Casación y por cinco magistrados nombrados por el Gran Duque, a propuesta conjunta del Tribunal Superior de Justicia y del Tribunal Administrativo. Por otra parte, en algunos países los magistrados constitucionales son nombrados a partir de la intervención de la respectiva cámara o cámaras parlamentarias y del presidente o jefe del Estado, cuya intervención suele ser formal. En la República Checa los quince jueces son designados por el Presidente de la República con el consentimiento del Senado, frente a los trece jueces eslovacos nombrados por el Presidente de la República a propuesta del Consejo Nacional, que habrá sugerido el doble número de candidatos que jueces a elegir. En Polonia los quince magistrados son elegidos por la Cámara de los Diputados. En Eslovenia los nueve jueces del Tribunal Constitucional son elegidos a propuesta del Presidente de la República por la Asamblea Nacional. Alemania cuenta con dieciséis magistrados elegidos por mitades por el «Bundestag» y el «Bundesrat». El Tribunal belga se compone de doce magistrados nombrados con carácter vitalicio por el monarca a partir de una lista de dos candidatos propuestos de forma alternativa por la Cámara baja y por el Senado por una mayoría de dos tercios de los presentes 33. 33 http://www.const-court.be/ (15.10.2011) ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 17-52. 34 Cristina Elías Méndez Nos encontramos, por tanto, con tribunales constitucionales compuestos por un número que oscila entre siete (Letonia) y dieciséis magistrados (Alemania), cuya legitimidad suele provenir de su propuesta o nombramiento por las cámaras legislativas, a la que se suma la intervención del ejecutivo a partir de propuestas o nombramientos del gobierno o de los respectivos jefes de Estado y, en algunos casos, la intervención del poder judicial. En una serie de países, el peso de la elección recae exclusivamente sobre el poder legislativo, con una participación meramente formal del respectivo jefe del Estado. Generalmente, la exigencia de amplias mayorías para los nombramientos trata de asegurar el consenso entre los grandes partidos en la selección de los magistrados 34, aunque la dificultad para obtenerlos puede conllevar el bloqueo de los nombramientos y propiciar un anormal funcionamiento de la institución 35, reflejo generalmente de un crispado contexto político. El criterio de legitimidad democrática se amplía en algunos Estados compuestos al intento de reflejar en la composición del Tribunal la diversidad regional. La intervención de la Cámara de representación territorial en la designación de magistrados contribuye en todo caso a este objetivo (es el caso del «Bundesrat» alemán), que algún Estado como España ha reforzado recientemente con la reforma legislativa operada por la Ley orgánica 6/2007, validada por la STC 49/2008. Otros Estados introducen criterios adicionales, como la exigencia austríaca de que tres de los catorce magistrados titulares y dos de los seis suplentes tengan residencia fija fuera de Viena, o la distribución de los doce jueces constitucionales belgas en grupos lingüísticos (seis francófonos y seis neerlandófonos). También resulta significativa la ubicación de la sede de la institución en una ciudad distinta de la capital —como es el caso del Tribunal de Karlsruhe— que contribuye a equilibrar el reparto institucional territorial en los Estados compuestos. 34 Según M. RODRIGUES CANOTILHO, «El sistema constitucional de Portugal»…, op. cit., se valora positivamente esta previsión en Portugal, dado que esto asegura una amplia legitimidad democrática, cuya importancia ha sido destacada por gran parte de la doctrina y los propios magistrados constitucionales. 35 Ha sido la experiencia española en años recientes. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 17-52. La jurisdicción constitucional en los Estados miembros de la Unión Europea 35 Generalmente, se suele exigir a los magistrados ser juristas de reconocida competencia, con un determinado número de años de experiencia, aunque en el caso del Consejo Constitucional francés los antiguos presidentes de la República se integran en el mismo con carácter vitalicio, y en el modelo belga la mitad de los magistrados son antiguos parlamentarios (de cualquiera de las Cámaras nacionales o regionales) con una experiencia de al menos cinco años. El conjunto de medidas orientadas a preservar la independencia de los magistrados es también común o cuando menos similar en la mayoría de Estados miembros, si bien hay que destacar la preocupación que caracteriza en este sentido a las recientes democracias del este de Europa como reacción a la excesiva intervención política en la etapa comunista 36. Con este propósito, y también para reforzar la continuidad y eficiencia, se prevén largos mandatos (vitalicio en el caso belga; hasta cumplir la edad de setenta años en Austria; doce años sin posibilidad de renovación en Alemania; o el más extendido período de nueves años en España, Francia, Portugal, Polonia, Lituania, Bulgaria o Rumanía). Cabe subrayar a este respecto que la Comisión de Venecia en su informe sobre la nueva Constitución húngara propone la no renovación en lugar de mandatos tan largos como garantía de independencia 37. A esto se suman las cautelas de inamovilidad, en algunos casos de inmunidad y aforamiento, así como los regímenes de incompatibilidades que comparten la mayoría de países. En línea con lo antes dicho, destaca la regulación constitucional de la inmunidad, que equiparan a la parlamentaria, de países como Eslovaquia, Polonia, Eslovenia o Bulgaria. Algunas de estas medidas relativas a la composición, como otras relacionadas con el funcionamiento pretenden también contribuir a la despolitización de la institución, que en algunos Estados, también en de- 36 Así lo destaca, por ejemplo en relación con Polonia, F. VECCHIO, «Los ordenamientos constitucionales de Hungría, Polonia y Eslovenia»…, op. cit. 37 European Commission for Democracy through Law (Venice Commission), Opinion on the new Constitution of Hungary, 17 y 19 de junio de 2011, pp. 19 y 20, http://www.venice.coe.int/docs/2011 ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 17-52. 36 Cristina Elías Méndez mocracias ya asentadas 38, produce preocupación dada la especial naturaleza jurídico-política de los tribunales constitucionales. Desde esta preocupación se prevé por ejemplo en Austria el carácter secreto de las deliberaciones, no permitiéndose la emisión de votos particulares, rasgo que con respecto al modelo francés, sin embargo, Pinon critica desde la perspectiva de que la explicación de las discrepancias podría contribuir a la transparencia de la institución 39, En el caso español, tanto la dificultad que ha rodeado a la renovación de los magistrados, así como los votos particulares interpretados en ocasiones en clave de politización y encasillamientos ideológicos, han podido redundar en una cierta desvalorización de la institución, aunque la transparencia generalmente contribuye en última instancia al fortalecimiento de la democracia 40. Los tribunales constitucionales en los distintos Estados miembros han alcanzado, de conformidad con lo expuesto, un significativo grado de homogeneidad en cuanto a su composición. Nos encontramos con tribunales que cuentan con alrededor de una decena de magistrados, legitimados en función de los órganos encargados de su elección, que en buena medida corresponde a los respectivos parlamentos, en ocasiones con la intervención de los poderes ejecutivo y judicial. Se constata la preocupación por encauzar, a través de la intervención de la Cámara territorial en la designación de magistrados, un cierto grado de representatividad federal o regional, al que algunos modelos añaden exigencias relativas a la presencia de grupos lingüísticos o de diversidad de residencia con respecto a su composición, o de ubicación de la sede de la institución. Las medidas orientadas a preservar la independencia de la institución, especialmente relevantes en las democracias más jóvenes, ocupan un destacado lugar, condicionado la duración de los mandatos, lo que se combina con prerrogati38 A. AGUILAR CALAHORRO, «El sistema constitucional de España»…, op. cit.; A. SCHILLACI, «El sistema constitucional de Italia»…, op. cit., p. 98; C. ELÍAS MÉNDEZ, y O. BLEISTEINER, «El sistema constitucional de Alemania»…, op. cit. 39 S. PINON, «El sistema constitucional de Francia»…, op. cit. 40 M. AHUMADA R UIZ, La jurisdicción constitucional en Europa…, op. cit., pp. 182-183). También se alude a este tema en A. AGUILAR CALAHORRO, «El sistema constitucional de España»…, op. cit. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 17-52. La jurisdicción constitucional en los Estados miembros de la Unión Europea 37 vas de inmunidad y aforamiento y con una estricta regulación de incompatibilidades. 4. PROCEDIMIENTOS ANTE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL El control de constitucionalidad de las normas y el control del respeto de los derechos fundamentales son los dos grandes tipos de procedimientos que corresponden a la jurisdicción constitucional 41, a los que se añaden otros que también citamos en los siguientes apartados. 4.1. Procedimientos de control de constitucionalidad de las normas El control de constitucionalidad de las normas constituye el procedimiento por excelencia para el cual se crea dicha jurisdicción, y por tanto se trata de un cauce generalizado en los Estados miembros. Cuestiones de interés en esta materia son, entre otras, el tipo de normas que pueden ser objeto del juicio de constitucionalidad, los órganos o personas competentes para activar dicho control, así como los efectos de las sentencias. 4.1.1. Objeto del control de constitucionalidad El control de constitucionalidad se dirige en primera instancia a las normas con fuerza de ley, sin perjuicio de un amplio número de tipos de normas que los diferentes modelos incluyen. Al Tribunal Constitucional austríaco le confiere su relevancia, dentro de sus extensas funciones, en particular su poder de control de la constitu- 41 Ya nos hemos referido en relación con las clasificaciones posibles de los sistemas de jurisdicción constitucional a la propuesta por F. RUBIO LLORENTE, «Tendencias actuales de la jurisdicción…», op. cit., p. 159 y ss. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 17-52. 38 Cristina Elías Méndez cionalidad de las leyes, correspondiéndole también velar por la legalidad de los reglamentos y por el control de constitucionalidad y legalidad de los tratados internacionales. Por su parte, la Corte Constitucional italiana juzga la legitimidad constitucional de las leyes y de los actos del Estado y de las regiones con fuerza de ley. En Alemania, el Tribunal Constitucional Federal dirime los supuestos de discrepancias o dudas sobre la compatibilidad formal y material del Derecho federal o de los Länder con la Ley Fundamental, así como la compatibilidad del ordenamiento de los Länder con otras normas del ordenamiento federal. En España pueden ser objeto del recurso de inconstitucionalidad las leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley (entre otros), y en Portugal el Tribunal conoce de la inconstitucionalidad de las leyes y de otros actos, también de entes periféricos. Tanto el Tribunal Superior como el Tribunal Supremo irlandés examinan, en primera y segunda instancia respectivamente, la validez de las leyes frente a la Constitución. Y en Grecia competen al Tribunal Supremo Especial las disputas relativas a la inconstitucionalidad de una ley formal, o la exacta interpretación de las disposiciones de una ley en los casos en que el Consejo de Estado, el Tribunal de Casación o el Tribunal de Cuentas hayan emitido decisiones contradictorias sobre la misma. La amplitud del control constitucional sobre una variedad de actos normativos constituye una característica de los países de la Europa central y oriental 42. En este sentido, el Tribunal Constitucional checo tiene competencia para pronunciarse sobre la anulación de las leyes y de toda disposición legislativa contraria al ordenamiento constitucional. Y el Tribunal eslovaco juzga la conformidad constitucional de las leyes, de los actos del gobierno, de los actos jurídicos de los órganos locales de la administración y de los decretos del autogobierno territorial. En Letonia, el Tribunal se pronuncia sobre la conformidad de las leyes y tratados internacionales con la Constitución, sobre la adecuación de las resoluciones del Parlamen- 42 A. ROMANO, «Los ordenamientos constitucionales de Letonia, Estonia y Lituania»…, op. cit., p. 286. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 17-52. La jurisdicción constitucional en los Estados miembros de la Unión Europea 39 to y de los reglamentos del Gobierno a la Constitución y a las leyes, y también sobre la conformidad de los actos normativos adoptados por los órganos subordinados al Gobierno a la Constitución, a las leyes y a los reglamentos. 4.1.2. Legitimación para recurrir Constatamos una tendencia compartida a la amplia legitimación en el acceso al control de constitucionalidad. En la mayoría de los Estados, el gobierno y las cámaras parlamentarias, con exigencia normalmente de un mínimo de diputados, pueden cuestionar una norma ante la jurisdicción constitucional. En los Estados compuestos, por regla general se amplía dicha posibilidad a los gobiernos y legislativos regionales (es el caso de Austria, Alemania, Italia, España, Bélgica o Portugal). El poder judicial puede asimismo intervenir como legitimado en el control directo (por ejemplo, en Austria o Rumanía). El acceso directo de los ciudadanos, siquiera sea bajo determinadas circunstancias, se permite en ciertos sistemas (entre otros, en Austria o Bélgica). Asimismo, en algunos modelos se reconoce la legitimación de figuras como los defensores del pueblo (es el caso de España o Eslovaquia), los fiscales generales (también en Eslovaquia), o el Consejo de Estado (en Letonia). A modo de ejemplo de un país en el que concurre una amplia legitimación citamos Austria, que la reconoce al poder judicial, al ejecutivo — tanto federal como estatal—, al legislativo —un tercio de la Cámara federal y las Cámaras regionales—, y al ciudadano afectado en sus derechos, además de que el Tribunal puede actuar de oficio 43. Esta característica es 43 Artículo 140 de la Ley Constitucional Federal austríaca: «(1) El Tribunal Constitucional entenderá de la posible inconstitucionalidad de una ley de la Federación o de uno de los Estados a instancias del Tribunal Supremo o de un tribunal competente para fallar en segunda instancia, de una Sala Administrativa independiente, del Tribunal Contencioso-Administrativo o de la Oficina Federal de Adjudicaciones Públicas, y también lo hará de oficio cuando deba aplicar la ley a ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 17-52. 40 Cristina Elías Méndez también frecuente en los países del este de Europa, como es el caso de Letonia, donde el número de personas que pueden remitir un asunto al Tribunal Constitucional es muy amplio e incluye al Presidente, al Parlamento, al Gobierno, al Fiscal General, al Consejo de Estado, al Consejo de Gobierno Local y al Defensor del Pueblo 44. 4.1.3. Efectos de las sentencias La nulidad de un precepto o de la ley a partir de la publicación de la sentencia declarando la inconstitucionalidad es la regla general (por ejemplo en Italia o Grecia). En Alemania se reconoce expresamente la fuerza de ley a las sentencias constitucionales 45, y se emplea la fórmula «plenos efectos frentes a todos» en el caso español 46. En Austria las sentencias no declaran la nulidad de las leyes, sino su anulación, lo que confiere al Tribunal la posibilidad de establecer los efectos de sus sentencias pro futuro, pudiendo permitir la continuidad de la apli- un litigio pendiente. Conocerá asimismo de la posible inconstitucionalidad de las leyes de los Estados a instancias, en su caso, del Gobierno Federal, y de la posible inconstitucionalidad de leyes federales a instancias, en su caso, del Gobierno de un Estado, de un tercio de los diputados del Consejo Nacional o de la tercera parte de los miembros del Consejo Federal. Se podrá disponer por ley constitucional de un Estado que tenga también derecho a solicitar la declaración de inconstitucionalidad de la ley de un Estado un tercio de los miembros de la Dieta respectiva. El Tribunal Constitucional se pronunciará asimismo sobre la presunta inconstitucionalidad de las leyes a petición de toda persona que alegue lesión directa en sus derechos por dicha inconstitucionalidad sin que se haya dictado sentencia judicial ni resolución administrativa. Es aplicable por analogía a estos recursos lo dispuesto en el art. 89, aptdo. 3». 44 Así lo subraya A. ROMANO, «Los ordenamientos constitucionales de Letonia, Estonia y Lituania»… op. cit. 45 Las sentencias del Tribunal alemán tienen fuerza de ley en las variantes enumeradas en el parágrafo 3 1 II de la LCF. 46 Art. 164 de la Constitución. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 17-52. La jurisdicción constitucional en los Estados miembros de la Unión Europea 41 cación de la norma durante un período transitorio, en beneficio de la seguridad jurídica 47. En esta línea, en la regulación eslovaca se prevé un plazo de seis meses desde la emisión de la sentencia para que la institución que ha aprobado la norma garantice su cumplimiento 48. Al modelo general se ha sumado Francia con la regulación de la nueva cuestión prioritaria de inconstitucionalidad, cuya resolución por el Consejo Constitucional tiene efectos erga omnes 49, resultando la norma expulsada inmediatamente del ordenamiento jurídico francés, aunque se ha previsto también la posibilidad de que el Consejo pueda aplazar los efectos de la declaración de inconstitucionalidad para evitar posibles lagunas mientras se llevan a cabo las pertinentes reformas legislativas 50. A partir del reconocimiento del valor vinculante de las sentencias 51, el Tribunal Constitucional de Bulgaria ha protagonizado un importante debate sobre su función como legislador negativo 52. El propio Tribunal ha negado que esta fuerza jurídica le convierta en legislador positivo aunque se reconoce la potencial trascendencia de sus decisiones para subsanar lagunas constitucionales. 4.2. Procedimientos de defensa de los derechos Dado que esta materia de trata extensamente en el trabajo relativo a los derechos fundamentales, planteamos ahora sólo un análisis genérico. 47 C. ELÍAS MÉNDEZ, «El modelo constitucional austríaco desde la perspectiva…, op. cit., p. 154. 48 Art. 125.3 de su Constitución. 49 Nuevo párrafo 2 del art. 62. 50 S. PINON, «El sistema constitucional de Francia»…, op. cit. 51 Art. 149.1 de su Constitución. 52 Así lo explica A. D I NUCCI, «Los sistemas constitucionales de Bulgaria y Rumanía»…, op. cit., citando las Sentencias n. 4/04 y 9/07, y con referencia a STOICHEV KRASSEN HABIL, «Constitutional Justice in Bulgaria: Rules and tendences», http://www.venice.coe.int/WCCJ/Papers ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 17-52. 42 Cristina Elías Méndez Algunos de los países que cuentan con un procedimiento de defensa de los derechos ante la jurisdicción constitucional son, entre otros, Alemania, donde la demanda de amparo («Verfassungsbeschwerde») puede ser planteada por cualquier persona que alegue vulneración de sus derechos fundamentales por los poderes públicos. En España, de forma semejante, cumpliendo los requisitos procesales, cualquier ciudadano puede recabar la tutela de sus derechos fundamentales a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Chequia y Eslovenia prevén también un recurso constitucional para la defensa de los derechos y libertades fundamentales. Letonia es el único Estado del Báltico que contempla el recurso por los ciudadanos al Tribunal Constitucional para la protección de los derechos fundamentales 53. Su Ley relativa al Tribunal Constitucional fue ampliada en cuanto a la legitimación para recurrir en 2000. En Bulgaria se atribuye a la jurisdicción constitucional la importante función de protección de los derechos humanos. También en Polonia o en la nueva Constitución húngara —de lo que la Comisión de Venecia se congratula— 54, se puede plantear la constitucionalidad de una norma o acto normativo por parte del ciudadano que ha visto infringido sus derechos y libertades por razón de la misma. El éxito del recurso de amparo como procedimiento ha acarreado en determinados casos el intento de contención del acceso al recurso de amparo cuando se utiliza de forma frecuente o excesiva con respecto a los recursos disponibles por los ciudadanos, no pudiendo asumir los tribunales tal número de demandas. Se introducen entonces requisitos para dificultar dicho acceso. Así, en España, donde la legitimación se reconoce a toda personal natural o jurídica que invoque un interés legítimo, así como el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal, el procedimiento de amparo ha sido reformado hacia una mayor objetivación del mismo mediante la Ley orgánica 6/2007 para disminuir la carga de trabajo que este procedi- 53 Así lo señala A. ROMANO, «Los ordenamientos constitucionales de Letonia, Estonia y Lituania»…, op. cit., p. 265. 54 http://www.venice.coe.int/docs/2011/CDL-AD(2011)016-E.pdf ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 17-52. La jurisdicción constitucional en los Estados miembros de la Unión Europea 43 miento ha supuesto para el Tribunal 55. En la misma línea, en Eslovaquia se limitó el acceso al recurso en 2001 al exigir la necesidad de un interés concreto del recurrente. En los Estados donde la jurisdicción constitucional no contaba con un procedimiento de defensa de los derechos, la tendencia que se detecta es a la introducción de un procedimiento de tales características. Es el caso de Bélgica, donde en 1988 las competencias de la entonces «Cour d´Arbitrage» se ampliaron para incluir la garantía de los principios de igualdad y no discriminación, así como los derechos y libertades con respecto a la educación, y en 2003 mediante la Ley especial de 9 de marzo se amplió a todos los derechos constitucionales 56. Y también resulta paradigmático el caso del Consejo Constitucional francés. Es en su función de garante de los derechos y libertades fundamentales donde estriba la ruptura que es posible apreciar con la tradición republicana francesa, mediante la introducción de la ya citada cuestión prioritaria de inconstitucionalidad, que permite —como ya se ha mencionado— a toda persona justiciable instar ante cualquier jurisdicción una cuestión referida a la constitucionalidad de una disposición legal aplicable al caso, por tanto también a los derechos y libertades que la Constitución garantiza. De modo que siquiera sea mediante esta vía indirecta, también Francia se ha sumado a la posibilidad de que los ciudadanos recurran al Consejo Constitucional como garante de sus derechos y libertades constitucionales 57. Esto ha posibilitado en el país galo que los derechos y libertades constitucionales estén debidamente protegidos a nivel interno, sin tener que recurrir a órganos externos para su protección, y que su Consejo Constitucional no siga quedando excluido del diálogo entre tribunales que está teniendo lugar a nivel europeo 58. 55 I. BORRAJO INIESTA y C. ELÍAS MÉNDEZ, «La puesta en marcha del nuevo recurso de amparo y otras facetas de la jurisprudencia constitucional», Revista General de Derecho Constitucional, núm. 8, 2009, pp. 2 y ss. 56 M. CARDOEN , «El sistema constitucional de Bélgica»…, op. cit. 57 Sobre esto, ampliamente en S. PINON, «El sistema constitucional de Francia»…, op. cit., p. 30 y ss. 58 Ibídem, pp. 49 y ss. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 17-52. 44 Cristina Elías Méndez En otros casos, se ha recurrido a la apertura hacia el CEDH y el Tribunal de Estrasburgo para completar el sistema de garantía de derechos. Así, en Austria existe la peculiaridad de que el recurso por vulneración de derechos constitucionalmente garantizados se puede interponer exclusivamente contra decisiones administrativas de última instancia, pero no contra sentencias judiciales, de modo que tanto los tribunales ordinarios («ordentliche Gerichtsbarkeit») como los tribunales administrativos («Verwaltungsgerichtsbarkeit») escapan al control del respeto a los derechos fundamentales 59. La posibilidad de recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) contra sentencias de última instancia que ofrece el art. 34 CEDH subsana en cierto modo dicha carencia del ordenamiento austríaco 60, lo que plantea una vía de apertura que se da también en otros Estados miembros. Por otra parte, como ya hemos citado en el apartado relativo a recursos de inconstitucionalidad, se contempla en Austria de forma adicional un procedimiento de inconstitucionalidad al que puede recurrir toda persona que alegue lesión directa en sus derechos por presunta inconstitucionalidad de las leyes sin que se haya dictado sentencia judicial ni resolución administrativa 61. Del mismo modo, en Reino Unido la mayoría de los asuntos de índole constitucional que enjuicia el Tribunal Supremo giran en torno al cumplimiento del CEDH, de acuerdo a su transposición por la «Human Rights Act» de 1998. 4.3. Otros procedimientos ante la jurisdicción constitucional Además de los dos tipos principales de procedimientos ya señalados que corresponden a la jurisdicción constitucional, en los Estados compuestos 59 Art. 144 Ley Constitucional federal austríaca. E. WIEDERIN, «Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Österreich», en A. VON BOGDANDY, P. CRUZ VILLALÓN, P. HUBER (eds.), Handbuch Ius Publicum Europaeum, vol. I…, op. cit., p. 444, marginal 124. 61 Art. 140 Ley Constitucional federal austríaca. 60 ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 17-52. La jurisdicción constitucional en los Estados miembros de la Unión Europea 45 destaca la función de resolución de controversias competenciales que en algún caso supone incluso el origen del propio Tribunal Constitucional 62. Citando algunos ejemplos, podemos referirnos al Tribunal Constitucional austríaco, que dirime conflictos competenciales y también controla los convenios entre «Länder». La Corte Constitucional italiana se ocupa de los conflictos de atribución competencial entre el Estado y las regiones, y de las regiones entre sí. El Tribunal Constitucional Federal alemán decide, entre otros, sobre la compatibilidad del Derecho de un «Land» con respecto al Derecho de la Federación a instancia del Gobierno federal, del Gobierno de un «Land» o de una cuarta parte de los miembros del «Bundestag»; en el caso de discrepancias respecto de los derechos y deberes de la Federación y de los «Länder», especialmente en la ejecución del Derecho federal por los «Länder» y en el ejercicio del poder de supervisión federal; y en otras disputas que impliquen Derecho público entre la Federación y los «Länder», entre los diferentes «Länder», o dentro de un «Land», a menos que no se haya agotado la vía judicial. Pegoraro ha destacado que curiosamente en la práctica el contencioso jurídico entre «Bund» y «Länder» o de los «Länder» entre sí no es tan frecuente como cabría esperar, en su opinión «en razón de la fórmula cooperativa del federalismo alemán, que estimula a evitar choques judiciales y a buscar en su lugar concertaciones preventivas» 63. En España el Tribunal Constitucional resuelve conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas, o de éstas entre sí, que a su vez se dividen en conflictos positivos y negativos de competencia. Ya fuera del estricto concepto de jurisdicción constitucional, podemos citar el ejemplo del Tribunal Supremo británico, que asumiendo las funciones antes reservadas a la Cámara de los Lores, enjuicia el ejercicio de las competencias que tras el proceso de «devolution» ejercen los poderes e instituciones de Gales, Escocia e Irlanda del Norte. 62 Es el caso del TC belga —inicialmente Cour d´Arbitrage— ya referido, cuya existencia obedece a la transformación del Estado belga en un Estado federal y a los numerosos conflictos competenciales surgidos a partir del mismo. 63 L. PEGORARO , «El Tribunal Constitucional»…, op. cit., pp. 424 y 425. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 17-52. 46 Cristina Elías Méndez También detectamos un importante número de procedimientos relativos a la autonomía local, por ejemplo en Chequia, España o Hungría. Por otra parte, junto al control de constitucionalidad por acción, la Constitución portuguesa regula la inconstitucionalidad por omisión, atribuyendo en exclusiva dicha competencia al Tribunal Constitucional, en cuyo caso, decidirá en única y definitiva instancia sobre la inaplicación de aquellos preceptos de la Constitución que no son exigibles directamente como consecuencia de no existir la legislación que les dote de aplicabilidad. En este contexto, a requerimiento del Presidente de la República, del Defensor del Pueblo o, por razón de violación de derechos de las Regiones Autónomas, de los Presidentes de las Asambleas legislativas regionales, el Tribunal Constitucional examina y comprueba el no cumplimiento de la Constitución por omisión de las medidas legislativas necesarias para hacer efectivas las normas constitucionales. Cuando el Tribunal Constitucional compruebe la existencia de inconstitucionalidad por omisión, dará conocimiento de ello al órgano legislativo competente. Otras funciones habituales de las jurisdicciones constitucionales, además de las ya mencionadas, en las que por razones de espacio no nos detendremos ahora, tienen que ver —entre otras— con los conflictos de atribuciones entre poderes del Estado (en Italia, por ejemplo), el control de la legalidad de los procesos electorales (en Austria, Portugal o Bulgaria), las acusaciones contra altos cargos ejecutivos (Italia, Chequia, Letonia); el control de constitucionalidad de los partidos políticos (Polonia, Eslovenia o Rumanía), o el juicio sobre la admisibilidad del referéndum (Eslovaquia, Italia). Existe una gran disparidad entre los tribunales constitucionales en cuanto a su número de funciones. Ejemplos opuestos podrían ser el Tribunal Constitucional de Luxemburgo que se ciñe al control de constitucionalidad de las leyes frente al amplio número de funciones de Tribunales como el alemán 64, el austríaco o el checo, lo cual puede estar vinculado a la pre- 64 H. DREIER , «Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Deutschland», en A. VON BOGDANDY, P. CRUZ VILLALÓN, P. HUBER (eds.), Handbuch Ius Publicum Europaeum, vol. I…, op. cit., marginal 23, y con referencia a P. HÄBERLE (nota 104). ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 17-52. La jurisdicción constitucional en los Estados miembros de la Unión Europea 47 tensión de una mejor garantía de la Constitución y en particular de los derechos fundamentales, pero también de la aspiración de convertirse en referente en el espacio constitucional europeo 65. Junto a los procedimientos, que podemos llamar tradicionales, ya citados, en los últimos años están cobrando gran relevancia los procedimientos relacionados con el Derecho de la Unión Europea, que responden al progresivo reforzamiento del papel de las jurisdicciones constitucionales como actores del proceso de integración europea 66. En este contexto, no ya solamente las jurisdicciones constitucionales, sino que los jueces ordinarios en cuanto a jueces de Derecho comunitario desempeñan una función constitucional que perfila en cierta medida el modelo de jurisdicción europeo como un modelo difuso 67. Más allá del ya relativamente consolidado concepto de garantía por parte de las jurisdicciones constitucionales del estándar de protección de los derechos fundamentales, se perfilan también nuevos procedimientos de control competencial y de la identidad 68. Si bien esta cuestión es estudiada con detenimiento en el trabajo de S. Ragone 69 y no nos corresponde ahora adentrarnos en la misma, conviene no obstante recordar —siguiendo a Rubio Llorente— que el núcleo de una institución es siempre su principio, que cabe identificar con su finalidad 70. De modo que si la finalidad de la jurisdicción constitucional se transforma en razón de la progresión 65 Ibídem, marginal 23. F.C. MAYER, «Verfassungsgerichtsbarkeit»…, op. cit, p. 558, en referencia a las aspiraciones de Suecia a este respecto. M. GONZÁLEZ PASCUAL, El Tribunal Constitucional alemán en la construcción del espacio europeo de los derechos, Civitas, Madrid, 2010, pp. 146 y ss. 66 F.C. M AYER, «Verfassungsgerichtsbarkeit»…, op. cit, p. 559. 67 A. AGUILAR C ALAHORRO, «El sistema constitucional de España»… op. cit., p. 34. 68 H. SAUER, «Kompetenz- und Identitätskontrolle von Europarecht nach dem Lissabon-Urteil - Ein neues Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht?», ZRP, 2009, pp.195-198. 69 En este mismo volumen. 70 F. R UBIO L LORENTE , «Tendencias actuales de la jurisdicción…», op. cit., p. 160. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 17-52. 48 Cristina Elías Méndez del Derecho constitucional europeo, también deberá aquélla renovarse para adaptarse al cumplimiento de su nueva función o de su función tradicional ampliada. Recordemos —desde la reflexión de Cruz Villalón— 71 que si bien los gobiernos y jueces nacionales han tradicionalmente tenido definido su papel en el contexto de la integración europea, y el rol de los parlamentos se encuentra en construcción, queda sin duda pendiente la tarea de diseñar y definir la función que a la jurisdicción constitucional nacional corresponde en el contexto constitucional europeo, y que de momento se plantea como un factor de asimetría constitucional 72. La reflexión sobre el rol europeo de la jurisdicción constitucional no debería en todo caso acometerse desde el conflicto o la pugna entre tribunales, sino desde la perspectiva de la necesaria participación de todos en cuanto a arquitectos del Derecho constitucional vivo 73. 5. RECAPITULACIÓN Y CONCLUSIONES Partimos de la constatación de la existencia de distintos modelos de control constitucional en los Estados miembros de la Unión Europea, que se han desarrollado a partir de los referentes de «Verfassungsgerichtsbarkeit» austríaco —que se configura como modelo predominante—, y de «judicial review» estadounidense. Destaca la consolidación de una clara tendencia compartida por la generalidad de los Estados miembros a dotarse de un sistema de control de constitucionalidad, incluso por aquellos países que tradicionalmente carecían de dicho control. Esta orientación subraya la relevancia de la jurisdicción constitucional, progresivamente percibida como imprescindible por los Estados miembros de la Unión Europea. 71 P. CRUZ VILLALÓN, P., «El papel de los Tribunales Constitucionales nacionales…, op. cit., pp. 65 y 66. 72 F.C. MAYER, «Verfassungsgerichtsbarkeit»…, op. cit, pp. 598-601. 73 P. PASQUINO, «What is constitutional adjudication about? Typology of the European Constitutional Courts», paper CNRS and NYU. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 17-52. La jurisdicción constitucional en los Estados miembros de la Unión Europea 49 Asimismo, se confirma la paulatina convergencia de los distintos sistemas de jurisdicción constitucional, favorecida por un progresivo activismo de control constitucional de los tribunales supremos en los sistemas difusos y por el auge de la cuestión de inconstitucionalidad en los sistemas concentrados, a lo que se añade la función del juez nacional ordinario como juez comunitario. Los sistemas de jurisdicción constitucional analizados combinan los controles de carácter abstracto y concreto. El control represivo constituye la regla general, aunque con significativas excepciones. El procedimiento del control previo de constitucionalidad de los tratados internacionales cobra especial relevancia, perfilándose como un instrumento especialmente útil en el contexto del proceso de integración europea, caracterizado por la necesidad de relación entre ordenamientos. Sugerimos la generalización de este procedimiento como forma de prevención de conflictos entre el Derecho de producción interna y el Derecho de la Unión Europea. Los tribunales constitucionales de los distintos Estados miembros han alcanzado un significativo grado de homogeneidad en cuanto a su composición. Nos encontramos con tribunales que cuentan con alrededor de una decena de magistrados, legitimados en función de los órganos encargados de su elección, que en buena medida corresponde a los respectivos parlamentos, en ocasiones con la intervención de los poderes ejecutivo y judicial, y que en los Estados compuestos han ideado fórmulas para conseguir una cierta representatividad territorial. Asimismo, presentan rasgos comunes en cuanto a las garantías de independencia y prerrogativas de los magistrados, especialmente relevantes en las democracias más jóvenes. A este respecto conviene recoger la recomendación de la Comisión de Venecia que sugiere la no renovación de los mandatos en lugar de los largos mandatos ideados como garantía de independencia. El control de constitucionalidad de las normas y el control del respeto de los derechos fundamentales son los dos grandes tipos de procedimientos que corresponden a la jurisdicción constitucional. El control de constitucionalidad de las normas constituye el procedimiento por excelencia para el cual se crea dicha jurisdicción, y por tanto se trata de un cauce generalizado en los Estados miembros. Objeto del control de constitucionalidad son en primera instancia las normas con fuerza ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 17-52. 50 Cristina Elías Méndez de ley, sin perjuicio de un amplio número de tipos de normas que los diferentes modelos incluyen. Constatamos una tendencia compartida a la amplia legitimación en el acceso al control de constitucionalidad que se atribuye por regla general al ejecutivo y a las cámaras parlamentarias, incluyendo a los regionales en los Estados compuestos, pero que en numerosos casos se amplía también al poder judicial, a defensores del pueblo o fiscales generales, y en ocasiones a los propios ciudadanos. La nulidad de un precepto o de la ley a partir de la publicación de la sentencia declarando la inconstitucionalidad es la regla general, aunque en algunos casos se prevé un período transitorio para permitir reformas legislativas necesarias. Con respecto a la protección de los derechos, en los Estados donde la jurisdicción constitucional no contaba con ello, la tendencia que se detecta es a la introducción de un procedimiento de tales características. En otros casos, tal necesidad se encauza a partir de la apertura y consideración del Convenio Europeo de Derechos Humanos y de la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo. En todo caso, merece ser destacado que los Estados pretenden con estas transformaciones poder participar en las discusiones entre tribunales a nivel europeo y regional europeo, y contribuir así a la fijación del canon de constitucionalidad. Además de los dos tipos principales de procedimientos ya señalados que corresponden a la jurisdicción constitucional, cabe citar, entre otros, la función de resolución de controversias competenciales territoriales en los Estados compuestos; los procedimientos relativos a la autonomía local; la inconstitucionalidad por omisión; los conflictos de atribuciones entre poderes del Estado; el control de la legalidad de los procesos electorales; las acusaciones contra altos cargos ejecutivo; el control de constitucionalidad de los partidos político; o el juicio sobre la admisibilidad del referéndum. Se constata así una gran disparidad entre los tribunales constitucionales en cuanto a su número de funciones. Junto a los procedimientos, que podemos llamar tradicionales, ya citados, en los últimos años están cobrando gran relevancia los procedimientos relacionados con el Derecho de la Unión Europea, que responden al progresivo reforzamiento del papel de las jurisdicciones constitucionales como actores del proceso de integración europea. Más allá del ya relativamente consolidado concepto de garantía por parte de las jurisdicciones consReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 17-52. La jurisdicción constitucional en los Estados miembros de la Unión Europea 51 titucionales del estándar de protección de los derechos fundamentales, se perfilan también nuevos procedimientos de control competencial y de la identidad. En línea con lo apuntado subrayamos que la tendencia general a la convergencia que se infiere a partir de lo expuesto en este trabajo no impide que deba seguir todavía hablándose de un alto grado de heterogeneidad entre los distintos modelos de jurisdicción constitucional presentes en la Unión. En aras a la homogeneidad deseable en el marco del constitucionalismo multinivel europeo cabe plantear, sin necesidad de imponer un modelo de jurisdicción constitucional uniforme que pudiera considerarse no adecuado a la identidad constitucional, la conveniencia de que todos los Estados miembros cuenten con un sistema articulado de control de constitucionalidad de las normas y de garantía del estándar constitucional de los derechos fundamentales. De esta manera, los Estados miembros se encontrarían en este sentido en igualdad de condiciones en el panorama multinivel europeo, contando con una voz autorizada para el control interno de constitucionalidad, para el control previo, en su caso, del Derecho de la Unión Europea, para la salvaguardia del estándar constitucional de protección de los derechos fundamentales, y para la contribución al debate entre tribunales europeos, interviniendo así en la fijación del canon de constitucionalidad. En la actualidad, los Estados que carecen de sistemas de jurisdicción constitucional o que sólo cuentan con modelos débiles o no articulados, se ven desplazados del debate constitucional europeo, y obligados a seguir en cierta medida las decisiones de los tribunales de otros países que se erigen como referentes. En la medida en que la finalidad de la jurisdicción constitucional se transforma en razón de la progresión del Derecho constitucional europeo, también debe aquélla renovarse para adaptarse al cumplimiento de su nueva función o de su función tradicional ampliada. Continúa pendiente la tarea de diseñar y definir la función que a la jurisdicción constitucional nacional corresponde en el contexto constitucional europeo, y que por el momento supone un factor de asimetría constitucional. La reflexión sobre el diseño del rol europeo de la jurisdicción constitucional debería acometerse desde la toma de conciencia de la necesaria participación de todos los actores en cuanto a arquitectos del Derecho constitucional vivo. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 17-52. 52 Cristina Elías Méndez Resumen: El trabajo analiza los elementos distintivos del sistema de justicia constitucional en los distintos países de la Unión. Para ello parte de una premisa metodológica relativa al modo de trabajar con el derecho comparado, centrada en percibir las asimetrías propias de cada identidad nacional. A continuación el trabajo estudia las diversas atribuciones competenciales y el modo de composición y organización de los tribunales con jurisdicción constitucional. Palabras Clave: Jurisdicción constitucional, competencias jurisdiccionales, composición de los tribunales, derecho comparado, derecho constitucional europeo. Abstract: This paper analyzes the particular elements of the constitutional justice of each country of the European Union. It starts with a methodological premise related to the use of comparative law, that must reveal the asymmetries link to the national identity. After that the core of the essay goes through the different powers of each court and its organization. Keywords: Constitutional jurisdiction, jurisdictional powers, courts organization, comparative law, European constitutional law. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 17-52. Las relaciones de los Tribunales Constitucionales de los Estados miembros … 53 LAS RELACIONES DE LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES DE LOS ESTADOS MIEMBROS CON EL TRIBUNAL DE JUSTICIA Y CON EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS: UNA PROPUESTA DE CLASIFICACIÓN SABRINA RAGONE * SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN METODOLÓGICA 2. LOS TRIBUNALES DIALOGANTES 3. LOS TRIBUNALES TENDENCIAL O POTENCIALMENTE DIALOGANTES 4. LOS TRIBUNALES RETICENTES A DIALOGAR 5. CONCLUSIONES 1. INTRODUCCIÓN METODOLÓGICA El presente ensayo se inserta en el contexto de una investigación más amplia, dedicada a la relación entre los ordenamientos nacionales y la Unión Europea. Los primeros resultados ya han sido publicados en números anteriores de esta misma Revista 1, en los que se pueden encontrar estudios específicos sobre los diferentes sistemas constitucionales de los Estados miembros en su vertiente europea. * Doctora en Derecho por la Universidad de Pisa y la Universidad Carlos III de Madrid. Investigadora post-doctoral de Derecho Constitucional Comparado en la Universidad de Bolonia. 1 Véanse los números 14, junio-diciembre de 2010 y 15, enero-junio de 2011 (los estudios ofrecen exámenes de las instituciones y técnicas constitucionales de cada uno de los Estados miembros, con referencia a algunos bloques temáticos). ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 53-89. 54 Sabrina Ragone El objetivo de este estudio es realizar un examen de las relaciones de los Tribunales Constitucionales estatales y de los órganos jurisdiccionales nacionales dotados de funciones «lato sensu» constitucionales con el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJ) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH); resultará útil, además, referirse a los Tribunales supremos, para algunos países en los que no se ha establecido una jurisdicción constitucional específica 2. En virtud del carácter transversal del tema, se aplicará el método comparado y se elaborará una clasificación 3 de los ordenamientos, adoptando los parámetros que se especificarán en las siguientes líneas. Este planteamiento permitirá individualizar básicamente tres conjuntos en los que es posible repartir las modalidades de interacción entre los órganos nacionales de justicia constitucional y los dos Tribunales supranacionales mencionados. Desde el punto de vista metodológico, es necesario especificar previamente, además del objeto, el método y las finalidades de la investigación 4. Por lo que se refiere al primero de los dos, para desarrollar el estudio comparado de los ordenamientos se elegirán algunos «elementos determinan- 2 Dicha elección metodológica, por un lado, es debida a la impostación previa de la investigación, cuyo objetivo es ofrecer un marco completo de análisis que abarque todos los Estados miembros de la UE y, por otro lado, es instrumental incluso para explicar el papel de los Tribunales Constitucionales, si conviven o no con otros órganos jurisdiccionales supremos. Al contrario, M. CLAES, The National Courts’ mandate in the European constitution, Hart, Oxford-Portland, 2006, p. 391 y ss., expresamente excluye algunas experiencias del alcance de su investigación por esta razón, afrontando las diferentes categorías según el tipo de jurisdicción existente. 3 Véanse al respecto, sobre las finalidades de la comparación jurídica, L. PEGORARO, A. RINELLA, Diritto pubblico comparato. Profili metodologici, Cedam, Padua, 2007, p. 75 y ss. y G. DE VERGOTTINI, Diritto costituzionale comparato, Cedam, Padua, 2007, 7.ª edición, p. 53 (que describe la clasificación como la premisa para agrupar los objetos analizados en categorías sistemáticas, «contextos comunes» dentro de los cuales se puedan incluir todos los casos que presentan los elementos típicos de cada categoría). 4 Véase R. SCARCIGLIA, Introduzione al diritto pubblico comparato, Il Mulino, Bolonia, 2006, p. 68 y ss. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 53-89. Las relaciones de los Tribunales Constitucionales de los Estados miembros … 55 tes» para la clasificación, aplicando a esta temática el sistema que L.J. Constantinesco ha utilizado en los escritos de macro-comparación sobre familias jurídicas y formas de Estado 5: en su caso, la selección de los aspectos «determinantes» refleja el sistema de principios y valores fundamentales, llegando a descifrar la identidad del ordenamiento analizado. Como han demostrado ensayos anteriores, este método se puede adoptar también en estudios de corte micro-comparativo 6, en los que es menos probable tener que enfrentarse a la necesidad de profundizar en los caracteres sociales y jurídicos más recónditos de los ordenamientos 7. En este caso, dicha necesidad se redimensiona aún más a la luz del sustrato común que los sistemas estudiados presentan por el hecho mismo de formar parte de la Unión Europea y del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Cierta homogeneidad entre los objetos que se comparan es una premisa indispensable de los análisis «micro» y por ello, quien emprenda un estudio de este tipo necesita disponer previamente de un conocimiento básico, para luego realizar el examen comparado e ir ajustando las hipótesis iniciales a la realidad, llegando finalmente a proponer clases y modelos. 5 Sobre el empleo de los elementos determinantes, véase L.J. CONSTANTINESCO, Introduzione al diritto comparato, Giappichelli, Turín, 1996; ID., Il metodo comparativo, Giappichelli, Turín, 2000. 6 Se pueden recordar algunos ensayos de L. Pegoraro, en los que justamente se aplica este método en investigaciones micro-comparativas: L. PEGORARO, «Metodología y modelos para una investigación sobre derechos fundamentales (con especial referencia a las transiciones constitucionales)», en AA. VV., Ponencias desarrolladas del IX Congreso Nacional de Derecho Constitucional, Adrus, Arequipa, 2008, p. 3 y ss.; ID., «Autonomía y descentralización en el derecho comparado: cuestiones metodológicas», en L. ESTUPIÑÁN ACHURY, J. GAITÁN BOHÓRQUEZ (coords.), El principio constitucional de autonomía territorial. Realidad y experiencias comparadas, Editorial Universidad del Rosario, Bogotá, 2010, p. 3 y ss.; ID., «Semántica de «control político» (elementos reconstructivos para un análisis comparado)», en J.L. PRADO MAILLARD (ed.), El control político en el Derecho Comparado, Comares, Granada, 2010, p. 137 y ss. 7 Esta necesidad es, al contrario, típica de los estudios macro-comparativos, que se rigen por la existencia de divergencias sustanciales. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 53-89. 56 Sabrina Ragone La finalidad clasificatoria, en efecto, no es exclusiva de las investigaciones macro-comparativas, con lo cual resulta indispensable individualizar cuáles son los «elementos determinantes» en los que pueden fundamentarse los criterios de identificación de las diferentes categorías 8. Para que resulte fructífera, una catalogación tiene que conseguir adscribir todos los objetos estudiados a una clase (es decir ser exhaustiva) y a una sola (ya que un mismo objeto no puede formar parte de dos), aunque es imposible pretender la perfección de las ciencias naturales 9. Además, la clasificación no puede ser demasiado sencilla ni demasiado específica, porque en ambos casos resultaría poco útil. Otro carácter necesario es que la misma sea «pertinente» 10: esta propiedad es subjetiva y depende de quién realice el estudio, además de las finalidades que persigue (especulativas, didácticas o explicativas) 11. La utilidad de las clasificaciones reside justamente en su potencial analítico: éstas ayudan a entender la fenomenología real simplificando los datos gracias a los modelos y ofreciendo conclusiones más interesantes de las que se podrían derivar del estudio de los diferentes ordenamientos por separado. Comparto las críticas de quienes contestan la elección de un único parámetro de clasificación, no tanto por el resultado (es decir, la creación 8 De hecho, la comparación jurídica ha dado lugar a frecuentes debates doctrinales sobre clases y categorías, ya que uno de los objetivos de la misma consiste en ordenar de forma racional los objetos estudiados: para ello, es necesario insertar los elementos analizados dentro de grupos conectados entre sí de forma sistemática. Sobre estos aspectos, véanse G. LOMBARDI, Premesse al corso di diritto pubblico comparato, Giuffrè, Milán, 1986, p. 11 y ss.; R. SCARCIGLIA, Introduzione al diritto pubblico comparato, cit., p. 35 y ss.; L. PEGORARO, A. RINELLA, Diritto pubblico comparato. Profili metodologici, cit., p. 35 y ss. 9 G. DE VERGOTTINI, Diritto costituzionale comparato, cit., p. 54 y ss. 10 En este sentido, G. T USSEAU , «Classificazioni», en L. PEGORARO (ed.), Glossario di Diritto pubblico comparato, Carocci, Roma, 2009, p. 41 y ss. 11 G.U. RESCIGNO , «Forme di stato e di governo», en Enciclopedia giuridica, Treccani, Roma, 1989, vol. XIV, p. 9 y ss. habla de las siguientes finalidades de las clasificaciones: describir, evaluar, individuar leyes históricas, deducir prescripciones. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 53-89. Las relaciones de los Tribunales Constitucionales de los Estados miembros … 57 de dos clases solamente), sino por la inevitable limitación de la perspectiva adoptada. Me parece más oportuno ir construyendo las categorías con aproximaciones progresivas, mediante una selección de los elementos determinantes que evite impostaciones apriorísticas. En consecuencia, en la primera fase del presente estudio —de tipo analítico— se analizan las situaciones de los países examinados y en la segunda —de tipo sistemático— se van a elaborar los resultados y especialmente la propuesta clasificatoria que se expondrá a continuación 12. Para emprender la investigación, se han ido evaluando y eliminando los posibles elementos más «obvios», debido a su escaso interés clasificatorio: me refiero al momento de ingreso en las Comunidades Europeas o en la Unión Europea, a la pertenencia a una área geográfica determinada o incluso a una familia jurídica. Tales criterios son insuficientes a la hora de construir clases de referencia: dentro de cada conjunto se encontrarían ordenamientos que desde el punto de vista sustancial presentan diferencias inconciliables y también, por lo que se refiere al último posible criterio, se pone de manifiesto una prevalencia numérica del modelo continental. Los «elementos determinantes» que se van a utilizar son, con referencia a la relación con el TJ, la colocación de las normas comunitarias en el ordenamiento —sobre todo respecto de la Constitución— en la jurisprudencia de los Tribunales nacionales, la interpretación de las cláusulas constitucionales (cuando existen) y el empleo o reivindicación de la posibilidad de plantear cuestiones prejudiciales 13. Por lo que atañe al TEDH, se verificará el valor reconocido a sus sentencias y el uso del Convenio en las decisiones (por ejemplo si dicha fuente se utiliza como parámetro o como instrumento interpretativo de las normas nacionales). Se intentará así abar- 12 La labor de elaboración de categorías consta de dos momentos: en el primero se define el método, individualizando los objetos de estudio y los parámetros; en el segundo se aplica el método y se realiza la clasificación. Véase al respecto A. PIZZORUSSO, Sistemi giuridici comparati, Giuffrè, Milán, 1998, 2.ª edición, p. 150 y ss. 13 Aparte de los estudios que se mencionarán en los siguientes apartados, en la extensa bibliografía sobre el tema se reenvía al reciente estudio de M. BROBERG, N. FENGER, Preliminary references to the european Court of Justice, Oxford University Press, Oxford-New York, 2010. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 53-89. 58 Sabrina Ragone car tanto los medios de diálogo directo representados por instrumentos jurídicos formales (es el caso de la cuestión prejudicial) como los acercamientos de tipo más «cultural» que constituyen señales positivas de la permeabilidad de las jurisprudencias nacionales. Se tendrán en cuenta todos los «formantes» 14 (legal, jurisprudencial y doctrinal) para que mediante el análisis de los sistemas se puedan encontrar los aspectos comunes que permitan crear las clases. Sin duda, el más relevante será el jurisprudencial, en el que se encuentran decisiones que muchas veces remedian la falta de normas legales o simplemente las integran. A continuación se van a proponer tres categorías, que se denominarán, parafraseando parcialmente una expresión muy de moda 15: los Tribunales dialogantes; los Tribunales tendencialmente o potencialmente dialogantes; los Tribunales reticentes a dialogar. Se trata, como siempre en esta ciencia, de una clasificación relativa, susceptible de modificaciones debidas a reformas de la estructura legal y a cambios jurisprudenciales 16. Si no resulta estrictamente necesario, no se hará referencia, en los siguientes párrafos, a las normas sobre la integración (ya que las mismas han sido expuestas en las partes precedentes de este proyecto de investigación): 14 Esta expresión se encuentra en primera instancia en la obra de R. SACCO, Introduzione al diritto comparato, Utet, Turín, 1992, 5.ª edición, p. 43 y ss. La misma ha sido empleada también en estudios posteriores de derecho público comparado, como por ejemplo: G. BOGNETTI, Introduzione al diritto costituzionale comparato, Giappichelli, Turín, 1994, p. 82 y ss.; L. PEGORARO, A. RINELLA, Diritto pubblico comparato. Profili metodologici, cit., p. 41 y ss.; R. SCARCIGLIA, Introduzione al diritto pubblico comparato, cit., p. 56 y ss. 15 Sobre el denominado «diálogo» entre las Cortes se pueden recordar, por ejemplo, E. NAVARRETTA, A. PERTICI (eds.), Il dialogo tra le corti: principi e modelli di argomentazione, Plus, Pisa, 2004; A. SPERTI, «Il dialogo tra le corti costituzionali ed il ricorso alla comparazione giuridica nella esperienza più recente», Rivista di diritto costituzionale, 2006 y el reciente G. DE VERGOTTINI, Oltre il dialogo tra le corti: giudici, diritto straniero, comparazione, Il Mulino, Bolonia, 2010. 16 Véanse L.J. CONSTANTINESCO, La scienza dei diritti comparati, Giappichelli, Turín, 2003, p. 437 y ss. y el reciente G.F. FERRARI, «Sistemi giuridici: origine e diffusione», en ID. (ed.), Atlante di Diritto pubblico comparato, Utet, Turín, 2010, p. 21 y ss. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 53-89. Las relaciones de los Tribunales Constitucionales de los Estados miembros … 59 lo que interesa a efectos del presente estudio es, más que su estatus formal, cómo dichas cláusulas han sido interpretadas y aplicadas y cuál es su colocación sistémica a través de la aplicación judicial. Además, sólo se tendrán en cuenta las decisiones de los Tribunales Constitucionales o con funciones constitucionales y no de las cortes ordinarias 17; sin embargo, en ausencia de un órgano encargado en exclusiva de ejercer una jurisdicción constitucional en sentido estricto, se añadirán breves referencias a la postura de los Tribunales Supremos correspondientes. En último lugar, hay que subrayar que será necesario efectuar un balance de la actitud de dichos órganos jurisdiccionales con respecto a dos vertientes, que no siempre van totalmente emparejadas: la europea-comunitaria y la europea-CEDH. 2. LOS TRIBUNALES DIALOGANTES En esta categoría se incluyen los Tribunales que han manifestado, a lo largo de los años, una fuerte disposición al diálogo y una mayor apertura hacia las normas y las jurisdicciones europeas. El primer caso que se puede adscribir a la clase es el de la Corte Constitucional («de arbitraje», hasta 2007) belga 18, que ha demostrado una po17 Hacen especial hincapié en este perfil muchos estudios contenidos en G. MARTINICO, O. POLLICINO (eds.), The national judicial treatment of the ECHR and EU laws: a comparative constitutional perspective, Europa Law Publishing, Groningen, 2010. 18 Véase el volumen de P. CARROZZA, La Cour d’arbitrage belga come corte costituzionale, Cedam, Padua, 1985 y, sobre el nivel de apertura, T. VANDAMME, «Prochain Arrêt: La Belgique! Explaining Recent Preliminary References of the Belgian Constitutional Court», European Constitutional Law Review, núm. 4, 2008, p. 127 y ss. y E. CLOOTS, «Germs of Pluralist Judicial Adjudication: Advocaten Voor de Wereld and Other References from the Belgian Constitutional Court», Common Market Law Review, 2010, p. 645 y ss. Una reseña general de la actitud de los órganos jurisdiccionales belgas se encontraba ya en H. BRIBOSA, «Report on Belgium», en A.-M. SLAUGHTER, A. STONE SWEET, J.H.H. WEILER (eds.), The European Court and National Courts. Doctrine and jurisprudence, Hart, Oxford, 1998, p. 3 y ss. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 53-89. 60 Sabrina Ragone sición marcadamente «international oriented» 19 durante toda su trayectoria 20. Para empezar, desde 1997, cuando lo hizo por primera vez, ha planteado un número bastante elevado de cuestiones prejudiciales 21, tanto para solicitar una interpretación como para verificar la validez de las normas 22. Por lo que se refiere al empleo de las fuentes comunitarias y del CEDH como parámetros en los juicios de constitucionalidad, la Cour d’arbitrage, a partir de la sentencia n. 26 de 1991, lo ha inferido de algunas disposiciones constitucionales: del art. 24, sobre los derechos fundamentales, y aún más de los arts. 10 y 11, con especial referencia a los principios de igualdad y no discriminación. El derecho de la UE se encuentra utilizado en las sentencias como instrumento de interpretación del derecho nacional, como integración de disposiciones constitucionales o especificación de aspectos determinados de algunos principios 23. La Corte Constitucional austriaca es otro símbolo de una orientación muy «friendly» con especial referencia a las normas comunitarias 24: de 19 Esta definición es empleada por P. POPELIER, «Report on Belgium», en G. MARTINICO, O. POLLICINO (eds.), The national judicial treatment of the ECHR and EU laws: a comparative constitutional perspective, cit., p. 88. 20 Ni siquiera los cambios recientes del formante legal parecen poder afectar el diálogo instaurado, como observa M.-F. RIGAUX, «Le contentieux préjuiciel et la protection des droits fondamentaux: vers un renforcement du monopole du contrôle de constitutionnalité de la Cour constitutionnelle», Journal des tribunaux, 2009, p. 651. 21 Se puede consultar la última estadística publicada en la página web del TJ (http://curia.europa.eu): el número de cuestiones era de quince al 2009. 22 Este aspecto es subrayado, por ejemplo, por C. B ONTEMPS D I S TURCO , «Belgio», en P. PASSAGLIA (coord.), Corti costituzionali e rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, en www.cortecostituzionale.it, p. 43 y ss. Véase también M. CARDOEN, «El sistema constitucional de Bélgica», Revista de Derecho Constitucional Europeo, núm. 15, enero-junio de 2011. 23 E. GROSSO, «Il dialogo necessario, la Cour d’arbitrage belga e le Corti europee, tra tutela dei diritti fondamentali e applicazione del diritto comunitario nell’ordine giuridico interno», en G.F. FERRARI (ed.), Corti nazionali e Corti europee, Edizioni Scientifiche Italiane, Nápoles, 2006, p. 280 y ss. 24 G. MARTINICO, Preliminary Reference and Constitutional Courts: are you in the mood for Dialogue?, Ticom Working Paper n. 2009/10, p. 5, define a la Corte ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 53-89. Las relaciones de los Tribunales Constitucionales de los Estados miembros … 61 hecho, si se analizan sus decisiones desde una perspectiva sustancial, ésta «acepta la primacía del derecho UE incluso respecto de la Constitución» 25. No hay disposiciones que regulen en detalle la relación entre el derecho interno y el comunitario, aunque la ley constitucional adoptada en 1994 para la adhesión persigue el objetivo de garantizar la máxima apertura posible y los efectos directos de las normas comunitarias 26. Sólo pocos años después del ingreso de Austria en la Unión, la Corte planteó la primera cuestión prejudicial y la repitió varias veces 27. A este respecto, hay que Constitucional austriaca una «pionera», junto con la belga. Muy positiva es también la definición de C. ELÍAS MÉNDEZ, «El modelo constitucional austriaco desde la perspectiva de su interacción con el Derecho de la Unión Europea», Revista de Derecho Constitucional Europeo, núm. 14, junio-diciembre de 2010, p. 154. 25 Así se expresa U. JEDLICZKA, «The Austrian Constitutional Court and the European Court of Justice», Journal of International Constitutional Law, vol. 2, núm. 4, 2008, p. 301. En una sentencia (VfSlg 15427/1999), la Corte llegó a sostener la sustancial prevalencia de una directiva sobre una norma constitucional incompatible. 26 Esta es la interpretación de M.T. RÖRIG, «Austria», en P. PASSAGLIA (coord.), Corti costituzionali e rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, cit., p. 30 y ss., que remite a su vez a las reflexiones de A. P OSCH, «Community law and Austrian Constitutional law», Journal of International Constitutional Law, vol. 2, núm. 4, 2008, p. 272 y ss. 27 Las cuestiones llevaron a la sentencia en la causa C-143/99 («Adria-Wien Pipeline GmbH und Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke GmbH v. Finanzlandesdirektion für Kärnten») del 8 de noviembre de 2001; a la sentencia en la causa C-171/ 01 («Wählergruppe Gemeinsam Zajedno/Birlikte Alternative und Grüne GewerkschafterInnen/UG»), del 8 de mayo de 2003 y a las sentencias en las causas reunidas C465/00, C-138/01 y C-139/01 («Rechnungshof v. Österreichischer Rundfunk and Others and Christa Neukomm and Joseph Lauermann v.Österreichischer Rundfunk»), del 20 de mayo de 2003. En general, se puede añadir que la Corte ha ido adaptándose a los criterios expresados en la sentencia «Cilfit», sobre todo por lo que se refiere a la posibilidad de evitar acudir al TJ si la cuestión es idéntica a otra que ya ha sido decidida, existe una jurisprudencia comunitaria constante sobre el punto litigioso o no cabe duda razonable al respecto. La Corte ha demostrado su voluntad de aplicar estos criterios, sobre todo a través de la interpretación y reconstrucción del derecho comunitario correspondiente. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 53-89. 62 Sabrina Ragone decir también que la Corte ha considerado una vulneración del art. 83 de la Constitución (que prevé el derecho a un juez preconstituido por ley) algunos casos en los que otro tribunal de última instancia había omitido acudir al TJ planteando una cuestión prejudicial 28. En último lugar, el CEDH ha sido insertado dentro del ordenamiento como una fuente de nivel constitucional y la Corte Constitucional lo adopta, por lo tanto, como parámetro en el control de los actos primarios 29. También la jurisprudencia de la Corte Suprema estonia 30 está abierta al diálogo. Con referencia al derecho comunitario, ésta empezó a citarlo incluso antes del ingreso oficial del País en la Unión 31 y luego asumió la aplicación directa, llegando, en 2005, a propiciar una reforma legislativa para que se estableciese un procedimiento dirigido a verificar la conformidad de las normas internas respecto de las europeas 32. En la primera deci- 28 Véase G. PARODI, «Corte costituzionale austriaca e Corti europee», en G.F. FERRARI (ed.), Corti nazionali e Corti europee, cit., p. 245 y ss. 29 Al respecto, véase P. CEDE, «Report on Austria and Germany», en G. MARTINICO, O. POLLICINO (eds.), The national judicial treatment of the ECHR and EU laws: a comparative constitutional perspective, cit., sobre todo p. 63 y p. 66. 30 La Corte Suprema desempeña «funciones constitucionales»: véase la jurisprudencia presente en la página web http://www.riigikohus.ee. 31 Lo recuerda, por ejemplo, I. JARUKAITIS , «Report on Estonia, Latvia and Lithuania», en G. MARTINICO, O. POLLICINO (eds.), The national judicial treatment of the ECHR and EU laws: a comparative constitutional perspective, cit., p. 192. 32 Se recuerda la opinión dada en el punto 49 de la parte IV, de la decisión n. 34-1-1-05, del 19 de abril de 2005: «The Chancellor of Justice can only act on the basis of the law. Neither the Chancellor of Justice Act nor the Constitutional Review Court Procedure Act give the Chancellor of Justice the competence to request that the Supreme Court declare an Act unconstitutional on the ground that it is in conflict with the European Union law. There are different possibilities for bringing national law in conformity with the European Union law, and neither the Constitution nor the European Union law provide for the existence of constitutional review proceedings for this purpose. The European Union law has indeed supremacy over Estonian law, but taking into account the case-law of the European Court of Justice, this means the supremacy upon application. The supremacy of application means that the national act which is in conflict with the European Union law should be set aside in a concrete dispute (see ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 53-89. Las relaciones de los Tribunales Constitucionales de los Estados miembros … 63 sión adoptada mediante la aplicación del nuevo instrumento 33, la Corte afrontó algunos aspectos determinados de la relación entre los ordenamientos, afirmando una plena supremacía de las normas comunitarias incluso sobre la Constitución. La conformidad al derecho UE representa así una condición imprescindible para la aplicabilidad, y no solamente un instrumento de interpretación: «in the substantive sense this amounted to a material amendment of the entirety of the Constitution to the extent that it is not compatible with the European Union law. To find out, which part of the Constitution is applicable, it has to be interpreted in conjunction with the European Union law, which became binding for Estonia through the Accession Treaty» 34. La Corte, además, ha utilizado la cuestión prejudicial 35. Por lo que se refiere al CEDH, éste también fue objeto de citas an- also joint cases C-10/97 until C-22/97, Ministero delle Finanze vs. IN.CO.GE.’90 [1998] ECR I-6307). Pursuant to Article 226 of the Treaty establishing the European Community, the Commission, if it considers that a Member State has failed to fulfil an obligation under this Treaty, including not bringing national law into conformity with the European Union law, may bring the matter before the Court of Justice. This does not mean that such abstract review procedure over national law should exist on the national level. Thus, the Supreme Court will not be able to examine the petition of the Chancellor of Justice to the extent that the Chancellor of Justice requests, on the basis of Article 19 of the Treaty establishing the European Community and directive 94/80/EC, that § 5(1) of the PPA be declared invalid». El legislativo procedió después a la modificación de la disciplina de los juicios constitucionales, añadiendo una función consultiva de la Corte Suprema, a la que puede pedirse una interpretación de las normas internas de nivel constitucional respecto de las fuentes comunitarias. 33 La decisión n. 3-4-1-3-06, del 11 de mayo de 2006. 34 Estas afirmaciones se encuentran en el punto 16 de la parte II de la decisión. Se puede recordar también el punto 15 de la misma: «Pursuant to § 2 of the Constitution of the Republic of Estonia Amendment Act the Constitution applies taking account of the rights and obligations arising from the Accession Treaty. As a result of the adoption of the Constitution of the Republic of Estonia Amendment Act the European Union law became one of the grounds for the interpretation and application of the Constitution». 35 Véanse: la cuestión planteada el 14 de mayo de 2007 y resuelta por el TJ en la pronuncia en el caso C-241/07 («JK Otsa Talu OÜ v. Põllumajanduse Registrite ja ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 53-89. 64 Sabrina Ragone tes de la ratificación oficial del mismo por parte del Estado y sigue siéndolo frecuentemente; la Corte ha afirmado su superioridad respecto de las normas legislativas internas, vinculando además los jueces a la aplicación directa de la jurisprudencia del TEDH 36. Al igual que los anteriores, los Tribunales superiores holandeses 37 han expresado posiciones muy abiertas hacia las fuentes europeas, en un contexto en el que también el formante legal se ha ido adaptando a las nuevas exigencias. La cuestión prejudicial ha sido empleada a menudo por parte de estos órganos 38 y se ha consolidado el principio, dotado de base constitucional 39, según el cual las normas internas incompatibles con el derecho comunitario o con el CEDH tienen que ser inaplicadas directamente por los jueces. En el escenario holandés dicho planteamiento ha resultado fundamental porque ha consentido compensar, al menos parcialmente, la au- Informatsiooni Amet - PRIA»); la cuestión planteada el 25 de marzo de 2011 y resuelta por el TJ con la pronuncia en el caso C-146/11 («AS Pimix v. Maksu- ja Tolliameti Lõuna maksu- ja tollikeskus, Põllumajandusministeerium»). 36 En la decisión n. 3-4-1-12-08, del 30 de diciembre de 2008, la Corte Suprema afirmó, al punto 21 de la parte II: «The Chamber is of the opinion that R. Paala’s right to a proceeding within a reasonable time is violated and that R. Paala is entitled to submit a relevant complaint within the proceeding pending before the Tartu County Court. The court is under the obligation to adjudicate such a complaint at any stage of a proceeding, not only when rendering a judgment. If necessary, the court must proceed from the Convention and the practice of application thereof, which – pursuant to § 2(2) of the CCP constitute a source of criminal procedural law. The Convention is an international agreement ratified by the Riigikogu, which – proceeding from § 123(2) of the Constitution has priority over Estonian laws or other legislation (see the Supreme Court en banc judgment of 6 January 2004 in case no. 3-1-3-13-03 – RT III 2004, 4, 36, paragraph 31)». 37 Es decir, la Corte Suprema y la sección administrativa del Consejo de Estado. 38 Véase al respecto E. MAK, «Report on Netherlands and Luxemburg», en G. MARTINICO, O. POLLICINO (eds.), The national judicial treatment of the ECHR and EU laws: a comparative constitutional perspective, cit., p. 315. 39 Se hace referencia sobre todo al art. 94: «Statutory regulations in force within the Kingdom shall not be applicable if such application is in conflict with provisions of treaties that are binding on all persons or of resolutions by international institutions». ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 53-89. Las relaciones de los Tribunales Constitucionales de los Estados miembros … 65 sencia de un control de constitucionalidad en sentido estricto 40. Así los sujetos invocan la aplicación de las normas supranacionales para su protección, lo que explica el gran número de citas de decisiones del TEDH, no sólo «ad abundantiam» 41. 3. LOS TRIBUNALES TENDENCIAL O POTENCIALMENTE DIALOGANTES Los primeros ordenamientos que se van a incluir en esta categoría presentan una doble característica común por lo que se refiere a la relación con el TJ: los Tribunales Constitucionales han empleado la cuestión prejudicial, demostrando cierta apertura, pero han precisado la existencia de una «identidad» constitucional intangible. Se examinarán los casos de España, Lituania e Italia, además de Irlanda y Chipre, donde existe un órgano jurisdiccional dotado también de funciones constitucionales; a éstos se añadirán los casos de Reino Unido y de los Países nórdicos 42. El Tribunal Constitucional español ha afirmado que las cuestiones derivadas de la relación entre las normas comunitarias y las de la Constitución no tienen relevancia constitucional 43 (lo que presupone la superiori- 40 Véase al respecto M.E. COMBA (ed.), Diritti e confini: dalle costituzioni nazionali alla Carta di Nizza, Edizioni di comunità, Turín, 2002, p. 187. 41 E. MAK, «Report on Netherlands and Luxemburg», cit., p. 316. 42 Véanse, entre otros, los ensayos de A. CELOTTO , T. GROPPI, «Diritto UE e diritto nazionale: primauté vs. controlimiti», Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, núm. 6, 2004, p. 1309 y ss. y de F. MAYER, «The European Constitution and the Courts», en A. VON BOGDANDY, J. BAST (eds.), Principles of European Constitutional Law, Hart, Oxford, 2006, p. 281 y ss. 43 Este planteamiento implica que el problema se les remita a los jueces ordinarios, como se aclaró en la sentencia n. 28 de 1991: «en consecuencia, la pretendida contradicción que vertebra todo el recurso […] aun en la hipótesis de que se diera realmente, carece de relevancia constitucional, puesto que la antinomia denunciada de ningún modo atenta, directa o indirectamente, a lo dispuesto en los arts. 93, 96.1 y 14 de la Constitución. 6. Como es natural, la conclusión alcanzada no impide el uso de los ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 53-89. 66 Sabrina Ragone dad de las segundas o por lo menos de una parte de ellas) 44. Además, ha añadido que aquellas normas, en general, no forman parte del parámetro aplicable en los juicios de constitucionalidad (sobre todo cuando se plantea un conflicto entre Estado y Comunidades autónomas sobre una compe- medios de defensa judicial legalmente configurados y cuya efectividad viene garantizada por el art. 24.1 de la Constitución para alzarse frente a aquélla pretendida antinomia por parte de los candidatos afectados por la incompatibilidad establecida en el precepto aquí recurrido. Serán entonces los órganos judiciales quiénes, en los procesos correspondientes, hayan de pronunciarse sobre la repetida contradicción […]. Y debe añadirse que en esa labor de los órganos judiciales ordinarios, en su caso mediatizada por el tribunal de justicia, ninguna intervención puede tener este Tribunal Constitucional a través de la cuestión de inconstitucionalidad que en su caso intentarán promover aquéllos, pues, tratándose de verificar únicamente la acomodación de una norma nacional a otra del Derecho comunitario europeo, la primacía de esté exige que sean sólo aquellos órganos los llamados a asegurar directamente la efectividad de tal Derecho». Sobre la problemática, se pueden consultar R. ALONSO GARCÍA, El juez español y el derecho comunitario: jurisdicciones constitucional y ordinaria frente a su primacía y eficacia, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003 y el ensayo de J.D. GONZÁLEZ CAMPOS, «La posición del Tribunal Constitucional en la articulación entre tribunales comunitarios y tribunales nacionales», en E. GARCÍA DE ENTERRÍA (dir.), R. ALONSO GARCÍA (coord.) La encrucijada constitucional de la Unión Europea, Civitas, Madrid, 2002, p. 493 y ss.; P. BIGLINO CAMPOS, «La primacía del derecho comunitario: la perspectiva española», Revista General de Derecho Constitucional, núm. 3, 2007. 44 Véase la declaración n. 1 de 2004: «Esa interpretación debe partir del reconocimiento de que la operación de cesión del ejercicio de competencias a la Unión europea y la integración consiguiente del Derecho comunitario en el nuestro propio imponen límites inevitables a las facultades soberanas del Estado, aceptables únicamente en tanto el Derecho europeo sea compatible con los principios fundamentales del Estado social y democrático de Derecho establecido por la Constitución nacional. Por ello la cesión constitucional que el art. 93 CE posibilita, tiene a su vez límites materiales que se imponen a la propia cesión. Esos límites materiales, no recogidos expresamente en el precepto constitucional, pero que implícitamente se derivan de la Constitución y del sentido esencial del propio precepto, se traducen en el respeto de la soberanía del Estado, de nuestras estructuras constitucionales básicas y del sistema de valores y principios fundamentales consagrados en nuestra Constitución, en el que los derechos fundamentales adquieren sustantividad propia (art. 10.1 CE), límites que, ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 53-89. Las relaciones de los Tribunales Constitucionales de los Estados miembros … 67 tencia) 45, si bien una posible apertura podría conseguirse mediante la aplicación de la cláusula contenida en el art. 10.2 CE 46. En relación con la actuación de los jueces ordinarios, ha afirmado que el no planteamiento de una cuestión prejudicial puede, en determinados casos, transformarse en una violación del derecho a una tutela judicial efectiva que dé lugar a un como veremos después, se respetan escrupulosamente en el Tratado objeto de nuestro análisis». Al respecto, entre los comentarios científicos, se pueden recordar A. LÓPEZ CASTILLO, V. FERRERES COMELLA, A. SAIZ ARNAIZ, Constitución española y Constitución europea. Análisis de la Declaración del Tribunal Constitucional (DTC 1/2004, de 13 de diciembre), CEPC, Madrid, 2005; F.J. DÍAZ REVORIO, «¿Qué Constitución prevalece? Comentario a la Declaración del Tribunal Constitucional 1/2004, de 13 de diciembre», Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, núm. 12, 2005, p. 13 y ss.; A. RODRÍGUEZ, «¿Quién debe ser el defensor de la Constitución española? Comentario a la DTC 1/2004, de 13 de diciembre», Revista de Derecho Constitucional Europeo, núm. 3, enero-junio de 2005, p. 327 y ss.; R. ALONSO GARCÍA, «Constitución española y Constitución europea: guión para una colisión virtual y otros matices sobre el principio de primacía», Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 73, 2005, p. 339 y ss.; V. FERRERES COMELLA, La Constitució espanyola davant la clàusula de primacia del dret de la Unió Europea. Comentari a la Declaració 1/2004 del Tribunal Constitucional (I), Institut d’Estudis Autonòmics, Barcelona, 2005 y A. SAIZ A RNAIZ , De primacia, supremacia i drets fonamentals en l’Europa integrada. Comentari a la Declaració 1/2004 del Tribunal Constitucional (II), Institut d’Estudis Autonòmics, Barcelona, 2005. 45 Véase por ejemplo la sentencia n. 252 de 1988, en la que el Tribunal Constitucional dijo que «son, en consecuencia, las reglas internas de delimitación competencial las que en todo caso, han de fundamentar la respuesta a los conflictos de competencia planteados entre el Estado y las Comunidades Autónomas», sin que el derecho comunitario las afecte de ninguna forma. Para un marco teórico de la cuestión, véase J. DE MIGUEL, «España», en J. TAJADURA TEJADA, ID. (coords.), Justicia Constitucional y Unión Europea. Un estudio comparado de las experiencias de Alemania, Austria, España, Francia, Italia y Portugal, CEPC, Madrid, 2008, p. 144 y ss. 46 La posible apertura resulta facilitada por el nuevo valor (igual al de los Tratados) adquirido por la Carta de derechos de la Unión tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa. Antes se planteaban problemas sistemáticos de gran envergadura, como puso de manifiesto P. PÉREZ TREMPS, «La Carta Europea de Derechos Fundamentales: ¿Un primer paso hacia una futura Constitución europea?», Azpilcueta, núm. 17, 2001, p. 29 y ss. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 53-89. 68 Sabrina Ragone recurso de amparo 47. A su vez, confirmando una evolución positiva 48, ha decidido plantear la primera cuestión prejudicial en 2011 con relación a la orden europea de detención y entrega 49. Relativamente al CEDH, hay que 47 Este planteamiento resulta muy claro en la sentencia n. 58 de 2004: «En consecuencia la decisión de no plantear una cuestión prejudicial al amparo del art. 234 TCE —al igual que ocurre con la decisión de no plantear cuestión de inconstitucionalidad al abrigo del art. 163 CE— no implica per se la lesión de las garantías previstas en el art. 24 CE, ni de quien pretendía dicho planteamiento y no obtuvo satisfacción a su pretensión, ni de quien, sin haberlo solicitado, pueda verse perjudicado por su no planteamiento. Ahora bien, la anterior conclusión no es óbice para que, en determinados supuestos, esa falta de planteamiento pueda llevar aparejada irremediablemente la lesión del citado derecho fundamental». Sobre la sentencia y su desarrollo, véanse R. ALONSO GARCÍA, «Cuestión prejudicial europea y tutela judicial efectiva (a propósito de las SSTC 58/2004, 194/2006 y 78/2010)», Working Paper n. 4 de 2011 del Instituto de Derecho Europeo e Integración Regional (IDEIR), en www.ucm.es; P.J. MARTÍN RODRÍGUEZ, «La cuestión prejudicial como garantía constitucional: a vueltas con la relevancia constitucional del Derecho Comunitario», Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 72, 2004, p. 315 y ss.; J.I. UGARTEMENDÍA ECEIZABARRENA, «El recurso a la prejudicial (234 TCE) como cuestión de amparo», Civitas. Revista Española de Derecho Europeo, núm. 11, 2004, p. 441 y ss.; J.M. BAÑO LEÓN, «El Tribunal Constitucional, Juez comunitario: amparo frente al no planteamiento de cuestión prejudicial», Revista de Derecho Comunitario Europeo, núm. 18, 2004, p. 465 y ss.; C. IZQUIERDO SANS, «Cuestión prejudicial y art. 24 de la Constitución española», Revista General de Derecho Europeo, núm. 23, 2011. Sobre la situación anterior, véanse J.M. BAÑO LEÓN, R. ALONSO GARCÍA, «El recurso de amparo frente a la negativa a plantear la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea», Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 29, 1990, p. 193 y ss.; A. FIGUERUELO BURRIEZA, «Cuestión prejudicial (art. 177 del TCEE) y recurso de amparo», en AA. VV., La Constitución española en el ordenamiento comunitario europeo, Ministerio de Justicia, Madrid, 1995, vol. I, p. 197 y ss. y M. REVENGA SÁNCHEZ, J.M. LÓPEZ ULLA, «Algunos aspectos problemáticos de la regulación de la cuestión prejudicial (art. 177 TCEE)», ibidem, p. 535 y ss. 48 Véase por ejemplo R. SCARCIGLIA, «Diritto comunitario e relazioni fra il Tribunal Constitucional spagnolo, il Tribunale europeo dei diritti umani e la Corte di Giustizia delle Comunità europee», en G.F. FERRARI (ed.), Corti nazionali e Corti europee, cit., p. 381 y ss. 49 El auto de referencia es el n. 86 de 2011 (véase L. ARROYO JIMÉNEZ , «Sobre la primera cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Constitucional. Bases, conReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 53-89. Las relaciones de los Tribunales Constitucionales de los Estados miembros … 69 recordar en primer lugar la plena aplicación del mencionado art. 10.2 CE, que conlleva el empleo de tales normas internacionales a efectos interpretativos 50: de hecho, en la jurisprudencia del TC se encuentran citas expresas de las disposiciones y de las sentencias del TEDH también 51. En- tenido y consecuencias», Working Paper n. 8 de 2011 del Instituto de Derecho Europeo e Integración Regional (IDEIR), en www.ucm.es). Se habían expresado a favor de una apertura mayor del Tribunal Constitucional, por ejemplo, R. ALONSO GARCÍA, El juez español y el derecho comunitario. Jurisdicciones constitucional y ordinaria frente a su primacía y eficacia, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2003, P. 270; C. VIDAL PRADO, «Tribunal Constitucional español y Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. El planteamiento de la cuestión prejudicial», en AA. VV., Constitución y democracia: 25 años de Constitución democrática en España, Universidad del País Vasco, Bilbao, 2005, vol. 1, p. 705 y ss.; P.J. TENORIO SÁNCHEZ, «Tribunal Constitucional y cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea», Diario La Ley, 2010. Véase también, sobre las relaciones entre Tribunal Constitucional español y TJ, M. AZPITARTE SÁNCHEZ, «El Tribunal Constitucional como máximo intérprete de la Constitución Nacional: su relación con el Tribunal de Justicia», en A. CARMONA CONTRERAS (coord.), La Unión Europea en perspectiva constitucional, Aranzadi, Cizur Menor, 2008, p. 185 y ss. 50 Formalmente el CEDH no tiene un estatus especial respecto de los demás tratados acerca de los derechos fundamentales, aunque en la práctica así es: véase A. SÁIZ ARNAIZ, La apertura constitucional al derecho internacional y europeo de los derechos humanos: el art. 10.2 de la Constitución española, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, p. 156 y ss. 51 En la sentencia n. 303 de 1993, el TC afirmó que «la anterior doctrina la ha venido a corroborar la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 10.2 de nuestra Constitución, ha de servir de criterio interpretativo en la aplicación de los preceptos constitucionales tuteladores de los derechos fundamentales» y que además la jurisprudencia del TEDH «resulta de aplicación inmediata en nuestro ordenamiento en virtud de lo dispuesto en el art. 10.2 de la CE». Sobre la relación con el TEDH, véase especialmente A. ELVIRA PERALES, «Tribunal Constitucional y Tribunal Europeo de Derechos Humanos», en P. PÉREZ TREMPS (coord.), La Reforma del Tribunal Constitucional. Actas del V Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 513 y ss. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 53-89. 70 Sabrina Ragone tre 1999 y 2007, el TC ha hecho referencia a ellas en el 17.5% de las decisiones, aunque en un buen porcentaje dichas citas son «ad abundantiam» 52. La Corte Constitucional lituana, tras una primera (breve) fase de mayor precaución, en la que el derecho europeo era utilizado principalmente como instrumento interpretativo, en 2006 ha llegado a sostener la supremacía de éste sobre las normas nacionales, pero sin que el principio se pueda extender de forma automática a la Constitución 53. El mismo año empezó a citar expresamente las decisiones del TJ, extendiendo a las mismas la doctrina que iba aplicando a las sentencias del TEDH desde hacía tiempo 54; en 2007 demostró una vez más su trayectoria y planteó la primera cuestión prejudicial ante el TJ 55. Como se ha anticipado, el CEDH ha sido explíci- 52 Los datos se encuentran en el volumen de A. QUERALT JIMÉNEZ, La interpretación de los derechos: del tribunal de Estrasburgo al Tribunal Constitucional, CEPC, Madrid, 2008, p. 207 y ss. De la misma autora véase también «Los usos del canon europeo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: una muestra del proceso de armonización europea en materia de derechos fundamentales», Teoría y realidad constitucional, núm. 20, 2007, p. 435 y ss. 53 Véase la decisión del 14 de marzo de 2006, en los casos nn. 17/02, 24/02, 06/ 03 y 22/04: «Thus, the Constitution consolidates not only the principle that in cases when national legal acts establish the legal regulation which competes with that established in an international treaty, then the international treaty is to be applied, but also, in regard of European Union law, establishes expressis verbis the collision rule, which consolidates the priority of application of European Union legal acts in the cases where the provisions of the European Union arising from the founding Treaties of the European Union compete with the legal regulation established in Lithuanian national legal acts (regardless of what their legal power is), save the Constitution itself». 54 Véase la decisión del 21 de diciembre de 2006, en el caso n. 30/03: «In its rulings, the Constitutional Court has held more than once that the jurisprudence of the European Court of Human Rights (hereinafter also referred to as the ECHR) as a source of construction of law is also important to the construction and application of Lithuanian law. The same can be said as regards the jurisprudence of the Court of Justice of the European Communities and the Court of First Instance of the European Communities». 55 Véase la decisión del 8 de mayo de 2007, en el caso n. 47/04: la Corte planteó una cuestión sobre el art. 20 de la directiva 2003/54/EC, relativa a la regulación del mercado interior de electricidad. Se pueden consultar al respecto O. POLLICINO, ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 53-89. Las relaciones de los Tribunales Constitucionales de los Estados miembros … 71 tamente usado muchas veces para interpretar los derechos, incluso antes de su ratificación formal, y son frecuentes las referencias también a la jurisprudencia del TEDH 56. La Corte Constitucional italiana, tras años de autoexclusión del circuito jurisdiccional europeo 57, ha abierto las puertas al diálogo (aunque siempre con determinados límites) a partir de 2007. La nueva impostación se debe a (o por lo menos ha sido propiciada por) la reforma constitucional de 2001 que afectó al art. 117: dicho artículo, en su apartado primero, afirma ahora que Estado y Regiones ejercen su potestad legislativa respetando los vínculos originados por el ordenamiento comunitario y las obligaciones internacionales (además de la misma Constitución). Después de haber aplicado al derecho comunitario el criterio cronológico, reconociéndole sólo el valor de ley ordinaria, y de haber también intentado usar el de competencia, había finalmente aceptado la aplicación directa 58. Por lo general, a pesar de las indudables peculiaridades «La Corte costituzionale lituana ed il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia», en www.europeanrights.eu e ID., Allargamento dell’Europa a Est e rapporto tra Corti costituzionali e Corti europee. Verso una teoria generale dell’impatto interordinamentale del diritto sovranazionale?, Giuffrè, Milán, p. 314 y ss. 56 Véase I. JARUKAITIS, «Report on Estonia, Latvia and Lithuania», cit., p. 177 y ss. 57 Se pueden consultar, por ejemplo, P. FALZEA, A. SPADARO, L. VENTURA (eds.), La Corte costituzionale e le Corti d’Europa, Giappichelli, Turín, 2003; S.P. PANUNZIO, I diritti fondamentali e le Corti in Europa, Jovene, Nápoles 2005; N. ZANON (ed.), Le Corti dell’integrazione europea e la Corte costituzionale italiana. Avvicinamenti, dialoghi, dissonanze, Edizioni Scientifiche Italiane, Nápoles, 2006; M. CARTABIA (ed.), I diritti in azione. Universalità e pluralismo dei diritti fondamentali nelle Corti europee, Il Mulino, Bolonia, 2007; R. BIN, G. BRUNELLI, A. PUGIOTTO, P. VERONESI (eds.), All’incrocio tra Costituzione e CEDU, Giappichelli, Turín, 2007. Véase además T.E. FROSINI, «Brevi note sul problematico rapporto fra la Corte costituzionale italiana e le Corti europee», en G.F. FERRARI (ed.), Corti nazionali e Corti europee, cit., p. 365 y ss. 58 Véase M. CARTABIA, «The Italian Constitutional Court and the relationship between the Italian legal system and the European Union», en A.-M. SLAUGHTER, A. S TONE SWEET, J.H.H. W EILER (eds.), The European Court and National Courts. Doctrine and jurisprudence, cit., especialmente p. 138 y ss. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 53-89. 72 Sabrina Ragone del ordenamiento de la UE, la Corte había ido auto-marginándose: por ejemplo, sosteniendo que, en los casos de «doble prejudicialidad» —cuando se plantea una cuestión de constitucionalidad y una de comunitariedad— la segunda tiene prioridad temporal, lo que ha incentivado así a los jueces a recurrir al TJ. Además y sobre todo, la Corte ha elaborado la teoría de los «contra-límites», a partir de la sentencia n. 183 de 1973 59: principios y derechos fundamentales no pueden sufrir un menoscabo por parte de las normas europeas. La mayor apertura formal hacia el sistema UE fue sin duda el planteamiento de la cuestión prejudicial, mediante el auto n. 103 de 2008 (y la sentencia n. 102), después de varias decisiones en las que la Corte había negado poder emplearla 60. Se trata, sin embargo, de una apertura limitada a los juicios de constitucionalidad directos propuestos por el Estado o una Región, tratándose de los casos en los que la Corte es el único juez posible 61. Una señal positiva anterior había sido el reconocimiento de las sentencias interpretativas del TJ como parte de la estructura de las fuentes comunitarias. Dos sentencias del año anterior son un testimonio ulterior del cambio de actitud de la Corte: las n. 348 y 349 de 2007, con las cuales se ha incluido el CEDH en el parámetro de los juicios de constitucionalidad (ante- 59 La Corte afirmó en aquella ocasión: «È appena il caso di aggiungere che in base all’art. 11 della Costituzione sono state consentite limitazioni di sovranità unicamente per il conseguimento delle finalità ivi indicate; e deve quindi escludersi che siffatte limitazioni, concretamente puntualizzate nel Trattato di Roma —sottoscritto da Paesi i cui ordinamenti si ispirano ai principi dello Stato di diritto e garantiscono le libertà essenziali dei cittadini—, possano comunque comportare per gli organi della C.E.E. un inammissibile potere di violare i principi fondamentali del nostro ordinamento costituzionale, o i diritti inalienabili della persona umana. Ed è ovvio che qualora dovesse mai darsi all’art. 189 una sì aberrante interpretazione, in tale ipotesi sarebbe sempre assicurata la garanzia del sindacato giurisdizionale di questa Corte sulla perdurante compatibilità del Trattato con i predetti principi fondamentali». 60 La única excepción, en la que la cuestión prejudicial parecía una posibilidad, fue la sentencia n. 168 de 1991. 61 Para verificar el séquito de estas decisiones, véase entre otros T. GIOVANNETTI, «Italia», en P. PASSAGLIA (coord.), Corti costituzionali e rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, cit., p. 21 y ss. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 53-89. Las relaciones de los Tribunales Constitucionales de los Estados miembros … 73 riormente las únicas referencias eran siempre «ad abundantiam» y con finalidad interpretativa). Se ha utilizado así la potencial apertura del nuevo art. 117 Const., aunque con algunas precisiones: la Corte ha especificado que el CEDH no es equiparable al derecho comunitario (por lo tanto no cabe la inaplicación directa de las normas contrarias internas ni puede darse un «juicio de convencionalidad» difuso 62, manteniéndose el monopolio de la Corte Constitucional al respecto) ni a las fuentes primarias, situándose en un nivel más elevado. No se trata, pues, ni siquiera de una fuente de rango constitucional: la Corte conserva la facultad de verificar la conformidad a la Carta fundamental de las disposiciones y de la relativa jurisprudencia del TEDH 63. La Corte Suprema irlandesa, cuando tuvo la oportunidad 64, se pronunció a favor de la necesidad de una reforma constitucional en casos de modificación sustancial del sistema europeo 65, puesto que existe la posibili- 62 Dicho planteamiento ha sido confirmado por sentencias posteriores, como la n. 311 y la n. 317 de 2009. 63 Sobre los resultados y las consecuencias de la jurisprudencia mencionada en un marco teórico global, con especial referencia a los derechos fundamentales, véanse, por ejemplo, A. RUGGERI, «Dimensione europea della tutela dei diritti fondamentali e tecniche interpretative», Diritto dell’Unione Europea, 2010, p. 125 y ss.; ID., «Rapporti tra Corte costituzionale e Corti europee, bilanciamenti interordinamentali e “controlimiti” mobili, a garanzia dei diritti fondamentali», Rivista telematica dell’associazione italiana dei costituzionalisti, núm. 1, 2011; E. GIANFRANCESCO, «Incroci pericolosi: CEDU, Carta dei diritti fondamentali e Costituzione italiana tra Corte costituzionale, Corte di Giustizia e Corte di Strasburgo», en M. PEDRAZZA GORLERO (ed.), Corti costituzionali e Corti europee dopo il Trattato di Lisbona, Edizioni Scientifiche Italiane, Nápoles, 2010, p. 151 y ss. 64 Se trataba del caso «Crotty v. An Taoiseach» de 1987, que nacía de un recurso interpuesto por R. Crotty, economista contrario a la pertenencia de Irlanda a las Comunidades Europeas. Éste sostenía que los cambios importantes en el ordenamiento europeo supondrían una reforma constitucional a llevar a cabo mediante referéndum popular. La Corte, a pesar de los muchos aspectos recurridos, se concentró sobre todo en las competencias relativas a la política exterior (que resultó ser el punto más conflictivo). 65 El objetivo era evitar la posible inserción en el ordenamiento de los tratados a través de fuentes primarias. En la sentencia se lee, relativamente a la toma de deciReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 53-89. 74 Sabrina Ragone dad de un control de constitucionalidad de las normas comunitarias 66; la misma también ha hecho uso de la cuestión prejudicial frente al TJ 67. El CEDH ha sido empleado como instrumento de interpretación y (sobre todo) de integración de las disposiciones constitucionales sobre derechos, que se han considerado no exhaustivas 68. Al igual que en los casos mencionados, la conservación de la superioridad de las normas constitucionales ha sido perseguida por parte de la Corte Suprema de Chipre. Su decisión sobre la ilegitimidad de la orden de detención europea (con referencia a la extradición de los ciudadanos chipriotas) de hecho propició una enmienda que sirve como fundamento de la supremacía del derecho comunitario 69. Al CEDH se le ha reconocido nivel supra-legal, pero infra-constitucional: en realidad, las disposiciones sobre derechos de la Constitución de Chipre son en buena parte muy similares a siones en el Consejo: «As far as Ireland is concerned, it does not follow that all other decisions of the Council which now require unanimity could, without a further amendment of the Constitution, be changed to decisions requiring less than unanimity». 66 Este principio ha sido denominado «national Constitution supremacy» por M. KUMM, «The Jurisprudence of Constitutional Conflict: Constitutional Supremacy in Europe before and after the Constitutional Treaty», European Law Journal, núm. 3, 2005, p. 262 y ss. 67 Según la estadística mencionada, hasta el 2009 las cuestiones habían sido diecisiete. 68 Sobre la fórmula empleada en el «European Convention on Human Rights Act 2003», véase C.C. MURPHY, «Report on the UK and Ireland», en G. MARTINICO, O. POLLICINO (eds.), The national judicial treatment of the ECHR and EU laws: a comparative constitutional perspective, cit., p. 490. 69 Fueron reformados los arts. 1A y 179 de la Constitución. Para profundizar en los casos y las cuestiones surgidas de la orden de detención en el ordenamiento chipriota, véase A. KAPARDIS, «The European Arrest Warrant (EAW) in Cyprus and Constitutional Concerns», en AA. VV., The European Arrest Warrant and its Implementation in the Member States of the European Union, Wydawnictwo C. H. BECK, Varsovia, 2008, p. 19 y ss. Acerca de la utilización de la cuestión prejudicial, véase C. KOMBOS, «The Supreme Court of Cyprus’ Approach to Standing for Judicial Review and to the Preliminary Reference Procedure», European Public Law, 2010, p. 327 y ss. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 53-89. Las relaciones de los Tribunales Constitucionales de los Estados miembros … 75 las de dicho Convenio; este carácter propicia que las citaciones sean numerosas 70 y se extiendan a la jurisprudencia. Pasando a los ejemplos de ordenamientos privados de una jurisdicción constitucional pura, la Corte Suprema del Reino Unido (que ha asumido desde 2009 las funciones jurisdiccionales de la Cámara de los lores) también se ha expresado a favor de la prevalencia de las normas europeas, con referencia a las solas materias delegadas a la UE 71, y ha seguido la jurisprudencia de su predecesora planteando cuestiones prejudiciales frente al TJ 72. En los asuntos relativos a derechos, además, especialmente tras la aprobación del «Human Rights Act 1998», se tienen en cuenta las disposiciones del CEDH y las decisiones del TEDH. Finalmente, los Tribunales superiores de los Estados escandinavos (la Corte Suprema danesa y los tribunales superiores de Suecia y Finlandia) también citan con notable frecuencia las sentencias del TJ y del TEDH 73 y recurren al planteamiento de 70 Las referencias al CEDH remontan a antes de la inclusión del mismo en el ordenamiento (como demuestra la decisión relativa al caso «Andreas Costas Afamis» de 1961) y luego la Corte ha confirmado que se ajustaría a las sentencias del TEDH (por ejemplo en el caso «Andreas Kyriacou Panovic» de 2003). Véase N. KYRIAKOU, «Report on Cyprus», en G. MARTINICO, O. POLLICINO (eds.), The national judicial treatment of the ECHR and EU laws: a comparative constitutional perspective, cit., p. 156 y ss. 71 Se puede evidenciar, además, la exclusión de las normas «constitucionales» sobre los derechos fundamentales de las potencialmente sujetas a la primacía, como explica T. GROPPI, «La “primauté” del Derecho europeo sobre el Derecho constitucional nacional: un punto de vista comparado», Revista de Derecho Constitucional Europeo, núm. 5, enero-junio de 2006, p. 225 y ss. (la autora inserta el caso inglés en un marco comparado muy amplio). 72 Según la estadística mencionada, hasta el 2009 las cuestiones planteadas por parte de la House of Lords habían sido cuarenta. Véase al respecto F.M. BOMBILLAR SÁENZ, «El sistema constitucional del Reino Unido», Revista de Derecho Constitucional Europeo, núm. 15, enero-junio de 2011. 73 Véanse F. D URANTI , «Corti nordiche e Corti europee: armonia e dialogo nell’integrazione internazionale e sovranazionale», en G.F. FERRARI (ed.), Corti nazionali e Corti europee, cit., p. 1 y ss. y C. LEBECK, «Report on Scandinavian Countries», en G. MARTINICO, O. POLLICINO (eds.), The national judicial treatment of the ECHR and EU laws: a comparative constitutional perspective, cit., p. 411. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 53-89. 76 Sabrina Ragone cuestiones prejudiciales 74, a pesar de algunas limitaciones al reconocimiento de la supremacía respecto de la Constitución 75. El segundo grupo de ordenamientos se podría adscribir a la categoría de los potencialmente dialogantes, ya que sus órganos jurisdiccionales constitucionales se han abierto a esta posibilidad, afirmando expresamente estar habilitados para utilizar la cuestión prejudicial y han utilizado el CEDH en su actividad interpretativa (Portugal, Eslovaquia y Polonia). El Tribunal Constitucional portugués, de hecho, se ha declarado legitimado a acudir al TJ como juez de última instancia sujeto al deber de plantear las cuestiones prejudiciales 76 y ha añadido que la recepción de las normas comunitarias implica también el respeto de los mecanismos institucionales dirigidos a asegurar la aplicación de las mismas 77. Una parte de la 74 En la estadística mencionada con anterioridad, el número de cuestiones al 2009 era respectivamente de veintitrés, trece y veinticuatro. 75 La Corte Suprema danesa, en la sentencia del caso n. I 361-1997, del 6 de abril de 1998, afirmó que los Tratados internacionales (el de la UE en aquella ocasión) no pueden contrastar las normas de la Constitución nacional, especialmente relativamente a los derechos. Véase G.S. KATROUGALOS, «Le problème du rapport entre droit communautaire et Constitutions nationales, á la lumière du “dualisme institutionnel” de l’Union Européenne», Revue europeenne de droit public, 2000, p. 1235 y ss. También los otros dos Tribunales han individualizado algunos elementos ineliminables: véase T. GROPPI, «La “primauté” del Derecho europeo sobre el Derecho constitucional nacional: un punto de vista comparado», cit., p. 236 y, para un análisis más general sobre los desafíos para la identidad de los Países nórdicos, L. HANSEN, O. WÆVER, European Integration and National Identity. The Challenge of the Nordic States, Routledge, Londres, 2002. 76 Véanse las decisiones n. 184 de 1989 y n. 163 de 1990. Una confirmación ulterior de este planteamiento se encuentra en una intervención presentada en la IV Conferencia de Justicia Constitucional de Ibero-América (Sevilla, 2005) y elaborada por C. Sarmento e Castro, en la que se repite la obligación del Tribunal Constitucional: http://www.cijc.org/conferencias/sevilla2005. 77 Véase la decisión n. 621 de 1998: «a recepção do direito comunitário envolve (ou envolveu) também a dos mecanismos institucionais que visam especificamente garantir a sua aplicação. Ora, compreendendo a ordem jurídica comunitária – recebida nesses termos «compreensivos» e globais pelo direito português, logo por via de uma cláusula da própria Constituição —uma instância jurisdicional precipuamente vocacioReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 53-89. Las relaciones de los Tribunales Constitucionales de los Estados miembros … 77 doctrina se ha expresado a favor de la individualización de una «identidad» intangible frente a la integración europea 78. El CEDH a su vez es utilizado como instrumento hermenéutico, aunque en un principio el nivel de protección de los derechos garantizados por las normas constitucionales se considera al menos igual 79. La Corte Constitucional eslovaca ha tenido que pronunciarse en muy pocas ocasiones sobre la relación entre normas europeas y nacionales, ya que tras la reforma constitucional de 2001 la primacía sobre las leyes ordinarias ha sido expresamente proclamada en la Carta fundamental 80. A este respecto, ha aseverado que se considera un juez según el actual art. 267 TFUE y que se incluye en la categoría de los de última instancia, resultando sujeta al deber de plantear la cuestión prejudicial 81. El CEDH ejerce nada para a sua mesma tutela (e não só no plano das relações interestaduais ou intergovernamentais), e concentrando ela nessa instância a competência para velar pela aplicação uniforme e pela prevalência das suas normas, seria algo incongruente que se fizesse intervir para o mesmo efeito, e no plano interno, uma outra instância do mesmo ou semelhante tipo (como seria o Tribunal Constitucional)—». Buena parte del texto es una citación de J.M. CARDOSO DA COSTA, «O Tribunal Constitucional português e o Tribunal de Justiça das Comunidades europeias», en AA. VV., Ab Uno Ad Omnes. 75 anos da Coimbra Editora, Coimbra Editora, Coimbra, 1998, p. 1363 y ss. 78 Véase por ejemplo R.M. GENS DE MOURA RAMOS, «A revisão dos Tratados da União Europeia e das Comunidades Europeias e a posição futura dos Tribunais Constitucionais dos Estados-Membros», en http://www.tribunalconstitucional.pt, que menciona al respecto la jurisprudencia alemana. 79 Sobre estas dos perspectivas se pueden consultar, entre otras, las decisiones n. 345 de 1999 y n. 557 de 2004. Las oscilaciones jurisprudenciales son subrayadas por R. ORRÙ, «Corti europee e Tribunal Constitucional portoghese: tracce di riflessione di un dialogo ad intensità variabile», en G.F. FERRARI (ed.), Corti nazionali e Corti europee, cit., p. 409 y ss. 80 Son de esta opinión M. BOBEK, D. KOSAR, «Report on Czech Republic and Slovakia», en G. MARTINICO, O. POLLICINO (eds.), The national judicial treatment of the ECHR and EU laws: a comparative constitutional perspective, cit., p. 126. 81 Véase la decisión PL. ÚS 8/04-202 de 2005: en aquel caso, la Corte no consideró necesario acudir al TJ (M. BOBEK, «Learning to talk: preliminary rulings, the Courts of the new Member States and the Court of Justice», Common Market Law Review, 2008, p. 1633). ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 53-89. 78 Sabrina Ragone mucha influencia en la interpretación de los derechos y se registran numerosas citaciones explícitas. El Tribunal Constitucional polaco, asimismo, a pesar de no haber planteado ninguna cuestión, se auto-califica habilitado para dirigirse al TJ 82 y por lo general delega a los jueces ordinarios la evaluación de la conformidad al derecho comunitario 83. Al mismo tiempo, el Tribunal ha confirmado la superioridad de las normas constitucionales respecto de las europeas y ha empujado hacia una reforma cuando ha encontrado una incoherencia 84. Al CEDH le ha reconocido un uso interpretativo. Entre los sistemas cuyo potencial resulta por ahora más esfumado, la Corte Constitucional checa ha mantenido una actitud más prudente. En el respeto de las disposiciones constitucionales que especifican la colocación 82 Véase la decisión K 18/04, «Poland’s membership in the European Union (the Accession Treaty)»: «article 188 of the Constitution determines the Constitutional Tribunal’s competences (scope of jurisdiction). The application of Article 234 of the EC Treaty neither constitutes a threat to these competences, nor narrows them. If the Constitutional Tribunal decided to request a preliminary ruling concerning the validity or content of Community law, the Tribunal would undertake this within the framework for exercising its ad-judicative competences, as stipulated in Article 188 of the Constitution, and only where, in accordance with the Constitution, the Tribunal ought to apply Community law». Al respecto, se puede consultar el análisis de A. LAZOWSKI, «Half Full and Half Empty Glass: the Application of EU Law in Poland (2004-2010)», Common Market Law Review, 2011, especialmente p. 507 y ss. 83 Véanse M. BOBEK , «Learning to talk: preliminary rulings, the Courts of the new Member States and the Court of Justice», cit., p. 1629; O. POLLICINO, Allargamento dell’Europa a Est e rapporto tra Corti costituzionali e Corti europee. Verso una teoria generale dell’impatto interordinamentale del diritto sovranazionale?, cit., p. 291 y K. KOWALIK-BAÑCZYK, «Report on Poland», en G. MARTINICO, O. POLLICINO (eds.), The national judicial treatment of the ECHR and EU laws: a comparative constitutional perspective, cit., p. 336. 84 Véase la decisión P 1/05, «Application of the European Arrest Warrant to Polish Citizens». En aquella ocasión el Tribunal pospuso los efectos de su sentencia para consentir la aprobación de la necesaria reforma constitucional. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 53-89. Las relaciones de los Tribunales Constitucionales de los Estados miembros … 79 sistemática de las normas supranacionales 85, su jurisprudencia ha ido precisando algunos aspectos: en primer lugar, se ha expresado la necesidad que el empleo de los poderes delegados a la UE no supere los límites de los caracteres fundamentales del Estado 86 (aunque estos no hayan sido identificados) 87; luego, se ha admitido que del ordenamiento europeo pueda depender un «revirement» jurisprudencial y que el mismo pueda servir como ayuda interpretativa de las normas constitucionales 88. Por lo que se refiere a la cuestión prejudicial, la Corte no se ha negado a usarla, pero se ha reservado la posibilidad de pronunciarse al respecto en futuro 89 y ha ido com- 85 La reforma que introdujo dicho sistema fue llevada a cabo con la ley n. 395 de 2001 (el art. 10 y el 10a se refieren a la superioridad de los tratados y a la participación en organizaciones internacionales). 86 Véase la sentencia 2006/03/08, Pl. ÚS 50/04, «Sugar Quota Regulation III»: «In the Constitutional Court’s view, the conditional nature of the delegation of these powers is manifested on two planes: the formal and the substantive plane. The first of these planes concerns the power attributes of state sovereignty itself, the second plane concerns the substantive component of the exercise of state power. In other words, the delegation of a part of the powers of national organs may persist only so long as these powers are exercised in a manner that is compatible with the preservation of the foundations of state sovereignty of the Czech Republic, and in a manner which does not threaten the very essence of the substantive law-based state». El desarrollo de esta jurisprudencia se encuentra en las siguientes sentencias 2008/11/26, Pl. ÚS 19/ 08, «Treaty of Lisbon I» y 2009/11/03, Pl. ÚS 29/09, «Treaty of Lisbon II». Véanse P. NEMECKOVA, «La Sentencia del Tribunal Constitucional checo del 21.11.2008 sobre la compatibilidad del Tratado de Lisboa con la Constitución de la República Checa», Revista de Derecho Comunitario Europeo, núm. 32, 2009, p. 239 y ss. y W. SADURSKI, «Solange, chapter 3: Constitutional Courts in Central Europe - Democracy - European Union», European Law Journal, 2008, p. 6 y ss. 87 En la mencionada decisión «Treaty of Lisbon II», frente a los recurrentes que le pedían determinar los elementos indefectibles de la Constitución, la Corte contestó: «the Constitutional Court does not consider it possible, in view of the position that it holds in the constitutional system of the Czech Republic, to create such a catalogue of non-transferrable powers and authoritatively determine «substantive limits to the transfer of powers», as the petitioners request». 88 Véase la sentencia 2007/01/16, Pl. ÚS 36/05, «Reimbursement of Medications». 89 En la citada sentencia «Sugar Quota Regulation III», la Corte afirmó: «the Constitutional Court is aware of the delicacy of the question as to whether the ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 53-89. 80 Sabrina Ragone probando la correcta utilización de este instrumento por parte de los demás órganos jurisdiccionales. El derecho comunitario no puede emplearse como parámetro en los juicios de legitimidad de las leyes, mientras que esto vale para el CEDH, citado a menudo y reputado de nivel constitucional. Debido a su planteamiento globalmente «friendly», la doctrina considera probable que empiecen a dialogar con los Tribunales europeos las Cortes eslovena 90, búlgara y letona. La primera cuenta con una regulación específica de la relación entre normas internas y europeas 91 y también gracias a ello se ha ido acomodando a la supremacía y a la aplicación directa de las fuentes comunitarias; además, ha hecho referencia al CEDH como a una fuente importantísima en el ordenamiento esloveno (incluso antes de que vinculara al País); las citaciones son numerosas y a veces las decisiones del TEDH han sido empleadas como verdaderos precedentes. La segunda también dispone de parámetros constitucionales muy abiertos al derecho europeo y siempre se ha expresado a favor de la primacía de las fuentes internacionales; en varios casos ha mencionado expresamente actos de la UE en sus decisiones y ha reconocido como medio hermenéutico el CEDH 92. La tercera ha reconocido el valor del derecho comunitario, afirmando que éste forma parte del ordenamiento letón, incluyéndose la juris- Constitutional Court can be considered a court in the sense of Art. 234 of the EC Treaty, or in which type of proceedings, and reserves to itself in the future the possibility of adopting an unequivocal answer, in other words, to refer a matter for the adjudication to the ECJ in individual types of proceedings». 90 Véanse M. AVBELJ, «Report on Slovenia», en G. MARTINICO, O. POLLICINO (eds.), The national judicial treatment of the ECHR and EU laws: a comparative constitutional perspective, cit., p. 448 y la bibliografía allí citada. 91 Hay que hacer referencia al art. 3a de la Constitución y, por lo que se refiere al CEDH, al art. 8. 92 Se podría añadir a estos dos casos la Corte Constitucional de Luxemburgo, a la luz de la actitud mantenida por los Tribunales superiores (que han empleado en muchos casos la cuestión prejudicial ante el TJ y han aplicado directamente el CEDH). Se trata, sin embargo, de una hipótesis, ya que la misma fue creada en 1996, la primera sentencia es de 1998 y no hay jurisprudencia suficiente para sustentar esta clasificación. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 53-89. Las relaciones de los Tribunales Constitucionales de los Estados miembros … 81 prudencia del TJ 93; sin embargo, ha mantenido exentos de la supremacía los principios fundamentales que integran la identidad constitucional del Estado 94. Por lo que se refiere al CEDH, lo aplica a menudo para interpretar los derechos y lo menciona de forma expresa, considerándose incluso obligada a seguir la jurisprudencia del TEDH 95. 4. LOS TRIBUNALES RETICENTES A DIALOGAR En este apartado se incluyen aquellas experiencias en las cuales el nivel de integración de los Tribunales Constitucionales nacionales en el sistema judicial europeo resulta menos profundo. La Corte Constitucional de Hungría, en primer lugar, ha manifestado una actitud bastante renuente hacia las normas europeas en general, empleando una cláusula de la Carta fundamental que, a pesar de representar el fundamento interno de la participación en la UE, establece una suerte de «reserva» general respecto de las funciones delegadas a sus instituciones 96. 93 Véase la sentencia del caso n. 2007-11-03, del 18 de enero de 2008: «moreover, upon ratification of the Treaty on Accession of Latvia to the European Union, the European Union law has become integral part of the Latvian legal system. Therefore, legal acts of the European Union and interpretation provided by case-law of the European Court of Justice should be taken into account when applying national law». 94 Esto resultó evidente en la sentencia del caso n. 2008-35-01, del 7 de abril de 2009, relativa a la ratificación del Tratado de Lisboa. 95 Véase la sentencia del caso n. 2000-03-01, del 30 de agosto de 2000: «in cases, when there is doubt about the contents of the norms of human rights included in the Satversme, they should be interpreted in compliance with the practice of application of international norms of human rights. The practice of the European Court of Human Rights, which in accordance with liabilities Latvia has undertaken […] is mandatory when interpreting the norms of the Convention». 96 Véase el art. 2/A de la Constitución: «The Republic of Hungary may exercise certain competences deriving from the Constitution in conjunction with the other member states in order of her participation in the European Union as a member state, based upon international treaty, to the extent that is necessary to exercise rights and perform obligations, under the European Communities and European Union (hereinafReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 53-89. 82 Sabrina Ragone Así la Corte ha elaborado una doble categoría de límites de legitimidad de las normas comunitarias: por un lado, prevalecen las disposiciones constitucionales relativas a los derechos fundamentales; por otro lado, los actos de la UE tienen que adscribirse a sus propias funciones, según el principio de atribución 97. Un planteamiento parecido es el que ha ido aplicando al CEDH: siempre lo ha considerado una fuente infra-constitucional (aunque sí supra-legislativa) y no le ha reconocido un valor interpretativo vinculante. La Corte Constitucional rumana, al contrario, contaría con una discreta apertura constitucional hacia las normas UE 98 (gracias a esto se explica la disposición comúnmente deferente de los jueces ordinarios), pero nunca se ha pronunciado sobre su papel en el contexto de las relaciones entre el sistema comunitario y el nacional ni sobre la posibilidad de plantear una ter: the European Union) foundation treaties; the exercise of these competences may be realized independently, through the institutions of the European Union. A majority of two-thirds of the votes of the Members of Parliament shall be required for the ratification and adoption of the international treaty specified in subsection». 97 Sobre la actitud de la Corte véanse W. S ADURSKI , «Solange, chapter 3: Constitutional Courts in Central Europe - Democracy - European Union», cit., p. 9 y ss.; O. POLLICINO, Allargamento dell’Europa a Est e rapporto tra Corti costituzionali e Corti europee. Verso una teoria generale dell’impatto interordinamentale del diritto sovranazionale?, cit., p. 281 y ss.; acerca de esta doble vertiente, véase P. SONNEVEND, «Report on Hungary», en G. MARTINICO, O. POLLICINO (eds.), The national judicial treatment of the ECHR and EU laws: a comparative constitutional perspective, cit., p. 256. 98 Véase el art. 148: «Romania’s accession to the founding Treaties of the European Union, for purposes of transferring certain powers into the hands of community institutions, as well as for exercising in common with the other Member States the competencies stipulated in such Treaties, shall be under a law adopted in a joint session of the Chamber of Deputies and the Senate, by a majority of two-thirds of the number of Deputies and Senators. Following accession, provisions in the founding Treaties of the European Union, as well as other binding regulations under community law shall prevail over any contrary provisions of domestic law, while observing provisions in the accession instrument. […]». ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 53-89. Las relaciones de los Tribunales Constitucionales de los Estados miembros … 83 cuestión prejudicial. La Corte básicamente ha demandado a los demás órganos jurisdiccionales el control de comunitariedad de las disposiciones internas, reivindicando al revés la facultad de emplear el CEDH en los juicios de constitucionalidad e insertando en el parámetro la jurisprudencia del TEDH: la actitud concreta, en realidad, ha sido más bien contradictoria 99. El Tribunal Constitucional federal alemán es uno de los «enemigos históricos» de la superioridad de las normas europeas, a pesar de la presencia de una cláusula constitucional explícita (es decir el art. 23 de la Ley fundamental, modificado en los momentos tópicos de la integración comunitaria, que integra el art. 24) 100. Sin embargo, dicha disposición contiene ahora también una referencia expresa a los elementos ineliminables de la Constitución conforme alart. 79 LF, que en el contexto europeo se suelen denominar «contra-límites». El Tribunal se ha negado rotundamente a verificar la conformidad de las normas legislativas al ordenamiento comunitario, reclamando al contrario su facultad de verificar la constitucionalidad de éste último, con especial referencia al contenido esencial de los derechos fundamentales y al principio democrático 101. En la sentencia «Maas- 99 En varias ocasiones, a pesar de la aparente (parcial) apertura hacia el sistema CEDH, la Corte ha ignorado sentencias anteriores dictadas por el TEDH en casos parecidos o ha sido desmentida después por el mismo TEDH, que ha reformado sus decisiones [véase I. RADUCU, «Report on Romania», en G. MARTINICO, O. POLLICINO (eds.), The national judicial treatment of the ECHR and EU laws: a comparative constitutional perspective, cit., especialmente p. 372 y ss.]. Esta situación ha llevado a reformar los Códigos procesales para permitir reabrir los juicios tras el pronunciamiento del TEDH. 100 Para un análisis completo de la actitud del Tribunal Constitucional federal, con especial referencia a la interpretación de los derechos fundamentales, se pueden consultar M.I. GONZÁLEZ PASCUAL, El Tribunal Constitucional alemán en la construcción del espacio europeo de los derechos, Civitas, Cizur Menor, 2010 y el anterior estudio de J.C. CANO MONTEJANO, La integración europea desde el Tribunal Constitucional alemán, CEPC, Madrid, 2001, además de J. KOKOTT, «Report on Germany», en A.-M. SLAUGHTER, A. STONE SWEET, J.H.H. WEILER (eds.), The European Court and National Courts. Doctrine and jurisprudence, cit., p. 77 y ss. 101 Véanse, por ejemplo, G. CERRINA FERONI, «Karlsruhe, Lussemburgo, Strasburgo: la “Interpretationsverbund” dei diritti fondamentali… ancora lontana», en G.F. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 53-89. 84 Sabrina Ragone tricht» se empleaba este principio como parámetro para la integración europea con un planteamiento retomado años después en la decisión sobre el Tratado de Lisboa 102 con referencia al denominado «Identitätskontrolle» 103; en la siguiente decisión «Honeywell», relativa al caso «Mangold», el Tri- FERRARI (ed.), Corti nazionali e Corti europee, cit., p. 191 y ss.; C. VIDAL PRADO, «Nuevos (y viejos) recelos del Tribunal Constitucional Federal alemán frente a la eficacia del Derecho comunitario», Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 77, 2006, p. 273 y ss.; ID., «Alemania», en J. TAJADURA TEJADA , J. DE MIGUEL (coords.), Justicia Constitucional y Unión Europea. Un estudio comparado de las experiencias de Alemania, Austria, España, Francia, Italia y Portugal, cit., p. 43 y ss.; W. HASSEMER, «La giurisprudenza della Corte costituzionale tedesca e le Corti europee», Nuove Autonomie, núm. 1, 2006, p. 11 y ss. y C. E LÍAS M ÉNDES, O. BLEISTEINES, «El sistema constitucional de Alemania», Revista de Derecho Constitucional Europeo, núm. 15, enero-junio de 2011. Las sentencias de referencia son la «Solange I» (BVerfGE 37, 271) de 1974; «Solange II» (BVerfGE 73, 399) de 1986; «Maastricht» (BVerfGE 89, 155) de 1993; «Mercado de las bananas» (BVerfGE 102, 147) de 2000; «Orden de detención europea» (BVerfGE, 2BvR 2236/04) y «Tratado de Lisboa» (BVerFGE, 2 BvE 2/ 08) de 2009. 102 Véanse al respecto S. CASSESE, «L’Unione europea e il guinzaglio tedesco», Giornale di Diritto amministrativo, núm. 9, 2009, p. 1003 y ss.; L. VIOLINI, «La sentenza del Bundesverfassungsgericht sul Trattato di Lisbona», Quaderni costituzionali, núm. 4, 2009, p. 947 y ss.; C.D. CLASSEN, «¿Fortalecimiento legítimo del Bundestag o lecho constitucional de procrusto? Acerca de la sentencia del Tribunal constitucional Federal sobre el Tratado de Lisboa», Teoría y realidad constitucional, núm. 25, 2010, p. 237 y ss.; V. BALDINI, «Il trattato di Lisbona e il rispetto dell’identità costituzionale. La sentenza-Lisbona del Bundesverfassungsgericht ed i limiti ad uno sviluppo secundum Constitutionem dell’ordinamento sovranazionale», Osservatorio sulle fonti, núm. 2, 2010; G. BECK, «The Lisbon Judgment of the German Constitutional Court, the Primacy of EU Law and the Problem of Kompetenz-Kompetenz: A Conflict between Right and Right in Which There is No Praetor», European Law Journal, 2011, p. 470 y ss. y el número especial del German Law Journal de 2009. 103 Véanse J. ZILLER, «The German Constitutional Court’s Friendliness towards European Law: On the Judgment of Bundesverfassungsgericht over the Ratification of the Treaty of Lisbon», European Public Law, 2010, p. 53 y ss. y J. KOKOTT, «The Basic Law at 60 - From 1949 to 2009: The Basic Law and Supranational Integration», German Law Review, núm. 1, 2010, p. 99 y ss. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 53-89. Las relaciones de los Tribunales Constitucionales de los Estados miembros … 85 bunal ha confirmado que puede intervenir frente a los actos «ultra vires» de las instituciones de la UE, si exceden sus competencias o afectan el núcleo inmodificable del ordenamiento constitucional 104. Sin embargo, esta misma decisión pone de manifiesto una concepción mínima del abuso de competencias que ha sido reputada una señal positiva, a pesar de la confirmación de la impostación anterior. Por lo que se refiere a la cuestión prejudicial, si bien en la sentencia «Solange I» afirmó ser habilitada para ejercerlo, la relación globalmente tensa con el TJ no hace esperar que el Tribunal plantee pronto una: en un auto reciente 105, aún admitiendo dicha posibilidad, ha negado que fuera necesario acudir al TJ. Sin embargo, a algunas condiciones sí sanciona su no planteamiento por parte de los jueces ordinarios 106. Finalmente, el CEDH es considerado solamente una fuente potencial de ayuda en la interpretación de los derechos. Tampoco el Consejo Constitucional francés suele aparentar un fuerte deseo de diálogo 107, mostrando recelos ante el derecho comunitario sobre todo en las decisiones previas a la ratificación de los Tratados. Por lo ge- Un comentario muy crítico de la sentencia se encuentra en F. MAYER, Rashomon in Karlsruhe - A reflection on Democracy and Identity in the European Union, Jean Monnet Working Paper n. 05/10, especialmente p. 22 y ss. 104 Se pueden distinguir tres tipos de control de los actos europeos: para evitar que éstos incidan sobre los derechos fundamentales; para impedir que superen las competencias de la UE; para preservar la identidad constitucional del País. Este planteamiento, por ejemplo, es adoptado por M. PAYANDEH, «Constitutional review of EU law after Honeywell: Contextualizing the relationship between the German Constitutional Court and the EU Court of Justice», Common Market Law Review, 2011, p. 9 y ss. 105 Auto del 2 de marzo de 2010 (1 BvR 256/08; 1 BvR 263/08; 1 BvR 586/08). 106 Véase M. CLAES, The National Courts’ mandate in the European constitution, cit., p. 425 y ss. 107 Véase la reconstrucción de M. CALAMO SPECCHIA, «Il Conseil Constitutionnel e le Corti europee: dall’indifferenza al dialogo?», en G.F. FERRARI (ed.), Corti nazionali e Corti europee, cit., p. 327 y ss. Para un marco general, se remite también a J. PLOTNER, «Report on France», en A.-M. SLAUGHTER, A. STONE SWEET, J.H.H. WEILER (eds.), The European Court and National Courts. Doctrine and jurisprudence, cit., p. 41 y ss. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 53-89. 86 Sabrina Ragone neral, ha reiterado sustancialmente la prevalencia de las normas de la Carta fundamental; en un caso ha abierto las puertas a la integración, afirmando que existe un verdadero deber de realizar la transposición de las directivas basándose en el art. 88-1 Const.: esto sí, sólo si las normas comunitarias no menoscaban la identidad constitucional del País 108. A efectos interpretativos, ha admitido la cuestión prejudicial, declarando más tarde que no podría usarla en primera persona 109. Se encuentran referencias al CEDH (especialmente en algunos ámbitos materiales) 110, aunque éste no forma parte del parámetro. En último lugar, globalmente reacia a la integración resulta también la jurisprudencia griega 111, que no ha llegado a definir una completa gama de elementos ineliminables de la Constitución y ha admitido en cierta medida la supremacía de las fuentes europeas, tanto comunitarias como derivadas del CEDH, sólo sobre las normas de nivel primario 112. 5. CONCLUSIONES Es este el momento de traer las conclusiones de la clasificación realizada. 108 Decisión n. 2004-496, del 10 de junio de 2004. Véase por ejemplo S. PINON, «El sistema constitucional de Francia», Revista de Derecho Constitucional Europeo, núm. 15, julio-diciembre de 2010, p. 57. 109 Decisión n. 2006-540, del 27 de julio de 2006. 110 Véase M. FARTUNOVA, «Report on France», en G. MARTINICO, O. POLLICINO (eds.), The national judicial treatment of the ECHR and EU laws: a comparative constitutional perspective, cit., p. 211 y ss. y, sobre los demás órganos jurisdiccionales superiores, el reciente escrito de R. MEHDI, «French Supreme Courts and European Union Law: between historical compromise and accepted loyalty», Common Market Law Review, 2011, p. 439 y ss. 111 Véanse V.P. T ZEVELEKOS , S.-E. V ETSIKA , «Report on Greece», en G. MARTINICO, O. POLLICINO (eds.), The national judicial treatment of the ECHR and EU laws: a comparative constitutional perspective, cit., p. 223 y ss. 112 Una mínima referencia hay que hacerla al caso de Malta, cuyas instituciones se han demostrado medianamente escépticas; no se dispone de jurisprudencia suficiente para incluir a dicho país en alguna categoría diferente. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 53-89. Las relaciones de los Tribunales Constitucionales de los Estados miembros … 87 El primer dato que resalta es de tipo numérico: la mayoría de los ordenamientos se pueden situar en el segundo grupo, siendo potencialmente o tendencialmente dialogantes. Esto no deja de ser un importante logro del proceso evolutivo de la UE, puesto que es el resultado de un camino que los Tribunales Constitucionales han hecho, a veces, con la ayuda del TJ o de los legisladores nacionales. Además, es la demostración de que algunos Tribunales han empezado a borrar aquella línea «defensiva» 113 que habían creado para bloquear la entrada de las normas europeas en sus sistemas de fuentes (un ejemplo típico de esta tendencia, a pesar de los muchos matices que se ha intentado evidenciar, es Italia, que hasta hace pocos años se habría unido a Alemania en su actitud muy euro-escéptica) 114. Otro dato que hay que resaltar es la heterogeneidad de los grupos desde el punto de vista de la «antigüedad» de su pertenencia a la UE y de su situación socio-geográfica. No es posible agrupar a los Estados miembros según las diferentes fases de ampliación ni encontrar claras influencias recíprocas entre vecinos. La mayor o menor apertura al diálogo demostrada por los órganos jurisdiccionales superiores, asimismo, no es necesariamente el reflejo del planteamiento global del Estado, sino más bien uno de los corolarios de las funciones de dichos órganos dentro del sistema (en este caso, un caso emblemático podría ser el Reino Unido). También hay que decir que el rol de los Tribunales se está viendo afectado por las deficiencias de la política, que llevan a aumentar la importancia material del formante jurisprudencial incluso en ordenamientos de derecho continental 115. 113 La expresión es de F. BALAGUER CALLEJÓN, «Los Tribunales Constitucionales en el proceso de integración europea», Revista de Derecho Constitucional Europeo, núm. 7, enero-junio de 2007, p. 356. 114 Lo afirma, por ejemplo, O. POLLICINO, Allargamento dell’Europa a Est e rapporto tra Corti costituzionali e Corti europee. Verso una teoria generale dell’impatto interordinamentale del diritto sovranazionale?, cit., p. 401. 115 Se concentra sobre esta vertiente, por ejemplo, R. CALVANO , «Prospettive di sviluppo del dialogo tra Corte di Giustizia e Corte costituzionale alla luce del Trattato di Lisbona. Il dialogo tra le Corti e l’attesa di un recupero del ruolo della politica», en M. PEDRAZZA GORLERO (ed.), Corti costituzionali e corti europee dopo il Trattato di Lisbona, cit., p. 109 y ss. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 53-89. 88 Sabrina Ragone Se puede evidenciar, además, el empleo por parte de algunas Cortes —sobre todo cuando todavía eran más reacias a instaurar formas directas de diálogo (como pueden ser los casos de España e Italia)— de algunos instrumentos «encubiertos» 116, que se han examinado con anterioridad: la admisión de los recursos de amparo frente a negativas injustificadas de plantear una cuestión prejudicial o también la misma «doble prejudicialidad», que han empujado hacia una colaboración con el TJ mediada por los jueces ordinarios 117. Todo lo anterior demuestra que el proceso de profundización de la integración jurisdiccional europea, desde la doble perspectiva analizada —derecho de la Unión Europea y CEDH— no se encuentra en una situación de bloqueo, aunque otros ámbitos parezcan estancados (sobre todo el económico-financiero). El camino de los Tribunales, de hecho, sufre sólo parcialmente las consecuencias de la política y de la economía. Sin embargo, dicho proceso no ha terminado y, aunque hay señales positivas, los desafíos a la primacía del derecho europeo son todavía muchos, a pesar del cambio de actitud demostrado por algunos Tribunales. Es posible, de todas formas, que el planteamiento de los miembros más antiguos reciba nueva fuerza a la luz de las decisiones de los órganos jurisdiccionales de los recién incorporados más abiertos, creándose un diálogo más fuerte dentro de la «comunidad» europea y propiciándose la circulación de argumentos. Un factor que podría influenciar positivamente este fenómeno, sin tener en cuenta las reformas del derecho interno de cada país, es la entrada en vigor del Tratado de Lisboa y la consecuente relevancia de la Carta de derechos según el art. 6 del Tratado, además del papel generalizado del CEDH para 116 Al tratarse de instrumentos no codificados, estos representan símbolos fuertes del deseo de diálogo, según A. TORRES PÉREZ, Conflicts of Rights in the European Union. A Theory of Supranational Adjudication, Oxford University Press, Oxford, 2009, p. 118 y ss. 117 En este sentido, véase por ejemplo G. MARTINICO, «Judging in the Multilevel Legal Order: exploring the Techniques of Hidden Dialogue», King’s Law Journal, 2010, p. 257 y ss. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 53-89. Las relaciones de los Tribunales Constitucionales de los Estados miembros … 89 los Estados miembros y la misma Unión Europea 118. Las futuras decisiones dirán si se trata de una promesa que se va a cumplir. Resumen: El estudio examina las relaciones entre los Tribunales dotados de funciones constitucionales de los Estados miembros y el Tribunal de Justicia de la UE y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, proponiendo una clasificación de los sistemas según su mayor o menor apertura. La autora emplea el método comparado para llegar a elaborar tres categorías de referencia y proponer unas conclusiones generales acerca de la situación actual de desarrollo del diálogo entre las Cortes afectadas. Palabras Clave: Justicia Constitucional - Tribunal de Justicia de la Unión Europea Tribunal Europeo de Derechos Humanos - Diálogo - Clasificación. Abstract: The essay deals with the relation between the Courts with constitutional functions of member States and the Court of Justice of the European Union and the European Court of Human Rights, proposing a classification of the different systems according to their openness level. The author uses the comparative method to elaborate three categories and suggests general conclusions about the current situation of the dialogue between the Courts involved. Keywords: Constitutional Justice - Court of Justice of the European Union - European Court of Human Rights - Dialogue - Classification. 118 Esto se podía deducir incluso antes del Tratado de Lisboa, a través de la evolución del sistema desde su origen económico hacia la perspectiva de los derechos. Véanse G. CÁMARA VILLAR, «Los derechos fundamentales en el proceso histórico de construcción de la Unión Europea y su valor en el Tratado Constitucional», Revista de Derecho Constitucional Europeo, núm. 4, julio-diciembre de 2005, p. 9 y ss.; F. BALAGUER CALLEJÓN, «Constitucionalismo multinivel y derechos fundamentales en la Unión Europea», en AA. VV., Estudios en homenaje al profesor Gregorio PecesBarba, Dykinson, Madrid, 2008, vol. 2, p. 133 y ss. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 53-89. La aplicación judicial del Derecho Europeo en los 27 países de la Unión 91 LA APLICACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO EUROPEO EN LOS 27 PAÍSES DE LA UNIÓN * MARINA SALVETTI ** SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN 2. LOS PAÍSES PROCEDENTES DE LA PRIMERA ADHESIÓN: ALEMANIA, ITALIA, FRANCIA, BÉLGICA, HOLANDA Y LUXEMBURGO 3. LOS PAÍSES PROCEDENTES DE LA PRIMERA AMPLIACIÓN: REINO UNIDO, DINAMARCA E IRLANDA 4. LA AMPLIACIÓN MEDITERRÁNEA: GRECIA, ESPAÑA Y PORTUGAL 5. LOS PAÍSES ADHERENTES EN 1995: AUSTRIA, FINLANDIA Y SUECIA 6. LOS PAÍSES DE RECIENTE ADHESIÓN: LA UNIÓN Y LOS ESTADOS DEL ESTE 7. CONCLUSIONES 1. INTRODUCCIÓN El ordenamiento jurídico instituido por los Tratados que dan vida a la Comunidad europea y, en el estadio contemporáneo, a la Unión, como se sabe, constituye una experiencia única en el panorama internacional. No es ésta la sede para analizar, pormenorizadamente, las características que llevan a la doctrina mayoritaria 1 a definir a la UE como un sistema sui generis. Únicamente, recordamos cómo la relación con las instancias eu- * Investigadora de Derecho público. Seconda Università degli Studi di Napoli. ** Traducido del italiano por María Soledad Santana Herrera. 1 Acerca de este argumento, se remite, en general, a G. TESAURO, Diritto comunitario, CEDAM, Padova, 2005. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 91-133. 92 Marina Salvetti ropeas ha provocado que el constitucionalismo contemporáneo vuelva, de nuevo, a reflexionar sobre la categoría jurídica de soberanía hasta leerla de forma relativizada (cuando no en una acepción diluida e instrumental al servicio de una finalidad determinada) sobre la base del principio de competencia 2. El camino ha sido largo y difícil de transitar, y, sin lugar a dudas, todavía no se puede considerar que haya finalizado: la constante tensión (primero política y después jurídica) entre las exigencias de la europeización y la conservación de la propia identidad (rectius: soberana) nacional genera una constante dialéctica, en ocasiones, cargada de fricciones entre los Estados miembros y las Instituciones europeas. Sin embargo, el proceso lento y duradero que ha erosionado las categorías dogmáticas, características del Estado del ochocientos, se ha producido en el plano teórico del derecho y se ha desarrollado en las aulas judiciales 3. Gracias a la constante labor del Tribunal de Justicia, y al dialogo que mantiene con las Cortes constitucionales o con las Cortes Supremas de cada País, el derecho europeo ha entrado, con toda su fuerza incisiva, en los pronunciamientos de los jueces comunes 4. A partir del Asunto Costa/ENEL, Simmenthal, Van Gend en Loos y Factortame, el juez europeo ha elaborado el concepto de primacía del derecho europeo, apoyándose en la efectividad del derecho y en los derechos concedidos a los particulares por los Tratados y las fuentes de Derecho derivado. En particular, los instrumentos relativos a la interpretación conforme, la cuestión prejudicial o la inaplicación de la norma interna contraria al derecho europeo, con el transcurso del tiempo, han originado que se haya comenzado a construir un verdadero y propio espacio jurídico euro- 2 Cfr., G. TESAURO, «Sovranità degli Stati e integrazione comunitaria», en Il Diritto dell’Unione europea, 2006. Sobre el concepto de soberanía, se reenvía, en general, a E. CHELI, «La sovranità, la funzione di governo, l’indirizzo politico», en G. Amato, A. Barbera (a cura) Manuale di diritto pubblico, Il Mulino, Bologna, 1997, vol. II., p. 7 y ss. 3 R. LECOURT , L’Europe des juges, Bruylant, Bruxelles, 1976. 4 Cfr., atendiendo a este argumento, M.P. IADICICCO , «Integrazione europea e ruolo del giudice nazionale», en Riv. It. Dir. Pubbl. Comp., n. 2/2011, pp. 393-446. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 91-133. La aplicación judicial del Derecho Europeo en los 27 países de la Unión 93 peo. Al respecto, en conformidad con la visión de una atenta doctrina, se puede comparar con la experiencia del ius commune, característica de la obra de los expertos del medievo 5: esto explica la importancia del análisis que se desarrollará a continuación. 2. LOS PAÍSES PROCEDENTES DE LA PRIMERA ADHESIÓN: ALEMANIA, ITALIA, FRANCIA, BÉLGICA, HOLANDA Y LUXEMBURGO La jurisprudencia del Tribunal constitucional federal alemán (BVerfG) ha contribuido, de manera determinante, junto con la Corte constitucional italiana, a desarrollar la denominada teoría de los contralímites materiales. Ésta, esencialmente, se fundamenta en la exigencia de frenar la incorporación del derecho comunitario en el ordenamiento interno para salvaguardar el «núcleo duro» de los principios constitucionales 6. Tal como ha sido observado por la doctrina 7, la teoría de los contralímites, destinada a preservar la identidad constitucional, es característica de los ordenamientos cuyas Leyes fundamentales establecen límites a la reforma constitucional. Éstos parten del presupuesto de que la discusión de los principios fundamentales representa, únicamente, el ejercicio verdadero y propio del poder constituyente y que, en caso contrario, se subvertiría la base del ordenamiento constituido. La «Grundnorm» alemana entra, plenamente, en esta tipología constitucional: modificada en el año 1992 y en el año 2006, contiene el denominado artículo Europa, art. 23 de la Ley Fundamental, que consiente la participación de Alemania en la UE con las consiguientes limitaciones de 5 M.P. CHITI, Mutamenti del diritto pubblico nello spazio giuridico europeo, Clueb, Bologna, 2003. 6 A. O PPENHEIMER, op. cit., p. 232 y ss. 7 T. GROPPI, «La primacía del diritto europeo sul diritto costituzionale nazionale: un punto di vista comparato», en www.astidonline.it, 2005, p. 7; Más detalladamente, cfr. difusamente, A. CELOTTO, T. GROPPI, «Diritto UE e diritto nazionale: primacía vs controlimiti», en Riv. Ital. Dir. Pubbl. Comunitario, 2004. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 91-133. 94 Marina Salvetti soberanía que derivan del principio de primacía y efecto directo del derecho europeo. Al respecto se positiviza la jurisprudencia del BVerfG, porque el constituyente, en el año 1992, introduce los contralímites en el texto de la Ley Fundamental, y el mencionado art. 23, expresamente, reenvía a los apartados 2 y 3 del art. 79 de la Ley Fundamental, los cuales establecen límites a la revisión constitucional. De hecho, la prohibición que opera para el legislador constitucional alemán también media para el legislador europeo 8. Como se sabe, el éxito normativo alcanzado por el art. 23 de la Ley Fundamental representa la consolidación jurídica de las sentencias Solange I, Solange II y Maastricht, Mercado del plátano y Alcan del BVerfG. En dichos pronunciamientos, el Tribunal federal ha encontrado la fórmula para emprender el «camino comunitario», dejando a un lado sus reticencias para pasar a admitir la competencia del Tribunal de Justicia sobre la interpretación de las normas de tutela de los derechos fundamentales y los principios democráticos, adoptando posiciones «eurofriendly». No obstante, el Tribunal se ha reservado un campo de acción, eventual y residual, en el supuesto de los actos ultra vires y las violaciones de los principios fundamentales por parte de la UE. Aún, en el año 2009, con la sentencia Lisboa 9, el BVerfG ha encontrado el modo de demarcar los ámbitos de las competencias de la Unión, incidiendo sobre la soberanía estatal con respecto a la voluntad política de participar democráticamente en el proceso de integración europea. No obstante, los límites concernientes a la incorporación del derecho europeo en el corazón del constitucionalismo alemán, no han impedido al BVerfG manifestar, hasta ahora, el respeto a la teoría de la primacía ordinaria 10. En 8 M. T. RÖRIG, «Germania», en P. Passaglia, op. cit., p. 9 y ss. C. CALLIESS , «Europäische Gesetzgebung und nationale Grundrechte Divergenzen in der aktuellen Rechtsprechung von EuVerfG und BVerfG?», en JZ 2009, p. 113 y ss. 10 Atendiendo a las estadísticas del Tribunal de Justicia, las cuestiones prejudiciales interpuestas por los órganos jurisdiccionales alemanes han sido 1802, hasta el año 2010. 9 ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 91-133. La aplicación judicial del Derecho Europeo en los 27 países de la Unión 95 efecto, el juez de la ley alemana se manifiesta incompetente para resolver los conflictos entre la norma interna y la norma comunitaria. Al respecto, dicha competencia se le reconoce al juez ordinario el cual, si es de última instancia, tiene la obligación, tanto a nivel europeo como constitucional, de plantear la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia. En caso contrario constituye una violación del derecho al juez predeterminado por la ley 11. En definitiva, los jueces alemanes tienen el poder y el deber de comportarse como jueces a quo en relación a la correcta aplicación del derecho europeo, aunque media como límite, tal vez más teórico que real, la obligación de dirigirse al BVerfG en el supuesto de que exista una evidente violación de los principios de conformidad con el art. 79 de la Ley Fundamental. El «camino comunitario» de la Corte constitucional italiana ha marcado la pauta, en cierto sentido, de las etapas de la elaboración jurisprudencial de la teoría de la primacía por parte del Tribunal de Justicia. En efecto, la célebre sentencia Costa/ENEL fue elaborada por los jueces de Luxemburgo 12 como respuesta a la consulta concerniente a la resolución del conflicto entre la norma interna y la norma comunitaria a través del criterio cronológico. La Corte constitucional italiana, en los albores de un lento pero inexorable proceso de integración constitucional, expresaba sus reticencias para reconocerle al derecho europeo un rol privilegiado. Al contrario, dicha posición había sido expresada, con bastante claridad, en el planteamiento del Tribunal de Justicia desde el principio 13. Tras la sentencia Costa/ENEL, la Corte cambia el enfoque adoptado, precedentemente, el cual se caracterizaba por ser excesivamente rígido, y en consecuencia reconoce 14 al art. 11 de la Constitución como el funda- 11 A. OPPENHEIMER, op. cit., p. 232 y ss. Sent. n. 14 de 1964. 13 En general, se reenvía a P. BARILE, «Il cammino comunitario della Corte costituzionale», en Giur. cost., 1973, p. 2406 y ss. 14 Sent. n. 232 de 1975. 12 ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 91-133. 96 Marina Salvetti mento constitucional que permite la cesión de soberanía para consentir la integración de las fuentes normativas europeas en el ordenamiento jurídico italiano. El éxito final de dicho presupuesto teórico consistía en la obligación que pesaba sobre el juez común de dirigirse a la Corte constitucional, en el supuesto de que encontrase que una norma interna vulneraba el derecho comunitario. Dicha antinomia se consideraría como un vicio de constitucionalidad sobre la base de la violación del art. 11 de la Constitución. Desde esta óptica, el derecho europeo comenzaba a configurarse como un parámetro interpuesto de legitimidad constitucional 15. Al contrario, este enfoque hermenéutico fue superado por el Tribunal de Justicia, con la sentencia Simmenthal, tras afirmar que el derecho comunitario gozaba de una fuerza superior a los actos normativos internos, y por ende las eventuales antinomias originan ipso iure la inaplicación del derecho interno. Obviamente, el argumento normativo del juez de Luxemburgo se declinaba en favor de la concepción monista con respecto a las relaciones entre los ordenamientos. En este sentido, se desprende que el derecho europeo se sitúa en el vértice de la escala jerárquica. La Corte italiana, con la sentencia Granital que data del año 1984, acaba aceptando la competencia del juez común para inaplicar la norma interna que colisione con el derecho de la UE. Sin embargo, no parte del criterio de la jerarquía y sí del criterio de la competencia para alcanzar dicha conclusión. No obstante, el juez de la ley fundamenta el argumento normativo adoptando una visión dualista con respecto a las relaciones entre los ordenamientos, así como únicamente admite la posible inaplicación de la norma interna en función de la cesión de la cuota de soberanía efectuada, de conformidad con el art. 11 de la Constitución, tras la firma de los Tratados 16. Sin embargo, la primacía delineada, a nivel teórico, no llega a alcanzar un reconocimiento pleno. Con la sentencia Frontini que data del año 15 Cfr. V. ONIDA, «“Armonia tra diversi” e problemi aperti. La giurisprudenza costituzionale sui rapporti tra ordinamento interno e ordinamento comunitario», en Quad. cost., n. 3/2002, pp. 549-557. 16 A. CELOTTO , Questioni di giustizia costituzionale, Editoriale Scientifica, Napoli, 2008 p. 39. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 91-133. La aplicación judicial del Derecho Europeo en los 27 países de la Unión 97 1973, la Corte italiana construye la denominada teoría de los contralímites. El reconocimiento de la primacía del derecho europeo no llega hasta el punto de consentir la violación de los principios fundamentales de la Constitución republicana 17. Un supuesto de estas características traería consigo la retirada de Italia del ordenamiento jurídico comunitario, que se corrobora tomando en consideración el art. 139 de la Constitución el cual establece límites explícitos e implícitos a la revisión constitucional. Dicha previsión ha conducido a la Corte italiana, como al Tribunal alemán, a extenderle al legislador europeo la prohibición impuesta directamente por la Constitución al legislador nacional. Con la reforma constitucional del 2001, que modifica el Título V de la Constitución, se introduce una referencia explícita a la Unión Europea. Actualmente, el art. 117 de la Constitución vincula la potestad legislativa estatal y regional a la observancia de las obligaciones comunitarias. Al respecto, se desprende el respeto al principio de primacía, además de la obligación de interpretación conforme y el planteamiento de la cuestión prejudicial. Con las sentencias gemelas, números 348 y 349 del año 2007, la Corte ha confirmado la posición del derecho de la UE en el ordenamiento estatal y su propia fuerza normativa. Así se impone en el tejido normativo estatal de conformidad con la cesión de soberanía efectuada mediante la adhesión a los Tratados constitutivos 18. La presencia de los contralímites, hasta ahora, permanece sólo en el papel. En sí misma representa una especie de petición de principio que permite a la Corte italiana confirmar su función de máximo garante de la Constitución. Esto no ha impedido a los jueces comunes ejercer plenamente su función de jueces europeos los cuales recurren, frecuentemente, al plan- 17 Cfr., en general,, acerca de este argumento M CARTABIA, J. H.H. Weiler, L’Italia in Europa, Profili istituzionali e costituzionali, Il Mulino, Bologna, 2000. 18 En general, RENZO DICKMANN , «Corte costituzionale e diritto internazionale nel sindacato delle leggi per contrasto con l’articolo 117, primo comma, della Costituzione», en www.federalismi.it, 2007; ANTONIO RUGGERI, «La CEDU alla ricerca di una nuova identità, tra prospettiva formale-astratta e prospettiva assiologicosostanziale d’inquadramento sistematico (a prima lettura di Corte cost. nn. 348 y 349 del 2007)», en www.forumcostituzionale.it ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 91-133. 98 Marina Salvetti teamiento de la cuestión prejudicial y, también, aceptan la inaplicación de la norma interna que colisione con el derecho de la Unión 19. Los párrafos 14 y 15 del preámbulo de la Constitución francesa y el art. 55 de la misma Carta acogen la elección monista, que había sido adoptada por el constituyente de 1946 20, acerca de las relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional. En particular, después de que la jurisdicción administrativa valorara el alcance de la citada disposición 21, el Conseil constitutionnel, en una histórica sentencia de 1975 22, individualizó el fundamento constitucional para incorporar, en el ordenamiento francés, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia inaugurada con la sentencia Costa/ENEL. En dicho pronunciamiento, el juez de las leyes francesas encontró la fórmula de excluir al derecho comunitario del bloque de la constitucionalidad, debido a que se declaró incompetente para efectuar el denominado juicio de convencionalidad entre las fuentes internas con los Tratados internacionales, incluidos los Tratados comunitarios. Adoptando un similar enfoque hermenéutico se alcanzó el supremo consenso, por un lado, apoyándose en la previsión constitucional que establece que los Tratados o los acuerdos ratificados gozan de una eficacia superior a las leyes (art. 55 de la Constitución), y, por otro, sobre la base del art. 61 de la Constitución el cual se limita a otorgarle al Conseil la competencia concerniente al control de la legitimidad constitucional de las leyes aunque no se menciona a los Tratados internacionales. A partir de esta jurisprudencia, para las magistraturas ordinarias y administrativas, se deriva la obligación de efectuar el mencionado control de convencionalidad de los actos normati- 19 Atendiendo a las estadísticas del Tribunal de Justicia, las cuestiones prejudiciales interpuestas por las jurisdicciones italianas has sido 1056, hasta el año 2010. 20 C. BONTEMPS DI S TURCO, «Francia», en P. Passaglia (a cura), Quaderni delle Corte costituzionale, Corti costituzionali e rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, 2010, p. 3. 21 Cfr. CE, 1.º marzo 1968, Syndicats des fabricante de semoule de France, en Rec. 149. 22 A. OPPENHEIMER, The relationship between European community Law and national Law: the cases, Cambridge University Press, Cambridge, 2003, p. 195 y ss. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 91-133. La aplicación judicial del Derecho Europeo en los 27 países de la Unión 99 vos internos y la subsiguiente inaplicación, en los supuestos de colisión con el derecho comunitario 23. Es importante subrayar que si bien la Corte de Casación, inmediatamente, asumió las indicaciones del Conseil, no sucedió lo mismo con el juez administrativo, pues tuvieron que pasar quince años tras la sentencia de 1975, para que terminase aceptando la resolución del conflicto entre la norma interna y la norma comunitaria a través del juicio de convencionalidad 24. Al respecto, recordamos que la función del Conseil constitutionnel en la dinámica de la integración entre el ordenamiento francés y el europeo no ha sido marginal. En efecto, si no puede realizar el juicio de convencionalidad en función del art. 54 de la Constitución, goza de la facultad de desarrollar el control de compatibilidad de las fuentes externas con la Constitución. En el ejercicio de dicha competencia ha impulsado al legislador constitucional a realizar las reformas necesarias de la norma fundamental para consentir las correspondientes cesiones de soberanía hacia el ordenamiento europeo. Así, en 1992, se introduce el Título XV («De la Unión Europea») y actualmente, se tienen que contemplar los arts. 88 y siguientes del texto fundamental francés para comprender la dinámica de la integración en este país. 23 Conforme a las estadísticas del Tribunal de Justicia, las cuestiones prejudiciales interpuestas por las jurisdicciones francesas han sido 816, hasta el año 2010. 24 Véase la decisión del 27/02/2007. Al respecto, el Conseil d’État francés afirmó que: en los supuestos de colisión normativa entre la norma constitucional y la norma interna adoptada en cumplimiento de una previsión comunitaria, el juez administrativo puede resolver el conflicto en vía interpretativa (eventualmente, a través del planteamiento de la cuestión prejudicial) o puede intervenir directamente para verificar la constitucionalidad de la disposición europea. Un comentario sobre esta decisión cfr. A. SCHILLACI, «Caminos de la integración material: la “comunitarización” de los “contralímites” en la decisión “Sociéte Arcelor Atlantique et Lorraine” del “Conseil d’État”» en Rev. Eur. Der. Const., 2007, 8, pp. 323-352 y cfr. O. P OLLICINO, «Tanto rumore per (quasi) nulla? Sulla decisione Arcelor del Conseil d’Etat in tema di rapporti tra ordinamento interno e diritto comunitario», en Dir. Un. Eur., 2007, 4, pp. 895-916. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 91-133. 100 Marina Salvetti El derecho europeo, en cualquier caso, continúa gozando de una posición jerárquica sub-constitucional que comporta diversas consecuencias en el plano de los efectos jurídicos. Por un lado, no sólo ha generado un dialogo fluido y enriquecedor entre las Cortes gracias al planteamiento de la cuestión prejudicial sino que también, a partir de la reforma del 23 de julio del 2008, ha ocasionado que se haya introducido, en Francia, el juicio de constitucionalidad sucesivo (cuestión prioritaria de constitucionalidad), debido a que la única vía posible para impedir, desde el plano de la tutela de la ley, los eventuales efectos negativos de las leyes que habían entrado en vigor, como se sabe, era el control de convencionalidad 25. Por otro lado, el mencionado carácter infraconstitucional ha permitido al Conseil constitutionel individualizar los límites relativos a la primacía del derecho europeo sobre las normas constitucionales. La ocasión se presentó con ocasión de la posibilidad de censurar una ley de aplicación de una directiva comunitaria en el ámbito del control preventivo de constitucionalidad. Al respecto, se ha registrado una evolución en la jurisprudencia del Conseil: pese que la decisión 2004-496 DC preveía una eventual censura de legitimidad en los supuestos de conflictos con las «disposiciones constitucionales expresas», sin embargo el juez constitucional, en el pronunciamiento 2006-540 DC, se limita a individualizar el caso límite concerniente a la lesión de la «identidad constitucional de Francia», siempre y cuando concurra el supuesto de que «el constituyente no haya prestado su consentimiento». Una teoría verdadera y propia de los contralímites la cual parece ceder el paso a una relativa primacía constitucional del derecho europeo 26. La Constitución de Bélgica de 1831 no preveía originariamente el control de constitucionalidad de las leyes y ni siquiera contaba con la presencia de una jurisdicción ad hoc 27. Sin embargo, la federalización de Bélgica y en consecuencia el fraccionamiento del ejercicio de la potestad legis- 25 S. PINON, «El sistema constitucional de Francia», en ReDCE, num. 14, juliodiciembre 2010. 26 C. BONTEMPS DI STURCO, op. cit., p. 57. 27 C. BONTEMPS DI S TURCO, «Belgio», en P. Passaglia op. cit., p. 40 y ss. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 91-133. La aplicación judicial del Derecho Europeo en los 27 países de la Unión 101 lativa 28 determinó la necesidad de instituir, en el año 1984 29, la Cour d’Arbitrage destinada a vigilar el reparto de las competencias entre los distintos centros de producción normativa 30. Finalmente, en el año 2007 la Cour d’Arbitrage se transforma en la Cour constitutionnelle 31. Dicha premisa tiene una importancia considerable en relación a nuestro análisis, porque la inicial ausencia de un órgano de justicia constitucional originó que las jurisdicciones ordinarias desempeñasen una función primordial en la definición de los instrumentos jurídicos idóneos para la integración comunitaria belga. En el año 1971, la Corte de Casación, en la sentencia Le Ski 32, adoptando la perspectiva monista 33, afirmó la superioridad de los Tratados sobre las normas legislativas y reglamentarias internas. Por tanto, la resolución de las antinomias comporta la inaplicación de estas últimas. Veinte años después, en la sentencia número 29 de 1991, la «recién nacida» Cour d’Arbitrage, aunque no minusvalora los éxitos inherentes entre la norma europea y la norma infraconstitucional, adopta la perspectiva dualista con respecto a las relaciones con la UE y niega la primacía del derecho comunitario sobre las normas constitucionales «tout court» 34. A raíz de dicho pronunciamiento, la actuación de los jueces de las leyes belgas ha sido sustancialmente ambigua 35, considerada por la doctrina 28 M. CARDOEN, «El sistema constitucional de Bélgica», en ReDCE, n. 15, 2011. C. BONTEMPS DI STURCO, op. cit., pp. 40-43. 30 C. BONTEMPS DI STURCO, op. cit., p. 40 y ss. 31 C. BONTEMPS DI STURCO, op. cit., p. 40 y ss. 32 Cass., 17 de mayo de 1971, Etat belge c. Sa Fromagerie franco-suiss Le ski. 33 M. CARDOEN, op. cit. 34 C. BONTEMPS DI STURCO, op. cit., p. 40 y ss. 35 Este cambio de posición no ha impedido a la Corte apoyarse en el derecho supranacional como parámetro externo para resolver el asunto sustanciado o recurrir, específicamente, a éste como instrumento de integración o interpretación del derecho nacional. Cfr. Acerca de este argumento, C. BONTEMPS DI STURCO, op. cit., p.42, además, E. GROSSO, «Il dialogo necessario, la Cour d’Arbitrage Belga e le Corti europee, tra tutela dei diritti fondamentali e applicazione del diritto comunitario nell’ordine giuridico interno», en G.F. Ferrari, op. cit., p. 262 y ss. 29 ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 91-133. 102 Marina Salvetti comparada 36 como contradictoria, lo que dificulta que se pueda integrar dentro de una clasificación exacta. En efecto, a través de diversos pronunciamientos, por un lado, la Corte parece que niega la primacía constitucional del derecho europeo, y por otro, en otras ocasiones, la admite. No obstante, en esta sede, principalmente, nos interesa la actuación de la jurisdicción ordinaria y administrativa en relación a la aplicación del derecho europeo y, en este sentido se puede considerar que es coherente con la doctrina de la primacía. En efecto, en consonancia con la doctrina, el Consejo de Estado, apoyándose en el art. 34 de la Constitución, encontró la vía hermenéutica para consentir la cesión de soberanía en favor de la Unión. Conforme al citado Consejo dicha disposición, debido a que prevé que «el ejercicio de determinados poderes se pueden atribuir, mediante un Tratado o una ley, a instituciones de derecho internacional público», constituye «el fundamento constitucional de los mecanismos institucionales que el Tratado CE ha instituido para asegurar la interpretación uniforme en el conjunto de los Países miembros de la UE» 37. A través de esta vía, en la práctica, la jurisprudencia belga reconoce la primacía del derecho europeo y respeta las obligaciones concernientes a la interpretación conforme, el planteamiento de la cuestión prejudicial 38 y la inaplicación que pesa sobre los jueces europeos, tal como ha sido reconocido por el Tribunal de Justicia y el Tratado de Lisboa. Los Países Bajos 39 sobresalen, en el interior de la Unión, porque las jurisdicciones internas mantienen una relación enriquecedora e intensa con la Corte de Luxemburgo que se mantiene, ininterrumpidamente, desde la 36 B. DE WITTE, «Do Not Mentione the Word: Sovereignity in Two Europhile Countries: Belgium and the Netherlands», en N.Walker, Sovereignity in Transition, Hart Publishing, Oxford, 2003, p. 354. 37 Conseil d’Etat, 5 de noviembre de 1996, n. 62.992. 38 Conforme a las estadísticas del Tribunal de Justicia, las cuestiones prejudiciales interpuestas por las jurisdicciones belgas han sido 651, hasta el año 2010. 39 Para una panorámica sobre el ordenamiento holandés, cfr. http://ec.europa.eu/ civiljustice/legal_order/legal_order_net_it.htm#4. Cfr., también, G. ROLLA, Elementi ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 91-133. La aplicación judicial del Derecho Europeo en los 27 países de la Unión 103 histórica sentencia Van Gend & Loss. Dicha afirmación se sustenta en el dato estadístico donde se refleja que las jurisdicciones holandesas le han planteado al Tribunal de Justicia 767 cuestiones prejudiciales hasta el año 2010. Esto demuestra la existencia de un intenso intercambio de conocimientos entre las jurisdicciones y la fluidez del dialogo entre las Cortes 40 . Asimismo, una integración similar del derecho y de la jurisprudencia europea se produce en el tejido jurídico holandés, a causa de ciertas particularidades de este ordenamiento, el cual representa, en cierto sentido, un ejemplo único dentro del variopinto escenario de la UE ya que el art. 120 de la Constitución prohíbe a las jurisdicciones nacionales efectuar el control de constitucionalidad de los actos normativos y los Tratados. Ante la ausencia de una «judicial review», actúa como contrapeso la enorme importancia otorgada a los Tratados internacionales ratificados por el Parlamento que superan el escrutinio de constitucionalidad (art. 91 de la Constitución). Como, sobre la base del art. 94 de la Constitución, las normas holandesas no pueden colisionar con los Tratados vinculantes «erga omnes», compete al juez nacional la obligación de inaplicar la correspondiente disposición interna en el supuesto de que se verifique una antinomia al respecto. En definitiva, se observa que la Constitución, indirectamente, configura una jerarquía entre las fuentes y sitúa al derecho internacional, principalmente, al derecho europeo, en una posición de primacía con respecto a todas las fuentes nacionales, comprendiendo las normas constitucionales. En dicho sistema, los jueces desempeñan una función primordial porque, lo que se les prohíbe en los supuestos de ilegitimidad constitucional, se les permite si concierne al respeto de las normas europeas, aunque sea a través de la mitigada forma de la inaplicación. di Diritto costituzionale comparato, Giuffrè, Milano, 2010, p. 166 y ss., cfr., además, G. MASSA GALLERANO, «Los ordenamiento constitucionales de Holanda y de Luxemburgo», en ReDCE, n. 15, 2011. 40 T. GROPPI, op. cit., p. 9. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 91-133. 104 Marina Salvetti La Constitución del Gran Ducado de Luxemburgo 41 se remonta al año 1868, por tanto no contiene referencia alguna a la posición que se le atribuye, en el interior del sistema de las fuentes, a las normas procedentes del derecho internacional y, obviamente, tampoco a las normas comunitarias. Sin embargo, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha desempeñado una función sumamente importante con respecto a la apertura del País hacia la integración europea ya que, a partir de los años cincuenta, elabora los principios esenciales que guían a los jueces europeos en relación a la aplicación del derecho europeo. En efecto, en un pronunciamiento que data del año 1951, el juez supremo administrativo afirmó que «un tratado internacional incorporado en la legislación interna, mediante una ley de aprobación, constituye una ley de naturaleza superior puesto que tiene un origen mucho más alto que la voluntad de un órgano interno. En consecuencia, en los supuestos de conflictos entre las disposiciones de un tratado internacional y una ley nacional posterior, la ley internacional prevalece sobre la ley nacional» 42. Dicha posición ha sido confirmada en una decisión que data de mayo de 1992 del Consejo de Estado, que contempla el alcance del derecho europeo y la función que compete a los jueces con respecto a su aplicación. Según el Consejo «se tiene que tener presente que, de conformidad con la regla de la jerarquía de las normas jurídicas, el derecho internacional prevalece sobre el derecho nacional y, en los supuestos de conflictos, las jurisdicciones tienen que desplazar a la ley interna en favor del tratado» 43. De este modo, los jueces del Gran Ducado, a pesar de que no existe una explícita disposición constitucional, tienen que ajustarse a la regla de la primacía con todas las consecuencias que comporta 44. 41 Cfr., en general, G. M ASSA GALLERANO, op. cit. También, véase http:// ec.europa.eu/civiljustice/legal_order/legal_order_lux_it.htm. 42 Consejo de Estado, 28 de julio de 1951, Pas. lux. t. XV, p. 263. 43 A. OPPENHEIMER , op. cit., p. 395 y ss. 44 Conforme a las estadísticas judiciales de la Corte de justicia, las cuestiones prejudiciales interpuestas por las jurisdicciones luxemburguesas han sido 73, hasta el año 2010. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 91-133. La aplicación judicial del Derecho Europeo en los 27 países de la Unión 105 3. LOS PAÍSES PROCEDENTES DE LA PRIMERA AMPLIACIÓN: REINO UNIDO 45, DINAMARCA E IRLANDA Merece particular interés el análisis de la integración europea del Reino Unido a través de la acción de las Cortes nacionales. Efectivamente, como las dos caras de la misma moneda, la ausencia de una Constitución escrita y la tradicional concepción «diceyiana» de la soberanía parlamentaria han convertido a este País en un banco de prueba privilegiado de la «permanencia» del ordenamiento europeo 46. Además no se puede obviar que el desarrollo de la integración europea es tributario del modelo de «common law» distintivo del derecho anglosajón, gracias a los constantes impulsos del Tribunal de Justicia que ha fomentado el diálogo entre las jurisdicciones durante el transcurso del tiempo. No suscita controversias la transformación de la «Europa de los mercaderes» en la «Europa de los derechos» la cual ha sido posible, en gran medida, gracias a la «Europa de los jueces» 47. La mayor dificultad que se encuentra por parte de los jueces, en relación a la aceptación del principio de primacía del derecho europeo, deriva de la mencionada teoría de la soberanía parlamentaria la cual constituye la raíz del constitucionalismo británico. A través del «European Communities Act» (ECA) de 1972, el Reino Unido ingresa en la Comunidad Europea aceptando las obligaciones derivadas de la adhesión, las cuales, incluso, comprenden la primacía del derecho europeo. El mayor esfuerzo realizado, por la jurisprudencia de la suprema magistratura del Reino Unido, ha consistido en justificar las limitaciones de los poderes del Parlamento en relación a la exigencia de respetar los vínculos europeos: la adopción de una disposición normativa interna que cons- 45 Una visión acerca del proceso de integración europea en el Reino unido, cfr. F.M. BOMBILLAR SAÉNZ, «Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte», en ReDCE n. 15, 2011. 46 En este sentido, cfr. S. PASETTO, «Regno Unito», en P. Passaglia, op. cit., p. 80. 47 Desde esta perspectiva, cfr. M. CARTABIA, «La scrittura di una Costituzione europea e i poteri dei giudici», en www.astridonlie.it, 2004. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 91-133. 106 Marina Salvetti tituya una violación de la ECA, comporta una violación del derecho europeo 48. Por tanto, la infracción de la ECA supondría la violación del principio de la soberanía parlamentaria. A raíz de una jurisprudencia mucho más consolidada, la «House of Lords» y las restantes jurisdicciones supremas inglesas han recordado que caracteriza al «common law» la posibilidad de conferir a determinados textos legislativos una fuerza pasiva superior a los otros. En este caso, se encuadra la ECA que impone el respeto de las obligaciones comunitarias, incluyendo la primacía. También un planteamiento similar se produce con respecto al sistema de las fuentes del Derecho nacional que deriva de la soberanía del Parlamento inglés porque optó por la vinculación hacia el ordenamiento europeo: cada acto adoptado, dentro del respeto del derecho de la Unión, constituye un acto de soberanía que confirma, constantemente, la voluntad legislativa en este sentido 49. Con ocasión de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, la «House of Lords» confirmó dicho concepto, apoyándose en la disposición del Tratado que admite la retirada voluntaria de los Estados miembros de la Unión. Conforme al parecer de los jueces supremos, dicha disposición confirma la soberanía de los Países miembros 50. En relación al planteamiento de la cuestión prejudicial 51, se estima que los jueces ingleses han hecho un buen uso de dicho instrumento jurídico a partir del Asunto Factortame, aunque originariamente se produjo una cierta deficiencia debido a la falta de familiaridad con el instituto. El control de constitucionalidad danés 52 es de naturaleza difusa. Los jueces comunes han desempeñado una función esencial en el camino co- 48 A. OPPENHEIMER, op. cit., p. 437 y ss. S. PASETTO, op. cit., p. 87. 50 Ibidem. 51 Atendiendo a las estadísticas del Tribunal de Justicia, las cuestiones prejudiciales interpuestas por las jurisdicciones británicas han sido 505, hasta el año 2010. 52 Cfr. V. FAGGIANI, «Los ordenamientos constitucionales de Dinamarca, Suecia y Finlandia», en ReDCE, n.14, 2010; T. GROPPI, op. cit., p. 6. 49 ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 91-133. La aplicación judicial del Derecho Europeo en los 27 países de la Unión 107 munitario de dicho país. La denominada primacía ordinaria parece 53 que se acepta, pacíficamente, y subsiguientemente la obligación de inaplicación e interpretación conforme. La Corte de Luxemburgo ha sido reconocida como el único juez del derecho comunitario y rige la obligación de plantear la cuestión prejudicial 54. Sin embargo, el elemento distintivo se encuentra en la primacía constitucional del derecho europeo que la Corte Suprema danesa negó, en la decisión del 6 de abril de 1998, (caso número I-361/1997), sobre el Tratado de Maastricht. En dicha ocasión, el juez afirmó, sobre la base del art. 20 de la Constitución, que la actividad normativa de la autoridad comunitaria que contraste con las disposiciones de la Constitución danesa, comprendiendo los derechos y las libertades, sería bloqueada. Desde esta perspectiva, no sólo se contempla el «núcleo duro» de la norma fundamental puesto que también abarca la íntegra totalidad del artículo normativo de la Constitución. En realidad, constituye un obstáculo para la aplicación plena y efectiva del derecho europeo, principalmente con respecto a las indicaciones del Tribunal de Justicia la cual comprende, como se sabe 55, una acepción amplia de la primacía que no distingue las fuentes ordinarias de las fuentes constitucionales. Este condicionamiento es deudor de la raíz decimonónica de la Constitución danesa. No obstante, es muy poco probable que se presente una hipótesis real de contradicción en este sentido 56. La Constitución y la jurisprudencia de la Corte suprema irlandesa 57 delimitaron un sistema de primacía condicionada por límites procesa- 53 No obstante, algún sector de la doctrina expresa sus dudas al respecto: cfr. T. GROPPI, ivi; B. DE WITTE, op. cit., p. 198. 54 V. FAGGIANI , op. cit. Conforme a las estadísticas del Tribunal de Justicia, las cuestiones prejudiciales interpuestas por las jurisdicciones danesas han sido 135, hasta el año 2010. 55 El Tribunal de Justicia, en el caso Costa/ENEL afirmó que el derecho comunitario prevalece sobre las fuentes internas, «quel qui soit». 56 Así, T. DE BERRANGER, «Danemark», en J. Rideau (a cura), Les Etats membres de l’UE. Adaptations, mutations, résistences, L.G.D.J., Paris, 1997, p. 133. 57 En general, acerca de la integración comunitaria de Irlanda, cfr. H. C. ARAÚJO DE GUSMÃO, «El Sistema Constitucional de Irlanda», en ReDCE, n. 14, 2010. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 91-133. 108 Marina Salvetti les 58. Sin embargo, sobre la base del art. 29, número 4, párrafo 10, de la Constitución, una vez satisfecho los mismos, se produce la primacía incondicionada del derecho europeo sobre las normas internas, incluyendo las normas constitucionales. Los jueces comunes nunca han puesto en discusión dicha regla, manifestándose tempranamente en favor de la inaplicación del derecho interno contrario al derecho europeo. No obstante, se advierten ciertas resistencias con respecto al planteamiento de la cuestión prejudicial 59. Más problemática 60 ha sido la relación con la Corte suprema puesto que se ha manifestado, en más de una ocasión, como la máxima guardiana de los principios fundamentales de la Constitución, aún a costa de no aplicar el derecho de la Unión pese a lo previsto, explícitamente, en la disposición constitucional. Esto sucedió, con motivo de dos pronunciamientos de los años 1989 y 1992, acerca de la interrupción voluntaria del embarazo porque estaba expresamente prohibida en el art. 40.3 de la Constitución la cual, posteriormente, ha sido expulsada de la disposición constitucional actualmente en vigor. En particular, la discusión se centraba acerca de la posibilidad de ofrecerles información a las mujeres irlandesas sobre las clínicas de los otros Estados miembros, en las cuales se practicaban lícitamente abortos, para que se pudiesen desplazar de conformidad con el ejercicio de la libertad de circulación que rige en el interior del espacio europeo. En el primer pronunciamiento, a pesar de que la Corte tomó en consideración al derecho comunitario, sancionó la supremacía de la Constitución dirigida a preservar a la protección de los derechos fundamentales de la vida del «nasciturus». En el segundo caso, terminó desplazando al derecho europeo para aplicar, exclusivamente, el derecho interno. La subsanación de dicho contraste conllevó la intervención del legislador, en el año 1992, que 58 Third Amendment of the Constitution Act, de 1972 y sent. Crotty v. An Taoiseach (primer ministro), [1987] IR 173. 59 Conforme a las estadísticas del Tribunal de Justicia, las cuestiones prejudiciales interpuestas por las jurisdicciones irlandesas han sido 55, hasta el año 2010. 60 T. GROPPI, op. cit., p. 9. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 91-133. La aplicación judicial del Derecho Europeo en los 27 países de la Unión 109 modificó la Constitución en un sentido más conforme con el derecho de la UE y las libertades derivadas del mismo 61. Como se observa, en la medida en que Irlanda, al igual que los Países Bajos, destaca por el reconocimiento explícito de la primacía del derecho europeo (también) sobre la Constitución, el enfoque hacia la integración europea continúa anclado en límites procesales y deja entrever la superioridad de la voluntad política sobre la acción judicial en lo que se refiere a la aceptación del «acquis comunitario». 4. LA AMPLIACIÓN MEDITERRÁNEA: GRECIA, ESPAÑA Y PORTUGAL Tras las reformas sucedidas en los años 1981 y 1986, el art. 28 de la Constitución helena consiente las limitaciones de soberanía necesarias para participar en la UE y le otorga al derecho europeo un valor superior a la ley. Por tanto, el constituyente le otorgó a las normas comunitarias un valor infraconstitucional. Desde el punto de vista formal, la doctrina 62 y la jurisprudencia estiman que la Constitución detenta una posición jerárquica superior. En cambio, otras voces doctrinales prestigiosas 63 observan más bien un sistema de contralímites expresos y no una supremacía constitucional «tout court». Sin embargo, esto no ha impedido que los jueces nacionales realicen ciertos esfuerzos interpretativos para que el texto constitucional responda a las exigencias del derecho de la Unión como ha sucedido, por ejemplo, con la libertad de establecimiento de los trabajadores 64. En efecto, el art. 4 de la Constitución, únicamente, permite a los ciudadanos griegos la po- 61 T. GROPPI, ibidem. S.E. VETSIKA, V.P. TZEVELEKOS, «In Integration We Trust? The Reception of Supranational Law in the Greek Legal Order: “a Tale of Love and Darkness”», en Sant’Anna legal studies, Stals research paper, n. 5/2010, p. 6. 63 T. GROPPI, op. cit., p. 10. 64 Cfr. Court of First Instance of Athens, sent. 2228/1992, 14-04-1992. 62 ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 91-133. 110 Marina Salvetti sibilidad de acceder a la función pública «con las salvedades que prevean las leyes especiales». El juez heleno, tras enfrentarse a la difícil ponderación entre un principio constitucional (inmodificable sobre la base del art. 110 de la Constitución) y el respeto del derecho comunitario, eligió la vía «soft» de la interpretación conforme, considerando a la libertad de establecimiento como una «lex specialis» que supera el parámetro de constitucionalidad 65. Atendiendo a la función que desempeñan los jueces en la resolución de las antinomias entre el derecho interno y el derecho europeo, se recuerda la función supralegislativa atribuida al derecho de la Unión por el art. 28 de la Constitución, que habilita a los jueces a utilizar el mismo mecanismo de la «judicial review» en materia constitucional. Como se sabe, en Grecia, rige un sistema de justicia constitucional difuso: sobre la base de los arts. 87 y 93 de la Constitución, el control de constitucionalidad se convierte en concreto y conlleva la inaplicación de la norma inferior. Por tanto, dicho mecanismo también se aplica con respecto al derecho comunitario. Acerca del planteamiento de la cuestión prejudicial, ya se ha señalado que no es un instrumento utilizado con mucha frecuencia. Atendiendo a los pronunciamientos emitidos 66, da la sensación de que los jueces helenos evitan el diálogo con el supremo juez europeo 67. En definitiva, sería conveniente que se produjese una mayor implementación de los mecanismos de la integración europea a través de la vía judicial, ya que la excesiva rigidez de la Constitución la hace difícilmente reformable 68. El art. 93 de la Constitución española 69 permite, mediante la adopción de una Ley Orgánica, que España participe en las organizaciones suprana- 65 S.E. VETSIKA, V.P. TZEVELEKOS, op. cit., pp. 7-8. En este sentido, una síntesis jurisprudencial cfr. L. PAPADOPOULOS, National Constitution and Community Law: the Question of Supremacy, Ant. N. Sakkoulas Publishers, Athens-Komotini, 2009, pp. 474-480. 67 Conforme a las estadísticas del Tribunal de Justicia, las cuestiones prejudiciales interpuestas por las jurisdicciones griegas han sido 151, hasta el año 2010. 68 S.E. V ETSIKA, V.P. T ZEVELEKOS, op. cit., p. 11. 69 Un estudio íntegral del ordenamiento español, cfr. F. BALAGUER CALLEJÓN (coord.) Manual de Derecho Constitucional, Vol. II, Tecnos, Madrid, 2010. 66 ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 91-133. La aplicación judicial del Derecho Europeo en los 27 países de la Unión 111 cionales así como, permite en favor de éstas la cesión del ejercicio de determinadas competencias para que despliegue, en el ordenamiento jurídico, los efectos previstos por los respectivos Tratados. Sucesivamente, el art. 95 de la Constitución española contiene la prohibición de que los Tratados internacionales deroguen la Constitución, a menos que medie una reforma constitucional. En este sentido, se prevé la posibilidad de que el Tribunal Constitucional (TC) 70 ejerza el control de constitucionalidad. Después del primer pronunciamiento, el TC adopta el enfoque dualista con respecto a las relaciones entre el ordenamiento nacional y el ordenamiento europeo, y por tanto declina su competencia a favor de los jueces comunes para resolver los conflictos entre las normas internas y las normas comunitarias 71. Desde esta perspectiva, el análisis de la jurisprudencia constitucional nos permite observar una concepción funcionalista del principio de primacía del derecho europeo, y, con el transcurso de los años, se ha producido una evolución bastante abierta a la integración de España en Europa 72. Pues, anteriormente, el juez de la ley española, en cierto modo, mantuvo una postura rígida con respecto a la doctrina de la primacía porque excluía la posibilidad de que ésta desplegase sus efectos sobre la Constitución. Sólo en el año 2004, con ocasión de la Decisión relativa al Tratado constitucional, el TC mitiga la citada posición y reconoce el carácter peculiar del ordenamiento europeo con respecto a las otras organizaciones supranacionales. En consecuencia, extrae la exigencia de reconocerle una mayor repercusión a la primacía del derecho europeo en el ordenamiento nacional así como, en relación con la elaboración de su propia teoría de 70 Véase J. D. GONZÁLEZ CAMPOS, «La posición del Tribunal Constitucional en la articulación entre tribunales comunitarios y tribunales nacionales», en E. García de Enterría, R. Alonso García, La encrucijada constitucional de la Unión Europea, Civitas, Madrid, 2002, p. 500 y ss. 71 C. GUERRERO PICÒ, «Spagna», en P. Passaglia, op. cit., p. 91. Conforme a las estadísticas del Tribunal de Justicia, las cuestiones prejudiciales interpuestas por las jurisdicciones españolas han sido 244, hasta el año 2010. 72 A. SCHILLACI , «Il Tribunale costituzionale spagnolo e la Costituzione europea», en www.associazionedeicostituzionalisti.it. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 91-133. 112 Marina Salvetti los contralímites la cual se fundamenta sobre la base de que el art. 93 de la Constitución española consiente algunas limitaciones de soberanía. El TC no se centró tanto en delimitar los límites de la integración del derecho de la UE en el ordenamiento nacional. Únicamente, consideró que la norma europea tiene que adecuarse a los principios fundamentales previstos por la Constitución española. También, en el año 2004 73, el TC admite, por vez primera, un recurso de amparo interpuesto en relación al no planteamiento de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia por parte del juez ordinario de última instancia. En dicha ocasión, el TC considero que se violó el derecho al juez natural, recordando las obligaciones de interpretación conforme y la interposición de la cuestión prejudicial que pesa sobre los jueces comunes, como consecuencia de la adhesión de España a la UE. En cierto sentido, representa una decisión «eurofriendly» por parte del TC, el cual siempre busca alcanzar consensos frente a quiénes auspician la persistencia de una confrontación mucho más virtuosa entre las supremas magistraturas ibéricas y los jueces europeos 74. Portugal 75, junto con España, ingresó en la Unión Europea en el año 1986. Sin embargo, sobresale porque representaba uno de los pocos Paí- 73 STC 58/ 2004. También, en la STC 199/2009, el TC acogió un recurso de amparo presentado por un ciudadano británico contra una decisión judicial concerniente a la Orden de detención europea. Al respecto, da la sensación de que el juez de las leyes españolas, todavía, sigue manteniendo una posición reacia a aceptar la renuncia de la superioridad interpretativa de los principios fundamentales de la Constitución. Cfr., acerca de este argumento, F. VECCHIO, «La sentenza 199/2009 del Tribunal Constitucional spagnolo e l’inversione dell’interpretazione conforme come nuovo strumento del costituzionalismo asimmetrico europeo», en www.diritto.it, 2009. Sin dejar de tener en cuenta el Auto 86/2011, del que se da cumplido comentario en esta revista, a través del comentario de A. AGUILAR CALAHORRO. 75 Sobre la integración europea de Portugal, cfr. en general, M. RODRIGUES CANOTILHO, «El sistema constitucional de Portugal», en ReDCE, n. 15, 2011; J. J. GOMES CANOTILHO, V. MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, v. II, 4.ª, Coimbra editora, Coimbra, 2010. 74 ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 91-133. La aplicación judicial del Derecho Europeo en los 27 países de la Unión 113 ses miembros que, en el momento de la adhesión, no contaba con una cláusula constitucional para ceder cuotas de soberanía a favor de las Instituciones europeas. En efecto, la Constitución de 1976, a raíz de las reformas sucedidas en los años 1989 y 2004, incorpora una cláusula de transferencia de los poderes en favor de la Unión. No obstante, se caracteriza por adoptar una extremada cautela a los efectos de delimitar el espacio de acción del derecho europeo, y positiviza los contralímites a la primacía. De este modo, se admite un potencial control de la legitimidad constitucional del derecho originario y derivado, reduciéndose la primacía a una mera regla de actuación y no a un criterio-guía de la integración entre ordenamientos 76. Dicho dato normativo ha condicionado la actuación de los jueces pues, aunque media, expresamente, el reconocimiento de la primacía del derecho europeo sobre el derecho nacional y el Tribunal constitucional ha declarado la obligación que pesa sobre los jueces nacionales de interponer la cuestión prejudicial 77, los jueces portugueses han planteado sólo 77 cuestiones prejudiciales, a diferencia de los jueces españoles que han interpuesto 244 cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia, desde el año 1986 hasta el año 2010. El pronóstico es que se pase de la teoría a la práctica y en consecuencia los jueces portugueses adopten una actitud mucho más abierta frente al fenómeno de la integración europea. 5. LOS PAÍSES ADHERENTES EN 1995: AUSTRIA, FINLANDIA Y SUECIA La ley constitucional del Tratado de adhesión a la Unión Europea de 1994 78 establece, en el ordenamiento austriaco, la apertura incondicional 79 76 J. J. GOMES CANOTILHO, V. MOREIRA, op. cit., p. 996 y ss. C. GUERRERO PICÒ, «Portogallo», en P. Passaglia, op. cit., p. 79. 78 Al respecto, es la ley n. 744/ 1994. La Constitución austríaca está constituida por una Ley Fundamental y por una serie de leyes constitucionales y tratados que dan vida a la denominada Constitución material. 79 En este sentido, T. GROPPI , «La primacía», cit., p. 13 y ss. 77 ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 91-133. 114 Marina Salvetti hacia el derecho comunitario. Austria 80 representa el País de la Unión que mejor ha interpretado el concepto de primacía, consolidado y «petrificado» en la constante jurisprudencia del Tribunal de Justicia 81. En efecto, aunque han surgido algunas propuestas doctrinales que abogan en favor de la configuración de una teoría de los contralímites que impida la primacía de la norma europea sobre el núcleo duro de la Constitución 82, la Corte constitucional (Verfassungsgerichtshof - VfGH) nunca ha modificado su enfoque kelseniano 83 en la materia. Al respecto, se ha manifestado partidaria del reconocimiento de la primacía del derecho europeo, originario y derivado, tanto sobre las fuentes normativas ordinarias como sobre la Constitución, sin excepciones. En este sentido, el «leading case» es el que se resuelve en la sentencia del 24 de febrero de 1999, B 1625 84, porque el juez de la ley austriaca inaplica una norma de rango constitucional contraria al derecho comunitario. Desde esta perspectiva es coherente la afirmación de la Corte en la que manifiesta su incompetencia con respecto a la resolución de los conflictos entre la norma interna (de rango ordinario) y la norma europea 85. La antinomia tiene que ser resuelta por la jurisdicción ordinaria a través del método de la inaplicación, de conformidad con el juez de Luxemburgo 86. No obstante, el VfGH reconoce su competencia para ejercer el control de la legitimidad constitucional de las leyes que colisionen con el derecho 80 Para profundizar acerca de las relaciones entre el ordenamiento austríaco y el europeo, cfr. en general, G. P ARODI , «Corte costituzionale austriaca e Corti europee», en G.F. Ferrari (a cura), Corti costituzionali e Corti europee, ESI, Napoli, 2006, p. 227 y ss., M.T. RÖRIG, «Austria», en P. Passaglia, op. cit., p. 30 y ss., además C. ELÌAS MÉNDEZ, «El modelo constitucional austríaco desde la perspectiva de su interacción con el derecho de la unión europea», en ReDCE, n. 14, 2010. 81 La referencia se vincula con la originaria jurisprudencia surgida tras las celebres sentencias Costa/ENEL y Simmenthal. 82 Cfr. KOECK, «Report on Austria», en FIDE, XX Congresso, Droit communautaire et Constitutions nationales, London, 2002, p. 10. 83 T. GROPPI, op. ult. cit., ivi. 84 Así cfr. también CGUE, caso Connect Austria, 2003 C-462/99. 85 VfGH, 26 de septiembre de 2005, B 1330/04. 86 VfGH, 12 de junio de 1996, B 2477/95. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 91-133. La aplicación judicial del Derecho Europeo en los 27 países de la Unión 115 de la UE, y con independencia del contraste mismo se pueden presentar dos situaciones. Por un lado, puede suceder que la disposición interna sea manifiestamente incompatible con el derecho comunitario: por tanto, carece de sentido el planteamiento de la cuestión prejudicial y, también, el escrutinio de la constitucionalidad porque pesa la obligación de inaplicar el acto normativo 87. Por otro lado, si se encuentra frente a una incompatibilidad no manifiesta, la Corte mantiene el poder de ejercer el control de la legitimidad constitucional del acto normativo interno. No obstante permanece indemne la obligación del juez común de realizar la interpretación conforme, el planteamiento de la cuestión prejudicial o la eventual inaplicación del acto normativo interno 88. En definitiva, las jurisdicciones ordinarias austriacas, asiduamente, utilizan el instrumento de la cuestión prejudicial 89 frente al Tribunal de Justicia. Esta práctica virtuosa, índice de dialogo e implementación de la tutela multinivel de los derechos, es considerada indispensable por el VfGH el cual censura la falta del planteamiento de la cuestión prejudicial por parte del juez de última instancia como una violación del derecho al juez predeterminado por la ley (art. 83 B-VG) 90. La Constitución finlandesa 91 no contiene una cláusula que, expresamente, transfiera parte de la soberanía a la Unión. Sin embargo, a partir de la interpretación conjunta de los arts. 1, 3 y 94 de la Constitución, han sido considerados por la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria como el fundamento constitucional que permite la apertura sustancial del ordenamiento a la primacía del derecho europeo sobre el derecho interno. Así como, si se atiende a la actual Constitución de la República finlandesa, adoptada en el año 2000 después de haberse producido la adhesión de dicho País a 87 VfGH, 26 de septiembre de 2005, B 1330/04. VfGH, 24 de junio de 1998, G 2/97. 89 Conforme a las estadísticas del Tribunal de Justicia, las cuestiones prejudiciales interpuestas por la jurisdicción austriaca han sido 393, hasta el año 2010. 90 VfGH, 26 de septiembre de 2005, B 1330/04. Además, se recuerda que existen leyes federales que imponen a los jueces ordinarios de última instancia plantear la cuestión prejudicial. 91 Cfr. V. FAGGIANI, op. cit. 88 ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 91-133. 116 Marina Salvetti la Unión, nos encontramos con que el tenor literal del apartado III del art. 94 de la Constitución reza: «ninguna obligación internacional puede comprometer los fundamentos democráticos de la Constitución». Así, por un lado se constata la positivización de los contralímites materiales y, por otro lado se desprende el reconocimiento implícito de la obligación de inaplicar el derecho interno, aunque sea de naturaleza constitucional, que colisione con el derecho de la UE 92. En definitiva, se señala que la aplicación judicial del derecho europeo forma parte de la cotidiana práctica hermenéutica de los jueces finlandeses los cuales recurren, con frecuencia, a la jurisprudencia de la Corte de Luxemburgo 93. El art. 5 del capítulo X de la Ley fundamental relativo a la forma de gobierno 94, a través de un procedimiento agravado, prevé que Suecia consienta limitaciones a la soberanía a favor de la Unión europea siempre y cuando garantice una protección equivalente a la otorgada por la ley fundamental y el CEDH 95. Además, la ley de adhesión de 1994 96, expresamente, prevé el principio de eficacia directa del derecho derivado de conformidad con la fuerza atribuida por los Tratados. Los jueces suecos asumieron, tempranamente, la teoría de la primacía del derecho europeo: la inexistencia de un sistema de justicia constitucional concentrado determinó que fuese la Corte suprema la que indicase el camino de la integración del derecho europeo en el ordenamiento nacional a las jurisdicciones inferiores. En particular, con la sentencia número 219 92 T. OJANEN, «The European Constitution in the Far North, in a Country named Suomi», en A. Albi, J. Ziller (a cura), The European Constitution and National Courts: ratification and beyond, The Hague, Kluwer Law International, Canterbury, 2007, p. 89 y ss. 93 Conforme a las estadísticas del Tribunal de Justicia, las cuestiones prejudiciales interpuestas por la jurisdicción finlandesa han sido 64, hasta el año 2010. 94 G. ROLLA, op. cit., p. 229. Cfr., además, difusamente, V. FAGGIANI , op. cit. 95 Al respecto, representa la positivización de los contralímites formales y materiales. 96 Lag (1994:1500) med anledning av Sveriges anslutning till Europeiska unionen. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 91-133. La aplicación judicial del Derecho Europeo en los 27 países de la Unión 117 del 1997 97, más conocida como caso Lassagard, la Corte Suprema administrativa delineó las consecuencias que comporta la cesión de soberanía efectuada por el constituyente en favor de la UE sobre la acción de los jueces suecos. En particular, la Corte consideró indispensable la inaplicación de la ley interna contraria al derecho europeo y recordó a los jueces ordinarios el respeto de las obligaciones de la interpretación conforme y el planteamiento de la cuestión prejudicial 98, tal como ha sido configurado por el Tribunal de Justicia. En dicha ocasión, la Corte 99 incidió en la exigencia, que recae sobre el derecho de la Unión, de respetar el núcleo duro de los principios constitucionales sobre los cuales se fundamenta el sistema jurídico sueco. Así demuestra que se adhiere a la teoría de los contralímites tan apreciada por los jueces constitucionales italianos y alemanes. 6. LOS PAÍSES DE RECIENTE ADHESIÓN: LA UNIÓN Y LOS ESTADOS DEL ESTE La apertura del ordenamiento húngaro 100 al proceso de integración europea se fundamenta en el art. 2A de la Constitución húngara, introducido por la reforma constitucional del 2002, que habilita la participación de la República de Hungría como Estado miembro de la Unión europea. La ley de ratificación de los acuerdos internacionales debe ser aprobada con la mayoría de 2/3 de los votos emitidos por los miembros del Parlamento, mayoría análoga a la requerida a efectos de revisión constitucional 101. Di- 97 Cfr. A. OPPENHEIMER, op. cit., p. 428 y ss.; V. FAGGIANI, op. cit. Conforme a las estadísticas del Tribunal de Justicia, las cuestiones prejudiciales interpuestas por las jurisdicciones suecas han sido 87, hasta el año 2010. 99 Cfr. A. OPPENHEIMER , op. cit., p. 428 y ss. 100 Para una panorámica sobre el ordenamiento constitucional húngaro, cfr., en general, G. LAURICELLA, La struttura parlamentare dalla caduta del Muro all’Unione Europea, Giuffrè, Milano, 2007, p. 70 y ss.; cfr., además, F. V ECCHIO , «Los ordenamientos constitucionales de Hungría, Polonia y Eslovenia», en ReDCE, n. 14, 2010. Además, http://ec.europa.eu/civiljustice/legal_order/legal_order_hun_it.htm 101 Conforme al sentido del art. 28 de la Constitución. 98 ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 91-133. 118 Marina Salvetti cha cláusula europea permite la integración de Hungría entre los Países de la Unión que establecen contralímites formales a la primacía del derecho europeo sobre las disposiciones constitucionales. Tras superarse la primera fase de resistencia a causa de que la Corte constitucional anuló una ley de aplicación de un reglamento comunitario porque contrastaba con el principio fundamental de irretroactividad de la ley 102, actualmente, se puede afirmar que la aplicación judicial del derecho de la UE, por parte de las jurisdicciones húngaras, está reforzándose debido a que se ha alcanzado la aceptación de los mecanismos de inaplicación, la interpretación conforme y el planteamiento de la cuestión prejudicial. Esta apertura progresiva a las limitaciones de soberanía necesarias, a favor de la construcción del espacio jurídico europeo, se produce gracias a la intervención de la Corte Suprema, con dos importantes decisiones 103, porque incidió en la integración del derecho europeo dentro del derecho nacional y en la consiguiente subordinación de los jueces húngaros hacia el Tribunal de Justicia 104. Mayor interés reviste la promulgación de la nueva Constitución de Hungría del 25 de abril del 2011, la cual entrará en vigor el 1 de enero del 2012, ya que ha causado perplejidad en la comunidad internacional y, principalmente, en las Instituciones de la UE. Se hallan varios puntos oscuros en la nueva Carta 105 con respecto al consenso democrático y a la tutela de los derechos fundamentales. En relación al objeto de nuestro análisis, resulta interesante destacar la alarma que ha suscitado en el Parlamento europeo, debido a que la nueva Constitución confiere naturaleza jurídica a su preámbulo y, además, incluye en el texto constitucional a la Carta europea 102 O. POLLICINO, «Tolleranza costituzionale, controlimiti e codificazione del primato del diritto comunitario», en www.forumcostituzionale.it, 2005. 103 F. F AZEKAS , M. V ARJU , «European Union law before the Hungarian constitutional court and before hungarian judiciary», en www.jhubc.it/ecpr-porto/ virtualpaperroom/052.pdf 104 Conforme a las estadísticas del Tribunal de Justicia, las cuestiones prejudiciales interpuestas por las jurisdicciones luxemburguesas han sido 33, hasta el año 2010. 105 Cfr. Resolución del Parlamento europeo sobre la Constitución húngara revisada, B7 0379/2011. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 91-133. La aplicación judicial del Derecho Europeo en los 27 países de la Unión 119 de los derechos fundamentales. Tanto el Parlamento como la Comisión de Venecia 106, consideran que dicha particularidad podría generar una superposición de las competencias entre los tribunales húngaros y los tribunales internacionales. En este sentido, se induce a las autoridades húngaras a que garanticen «que la integración de la Carta de los derechos fundamentales en la nueva Constitución no provocará problemas de interpretación y superposición de las competencias entre los tribunales nacionales, la nueva Corte constitucional húngara y el Tribunal de Justicia» 107. En conformidad con el art. 4.3 de la Constitución, Bulgaria 108 participa «en la construcción y en el desarrollo de la Unión Europea»: dicha previsión se lee de conformidad con los arts. 5.4 y 85 de la Constitución, que constituyen el fundamento constitucional de la aplicación judicial del derecho europeo en dicho país. En particular, el art. 5.4 prevé que los Tratados internacionales, una vez ratificados, forman parte de la legislación nacional, dotando a los mismos de primacía sobre las eventuales disposiciones de la legislación nacional contrarias al respecto. A través de esta vía, se legitima la primacía y el efecto directo del derecho europeo originario y derivado 109. Los jueces búlgaros tienen la obligación de inaplicar la ley interna contraria al derecho europeo, y, si son jueces nacionales de última instancia, tienen la obligación de plantear la cuestión prejudicial 110. La 106 En el texto de la resolución se lee que el Parlamento, de conformidad con las observaciones formuladas por la Comisión de Venecia, «invita a las autoridades húngaras a garantizar que la integración de la Carta de los derechos fundamentales en la nueva Constitución no genere problemas de interpretación y superposición de las competencias entre los tribunales nacionales, la nueva Corte constitucional húngara y el Tribunal de Justicia». 107 Resolución B7 0379/2011. 108 Cfr. A. DI N UCCI, «El sistema constitucional de Bulgaria y Rumania, en ReDCE, n. 15, 2011. 109 Una reconstrucción profunda sobre las relaciones entre Bulgaria y la UE, véase O. P OLLICINO , Allargamento ad Est dell’Europa e rapporti tra Corti costituzionali e Corti europee, Giuffrè, Milano, 2010, p. 321 y ss. 110 Conforme a las estadísticas del Tribunal de Justicia, las cuestiones prejudiciales interpuestas por las jurisdicciones búlgaras han sido 18, hasta el año 2010. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 91-133. 120 Marina Salvetti Corte constitucional, en la sentencia número 3 del 2004, asumió la teoría de la cesión de la soberanía a efectos de la adhesión a la Unión 111. Los resultados prácticos de dicho planteamiento se manifiestan conformes con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, aunque parezca que se otorgue un alcance meramente ordinario a la primacía puesto que la Constitución mantiene, de hecho, una posición suprema. En el momento de la adhesión de los Países del Este a la UE, muchas voces doctrinales imaginaban escenarios de fuerte resistencia a la integración del derecho europeo en ordenamientos cuya soberanía constituía —y, en cierto modo, aún constituye— una preciosa conquista tras muchos años de regímenes comunistas 112. Dicho pronóstico, aunque no carece de sentido 113, decae si se contempla el caso de Estonia ya que la Corte Suprema ha dado una encomiable lección sobre la integración europea 114. En el año 2006, la sección de justicia constitucional de la Corte suprema estonia se pronunció 115 sobre el alcance de la primacía del derecho europeo y determinó, sin titubear, que las normas constitucionales también son susceptibles de inaplicación en los supuestos de colisión con el derecho originario y derivado. La Corte, con esta decisiva argumentación, ha considerado que el art. 2 del «Constitutional Amendment Act» del 2003, acto de relevancia constitucional a través del cual Estonia ha abierto su ordenamiento a la UE, representa inequívocamente la base normativa que fundamenta la obligación de los jueces de proceder a la inaplicación de las normas constitucionales y ordinarias que colisionen con el derecho de la UE. Sobre la base del citado art. 2, tras la adhesión a la Unión, el derecho estonio se 111 Cfr. O. POLLICINO, op. cit., p. 322. Cfr., acerca de este argumento, A. ROMANO, «Los ordenamiento constitucionales de Letonia, Estonia y Lituania», en ReDCE, n. 14, 2010; O. POLLICINO, op. cit., p. 308 y ss.; E. BULZI, «Tendenze comuni in Europa (est e ovest) nella recente giurisprudenza costituzionale in materia di controlimiti», en www.federalismi.it, 2011, p.8. 113 Cfr. infra § 14. 114 O. POLLICINO, op. cit., p. 308 y ss. 115 En East European Case Reporter of Constitutional Law, 2006, p. 193. 112 ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 91-133. La aplicación judicial del Derecho Europeo en los 27 países de la Unión 121 aplica e interpreta de conformidad con el Tratado de adhesión. Por tanto, constituye una obligación para los jueces que no pueden excusarse de realizar un estricto control de compatibilidad entre la norma interna y la norma europea 116. Empero, se requiere una adecuada formación jurídica de los jueces comunes para que se produzca una apertura similar a la manifestada por la Corte suprema con respecto a la doctrina de la primacía. En efecto, esta situación permanece como el único defecto de la magistratura estonia 117 pues, al igual que sucede con la gran mayoría de los Países que se han adherido recientemente, todavía no se puede considerar que tengan un conocimiento profundo del derecho de la UE 118. No obstante, dicho problema parece que se está superando fácilmente gracias a la atención prestada por las Instituciones de la Unión que siempre tienden a promover programas de intercambios y de formación destinados a los jueces 119. El constituyente polaco 120, previendo la adhesión a la Unión Europea, en la norma fundamental de 1997, insertó las disposiciones ad hoc que permitiesen que desplegasen, en el ordenamiento jurídico, los efectos propios de la participación en un ordenamiento supranacional sui generis como la UE. Al respecto, se tienen que destacar los arts. 90 y 91 de la Constitución, pues, por un lado, prevén un procedimiento reforzado para la ratificación de los Tratados, y, por otro, permiten la coordinación entre las fuentes internas y las fuentes comunitarias —tanto convencionales como derivadas— sancionando «expressis verbis» la primacía de estas últimas sobre las primeras. 116 O. POLLICINO, op. cit., p. 309. Conforme a las estadísticas del Tribunal de Justicia, las cuestiones prejudiciales interpuestas por las jurisdicciones estonias han sido 6, hasta el año 2010. 118 A. ROMANO, op. cit. Al respecto, véase la Resolución del Parlamento europeo del 9 de julio del 2008 sobre el papel del juez nacional en el sistema judicial europeo (2007/2027(INI), la cual realiza una amplia referencia a las exigencias de formación e intercambio de conocimientos entre los jueces europeo. 119 La referencia es a la REFJ (Red Europea de Formación Judicial). 120 F. VECCHIO, op. cit. 117 ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 91-133. 122 Marina Salvetti Al igual que sucedió con la gran mayoría de los Países del Este de Europa 121, Polonia también causó una fuerte perplejidad en la doctrina, principalmente por su propensión a ceder cuotas de soberanía a favor de un ordenamiento supranacional. Los escenarios de reticencias concernientes a la colaboración entre las jurisdicciones y sobre todo la aceptación de la primacía del derecho europeo, parecía que se confirmaban en la sentencia del Tribunal constitucional polaco número P1/05 del 27 de abril del 2005 122. Dicho pronunciamiento contemplaba la orden de detención europea, y, en particular, examinaba la legitimidad de una ley polaca 123 relativa a la aplicación de la decisión marco 2002/584/JHA. Tras otorgarle al derecho europeo procedente del tercer pilar una eficacia normativa menor que a las directivas o los reglamentos y tras excluirlo del ámbito de operatividad del principio de primacía, el Tribunal declaró la ilegitimidad de la disposición constitucional aunque postergó su anulación, tal como se prevé en la Constitución 124. En dicha ocasión, el comportamiento del juez supremo polaco suscitó dudas acerca de si Polonia era favorable a inscribirse, plenamente, dentro del espacio de la virtuosa colaboración entre las jurisdicciones que, como se sabe, fomenta el Tribunal de Justicia. No obstante, con este insatisfactorio pronunciamiento se podía comenzar a leer, entrelíneas, el conocimiento que se tenía acerca de la función que detenta el derecho europeo en el interior de las fuentes de los Países miembros 125 y la exigencia, tanto cons- 121 Cfr., en general, G. LAURICELLA, op. cit. J. SAWICKI, «Incostituzionale ma efficace: il mandato di arresto europeo e la Costituzione polacca», en http://www.associazionedeicostituzionalisti.it/, 2005; O. POLLICINO, «Incontri e Scontri tra Ordinamenti e Interazioni tra Giudici nella Nuova Stagione del Costituzionalismo Europeo: La Saga del Mandato d’arresto Europeo come Modello di Analisi», en European Journal of legal studies, Incontri e Scontri tra Ordinamentie Interazioni tra Giudici nella Nuova Stagione del Costituzionalismo Europeo: La Saga del Mandato d’arresto Europeo come Modello di Analisi, v. 2, n.1 2008, p.1 y ss. 123 J. SAWICKI, op. cit.; O. POLLICINO , op. cit., p. 3. 124 J. SAWICKI, ibidem. 125 J. SAWICKI, ibidem. 122 ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 91-133. La aplicación judicial del Derecho Europeo en los 27 países de la Unión 123 titucional como comunitaria, de adaptarse al mismo. El cambio de postura se produjo, en el año 2006, con la sentencia número P 37/05 porque el Tribunal constitucional afirmó, con claridad, su incompetencia para controlar los conflictos entre las normas internas y las normas europeas, invocando el principio de efecto útil más la jurisprudencia del Tribunal de Justicia con respecto a la primacía, la inaplicación y el planteamiento de la cuestión prejudicial. En un inciso argumentativo muy «eurofriendly», el Tribunal exhortó a los jueces comunes a formar parte del virtuoso diálogo con las jurisdicciones de la Unión y les recalcó la exigencia de garantizar la actuación judicial efectiva de los compromisos europeos solemnemente sancionados por los Tratados y la Constitución 126. Probablemente, se producirá una mayor implementación del diálogo entre las Cortes aunque esta labor depende de las jurisdicciones ordinarias 127. El Tribunal constitucional esloveno ha reconocido la plena operatividad, en el interior del ordenamiento nacional, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la aplicación directa y la primacía del derecho comunitario 128. Esto ha sido posible gracias a la modificación realizada a la Constitución, en el año 2003, con vista a la adhesión a la UE. En efecto, el primer apartado del art. 3a prevé un particular procedimiento de aprobación de los Tratados y, el segundo apartado especifica que los actos normativos y las decisiones adoptadas por las organizaciones internacionales, a las cuales Eslovenia haya transferido parte de la soberanía, se aplicarán de conformidad con las reglas propias de la respectiva organización 129. No obstante, es necesario recordar que la Constitución sigue siendo la fuente suprema del ordenamiento esloveno y las resistencias efectivas al reconocimiento de la primacía tanto ordinaria como constitucional no pa- 126 O. POLLICINO, «Il Tribunale di Varsavia fa i conti con l’effetto utile del diritto comunitario (Commento a Tribunale costituzionale polacco, P 37/05, 19 dicembre 2006)», en www.europeanrights.eu, 2006. 127 Conforme a las estadísticas del Tribunal de Justicia, las cuestiones prejudiciales interpuestas por las jurisdicciones polacas han sido 32, hasta el año 2010. 128 O. POLLICINO, Allargamento ad Est, cit., p. 319; F. VECCHIO, op. cit. 129 Cfr. T. GROPPI, op. cit., p. 8. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 91-133. 124 Marina Salvetti rece que sean irrisorias 130. Actualmente, tampoco parece que los jueces comunes hayan instaurado un diálogo constante con el Tribunal de Justicia puesto que sólo han interpuesto 3 cuestiones prejudiciales 131, hasta el año 2010. La experiencia de la vía judicial de la integración europea de la República Checa 132 puede considerarse verdaderamente paradigmática, debido a la tensión, en bastantes ocasiones reseñada 133, entre los impulsos europeístas y la profunda implantación de la soberanía y la identidad nacional que apenas acababan de recuperar tras el reciente pasado de la dictadura comunista, característico de los Países del Este de Europa. En el año 2001, con vista a la adhesión a la UE, el Parlamento Checo introduce, en la Constitución, el art. 10a que admite la transferencia de soberanía a favor de las organizaciones internacionales (aunque no hace una referencia explícita a la Unión) y prevé un particular procedimiento de adopción de los Tratados en el cual la Corte constitucional asume una función preventiva y eventual. Esta última se ha manifestado bastante activa para indicar la vía de adaptación del ordenamiento interno a las exigencias del derecho europeo. En la sentencia más significativa de la Corte, se encuentra una constante obra de ponderación entre el sentimiento común de un País «deseoso» de democracia y soberanía nacional y la gran oportunidad de formar parte de una realidad supranacional que se encuentra en condiciones de aportar un mayor grado de desarrollo y estabilidad a la joven República Checa. En el año 2006, el juez de la ley de Brno se pronunció sobre dos cuestiones de interés europeo 134. Al respecto, por un lado, censuró la ilegiti- 130 Véase, al respecto http://ec.europa.eu/civiljustice/legal_order/legal_order_ sln_it.htm. 131 Conforme a las estadísticas del Tribunal de Justicia, las cuestiones prejudiciales interpuestas por las jurisdicciones eslovenas han sido 3, hasta el año 2010. 132 Cfr. sobre este tema, T. POLI, «Los ordenamientos constitucionales de la Republica Checa y Eslovaquia», en ReDCE, n.15, 2011. 133 Cfr. supra, § 10. 134 O. POLLICINO, «Dall’Est una lezione sui rapporti tra Diritto costituzionale e Diritto comunitario (a proposito di una recente sentenza della Corte costituzionale ceca)», en Il diritto dell’Unione Europea, 41, 2006, p. 820 y ss. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 91-133. La aplicación judicial del Derecho Europeo en los 27 países de la Unión 125 midad constitucional de una norma interna contraria al derecho comunitario y, por otro lado consideró que la decisión marco sobre la orden de detención europea era conforme con los principios fundamentales de la Constitución checa. En dicha sentencia, a través de una concepción teleológica orientada en torno al concepto de soberanía, la Corte elaboró su propia teoría de los contralímites que se basa en el respeto del núcleo duro de la Constitución. Sin embargo, no es indiferente a la visión sinérgica de la acción de los jueces nacionales y europeos puesto que reconoce su competencia para interponer la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia. No obstante, todavía no parece que se haya aclarado la definición de la función de los jueces en la resolución de los eventuales conflictos entre el derecho interno y el derecho de la UE. Un paso hacia atrás en el camino «eurofriendly» del juez de Brno parece que se desprende de las dos sentencias sobre el Tratado de Lisboa adoptadas en el ámbito del control preventivo de constitucionalidad 135. A diferencia del Tribunal alemán 136, aunque no llegó a censurar con la ilegitimidad constitucional la normativa interna de ratificación del Tratado (lo cual demuestra, una vez más, savoir faire político), la Corte Checa admitió la posibilidad de un posterior control ex post de la compatibilidad del Tratado no tanto en relación al núcleo duro de la Constitución pero sí con respecto a todas las disposiciones en su conjunto. Un poder bastante amplio que origina el temor de que se produzca un paso hacia atrás en el camino europeo de la República checa. No queda más que esperar a que se aclare dicha jurisprudencia la cual relativiza, de hecho, con bastante fuerza, el concepto de primacía. La Constitución de Letonia 137 de 1992 no hace ninguna referencia a la cesión de soberanía o competencia ni a favor de las organizaciones in- 135 Sobre este argumento, en general, cfr. F. VECCHIO, «Corte di giustizia europea e tribunali costituzionali nazionali secondo la prospettiva della Corte costituzionale ceca», en www.diritto.it, 2010. 136 Cfr. supra, §2. 137 En general, acerca de la relación entre Letonia y la UE, cfr. O. POLLICINO, Allargamento ad Est, op. cit., p. 316 y ss; véase, además, A. ROMANO, op. cit. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 91-133. 126 Marina Salvetti ternacionales ni a favor de la UE. El art. 68 de la Constitución se limita a sancionar la posibilidad de concluir Tratados en condiciones de paridad. Por tanto, no existe un fundamento constitucional relativo a la primacía del derecho europeo sobre el derecho interno. Este hecho, esencialmente, indica la importancia que reviste el concepto de soberanía en este País postcomunista. Este ajuste normativo, inevitablemente, ha repercutido en el comportamiento de los jueces letones en relación a la aplicación del derecho europeo. En consecuencia, inicialmente se produjeron ciertas resistencias en relación a la retroactividad del derecho europeo 138, que, no obstante, fueron disipadas por la Corte constitucional en la sentencia del 7/7/2004. En una sentencia del 2008, la Corte constitucional letona hizo propia la teoría de los contralímites materiales porque individualizó, en el art. 2 de la Constitución que atribuye la soberanía al pueblo, el principio supremo al cual se subordina la aceptación del derecho europeo. Sin embargo, en la sentencia sobre el Tratado de Lisboa del año 2009, asumiendo un carácter mucho más conciliador, la Corte determinó la legitimidad del procedimiento de ratificación del Tratado aún cuando se produjo sin la celebración del referéndum previsto en el art. 77 de la Constitución. En esta ocasión, el juez de la ley no estimó la violación del principio de soberanía popular. Así, asumiendo una interpretación «eurofriendly» decretó que no era obligatoria la consulta popular 139. En adelante si se mantienen planteamientos similares, probablemente se puede producir el acercamiento inmediato de los jueces ordinarios hacia el derecho europeo, pues, actualmente, son pocos los favorables a mantener el diálogo entre las Cortes 140 y a seguir la dinámica de la integración europea la cual pasa, inevitablemente, por las salas judiciales. 138 O. POLLICINO, op. cit., p. 316. O. POLLICINO, ivi. 140 Conforme a las estadísticas del Tribunal de Justicia, las cuestiones prejudiciales interpuestas por las jurisdicciones letonas han sido 10, hasta el año 2010, entre las cuales 9 han sido planteadas por la Corte constitucional. 139 ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 91-133. La aplicación judicial del Derecho Europeo en los 27 países de la Unión 127 El art. 148 de la Constitución rumana 141 contiene la denominada European clause la cual habilita «la transferencia de algunos poderes» a la UE, mediante un procedimiento agravado de ratificación de los Tratados, y sanciona la primacía del derecho europeo sobre las disposiciones legislativas contrarias al respecto. Como fácilmente se observa, el constituyente del 2003 omitió la referencia a la cesión de soberanía pero se ajustó a una fórmula, en cierto modo, elástica, «certain powers», destinada a tomar cuerpo y forma en la interpretación judicial. La función desempeñada por la Corte constitucional 142, prontamente, dió sus frutos. Con la decisión 148/2003, el juez de la ley rumana especifica que el derecho comunitario goza de una posición intermedia, en el interior del sistema de las fuentes, situándose en un nivel infraconstitucional aunque superior a la ley. En realidad, una parte de la doctrina 143, propugnó una diferenciación entre el derecho europeo relativo a la protección de los derechos humanos y las otras normas comunitarias. En efecto, el primero se reconduce al amparo del art. 20 de la Constitución el cual establece que las normas del derecho internacional atinentes a la tutela de los derechos fundamentales prevalecen sobre las disposiciones internas. No obstante, contiene una cláusula de salvaguardia en el caso de que se otorgue una mayor protección a nivel nacional. Con dos pronunciamientos del 2007, la Corte constitucional se pronunció acerca de la relación entre el derecho interno rumano y el derecho europeo. Al respecto, por un lado, establece que la colisión con la normativa supranacional no comporta un vicio de validez de la ley nacional, lo 141 En general, acerca de la la integración europea de Rumania cfr. A. DI NUCCI, op. cit. 142 R.D. POPESCU, «The relationship between national law, european law and international law in a multilevel governance system», en http://www.federalism.ch, 2008, p. 12. 143 D. POPESCU , op. cit., p. 12; I. DELEANU , «Obligativitatea hotararilor Curtii Europene a drepturilor omului si ale Curtii de Justitie a Comunitatilor Europene (The mandatory effect of the decisions of ECHR and ECJ)», en Revista Dreptul n. 2/2007, pp. 28-43. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 91-133. 128 Marina Salvetti que supone una visión dualista entre los ordenamientos 144. Por otro lado, recondujo la problemática hacia el plano de la interpretación, reconociéndoles a los jueces ordinarios la obligación de interponer la cuestión prejudicial en los casos de impasse hermenéutico. Un enfoque sustancial, por tanto, ya que no se vincula con el criterio jerárquico y la subsiguiente anulación del acto interno pero que, sin embargo, en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y las otras Cortes europeas, parece que indica el camino hacia la inaplicación. En este sentido, ha sido determinante la jurisprudencia de la Corte de casación la cual, en dos decisiones adoptadas en el año 2007, resolvió la contradicción entre la norma interna y la norma comunitaria a través de la propia categoría jurídica de la primacía. Posiblemente, se puede prever que la Corte constitucional revise su posición excesivamente rígida vinculada a la supremacía constitucional «tout court», a fin de que se acelere, con mayor facilidad e inmediatez, el proceso de integración comunitaria en dicho País 145. Sobre la base del art. 136 de la Constitución, Lituania 146 puede participar en las organizaciones internacionales, siempre y cuando no se comprometan los intereses y la independencia del Estado. Como se ve, nos encontramos una vez más frente a un tejido normativo que refleja la dificultad de una joven democracia a renunciar a la reciente soberanía. Sin embargo, a efectos de la adhesión a la UE, el Parlamento adoptó la ley constitucional del 13 de julio del 2004 (número IX-2343). Al respecto, en el art. 2, por un lado, sancionó la eficacia directa del derecho europeo y, por otro, afirmó la primacía de éste sobre las disposiciones nacionales. La Corte constitucional lituana, en la sentencia del 14 marzo 2006 147, precisó que la primacía adoptada por el legislador constitucional del 2004 144 D. POPESCU, op. cit., p. 12 y ss. Conforme a las estadísticas del Tribunal de Justicia, las cuestiones prejudiciales interpuestas por las jurisdicciones rumanas han sido 19, hasta el año 2010. 146 En general, sobre la integración europea de Lituania, cfr. A. ROMANO, op. cit. 147 C. GUERRERO PICÒ, S. PASETTO, «Lituania», en Passaglia, op. cit., p. 74 y ss., O. POLLICINO, «La Corte costituzionale lituana ed il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia», en www.europeanrights.eu, 2006. 145 ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 91-133. La aplicación judicial del Derecho Europeo en los 27 países de la Unión 129 afecta sólo a las fuentes ordinarias pero no a la Constitución. Más si se tiene en cuenta que el art. 7 de la Constitución establece que «cualquier ley o acto que sea contrario con la Constitución es nulo». También, en dicho pronunciamiento, el juez de la ley lituana aclaró las dudas interpuestas por los jueces comunes acerca del art. 2, l de la ley constitucional IX-2343 ya que éste daba la impresión de que sólo comprendía el derecho de los Tratados y no el derecho derivado, generándose una situación de impasse en torno al radio de acción de la primacía en los supuestos de colisión normativa. Al respecto, la Corte, en conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, afirmó que tanto el derecho de los Tratados como el derecho derivado forman parte del ordenamiento nacional, y en consecuencia prevalecen sobre la legislación ordinaria interna. Esta posición se confirma en la decisión del 8 de mayo del 2007 puesto que el juez de la ley lituana interpone la primera cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia 148. Como ha sido señalado en la doctrina 149, la mencionada apertura del juez constitucional no se puede leer positivamente desde la óptica de la integración, máxime si se contempla la sentencia mencionada debido a que los jueces de instancia reenvían la ley nacional al examen de constitucionalidad, alegando la violación del derecho comunitario junto al parámetro de constitucionalidad 150. En realidad, este hecho suscita ciertas dudas acerca de la negación «tout court» de la primacía constitucional. Todavía no se ve con claridad cómo se resolverá el eventual contraste entre la norma europea y la Constitución. Sobre la base del art. 7.2 de la Constitución eslovaca 151, el derecho de la Unión prevalece sobre las leyes nacionales. Por tanto, la elección del legislador se decantó, únicamente, en favor de la primacía meramente ordinaria y no constitucional de las normas europeas. Con respecto a este 148 Conforme a las estadísticas del Tribunal de Justicia, las cuestiones prejudiciales interpuestas por las jurisdicciones lituanas han sido 10, hasta el año 2010. 149 O. POLLICINO, Allargamento ad Est, op. cit., p. 313. 150 O. POLLICINO, op. ult. cit., ivi. 151 Cfr., T. POLI, op. cit. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 91-133. 130 Marina Salvetti ordenamiento, se traen a colación las observaciones reseñadas sobre el valor de la identidad nacional en las experiencias constitucionales postcomunistas. Acerca de la resolución del conflicto entre la norma interna (legislativa) y la norma comunitaria, éste se resuelve por el juez ordinario, bien sobre la base de la interpretación del art. 144 de la Constitución, que no menciona la obligación de dirigirse a la Corte constitucional en este sentido, o bien en función del art. 7.2 de la Constitución que, indudablemente, positiva el principio de preferencia del derecho europeo. Este cuadro normativo, que requiere una fuerte interacción entre los jueces comunes y los jueces europeos, en la práctica no se corresponde con el uso realizado por los jueces con respecto al instrumento de la cuestión prejudicial. Durante los años 2004-2010, sólo se han interpuesto 8 cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia, de las cuales, la mitad, fueron planteadas durante los primeros años de la adhesión de la República Checa. La Constitución de Malta 152 de 1964, atendiendo al texto actualizado en el año 2001, no contiene una referencia explícita a la Unión Europea. La incorporación de los Tratados y los actos normativos comunitarios en el derecho interno maltés se prevé en el art. 3 del European Union Act del 2003, debido a que ha permitido la adhesión del País a la Unión. Más precisamente, el segundo apartado del artículo citado contiene una cláusula general relativa a la primacía del derecho comunitario sobre el derecho interno 153, y declara la privación de los efectos jurídicos de las disposiciones internas que colisionen con las obligaciones asumidas como consecuencia de la adhesión a la UE. 152 En general, sobre el ordenamiento maltés, cfr. M.R. M AGNOTTA , «Los ordenamientos constitucionales de Chipre, Grecia y Malta», en ReDCE, n. 15, 2011. 153 «Any provision of any law which from the said date is incompatible with Malta’s obligations under the Treaty or which derogates from any right given to any person by or under the Treaty shall to the extent that such law is incompatible with such obligations or to the extent that it derogates from such rights be without effect and unenforceable». ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 91-133. La aplicación judicial del Derecho Europeo en los 27 países de la Unión 131 A día de hoy, todavía no se registra el diálogo entre las jurisdicciones maltesas y el Tribunal de Justicia, puesto que tan sólo ha sido interpuesta una cuestión prejudicial, durante los años 2004 a 2010. Hasta la ley 127(I)/2006 154, ley de aprobación de la quinta enmienda de la Constitución, Chipre 155 no contaba con una norma interna que aclarase la función del derecho europeo en el interior del ordenamiento. Anteriormente, esta situación normativa originó que la Corte suprema, en el año 2004, censurase la normativa interna relativa a la aplicación de la directiva europea sobre la orden de detención europea en base a la incompatibilidad con el art. 11 de la Constitución. En efecto, antes del año 2006, la Constitución representaba la fuente suprema del ordenamiento chipriota en conformidad con el sentido del art. 179 de la Constitución, el cual constituía el único referente para reconstruir la jerarquía entre las fuentes. Con la reforma del 2006, al derecho europeo se le otorga una posición superior con respecto a todas las fuentes internas, incluyendo la Constitución. Esto ha llevado a que la doctrina incluya a Chipre entre los Países de la Unión que otorgan a la primacía los caracteres absolutos configurados por el Tribunal de Justicia sin la relativización de la primacía meramente ordinaria o los distintos límites trazados por las diversas formas de los contralímites elaboradas por las Cortes o los legisladores constitucionales de otros Estados miembros. Finalmente, aun produciéndose la reforma constitucional del 2006, se subraya que los jueces comunes chipriotas, todavía, no han utilizado el instrumento de la cuestión prejudicial 156. 7. CONCLUSIONES Como se ha visto, no sorprende que la erosión del concepto de soberanía se haya producido, principalmente, gracias al constante trabajo de los Ο περ τηζ Πµπτηζ Τροποποησηζ τον Συντγµατοζ Νµοζ. Difusamente, cfr. M.R. MAGNOTTA, op. cit. 156 Conforme a las estadísticas del Tribunal de Justicia, las cuestiones prejudiciales interpuestas por las jurisdicciones chipriotas han sido sólo 2, hasta el año 2010, las cuales sólo han sido planteadas por la Corte suprema. 154 155 ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 91-133. 132 Marina Salvetti jueces. Esto se refleja en el hecho de que el poder del «jus dicere» representa la expresión directa de la soberanía la cual consiente que se sancionen las divergencias resultantes entre la voluntad legislativa de los Parlamentos y el comportamiento de los particulares. Aún hoy, la aceptación de la superioridad del derecho comunitario sobre las normas internas (también constitucionales) ni ha sido inmediata ni indolora: incluso en la actualidad. En definitiva, algunos Estados miembros continúan negando la subordinación de la Carta constitucional al derecho de la UE o elaboran sus propias teorías de los contralímites. A los Países procedentes de la primera adhesión les ha resultado difícil atenuar algunos baluartes de la soberanía insuperables: pero también, como se verá, ha sucedido con los Estados del Este, procedentes de las dictaduras comunistas, «anhelantes» de la identidad nacional. Por tanto, el camino judicial hacia la integración europea, se presenta como idóneo pues genera mecanismos menos traumáticos y más efectivos 157. Con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, el juez nacional, efectivamente, se transforma en juez europeo. El art. 19 del TUE impone a los Estados miembros la adopción de las medidas necesarias para garantizar la tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el derecho de la Unión. Dicha disposición, introducida dentro del sistema general relativo a la definición de la función del Tribunal de Justicia, permite, por un lado, que se pueda considerar al juez nacional como el garante primero de la aplicación del derecho europeo, y, por otro, que se le considere como un juez a quo porque dispone de las condiciones necesarias para entablar un diálogo fluido y enriquecedor con el juez europeo a través del planteamiento de la cuestión prejudicial. La citada innovación tiene bastante importancia si se lee junto con la Declaración número 17 anexa al Tratado, la cual subraya la primacía del derecho europeo y reenvía, textualmente, a la jurisprudencia Costa/ENEL. 157 R. MASTROIANNI, «Conflitti tra norme interne e comunitarie non dotate di efficacia diretta: il ruolo della Corte costituzionale», en Il Dir. dell’Un. Eur., 2007, 585 y ss. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 91-133. La aplicación judicial del Derecho Europeo en los 27 países de la Unión 133 En consecuencia, se le reconoce al juez nacional una función primordial en el proceso de integración. Resumen: El presente estudio analiza, esquemáticamente, la situación de los 27 Estados miembros con respecto a la aplicación del derecho europeo por parte de los jueces ordinarios. Por tanto, para realizar este examen, es indispensable partir del dato constitucional y de las elaboraciones desarrolladas por las Cortes constitucionales y las Cortes supremas. Respecto de cada Estado se expondrán los datos estadísticos concernientes a las cuestiones prejudiciales que han sido planteadas, desde el año de la adhesión hasta el año 2010 158. Palabras Clave: Primacía, inaplicación, teoría de los «contralímites», cuestión prejudicial. Abstract: In this paper, we want to analyze, schematically, how the judges of the 27 European Member States enforce the EU Law: to do it, it will be indispensable starting from the constitutional law and from —where it’s possible— the Constitutional Courts and Supreme Courts judgments. For each State, it will be transfer the statistical data concerning the new references for a preliminary ruling from the year of the entry in EU since 2010. Keywords: Primacy, to set aside, «contralímites» theory, new references for a preliminary ruling. 158 Los datos han sido extraídos de la Relación anual del Tribunal de Justicia, los cuales se encuentran en la página web http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/ application/pdf/2011-05/ra2010_version_integrale_it.pdf. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 91-133. 135 La forma de gobierno en los Estados miembros de la Unión Europea LA FORMA DE GOBIERNO EN LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA UNIÓN EUROPEA * STÉPHANE PINON ** SUMARIO: 1. FORMA DE ESTADO: MONARQUÍA O REPÚBLICA 2. ESTATUTO DEL JEFE DEL ESTADO 3. LA NATURALEZA DE LA FORMA DE GOBIERNO 4. LAS RELACIONES ENTRE GOBIERNO Y PARLAMENTO 5. INCIDENCIA DE LOS PARTIDOS Y DEL SISTEMA ELECTORAL SOBRE EL SISTEMA 6. LA ORGANIZACIÓN DE LOS PARLAMENTOS NACIONALES 7. CONCLUSIÓN El art. 4.2 del Tratado de la Unión Europea dispone: «La Unión respetará la igualdad de los Estados miembros ante los Tratados, así como su identidad nacional, inherente a las estructuras fundamentales políticas y constitucionales de éstos, también en lo referente a la autonomía local y regional». El mismo principio, con una formulación rigurosamente idéntica, figuraba ya en el Tratado por el que se establecía una Constitución para Europa (art. I-5) 1; un principio que ha permitido a algunas jurisdicciones cons- * Traducido del francés por Enrique Guillen López. Profesor de Derecho Público. Universidad de La Rochelle (Francia). Director Adjunto del Instituto Pierre Pescatore. 1 El Tratado de Maastricht introdujo la fórmula siguiente (artículo F): «La Unión respetará la identidad nacional de sus Estados miembros». ** ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 135-171. 136 Stéphane Pinon titucionales justificar la existencia de «reservas de constitucionalidad» (denominadas también «contralímites» o «claúsulas de identidad nacional») 2, erigidas contra la aplicación estricta del principio de primacía del derecho de la Unión. Tal y como ha sido perfectamente resumido por el Tribunal constitucional español (Declaración de 13 de noviembre de 2004), las disposiciones de los arts. I-5, I-2 y II-113, muestran que «los límites a que se referían las reservas de dichas jurisdicciones constitucionales aparecen ahora proclamados de modo inequívoco por el propio Tratado sometido a nuestra consideración, que ha venido a acomodar sus disposiciones a las exigencias de las Constituciones de los Estados miembros» 3. Un principio que protege el poder constituyente de cada estado miembro frente a la Unión Europea se encuentra, pues, en el art. 4-2 TUE. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia muestra en todo caso que una parte importante de los ordenamientos constitucionales de los Estados miembros se armoniza gracias a infiltraciones constantes de la normatividad europea. Pero la marea 2 Cfr la jurisprudencia del Consejo constitucional francés, DC 19 de noviembre de 2004 (FJ 10): «Considérant, en particulier, que n’appelle pas de remarque de constitutionnalité la dénomination de ce nouveau traité; qu’en effet, il résulte notamment de son article I-5, relatif aux relations entre l’Union et les Etats membres, que cette dénomination est sans incidence sur l’existence de la Constitution française et sa place au sommet de l’ordre juridique interne». Idénticas interpretaciones han elaborado los jueces constitucionales alemanes e italianos. 3 DTC núm. 1/2004, FJ núm. 3: «Dichos preceptos, entre otros, vienen a consagrar la garantía de la existencia de los Estados y sus estructuras básicas, así como sus valores, principios y derechos fundamentales, que en ningún caso podrían llegar a hacerse irreconocibles tras el fenómeno de la cesión del ejercicio de competencias a la organización supraestatal, garantía cuya ausencia o cuya falta de una proclamación explícita justificó en etapas anteriores las reservas opuestas a la primacía del Derecho comunitario frente a las distintas Constituciones por conocidas decisiones de las jurisdicciones constitucionales de algunos Estados, en lo que ha dado en llamarse en la doctrina el diálogo entre los tribunales constitucionales y el TJCE. En otros términos, «los límites a que se referían las reservas de dichas jurisdicciones constitucionales aparecen ahora proclamados de modo inequívoco por el propio Tratado sometido a nuestra consideración, que ha venido a acomodar sus disposiciones a las exigencias de la Constituciones de los Estados miembro». ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 135-171. La forma de gobierno en los Estados miembros de la Unión Europea 137 creciente del Derecho comunitario no puede alcanzarlo todo. ¿Cuáles son los sectores que aun se mantienen a resguardo de ese movimiento de «interacción» entre los ordenamientos jurídicos? El encuadramiento de la disciplina constitucional en diez bloques, propuesto por el profesor Balaguer Callejón 4, permite vislumbrar claramente el contenido de ese núcleo duro, que incluye todas las singularidades de la historia de cada pueblo. Nuestro análisis va a proceder a mostrarlas con ocasión del tratamiento del bloque que vamos a denominar «forma de gobierno». En el corazón de los diferentes elementos que laten en la fórmula, el poder constituyente retiene la soberanía. Así se comprueba en lo que concierne la determinación de la forma de Estado (monarquía o república), la naturaleza de la forma de gobierno (parlamentaria o presidencial), el sistema electoral, las relaciones entre Gobierno y Parlamento o la distribución territorial del poder (descentralización, regionalización…). La elección de la «forma de gobierno», al mantenerse dentro del ámbito de competencias que los Estados miembros conservan, permanece así inmune al principio de primacía del Derecho de la Unión. En este bloque, la intrínseca dinámica de interacción se ve rota en ausencia de la influencia del sistema institucional de la Unión hacia los Estados. Por lo tanto, es difícil defender la idea de una convergencia constitucional entre los Estados miembros que conduzca a alguna armonización a nivel europeo. ¿Puede deducirse de ello que haya algún peligro para la integración europea? La respuesta debe ser negativa si las «identidades de resistencia» no se extienden más allá de la «forma de gobierno» de los Estados. El peligro sería, por contra, real si las jurisdicciones constitucionales pretendieran integrar dentro de los contralímites las funciones esenciales del Estado (cfr. la sentencia de 30 de junio de 2009 del Tribunal de Karlsruhe) 5. Todo depende en realidad del prisma adoptado: bien el de que la integración implica iden- 4 Cfr. los estudios sobre cada estado publicados en los números 14 y 15 de la ReDCE con el título «La interacción constitucional entre Unión Europea y Estados miembros». 5 Cfr el comentario reciente de Y. PETIT «L’architecture institutionnelle de l’Union européenne sous les fourches caudines de la Cour constitutionnelle de ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 135-171. 138 Stéphane Pinon tidad y no puede concebirse sin una cierta homogeneidad institucional, bien el de considerar que la integración puede conciliarse y enriquecerse con la diversidad. La respuesta adecuada, sugerida por las teorías sobre el federalismo, podría situarse en un estadio intermedio: un conjunto que privilegia la diversidad tiene que respetar la libertad de sus miembros pero no puede pretender la estabilidad sin disponer de un sustrato referencial de valores comunes. En la Europa de los veintisiete —como en toda civilización— la uniformidad no es deseable; basta con la compatibilidad. Esta última está bien asegurada en el art. 2 TUE 6. En el concreto ámbito del Derecho constitucional que nos proponemos estudiar, el respeto de las tradiciones históricas del Estado, de sus símbolos, de su cultura jurídica propia, se impone sobre cualquier idea de convergencia de los sistemas constitucionales. A este respecto, la ampliación de la Unión Europea hacia los países postcomunistas de la Europa central y oriental no debe contemplarse como un simple desafío para la paz; es también una importante apertura hacia la diversidad tanto política como cultural. «Unida en la diversidad». En el estudio de las formas de gobierno, la divisa encuentra un ámbito real de experimentación, hasta el punto de que podríamos titular este bloque: «La Unión en la diversidad de las culturas constitucionales europeas». Lejos de la obsesión por la unidad que encarna la cultura jurídica francesa, es la teoría pluralista la que aquí triunfa. Karlsruhe. Observations sur l’arrêt Lisbonne du 30 juin 2009», VIIIe Congrès national de l’AFDC (Nancy, 16, 17, 18 juin). Disponible en Internet en http://www. droitconstitutionnel.org/ Congrès de Nancy, atelier núm. 2. 6 «La Unión se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías. Estos valores son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres». ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 135-171. La forma de gobierno en los Estados miembros de la Unión Europea 139 1. FORMA DE ESTADO: MONARQUÍA O REPÚBLICA La forma de estado más común en Europa es la «República». Es la asumida por veinte estados. Los siete países que adoptan la forma monárquica son: en el sur, España; en el norte, Gran Bretaña, Suecia y Dinamarca y los tres estados del Benelux (Bélgica, Luxemburgo y Países Bajos). Se debe apreciar que las últimas ampliaciones no han hecho sino reducir la proporción de las monarquías en el seno de la Europa integrada. Durante la Europa de los «seis», estaban igualadas con las repúblicas (3-3). El cambio a «nueve» miembros en 1973 dará ventaja a las coronas (5-4) hasta que la ampliación a «doce» restablezca la paridad. En 1995, la Europa de los «quince» comprende todavía siete monarquías. El número no variará en el cambio a «veinticinco» en 2004 y después a «veintisiete». Es, pues, la ampliación hacia el este, particularmente hacia los derechos constitucionales postcomunistas, la que ha marginado la forma monárquica de Estado. Pero que tal oposición se mantenga —entre la transmisión hereditaria del poder y su rechazo categórico por parte de las repúblicas 7—, muestra la extrema diversidad de las culturas políticas en el seno de la Unión. 2. ESTATUTO DEL JEFE DEL ESTADO Si bien el papel de los diferentes Monarcas 8 es sensiblemente idéntico en la práctica —funciones simbólicas y de encarnación de la unidad nacional— otra cuestión es la que se refiere al estatuto de los Presidentes de las Repúblicas. La lista de poderes efectivos otorgados a su titular, el modo de designación o la responsabilidad que se le puede exigir son índices claros para evaluar el peso efectivo de la institución presidencial en el modelo. 7 La historia reciente de España o de los Países Bajos es un muestra de una activa legitimación de la Monarquía en tanto que en otro países, como Francia, es irrelevante 8 Todos reciben la denominación de «Rey» (o «Reina») con la excepción del «Gran Duque» de Luxemburgo. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 135-171. 140 Stéphane Pinon 2.1. Diferentes modelos de elección En lo que se refiere a los modelos de elección, doce países adoptan el sufragio universal para la elección de su Presidente (siguiendo el orden de ampliaciones: Francia, Irlanda, Portugal, Austria, Finlandia, Chipre, Lituania, Polonia, Eslovaquia, Eslovenia, Bulgaria, Rumanía); seis otorgan la potestad al Parlamento (sin intervención de miembros ajenos a las Cámaras: Grecia, Estonia, Hungría, Letonia, Malta y la República Checa); y dos la elección por un colegio ampliado (Alemania, Italia) 9. La legitimidad popular con la que cuentan los primeros tiene evidentemente por objeto favorecer su influencia sobre la escena política. Para conseguirlo hace falta que concurran también otros factores: el sistema de partidos, la responsabilidad política y la amplitud de las potestades constitucionales atribuidas. 2.2. Los sistemas de responsabilidad Es perfectamente explicable que la responsabilidad no juegue en las monarquías en las que la Jefatura del Estado es, por definición, hereditaria. Si aceptamos que el poder y la responsabilidad en una democracia corren parejas, la fórmula de Thiers «el Rey reina pero no gobierna» puede aplicarse a la perfección a los siete países concernidos. Otro caso es el de las Repúblicas en las que la responsabilidad del Jefe del Estado está ampliamente prevista. Hay que distinguir, no obstante, dos casos. En la gran mayoría de las constituciones republicanas (diecisiete sobre veinte) los casos en los que cabe deducir responsabilidad son muy limitados. Antes que recurrir a la tipificación «penal», raramente utilizada por los constituyen- 9 En Alemania, la elección corresponde a una Asamblea Federal que es un órgano compuesto por todos los miembros del Bundestag y de un número igual de miembros elegidos proporcionalmente por los Parlamentos provinciales, esto es, 1224 electores. En Italia, el Presidente es elegido por un colegio electoral especial compuesto por miembros del Parlamento (935) y por delegados de Consejos Regionales (58). ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 135-171. La forma de gobierno en los Estados miembros de la Unión Europea 141 tes 10, se ha preferido utilizar expresiones como «alta traición», «violación manifiesta» o «deliberada» de la Constitución 11. En la mayor parte de los modelos (salvo en Irlanda y en Lituania, en los que la decisión final corresponde a los parlamentarios, y en Rumanía, en el que el procedimiento debe finalizar con un referéndum), y tras una fase de acusación por la o las Cámaras, la destitución se acuerda por los jueces constitucionales 12. En otros tres países (Austria, Letonia y Eslovaquia) la apertura del ámbito de la responsabilidad presidencial es mucho más amplia, ya que es de naturaleza «política». Austria y Eslovaquia —dos países en los que el Presidente es elegido por el pueblo— cuentan con un mecanismo similar al famoso art. 43 de la Constitución de Weimar. Tal y como fue analizado por Raymond Carré de Malberg en el período de entreguerras, «hay, en esta institución, una particularidad que pone en evidencia la situación de igualdad frente al pueblo en la que se encuentran el Presidente y el Parlamento» 13. Efectivamente, el Jefe del Estado no puede ser privado de su mandato si no es por referéndum (art. 60.6 de la Constitución austríaca y art. 106.1 de la Constitución eslovaca). Pero antes de llegar a ese término, el procedimiento debe iniciarse por una resolución parlamentaria (que requiere para su aprobación mayoría de 2/3 de los sufragios emitidos por el Consejo nacional austríaco y mayoría de 3/5 de los miembros en Eslovaquia). En el caso de rechazo popular de la destitución del Presidente, expresado en referéndum, el Presidente se considera reelegido y la Cámara disuelta. Se trata, por tanto, de apelar al pueblo para que resuelva el conflicto entre los dos órganos elegidos. Debemos señalar que la Consti- 10 Podemos citar como ejemplo contrario el artículo 130 de la Constitución portuguesa titulado: «Responsabilidad penal (del Presidente)». 11 Encontramos también en el artículo 12.10 de la Constitución irlandesa el supuesto de «mala conducta manifiesta» y en el artículo 68 de la Constitución francesa la «dejación de deberes manifiestamente incompatible con el ejercicio de su mandato». 12 Más excepcionalmente también puede concurrir la intervención de los jueces ordinarios. Cfr. el caso de Portugal, Polonia y Estonia. 13 R. CARRÉ DE MALBERG , La loi expression de la volonté générale, 1931, reed. Economica 1984, p. 208. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 135-171. 142 Stéphane Pinon tución eslovaca contempla un segundo procedimiento de destitución, en los casos de «violación deliberada de la Constitución o alta traición» (art.107), que no exige la intervención arbitral del pueblo, sino del Tribunal constitucional en pleno. En Letonia, la exigencia de responsabilidad política del Presidente parece marcada por el deseo de subordinar la institución al poder de la Asamblea (la «Saeima»). Se prevén dos casos de dimisión (arts. 48 a 51). El primero a iniciativa del Presidente que decida disolver la «Saeima». Su proposición está sometida obligatoriamente a un referéndum y una respuesta negativa del pueblo pone fin a su mandato. El segundo, por iniciativa de los diputados, que con el voto favorable de la mayoría de los 2/3 pueden hacer cesar al Presidente. Se puede constatar como existe una cultura de la exigencia de la responsabilidad política del Presidente de la República en algunos países de la Unión. Pese a ello, tal cultura es minoritaria, incluso en aquellos países que hacen del Presidente un actor principal en el modelo (cfr. la situación francesa) 14. 2.3. Las potestades de los Jefes del Estado En lo que se refiere a los poderes constitucionales conferidos a los diferentes Presidentes de las Repúblicas, la situación es de nuevo extremadamente diferente. Para apoyar lo que se acaba de señalar, es suficiente con remitirse a la situación de los países fundadores: Alemania, Francia, Italia. Más allá del Rin, los constituyentes de 1949 optaron por un modelo parlamentario «monista», rompiendo con la experiencia «dualista» de Weimar. El Presidente está circunscrito a un papel representativo. Las potestades que le reconoce el texto constitucional o están sometidas a refrendo, o son delegadas al Gobierno, o están condicionadas por el sistema de 14 Desde la reforma de 23 de febrero de 2007 hay previsto un procedimiento de destitución del Presidente pero las condiciones exigidas lo hacen ilusorio (2/3 de los miembros de cada Cámara para la acusación y 2/3 de miembros de cada Cámara en la fase jurisdiccional). Por otra parte para que el nuevo instrumento previsto en los artículos 67 y 68 pueda aplicarse es precisa una ley orgánica. ¡Nunca se ha aprobado! ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 135-171. La forma de gobierno en los Estados miembros de la Unión Europea 143 partidos. La personalidad de Konrad Adenauer (Canciller de 1949 a 1963) no hará sino acentuar este dominio del Gobierno sobre la Presidencia, hasta el punto en que a veces se ha calificado Alemania como una «democracia de canciller». El caso de Francia es radicalmente diferente. En 1958 se perseguía un objetivo: el de restaurar el poder ejecutivo. De Gaulle quería volver a dar una «cabeza» al Estado. La Constitución del 4 de octubre aporta finalmente al régimen una clave de bóveda; «esta clave de bóveda», dirá Michel Debré, «es el Presidente de la República». Además de una legitimidad recobrada 15, el Presidente dispone de una serie imponente de poderes propios, no necesitados de refrendo alguno (cfr. art. 19) 16. A esta situación jurídica privilegiada, vendrá inmediatamente a añadirse un fenómeno político que le va a aportar una autoridad adicional: el «hecho mayoritario». Se convierte en la columna vertebral del sistema cuando una mayoría que sostiene la política presidencial triunfa en las elecciones legislativas de octubre de 1962. En ellas, De Gaulle añade a sus atribuciones constitucionales poderes políticos que se derivan de su cualidad como líder de la mayoría parlamentaria. Esta evolución va a confirmar al Presidente, no ya en su papel de árbitro, sino de «guía» 17 de la nación. La misma conjunción beneficia hoy al Presidente Nicolas Sarkozy (el líder real del partido mayoritario en las Cámaras, la UMP). En Francia, como lo ha señalado correctamente el profesor Carcassonne, toda la originalidad del sistema descansa sobre este régimen parlamentario dirigido presidencialmente. Por su parte, la Constitución italiana de 27 de diciembre de 1947 15 Antes de que la elección por sufragio universal fuera instaurada por la reforma de 28 de octubre de 1962, la elección del Jefe del Estado se llevaba a cabo por un colegio de 81.000 electores presidenciales 16 «Los actos del Presidente de la República distintos de los previstos en el párrafo 1 del artículo 8 y en los artículos 11, 12, 16, 18, 54, 56 y 61, son refrendados por el Primer Ministro y, en su caso, por los Ministros responsables». Entre ellos encontramos el derecho de convocar un referendum legislativo (11), de disolver la Asamblea (12), de ejercer los poderes excepcionales (16) o de instar la actuación del Consejo constitucional (54 y 61). 17 La expresión pertenece al General De Gaulle que la pronunció con ocasión de una conferencia de prensa el 28 de diciembre de 1958. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 135-171. 144 Stéphane Pinon contempla una situación en cierto sentido intermedia. Elegido por un colegio electoral especial, el Presidente de la República aparece en el texto como el verdadero jefe del ejecutivo. Dentro del conjunto de los regímenes parlamentarios, señala Philippe Lauvaux, es el que dispone «de derecho y de hecho, de los poderes más amplios y menos discutidos» 18. Y si la mayor parte de sus competencias exigen ser refrendadas, en el caso italiano, este apoyo ministerial es otorgado normalmente de antemano, salvo en los casos de ilegalidad o de uso abiertamente abusivo. La «doble firma» no es, pues, un obstáculo a la existencia de poderes propios 19. Estos últimos adquieren todo su relieve cuando el sistema de partidos ya no está en condiciones de asegurar la estabilidad gubernamental. Los presidentes Pertini o Scalfaro 20 supieron jugar un papel protagonista en la política nacional, lo que no ha sido necesario a partir de la estabilización de los gobiernos mayoritarios que tuvo lugar a partir del final de los años 90. Por otro lado, el acceso a la Presidencia del Consejo de una personalidad como Silvio Berlusconi no podía sino acentuar el eclipse presidencial en el modelo. La ambigüedad del texto constitucional italiano en lo que se refiere al estatuto del Jefe del Estado puede dar lugar a una gran variedad de prácticas. Tres repúblicas había en la Europa de los seis con tres estatutos presidenciales diferentes. La configuración no es mucho más armónica en la Europa de los veintisiete; antes bien, al contrario. Al margen del régimen presidencial chipriota, que por definición concentra la función ejecutiva entre las manos del Presidente, cinco regímenes parlamentarios toleran la intervención presidencial en la dirección política del país (Lituania, Polonia, Rumanía, Eslovaquia, Eslovenia). Sin en- 18 Cfr. Ph. LAUVAUX, Les grandes démocraties contemporaines, PUF, 3.ª ed. 2004, p. 806. 19 Entre los cuales podemos citar el nombramiento del Jefe del Gobierno, el derecho de disolución, el nombramiento de la tercera parte de los miembros del Consejo constitucional o, al final del procedimiento legislativo, la capacidad de instar un nuevo debate. 20 Es sabido que este último ha supuesto imprimir una inflexión netamente «dualista» al parlamentarismo italiano al dar lugar, sobre todo, a gobiernos «de confianza presidencial» (Gobiernos Ciampi en 1993 y Dini en 1995). ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 135-171. La forma de gobierno en los Estados miembros de la Unión Europea 145 trar en detalle en cada Constitución, se ha de señalar que la Constitución polaca de 2 de abril de 1997 contiene todos los elementos de un dualismo del ejecutivo. Pese a que se ha llevado a cabo un reequilibrio en beneficio del Gobierno, pocos textos constitucionales —al margen del francés— han privilegiado hasta ese punto a la institución presidencial. Si bien el art. 10.2 establece que «el Presidente de la República y el Consejo de Ministros ejercen el poder ejecutivo», el art. 144.3 contiene, por ejemplo, ¡una lista de treinta actos presidenciales que no necesitan refrendo! 21 Sus prerrogativas en materia de defensa y de política exterior confirman, por otra parte, la constitucionalización de un verdadero reparto del poder ejecutivo. Se puede igualmente señalar que el Presidente polaco ejerce una influencia política original sobre el Consejo de Ministros a través de un órgano que preside, «el Consejo de Gobierno», que delibera sobre asuntos de una importancia particular. Una misma dualidad en el seno del ejecutivo puede también encontrarse en la Constitución eslovaca de 1992, que dio un giro con la reforma de 1999. Al mismo tiempo que resultaba investido popularmente, el Presidente quedaba privado de algunas de sus potestades 22. Para los constituyentes, se conjuraba así el peligro plebiscitario. El Presidente conserva una influencia real, sobre todo por el lazo que le une con el Tribunal Constitucional (poder de someterle la verificación de la constitucionalidad de un tratado internacional, la convocatoria de un referéndum, de nombrar 23 y de revocar a los magistrados del Tribunal), en función de un amplio poder de nombramiento (del Primer Ministro, de los Magistrados, del Presi- 21 Entre estas potestades figuran la disolución del Parlamento en los casos previstos por la Constitución, la iniciativa legislativa, la convocatoria del Consejo de Gobierno o el nombramiento de jueces. 22 Podemos citar la eliminación del derecho de devolver las leyes orgánicas o el derecho de estar presente y de presidir las reuniones del Gobierno. Pese a todo, aun conserva un gran número de potestades ya que el artículo 102 incluye no menos de veinte. 23 En cualquier caso, este nombramiento no es absolutamente discrecional. El artículo 134.2 señala que el Tribunal constitucional incluye trece jueces, «nombrados por un período de doce años por el Presidente de la República eslovaca a propuesta del Consejo nacional de la República eslovaca. El Consejo Nacional propone un número doble de candidatos para el nombramiento del Presidente de la República». ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 135-171. 146 Stéphane Pinon dente del Tribunal Supremo de la República Eslovaca…) y de su importante papel en el ámbito de la defensa y de las relaciones exteriores. La posibilidad de exigir su responsabilidad política por una votación popular (art. 106 ya estudiado) no hace sino confirmar el peso del Presidente en el modelo. Una última referencia puede referirse a la evolución de la Constitución rumana de 8 de diciembre de 1991. Al principio establecía un modelo mixto —a veces llamado semipresidencial— inspirado por el modelo francés, antes de que la revisión de 2003 viniera a configurar un Presidente más árbitro que capitán (fin sobre todo de la coexistencia entre elecciones presidenciales y legislativas, de la posibilidad para el Presidente de revocar al Primer Ministro). Pero este trabajo de «parlamentarización» del modelo no fue fácil debido a que hay que conjugarla con la elección del Presidente por sufragio universal cada cinco años, a que el Parlamento rumano no goza de gran estima entre la población y a que todavía quedan reflejos de la personalización del poder propia de los estados comunistas. En el seno de los cinco países de los que nos hemos ocupado, los importantes poderes del Presidente se inscriben dentro de la lógica de prolongación de su legitimidad popular. Esta combinación es completamente insuficiente, salvo en circunstancias excepcionales de crisis, para otorgarle la preeminencia en el seno del ejecutivo y hacer del Jefe del Gobierno la simple correa de transmisión entre las decisiones tomadas en la cumbre y las asambleas parlamentarias. El Presidente que gobierna es, a estos efectos, sólo una excepción francesa. En otros cinco estados (Irlanda, Grecia 24, Portugal, Malta y República Checa) no hay prácticamente ninguna potestad importante que las Constituciones reconozcan en favor del Jefe del Estado. La ambigüedad jurídica inicial ha sido rota a favor de una configuración política que ha conducido al gobierno de gabinete, el llamado régimen parlamentario monista o al primado ministerial. La situación de Irlanda y de Portugal, dónde el Jefe 24 Si bien la Constitución de 1975 mantenía la ambigüedad acerca de la relación de fuerzas entre el Presidente de la República y el Primer Ministro, la reforma de 1986 vino a consagrar jurídicamente la supremacía que este último había venido adquiriendo en la práctica. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 135-171. La forma de gobierno en los Estados miembros de la Unión Europea 147 del Estado es elegido por el pueblo muestra que la ecuación «más legitimidad igual a más poderes», no es completamente exacta. Finalmente, en lo que se refiere a los cinco últimos países (Finlandia, Bulgaria, Estonia, Hungría y Letonia) los Jefes de Estado con poderes jurídicos reducidos se limitan a funciones honoríficas. Que los Presidentes de la República de Finlandia o de Bulgaria sean elegidos por sufragio universal directo no incide en ningún caso en que su papel en la escena política sea secundario 25. Este repaso al estatuto de los Jefes de Estado se revela como necesario ya que inevitablemente su posición en la arquitectura constitucional del país condiciona en gran parte la valoración del modelo. 3. LA NATURALEZA DE LA FORMA DE GOBIERNO Más que en ningún otro caso, cuando se trata de estudiar la tipología de los modelos, el Derecho constitucional «escrito» no debe tomarse demasiado en serio. Éste no incluye todo el derecho positivo; no es completo para dar cuenta de la realidad del modelo aplicado. Por tanto no hay siempre coincidencia entre el texto constitucional y el sistema constitucional. En los años 30, René Capitant refería «la extraña debilidad de los textos en materia constitucional, la fuerza evasiva de la vida política para liberarse de las fórmulas en las que se la trata de encerrar» 26. El valor de la afirmación se ve reforzado en la actualidad por la omnipresencia de la jurisprudencia constitucional, esa capacidad de los jueces de completar el texto fundamental, de hacer de la constitución un «derecho vivo» 27. En el ámbito constitucional, puede que más que en otros, el «derecho positivo» in- 25 En el caso búlgaro, debemos resaltar que la frecuencia de las crisis políticas y sociales —fuente de inestabilidad gubernamental— ha dado, por la fuerza de las cosas, una cierta influencia al Jefe del Estado. 26 R. CAPITANT, «La coutume constitutionnelle», Gazette du Palais, 20 de diciembre de 1929. Reeditado en la Revue de Droit Public, julio-agosto, 1979, p. 962. 27 Cfr. G. Z AGREBELSKY , «La doctrine du droit vivant et la question de constitutionnalité», Revista Constitutions, núm. 1 de enero-marzo 2010, Dalloz, pp. 9-20. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 135-171. 148 Stéphane Pinon cluye el derecho escrito y el no escrito; puede comprenderse así que nos falta amplitud para poder abarcar la verdadera naturaleza de los veintisiete modelos a estudiar. Que se nos conceda clemencia si se deslizan meras aproximaciones en el análisis que se va a emprender. En lo que se refiere a la naturaleza de los sistemas, la clasificación binaria que más a menudo se utiliza es la que distingue entre parlamentarismo y presidencialismo. Pero como la pureza de los modelos se ajusta con dificultad a la realidad, hay que contar con los regímenes intermedios o mixtos, a la vez parlamentarios y presidencialistas. Se ha creado, por tanto, la categoría de los regímenes parlamentarios «dualistas»; esta categoría se remite a la época de las monarquías preparlamentarias, cuando el antagonismo se trababa entre el Monarca y la Asamblea, y el Jefe del Gabinete constituía el vínculo expuesto a una doble responsabilidad. Para dar cuenta del advenimiento de las repúblicas, de la sustitución de los monarcas por los presidentes, de su eventual legitimidad popular, el concepto de régimen semipresidencial pudo ser empleado. Este concepto evidencia, si no el dominio del Presidente sobre el ejecutivo, sí, al menos, el contrapeso que ejerce sobre el engranaje del parlamentarismo 28. Entre los Estados miembros de la Unión, sólo encontramos un único régimen presidencial: el de Chipre 29. Existe también otro modelo exclusivo o «sui generis»: el modelo francés. Éste puede ser caracterizado como «presidencialismo mayoritario» 30 o régimen parlamentario de «dirección» presidencial. Para los restantes veinticinco estados, el standard dominante es el parlamentarismo, llamado también gobierno de gabinete o régimen 28 Si bien puede presentarse una concurrencia en la cumbre del Estado con un gobierno apoyado en una mayoría, en un contexto de fragmentación de los partidos políticos, el Presidente cuenta también con todos los medios jurídicos para sostener un gobierno minoritario. 29 El Presidente de la República y su Vicepresidente, en la cabeza del Gobierno del Estado, son elegidos directamente por el Pueblo. Al contrario que en los sistemas parlamentarios, prevalece el principio de separación orgánica de poderes. 30 La expresión indica la importancia de este acuerdo político entre la mayoría que ha elegido al Presidente y la mayoría de los Diputados, de lo que se puede desprender sobre todo la omnipotencia del Presidente de la República ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 135-171. La forma de gobierno en los Estados miembros de la Unión Europea 149 parlamentario «monista» (para subrayar su alejamiento del sistema «dualista» y la desaparición del Jefe del Estado). Veinte estados están adscritos al mismo 31, al amparo a veces de un texto constitucional que deja formalmente subsistir elementos de una arquitectura dualista (cfr. las constituciones de Irlanda, Italia, Grecia, Portugal y República Checa). Entre estos, encontramos obviamente a las siete monarquías en las que no puede subsistir, en el momento del triunfo de la legitimidad popular, ninguna ascendencia de la Corona sobre la política del país. La primacía política del Jefe del Gobierno, apoyada únicamente sobre la confianza de los parlamentarios, es, pues, la regla. También lo era de manera más clara en la época de la Europa de los quince ya que únicamente dos Estados (Finlandia hasta 1999 32 y Francia) se separaban del esquema «monista». Más aun que hoy en día, se puede decir que desde los orígenes de la construcción europea a la vasta ampliación de 2004 —esto es, durante más de medio siglo— ha dominado un standard parlamentario centrado en torno al binomio Parlamento/Gobierno. Podríamos, pues, identificar así un fuerte elemento de homogeneidad constitucional entre los Estados. Finalmente, cinco estados pueden considerarse como adscritos a un modelo mixto o «semipresidencial»: Lituania, Polonia, Eslovaquia, Eslovenia y Rumanía. La observación no es irrelevante. Incluso hay quienes llegan a mantener que la ampliación hacia el este amenaza el modelo 31 Siguiendo el orden de ampliaciones: Alemania, Bélgica, Italia, Luxemburgo, Países Bajos, Dinamarca, Irlanda, Reino Unido, Grecia, España, Portugal, Austria, Finlancia, Suecia, Bulgaria, Estonia, Hungría, Letonia, Malta y República Checa. 32 En la medida en que el principal objetivo de esta reforma constitucional de 1999 era reforzar el carácter parlamentario del sistema, se puede señalar que este resultado ha sido ampliamente alcanzado. Por otra parte, la Constitución es muy clara sobre este punto. A tenor del artículo 2: «La autoridad del Estado en Finlandia pertenece al Pueblo, que está representado por el Parlamento». La esencia del poder político se articula en torno al binomio Gobierno-Parlamento, lo que confirma la introducción de una elección del Primer Ministro por el Parlamento. La situación era diferente antes de 1999, cuando el sistema constitucional finlandés se definía sobre todo como un sistema dualista semipresidencial —un caso único en Europa hasta 1958. El poder ejecutivo estaba equitativamente repartido entre el Presidente y el Gobierno. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 135-171. 150 Stéphane Pinon europeo del régimen parlamentario 33. La versión «semipresidencial» —ya contemplada respecto de Francia o Finlandia— entraña una «lógica sistémica diferente», situándose en su originalidad más allá del simple matiz. El profesor Milacic explica, efectivamente, que estos modelos ponen en juego «de manera casi concurrente, junto con la lógica representativa clásica del Parlamento, la lógica de la legitimidad directa y personal, incluso carismática, del Presidente». Según él, la «capacidad plebiscitaria» así como la consideración de las circunstancias excepcionales y el papel del Jefe del Estado en estas situaciones, «se revelan como un límite adicional al principio de confianza que funda la democracia» 34. Cabe añadir que la sinergia entre un Jefe de Gobierno ávido de poder y un partido mayoritario en el Parlamento puede también hacer resurgir los viejos demonios de la concentración de poderes. El caso de Viktor Orban en Hungría es un ejemplo reciente. Si establecemos un paralelismo con las instituciones de la Unión Europea, podemos considerar que la «parlamentarización» de las relaciones entre la Comisión y el Parlamento de Estrasburgo es el reflejo de una clara tendencia en el seno de las veintisiete constituciones nacionales. El peso del Consejo Europeo (de la lógica intergubernamental) en la designación del Presidente de la Comisión y de su equipo limita, sin embargo, el contenido de la comparación. Considerando la influencia que ejerce este Consejo (elección del Presidente de la Comisión sometido al voto del Parlamento, designación del Alto Representante de la Unión, definición de las orientaciones y de las prioridades políticas generales…), el esquema de las instituciones europeas podría presentar casi más similitudes con el modelo «dualista» o «semipresidencial». En efecto, contrariamente al modelo «monista», el más extendido en la Europa de los veintisiete, el que podemos comparar a un Jefe de Gobierno (José Manuel Durao Barroso), lejos 33 En este sentido, S. MILACIC, De l’âge idéologique à l’âge politique. L’Europe post-communiste vers la démocratie pluraliste, Bruylant, 2010, p. 411. 34 El análisis requiere en cualquier caso un matiz: de los diez países de Europa Central y Oriental, cuatro (Bulgaria, Estonia, Hungría y Letonia) le dan la espalda al sistema semipresidencial atribuyéndole un papel central al Jefe del Gobierno. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 135-171. La forma de gobierno en los Estados miembros de la Unión Europea 151 de ser el centro de gravedad del sistema —una tendencia que la ausencia de bipartidismo no puede invertir—, se encuentra bajo el dominio de una especie de Jefe del Estado de múltiples cabezas (o de una presidencia colegial) que recibe el nombre de Consejo Europeo. La gran diversidad de relaciones entre el Gobierno y el Parlamento en el seno de los Estados aportará una prueba adicional de un paralelismo bien difícil de establecer entre la forma de gobierno de los estados y la de la Unión Europea. Nuestra conclusión intentará confirmarlo. 4. LAS RELACIONES ENTRE GOBIERNO Y PARLAMENTO Para intentar clarificar este amplísimo ámbito intentaremos dividir nuestro análisis comparativo en tres subapartados: la mayor o menor racionalización de los mecanismos de cese mutuo, la forma de designación del Gobierno y la participación o no del Gobierno en el procedimiento legislativo. 4.1. La racionalización de los mecanismos de cese mutuo Este concepto de racionalización 35 puede definirse como el encorsetamiento jurídico estricto, a través de reglas constitucionales, de las relaciones entre el Gobierno y el Parlamento. Este «regreso» del derecho pone evidentemente como elemento prioritario el dispositivo de sanciones (moción de censura, cuestión de confianza o disolución) propias de los modelos parlamentarios. Cuando el poder constituyente se lanza hacia la racionalización, el objetivo perseguido es variable: puede consistir en pre- 35 La primera utilización del término racionalización se encuentra en los escritos del jurista de origen ucraniano Boris Mirkine-Guetzévitch. Pero el sentido que él le atribuía era mucho más amplio, vinculado, sobre todo, con el concepto de Estado de Derecho. Cfr. S. P INON , «Boris Mirkine-Guetzévitch et la diffusion du droit constitutionnel», Droits, 2007, núm. 46, p. 188 et s. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 135-171. 152 Stéphane Pinon servar la estabilidad y la autoridad del Gobierno en ausencia de una mayoría parlamentaria permanente (una suerte de sustituto jurídico de la ausencia de bipartidismo) o puede pretender el aseguramiento de una supremacía del Parlamento, reduciendo el margen de maniobra del Gobierno. En el seno de la Unión Europea, los mecanismos de racionalización están muy desarrollados en dieciocho estados. En trece de ellos son la expresión de una voluntad de proteger al Gobierno 36. Tal voluntad se manifiesta en particular cuando, siguiendo el modelo de la célebre moción de censura constructiva alemana (art. 67) 37, las constituciones exigen que el nombre del candidato a suceder al Presidente del Gobierno venga incluido —so pena de su inadmisibilidad— en la moción 38. El objetivo es evidentemente impedir que un gobierno sea cesado por una conjunción de grupos de oposición incapaces de aliarse entre sí para crear una nueva mayoría bajo la autoridad de un nuevo líder. Cinco constituciones, por el contrario, incluyen los mecanismos de cese mutuo al servicio de la supremacía del Parlamento 39. Finalmente, y con la excepción de Letonia y de Chipre, se puede constatar que diez Estados de los incluidos en las ampliaciones de 2004 y 2007 han hecho de la racionalización del parlamentarismo un eje central de su Derecho constitucional 40. Esta tendencia ilustra la creencia en la virtud de los textos y en su capacidad de canalizar las vicisi- 36 Alemania, Bélgica, Grecia, España, Portugal, Suecia, Estonia, Hungría, Lituania, Malta, Polonia, Eslovaquia, Eslovenia. 37 Artículo 67 de la Ley Fundamental de 1949: «(1) La Dieta Federal sólo puede expresar su desconfianza al Canciller Federal eligiéndole un sucesor por mayoría de sus miembros y requiriendo al Presidente Federal a que destituya al Canciller Federal. El Presidente Federal debe dar cumplimiento a la solicitud y nombrar al así elegido. (2) Deben transcurrir cuarenta y ocho horas entre la moción y la votación». 38 Al margen de Alemania, este modelo de Moción de Censura se encuentra en el texto constitucional español, belga (desde la reforma de 1993), húngaro, polaco y esloveno. 39 Italia, Austria, Bulgaria, República Checa y Rumanía. 40 En efecto, no eran nada más que ocho en la época de la Europa de los quince, los que sometían a reglas jurídicamente detalladas las relaciones entre el Gobierno y el Parlamento. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 135-171. La forma de gobierno en los Estados miembros de la Unión Europea 153 tudes de la vida política. Cinco constituciones muestran una regulación mínima de las relaciones entre Parlamento y Gobierno (se podría hablar de racionalización sumaria): se trata de las de Francia, Dinamarca, Irlanda, Finlandia y Letonia. Cuatro ignoran la racionalización del parlamentarismo: las de los Países Bajos, Luxemburgo, Reino Unido y Chipre (a causa de su modelo presidencial). Conviene señalar que en ciertos estados, se añade a la responsabilidad política colectiva del Gobierno, una responsabilidad individual de los Ministros ante el Parlamento. Son los casos del Reino Unido, Grecia, Austria, Finlandia, Polonia, Eslovaquia 41 y en los tres Estados Bálticos. En un mismo espacio geográfico, y eventualmente cultural (los estados bálticos, los países del Benelux o las monarquías del norte de Europa) observamos, pues, que podemos encontrar fuertes divergencias. Cuando el Derecho constitucional toca tan de cerca a las técnicas de gobierno es bastante difícil entrar en una lógica de convergencia transnacional o de interacción entre los ordenamientos jurídicos. 4.2. Modos de designación del Gobierno En los sistemas parlamentarios, y contrariamente al mito de la separación de poderes, la lógica no lleva a la oposición entre ejecutivo y legislativo sino a su aproximación, cuando no a su unión. Es la consecuencia del vínculo de confianza exigido para la estabilidad del sistema. La ósmosis que se opera entre el Gobierno y su mayoría supera así todas las antiguas 41 Se ha de advertir la severidad del modelo en lo que afecta a los Ministros. Cfr. artículo 116 de la Constitución de 3 de septiembre de 1992: «(1) Los miembros del Gobierno serán individualmente responsables del desempeño de sus funciones ante el Consejo Nacional de la República Eslovaca. (2) Un miembro del Gobierno someterá su dimisión al Presidente de la República Eslovaca. (3) El Consejo Nacional de la República Eslovaca puede también someter a una moción de censura a un miembro individual del Gobierno; en tal caso el Presidente de la República Eslovaca cesará al miembro del Gobierno.(4) Una moción para el cese de un miembro del Gobierno también puede ser presentada por el Primer Ministro». ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 135-171. 154 Stéphane Pinon ideas: la separación cede el paso a la fusión de poderes (o al menos a su estrecha solidaridad política), la supremacía jurídica del Parlamento se transforma en primacía política del Gobierno. En suma, gobernar ya no es actuar en el marco de las leyes existentes; gobernar es ejercer la iniciativa legislativa. El sentido del régimen parlamentario «monista» (el modelo dominante en la Unión) es el de realizar una confusión de poderes en beneficio de un partido o de la coalición mayoritaria bajo el control del juez constitucional y de la oposición. Si el padre de la doctrina constitucional francesa —Adhémar Esmein— no alcanzó a admitir, en nombre del dogma de la separación de poderes 42, que el Parlamento se apropiara de la formación del Gabinete, el abandono de estos principios dogmáticos conduce hoy a reconocer que es sin duda la mayoría la que compone al Gobierno. No obstante, hay que ver en los textos constitucionales que prevén la «elección» del Gobierno (o de su Jefe) por el Parlamento, no una desnaturalización del régimen, sino una suerte de conclusión del principio parlamentario. En el seno de los veinte estados que se reclaman parlamentarios, solo cinco codifican claramente esta función electiva del Parlamento. Se puede deducir de ello que es bastante difícil desentenderse de las viejas herencias teóricas —especialmente la que se refiere a un Gobierno elegido por el Jefe del Estado— y admitir que en un sistema parlamentario que ha alcanzado su madurez el órgano gubernamental procede del Parlamento. Entre los pocos Estados que han osado franquear explícitamente el dogma del lazo orgánico entre el Jefe del Estado y el Gobierno se encuentran Alemania 43, 42 «Mais le gouvernement parlementaire consommerait la confusion des deux pouvoirs, si les ministres, comme le voudraient quelques-uns, étaient élus en forme par la Chambre des députés. Ils cesseraient alors d’être vraiment les agents du pouvoir exécutif » (Eléments de droit constitutionnel français et comparé, 6e éd. de 1914, reedición en Panthéon-Assas, 2001 p. 487). Cfr. también S. PINON, «Regard critique sur les leçons d’un «maître» du droit constitutionnel : le cas Adhémar Esmein», Revue du Droit Public, 1er número - 2007, p. 219. 43 Artículo 63 de la Ley Fundamental de 1949: «1) El Canciller Federal (Der Bundeskanzler) es elegido sin debate por la Dieta Federal a propuesta del Presidente Federal. (2) Será elegido quien obtuviere los votos de la mayoría de los miembros de ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 135-171. La forma de gobierno en los Estados miembros de la Unión Europea 155 Finlandia 44, Suecia 45, Hungría 46 y Bulgaria 47. La elección parlamentaria del gobierno está igualmente prevista, de manera más sorprendente, en Eslovenia, cuya constitución se inscribe más en el modelo «semipresidencial» 48. la Dieta Federal. El así elegido será nombrado formalmente por el Presidente Federal. (3) Si la persona propuesta no fuere elegida, podrá la Dieta Federal elegir, por más de la mitad de sus miembros, un Canciller Federal dentro de los catorce días siguientes a la votación. (4) De no realizarse la elección en dicho plazo, se procede de inmediato a otra votación y es elegido quien obtenga más votos. Si el elegido obtiene los votos de la mayoría de los miembros de la Dieta Federal, el Presidente Federal debe nombrarlo dentro de los siete días siguientes a la elección. Si el elegido no alcanza dicha mayoría, el Presidente Federal debe, en un plazo de siete días, nombrarlo o bien disolver la dieta Federal». Es sabido que este derecho de primera proposición del Presidente es puramente formal ya que no puede sino designar al líder del partido mayoritario, en tanto que los diputados están en condiciones de retomar rápidamente la iniciativa (14 días) para elegir directamente a su propio Canciller. 44 En ruptura con el antiguo sistema dualista procedente de la Constitución de Weimar, la reforma de 1999 en Finlandia ha instaurado el sistema siguiente (inspirado por el modelo alemán): Artículo 61: «(1) El Parlamento elige al Primer Ministro, quien es nombrado para este cargo por el Presidente de la República. Los restantes Ministros son nombrados por el Presidente de la República según la proposición del Primer Ministro elegido. (2) Antes de la elección del Primer Ministro, los Grupos Parlamentarios deliberarán sobre el programa del Gobierno y la composición del Consejo de Gobierno. En base a los resultados de estas negociaciones y después de oír al Presidente del Parlamento, el Presidente de la República propondrá al Parlamento el nombre del candidato a Primer Ministro. El candidato será elegido Primer Ministro si obtiene en una votación pública en el Parlamento más de la mitad de los votos emitidos. (3) Si el candidato no obtiene la mayoría requerida, se propondrá por el mismo procedimiento un nuevo candidato a Primer Ministro. Si el nuevo candidato tampoco obtiene más de la mitad de los votos emitidos, la elección del Primer Ministro se realizará en el Parlamento a través de votación pública. En este caso, será elegido el candidato que obtenga más votos». 45 Ejemplo de estado en el que el Jefe del Estado está completamente al margen del proceso, lo que es todavía más sorprendente en una Monarquía: Artículo 2, Capítulo VI de la Constitución de 1974: «(1) Para el nombramiento del Primer Ministro, el Presidente llamará a consulta a los representantes de cada uno de los grupos políticos con representación parlamentaria. Tras evacuar consulta con los Vicepresidentes del Parlamento someterá la propuesta al Parlamento. (2) El Parlamento ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 135-171. 156 Stéphane Pinon En los quince restantes, y dado que el imaginario simbólico es tenaz, se conservan formalmente las huellas del dualismo manteniendo la competencia de nombramiento en manos del Jefe del Estado. La visión de un procederá a votar la propuesta no más tarde del cuarto día después de aquélla, sin que proceda su examen en Comisión. Si más de la mitad de los miembros del Parlamento votan contra la propuesta, ésta es rechazada. En cualquier otra circunstancia, ésta es adoptada». 46 Artículo 33.3 de la Constitución de 20 de agosto de 1949 (actualizada en 24 de junio de 2006): «El Presidente del Gobierno será elegido, a propuesta del Presidente de la República, por mayoría de los miembros del Parlamento. El Parlamento decidirá, a la vez, sobre la elección del Presidente del Gobierno y sobre la aprobación del programa del Gobierno». 47 Artículo 84.6 de la Constitución de 13 de julio de 1991: «La Asamblea nacional (…) elige y cesa al Primer Ministro, y a su propuesta, a los miembros del Consejo de Ministros; efectúa los cambios en el Gobierno a propuesta del Primer Ministro». 48 Artículo 111 de la Constitución de 23 de diciembre de 1991 titulado «Elección del Presidente del Gobierno»: «(1)Tras la consulta con los líderes de los grupos parlamentarios el Presidente de la República propone a la Asamblea Nacional un candidato a Presidente del Gobierno. (2) El Presidente del Gobierno es elegido por la Asamblea Nacional por mayoría de votos de todos los diputados salvo que sea dispuesto de otra manera por esta Constitución. La votación es secreta.(3) Si el candidato no recibe la mayoría necesaria de votos, el Presidente de la República después de una nueva consulta, propondrá en catorce días a un nuevo candidato, o al mismo candidato otra vez, y los candidatos también pueden ser propuestos por los grupos parlamentarios o un mínimo de diez diputados. Si dentro de este período se han propuesto varios candidatos, cada uno de ellos es votado separadamente comenzando por el candidato propuesto por el Presidente de la República, y si este candidato no es elegido, se procede a la votación del resto de los candidatos en el orden en el que fueron propuestos.(4) Si no se elige a ningún candidato, el Presidente de la República disolverá la Asamblea Nacional y se convocarán nuevas elecciones, salvo que en cuarenta y ocho horas la Asamblea Nacional decida por mayoría de votos de los diputados presentes celebrar nuevas elecciones a Presidente del Gobierno, donde es necesaria una mayoría de votos de los diputados presentes para la elección del candidato. En estas nuevas elecciones se vota a cada candidato individualmente de acuerdo con el número de votos recibidos en la primera votación y luego a los candidatos propuestos con anterioridad a la primera votación, donde el candidato propuesto por ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 135-171. La forma de gobierno en los Estados miembros de la Unión Europea 157 Parlamento como órgano exclusivo de producción del Gobierno se encuentra, pues, atenuada. De cualquier forma hay que distinguir dos grupos: el de aquellos que vinculan este nombramiento a un voto de confianza parlamentaria obligatorio (seis estados: Italia, Irlanda, Grecia, España, Estonia, República Checa) y el de aquellos —¡el más numeroso!— que han conservado la técnica propia del parlamentarismo clásico según la cual corresponde al Jefe del Estado el nombramiento sin prever jurídicamente la investidura parlamentaria (nueve estados: Bélgica, Luxemburgo, Países Bajos, Dinamarca, Reino Unido, Portugal, Austria, Letonia y Malta). La presencia de cinco monarquías recuerda una vez más el papel que estos países reservan a las tradiciones 49. Si bien jurídicamente la competencia pertenece al Rey, políticamente carece de ella, salvo circunstancias excepcionales en las que no se pueda alcanzar una mayoría. Las monarquías parlamentarias son la demostración de que para comprender la realidad de un modelo sería un error sobreestimar el valor de los textos. Si se considera el modelo francés como herético —según la fórmula de René Cassin— en relación a las clasificaciones de Derecho constitucional existentes no parecería sorprendente ver que el nombramiento del Go- el Presidente de la República tiene preferencia. (5) Si en tales elecciones ningún candidato recibe el número necesario de votos, el Presidente de la República disolverá a la Asamblea Nacional y convocará nuevas elecciones». Al término de este extenso procedimiento, se ha de señalar que, ciertamente, la elección por la Asamblea es prioritaria pero también se reconoce una intervención subsidiaria a favor del Presidente de la República en función de su carácter arbitral. 49 Se ha de señalar que en Bélgica la investidura parlamentaria es una convención. Por otro lado, la reforma de 1993 introdujo la posibilidad, subsidiaria, de una designación directa del Primer Ministro a través de la censura constructiva. Artículo 96: «(1) El Rey nombra y revoca a sus Ministros. (2) El Gobierno Federal presentará su dimisión al Rey si la Cámara de los Representantes aprobase por mayoría absoluta de sus miembros una moción de censura en la que se proponga al Rey el nombramiento de un sucesor al Primer Ministro, o propusiese al Rey el nombramiento de un sucesor al Primer Ministro en los tres días siguientes al rechazo de una moción de confianza. El Rey nombrará Primer Ministro al sucesor propuesto, que entrará en funciones en el momento en que el nuevo Gobierno federal preste juramento». ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 135-171. 158 Stéphane Pinon bierno se encuentra confiscado por el Jefe del Estado 50. La sorpresa es, no obstante, una realidad si constatamos que cuatro repúblicas parlamentarias excluyen igualmente al Parlamento del procedimiento. Se trata de Austria 51, Portugal, Letonia 52 y Malta. En el caso de Malta 53 y Portugal 54, la Constitución revela, sin embargo, la importancia inevitable de las elecciones legislativas. Sea como fuere, en estos cuatro países, incluidos Austria y Letonia, la simple presencia del mecanismo de la moción de censura hace ilusoria la idea de un margen de libre disposición del Presidente: su elección estará siempre predeterminada por la configuración de los partidos en el seno del Parlamento. 50 Artículo 8: «(1) El Presidente de la República nombra al Primer Ministro. Pone fin a sus funciones cuando presenta éste último la dimisión del Gobierno. (2)El Presidente de la República nombra, a propuesta del Primer Ministro, a los otros miembros del Gobierno y, de la misma forma, pone fin a sus funciones». En período de mayorías diferentes o de cohabitación, esta potestad de nombramiento se le escapa políticamente ya que está obligado a designar al jefe de la nueva mayoría que le es hostil. 51 Artículo 70. 1: «El Presidente Federal nombra al Canciller Federal y, a propuesta de él, a los demás miembros del Gobierno Federal. No se requiere propuesta alguna para la separación del Canciller Federal o de todo el Gobierno Federal; la separación de miembros individuales del Gobierno Federal se hará a propuesta del Canciller Federal. El nombramiento del nuevo Canciller Federal o del Gobierno Federal en su conjunto debe ser refrendado por el Canciller recién nombrado; la separación no exige, por el contrario, refrendo alguno». 52 Artículo 56: «El Gobierno estará formado por las personas propuestas por el Presidente». 53 Artículo 80: «Cuando se haya de proceder al nombramiento de Primer Ministro, el Presidente nombrará para el cargo al diputado de la Cámara de Representantes que más posibilidades tenga a su juicio de conseguir el apoyo de la mayoría de los diputados (…)». 54 Artículo 187: «(1) El Primer Ministro es nombrado por el Presidente de la República oídos los partidos representados en la Asamblea de la República y teniendo en cuenta los resultados electorales. (2) Los restantes miembros del Gobierno serán nombrados por el Presidente de la República a propuesta del Primer Ministro». ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 135-171. La forma de gobierno en los Estados miembros de la Unión Europea 159 En lo que se refiere, finalmente, a los países que siguen el modelo parlamentario «dualista» o «semipresidencial» (Lituania, Polonia, Rumanía, Eslovaquia) y, con excepción del caso esloveno, se observa cierta lógica común al hacer intervenir al Presidente y a los parlamentarios en la designación del Gobierno. Si trazamos un paralelismo con las instituciones de la Unión Europea sería necesario que destacáramos que con el Tratado de Lisboa el candidato a la presidencia de la Comisión debe ser elegido por el Parlamento Europeo (art. 17.7 TUE). Es sabido que más allá de dirigir preguntas orales o escritas a los comisarios o al Consejo, el Parlamento cuenta con un formidable instrumento de presión sobre Bruselas: la moción de censura (art. 234 TFU). Pero el paralelismo con los regímenes parlamentarios de los Estados miembros termina aquí por la ausencia del mecanismo de la disolución, por la intervención constante de los Jefes de Estado y de Gobierno en estos primeros engranajes del parlamentarismo y por el desmembramiento, sobre todo, de la función legislativa entre los órganos legislativos del «triángulo decisorio» (Consejo, Comisión, Parlamento). 4.3. Observaciones sobre los diferentes procedimientos legislativos El campo de estudio que se abre en este ámbito es tan amplio que nos limitaremos a algunas observaciones generales. Tal y como hemos admitido, de hecho o de derecho, la función parlamentaria de constituir al Gobierno, se puede aceptar igualmente que en los modelos parlamentarios el motor en el ejercicio de la función legislativa corresponde al Gobierno. ¿Podría ocurrir de otra manera considerando que el Gobierno surge de las elecciones generales a través del partido mayoritario? El líder del partido victorioso ocupa la cabeza del ejecutivo y dispone de las «tropas» necesarias en la Cámara para aplicar su programa. La ley, sea producto de la iniciativa gubernamental o no, se convierte en el instrumento de la función de gobierno. La dependencia orgánica respecto de los elegidos puede, paradójicamente, convertirse en un elemento de autoridad. Como ha sido destacado por Francisco Balaguer Callejón en referencia a España, las decisiones políticas fundamentales «encuentran su origen en la dirección políReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 135-171. 160 Stéphane Pinon tica del Gobierno y, a partir de ésta, son adoptadas por la mayoría parlamentaria-gubernamental, compuesta por los representantes del grupo político mayoritario que ha ganado las elecciones, ha investido al Presidente y apoya la tarea de gobierno» 55. Pero incluso sobre este aspecto, la distancia entre la lógica del modelo y los textos constitucionales sigue siendo asombrosa. Hay tres tipos de supuestos: aquellos en los que el derecho escrito muestra una ligazón anacrónica con las fórmulas decimonónicas que postulaban el ejercicio conjunto de la función legislativa por el Rey y las Cámaras (Constituciones de Bélgica, Luxemburgo, Países Bajos y Dinamarca); los que mantienen un vínculo con una lejana concepción dualista del modelo abusando de las referencias al Presidente (así el caso de Grecia 56 y, de manera menos marcada, el de Polonia); y aquellos, la gran mayoría, en los que se advierte un repliegue sobre un principio de separación funcional superado que reconoce únicamente al Parlamento la potestad legislativa (cfr. los casos de la 55 F. BALAGUER C ALLEJÓN (dir.), Manual de derecho constitucional, (vol. II), Tecnos, 5.ª edición, 2010, p. 466. 56 Según nuestros datos, es la única constitución republicana, en el seno de la Unión, que admite el reparto de la función legislativa con el Presidente. La situación es todavía más paradójica si se advierte que la Constitución fue reformada en 1986 en un sentido explícitamente monista. Artículo 26.1: «La función legislativa será ejercida por la Cámara de Diputados y el Presidente de la República». Artículo 42: «(1) El Presidente de la República sancionará, promulgará y publicará las leyes votadas por la Cámara en el plazo de un mes desde la adopción de las mismas. (2) El Presidente de la República puede, en el plazo previsto en el apartado anterior, devolver a la Cámara un proyecto de ley aprobado por ella, exponiendo también los motivos de la devolución». El artículo 44 llega a conferir al Presidente la potestad legislativa por delegación: «En circunstancias excepcionales de necesidad extremadamente urgente e imprevista el Presidente de la República podrá, a propuesta del Consejo de Ministros, adoptar actos de carácter legislativo, los cuales quedarán sujetos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 72, párrafo 1, a ratificación por la Cámara de Diputados en los cuarenta días consecutivos a su promulgación o en los cuarenta días contados desde la convocatoria de la Cámara de Diputados. Si no fueren sometidos a la Cámara en los plazos señalados, o no fuesen ratificados por ella en los tres meses siguientes a su presentación, caducarán respecto al futuro». ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 135-171. La forma de gobierno en los Estados miembros de la Unión Europea 161 Constitución de Irlanda 57, España 58, Finlandia 59 o Rumanía) 60. Entre las pocas constituciones que acusan esta intervención creciente del Gobierno sobre la función legislativa podemos citar la de Francia 61 y Portugal 62. Pero si el texto de 4 de octubre de 1958 otorga todos los instrumentos legislativos al Gobierno francés —situado bajo la autoridad del Presidente— 57 Artículo 15.2: «El poder único y exclusivo de elaborar las leyes del Estado es potestad del Parlamento. Ninguna otra autoridad legislativa tiene facultad para elaborar leyes del Estado». 58 Artículo 66.2: «Las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado, aprueban sus Presupuestos, controlan la acción del Gobierno y tienen las demás competencias que les atribuya la Constitución». Pero la presencia de una iniciativa compartida entre el Gobierno y las Cámaras (artículo 87), así como la presencia de los Decretos legislativos (artículo 82) o de Decretos-leyes (artículo 86) testimonian la voluntad de los constituyentes de no dejar al Gobierno al margen del procedimiento legislativo. 59 Artículo 3 titulado «Separación de poderes y parlamentarismo»: «El Poder Legislativo es ejercido por el Parlamento, que también toma las decisiones acerca de las finanzas estatales». Anteriormente la reforma de 1999 señalaba: «El poder legislativo se ejerce conjuntamente por el Parlamento y el Presidente de la República». 60 Artículo 61 de la Constitución de 8 de diciembre de 1991: «El Parlamento es el órgano representativo supremo del pueblo rumano y la única autoridad legislativa del país». 61 Además de la fuerte racionalización del proceso de elaboración de la ley que ha convertido al Gobierno en «dueño» del procedimiento legislativo (fijación conjunta del orden del día, iniciativa legislativa, procedimiento de urgencia, voto bloqueado, artículo 49.3, etc.) el artículo 38 le confiere la posibilidad de dictar disposiciones legislativas con la autorización del Parlamento. 62 Un artículo de la constitución de 2 de abril de 1974 llega a rotularse «Competencia legislativa». Artículo 198: «(1). Compete al Gobierno, en el ejercicio de funciones legislativas: a) Dictar decretos-leyes en materias no reservadas a la Asamblea de la República; b) Dictar decretos-leyes en materias de reserva relativa de la Asamblea de la República mediante la autorización de ésta; c) Dictar decretos-leyes de desarrollo de los principios o las bases generales de los regímenes jurídicos contenidos en las leyes que los prevean. (2) Es de la exclusiva competencia legislativa del Gobierno la materia relativa a su propia organización y funcionamiento. (3) Los decretosleyes previstos en los apartados b) y c) del número 1, deben invocar expresamente la ley de autorización legislativa o la ley de bases a cuyo amparo hayan sido aprobados». ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 135-171. 162 Stéphane Pinon para «determinar y conducir la política de la nación» (art. 20), es sabido que Francia está al margen de los 20 países adscritos al parlamentarismo monista (o «primoministerial»). Al margen, pues, de raras excepciones, encontramos en las diferentes constituciones la idea de que el Gobierno y el Parlamento son entidades distintas, incluso autónomas en el ejercicio de sus funciones. Armel Le Divellec acierta cuando sostiene que «esto se debe imputar a las concepciones dogmáticas de la separación de poderes, cuyo radical esquema dogmático ha influido muy profundamente no sólo a la doctrina jurídica sino también a los poderes constituyentes de los estados europeos» 63. 5. INCIDENCIA DE LOS PARTIDOS Y DEL SISTEMA ELECTORAL SOBRE EL SISTEMA Si tal y como señalaba Boris Mirkine-Guetzévitch, el gobierno en los sistemas parlamentarios es el «señor de la ley» 64, esto debe mucho a la configuración de los partidos representados y muy poco a los textos constitucionales. Incluso si la regla no es absoluta, ya que el liderazgo y la estabilidad gubernamental pueden darse también en una situación de multipartidismo 65, la reducción del número de partidos y «a fortiori» el 63 A. L E D IVELLEC , «Le Gouvernement, portion dirigeante du Parlement. Quelques aspects de la réception juridique hésitante du modèle de Westminster dans les Etats européens», Jus Politicum. Revue de droit politique, núm. 1-2008 (http:// www.juspoliticum.com/-rubrique4-.html). 64 «L’Exécutif dans le régime parlementaire», Revue Politique et Parlementaire, julio 1931, p. 160. Señalaba, en lo que es una anticipación exacta de las tendencias del parlamentarismo moderno: «si c’est le parlement qui vote les lois, c’est l’Exécutif qui les prépare et qui oblige le parlement à les voter. Ignorer cette transformation capitale de l’Exécutif, c’est ignorer l’évolution parlementaire. De ce fait, le rôle de l’Exécutif dans la législation devient de plus en plus important et quelquefois décisif. C’est la tendance progressive du parlementarisme: la chambre n’a qu’à homologuer le programme du ministère: c’est la conséquence logique du parlementarisme». 65 En las situaciones no mayoritarias, que obligan a la formación de gobiernos de coalición, la estabilidad gubernamental dependerá en gran medida de las convenReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 135-171. La forma de gobierno en los Estados miembros de la Unión Europea 163 bipartidismo, facilitan la supremacía del Gobierno en el sistema. Alejado del contexto de su nacimiento en los siglos XVIII y XIX, el sistema parlamentario es un sistema de partidos (un «Parteienstaat», señalaba ya Kelsen) 66. Cuando funciona correctamente, todo vestigio de antagonismo entre Gobierno y Asamblea desaparece ya que es el mismo partido el que comparte el primero y la mayoría en el seno de la segunda. De esta manera debe asumirse que este sistema (adoptado por veinte estados sobre veintisiete en el seno de la Unión) es en mayor medida un régimen de concentración de poderes en beneficio de un partido o una coalición (más concretamente, en beneficio del líder situado en la dirección del Gobierno) antes que un régimen de equilibrio entre ejecutivo y legislativo. En los modelos contemporáneos, es sabido que el equilibrio se traba en la oposición entre el bloque mayoritario (el que mantiene al Parlamento y al Gobierno) y el Juez constitucional; dicho en otras palabras: entre el espacio «político» y el «jurisdiccional». Comprender el funcionamiento de los sistemas de los estados miembros obliga a soslayar un tanto el estudio de las relaciones jurídicas entre ejecutivo y legislativo para centrar la atención en la realidad política de los partidos y esta realidad no podrá ser aprehendida sin conocer con precisión el sistema electoral adoptado. 5.1. Los sistemas electorales En este ámbito, más que ningún otro, cabe advertir una cierta homogeneidad. De hecho, diecinueve estados sobre veintisiete siguen un sistema proporcional para la elección de los diputados. Entre los seis que mantienen un sistema mixto (Alemania, Italia, Grecia, Hungría, Lituania y Rumanía), tres son de tendencia proporcional (Alemania, Grecia e Italia). ciones políticas del país. Únicamente una actitud de consenso y una fuerte cultura de compromiso puede preservar al modelo de sufrir crisis repetidamente. Se pueden citar a título de ejemplo a los Países Bajos, Luxemburgo o Irlanda. 66 H. KELSEN, La démocratie. Sa nature - Sa valeur, Paris, Sirey 1932, reed. Dalloz, 2004, p. 21. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 135-171. 164 Stéphane Pinon Sólo Reino Unido 67 y Francia se adscriben a los sistemas mayoritarios (a una vuelta en Gran Bretaña y a dos en Francia desde 1958). Podemos, pues, concluir que veintidós estados pertenecen a la familia de los sistemas proporcionales, por lo que hubiera sido sorprendente que los estados de la Unión hubieran optado por otro sistema para las elecciones al Parlamento Europeo 68. El resto de los elementos del sistema muestran diferencias inevitables entre los Estados. Es el caso, por ejemplo, del umbral a partir del cual contabilizar los apoyos electorales. Con el objeto de evitar una fragmentación excesiva de los partidos en las Cámaras, casi la mitad de las disposiciones nacionales establecen barreras. Normalmente oscilan entre el 5% y el 4%, pero la barrera llega al 2% en Dinamarca e incluso al 0.67% en los Países Bajos. Polonia mantiene una barrera del 8% (para aquellos partidos que tienen un acuerdo de coalición) y del 5% (para cada lista), en tanto que eliminan la barrera para aquellas listas que presentan las minorías nacionales. Irlanda también es una singularidad (en un sistema asumido parcialmente por la ley electoral maltesa) por la técnica del «voto único transferible» 69, mientras que en Chipre se sigue un sistema proporcional 67 El 5 de mayo de 2011, los británicos se pronunciaron por una amplia mayoría (67.87%) a favor del mantenimiento de su sistema electoral. Reino Unido utiliza la fórmula First past the post para elegir a los miembros de la Cámara de los Comunes. ¿Debe este modo de escrutinio ser cambiado por el voto alternativo? Esta era la pregunta a la que estaban llamados a responder a iniciativa de los liberales-demócratas y de su líder Nick Clegg quien había logrado la convocatoria del referéndum «en contraprestación» a la participación de los liberales en la colación gubernamental dirigida por el Primer ministro David Cameron. 68 Durante mucho tiempo ha quedado al cuidado de los estados determinar su propio sistema electoral. Será necesario esperar a las sentencias del Consejo de 25 de junio y de 23 de septiembre de 2002 para tener un sistema uniforme, con listas y representación proporcional. Los Estados continúan siendo, no obstante, libres en la determinación de sus circunscripciones, el umbral mínimo para la atribución de escaños (que no puede superar el 5% de los sufragios emitidos) o los gastos electorales. 69 Los diputados son elegidos siguiendo un modelo proporcional según el « voto único transferible» (art. 16.2.5 de la Constitución). El elector opta entre una lista de candidatos por aquel al que decida otorgar su confianza por orden de preferencia. Marca el numeral 1 delante del candidato que ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 135-171. La forma de gobierno en los Estados miembros de la Unión Europea 165 con base étnica 70. En lo relativo a la duración de los mandatos de los elegidos, hay que señalar que es de cuatro años para la Cámara Baja (o la asamblea unicameral) en diecinueve estados, y de 5 años en los ocho restantes. Hay que advertir que los diez estados del exbloque soviético han acordado una duración de cuatro años, uniformidad que encontramos también en el norte de Europa (Dinamarca, Finlandia y Suecia). 5.2. La configuración de los partidos Aunque la experiencia de la República de Weimar y la IV República francesa haya dado lugar a toda una literatura sobre los perjuicios de la representación proporcional en los modelos parlamentarios 71, la realidad política en los estados de la Unión desmiente la validez de la ecuación que vincula representación proporcional e inestabilidad gubernamental. En los países en los que la ley electoral establece un escrutinio proporcional con elementos mayoritarios (Alemania, Italia, Grecia) 72, se favorece la sobrerre- prefiera y después, si así lo considera, 2, 3, 4, 5… delante del resto de los candidatos de la lista. El voto único transferible, que se incluyó en la Constitución irlandesa en 1937, no puede modificarse o suprimirse salvo que medie el oportuno referéndum. Por una escasa mayoría en 1959, con más holgura 9 años más tarde, los irlandeses han optado por mantener este modo de elegir a sus representantes. Estos dos referenda, organizados por iniciativa del Fianna Fail, entonces en el poder, proponían a los irlandeses adoptar el sistema mayoritario vigente en el Reino Unido. 70 Mientras que el artículo 33 de la Constitución mantiene que el Jefe del Estado representa a la etnia griega e impone un representante de la etnia turca en la Vicepresidencia, el artículo 63 señala el porcentaje electoral para la elección de la Cámara de representantes: 70% de griegos representados y 30% de turcos. El mismo porcentaje rige para la elección de los diez ministros. 71 Cfr. por ejemplo, F.-A. HERMENS, «L’erreur proportionnaliste et le régime parlementaire», Revue Politique et Parlementaire, 1935, pp. 429-457 o R. CAPITANT, La réforme du parlementarisme, Sirey 1934 p. 14. 72 En Grecia, puede que el sistema menos conocido de los tres, la representación de los partidos puede calificarse como multipartidismo moderado con un partido dominante pues, bien el Gobierno está en manos de la Nueva Democracia (ND), ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 135-171. 166 Stéphane Pinon presentación de los grandes partidos. Se da frecuentemente el caso, incluso en situaciones de parlamentarismo mayoritario, de que dos partidos gobiernen alternativamente. En todos los casos, la presencia de pequeños partidos con representación, a veces útil para favorecer los gobiernos de coalición, no suele representar una amenaza para la estabilidad política del país. En los supuestos en los que la ley electoral es estrictamente proporcional, también es posible que emerjan situaciones idénticas de cuasibipartidismo. Es el caso de España, Malta, y, en menor medida, de Portugal 73. En lo que se refiere a la mayoría de los países restantes, donde la situación de multipartidismo obliga a la formación de gobiernos de coalición, la estabilidad es a menudo la regla. El concepto de «democracia consociativa» elaborado por Arend Lijphard 74 ayuda a comprender esta realidad políticoinstitucional bien extraña a la cultura francesa. Únicamente países como Bélgica 75, Bulgaria, Lituania, Eslovenia o la República Checa se ven sometidos recurrentemente a parálisis en la cúspide del estado. En Europa, más de diez países experimentan, pues, el parlamentarismo no mayoritario, sin que la multiplicación de los partidos representados constituya un obstáculo para el ejercicio de la política gubernamental. Gracias a este enfrentamiento de intereses, la voluntad general —que ya no es la expresión partido creado en octubre de 1974 por Constantin Caramanlis (primo de Costas Caramanlis), bien está dirigido por el Partido socialista panhelénico (PASOK), fundado en 1974 por Andreas Papandreu (padre del recién dimitido Jorgos Papandreu) 73 En Portugal, el Gobierno corresponde al Partido Social Demócrata (con Pedro Passos Coelho como Primer Ministro desde junio de 2011) o al Partido Socialista (con José Sócrates de 2005 a 2011). 74 Cfr. sobre todo A. L IJPHART, Democracy in Plural Societies: A Comparative Explanation, New Haven, Yale University Press, 1977. A su juicio, la «democracia consensual» es la antítesis de la democracia mayoritaria, ya que esta encuentra su fundamento en sociedades profundamente divididas. 75 Durante largo tiempo utilizado, por el propio Lijphart, como modelo de la «democracia consensual», el sistema constitucional belga conoce una crisis sin precedentes desde 2007. La exacerbación de la divergencia «regional-lingúistica», así como la ausencia de partidos nacionales pueden ser elementos explicativos de la situación. Recordemos que la clave del consenso es «la necesidad de todos de respetar las reglas de juego» (Rey Balduino, junio de 1977). ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 135-171. La forma de gobierno en los Estados miembros de la Unión Europea 167 del interés exclusivo de una sola fuerza política— no puede ser sino la resultante de estos enfrentamientos, un compromiso entre intereses opuestos. Cabe encontrar aquí la huella de la cultura jurídica en el seno de las instituciones de la Unión —particularmente en los Consejos— en las que el «compromiso» es erigido como la regla de oro para asegurar la integración dinámica de la pluralidad a través de medios que buscan alcanzar un término medio entre los intereses enfrentados. Al hilo de la manera en que están asentados el diálogo y la cooperación entre los partidos en las instituciones nacionales, no será sorprendente ver emerger a escala europea una democracia del compromiso de idénticos perfiles. 6. LA ORGANIZACIÓN DE LOS PARLAMENTOS NACIONALES La gran variedad de las culturas jurídico-constitucionales entre los Estados refleja una vez más la diversidad de situaciones que encontramos. Una primera constatación viene de la mano de la estructura de los Parlamentos nacionales. Trece estados sobre veintisiete han optado por el bicameralismo. Apreciamos una cierta relación entre la población y el bicameralismo. Los países más poblados cuyo Parlamento es unicameral son Grecia (11 millones de habitantes) y Portugal (10.5). Pero no convendría perder de vista las virtudes de la confrontación de ideas, de la deliberación, de la distancia respecto de la presión de la opinión que aporta el bicameralismo. Esa es la razón por la que algunos Estados han sustituido la Segunda Cámara por «grupos de expertos» o consejos —que incluyen, por ejemplo, antiguos ministros, antiguos sindicalistas, universitarios, etc.— con competencia para examinar los textos antes de su adopción por el Parlamento, dictaminar sobre los mismo e incluso proponer enmiendas. Es el caso de los Estados Escandinavos, de Grecia 76 o de Luxemburgo 77. 76 Un «grupo de expertos » de trece profesores de universidad se ha constituido. Uno de los miembros más activos es el profesor de Derecho constitucional Kostas Mavrias. 77 Cfr. el Consejo de Estado previsto en el artículo 83 bis de la Constitución y en la ley de 12 de julio de 1996, que modifica su ámbito competencial. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 135-171. 168 Stéphane Pinon Entre las razones del bicameralismo, contamos obviamente con la estructura federal del estado (Alemania, Bélgica y Austria), con la opción por una autonomía regional reforzada (Italia y España) 78, con la voluntad de representar a las colectividades territoriales (Francia, Holanda y Polonia), sin olvidar toda una panoplia de Segundas Cámaras que responden a lógicas diferentes: la representación de cierta élite nacional (caso de Irlanda 79 y del Reino Unido), la representación de los intereses sociales, económicos, profesionales y locales (caso del Consejo Nacional de Eslovenia) 80 y quizás también la voluntad de evitar la omnipotencia de una cámara única (República Checa y Rumania). Hay que destacar que con la excepción del bicameralismo de Italia, Rumanía y Países Bajos, la posición de las dos cámaras es siempre desigual. Si bien son elegidos por sufragio universal directo —como en el caso del senado italiano— los senados en Polonia y en la República Checa se encuentran en una posición de inferioridad respecto de la Primera Cámara 81. 78 La reforma del Senado es una constante desde hace mucho tiempo con el objeto de que se transforme en una auténtica Cámara de representación de las Comunidades Autónomas. 208 senadores sobre un total de 264 son elegidos por sufragio universal en las provincias. 79 El Senado (denominado Seanad Éireann) se compone de 60 miembros, de los cuales 11 son nombrados por el Primer Ministro y 49 elegidos por colegios electorales «profesionales». Esto últimos pertenecen al sector cultural y educativo, al sector agrícola, al sector del trabajo, industrial o comercial o administrativo. Finalmente 6 senadores son elegidos por licenciados de dos Universidades (3 por la Universidad Nacional de Irlanda y 3 por la Universidad de Dublín). Cfr. el artículo 18.4 de la Constitución de 1937. 80 Artículo 96 relativo a la «Composición» del Consejo Nacional: «(1) El Consejo Nacional es el cuerpo representativo de los intereses sociales, económicos, profesionales y locales. El Consejo Nacional tiene cuarenta miembros. (2) Está compuesto por: cuatro representantes de los empresarios; cuatro representantes de los trabajadores; cuatro representantes de los granjeros, artistas y comerciantes, y profesiones independientes; seis representantes de áreas no comerciales; veintidós representantes de intereses locales. 81 Como ocurre con la situación de algunos Presidentes de Repúblicas, los modelos no siempre vinculan la legitimidad electoral a la autoridad jurídica. Las instiReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 135-171. La forma de gobierno en los Estados miembros de la Unión Europea 169 En lo que se refiere a la composición de estas Segundas Cámaras, la gran diversidad de las culturas constitucionales también es manifiesta. Al margen de los cuatro países que eligen a los senadores por sufragio universal directo (Italia, Polonia, República Checa, Rumanía), contamos con la designación por los órganos regionales (los Gobiernos de los Länder en Alemania, las Dietas Provinciales en Austria), los sistemas mixtos (combinación de elección por sufragio directo y de designación por las asambleas locales o regionales: Bélgica, España), el sufragio indirecto 82 (Francia, Países Bajos) o la elección por grupos de interés específicos (Irlanda, Eslovenia y Reino Unido). 7. CONCLUSIÓN Al término de este estudio es difícil negar que la Unión respete la «identidad nacional» de los Estados, «inherentes a sus estructuras fundamentales políticas y constitucionales» (art. 4.2 TUE). Pero veamos el reverso. Después de todo, el sistema institucional de la Unión, ¿no puede por sí mismo reivindicar una «identidad» propia, inherente a su estructura fundamental? Jacques Delors lo sugirió con precisión cuando habló de ese «objeto político no identificado». Dando a entender que existe un movimiento de acción unilateral —del Derecho constitucional de los Estados hacia la Unión—, que los Gobiernos de los Estados continúan siendo los amos del juego, se menciona a menudo la «parlamentarización» del sistema de la tuciones de la Unión no han hecho sino reflejar este «más allá» del sufragio. En otras palabras, esta fragmentación de la legitimidad entre la función de protección de los derechos, la función deliberativa o de instaurar un diálogo —junto con el canal tradicional de los partidos— con la sociedad civil. Cfr. nuestro trabajo «Derecho constitucional europeo: una disciplina autónoma» en ReDCE, núm. 13-2010, p. 274. 82 A diferencia de la designación por las Asambleas Regionales, se ha creado únicamente un colegio electoral para la elección de los miembros de la Segunda Cámara que incluye aproximadamente 150000 electos locales en Francia y los integrantes de los doce Consejos Provinciales en los Países Bajos. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 135-171. 170 Stéphane Pinon Unión. El modelo parlamentario, adoptado por la mayoría de las constituciones nacionales, recaería sobre el marco institucional de la UE. Pero la realidad político-jurídica no es tan fácil de dominar. ¿Cómo, si no, podríamos explicar tantos puntos de contacto con el sistema presidencial norteamericano? Sin incurrir en anacronismos, la lectura del Federalista y de los escritos de James Madison podría ofrecernos nuevos mimbres para dar sustancia teórica al objeto político-jurídico europeo. Es habitual señalar que el modelo constitucional americano tiene una difícil traslación, especialmente hacia los estados europeos. Todavía es más raro mantener la hipótesis de que puede recibir mejor acogida a nivel supranacional, en concreto, en las instituciones de la Unión Europea. Pero si enfrentamos estos dos modelos de federalismo cara a cara, y hacemos las evidentes salvedades, nos encontraremos con sorprendentes similitudes. Concurren, por ejemplo, la misma voluntad de fragmentar el poder para evitar la tiranía de la mayoría, la idea de una «compound democracy», la separación entre soberanía y autoridad política; podemos apreciar idéntica atención a los derechos de las minorías; la aceptación de una cierta dispersión en los actores de la voluntad general, de una fragmentación en los modos de actuación de la ciudadanía. A ambos lados del Atlántico, los lobbys encuentran su justificación en la «democracia pluralista», en una concepción dialógica del interés general. Hay ya una abundante literatura anglosajona sobre esta connivencia institucional 83 que, no obstante, sólo encuentra escaso eco en el ámbito jurídico francés. Precisamente ahora que la asociación «régimen 83 Se pueden citar en este sentido el artículo de A. MORAVCSIK «In Defense of the Democratic Deficit» (Journal of Common Market Studies, núm. 40-2002, pp. 603624); los de S. FABBRINI: «The Transformation of Territorial Sovereignty in Europe and the United States», en C. K. A NSELL , G. DE P ALMA (eds.), Restructuring Territoriality: Europe and the United States Compared, Cambridge university Press, 2004, pp. 163-187; «Madison in Brussels: The EU and the US as compound Democracies», European Political Science, 4, 2005, pp. 188-198; «The Constitutionalisation of a Compound Democracy: Comparing the European Union with the American Experience», ConWEB - Webpapers on Constitutionalism and Governance beyond the State, 3, 2008. Asimismo G. MAJONE, Dilemmas of European Integration. The Ambiguities and Pitfalls of Integration by Stealth, Oxford University Press, 2005. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 135-171. La forma de gobierno en los Estados miembros de la Unión Europea 171 parlamentario y unidad del poder político» se asume en el discurso jurídico, es cuando ha llegado el momento de pensar la cultura institucional antihegemónica o fragmentada de Europa con la ayuda del modelo presidencial norteamericano. Resumen: Este trabajo aborda de forma comparada la forma de estado y la forma de gobierno de los distintos países que integran la Unión Europea, a la vez que estudia esta última institución. Para ello, en primer lugar, se estudian las distintas potestades de los jefes del estado, señalando los modelos dominantes. A continuación se analizan también los modelos de las formas de gobierno estudiando el modo de elección, la relación de poderes y la incidencia de los partidos políticos. Palabras Clave: Forma de estado, monarquía, república, jefe del estado, forma de gobierno, partidos políticos. Abstract: This essay analyzes in a comparative manner the «state form» and the institutional arrangement of the countries of the European Union and the European Union itself. First, goes through the different competences of the Head of the State, pointing several models. Second, studies the institutional arrangement, especially how to elect the Government, the relation between the Government and the Parliament, and the function of political parties. Keywords: State form, monarchies, republic, head of state, government, parliament, political parties ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 135-171. La financiación de los entes territoriales 173 LA FINANCIACIÓN DE LOS ENTES TERRITORIALES * GRETA MASSA GALLERANO ** SUMARIO: 1. ITALIA. 2. ESPAÑA. 3. HOLANDA. 4. LUXEMBURGO. 6. REINO UNIDO. 7. MALTA. 8. CHIPRE. 9. GRECIA . 10. REPÚBLICA CHECA. 11. ESLOVAQUIA. 12. ALEMANIA. 13. AUSTRIA. 14. BÉLGICA. 15. BULGARIA. 16. RUMANÍA. 17. POLONIA. 18. HUNGRÍA . 19. ESLOVENIA. 20. LETONIA. 21. ESTONIA. 22. LITUANIA. 23. DINAMARCA. 24. SUECIA. 25. FINLANDIA. 26. FRANCIA. 27. PORTUGAL. 28. ALGUNAS REFLEXIONES CONCLUYENTES 1. ITALIA Las reformas de los años ’90 modificaron profundamente el sistema de las autonomías territoriales italianas «para hacerlo más coherente con el principio de autonomía territorial establecido en el art. 5 de la Constitución» 1. Dichas modificaciones fueron la base de la siguiente reforma constitucional realizada mediante la ley constitucional n. 3 de 2001, del 18 de octubre («Modificaciones al Título V de la parte segunda de la Constitución»), que rediseñó el marco autonómico italiano. * Traducido del italiano por Sabrina Ragone. Doctora en Derecho constitucional. Università della Calabria, Italia. 1 G. D’IGNAZIO, «L’attuazione del federalismo amministrativo ed il “nuovo” regionalismo», en S. GAMBINO (ed.), Il nuovo ordinamento regionale, competenze e diritti, Giuffrè, Milán, 2003, p. 219. ** ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 173-214. 174 Greta Massa Gallerano La financiación de los entes territoriales, en el nuevo texto constitucional, se encuentra en el art. 119, Título V, de la Constitución, mientras que el art. 117 se ocupa de la garantía de los derechos civiles y sociales que tienen que ser asegurados en todo el territorio nacional (apartado 2, letra m) 2. El nuevo art. 119 de la Constitución modifica el sistema de financiación de los entes territoriales, reforzando notablemente su autonomía en lo relativo tanto a ingresos como a gastos 3. Sin embargo, podría decirse que la norma italiana padece de «indefinición constitucional» 4, dado que la configuración del sistema de financiación de los entes no es nada precisa 5. La letra del reformado art. 119 identifica un nuevo sistema constitucional de federalismo fiscal (o mejor dicho, de fuerte descentralización financiera) que puede dividirse en tres segmentos fundamentales. El primer segmento, contenido en los apartados uno a cuatro, especifica los instrumentos para el desarrollo de la financiación de los entes territoriales (en orden: autonomía financiera de ingresos y gastos; posibilidad de establecer tributos propios y de participar en los estatales; institución de un fondo de compensación —en italiano «fondo equitativo»— para las zonas con 2 Para un análisis de las Constituciones de los países de la Unión Europea, véase E. PALICI DI SUNI, F. CASELLA E M. C OMBA (eds.), Le Costituzioni dei Paesi dell’Unione Europa, Cedam, Padua, 2001, y E. P ALICI DI S UNI (ed.), Diritto Costituzionale dei Paesi dell’Unione Europea, Cedam, Padua, 2011. Sobre la financiación de los entes territoriales de los países de la UE, véase COUNCIL OF EUROPE, «The state of regionalism in Europe», AER Report, octubre de 2010. 3 Sobre la reforma constitucional de la autonomía financiera de Regiones y entes locales, véase P. GIARDA, «Le regole del federalismo fiscale nell’articolo 119: un economista di fronte alla nuova Costituzione», Le Regioni, n. 6, 2001; A. BRANCASI, «L’autonomia finanziaria degli enti territoriali: note esegetiche sul nuovo articolo 119 Cost.», Le Regioni, n. 1, 2003; G. LADU, «In tema di federalismo fiscale», Quaderni Costituzionali, n. 21, 2001. 4 F. BALAGUER CALLEJÓN, «La financiación de las Comunidades Autónomas», en AA. VV., Estudios de Derecho Constitucional. Homenaje al profesor dr. D. Joaquín García Morillo, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2001, p. 608. 5 P. GIARDA, «Sull’incompletezza del sistema di federalismo fiscale nell’art. 119 proposto dalla nuova Costituzione: ci sono rimedi?», en www.federalismi.it, enero de 2003. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 173-214. La financiación de los entes territoriales 175 capacidad fiscal más baja). El segundo segmento, en el apartado quinto, explica cómo el Estado puede intervenir para integrar los recursos ordinarios de dichos entes y cuáles son los medios para implementar el principio de solidaridad —con referencia a su contenido económico y financiero—, alcanzar el desarrollo económico y mantener la cohesión social. El tercer segmento se encuentra en el apartado sexto, que regula la posibilidad de endeudamiento de los entes territoriales, limitándola a los gastos de inversión. A pesar de ello, entre la reforma de 2001 y la aprobación de una ley de ejecución del «federalismo fiscal» ha habido en Italia una larga «vacatio legis». Por este vacío normativo derivado de la inercia del legislador nacional, la Corte constitucional ha subrayado repetidamente la urgencia del desarrollo del art. 119 de la Constitución (desarrollo legislativo que ha sido calificado como un deber) y ha delineado los límites de la futura disciplina 6. Se puede afirmar, de hecho, que la ausencia del legislador ordinario ha alimentado durante aquella fase las anomalías del gobierno territorial tanto que «una parte de la doctrina habló de federalismo enloquecido» 7. Nueve años después de la reforma, tras el fracaso del proyecto de ley de delegación aprobado por el Gobierno de centro-izquierda (Gobierno Prodi) en agosto de 2007, en julio de 2008 —con el empuje de la denominada «Liga Norte»— el sucesivo Gobierno de centro-derecha volvió a incluir en su agenda política el desarrollo del federalismo fiscal. Por lo tanto, el 24 de julio de 2008 se aprobó un borrador de proyecto de ley de delegación para la implementación del art. 119, conocido con el nombre de «bozza Calderoli», por el Ministro (de la «Liga Norte») que lo propuso. El texto legislativo definitivo (ley n. 42/2009, que contenía la «delegación al Gobierno en materia de federalismo fiscal, para el desarrollo del art. 119 de la Constitución») fue aprobado el 29 de abril de 2009 con 154 votos a favor, 6 en contra y 87 abstenciones. La reforma, propiciada por la 6 Sentencias nn. 370/2003, 37/2004, 193/2008 de la Corte constitucional. P. CIARLO, «La tassa sul tubo. Ovvero del federalismo impazzito», Quaderni costituzionali, 2002, p. 808, citado por C. DE FIORES, «Note critiche sul federalismo fiscale», www.costituzionalismo.it, 2009, p. 2 y ss. 7 ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 173-214. 176 Greta Massa Gallerano «Liga Norte», fue luego compartida por muchos otros partidos y concluyó con una aprobación por amplia mayoría 8. El federalismo fiscal debería ser operativo en Italia en diez años: en la fase inicial el Gobierno tiene que adoptar algunos decretos legislativos para el desarrollo del art. 119 de la Constitución 9. Hay que decir que en este momento el proceso de aprobación de dichos decretos, en principio de dos años (2009-2011), todavía no se ha terminado y ha sido ralentizado por la actual situación de inestabilidad económica y política del país 10. Para la fase siguiente se prevé un «régimen transitorio». La implementación del federalismo fiscal debería asegurar, como afirma la ley n. 42 de 2009, los principios de solidaridad y cohesión social, el progreso de las áreas subdesarrolladas para superar el dualismo económico del país, la reducción de las cargas para los contribuyentes, la transparencia de la recaudación, la eficiencia en la administración de los tributos, la financiación integral de todas las funciones públicas, el aumento de responsabilidad para la clase política y el control sobre la misma, la compatibilidad con los pactos de estabilidad y crecimiento. 8 Sobre la ley de delegación n. 42/2009 véanse: R. BIFULCO, «Osservazioni sulla legge n. 42 del 2009 in materia di federalismo fiscale», www.astrid-online.it, 2009; F. PUZZO, «Prime considerazioni intorno alla legge delega di attuazione dell’art. 119 della Costituzione», www.astrid-online.it, 2009; E. J ORIO , S. GAMBINO, G. D’IGNAZIO (ed.), Il federalismo fiscale. Commento articolo per articolo alla legge 5 maggio 2009, n. 42, Maggioli, San Marino, 2009; A. CERRI, G. GALEOTTI, P. STANCATI (ed.), «Federalismo fiscale tra diritto ed economia. Scenario e prospettive, Nova Juris Interpretatio», Quaderno monografico, 2009; G. MASSA G ALLERANO, Chronique constitutionnelle: Italia. Legge 5 maggio 2009, n. 42. Delega al Governo in materia di federalismo fiscale, in attuazione dell’articolo 119 della Costituzione, Civitas Europa, Presses Universitaires de Nancy, 2009. 9 Para ello fue creada una Comisión bicameral, compuesta por quince senadores y quince diputados, para la ejecución del federalismo fiscal, con el objetivo de formular observaciones y proporcionar al Gobierno elementos de evaluación útiles para la redacción de los decretos legislativos. 10 Sobre los efectos de la crisis económica en el federalismo fiscal en Italia y España, véase G. MASSA GALLERANO, «Fiscal federalism, social rights and economic crisis. A comparison between Italy and Spain», en la Colección de Estudios sobre Derecho y bienestar social, Comares, Granada, 2011. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 173-214. La financiación de los entes territoriales 177 En la práctica, entre las principales novedades presentes en la ley se evidencia la eliminación de la reserva de la cuota de IRPF que es sustituida, según el apartado segundo del art. 119, por la «territorialización del impuesto», es decir, la participación de las Regiones en los tributos producidos en su territorio, «de forma prioritaria» en el IVA. Entonces, para financiar —«el normal ejercicio de las funciones públicas atribuidas»— los entes territoriales podrán contar con esta coparticipación, con sus tributos propios y con el fondo de compensación, superando definitivamente el mecanismo de las transferencias. El fondo de compensación, como afirma el texto de la Constitución, se crea en favor de las Regiones con menor capacidad fiscal «pro capite» para garantizar la cobertura integral de los gastos relativos a las necesidades estándar para alcanzar los niveles esenciales de las prestaciones, y se alimenta mediante los ingresos producidos en las Regiones y la participación en el IVA. Además de este fondo para las Regiones, se prevén también otros para los entes locales: uno en favor de los Municipios y otro para Provincias y Ciudades metropolitanas, que forman parte del presupuesto regional pero son financiados por el Estado. Los recursos serán divididos partiendo de indicadores de la necesidad financiera y de las infraestructuras y las Regiones tendrán que transferirlos a los entes locales. Para responsabilizar a los gobernantes y garantizar la transparencia del control democrático —que son los principales objetivos que establece la ley de delegación para hacer frente a la principal (e histórica) causa de la «ineficiencia» del Sur— se prevén sanciones que llegan hasta la disolución y el cese de los órganos de gobierno (denominado «commissariamento») para los entes que no respetan los vínculos presupuestarios e incentivos para los entes que alcancen niveles de presión fiscal más bajos en comparación con el alto nivel de servicios prestados. Nace un nuevo ente territorial con más funciones, Roma capital, y se establece la posibilidad de instituir Ciudades metropolitanas en algunas áreas del país, mientras que las Regiones especiales tendrán que contribuir a los objetivos de equilibrio y solidaridad, a la estabilidad y al cumplimiento de los vínculos europeos. Una de las principales finalidades de la ley de delegación consiste también en la determinación («a priori»), en uno de los decretos legislativos ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 173-214. 178 Greta Massa Gallerano de desarrollo, del coste y de la necesidad estándar de los entes territoriales que sustituirá definitivamente el criticado mecanismo del gasto histórico, según el cual el Estado devolvía a las Regiones los gastos ya realizados para ofrecer los servicios públicos esenciales. El coste estándar, en otros términos, fija la cantidad suficiente, homogénea y «mínima» para asegurar la prestación de los servicios públicos fundamentales, «es decir cuánto tendrán que costar éstos en los diferentes territorios, a los que serán dirigidos respectivamente los relativos recursos, que se definirán según su necesidad estándar a proteger» 11. Estos son los contenidos principales de la reforma fiscal. Sin embargo, como se ha anticipado, la implementación definitiva de dicha reforma es todavía larga y presenta muchos obstáculos. La cuestión principal sigue siendo la denominada «sostenibilidad» del modelo para la financiación de las funciones esenciales (y no) en un país donde existen fuertes diferencias territoriales de renta y costes de los servicios. A pesar de ello, se evidencia la ausencia de un marco claro de referencia desde el punto de vista cuantitativo, necesario para entender los costes efectivos de la actuación de dicha reforma, el impacto real sobre las diferentes zonas como también las eventuales repercusiones negativas para los entes económicamente menos aventajados 12. Probablemente el mayor desafío de la denominada «reforma de las reformas» es el mantenimiento de la cohesión fiscal territorial con la superación de la polarización socio-económica, para que sea posible alcanzar aquel equilibrio entre los principios de solidaridad y autonomía de los territorios necesario para garantizar a los ciudadanos una igualdad «sustancial» en el ejercicio de sus derechos 13. 11 E. JORIO «L’attuazione del federalismo fiscale», en E. JORIO, S. GAMBINO, G. D’IGNAZIO (ed.), op. cit., p. 138. 12 Sobre la posible ejecución de la reforma en relación a los datos cuantitativos y a la sostenibilidad del modelo, véanse F. PAMMOLLI, N.C. SALERNO, «I numeri del federalismo: una simulazione per la Sanità», Working Paper Cerm, n. 1, 2010. 13 S. G AMBINO , «Autonomia, asimmetria e principio di eguaglianza: limiti costituzionali al federalismo fiscale», Politica del diritto, n. 1, 2009; T. GROPPI, «Il federalismo nel quadro costituzionale», www.federalismi.it, 2008. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 173-214. La financiación de los entes territoriales 179 2. ESPAÑA En España, con la Constitución de 1978 nació una nueva organización territorial del poder, que determinó el sistema de financiación de las Comunidades autónomas. La titularidad del poder de financiación, según la CE, se reconoce al Estado, a las Comunidades autónomas, a los Municipios, a las Provincias y a los demás entes locales —regulados por la legislación sobre el régimen local— y la estructura básica del sistema de financiación autonómico se encuentra en los arts. 156 y 157 CE 14. Además, para corregir los desequilibrios económicos y actuar el principio de solidaridad, el art. 158 CE prevé en su apartado segundo la creación de un fondo de compensación interterritorial, cuyos recursos tendrán que ser distribuidos entre las CC.AA. El art. 156 CE establece el principio de autonomía financiera de las CC.AA. y su posibilidad de actuar como delegadas del Estado en la recaudación, gestión y liquidación de sus recursos tributarios. El art. 157 CE, apartado primero, regula los recursos de las CC.AA. pero no prevé una conexión entre las mismas, remitiendo a una ley orgánica la disciplina de la materia. Sustancialmente, la Constitución se limita a trazar un marco «amplio e impreciso» 15, basando la financiación de las CC.AA. en la autonomía de gasto y en tres principios generales: igualdad, solidaridad interregional y coordinación con la hacienda estatal. Este marco postula la intervención del legislador estatal, al tratarse de un modelo constitucional bastante dúctil: un punto de partida que a menudo ha sido definido abierto y «asimé- 14 Para un examen más detallado de la relación entre Constitución y financiación autonómica: J. GARCÍA MORILLO, P. PÉREZ TREMPS, Constitución y financiación autonómica, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1998; J. MARTÍN QUERALT, «El poder financiero en el marco constitucional del Estado de las Autonomías», Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, nn. 54/55, 2006. 15 A. RODRÍGUEZ B EREIJO, «Decentramento politico e decentramento fiscale: l’esperienza spagnola», ponencia de la Conferenza Internazionale su Sovranità fiscale degli Stati tra integrazione e decentramento, Ravenna, 13 e 14 ottobre 2006, www.crdc.unige.it. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 173-214. 180 Greta Massa Gallerano trico» 16. En este caso también la «indefinición constitucional» 17 resulta ser la causa principal de los conflictos en materia de financiación económica; el desarrollo se debe principalmente a la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas, n. 8/1980 (LOFCA), a la Ley de Cesión de Tributos y a la Ley del Fondo de Compensación Interterritorial 18. La previsión de la LOFCA que da ejecución al art. 157 CE, apartado tercero, es muy importante porque permite delimitar el ejercicio de las competencias financieras de las Comunidades autónomas en relación con su propio sistema de ingresos. Además, se recuerda que los ámbitos normativos reservados a la ley orgánica no pueden ser modificados mediante otras fuentes primarias, como ha afirmado el Tribunal Constitucional en varias ocasiones 19. La LOFCA al principio ha dibujado un sistema de financiación esencialmente homogéneo, pero a la vez ha contribuido a crear un modelo basado en las transferencias estatales. La afirmación de dicho modelo, amplio e impreciso, abierto y asimétrico, se debe sin duda a motivaciones históricas y políticas. El proceso de descentralización del Estado español empezó durante la fase de elaboración de la Constitución de 1978 con la institución de las denominadas preautonomías, que recibieron las primeras transferencias de funciones y servicios 20. Para la realización de estas transferencias se crearon comisiones 16 A. RODRÍGUEZ BEREIJO, op. cit. F. BALAGUER CALLEJÓN, op. cit., p. 608. 18 Para una reconstrucción de la evolución de la financiación de las Comunidades autónomas españolas, véase G. MASSA GALLERANO, «L’evoluzione del modello di finanziamento delle Comunità autonome in Spagna. Dalla Costituzione del ’78 alle rivendicazioni in materia fiscale e finanziaria dei nuovi Statuti di autonomia», en S. GAMBINO (ed.), Regionalismi e Statuti. Le riforme in Spagna e Italia, Giuffrè, Milán, 2008. 19 La LOFCA, de hecho, forma parte del denominado «bloque de la constitucionalidad», como lo ha dicho varias veces el TC (véanse las sentencias del 13 de octubre de 1988, núm. 181 e 183: Fundamento Jurídico 4 de la primera, sobre la cesión de los tributos y 3 de la segunda, sobre el fondo de compensación interterritorial). 20 Un análisis de la financiación autonómica hasta 1995 se encuentra en J. MASSANET RAMALLO, J. ZORNOZA PÉREZ, «Sistema y modelos de financiación autonómica», Perspectivas del sistema financiero, n. 51, 1995, p. 9 y ss. Una excelente 17 ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 173-214. La financiación de los entes territoriales 181 mixtas, compuestas por representantes de la Administración central y de la pre-autonómica, en las que se negociaron los servicios que se cederían por parte del Estado y la financiación de los mismos, reenviando a los presupuestos generales la previsión de los fondos necesarios a las CC.AA. Estas comisiones, pensadas como provisionales en la disposición transitoria primera de la LOFCA, en realidad se consolidaron con el paso del tiempo como órganos indispensables, donde las CC.AA. podían negociar con el Estado, en una sede bilateral, las asignaciones de recursos según el porcentaje de participación en la recaudación de los impuestos estatales no cedidos. En 1986 terminó el plazo previsto en la LOFCA para la vigencia del sistema transitorio y, como tenía que aplicarse ya el definitivo, se abrió una negociación entre la Administración estatal y las autonómicas que a priori tenía como objeto la determinación del porcentaje de la participación en los ingresos estatales, pero en realidad fue mucho más amplia. Las negociaciones llevaron a un acuerdo del 7 de noviembre de 1986 en el Consejo de Política Fiscal y Financiera, mediante el cual se estableció el método de financiación de las CC.AA. para los cinco años siguientes. Empezó así la praxis de los acuerdos cada cinco años, no expresamente prevista en la LOFCA pero en vigor hasta el año 2002, cuando se aprobó el modelo de financiación con vocación de permanencia modificado luego en el verano de 2009. Esta praxis se desarrolló con el objetivo de reforzar la autonomía financiera de las CC.AA. y aumentar cada vez más su corresponsabilidad fiscal 21. El último modelo de financiación de las Comunidades autónomas, como se ha anticipado, fue aprobado el 15 de julio de 2009, tras un proceso de negociación política de más de un año que terminó con el acuerdo del CPFF para la reforma del sistema de financiación de las Comunidades autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía. El 11 de síntesis de la evolución del modelo desde un punto de vista económico es realizada por C. MONASTERIO ESCUDERO, J. SUAREZ PANDIELLO, Manual de hacienda autonómica y local, Ariel Economía, Barcelona, 1998, p. 92 y ss. 21 V. RUIZ ALMENDRAL, Impuestos cedidos y corresponsabilidad fiscal, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2003. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 173-214. 182 Greta Massa Gallerano noviembre de 2009 el Gobierno aprobó la reforma de la LOFCA y el proyecto de ley de financiación de las CC.AA. Finalmente, el 12 de noviembre de 2009 el Congreso de los diputados aprobó la reforma con sólo 176 votos —el número exacto necesario para alcanzar la mayoría absoluta en dicha Cámara— 22. Este sistema de financiación se basa, como se desprende de la introducción del acuerdo del CPFF, en el principio constitucional de la «solidaridad entre todos los españoles» (art. 156 CE) que se garantizará mediante la acción del Estado (art. 138 CE). En particular, la reforma tiene la finalidad de alcanzar un «nivel mínimo en la prestación de los servicios públicos fundamentales en todo el territorio español y la corrección de los desequilibrios económicos interterritoriales» (art. 158 CE) 23. Las motivaciones de la reforma del sistema de federalismo fiscal español son varias. En primer lugar, existía la necesidad de dotar a las CC.AA. de mayores recursos (aproximadamente 11.000 millones de euros) para los servicios públicos dirigidos a una población creciente a causa de la inmigración; en segundo lugar, era indispensable dar respuesta a lo que el acuerdo denomina actualización del marco normativo tras las modificaciones de los seis estatutos de autonomía. Por lo tanto, se tenían que reequilibrar las normas sobre la financiación que componen el bloque de constitucionalidad y que se iban a alterar debido a las reformas estatutarias 24. 22 Sobre el nuevo modelo de financiación, F. BALAGUER CALLEJÓN (coord.), Manual de Derecho Constitucional, vol. I, 4.ª ed., Tecnos, Madrid, 2009, pp. 387390; G. CARBONI, «Il federalismo fiscale dinamico in Spagna», Rivista di diritto pubblico italiano, comunitario e comparato, 2010; G. MASSA GALLERANO, Chronique constitutionnelle: Spagna. Approvato il nuovo modello di finanziamento delle Comunità Autonome di regime comune e delle Città con Statuto di Autonomia, Civitas Europa, Presses Universitaires de Nancy, 2009. 23 CONSEJO DE POLÍTICA FISCAL Y FINANCIERA, Propuesta de acuerdo para la reforma del sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y ciudades con Estatutos de Autonomía, del 12 de julio de 2009, en la página web del Ministerio de Economía y Hacienda (www.meh.es), p. 6. 24 Se hace referencia a la relación entre Constitución, LOFCA, estatutos de autonomía y ley estatal de cesión de tributos. En particular, las dudas más fuertes relaReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 173-214. La financiación de los entes territoriales 183 El nuevo modelo de financiación, aplicado (de forma retroactiva) desde el 1 de enero de 2009 y gradualmente hasta 2012, prevé algunas novedades y sigue por el camino emprendido con las recientes reformas estatutarias. Dichas reformas habían provocado un amplio debate acerca de una ulterior modificación del modelo de financiación que a partir de 2002 (año de la última revisión de la LOFCA) tendría que haber sido permanente. En realidad, como era predecible, a pesar de la decisión «permanente» de 2002, pronto se empezó a hablar de modificaciones del modelo, sobre todo por el evidente malestar de Cataluña que, aspirando a alcanzar un sistema parecido al vasco, se oponía a la llamada sobre-nivelación. Y esto porque, una vez redistribuidos los recursos a través del fondo de suficiencia, Cataluña obtenía una relación negativa entre la renta familiar disponible y el producto interno bruto 25. El problema se atribuyó a la falta de contabilización correcta del aumento de la población para la transferencia de los recursos debida a una fuerte inmigración en las grandes ciudades españolas. Así, desde el punto de vista de la financiación, este aspecto (los mecanismos de nivelación) fue fundamental para la reforma estatutaria cata- tivas a la reforma de algunos estatutos tenían como objeto la facultad de establecer en tales fuentes los porcentajes de cesión de los impuestos estatales. Véase al respecto M. MEDINA GUERRERO, «Financiación Autonómica y control de constitucionalidad (alguna reflexiones sobre la STC 13/2007)», Revista d’estudis Autonómics i Federals, n. 6, 2008. Sobre la relación entre Constitución y estatutos respecto de la financiación, J. GARCÍA RUIZ , E. GIRÓN REGUERA, «La financiación autonómica. ¿Competencia constitucional o estatutaria?», Revista Española de Derecho Constitucional, n. 75, 2005. 25 El mecanismo de la sobre-nivelación consiste en una contribución mayor de esta Comunidad en los ingresos fiscales del Estado respecto de los recursos recibidos. Durante la vigencia del sistema de financiación 2002-2008, en efecto, el índice de los recursos catalanes antes de la nivelación era 121 y después alrededor de 94. Con la aplicación del nuevo modelo y el «fondo de garantía de servicios públicos fundamentales» el índice sucesivo a la nivelación debería ser de 105 (véase www. gencat.cat). ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 173-214. 184 Greta Massa Gallerano lana 26, seguida luego por otras CC.AA. de forma más o menos parecida. Reforma estatutaria que, desde el punto de vista de la financiación, ha creado una situación práctica paradójica (dentro del bloque de constitucionalidad) en ausencia de una modificación general del sistema mediante el acuerdo del CPFF y la reforma de la LOFCA 27 y ha abierto un debate sobre la posibilidad del estatuto para regular cuestiones no de su competencia 28. Este «equilibrio precario» alcanzado en los últimos años no podía subsanarse mediante una modificación general del modelo de financiación de las CC.AA. que quisiera restaurar el equilibrio normativo y resolver los conflictos políticos surgidos de la reforma de los estatutos. La resolución política llevó en julio de 2009 a un nuevo modelo de financiación que sin embargo ha operado —excéntricamente— en ausencia de la esperada decisión del Tribunal constitucional sobre el mismo estatuto catalán 29. Decisión que, después de unos cuatro años, fue adoptada el 28 de junio de 2010 y de hecho no modifica el nuevo sistema de financiación. Los objetivos y las razones de la reforma, como se puede leer al principio del acuerdo, son la mejora de los servicios públicos que las CC.AA. ofrecen a los ciudadanos (en particular sanidad, educación y servicios sociales), la disminución de las diferencias de financiación entre las CC.AA., el aumento de la autonomía y de la corresponsabilidad fiscal, además de la reducción de las divergencias en la financiación «pro capite» en cada zona. En primer lugar hay que decir que en el nuevo acuerdo se menciona expresamente la adecuación y la valoración de las novedades contenidas en los estatutos en materia de financiación 30. Aparte de la influencia de 26 Título VI («De la financiación de la Generalitat»). En particular, véase el art. 206.5 del estatuto catalán: «El Estado garantizará que la aplicación de los mecanismos de nivelación no altere en ningún caso la posición de Cataluña en la ordenación de rentas per cápita entre las Comunidades Autónomas antes de la nivelación». 27 E. G IRÓN R EGUERA, op. cit. 28 E. GIRÓN REGUERA «La financiación autonómica. ¿Competencia constitucional o estatutaria?», op. cit.. 29 F. BALAGUER CALLEJÓN, «Punto muerto», www.publico.es, 30 de mayo de 2010. 30 Sobre la financiación autonómica en los nuevos estatutos, véase A. M. PITA GRANDAL (dir.), La financiación autonómica en los Estatutos de autonomía, Marcial ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 173-214. La financiación de los entes territoriales 185 dichas fuentes, otro aspecto fundamental es la necesidad de otorgar a las CC.AA. más recursos para que puedan ofrecer mejores servicios a una población que desde 1999 —año de referencia para los modelos de financiación anteriores— ha crecido (de forma asimétrica entre las CC.AA.) en más de seis millones de personas, sobre todo por la inmigración extra-europea explícitamente mencionada en el acuerdo mismo. En este caso es oportuno recordar que la crisis económica actual que afecta a la Unión europea y a España en concreto ha influido mucho en la ejecución de la reforma fiscal, haciendo imposible la implementación de algunas partes del acuerdo, como por ejemplo la «Ley de dependencia», idea fuerza del Gobierno de Zapatero y del último modelo de financiación 31. La crisis internacional ha empujado también al Gobierno español a adoptar medidas económicas que prevén una disminución de las transferencias del Estado central a los entes territoriales, además de haber «obligado» a introducir en la Constitución (art. 135) el principio del equilibrio presupuestario. Se manifiesta otra vez la fragilidad del modelo de financiación español que, según algunas de las CC.AA., ha resultado insuficiente en el actual contexto de crisis. La Comunidad de Castilla-La Mancha ha solicitado ya una nueva reforma del modelo para mejorar la financiación especialmente de la Ley de dependencia y de la sanidad: así las CC.AA. podrán ejercitar sus competencias manteniendo la seguridad social. Se puede Pons, Madrid, 2008; F. PÉREZ ROYO, M. MEDINA GUERRERO, «Estudio sobre las disposiciones fiscales en la reforma del Estatuto de Cataluña», Estudios sobre la Reforma del Estatuto, Generalitat de Catalunya, 2004; C. E LÍAS M ÉNDEZ, C. C HECA G ONZÁLEZ (ed.), La financiación en la reforma del Estatuto de autonomía de Extremadura y en otros modelos autonómicos e internacionales, Dykinson, Madrid, 2008; E. GIRÓN REGUERA, «La incidencia de la reforma de los Estatutos de Autonomía en la financiación autonómica», REDC, n. 80, 2007. 31 La financiación de la «Ley de dependencia» era otra novedad del modelo de financiación de 2009, porque por primera vez se integraban en el sistema general fondos destinados a financiarla (el nombre completo es «Ley de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia y a las familias de España», n. 39/2006). Véase F. BALAGUER CALLEJÓN, «Financiación autonómica y dependencia», www.publico.es, 13 de noviembre de 2009. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 173-214. 186 Greta Massa Gallerano predecir fácilmente que el nuevo Gobierno, después de las elecciones (anticipadas) de noviembre de 2011, modificará de nuevo el sistema con una evolución continua. 3. HOLANDA Los entes territoriales holandeses, a pesar de sus importantes funciones, no gozan de una fuerte autonomía financiera, siendo subvencionados sobre todo mediante participación pasiva y transferencias. La cuota de los ingresos tributarios (autónomos o participados) sobre el total es aproximadamente el 9,7 % 32. La Constitución, en su art. 132.6, en el capítulo VII («Provinces, municipalities, water boards and other public bodies»), remite a una ley para la regulación del poder de recaudación, estableciendo que la misma prevé qué impuestos pueden ser recaudados por la administración provincial y municipal y regula las relaciones financieras entre dichas administraciones y el Estado. Municipios y Provincias pueden usar dos tipos de financiación para desempeñar sus funciones: ingresos propios y financiación estatal. Muchas transferencias son vinculadas, aunque existe un tipo de financiación estatal general que confluye en dos fondos, uno provincial y otro municipal 33. Los mismos disponen finalmente de algunos tributos específicos, como el impuesto sobre los bienes inmuebles o las tasas turísticas 34. 32 Se recuerda que los Países Bajos forman parte del «modelo holandés o nórdico» que se aplica, aunque con diferencias, a Dinamarca (Lotz, 1999), Finlandia, Holanda y Suecia. La característica principal, debida a la dimensión reducida y a la configuración geográfica, es la ausencia de Regiones como entes de gobierno. La contrapartida es una notable extensión de las funciones de los entes locales (normalmente dos niveles) y de su autonomía decisoria. Véase L. BERNARDI-L. GANDULLIA , «Federalismo fiscale in Europa e Italia», Società italiana di economia pubblica, Working Paper n. 321, junio de 2004. 33 A. CELOTTO (ed.), Lezioni di Diritto costituzionale comparato, Giappichelli, Turín, 2010, p. 251. 34 A. CELOTTO, op. cit., p. 251. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 173-214. La financiación de los entes territoriales 187 4. LUXEMBURGO La Constitución establece que los Municipios son colectividades autónomas capaces de gestionar, mediante sus órganos, sus patrimonios y sus intereses (art. 107.1) y que la Asamblea municipal aprueba cada año el presupuesto del Municipio y verifica la ejecución final, además de poder instituir impuestos municipales con la aprobación del Gran Duque (art. 107.3). Los impuestos locales, por lo tanto, exigen una autorización del Gobierno central, aunque la dimensión del país no crea problemas de descentralización financiera. 5. IRLANDA La Constitución irlandesa no hace referencia a la financiación de los entes territoriales. En general se puede evidenciar sólo que la política financiera de las comunidades locales es una «competencia autorizada» y por ello requiere una resolución por parte de un «elected council» que actúa en los límites establecidos por ley en el ejercicio de sus competencias 35. En Irlanda, además, existen controles administrativos rígidos asociados a una autonomía fiscal local bastante restringida. Hay que recordar que ni siquiera el nuevo art. 28A («Local Government») incluido en la Constitución de 1937 presenta referencias a la financiación de los entes territoriales. 6. REINO UNIDO En el Reino Unido, a pesar de las recientes tendencias a la descentralización, el sistema de financiación de los entes territoriales se basa todavía en instrumentos derivados y no autónomos, con una estructura muy centralizada. 35 A. CELOTTO, op. cit., p. 183. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 173-214. 188 Greta Massa Gallerano En una breve reconstrucción histórica, podemos recordar que las reformas operadas entre 1970 y 1990 no dieron lugar a haciendas autónomas para los entes territoriales. Las finanzas locales, de hecho, seguían caracterizándose hasta entonces por las transferencias estatales 36. En 1998 hubo un intento de reformar la materia financiera a través de la «Local Government Finance Act» que preveía la denominada «Poll tax» 37. Esta tasa fracasó pronto y fue sustituida en 1992 por la «Council tax» y el «Business rate», es decir la tasa sobre el alquiler de casas y la titularidad de actividades comerciales 38. Una reforma notable, sin duda, fue la de 1998 («Scotland Act»), cuando el Parlamento escocés obtuvo algunas competencias financieras, como la posibilidad de modificar la alícuota del impuesto sobre la renta en el 3% («Tartan tax»). A pesar de ello, el Parlamento del Reino Unido sigue teniendo el control sobre la hacienda escocesa y de hecho la facultad que se acaba de mencionar no ha sido utilizada casi nunca, al tratarse de un tema «electoralmente sensible» 39. De todas formas, algunos autores hablan de «devolution» para los poderes fiscales reconocidos a Escocia y evidencian la diferencia de autonomía que se ha creado tras las reformas de 1998 entre Gales y Escocia, puesto que el primero ha quedado «plenamente sometido al derecho inglés» 40. Gales no dispone de capacidad impositiva autónoma. Se recuerda, además, que Irlanda del Norte —a pesar de la aprobación de la «North Ireland Act» de 2006 con la que se ha re-abierto el proceso de «devolution» en esta parte del país— no tiene competencia legislativa sobre el sistema fiscal y la Asamblea local no goza de autonomía financiera. En lo relativo a Inglaterra, finalmente, el proceso devolutivo ha 36 S. G. RICHARDS, Introduction to British Government, Macmillan, Londres, 1978. La «Poll Tax» se aplicaba a todos los ciudadanos mayores de veintiún años, menos a algunas categorías: véase F. COVINO, «Costituzione e federalismo fiscale in nove ordinamenti dell’Unione Europea», www-federalismi.it, n. 16, 2005. 38 F. COVINO, op. cit., p. 33. 39 A. CELOTTO, op. cit., p. 306. 40 F.M. BOMBILLAR SAÉNZ, «El sistema constitucional del Reino Unido», ReDCE, n. 15, 2011. 37 ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 173-214. La financiación de los entes territoriales 189 obtenido escasos resultados desde el punto de vista de la financiación, puesto que no existe ninguna capacidad impositiva autónoma. Se puede concluir, así, que en general el sistema de financiación de las entidades locales del Reino Unido se basa en las transferencias estatales y la re-distribución de los recursos. Gales, Escocia e Irlanda se financian mediante una transferencia no condicionada («assigned budget») que puede ser utilizada con cierta discrecionalidad 41. La financiación de los entes locales se basa en transferencias estatales y se ejecuta principalmente a través de la «revenue support grant». En la práctica este mecanismo prevé la asignación de una contribución estatal proporcional al nivel de gasto de cada ente para desempeñar las funciones sociales asignadas (educación, servicios públicos, viabilidad, etc.) para garantizar a nivel local la prestación uniforme de los servicios 42. Además, la ausencia de un impuesto local sobre la renta y la imposibilidad de participar en los impuestos nacionales representan los mayores obstáculos para el desarrollo de la autonomía financiera de los entes locales 43. 7. MALTA El único artículo de la Constitución de Malta dedicado a la organización territorial, el 115A («Local Councils») no se ocupa de la financiación de tales entes. Sin embargo, entre las funciones que los Consejos locales tienen según la «Local Council Act» (Chapter 363) de 1993, se encuentran algunas relativas a la materia financiera (Parte VI, «Finance», arts. 5568). Las normas se dividen en dos partes: asignaciones o transferencias a los Consejos, presupuesto anual, etc. Los entes no gozan de autonomía financiera y su economía depende de las trasferencias estatales. 41 CONSIGLIO REGIONALE DEL VENETO, Rapporto sul federalismo fiscale in otto Stati membri, Calre, Berlín, 2011, p. 38. 42 F. COVINO, op. cit., p. 33. Sobre el tema véase también P. GIARDA , Regioni e federalismo fiscale, Il Mulino, Bolonia, 1995, p. 19 y ss. 43 A. LUCARELLI , «La finanza locale in Gran Bretagna», en V. ATRIPALDI E R. BIFULCO (ed.), Federalismi fiscali Costituzioni, Giappichelli, Turín, 2011, p. 310. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 173-214. 190 Greta Massa Gallerano 8. CHIPRE El art. 174.1 («Miscellaneous Provisions») de la Constitución establece que «dentro del término de las ciudades indicadas no se podrán establecer ni recaudar impuestos, tasas, derechos u otros arbitrios municipales sobre persona alguna por los respectivos municipios a menos que la persona obligada al pago pertenezca a la misma comunidad que el ayuntamiento en cuestión». El mismo art. 174 especifica después algunas excepciones a la regla del apartado primero. Sin embargo, se puede decir que en Chipre la supervivencia de las municipalidades se basa principalmente en la financiación del Gobierno central y en segundo lugar de algunos impuestos municipales 44. En conclusión, como también en Malta, las municipalidades chipriotas no tienen autonomía financiera y dependen de las transferencias estatales. 9. GRECIA Según el art. 102.6 de la Constitución griega, «el Estado vigila para que se aseguren a las colectividades locales los recursos para el desempeño de sus funciones. La ley regula las modalidades para la transferencia a los entes mencionados de los impuestos y tasas a su favor que recauda el Estado, tal y como las modalidades de reparto de dicha renta entre los entes mismos». Como se puede entender del texto constitucional, en este caso también prevalecen las fuentes derivadas y los entes territoriales dependen de las transferencias del Estado que tiene que asegurarles los recursos necesarios para las funciones. Se recuerda finalmente que, como en Irlanda, existen controles administrativos muy estrictos, asociados a una reducida autonomía fiscal local. 44 A. CELOTTO, op. cit., p. 60. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 173-214. La financiación de los entes territoriales 191 10. REPÚBLICA CHECA La reforma de la estructura territorial checa de los últimos veinte años tiende a superar la fuerte presencia estatal y adecuar el sistema a las directivas europeas que han influido en la financiación. El art. 101.3 de la Constitución establece que «las unidades territoriales de autogobierno son corporaciones de derecho público que pueden tener bienes en propiedad y se administran con un presupuesto propio». Entre las competencias regionales está justamente la presupuestaria. A las Regiones se atribuye además un porcentaje fijo de ingresos fiscales y se han aumentado los recursos propios 45. 11. ESLOVAQUIA Como en la República checa, también la reforma eslovaca debida a la ley n. 221 de 1996 ha modificado el papel de los entes territoriales permitiendo que se cediese a los mismos una autonomía típica del Estado central 46. En lo relativo a la financiación de los entes locales, el art. 65 de la Constitución eslovaca prevé que «la Comunidad es una persona jurídica que, según las condiciones establecidas por la ley, gestiona de forma independiente sus recursos patrimoniales y financieros. La Comunidad financia sus necesidades en primer lugar con sus ingresos, aparte de los subsidios estatales». La ley determina qué tasas e impuestos representan los ingresos de las Comunidades. Los subsidios del Estado pueden ser solicitados sólo en los límites legales. A pesar de ello, los recursos derivan sobre todo de transferencias estatales y algunos tributos propios. 45 T. POLI, «Los Sistemas Constitucionales de la República Checa y Eslovaquia», ReDCE, n. 15, 2011, p. 4. 46 T. POLI, op. cit., p. 5. Se recuerda que dicha ley ha desarrollado las normas constitucionales de 1992. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 173-214. 192 Greta Massa Gallerano 12. ALEMANIA La Ley Fundamental de Bonn dedica a la financiación todo el Título X («Finanzverfassung»), arts. 104.a-115 47. El sistema de financiación alemán, a pesar de las recientes reformas constitucionales —«Föderalismusreform» I y II, de 2006 y 2009— sigue identificándose con un modelo mixto y cooperativo, en el que Federación y Estados ejercen funciones comunes y el sistema de compensación adquiere gran importancia 48. Por lo que se refiere a los gastos relativos a las competencias de la Federación y de los Estados, como indica el art. 104.a LF, se aplica el criterio de la separación o la denominada «connexity» («Konnexitätsprinzip»): cada nivel de gobierno tiene que disponer de los recursos necesarios para el desempeño de sus funciones. Por lo que se refiere a los ingresos, el art. 105.1 LF establece las competencias y los impuestos para cada nivel de gobierno. En particular, la Federación dispone de una competencia exclusiva sobre aduanas y monopolios fiscales y una competencia concurrente sobre los demás impuestos, si su importe le pertenece completa o parcialmente o si concurren los presupuestos del art. 72.2 (art. 105.2 LF). Con la reforma constitucional de 2006 fue añadido el apartado 2.a al art. 105, que establece que los Estados tienen competencia legislativa en materia de impuestos locales sobre el consumo y el lujo en la medida en que no sean análogos a impuestos regulados con ley estatal. Los Estados, además, determinan la alícuota del impuesto sobre la compra de inmuebles y esto ha suscitado algunas dudas sobre la posibilidad de propiciar la competición entre los mismos. 47 E. BERTOLINI, «I rapporti finanziari intergovernativi nell’evoluzione dell’ordinamento federale tedesco», en G. F. FERRARI (ed.), Federalismo, sistema fiscale, autonomie, Donzelli, Roma, 2010; A. DE PETRIS, «Il federalismo nella Repubblica Federale di Germania», www.astrid-online.it; F. COVINO , op. cit.; V. LOSCO, Il federalismo fiscale in Germania. Il disegno costituzionale e le applicazioni giurisprudenziali, Giuffrè, Milán, 2005. 48 Sobre la reforma de la Constitución financiera de 2006, véanse C. ELÍAS MÉNDEZ, «La reforma de la Constitución financiera en Alemania: una reforma pendiente», ReDCE, n. 6, 2006; F. MARCELLI, C. MICELLI (ed.), «La riforma costituzionale tedesca», en www.issirfa.cnr. it. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 173-214. La financiación de los entes territoriales 193 El art. 106 LF prevé los impuestos que retiene la Federación, los ingresos que pertenecen a los Estados y los «compartidos», que se dividen a mitad entre Federación y Estados (art. 106.3 LF) 49. Entre los compartidos, los más importantes son el impuesto sobre la renta de las personas físicas (IRPF) y jurídicas, además del impuesto sobre el valor añadido (IVA) 50. Los dos primeros se reparten al 50% entre Federación y Estados, mientras que el IVA se distribuye según la cuota establecida en la ley federal. Esta división tendrá que realizarse teniendo en cuenta una serie de objetivos, como por ejemplo el mantenimiento de la uniformidad de las condiciones de vida en todo el territorio nacional (art. 72.4 LF) 51. En el mismo apartado 3 del art. 106 LF se afirma que las cuotas del «Bund» y de los Estados relativas al impuesto sobre las ventas se establecen mediante ley federal, que necesita la aprobación del «Bundesrat». Se recuerda además que los Municipios reciben una parte de algunos tributos, como el IRPF y el impuesto sobre las ventas, mientras que los impuestos «reales» son exclusivos para ellos (se trata de los relativos a inmuebles, actividades productivas, consumo y lujo). En el caso alemán se puede subrayar la presencia de un notable nivel de competencias otorgadas a la Federación, además de un fuerte desarrollo de la legislación concurrente, que ha sustituido las misiones tradicionalmente reservadas a los Estados o a la Federación «transformando de excepción a regla la posibilidad de que el legislador federal interviniese para regular materias que en teoría eran de competencia exclusiva de los Parlamentos regionales» 52. Este planteamiento ha influenciado, naturalmente, el modelo de financiación de los territorios alemanes. A pesar de ello, 49 Desde el punto de vista numérico, los impuestos exclusivos son el 29% (17% a la Federación, 4% a los Estados y 7% a los Municipios). 50 Los impuestos coparticipados representan el 71% de la financiación total. 51 Relativamente al reparto del IVA, véase la sentencia del Tribunal constitucional BVerfGE 101, 158 del 11 de noviembre de 1999: el Tribunal afirmó que la división vertical del IVA entre Federación y Estados tiene que realizarse asegurando la cobertura de los respectivos gastos necesarios. Actualmente el 50,5% del IVA va a la Federación y el 49,5% a los Estados. 52 A. DE P ETRIS, op. cit., p. 4. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 173-214. 194 Greta Massa Gallerano en el ámbito tributario la competencia legislativa es atribuida principalmente a la Federación, aunque utiliza dicha competencia de forma concurrente para leyes que requieren la aprobación del «Bundesrat» para involucrar a los Estados 53. Se puede añadir que hay una fuerte cooperación entre Federación y Estados en la gestión de las políticas fiscales 54. Por lo que se refiere al sistema de compensación y al desarrollo del principio constitucional de la solidaridad, en Alemania existe una distribución de tipo vertical, entre Federación y Estados, y otra horizontal entre Estados, que produce un notable reequilibrio de la disparidad económica entre los territorios. Este instrumento resultó necesario sobre todo tras la reunificación de 1990 para ayudar a los nuevos territorios que se encontraban en una situación de atraso económico y debería eliminarse en 2019, fecha fijada para el alcance del equilibrio socio-económico entre las diferentes áreas. La LF dedica a esta materia el art. 105.2, el art. 106.3 y el art. 107. El primero de ellos prevé que la Federación puede extender su potestad legislativa si concurren los presupuestos establecidos en el art. 72.2 LF, es decir cuando la instauración de condiciones de vida equivalentes en el territorio federal o la garantía de la unidad jurídica o económica del Estado exigen una disciplina federal. La finalidad es, pues, asegurar los derechos civiles y sociales en todo el territorio con un criterio de homogeneidad. El art. 106.3 LF se ocupa de la división de los impuestos compartidos que constituyen de hecho la compensación vertical. El art. 107 LF prevé la distribución horizontal entre los Estados; su apartado segundo afirma que «la ley tiene que garantizar una adecuada compensación de la diferente capacidad financiera de los Estados; por esto hay que considerar la capacidad y las obligaciones financieras de los Municipios (y de los consorcios de Municipios). Los fundamentos del derecho a las compensaciones para algunos y del deber para otros así como su importe son determinados por 53 A. DE PETRIS, op. cit., p. 5. Entre los diferentes ejemplos se puede recordar el papel del Consejo de planificación financiera (órgano de coordinación y consulta) y la función de los Estados como recaudadores de los impuestos en su territorio. 54 ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 173-214. La financiación de los entes territoriales 195 ley; ésta puede establecer también que el centro con sus medios atribuya a los Estados con menos capacidad económica fondos de cobertura suplementaria de su necesidad financiera». En la práctica la compensación horizontal se realiza teniendo en cuenta: la capacidad financiera de cada Estado, un determinado índice de distribución y la transferencia de recursos económicos de los Estados económicamente más fuertes a los que tienen déficit 55. Sobre la división e integración del IVA, se pueden atribuir cuotas de dicho impuesto a los Estados que reciben ingresos tributarios inferiores a la media nacional de IVA por habitante, aunque la suma no puede superar el 25% del importe de IVA que le corresponde al Estado 56. Se recuerda, además, que mientras que en el pasado los Estados económicamente menos aventajados podían ser dotados de recursos que llegaban al 95% de su necesidad financiera, después de la reforma de 2005 este derecho ha sido limitado, puesto que los Estados más desarrollados no pueden ser obligados a compensar más del 72,5% de su «surplus». Por lo tanto, los Estados que ceden recursos no pueden ser debilitados excesivamente por la compensación horizontal. Existen también cesiones federales ulteriores que el centro puede usar para financiar los Estados con especiales dificultades financieras o «capacidad económica débil», como lo prevé el art. 107.3 LF. En lo concerniente al tema de las ayudas financieras, la reforma constitucional de 2006, por un lado, deseaba reducir el sistema mixto y por el otro lado intentaba alcanzar condiciones más estrictas para la cesión de ayudas federales a los Estados (art. 104.a). Además, con la reforma constitucional de 2009 se modificó de nuevo dicho artículo previéndose que, en casos de calamidad natural o en situaciones excepcionales de emergencia que el Estado no pueda controlar y comprometan gravemente su capacidad financiera, la Fede- 55 Para definir el nivel de compensación se calcula la capacidad de ingresos media de todos los Estados multiplicada por el número de habitantes de cada Estado, ponderado con la entidad de la población. Véase A. DE PETRIS, op. cit., p. 15. 56 Sobre la división del IVA entre centro y periferia, véase A. ZORZI GIUSTINIANI, «Competenze legislative e “federalismo fiscale” in sei ordinamenti liberal-democratici», Quaderni Costituzionali, n. 1, 1999. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 173-214. 196 Greta Massa Gallerano ración puede transferir ayudas a los Estados, incluso más allá de las competencias legislativas que le asigna la LF. Otra importante novedad es la referencia constitucional al pacto de estabilidad nacional, introducida con la reforma de 2006 en el art. 109.5 LF, que establece que la responsabilidad solidaria de centro y entes territoriales para el respeto de las obligaciones de Alemania sobre el pacto de estabilidad. Las sanciones debidas a violaciones del pacto de estabilidad europeo serán pagadas por la Federación y los Estados, respectivamente al 65% y al 35%. La cuota de los Estados tendrá que ser repartida a su vez: del 35% responderán todos los Estados en proporción a su población y el restante 65% recaerá sobre los Estados que han causado la sanción de forma proporcional a su responsabilidad objetiva. La regulación de desarrollo se encomienda a una ley federal que requiere la aprobación del «Bundesrat». Dicho artículo fue modificado de nuevo en 2009 para introducir el principio del equilibrio presupuestario, sin endeudamiento. Según el nuevo texto del art. 109.3 LF los presupuestos para cada ciclo económico de Federación y Estados tienen que ser equilibrados. Se supera la «golden rule», es decir la posibilidad de recurrir al endeudamiento para financiar los gastos en cuenta de capital, precedentemente prevista en el art. 115 LF y en las Constituciones de varios Estados federados 57. El art. 115 (sobre el empleo del crédito) aplica el principio del art. 109 al presupuesto federal, estableciendo qué ingresos y gastos tienen que ser equilibrados sin recurrir a formas de préstamo. Los límites establecidos en los nuevos arts. 109 y 115 han sido acompañados por un sistema dirigido a prevenir el endeudamiento. Para ello, el nuevo art. 119.a (emergencias presupuestarias) establece que pueden ser adoptadas, para evitar una emergencia presupuestaria, con una ley federal que requiere la aprobación del «Bundesrat», normas sobre el control de la gestión económica de la Federación o de los Estados por parte del Consejo de estabilidad, los procedi- 57 Sobre la reforma constitucional de 2009, véase SERVIZI DI STUDI DEL SENATO, La riforma costituzionale tedesca del 2009 (Föderalismusreform II) e il freno all’indebitamento, n. 287, 2011; R. BIFULCO, «Il pareggio di bilancio in Germania: una riforma costituzionale postnazionale»?, AIC, n. 3, 2011. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 173-214. La financiación de los entes territoriales 197 mientos para verificar una emergencia presupuestaria y los principios que regulan la elaboración y ejecución de los programas de desarrollo y mejora 58. 13. AUSTRIA Según el art 13.1 Const. «las competencias de la Federación y de los Estados en materia tributaria son reguladas mediante una ley constitucional específica» (ley constitucional financiera). El apartado segundo del mismo artículo, además, establece que «Federación, Estados y Municipios tienen que perseguir en su política de presupuesto un equilibrio económico general» 59. La ley constitucional financiera (F-VG) fue aprobada en 1948 y fue modificada varias veces. Esta ley presenta una estructura jerárquica que parece contradecir la naturaleza puramente federal del Estado austriaco, por los límites a la descentralización financiera y el enfoque cooperativo. En ella se puede encontrar una desigualdad sustancial en la posición de los tres niveles de gobierno y un porcentaje bastante alto del gasto central. En particular, los impuestos se dividen según la competencia de los diferentes niveles de gobierno sobre el empleo de los recursos y la titularidad exclusiva o mixta de los ingresos. Los impuestos principales de titularidad exclusiva son: el impuesto sobre el patrimonio, el tabaco y los timbres fiscales para la Federación; las tasas administrativas para los Estados y los impuestos sobre terrenos y edificios para los Municipios. Los secundarios, al 58 SERVIZI DI STUDI DEL SENATO, op. cit., p. 14. Por lo que se refiere a la entrada en vigor de la nueva regulación, el art. 143.d LF establece que la nueva formulación de los arts. 109 y 115 se aplique por primera vez al ejercicio financiero de 2011. Los Estados pueden derogar el nuevo sistema hasta diciembre de 2019. 59 M. MAZZA, «L’autonomia finanziaria locale e il federalismo fiscale nell’ordinamento austriaco», en G. F. FERRARI, op. cit.; F. COVINO, op. cit.; M. MEDINA GUERRERO , «El federalismo fiscal en Austria», en L.A. HIERRO RECIO (ed.), Los sistemas de financiación en los países federales y las posibles aplicaciones al caso español, con especial referencia a la definición de asignaciones de nivelación, Informe n. 5, 2001; F. PALERMO, «La costituzione finanziaria austriaca. Tare genetiche di un sistema in evoluzione», en V. ATRIPALDI, R. BIFULCO, op. cit. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 173-214. 198 Greta Massa Gallerano contrario, son los impuestos cuyo importe es compartido, como el IRPF, los impuestos adicionales (tributo fijo de la Federación y adicional a favor de Estados o Municipios), los impuestos para el mismo bien imponible. En la F-VG, así, se encuentra un listado de las categorías de tributos de cada nivel de gobierno, pero no se definen concretamente y tampoco se regula en detalle el reparto de la competencia de imponer tributos, remitiendo a una ley federal estos aspectos. La Federación, por lo tanto, conserva bastante poder a la hora de definir el modelo de financiación, con la competencia que (también) en materia financiera se suele denominar «competencia de las competencias» 60. Como en Alemania, en el sistema austriaco existe un principio de «connexity» —previsto por la L-VG— según el cual los diferentes niveles de gobierno se hacen cargo de los gastos necesarios para el desarrollo de sus funciones. Este principio, sin embargo, a menudo no es respetado. La F-VG prevé además un sistema de compensación basado principalmente en la intervención de la Federación. Según esta ley la distribución tiene que inspirarse en el principio de paridad y en la división de los recursos. Asimismo la ley que regula el sistema de distribución es federal y se somete a examen cada cuatro años, como la ley de tributos. La ley de distribución (FAG), de competencia del «Bund», sitúa los impuestos en las diferentes categorías (principales exclusivas o secundarias coparticipadas); sin embargo, se pueden establecer para los Estados otros tributos aparte de los que se encuentran en dicha ley federal. Los Municipios pueden ejercitar poderes tributarios sólo con explícita autorización legislativa de la Federación o del Estado del que forman parte. En lo concerniente a las transferencias, se pueden identificar tres tipos: las transferencias establecidas con parámetros fijos (nivel de gasto de los territorios, capacidad impositiva, etc.); las indispensables para cubrir las necesidades (por exigencias extraordinarias o una necesidad derivada de la recaudación); las vinculadas a un objetivo, reguladas de forma detallada en la legislación federal o estatal. 60 F. COVINO, op. cit., p. 8; G. LIENBACHER, «The evolution of federalism, regionalism and decentralization», Zeitschrift für öffentliches Recht, n. 51, 1996, p. 133. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 173-214. La financiación de los entes territoriales 199 Hay que recordar finalmente que en Austria en este ámbito existe un sistema de concertación de tipo «pactado» entre los diferentes niveles de gobierno, que se consultan periódicamente para acordar la elaboración de las leyes de ejecución de las medidas de compensación a través de los denominados «Coordination Committees» (uno nacional y ocho regionales). Este procedimiento llevó en 2000 a la aprobación de un pacto de estabilidad interno renovado recientemente, que desea asegurar, con la aplicación de sanciones, que todos los niveles participen en alcanzar los objetivos del derecho europeo 61. 14. BÉLGICA La compleja situación política belga seguramente ha influido en la financiación y al mismo tiempo esta materia ha contribuido y sigue contribuyendo a aumentar las tensiones entre los territorios. El art. 175.1 de la Constitución prevé que «una ley, aprobada con la mayoría prevista en el art. 4, apartado último, establece el sistema de financiación para la Comunidad francesa y la Comunidad flamenca»; el apartado segundo afirma que «los Consejos de la Comunidad francesa y de la flamenca regulan por decreto, cada una en sus competencias, el destino de estos ingresos». El art. 176 de la Constitución prevé que «una ley establece el sistema de financiación de la Comunidad de habla alemana. El Consejo regula por decreto el destino de estos ingresos». Finalmente el art. 177 integra la regulación constitucional de la financiación previendo que «una ley aprobada con la mayoría prevista en el art. 4, último apartado, establece el sistema de financiación de las Regiones. Los Consejos regionales dentro de sus competencias determinan el destino de sus ingresos mediante el acto normativo del art. 134». «El sentido del federalismo belga se tiene que entender, en consecuencia, más en la evolución de la Constitución fiscal material que en las aéreas definiciones de la Constitución formal» 62. 61 CONSIGLIO REGIONALE DEL VENETO, op. cit., pp. 12-15. 62 G. DI PLINIO, «Il federalismo fiscale belga», Working Papers Università «G. D’Annunzio», n. 9, 2010, www.unich.it/scigiur/wrkpapers/diplinio10.pdf, p. 34. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 173-214. 200 Greta Massa Gallerano En Bélgica también, como en Austria, se prevé la aprobación de una ley especial para la determinación de los tributos. Esta ley es aprobada con un procedimiento agravado, requiere mayorías especiales para el respeto de los diferentes grupos lingüísticos y se sitúa en el medio entre Constitución y ley ordinaria, configurándose como una «fuente reforzada» 63. En 2001, con la aprobación de la «Loi Spéciale relative au financement des Communautés et des Régions» (LSF), fue notablemente ampliada la autonomía financiera de Regiones y Comunidades respecto del sistema anterior. La LSF, además, establece como principio fundamental la regla de la «correspondencia territorial» entre gasto e ingreso a través de la atribución de los impuestos propios a los niveles descentralizados o de cuotas de los tributos centrales, sin obligación de destinarlos a determinados servicios, con la relativa disminución de los «federal grants» 64. La mayor fuente de ingresos es la participación en los impuestos federales, que se dividen entre ésta y los entes federados. Tras la división, el impuesto se reparte entre Regiones y Comunidades según el principio del denominado «juste retour», por el cual buena parte de los impuestos recaudados en el territorio de estos entes tiene que volver a los mismos. El sistema de compensación belga es caracterizado por un fuerte desequilibrio fiscal y una elevada cantidad de transferencias federales. La distribución de los recursos se realiza mediante tres mecanismos. El primero es la redistribución de las participaciones en los impuestos federales para el desempeño de las funciones de cada territorio; el impuesto que realiza este objetivo es el IVA: una parte no se devuelve al territorio donde ha sido recaudada y se atribuye a las Comunidades para cubrir los gastos de educación. El segundo consiste en una intervención directa de la Federación, mediante una transferencia anual de recursos a los territorios en los que la recaudación del IRPF es más baja de la media nacional. El tercer 63 L. P RIMICERIO, «Le relazioni finanziarie intergovernative in Belgio, tra esigenze di uniformità e valorizzazione delle differenze», en V. ATRIPALDI, R. BIFULCO (ed.), op. cit. 64 G. DI P LINIO , op. cit., p. 34. Véase también T. B ENEDIKTER, «Esperienze europee di federalismo fiscale e del finanziamento delle regioni a confronto con la realtà italiana», en E. PFÖSTL (ed.), Il federalismo fiscale, Apes, Roma, 2008. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 173-214. La financiación de los entes territoriales 201 mecanismo se basa en los programas regionales para el desempleo, porque toda Región tiene derecho a un subsidio por cada persona en paro de su territorio 65. 15. BULGARIA La Constitución búlgara (art. 2) establece que no puede existir ninguna formación territorial autónoma. Por lo que se refiere a la financiación de las unidades locales, mencionadas en el mismo art. 2, se puede decir solamente que el art. 141 de la Constitución (presupuesto municipal) prevé que el Municipio tiene su presupuesto, que las fuentes de renta permanentes se establecen mediante ley y el Estado tiene que garantizar la actividad normal de los Municipios mediante los diferentes instrumentos presupuestarios. En 2007, con una reforma constitucional, se introdujo el concepto de «descentralización financiera». A pesar de ello, el sistema fiscal sigue siendo muy centralizado 66. 16. RUMANÍA La Constitución rumana tampoco dedica mucha atención a los entes locales: el art. 119 prevé que la Administración pública es formada por unidades territoriales de tipo administrativo basadas en el principio de autonomía local y de descentralización de los servicios públicos. Sin embargo, existen normas constitucionales sobre su financiación y desde 1999 los entes controlan las transferencias que el Estado les otorga y pueden fijar adicionales sobre algunos impuestos. Finalmente, ahora los prefectos (altos funcionarios gubernamentales presentes en cada Condado para supervisar la actividad de los entes locales y bloquearla cuando la considere ilícita o incons- 65 F. COVINO, op. cit., p. 12. A. DI NUCCI, «Los sistemas constitucionales de Bulgaria y Rumanía», ReDCE n. 15, 2011. 66 ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 173-214. 202 Greta Massa Gallerano titucional) ya no tienen una autoridad importante sobre los presupuestos, limitándose a una revisión de los gastos sostenidos por los entes territoriales 67. 17. POLONIA El art. 15.2 de la Constitución polaca prevé que la ley define la división territorial del Estado considerando los vínculos sociales, económicos y culturales y asegurando a las unidades territoriales la capacidad para ejecutar las funciones públicas. El art. 167.1 (en la Parte VII de la Constitución) añade que «a los entes de autogobierno territorial se garantiza, para el desempeño de sus funciones, una adecuada participación en los ingresos públicos». Los ingresos de los entes son en parte propios, en parte subvenciones generales y dotaciones vinculadas del presupuesto estatal (art. 167.2 Const.), mientras que las fuentes económicas se establecen por ley (art. 167.3 Const.). Finalmente, según el art. 168 de la Constitución, los entes territoriales tienen derecho a determinar la cantidad de las tasas y de los gastos locales en el ámbito establecido mediante ley. Los Municipios, en particular, gozan de independencia económica de la administración estatal y esto es una garantía de su autonomía. Hay que decir, de todas formas, que «en las materias a ellos asignadas, los entes territoriales funcionan cada vez más como articulaciones locales del Estado y no como sujetos autónomos» 68. 18. HUNGRÍA La Constitución reconoce las autonomías locales y el sistema de financiación prevé que los Condados tienen cierta autonomía, mientras que las sub-regiones gestionan de forma autónoma los ingresos que derivan de los impuestos locales, que son regulados con ley nacional. 67 68 A. CELOTTO, op. cit., p. 337. A. CELOTTO, op. cit., p. 263. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 173-214. La financiación de los entes territoriales 203 La Constitución, modificada en 2011, establece (art. 32) que los gobiernos locales, para gestionar los asuntos públicos locales en el ámbito definido por ley, tienen que «fijar su presupuesto y gestionarlo de forma independiente» (letra f); «gestionar de forma independiente patrimonio e ingresos del gobierno local y, sin arriesgar sus obligaciones, empezar actividades empresariales» (letra g); «determinar el tipo y la alícuota de los impuestos locales» (letra h). Finalmente, el art. 34.5 de la Constitución («Funciones del gobierno local») afirma que, para preservar el equilibrio presupuestario, la ley puede prever una aprobación del Gobierno para que Municipios y Condados obtengan un préstamo (cuya cantidad también es establecida mediante ley) o asumir otras obligaciones de carácter financiero. 19. ESLOVENIA Los Municipios se financian a través de recursos propios y transferencias estatales. Según el art. 142 de la Constitución (Título V, «Local SelfGovernment»), el Municipio —comunidad local autónoma— se financia con fuentes propias, aunque a los menos desarrollados desde el punto de vista económico, si no son capaces de garantizar un completo desempeño de sus funciones, el Estado les asegura medios supletorios según la ley. Además, el Título VI («Financing of the State and Local Communities») contiene la disciplina de la financiación del Estado y de los entes locales, estableciendo que todos ellos pueden aumentar sus fondos para mejorar las actuaciones relativas a sus deberes mediante tasas y otros cargos obligatorios y los ingresos que deriven de sus recursos (art. 146.1 Const.). Existe una regulación de la capacidad impositiva, posibilidad que para los entes locales está sujeta al respeto de las condiciones previstas en la Constitución y la ley (art. 147 Const.). Finalmente, se fija el deber estatal y local de incluir en los presupuestos las entradas y los gastos para la financiación del gasto público (art. 148.1 Const.); además, se establece que los préstamos estatales y las garantías del Estado se permiten sólo en base a una ley (art. 149 Const.). ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 173-214. 204 Greta Massa Gallerano 20. LETONIA En Letonia el nivel de descentralización es bajo incluso desde el punto de vista financiero; no hay normas constitucionales sobre esta materia y la financiación de los entes territoriales se basa sustancialmente en el sistema de transferencias estatales. 21. ESTONIA En Estonia los entes locales resuelven los problemas de administración del territorio en total autonomía. Cada uno de ellos tiene derecho, según la ley, a imponer y recaudar tasas y establecer obligaciones para su población (art. 157.2 Const., «Budget») 69. El art. 157.1 establece que tienen un presupuesto independiente, cuyos principios, en relación a la formación y gestión, son fijados por ley. 22. LITUANIA En Lituania la financiación de los Condados es asegurada por el Estado. Totalmente diferente es el funcionamiento del sistema de financiación de los Municipios que al contrario gozan formalmente de autonomía financiera, como lo prevé el art. 121 de la Constitución. La autonomía financiera constitucionalmente prevista, sin embargo, no es del todo operativa, porque en la práctica los Municipios no tienen recursos suficientes para adoptar su presupuesto y no pueden recaudar directamente los impuestos estatales. Los presupuestos municipales, por lo tanto, están sometidos al control del Estado y tienen que ser aprobados por el Parlamento junto con los presupuestos generales 70. 69 A. CELOTTO, op. cit., p. 87. Véase también A. ROMANO, «Los ordenamientos constitucionales de Letonia, Estonia y Lituania», ReDCE, n. 14, 2010. 70 A. CELOTTO, op. cit., p. 216. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 173-214. La financiación de los entes territoriales 205 23. DINAMARCA En Dinamarca se encuentra una elevada cantidad de gasto descentralizado, financiado prevalentemente con ingresos sobre los cuales los gobiernos sub-nacionales ejercen un fuerte nivel de autonomía. A pesar de esto, los entes territoriales tienen diferentes sistemas de financiación 71. Las Regiones, de hecho, aunque tengan competencias como la sanidad y el desarrollo local, no disponen de grandes poderes en materia fiscal. La autonomía fiscal, al contrario, está prevista para los Municipios, a los cuales se encomiendan materias como la educación primaria, la cultura y el medioambiente 72. Esta autonomía se manifiesta, por ejemplo, en la posibilidad de modificar la alícuota del IRPF. Casos especiales son Groenlandia y las Islas Feroe que gozan de una fuerte autonomía política, organizativa, normativa y financiera. Hay que recordar que la Constitución danesa no contiene referencias al sistema de financiación de los entes territoriales, que se encuentra en su «estatuto especial de autonomía». El Estado atribuye en total a los poderes sub-nacionales el 58,5% de los recursos 73. Las transferencias específicas son muy importantes, porque representan el instrumento necesario para las actividades descentralizadas que tienen que desarrollarse dentro de los principios comunes a los que se dirigen las mismas transferencias 74. En conclusión, si se considera que el nivel de autonomía fiscal es la consecuencia de la discrecionalidad sobre la recaudación y de su entidad, se puede decir que Dinamarca y Suecia presentan el nivel más elevado de autonomía fiscal de los entes sub-nacionales europeos 75. 71 Sobre el modelo de financiación de los Estados del Norte de Europa, véase PRIME MINISTER’S OFFICE FINLAND, GOVERNMENT INSTITUTE FOR ECONOMIC RESEARCH, Local public sector in transition: A Nordic perspective, publication n. 56, octubre de 2010. 72 A. CELOTTO, op. cit., p. 70. 73 L. BERNARDI , L. GANDULLIA, op. cit., p. 12. 74 L. BERNARDI, L. G ANDULLIA , op. cit., p. 19, donde los autores recuerdan que este instrumento es muy usado también en Holanda con la misma finalidad. 75 L. BERNARDI , L. GANDULLIA, op. cit., p. 21. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 173-214. 206 Greta Massa Gallerano 24. SUECIA Como se ha anticipado, los entes sub-nacionales disponen de un grado alto de autonomía fiscal. El art. 5 del Capítulo VIII («Laws and other regulation») de la Constitución reserva a la ley la regulación de la financiación local, mientras que el art. 7 del Capítulo XI («Judicial and General Administration») establece que «los Municipios pueden recaudar las tasas para ejercer sus funciones». La ley estatal que regula la financiación de los entes territoriales entró en vigor en 1992. El Estado puede, por lo tanto, intervenir con normas detalladas en la autonomía asegurada a los entes locales, sobre todo para garantizar la igualdad de trato en los servicios a nivel nacional 76. En este caso también puede decirse que los Municipios disponen de una amplia autonomía financiera en varias materias, como educación, urbanismo y protección del medioambiente. 25. FINLANDIA El ordenamiento finlandés se caracteriza por una notable extensión de las funciones públicas a los gobiernos locales, que tienen total autonomía decisoria incluso en materia de financiación. El art. 120.3 de la Constitución («Autonomías municipales y locales») prevé que los entes municipales tienen poder impositivo, según la ley, y que la misma dicta las disposiciones sobre los principios generales relativos a la responsabilidad fiscal y a la tutela jurídica del contribuyente. Las modalidades con las cuales los Municipios se financian son básicamente tres. La primera son las tasas (fuente de financiación principal) y está formada por los tributos regulados en línea general por el Estado central y ampliamente modulados por los entes locales. La segunda es la «tarifaria» (ingresos de esta naturaleza son por ejemplo los que derivan de la venta o de la prestación de servicios al público) y la última es el sistema 76 A. CELOTTO, op. cit., p. 216. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 173-214. La financiación de los entes territoriales 207 de transferencias estatales (alrededor del 15% del presupuesto global de los Municipios) 77. La autonomía impositiva de los entes locales está regulada en la «Local Government Act» de 1995. En particular, el art. 66 de este acta prevé que el Consejo tiene poder decisorio sobre el porcentaje del IRPF («income tax») y del impuesto sobre los inmuebles («property tax»). Los Municipios, así, fijan la alícuota IRPF y el legislador nacional no puede limitar dicha competencia. Otra fuente de ingresos tributarios es la denominada «company tax», que es un impuesto sobre las empresas gestionado a nivel estatal cuyo importe se divide entre Estado y Municipios. Estamos en el campo de la coparticipación porque su cantidad es repartida entre los entes locales según el número de las empresas y de los trabajadores del territorio. Por lo que atañe a las transferencias estatales, se puede decir que en Finlandia la fuente de financiación sigue disminuyendo notablemente. Además, las transferencias estatales no son vinculadas y tienden a proteger la autonomía de gasto de los Municipios y a compensar las diferencias entre las capacidades fiscales de los territorios 78. Los entes territoriales finlandeses, además, están obligados a contribuir a la obtención de los objetivos de hacienda pública impuestos por el derecho europeo y para ello un órgano específico del Ministerio de Industria y Trabajo puede establecer vínculos para los gobiernos regionales y locales. Finlandia, por lo tanto, es uno de los Estados donde se prevén límites precisos al déficit presupuestario de los entes territoriales. Hay que mencionar finalmente el régimen de financiación de la isla de Åland: ésta goza de una especial autonomía tributaria que le permite crear tasas ulteriores sobre la renta («income tax») y disponer de un sistema de 77 CONSIGLIO REGIONALE DEL VENETO, op. cit., p. 23. 78 En particular encontramos: transferencias generales «per capita»; subvenciones para educación y sanidad; transferencias compensativas determinadas según los tributos recaudados en los diferentes territorios; transferencias discrecionales del Estado hacia los Municipios que necesitan una ayuda especial por problemas económicos temporales. CONSIGLIO REGIONALE DEL VENETO, op. cit., p. 25. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 173-214. 208 Greta Massa Gallerano transferencias estatales específicas, según el «Act on the Autonomy of Åland». 26. FRANCIA En Francia la reforma constitucional de 2003 ha modificado el modelo de financiación de los entes territoriales que hasta entonces se había basado sustancialmente en transferencias estatales. Según el nuevo art. 72 Const., los entes territoriales (Municipios, Departamentos, Regiones, Comunidades con estatuto especial, Comunidades de ultramar) tienen derecho «a beneficiarse de recursos propios y de toda o parte de la recaudación de impuestos de cualquier tipo, de los cuales la ley puede autorizarlas a establecer base imponible y alícuotas» 79. Además, la transferencia de competencias del Estado a los entes territoriales tiene que estar acompañada por la atribución de los recursos necesarios para el ejercicio de las mismas y la creación o extensión de las competencias que conlleve un aumento de gasto para las colectividades territoriales tiene que unirse a otros recursos establecidos por ley (es el denominado «principio del paralelismo»). Finalmente, siempre según el art. 72 Const., los ingresos fiscales y los demás recursos propios de los entes territoriales representan para cada categoría de colectividad una parte determinante del conjunto de los recursos. El legislador constitucional remite a una ley orgánica la definición de las condiciones para actuar esta disposición. Con la reforma constitucional se ha intentado, por lo tanto, crear un modelo centralizado, aunque no puede olvidarse que en realidad las autoridades regionales, antes de la reforma, habían ido adquiriendo una buena autonomía de ingresos. Por lo que se refiere a la hacienda local, puede decirse que ésta, sin embargo, sigue siendo fundamentalmente de tipo derivado, basándose en subvenciones estatales, entre las cuales destaca la denominada «dotation globale», es decir una transferencia por parte del Gobierno sin objetivo pre- 79 Véase A. CELOTTO, op. cit., p. 126. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 173-214. La financiación de los entes territoriales 209 ciso. Sobre este tipo de transferencia una parte de la doctrina ha evidenciado algunos límites, como «su rigidez que no la hace capaz de responder a todas las exigencias de los asuntos locales (…) y su ambivalencia dirigida por un lado a preservar lo existente y por el otro a resolver algunos desequilibrios en una lógica de solidaridad» 80. Además de la «dotation globale» existen dotaciones específicas, como las destinadas a la educación y los impuestos locales (por ejemplo, sobre los certificados de matriculación de los automóviles). En Francia también existen problemas debidos a la escasa definición de las competencias otorgadas a los diferentes niveles de gobierno en la definición del legislador. Por lo que se refiere a la financiación, se ha intentado resolver el problema mediante la definición de las funciones en la ley presupuestaria anual. Sin embargo, muchos entes locales no consiguen ejercer de forma autónoma las funciones transferidas, haciendo indispensables ulteriores intervenciones solidarias, como el «contrat de plan». El sistema de compensación, finalmente, actúa a nivel vertical —a través de transferencias estatales— y horizontal. La ley de desarrollo de la materia («Loi d’orientation pour le développement ed l’aménagement du territoire») tiene como objetivo la reducción de las diferencias económicas entre los diferentes entes. La distribución vertical se realiza a favor de algunas zonas económicamente menos desarrolladas, utilizando criterios específicos como, por ejemplo, el nivel de desempleo. Además existen muchos instrumentos de compensación, unos a nivel municipal («Dotation de solidarité urbaine e de solidarité rurale») o el «Fondo de corrección de los desequilibrios territoriales» que se refiere a las Regiones según el principio de la distribución horizontal. En lo relativo a los mecanismos de la solidaridad, parte de la doctrina ha afirmado que el sistema es bastante defectuoso y a veces no aporta soluciones a los problemas locales 81. 80 F. Covino, op. cit., p. 28.; A. D’ALOIA, «Contraddizioni e fragilità della décentralisation: le relazioni finanziarie tra Stato e collettività locali in Francia», en V. ATRIPALDI, R. BIFULCO, op. cit. 81 Véase M. F. BECHTEL , F. CHAUVIN, H. RIHAL , M. C., MEININGER, «Chronique de l’administration», Revue Française de Droit Administratif, n. 87, 1998. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 173-214. 210 Greta Massa Gallerano 27. PORTUGAL En Portugal la legislación sobre la financiación de las Regiones autónomas (Azores y Madeira) según los arts. 164 letra t («Reserva absoluta de competencia legislativa») y 229.3 de la Constitución es una competencia exclusiva del Parlamento nacional. Además el art. 238 de la Constitución («Patrimonio y hacienda local»), prevé que las autonomías locales tienen patrimonio y recursos financieros propios (apartado primero); que el régimen de la hacienda local es establecido mediante ley y tendrá como objetivo la división correcta de los recursos públicos entre Estado y autonomías y la necesaria compensación de las desigualdades entre las autonomías del mismo nivel (apartado segundo); que los ingresos de las autonomías locales incluyen obligatoriamente los que provienen de la gestión de su patrimonio y los recaudados para sus servicios (apartado tercero); que las autonomías locales pueden tener poderes tributarios, en los casos y según los términos previstos por ley (apartado cuarto). El art. 165 de la Constitución («Reserva relativa de competencia legislativa»), reserva al Parlamento nacional, si no hay delegación al Gobierno, la regulación de las haciendas locales, la creación de impuestos y sistema fiscal, las normas generales sobre los impuestos y las demás contribuciones a favor de los entes públicos (apartado primero, letras q e i). En el marco constitucional hay que recordar que el art. 227 («Poderes de las Regiones autónomas») establece que las Regiones autónomas son personas colectivas territoriales y tienen entre sus poderes —definidos en sus estatutos— el ejercicio del poder tributario como lo establece la ley, además de la posibilidad de adaptar el sistema fiscal nacional a las especificidades regionales en los términos establecidos en la ley-marco estatal (apartado primero, letra i). Como puede deducirse de la Constitución, los territorios de Azores y Madeira gozan de una autonomía financiera especial. Sin embargo, algunos de los poderes reservados a estas Regiones (por ejemplo la posibilidad de adaptar el sistema nacional a las condiciones regionales) no han sido completamente ejercidos, a pesar de la aprobación de la ley de ejecución n. 13 de 1998, que ha definido los principios generales sobre la autonomía fiscal regional. Al respecto hay que recordar la decisión del Tribunal de ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 173-214. La financiación de los entes territoriales 211 Justicia de la Unión Europea (C-88/03 del 6 de septiembre de 2006) que ha condicionado la aplicación de la llamada «fiscalidad ventajosa» en estos territorios, porque consideró que se trata de una violación del derecho comunitario, afirmando que son ayudas de Estado: en dichas zonas falta una de las condiciones fundamentales para que puedan superar el denominado «test de autonomía», es decir el reconocimiento de una auténtica autonomía financiera 82. La mencionada ley n. 13 de 1998 establece: el principio de la solidaridad nacional que se aplica en el territorio nacional y tiene como objetivo garantizar un nivel adecuado de servicios públicos en todo el territorio (art. 4); el principio de cooperación entre Estado y Regiones autónomas (art. 5); el derecho de las Regiones a recibir parte de los ingresos fiscales del Estado (art. 10); la posibilidad para los Parlamentos regionales de crear y regular impuestos sólo para su territorio (art. 33); la posibilidad para los Parlamentos regionales de reducir las alícuotas del impuesto sobre las sociedades, la renta, el valor añadido y el consumo (art. 37). Esta disposición, que ha sido parcialmente actuada mediante el decreto legislativo n. 2 de 1999, es la que fue considerada ilegítima por el Tribunal de Justica en el caso citado. En conclusión, puede decirse que, a pesar del régimen financiero particular de las dos Regiones y de los intentos de descentralización financiera operados en estos territorios, la estructura financiera portuguesa sigue siendo todavía prevalentemente centralizada y los recursos locales son en su mayoría derivados. 82 Esta sentencia se inserta en el contexto más amplio de una jurisprudencia comunitaria que ha propiciado —a pesar de la posición desfavorable de la Comisión Europea— la introducción de ayudas fiscales con algunas condiciones: el ente territorial debe tener autonomía institucional, procedimental y financiera (reconocida en la Constitución) respecto del nivel central; la facilitación (en su contenido) tiene que ser adoptada sin la intervención del Gobierno central; el deber que deriva del mecanismo no puede ser anulado por contribuciones de otros territorios o del Gobierno central. Véase J. MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, M. URREA CORRES, «Unión Europea y financiación autonómica: la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre los sistemas tributarios de los entes terriotoriales subestatales», REAF, n. 8, 2009. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 173-214. 212 Greta Massa Gallerano 28. ALGUNAS REFLEXIONES PARA CONCLUIR La financiación de los entes territoriales completa y concluye el tema de la autonomía territorial y determina, como hemos intentado aclarar en este estudio, la «calidad» de la misma. Hablamos de «calidad» porque el nivel de autonomía financiera de los entes territoriales circunscribe, como ya se ha indicado, la posibilidad que los mismos tienen para determinar sus políticas y ejercer autónomamente sus competencias. Por eso la autonomía financiera es un asunto central en las políticas territoriales y sigue alimentando fuertes tensiones en determinados Países de la UE (por ejemplo en Bélgica o España). El análisis de los distintos «niveles» de la financiación territorial —es decir, los textos constitucionales, el marco normativo de implementación de la materia, la potestad impositiva de los entes territoriales y su coparticipación en los impuestos estales, el nivel compensación de los recursos financieros y, finalmente, las transferencias estatales— nos ha permitido deducir si en un País la estructura de la financiación resulta «descentralizada» (centrada sobre la autonomía financiera de los entes territoriales), «centralizada» (dependiente de la administración central del Estado) o «mixta» (la financiación no es ni autónoma ni completamente dependiente del Estado). En general, hemos podido apreciar una tendencia a la descentralización fiscal, sobre todo en el nivel local, en casi todos los Países de la UE. Dicha tendencia se individualiza especialmente en los Países del Este recién incorporados en la UE. Con referencia al nivel local, además, podemos afirmar que en los Países del Norte de Europa existe un modelo efectivo de autonomía financiera en el cual la potestad impositiva de estos entes es muy amplia y las transferencias estatales van disminuyendo. Seguidamente, encontramos a aquellos Países propiamente «federales» (Austria, Alemania y Bélgica), donde existe un sistema de descentralización fiscal de los entes territoriales aunque con distintos grados: más desarrollado y autónomo en Alemania, más dependiente del Estado central en Austria y Bélgica (recordemos la necesidad de adoptar leyes especiales sobre financiación en los dos Países). En todo caso se puede hablar de un federalismo fiscal «cooperativo» en estos tres Países, a pesar de los últimos intentos de ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 173-214. La financiación de los entes territoriales 213 acercarse a un federalismo fiscal «competitivo» (se pueden mencionar las Föderalismusreform I y II en Alemania o la aplicación del principio del «juste retour» en Bélgica). Por supuesto, finalmente, existen Países en los que aún hay un sistema de financiación muy centralizado (por ej. Grecia e Irlanda), Países donde encontramos un modelo «mixto» caracterizado por una fuerte descentralización financiera que se desarrolla en la formas típicas del regionalismo (España e Italia) o con un descentralización «ligera» que por ahora no se está expandiendo (Francia, Reino Unido o Portugal). Necesariamente, en este marco general, tenemos que concluir con una referencia a la actual crisis económica internacional que está afectando a los Países de la UE. Esta situación ha paralizado en muchos Países de la UE (sobre todo los que estaban intentando ejecutar más profundamente el principio de autonomía) el proceso de descentralización financiera y ha obligado a que el Estado retome un papel central. Los Estados centrales, de hecho, han adoptado medidas económicas que prevén una disminución de las transferencias a los entes territoriales necesarias para actuar el federalismo fiscal (como ocurrió, per ejemplo, con los últimos ajustes financieros en Italia que han detenido la implementación de la ley n. 42/2009 o en España, con la financiación de la Ley de dependencia). Además, las leyes presupuestarias de muchos Países de la UE siguen previendo modelos centralizados que transfieren los desequilibrios de la hacienda pública sobre los entes territoriales, que se ven obligados a elegir entre una disminución de los servicios a los ciudadanos y un aumento de la presión fiscal y tributaria. En este sentido, tenemos que subrayar que la autonomía territorial financiera todavía no cumple con todos los requisitos necesarios que hacen de la misma, según la concepción häberliana, un logro para la comunidad política y el ciudadano, pues queda camino para una más adecuada edificación de la solidaridad, la garantía de las prestaciones sociales y la cooperación entre los territorios. Resumen: En este estudio se analiza —mediante el método científico de la comparación jurídica— la financiación de los entes territoriales de los Estados miembros de la UE, para contribuir a la evolución del Derecho Constitucional Europeo. El nivel de auReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 173-214. 214 Greta Massa Gallerano tonomía financiera de los entes territoriales circunscribe, como es sabido, la posibilidad que tienen de determinar sus políticas y ejercer autónomamente sus competencias. Los veintisiete países son analizados según un orden que respeta la «homogeneidad constitucional» en materia de financiación entre los diferentes niveles de gobierno y su autonomía financiera. El tema será examinado a partir del texto constitucional, para llegar luego al eventual marco normativo de implementación de la materia. La capacidad financiera es analizada desde el punto de vista de la potestad impositiva de los entes territoriales y de la participación de los mismos en los impuestos estales, de la compensación de los recursos financieros (ejecución de la solidaridad) y finalmente de las transferencias estatales. Palabras Clave: Entes Territoriales; Autonomía Financiera; Constitución; Unión Europea; Solidaridad Interterritorial; Crisis Económica; Estabilidad Presupuestaria. Abstract: With the goal of contributing to the analysis and development of a European constitutional right, we have used the comparative juridical method to analyze the schemes adopted by the twenty seven member States of the EU for funding their autonomous territorial administrations. It is well known that the degree of financial autonomy of the latter determines their capacity to autonomously take political decisions and enact their competences. The EU member States will be analyzed following a criterion of ‘constitutional homogeneity’ in the funding schemes as well as in the degree of financial autonomy of the various levels of the administration. We will start our investigation from the Constitutions and proceed to the analysis of the current laws regulating the funding scheme. The financial capacity of the local administrations will be considered under the point of view of their right to impose taxes, the redistribution of financial resources among different territories (enacting the principle of solidarity) and the financial transfers from the central State. Keywords: Local Authorities; Financial Autonomy; Constitution; European Union; Inter-regional Solidarity; Economic Crisis; Budgetary Stability. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 173-214. 215 Derechos de los inmigrantes en situación irregular DERECHOS DE LOS INMIGRANTES EN SITUACIÓN IRREGULAR * FILIPPO SCUTO ** SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN 2. LA TUTELA DE LOS DERECHOS DEL EXTRANJERO IRREGULAR DERIVADOS DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES COMUNES Y DE LA INTERACCIÓN CON LOS SISTEMAS INTERNACIONAL Y EUROPEO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS 3. EL DIFÍCIL RECORRIDO DE LA POLÍTICA COMÚN EUROPEA DE LUCHA CONTRA LA INMIGRACIÓN IRREGULAR 4. LAS INTERVENCIONES DEL LEGISLADOR ITALANO PARA LUCHAR CONTRA LA INMIGRACIÓN IRREGU- LAR Y SU PROBLEMÁTICA CONEXIÓN CON LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL EXTRANJERO 5. CONCLUSIONES 1. INTRODUCCIÓN La cuestión de la tutela de los derechos de los extranjeros «irregulares» es indudablemente uno de los aspectos más problemáticos de la regulación del fenómeno de la inmigración. Como es sabido, los llamados inmigrantes irregulares representan un porcentaje significativo de los flujos migratorios que llegan a Europa: se trata de ciudadanos extranjeros que residen en algún Estado miembro de la Unión Europea violando las nor- * ** Traducido del italiano por Ana Ruiz Legazpi. Profesor agregado. Università degli Studi di Milano. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 215-257. 216 Filippo Scuto mas nacionales y europeas sobre la entrada y permanencia 1. Si la creciente presencia de extranjeros en el interior del espacio europeo se ha convertido desde hace tiempo en un elemento estructural, asimismo lo es la inmigración irregular. Y, en consecuencia, esta circunstancia reclama una profundización sobre el nivel de protección de los derechos fundamentales que tanto el ordenamiento europeo como el estatal garantizan a los extranjeros irregulares. Uno de los nudos gordianos de la compleja gestión de la inmigración lo constituye la complicada relación que se ha instaurado entre inmigración irregular y tutela de los derechos fundamentales. Las acciones emprendidas tanto por el legislador europeo como por el legislador estatal en materia de inmigración se han caracterizado, en los últimos tiempos, por el endurecimiento de las medidas de lucha contra la inmigración ilegal, de lo que casi indefectiblemente se deduce el problema de su compatibilidad con los derechos fundamentales. Derechos que, en tanto derechos de las personas, deben garantizarse también a los extranjeros que se hallen en el territorio sin estar en posesión de un permiso de residencia en regla. Esta difícil relación, además, es un denominador común a las diversas discipli- 1 Los extranjeros que se hallan tanto en Italia como en el interior de la Unión Europea pueden dividirse en cuatro categorías. Regulares son todos aquellos extranjeros que entran regularmente en el territorio italiano y que conservan un permiso de residencia durante todo el tiempo que permanecen en él. Se definen como irregulares aquellos extranjeros que entran legalmente, pero continúan en el país después de caducar su permiso de residencia: éste es el caso de los extranjeros que entran con visado de turista o visado de trabajo de temporada y permanecen en Italia después de que expiren. Clandestinos son, en cambio, aquellos que han entrado ilegalmente en el territorio nacional, sin permiso de ningún tipo, y que viven en el país en una condición de ilegalidad. Los extranjeros regularizados son aquellos extranjeros que, tras un periodo de ilegalidad o clandestinidad, adquieren un permiso de residencia en el país de carácter regular. Aquí se considerarán de modo unitario las categorias de extranjeros «irregulares» y «clandestinos», en tanto que comparten el requisito de la presencia ilegal el territorio italiano y europeo. Sobre la distinción entre categorías de extranjeros puede verse A. COLOMBO, G. SCIORTINO, Gli immigrati in Italia Assimilati o esclusi: gli immigrati, gli italiani, le politiche, Bologna, 2004, p. 16 ss. Así como M. AMBROSINI, Sociologia delle migrazioni, Bologna, 2005, p. 19 ss. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 215-257. Derechos de los inmigrantes en situación irregular 217 nas normativas establecidas por los Estados de la Unión Europea que reciben flujos migratorios significativos, y, por ahora, caracteriza también la regulación de la propia Unión Europea. 2. LA TUTELA DE LOS DERECHOS DEL EXTRANJERO IRREGULAR DERIVADOS DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES COMUNES Y DE LA INTERACCIÓN CON LOS SISTEMAS INTERNACIONAL Y EUROPEO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS Las medidas de lucha contra la inmigración irregular establecidas por el legislador en estos años han traído como consecuencia una tendencial reducción del nivel de protección de los derechos fundamentales en ciertos casos. Esta circunstancia, de hecho, ha creado y crea objetivamente problemas en torno a su compatibilidad con los principios constitucionales relativos al «status» del extranjero recogido en algunas Constituciones como, por ejemplo, la italiana y la española. En este sentido, un análisis en clave comparada de sendos textos constitucionales demuestra inequívocamente que existe un sistema de garantías constitucionales en favor del extranjero que, además, resulta adicionalmente reforzado gracias a su interacción con el sistema de protección de los derechos que opera en el espacio europeo. 2.1. El sistema de garantías de la Constitución italiana y de la Constitución española La Constitución italiana establece en su art. 10 apartado 2 que la situación jurídica del extranjero debe ser regulada por ley, de conformidad con las nomas y tratados internacionales. Evidentemente se trata de una norma más bien escueta 2, en la que falta una mención a los derechos del no na- 2 De hecho, es la única disposición general de la Constitución al respecto, pues el tercer y el cuarto apartado del mismo art. 10 se dedican, respectivamente, al derecho de asilo y a la prohibición de extradición del extranjero por motivos políticos. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 215-257. 218 Filippo Scuto cional, que debe por ello ser leída a la luz de otro principio constitucional universal, referido la persona, que se dirige por tanto a todos, sin distinción. Se está aludiendo al art. 2 de la misma Constitución que, con su principio personalista, constituye la norma constitucional esencial y de referencia en materia de derechos, pues supone la garantía de los derechos inviolables de la persona 3. Más complicada es la cuestión de la extensión a los extranjeros del principio de igualdad, desde el momento que, bajo un prisma meramente literal, el art. 3 de idéntica Constitución hace referencia exclusiva a los ciudadanos. Sobre esta cuestión sirve de ayuda la jurisprudencia prácticamente invariable de la Corte Costituzionale, por medio de la cual interpreta el contenido del principio de igualdad de modo extensivo, trascendiendo su tenor literal, al menos por cuanto atañe a la esfera de los derechos fundamentales de quien no es nacional 4. 3 La doctrina siempre ha discrepado sobre cuáles de estos principios constitucionales debiera constituir el fundamento de la situación jurídica del extranjero. Sobre la «prevalencia» del art. 2 de la Constitución puede verse, entre otros, A. BARBERA «Principi fondamentali: art. 2», en G. BRANCA (a cura di) Commentario della Costituzione, Bologna, 1975, p. 116. Así como G. U. RESCIGNO, Corso di diritto pubblico, Bologna, 2000, p. 624 ss. Sobre la segunda opción, la que atribuye el papel esencial en la materia al art. 10 de la Constitución A. PACE, Problematica delle libertà costituzionali. Lezioni. Parte generale, Padova, 1990, p. 144 ss. En realidad, ambas teorías, aún partiendo de presupuestos distintos, terminaron por converger reconociendo qué derechos fundamentales correspondían al extranjero, basándose ambas exclusivamente en el elemento constitucional literal. Para un análisis en profundidad de sendas teorías, véase M. CUNIBERTI, La cittadinanza. Libertà dell’uomo e libertà del cittadino nella Costituzione italiana, Padova, 1997, p. 149 ss. 4 A partir de la histórica sentencia n. 120 del 1967, que puede ser considerada el cimiento de esta línea de interpretación de la Corte Costituzionale. Sobre la jurisprudencia de la Corte relativa a los derechos del extranjero en relación con el principio de igualdad, véase P. PASSAGLIA E R. ROMBOLI, «La condizione giuridica dello straniero nella prospettiva della Corte costituzionale», en M. REVENGA SÁNCHEZ (a cura di), I problemi costituzionali dell’immigrazione tra Italia e Spagna, Valencia, 2005, p. 11 ss.; S. SICARDI, «L’immigrato e la Costituzione. Note sulla dottrina e sulla giurisprudenza costituzionale», en Giurisprudenza italiana, 1996, p. 316 ss., M. C UNIBERTI , La cittadinanza. Libertà dell’uomo e libertà del cittadino nella Costituzione italiana, cit., p. 150 ss. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 215-257. Derechos de los inmigrantes en situación irregular 219 El marco constitucional relativo a la situación jurídica del extranjero se enriquece, además, gracias a la apertura internacional de la Constitución italiana 5. Al respecto es preciso mencionar una vez más el art. 10 apartado 2 de la Constitución, que impone al legislador nacional la regulación de la situación jurídica del extranjero de conformidad con las normas y con los tratados internacionales. El primer apartado del mismo artículo contiene asimismo la cláusula internacional de la Constitución de 1948, cuando establece que el ordenamiento italiano debe adecuarse a las normas de Derecho internacional generalmente reconocidas. Además, la apertura internacional de la Constitución italiana permite conectar el catálogo constitucional de los derechos con el fenómeno de proliferación de las declaraciones internacionales de derechos 6 que comenzó, como es conocido, con la aprobación de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 por la Asamblea General de Naciones Unidas. Vale la pena recordar aquí que esta Declaración se basa en el único presupuesto de que existe un núcleo esencial de derechos inviolables propios de cada persona, sin exigir ningún otro requisito, tal como prevé el art. 2 de la misma Declaración 7. 5 Sobre la «internacionalización» del Derecho constitucional y sobre la apertura internacional de la Constitución italiana, véase V. ONIDA, «La Costituzione ieri e oggi: la “internazionalizzazione” del diritto costituzionale - Relazione al Convegno della Accademia Nazionale dei Lincei», Roma, 9-10 gennaio 2008, in Astrid Rassegna (www.astrid-online.it), n. 63, 2008. 6 Sobre el proceso de «internacionalización» de los derechos debe mencionarse a P. BILANCIA, «Le diverse tutele dei diritti umani: verso una concordanza tra le differenti forme di garanzie», en Percorsi Costituzionali, III, fasc. I, 2010, p. 117 ss. P. BILANCIA, «Possibili conflittualità e sinergie nella tutela dei diritti fondamentali ai diversi livelli istituzionali», en P. BILANCIA y E. DE MARCO (a cura di), La tutela «multilivello» dei diritti: punti di crisi, problemi aperti, momenti di stabilizzazione, Milano, 2004, p. 115 ss. Más en general, sobre el sistema constitucional «multinivel» de derechos, véase P. BILANCIA y E. DE MARCO (a cura di), La tutela «multilivello» dei diritti: punti di crisi, problemi aperti, momenti di stabilizzazione, Milano, 2004; S. Gambino, «Multilevel Constitutionalism e diritti fondamentali», in Diritto pubblico comparato ed europeo, fasc. III, 2008. 7 También el art. 1 de la Convención europea de salvaguarda de los derechos del hombre y de las libertades fudnamentales (CEDH) contiene idéntico principio. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 215-257. 220 Filippo Scuto El art. 11 de la Constitución, con su principio de limitación de la soberanía del país transalpino para facilitar el desarrollo de un ordenamiento que asegure la paz y la justicia entre naciones, proporciona, en efecto, junto con el art. 117 apartado primero de la Constitución, reformado en 2001 8, una notable cobertura constitucional a la incorporación de los tratados internacionales sobre derechos humanos al ordenamiento italiano. El art. 2 de la Constitución ha de leerse, pues, en conexión tanto con el art. 10 de la Constitución como con los arts. 11 y 117 de la Constitución De todo este entramado de principios constitucionales relativos al status del extranjero se derivan una serie de consideraciones inevitables que permiten enriquecer la interpretación del art. 10 apartado segundo de la Constitución en relación con la situación jurídica de quien no es nacional y, en particular, con de la del extranjero irregular. En favor de este último, precisamente, se deriva una «doble garantía»: tanto el art. 2 de la Constitución como los tratados internacionales de derechos garantizan a cualquier persona sus derechos inviolables. Esta tutela debe extenderse, en consecuencia, también en favor de los extranjeros, sin que sean admisibles al efecto distinciones sobre la base de su presencia regular o no en el territorio 9. Es posible afirmar al respecto que, gracias al progresivo desarrollo 8 Sobre las novedades introducidas por el primer apartado del art. 117 de la Constitución en la relación entre Derecho interno y Derecho internacional y europeo —especialmente en lo que atañe al sistema de tutela internacional de los derechos— véase G. F. FERRARI, «Il primo apartado dell’art. 117 della Costituzione e la tutela internazionale dei diritti», en Diritto pubblico comparato ed europeo, n. IV/2002, 1849 ss. Sobre el alcance del reformado art. 117, apartado primero de la Constitución en lo que respecta a las relaciones entre Derecho interno y Derecho internacional y europeo debe consignarse, A. D’ATENA, «La nuova disciplina costituzionale dei rapporti internazionali e con l’Unione europea», en Rassegna parlamentare, 2002, p. 920 ss.; F. SORRENTINO, «Nuovi profili costituzionali dei rapporti tra diritto interno e diritto internazionale e comunitario», en www.associazionedeicostituzionalisti.it, 2002; C. PINELLI, «I limiti generali alla potestà legislativa statale e regionale e i rapporti con l’ordinamento comunitario», en Foro italiano, 2001, p. 141. 9 La doctrina más reciente es mayoritariamente favorable a la atribución de los derechos inviolables a todos los extranjeros en tanto seres humanos. A tal efecto, entre otros, puede mencionarse a V. ONIDA, «Lo statuto costituzionale del non cittadino», ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 215-257. Derechos de los inmigrantes en situación irregular 221 de la internacionalización del sistema de derechos y gracias también al emerger del principio de universalidad de los derechos humanos 10 que de él se deriva, las necesidades de la persona parecen haber adquirido, en los últimos años, una «dimensión universal» que prescinde del hecho de la territorialidad y la ciudadanía 11. En la Constitución italiana, por tanto, es posible identificar un nivel de protección de los derechos fundamentales válido también para los extranjeros irregulares en tanto que personas. La situación jurídica de todos los extranjeros que se hallen en Italia debe regularse así teniendo en cuenta el papel central que la Constitución otorga a la persona y, en consecuencia, tomando en consideración la singular importancia que la misma otorga a los derechos humanos inviolables. Esta garantía se traduce en un límite insuperable vinculante para el legislador llamado a desarrollar esta materia por el art. 10 de la Constitución. en AA.VV, Lo statuto costituzionale del non cittadino. Atti del Convegno annuale dell’Associazione Italiana dei Costituzionalisti, Napoli, 2010. G. D’ O RAZIO, Lo straniero nella Costituzione italiana, Padova, 1992, 221 ss.; P. CARETTI, I diritti fondamentali, - Libertà e diritti sociali, Torino, 2005, p. 92 ss.; E. C HELI , «I fondamenti dello «Stato costituzionale», en Quaderni costituzionali, n. 2, 2006. p. 5; P. CARETTI-U. DE SIERVO, Istituzioni di diritto pubblico, Torino, 2006, p. 446 ss.; P. BONETTI, «I principi, i diritti e doveri. Le politiche migratorie», en B. NASCIMBENE (a cura di) Diritto degli stranieri, Padova, 2004, p. 85 ss; C. CORSI, Lo Stato e lo straniero, Padova, 2001, p. 90; L. FERRAJOLI , Diritti fondamentali, un dibattito teorico, (a cura di) E. VITALE p. 22 ss. 10 Sobre la relación entre la Carta fundamental italiana y el principio de universalidad de los derechos humanos, véase M. CARTABIA, «La Costituzione italiana e l’universalità dei diritti umani, Relazione al Convegno della Accademia Nazionale dei Lincei su La Costituzione italiana 60 anni dopo», Roma, 28-29 febbraio 2008, en Astrid Rassegna (www.astrid-online.it), n. 63, 2008. 11 Como revela S. RODOTÀ , «Nuovi soggetti, nuovi diritti, nuovi conflitti» en F.G. PIZZETTI - M. ROSTI (a cura di) Soggetti, diritti, conflitti: percorsi di ridefinizione, Milano, 2007, p. 15, «la ciudadanía está ligada a la cualidad de la persona y la persona, a su vez, lleva consigo (o podría o debería llevar consigo), todo un bagaje de derechos y deberes independientemente de la situación territorial en que se encuentre». ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 215-257. 222 Filippo Scuto La Constitución española de 1978 (CE) se ocupa de la situación jurídica del extranjero en su art. 13 12, dentro del Título I relativo a «los derechos y deberes fundamentales» y, en particular, dentro del Capítulo I, «de los españoles y los extranjeros». El art. 13.1 Constitución española dispone que los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el propio Título I, en los términos que establezcan los tratados y la ley. La norma establecida en el art. 13.1 Constitución española contiene así una previsión básicamente abierta e indeterminada que encierra en sí misma, sin embargo, una potencial tensión entre la primera parte, que garantiza al extranjero el goce de los derechos fundamentales del Título I de la Constitución española, y la segunda parte, en la que se afirma que tales derechos son garantizados en los términos que establezcan los tratados y la ley 13. Así, esta norma constitucional parece avivar el peligro de una eterna confrontación latente entre la afirmación de la titularidad de los derechos fundamentales por los extranjeros y la posibilidad de limitarlos por medio de la ley; con la consabida y muy relevante reserva del respeto al contenido de la primera parte que se presta también a diversas interpretaciones 14. 12 Sobre la regulación constitucional de la situación jurídica del extranjero en España, la remisión se efectúa con carácter general a: T. FREIXES SANJUÁN, «Constitución, derechos de los extranjeros y políticas de extranjería», en A. MARZAL (Coord.) Derechos humanos del incapaz, del extranjero, del delincuente y complejidad del sujeto, Barcelona, 1997; F. BALAGUER CALLEJÓN, «I diritti degli stranieri in Spagna», en Rivista di Diritto Pubblico Comparato ed Europeo, II, 2003, p. 663 ss.; E. ROIG MOLÉS, «Los derechos de los extranjeros: titularidad y limitación» en M. REVENGA SANCHEZ (a cura di), I problemi costituzionali dell’Immigrazione in Italia e Spagna (II giornate italo-spagnole di giustizia costituzionale) 3-4 ottobre 2003, Valencia, 2005, p. 590 ss.; L. GARCÍA RUIZ, «La condiciòn de extranjero y el derecho constitucional español», en M. REVENGA SÁNCHEZ (a cura di), I problemi costituzionali dell’Immigrazione in Italia e Spagna, cit., p. 485 ss. 13 Cfr. F. BALAGUER CALLEJÓN, «I diritti degli stranieri in Spagna», cit., 2003, p. 663. 14 Sobre el riesgo de divergencias interpretativas derivadas del tenor de la segunda parte del art. 13.1 CE y sobre la «reserva fundamental» que introduce, véase ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 215-257. Derechos de los inmigrantes en situación irregular 223 Si bien la norma constitucional de referencia en relación con la situación jurídica del extranjero está constituida por el art. 13 Constitución española, la amplia mayoría de la doctrina 15 reconoce que debe leerse a la luz de otro artículo de la Constitución española que, de algún modo, constituye una norma clave en la comprensión del catálogo de derechos del Título I (al que no en vano encabeza). Se trata del art. 10 Constitución española que, en su primer apartado, establece el principio según el cual la dignidad de la humana y los derechos inviolables que le son inherentes son el fundamento «del orden político y de la paz social» 16. La Constitución española, fundamentando su propio catálogo de derechos en la dignidad humana, afirma el principio conforme al cual existen derechos connaturales a la persona en cuanto tal. Principio del cual se deriva que, para establecer la titularidad en el disfrute de tales derechos, no es posible distinguir entre ciudadanos españoles y extranjeros, pero tampoco entre extranjeros en función del requisito de su residencia regular en el territorio. El art. 10.2 Constitución española incluye también otra norma fundamental que debe ponerse en relación con el art. 13 Constitución española para una correcta interpretación del dictado constitucional sobre la situación jurídica del extranjero en España y los derechos que les corresponden. Aquel precepto prevé, en efecto, que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades reconocidas en la Constitución española deben ser interpretadas de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los acuerdos internacionales sobre la misma ma- P. C RUZ VILLALÓN , «Dos cuestiones de titularidad de derechos: los extranjeros, las personas jurídicas» en Revista Española de Derecho Constitucional, n. 35, 1992, p. 64. 15 E. R OIG MOLÉS, «Los derechos de los extranjeros: titularidad y limitación» en M. REVENGA SÁNCHEZ (a cura di), I problemi costituzionali dell’Immigrazione in Italia e Spagna, cit. p. 590 ss.; F. BALAGUER CALLEJÓN, «I diritti degli stranieri in Spagna», cit., p. 660 ss.; J. L. GARCÍA RUIZ, «La condiciòn de extranjero y el derecho constitucional español», cit., p. 489 ss., 16 El art. 10.1 CE cifra como fundamento del orden político del país, junto con la dignidad humana y los derechos inviolables, el libre desarrollo de la personalidad y el respeto a la ley y los derechos de los demás. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 215-257. 224 Filippo Scuto teria ratificados por España. La Constitución española impone interpretar el contenido de los derechos fundamentales que reconoce a la luz de las declaraciones internacionales de derechos 17. La regulación de los derechos fundamentales del extranjero en España se acomete en una pluralidad de normas de distinto rango dentro de su sistema de fuentes: la Constitución de 1978 y, en particular su Título I; los tratados internacionales relativos a derechos (sobre la base del art. 10.2 y del art. 13.1 Constitución española) y la ley orgánica sobre derechos de los extranjeros (sobre la base del art. 13. 1 Constitución española). De las normas contenidas en la Constitución española se deriva así un status jurídico del extranjero que autoriza a realizar algunas observaciones en relación con la atribución en España de derechos fundamentales a quienes no son sus ciudadanos. El principio constitucional de la dignidad humana y de los derechos inviolables que le son inherentes contiene en sí mismo la idea de que existe un núcleo de derechos fundamentales que corresponden a la persona en cuanto tal, con independencia de su nacionalidad o de su presencia «regular» o «irregular» en el territorio. Este principio se refuerza con la apertura explícita de la Norma fundamental española al fenómeno de la proliferación de las declaraciones internacionales de derechos. La Constitución española establece así un estatuto del extranjero que garantiza a cualquier inmigrante —incluso si su situación no es regular respecto de las normas sobre el permiso de residencia— un estándar de derechos inviolables que debe ser respetado por el legislador en cualquier caso. El examen de la situación jurídica de los extranjeros en las dos Constituciones permite deducir un espacio de confluencia en cuanto a las con- 17 En relación con la cláusula de apertura a los tratados internacionales en materia de derechos que efectúa el art. 10 CE, véase A. SAIZ ARNAIZ, La apertura constitucional al derecho internacional y europeo de los derechos humanos. El artículo 10.2 de la Constitución Española, Madrid, 1999. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido a la vez que, si bien el art. 10.2 CE no permite otorgar rango constitucional a las declaraciones de derechos, lo cierto es que el precepto obliga a interpretar el contenido de los derechos reconocidos en la constitución de conformidad con el contenido de los tratados sobre derechos ratificados por España. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 215-257. Derechos de los inmigrantes en situación irregular 225 secuencias efectivas de sus respectivos enunciados. En efecto, en ambas Constituciones es posible encontrar un fundamento jurídico para la atribución de derechos fundamentales a todos los extranjeros en tanto personas. Tal fundamento se ancla, en la Constitución española, al principio de la dignidad humana, de la cual los derechos inviolables que le son inherentes son su evidente corolario. En la Carta italiana, sin embargo, su fundamento se reconduce al principio personalista del art. 2 de la Constitución que reconoce y garantiza los derechos inviolables del ser humano. Las normas de referencia de ambas Constituciones permiten entonces encuadrar la cuestión de la situación jurídica del extranjero desde la perspectiva de su condición de persona, siendo secundaria la perspectiva del sujeto (y su nacionalidad) que adopta la regulación del fenómeno de la inmigración. Otro argumento adicional en favor del reconocimiento de derechos fundamentales a todos los extranjeros que se hallen en el país se encuentra, como hemos visto, en la apertura internacional de ambas Constituciones y en su predisposición a incorporar a los respectivos ordenamientos los tratados internacionales de derechos y, por tanto, en su predisposición favorable al desarrollo de la universalidad y del reconocimiento del principio según el cual a cada ser humano se le debe garantizar, allá donde se encuentre, un núcleo esencial de derechos que son inviolables 18. 2.2. La jurisprudencia de la Corte Costituzionale y del Tribunal Constitucional sobre los derechos del extranjero irregular La jurisprudencia de la Corte Costituzionale italiana sobre los derechos de los extranjeros ha transcurrido por un camino que en esencia parece orientarse, desde siempre, en favor del reconocimiento de derechos fun- 18 Esta «apertura» es, sin duda, pronunciada más explícitamente en la Constitución española, probablemente debido a la diferencia de «edad» entre ellas, pues la Carta española vio la luz en el periodo de pleno desarrollo del proceso de internacionalización y universalización de los derechos fundamentales. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 215-257. 226 Filippo Scuto damentales de quien no es ciudadano 19. Llamada a pronunciarse sobre la posibilidad de extender al extranjero el principio del igualdad que el art. 3 de la Constitución reconoce formalmente sólo a los ciudadanos, la Corte ha interpretado el contenido del principio de igualdad de manera amplia, más allá de su tenor literal, al menos en lo que concierne a la esfera de los derechos fundamentales de los extranjeros. La sentencia n. 120 del 1967 puede ser considerada el puntal de esta línea de interpretación. En ella, la Corte dispuso que, en materia de derechos de los extranjeros, el art. 3 de la Constitución debía leerse en conexión con los arts. 2 y 10.2 de la Constitución y que, en consecuencia, el principio de igualdad se aplicaba también a los extranjeros, sin distinción alguna respecto a los nacionales en lo que afecta a la titularidad de los derechos de la persona garantizados en el art. 2 de la Constitución, pues son derechos que deben reconocerse a los extranjeros, a mayor abundamiento, también en virtud de los tratados internacionales vigentes 20. La Corte Costituzionale se ha mantenido constante todos estos años en torno a dicha orientación general 21, si bien, en algunos casos concretos, el recurso al principio de igualdad ha llevado en la práctica a una limitación en el nivel de protección de los derechos fundamentales a través del 19 Sobre la jurisprudencia de la Corte Costituzionale relativa a los derechos de los extranjeros véase P. PASSAGLIA E R. ROMBOLI, «La condizione giuridica dello straniero nella prospettiva della Corte costituzionale», en M. REVENGA SÁNCHEZ (a cura di), I problemi costituzionali dell’immigrazione tra Italia e Spagna, Valencia, 2005, p. 11 ss.; S. SICARDI, «L’immigrato e la Costituzione. Note sulla dottrina e sulla giurisprudenza costituzionale», en Giurisprudenza italiana, 1996, p. 316 ss., M. CUNIBERTI, La cittadinanza. Libertà dell’uomo e libertà del cittadino nella Costituzione italiana, cit., p. 150 ss. 20 En la sentencia examinada la Corte traía a colación la Convención europea para la salvaguarda de los derechos del hombre y la Declaración universal de los derechos del hombre que vinculan al legislador en virtud de lo establecido en el art. 10.2 de la Constitución 21 Se hace referencia a las sentencias n. 104 del 1969, n. 144 del 1970, n. 244 del 1974, n. 62 del 1994. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 215-257. Derechos de los inmigrantes en situación irregular 227 uso del criterio de la razonabilidad 22. La Corte ha adoptado en sus sentencias una posición especialmente contradictoria respecto a su afirmación inicial —conforme al cual el principio de igualdad no admitiría diferenciación en su tutela— y ha admitido, de hecho, incluso en la esfera de los derechos fundamentales, la facultad del legislador para establecer diferenciaciones razonables basadas en la ciudadanía. En los últimos años, sin embargo, la Corte Costituzionale ha vuelto a reelaborar su propia jurisprudencia poniendo el acento sobre todo en la inviolabilidad de los derechos y en la expresa referencia al ser humano derivada del art. 2 de la Constitución La orientación más reciente asume que el reconocimiento de los derechos fundamentales debe asegurarse a toda persona con independencia de su condición 23. Desde este punto de vista, resulta particularmente significativo que tal evolución esté ligada a la jurisprudencia de la Corte en materia de inmigración irregular. Esta postura de marcado carácter garantista esté probablemente relacionada, además, con el enorme desarrollo de los flujos migratorios registrados en Italia en los últimos años que, de otro lado, han motivado una intervención cada vez más incisiva del legislador italiano, lo que ha colocado en primer plano la relación entre la inmigración irregular y la protección de los derechos fundamentales, especialmente en las normas de lucha contra la inmigración irregular. 22 En las sentencias citadas (sentencias. n. 104 del 1969, n. 144 del 1970, n. 244 del 1974, n. 62 de 1994) la Corte ha admitido algunas restricciones acometidas por el legislador en relación con la libertad personal del extranjero, la libertad de residencia y de circulación en el territorio. Sobre la limitación de los derechos fundamentales de los extranjeros basándose en la razonabilidad, véase U. ALLEGRETTI, «Costituzione e diritti cosmopolitici», in G. Gozzi (a cura di) Democrazia, diritti, Costituzione. I fondamenti costituzionali delle democrazie contemporanee, Bologna, 1997, p. 150 ss. A juicio del autor, la consecuencia de tal interpretación ha sido la de mantener en vigor «las leyes relativas a los extranjeros que restringen o gravan algunos derechos reconocidos como fundamentales por las mismas sentencias». 23 Esta postura permite prescindir de eventuales valoraciones sobre la base del principio de razonabilidad y por tanto del art. 3 de la Constitución Véase al respecto, M. CUNIBERTI, «Allontanamento ed espulsione degli stranieri nell’ordinamento italiano», en M. REVENGA S ÁNCHEZ (a cura di), I problemi costituzionali dell’Immigrazione in Italia e Spagna, cit., p. 244. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 215-257. 228 Filippo Scuto En la sentencia n. 198 del 2000, donde se afirmó el pleno reconocimiento del ejercicio del derecho a la defensa en favor de los inmigrantes irregulares, la Corte fijó una orientación fundamental en este ámbito al reconocer que «el extranjero (también el residente irregular) goza de todos los derechos fundamentales del ser humano» 24. Este importante cambio de postura se ha confirmado después cuando la Corte ha excluido, en la sentencia n. 105 del 2001, que las garantías de la libertad personal del art. 13 de la Constitución puedan verse limitadas para los extranjeros irregulares, ni siquiera a la luz de la protección de otros bienes constitucionales relevantes. Por su parte, la Corte Costituzionale ha establecido en la sentencia n. 252 del 2001, relativa al derecho a la salud, que a todos los extranjeros, incluso a los que carecen del permiso de residencia, se les debe reconocer aquel «núcleo irreductible» de derechos inviolables que impide generar situaciones huérfanas de protección en el ordenamiento italiano. Por último, la Corte Costituzionale ha rematado esta posición en un conjunto de sentencias (la última de las cuales es de 2011), reconducibles todas ellas a un conflicto entre el Estado y algunas Regiones en relación con la competencia de estas últimas para legislar en materia de asistencia social y derechos sociales de quienes no son connacionales 25. Así, a juicio de la Corte, cuando están en juego derechos fundamentales, se ha de reconocer tendencialmente la titularidad de los derechos a los extranjeros, incluso si son irregulares. El Tribunal Constitucional español, en su primera sentencia sobre el status del extranjero (STC 107/1984) 26, había interpretado de modo ex- 24 Corte Costituzionale, sentencia n. 198 del 2000. Se hace referencia, en especial, a las sentencias n. 269/2010, 299/2010, 61/ 2011. Para profundizar en el contenido de estas leyes regionales impugnadas por el Gobierno y, más en general, sobre el espacio de intervención regional en materia de inmigración, también la irregular, permítase la remisión a F. SCUTO, «L’assistenza sanitaria agli stranieri “irregolari” in Italia, in Spagna e in altri Stati europei», en N. Pasini (a cura di), Confini irregolari. Cittadinanza sanitaria in prospettiva comparata e multilivello, Milano, 2011, p. 148 ss. 26 Sobre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional relativa a la situación jurídica del extranjero, véase F. BALAGUER CALLEJÓN, «El contenido esencial de los 25 ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 215-257. Derechos de los inmigrantes en situación irregular 229 tensivo la facultad del legislador al respecto, restringiendo en consecuencia el nivel de protección constitucional de los derechos de los extranjeros a los que llega a definir como «derechos de configuración legal» 27. Pese a esta postura inicialmente restrictiva, lo cierto es que, desde la primera sentencia sobre los derechos de quien no es nacional, el Tribunal Constitucional basó su propia jurisprudencia en la unión de los derechos fundamentales y el principio de dignidad humana del art. 10.1 de la Constitución española. Así, él mismo estableció que no son admisibles las distinciones fundadas en la ciudadanía cuando están en juego derechos fundamentales que pertenecen a la persona en cuanto tal, y cuya protección es imprescindible como garantía de la dignidad humana proclamada en el art. 10.1 de la Constitución española: en este caso debe asegurarse «una completa igualdad entre españoles y extranjeros» 28. La interpretación inicial asociada a una visión expansiva de la facultad del legislador para regular los derechos de los extranjeros fue revisada muy pronto por el propio Tribunal Constitucional, tras darse cuenta de que una interpretación así no se conciliaba bien con la íntima unión de los derechos fundamentales con la dignidad humana, enarbolada como bandera por el mismo Tribunal en su primera sentencia sobre extranjeros. Con la STC derechos constitucionales y el régimen jurídico de la inmigración. Un comentario a la STC 236/2007 de 7 noviembre», en Revista de Derecho Constitucional Europeo, n. 10, 2008, p. 481 ss.; C. VIDAL FUEYO, Constitución y extranjería, Madrid, 2001, 70 ss.; E. ROIG MOLÉS, «Los derechos de los extranjeros: titularidad y limitación», en M. Revenga Sánchez (a cura di), I problemi costituzionali dell’Immigrazione in Italia e Spagna, cit., p. 587 ss.; J. L. GARCÍA RUIZ, «La condición de extranjero y el derecho constitucional español», cit., p. 49 ss. 27 En la misma sentencia, el Tribunal había precisado de todos modos que no era posible efectuar una «desconstitucionalización» de tales derechos. En tal STC 107/ 1984, entonces, a pesar de reconocer que las libertades reconocidas a los extranjeros son derechos constitucionales, afirmaba al mismo tiempo «pero son todos ellos sin excepción en cuanto a su contenido derechos de configuración legal». 28 Plena igualdad, justificada según el TC en que los derechos fundamentales corresponden a los extranjeros «por propio mandato constitucional», STC 107/1984. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 215-257. 230 Filippo Scuto 99/1985 29, donde afirmó que el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución española debía predicarse en igual medida de los españoles y de los extranjeros, el Tribunal reconoció sin reservas que los extranjeros son titulares de los derechos que tienen su origen directamente en la Constitución. El espacio de intervención del legislador se limitó en consecuencia para respetar el necesario contenido esencial de los derechos fundamentales que, como tales, corresponden también a los extranjeros. A partir de esta sentencia, el Tribunal se ha mantenido firme en su postura todos estos años, sin apenas alteraciones 30. El Tribunal Constitucional ha sostenido así una interpretación de la cláusula «abierta» del art. 13 de la Constitución española orientada a la perspectiva de la protección de los derechos fundamentales de todos los extranjeros y, para hacerlo, ha invocado el principio constitucional de la dignidad humana y la necesidad de garantizar el contenido esencial de los derechos fundamentales 31. Este núcleo ‘duro’ de garantías es fruto de la interpretación del contenido de los derechos del Título I de la Constitución española en el sentido que contemplan los tratados sobre derechos ratificados por España, en virtud de lo previsto en el art. 10.2 de la Constitución española. Con la STC 95/2003, el Tribunal intervino expresamente para garantizar los derechos fundamentales de los inmigrantes irregulares. Así, decla- 29 Resulta interesante subrayar cómo el TC declara en esta sentencia que es correcto afirmar, como hacía el recurrente, que la Constitución «es obra de españoles, pero ya no lo es afirmar que es sólo “para españoles”». 30 Véanse, en tal sentido, STC 115/1987; STC 94/1993y STC 242/1994, en las que el TC afirma que, aunque el art. 13.1 de la Constitución española autoriza al legislador a establecer límites a los derechos fundamentales de los extranjeros, esta posibilidad no es incondicionada, y en ningún caso puede comportar un desconocimiento del contenido esencial del derecho. 31 Véase, sobre este punto, F. B ALAGUER CALLEJÓN, «El contenido esencial de los derechos constitucionales y el régimen jurídico de la inmigración», cit. p. 481 ss. El autor sostiene que la jurisprudencia constitucional del TC en materia de los derechos del extranjero se ha orientado progresivamente en el sentido de equiparar a españoles y extranjeros en el disfrute de los derechos constitucionales. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 215-257. Derechos de los inmigrantes en situación irregular 231 ró ilegítima, inconstitucional, la norma que sólo reconocía el derecho a la asistencia jurídica gratuita a los extranjeros en posesión de un permiso de residencia 32; y, para ello, permaneció anclado a los dos consabidos criterios acuñados en su jurisprudencia precedente: a saber, el respeto al contenido esencial del derecho y la dignidad humana. El Tribunal ha mantenido así con coherencia su propia jurisprudencia y, una vez identificada la garantía del contenido esencial del derecho, ha estimado que una diferenciación entre personas —en este caso entre extranjeros residentes regularmente y extranjeros sin permiso de residencia— no sería en ningún caso admisible en virtud del principio de la dignidad humana. En una sentencia más reciente, la STC 236/2007, de 7 de noviembre de 2007 33, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre diversos derechos que la Ley Orgánica 8/2000 había negado a los extranjeros irregulares 34, declarando inconstitucionales tales restricciones. También en este caso el Tribunal parte de su jurisprudencia anterior para afirmar que el legislador no puede negar a los extranjeros, sea cual sea la situación en que se encuentren, el ejercicio de los derechos con un alto grado de conexión con la dignidad humana, que se configura, prescindiendo de la condición particular de cada persona, como «un minimum invulnerable que todo estatuto jurídico debe asegurar». Refiriéndose expresamente a los inmigrantes que se hallan irregularmente en el territorio, el Tribunal ha afirmado que el incumplimiento de los requisitos legales de residencia no pueden ser usados por el legislador para privar a los extranjeros de derechos que le corresponden constitucionalmente por su condición de per- 32 Se trataba del art. 2 de la Ley 1/1996 de 10 de enero. Para un comentario más profundo de la sentencia, véase F. BALAGUER CALLEJÓN , «El contenido esencial de los derechos constitucionales y el régimen jurídico de la inmigración», cit. p. 481 ss, y M. DEL CAMINO VIDAL FUEYO, «La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de derechos fundamentales de los extranjeros a la luz de la STC 236/2007», en Revista Española de Derecho Constitucional, n. 85, 2009, p. 353 ss. 34 Tal ley había limitado severamente el derecho de reunión, asociación, huelga, libertad sindical, derecho a la educación y derecho a la asistencia jurídica gratuita de los extranjeros que carecieran de la autorización de residencia. 33 ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 215-257. 232 Filippo Scuto sona, con independencia de la concreta situación administrativa en que se encuentren 35. Del examen de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Corte Costituzionale emerge, así, una sustancial convergencia entre ambas Cortes en lo que tiene que ver con el reconocimiento de los derechos fundamentales a los extranjeros que se hallan irregularmente en el territorio. El Tribunal ha invocado la dignidad humana del art. 10 de la Constitución española mientras que la Corte Costituzionale ha puesto el acento en la garantía de los derechos humanos inviolables del art. 2 de la Constitución española. En todo caso, las conclusiones alcanzadas por sendas jurisprudencias son asimilables. Así, los dos Tribunales parten de la perspectiva del extranjero como persona a quien se le reconocen constitucionalmente una serie de derechos, sin que sean admisibles diferenciaciones basadas en la ciudadanía o en la posesión de una autorización de residencia. Las jurisprudencias tanto del Tribunal Constitucional y como de la Corte Costituzionale confirman, entonces, una interpretación de los dos textos constitucionales orientada al reconocimiento de derechos fundamentales a todo extranjero que se halle, sin importar el título, en el territorio de cualquiera de los dos países. 35 STC 236/2007: «el incumplimiento de los requisitos de estancia o residencia en España por parte de los extranjeros no permite al legislador privarles de los derechos que le corresponden constitucionalmente en su condición de persona, con independencia de su situación administrativa». La sentencia ha suscitado algunas dudas en la doctrina que, aún acogiendo de modo positivo su contenido general, en aras a salvaguardar los derechos fundamentales de todos los extranjeros, ha subrayado algunos aspectos problemáticos. En efecto, el Tribunal procedió a la declarar la inconstitucionalidad con nulidad de las normas que limitaban la asistencia jurídica gratuita y el derecho a la educación de los irregulares, pero, a pesar de sancionar su inconstitucionalidad, no declaró la nulidad de las otras normas que hacían lo propio con la libertad de reunión, asociación, libertad sindical, justificando esta selección en base al riesgo que podría producir un vacío normativo en caso de anulación. Sobre este aspecto, F. BALAGUER CALLEJÓN, «El contenido esencial de los derechos constitucionales y el régimen jurídico de la inmigración», cit., p. 481 ss. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 215-257. Derechos de los inmigrantes en situación irregular 233 2.3. El reforzamiento del sistema de protección constitucional derivado de su interacción con las garantías previstas en el nivel europeo Como es sabido, los acuerdos entre Estados en el campo de la protección de derechos han conocido un notable desarrollo en el ámbito europeo 36 a raíz de la Convención Europea para la salvaguarda de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales (CEDH) y la previsión de un Tribunal específico —el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)— como órgano judicial para la adecuada tutela de los derechos proclamados en aquélla. La Convención prevé la posibilidad de recurrir ante el TEDH, si se dan las condiciones de admisibilidad que ella misma establece 37, incluso si se trata de personas físicas, y sin que se exija la ciudadanía de alguno de los Estados parte. Se trata, por tanto, de un recurso atribuido también a todos los extranjeros que se encuentren en el territorio de algún Estado adherido a la Convención. Concentrando la atención sobre el texto del CEDH, el art. 1 prevé la obligación de las partes contratantes de reconocer a toda persona los derechos y libertades previstos en la misma Convención. El art. 14 establece que el goce de tales derechos ha de ser asegurado sin discriminación alguna y añade, entre las cláusulas clásicas de discriminación, como el sexo o la religión, el origen nacional. Dicho artículo confirma entonces, explícitamente, que en el ámbito de la protección de los derechos humanos, la nacionalidad de origen de la persona no puede ser tenida en cuenta, hoy en día, como motivo de limitación de tales derechos. 36 Ha de recordarse, además, que las declaraciones internacionales de derechos de carácter «regional» no son exclusivas de la zona europea. Se puede pensar en la Carta asiática de Derechos Humanos, aprobada por la Comisión Asiática de Derechos Humanos; en la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos de Banjul, en la Declaración de los Derechos Humanos del Islam (Declaración de El Cairo) y en la reciente Declaración de Sana’a. Son documentos de diversa relevancia jurídica, pero de impacto cultural cierto. 37 Entre las condiciones de admisibilidad del recurso previstas en el art. 35 CEDH, destaca —como es notorio— la que exige el previo agotamiento de los recursos internos. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 215-257. 234 Filippo Scuto Por lo que atañe a la Unión Europea, el proceso de integración política se ha caracterizado también por la atención que de modo progresivo se ha ido prestando a los derechos. Una cuestión esta última que, con el tiempo, ha adquirido una relevancia mayor gracias a la actuación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) 38. Su labor jurisprudencial ha favorecido el desarrollo de un proceso progresivo que condujo al art. 6 del Tratado de Maastricht del 1992, con el que finalmente la Unión Europea se comprometía a respetar los derechos fundamentales, en tanto principios generales del Derecho comunitario. Dentro de la constante evolución en la atención que Europa ha ido prestando a los derechos, constituye una etapa crucial el primer catálogo de derechos establecido en Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea que, como es bien conocido, ha adquirido valor jurídico vinculante con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa 39. Un mero examen al contenido de la Carta desde una perspectiva literal permite deducir claramente su tendencia a una apertura «universalista» en relación con los destinatarios de las libertades que reconoce 40. El 38 Quien ha desarrollado —a partir de finales de los 60— una «jurisprudencia creativa» en este terreno, moviéndose a través del «silencio» de los Tratados comunitarios que entonces no contenían normas sobre derechos. El Tribunal de Luxemburgo, de hecho, ha reafirmado desde entonces la propia competencia para la protección de algunos derechos fundamentales frente a presuntas violaciones llevadas a cabo por actos comunitarios. Es en la sentencia Stauder de 12 de noviembre de 1969 cuando Tribunal declara por primera su competencia al respecto. Se puede ver una reconstrucción de la jurisprudencia creativa acuñada por el Tribunal en S. GAMBINO E G. CERBASI, «I diritti fondamentali nell’Unione europea e in Canada fra giudici e carte dei diritti», in S. Gambino (a cura di), La protezione dei diritti fondamentali. Europa e Canada a confronto, Milano, 2004, p. 1-27. Sobre esta cuestión tambien debe mencionarse P. BILANCIA, «Possibili conflittualità e sinergie nella tutela dei diritti fondamentali ai diversi livelli istituzionali», cit., p. 118 ss., así como M. CARTABIA, Principi inviolabili e integrazione europea, Milano, 1995, p. 19 ss. La autora hace referencia a la creación de una «constitución no escrita» en torno a esta jurisprudencia del Tribunal sobre la protección de los derechos fundamentales. 39 La Carta ha asumido su valor jurídico vinculante por medio del art. 6 del TUE. 40 Véase a propósito cuanto sostiene J. LUTHER, «Le frontiere dei diritti culturali in Europa», in G. ZAGREBELSKY (a cura di), Diritti e Costituzione nell’Unione euroReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 215-257. Derechos de los inmigrantes en situación irregular 235 art. 20, relativo al principio de igualdad, establece que «todas las personas son iguales ante la ley». El art. 21, sobre la prohibición de discriminación, alberga en su segundo apartado una previsión específica que prohíbe cualquier discriminación basada en la nacionalidad, en evidente analogía con la mención del art. 14 CEDH 41. El art. 6 garantiza a toda persona el derecho a la libertad y a la seguridad y, por citar sólo un ejemplo más, el art. 12 extiende a toda persona el derecho de reunión y de asociación. En este contexto, si la Unión Europea aspira a identificarse como un espacio en que los derechos humanos son protegidos y garantizados a todas las personas, debe esforzarse en presentarse como el motor de una «sociedad mundial» que anhela lograr un status común en el disfrute de derechos inviolables a todas las personas 42. La necesidad de respetar y tutelar los derechos inviolables se ha manifestado así como una absoluta prioridad en el espacio europeo, hasta el punto de que la Unión Europea aspira a definirse con un ordenamiento que, más que ningún otro, coloca en el pea, Roma-Bari, 2003, p. 223 ss. Según este autor, gracias a la universalidad de la que se ha impregnado la Carta de Niza, la práctica totalidad de los derechos de ciudadanía que contiene se transforman en garantías que protegen a todos los que se hallen en el territorio de la Unión Europea. 41 Prohibición de discriminación basada en la nacionalidad, además, plenamente reforzado por el art. 18 TFUE. 42 Cfr. P. H ABERLE, Cultura dei diritti e diritti della cultura nello spazio costituzionale europeo, Milano, 2003, p. 95 ss., hace referencia al concepto de «sociedad mundial» que aspira a alcanzar el «status mundialis como derecho fundamental de cualquier persona» en cuanto ciudadana no de éste o aquél país, sino del mundo. El autor sostiene que el cuadro teórico —desde Hobbes a Locke en adelante— de la doctrina del contrato social como fundamento de los derechos fundamentales, y que hoy se entiende como «contrato constitucional», ha de trasladarse del plano nacional a uno internacional. Bajo el concepto de status mondialis se halla la idea de que el «contrato constitucional», fundamento de los derechos inviolables, debe superar las barrearas nacionales. Las partes contratantes de este status mundialis son todos aquellos seres humanos y todos los Estados constitucionales que garantizan correlativamente los derechos humanos de todos. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 215-257. 236 Filippo Scuto centro de su acción a la persona y sus necesidades 43. Desde esta óptica, el respeto a aquél núcleo duro de derechos inviolables derivados tanto de las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembro como de derechos derivados del CEDH y de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea ha de garantizarse necesariamente a cualquier persona y, en consecuencia, a cualquier extranjero, sin distinción, dentro de los confines de la Unión. En conclusión, el sistema de protección en favor del extranjero irregular que puede trazarse en el interior de las Constituciones nacionales y, señaladamente, en la Constitución italiana y española, resulta indudablemente reforzado con la intersección e interacción de estas Constituciones con el sistema de protección de la Unión Europea y con las cartas internacionales relativas a la protección de los derechos humanos, sobre el fundamento de lo demandado por los textos constitucionales de ambos países en sus respectivas aperturas internacionalistas. Tanto las cartas de derechos internacionales como, sobre todo, el conjunto de tutelas existentes en el espacio europeo provenientes del CEDH y de la UE contribuyen, en fin, a tornar más sólido un sistema orientado claramente a la protección de los derechos de todas las personas y, en consecuencia, de todos los extranjeros que se encuentren en Europa con independencia de su situación respecto a las normas nacionales de entrada y residencia. 3. EL DIFÍCIL RECORRIDO DE LA POLÍTICA COMÚN EUROPEA DE LUCHA CONTRA LA INMIGRACIÓN IRREGULAR 3.1. Un cuadro de referencia institucional que autoriza la creación de una política común europea relativa al fenómeno de la inmigración irregular La construcción de una política común europea en materia de inmigración es un fenómeno reciente dentro del proceso de integración euro43 Como solemnemente reafirma el Preámbulo de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 215-257. Derechos de los inmigrantes en situación irregular 237 pea 44. El Tratado de Roma de 1957, que instituyó la Comunidad Económica Europea, no le asignaba ninguna competencia específica en esta materia. Con el pasar de los años, si bien lentamente, los Estados miembro empezaron a comprender que esta materia poseía características típicamente transfronterizas y supranacionales y que, como tal, no podía seguir siendo gestionando de modo individual por los países sin introducir formas de cooperación y asistencia recíproca. Si los Acuerdos de Schengen y la correlativa Convención de aplicación de 1990 pueden considerarse el embrión de una política común de inmigración, su nacimiento efectivo debe remontarse, sin duda, al Tratado de Ámsterdam 1999, con el que se «comunitariza» la cuestión a través de su inserción en el Título IV. La disciplina de la inmigración fue, en consecuencia, trasladada del «método intergubernamental» al «método comunitario», que permite la adopción de actos vinculantes como directivas y reglamentos europeos. Los ámbitos de intervención contemplados en el Tratado de Ámsterdam permitían ya, potencialmente, la adopción de una completa política común de inmigración y, en particular, permitían afrontar la cuestión de la inmigración irregular en sus aspectos más relevantes. Se permitía, así, adoptar medidas comunes sobre las condiciones de entrada y residencia de los ciudadanos de terceros países, sobre la inmigración y residencia irregulares y sobre el retorno de los extranjeros irregulares 45. A diez años del Tratado de Ámsterdam, el Tratado de Lisboa de diciembre de 2009 46 ha dispuesto la renovación del marco normativo de re- 44 Un análisis que recorre el desarrollo de la política común europea sobre inmigración desde sus orígenes a sus despliegues más recientes, véase M. F. MASSÓ GARROTE, «Il quadro giuridico politico comune in materia di immigrazione nell’Unione europea» en S. G AMBINO E G. D’I GNAZIO (a cura di), Immigrazione e diritti fondamentali fra Costituzioni nazionali, Unione europea e diritto internazionale, Milano, 2010, p. 141 ss. 45 Se encontraban particularmente detalladas, además, las medidas aplicables en materia de asilo y las referidas a los refugiados y desplazados, construyendo así las bases para la realización de un político común también en este campo. 46 Como es sabido, el Tratado de Lisboa no ha derogado los Tratados precedentes, sino que ha modificado el Tratado de la Unión Europea y el Tratado que insReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 215-257. 238 Filippo Scuto ferencia también en lo que afecta al asilo y la inmigración 47. Las políticas sobre éstas han sido colocadas en el interior del Título V del TFUE, relativo a la construcción del Espacio de libertad, seguridad y justicia, que, tal se proclama desde las disposiciones generales del Capítulo I, la Unión debe procurar «con respeto a los derechos fundamentales» 48. En el Capítulo II del Título V, que contiene la regulación de las políticas relativas al asilo y a la inmigración 49, el Tratado señala los puntos que se refieren a la acción europea sobre la inmigración. La cual debe asegurar, en cada fase: una eficaz gestión de los flujos migratorios; un igual tratamiento de los ciudadanos extranjeros residentes regulares; la prevención y la lucha reforzada contra la inmigración irregular y la trata de seres humanos 50. Como es obvio, el punto de mira de la acción común en materia migratoria se centró inicialmente en la gestión de los flujos de entrada y, en particular, en la espinosa cuestión de la inmigración irregular asociada a aquélla que constituye, como se verá más adelante, uno de los aspectos más complejos de la incipiente política europea de inmigración. En este específico ámbito, el Tratado confirma la competencia de la Unión para adoptar medidas concernientes a las condiciones de entrada y residencia, a la inmigración clandestina y a la permanencia irregular, incluidos el alejamiento y retorno de los extranjeros irregulares. A la Unión se le autoriza, además, a celebrar acuerdos de readmisión con terceros países que permitan el alejamiento a tituye la Comunidad Europea y, por tanto, en el estado actual de cosas, es necesario hacer referencia a las versiones consolidadas de los dos Tratados que han adoptado el nombre, respectivamente, de Tratado de la Unión Europea (TUE) y Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). 47 Un análisis detallado del Tratado de Lisboa en materia de inmigración y asilo, véase en C. FAVILLI, «Il Trattato di Lisbona e la politica dell’Unione europea in materia di visti, asilo e immigrazione» en Diritto, immigrazione e cittadinanza, 2, 2010, p. 13 ss. 48 Cfr. art. 67, pár.1, TFUE. 49 Cap. II, referido a « Políticas relativas al control de las fronteras, al asilo y a la inmigración». El Capítulo consta de cuatro artículos que van del art. 77 al art. 80 TFUE. 50 Art. 79, pár. 1, TFUE. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 215-257. Derechos de los inmigrantes en situación irregular 239 los países de origen o de procedencia de los extranjeros que se hallen irregularmente en un Estado miembro 51. El Tratado de Lisboa contiene, así, las bases jurídicas que autorizan a la Unión a progresar en su proceso de integración en el ámbito de la inmigración y, en especial, en el ámbito de la política de lucha contra la inmigración irregular; si bien su concreto desarrollo dependerá, como siempre, de la efectiva voluntad de los Estados a la hora de crear una verdadera política común europea de inmigración. 3.2. La concreta realización de las políticas de lucha contra la inmigración irregular y su problemática compatibilidad con los derechos fundamentales Partiendo de las disposiciones contenidas en el Tratado de Ámsterdam y, ulteriormente, en el de Lisboa, la Unión ha tratado de desplegar una acción propia en el ámbito de las políticas migratorias. Desde este punto de vista, parece oportuna una breve referencia al primer Programa plurianual en la materia, contenido en las Conclusiones que adoptó el Consejo Europeo de Tampere de 1999. En las Conclusiones del Consejo Europeo de Tampere de 1999 surge la necesidad que tiene Europa de afrontar cuestiones que afectan al asilo y a la inmigración teniendo siempre muy en cuenta la cuestión del respeto a los derechos fundamentales y colocando siempre en primer plano las garantías personales. Por lo que atañe a la inmigración irregular, el Consejo Europeo auspició una gestión más eficaz de los flujos migratorios. Sobre todo era necesario incrementar, por medio de la coordinación con los países de origen y de «tránsito» 52, las campañas de información sobre las opciones de inmigración regular y, al mismo tiem- 51 Art. 79, pár. 1, TFUE. Con el término país de «tránsito» se hace referencia a todos aquellos terceros Estados cuyas fronteras son atravesadas por los inmigrantes que se dirigen a Europa. 52 ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 215-257. 240 Filippo Scuto po, era necesario adoptar las medidas que fueran necesarias para combatir cualquier forma de trata de seres humanos 53. A tal efecto, ha de subrayarse que el Consejo de Tampere consideraba a los inmigrantes clandestinos «víctimas» de tales actividades criminales y, en consecuencia, reconocía la necesidad de garantizar sus derechos, con especial atención a los problemas de los menores y las mujeres. Vale la pena destacar este aspecto porque, en los años posteriores, no abundan los documentos europeos —por no hablar de normas adoptadas por la UE— en los que se reconozca de un modo tan explícito la exigencia de proteger los derechos fundamentales de los extranjeros que se hallen irregularmente en el territorio. Se trataba, pues, de una postura progresista y cuidadosa con el respeto a los derechos fundamentales. Las líneas-guía indicadas por el Consejo de Tampere en relación con la adopción de una política común de inmigración no fueron secundadas de un modo totalmente coherente en los años posteriores por las instituciones europeas y no fueron, por tanto, traducidas en una regulación comunitaria plenamente respetuosa con los derechos de los extranjeros. El discurso es igualmente válido, con los matices necesarios, tanto para las políticas relativas a la inmigración irregular como para el aspecto del fenómeno migratorio del que se trata aquí, esto es, la inmigración clandestina. Con el enorme incremento del fenómeno migratorio y, con él, de la inmigración irregular, que se suma a la aparición, con todos los visos de urgencia y excepción, de la cuestión del terrorismo internacional y las exigencias de seguridad pública, crece indudablemente la percepción de inseguridad de los ciudadanos europeos. La embrionaria política europea de inmigración se ha desarrollado así concentrándose esencialmente en la ver- 53 A tal fin, se subrayaba la importancia de reforzar la cooperación y la asistencia recíproca entre autoridades estatales encargadas del control de fronteras —en especial, las marítimas— así como se destacaba la importancia de incrementar la colaboración entre consulados de la Unión Europa en terceros países para favorecer una política común en materia de visados. Para abordar la raíz del fenómeno de la inmigración irregular, se daba absoluta prioridad a la lucha contra las organizaciones criminales dedicadas a la trata y explotación económica de los inmigrantes. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 215-257. Derechos de los inmigrantes en situación irregular 241 tiente de las políticas de lucha contra la inmigración irregular, lo cual ha generado, de modo casi inevitable, críticas por lo que se refiere a la tutela de algunos derechos fundamentales. La necesidad de llevar a cabo una eficaz política contra la inmigración irregular ha comportado, en la práctica, la adopción de ciertas medidas no siempre compatibles con los derechos. El desarrollo de la política europea en materia de inmigración ha confirmado plenamente, en esencia, la dificultad de conciliar las exigencias de seguridad interna y de lucha contra la inmigración clandestina, desde la óptica de una racional y ordenada gestión de los flujos de entrada, con la necesidad de respetar, al mismo tiempo, los derechos fundamentales que pertenecen a cualquier extranjero que se halle en el territorio europeo en cuanto persona. En el ámbito de las medidas de lucha contra la inmigración clandestina, el retorno de los extranjeros que carezcan de permiso de residencia representa uno de sus aspectos más importantes. Como resulta evidente, la adopción de un eficiente sistema de retorno es un instrumento eficaz para luchar contra la inmigración irregular porque desalienta el desarrollo de este tipo de flujos migratorios de entrada en la Unión Europea. Al mismo tiempo, sin embargo, las medidas normativas referidas al retorno inciden, desde diversos puntos de vista, en la esfera de los derechos de la persona y, por tanto, se ponen totalmente en evidencia sus problemas de compatibilidad con los derechos fundamentales. Consciente de la importancia que cobra la construcción de una política común sobre el retorno, la Unión Europea pronto se encaminó a adoptar una serie de normativas orientadas a reforzar la cooperación entre los Estados miembros en este campo. Así, con la Directiva 2001/40/CE, se autorizó el reconocimiento recíproco de las decisiones de alejamiento de los extranjeros irregulares, permitiendo a cada Estado ejecutar una decisión de alejamiento que hubiera sido adoptada por otro Estado miembro en relación con un extranjero que se encontrara irregularmente en el territorio de la Unión Europea. Desde el prisma de una mejora de la cooperación entre Estados para el buen fin de los procesos de retorno, la Directiva 2003/110/ CE previó una medida específica de asistencia entre las autoridades nacionales competentes en el ámbito de la ejecución de las expulsiones por vía ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 215-257. 242 Filippo Scuto aérea 54 y, después, estableció el modo de organizar los vuelos conjuntos para el alejamiento de ciudadanos extranjeros que se encontraran de modo ilegal en dos o más Estados miembros, por medio de la Decisión del Consejo 2004/573/CE. Se trataba de medidas que, a pesar de hacer referencia en un modo absolutamente genérico al respeto de los derechos fundamentales de los extranjeros afectados, se concentraban en los aspectos de la cooperación entre Estados para facilitar las expulsiones, pero sin entrar en los aspectos más decisivos de las políticas de retorno. Casi diez años después de concebirse una política europea de inmigración, la Directiva 2008/115/CE, conocida como «Directiva de retorno», ha tratado de colmar esta laguna introduciendo, por primera vez, un conjunto de normas comunes para armonizar las regulaciones nacionales del retorno de extranjeros irregulares 55. Se trata, con toda probabilidad, de la intervención normativa europea más importante adoptada hasta el momento en materia de inmmigración clandestina. En un marco de luces y sombras, tal Directiva respresenta el emblema de la política común europea de inmigración tal como ha sido desarrollada en la última década: junto al propósito de garantizar los derechos inviolables —que se concretan en la existencia de una serie de normas notables, sin duda— existen, en fin, disposiciones que terminan por incidir negativamente en algunos de aquellos derechos. Entre lo positivo del texto, antes de nada, deben ser referidos dos aspectos generales de aplicación de la Directiva que dan cuenta de la volun- 54 La norma establece que, si un Estado miembro no puede expulsar a un extranjero con un vuelo directo al país de destino, pueda requerir el tránsito vía aérea por otro Estado miembro. 55 Un análisis en profundidad de esta Directiva, en M. B ORRACCETTI , «Il rimpatrio di cittadini irregolari: armonizzazione (blanda) con attenzione (scarsa) ai diritti delle persone», en Diritto, immigrazione e cittadinanza, 1, 2010, p. 17 ss. C. FAVILLI, «La direttiva rimpatri ovvero la mancata armonizzazione dell’espulsione dei cittadini di paesi terzi», en osservatoriosullefonti.it, n. 2, 2009; D. MOYA, «La nueva directiva de retorno y la armonización comunitaria de las medidas de alejamiento de extranjeros», en Revista de Derecho Constitucional Europeo, n. 10, 2008, p. 101 ss.; A. BALDACCINI, «The return and removal of irregular migrants under EU law: an anlysis of the Returns Directive», in European journal of migration and law, 2009, p. 1 ss. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 215-257. Derechos de los inmigrantes en situación irregular 243 tad de avanzar en la adopción de medidas comunes importantes, tanto para la lucha contra la inmigración irregular, como para una aproximación equilibrada y respetuosa con las garantías del extranjero. El primero alude a la clara voluntad, que se plasma desde su Preámbulo, de lograr una aplicación cuidadosa con los derechos, y se concreta en la reafirmación del respeto de los derechos fundamentales, con particular mención de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea 56, que se traduce, por ejemplo, en la proclamación de una serie de garantías procedimentales para asegurar el derecho de defensa del extranjero irregular 57 o en la previsión normativa por la que se autoriza al juez o autoridad competente ante quien se presente el correspondiente recurso contra la decisión de expulsión a suspender su ejecución 58. Una postura ésta absolutamente necesaria en un ámbito que, como ya se ha recordado, puede afectar profundamente derechos de la persona. El segundo aspecto general se refiere a la preferencia esencial que asume la Directiva en favor del retorno voluntario del extranjero, frente al retorno obligatorio, que se traduce en la obligación de los Estados de fijar un periodo adecuado para la salida voluntaria del país de entre siete y treinta días. Además, otro aspecto muy importante afecta al internamiento del extranjero en centros apropiados para garantizar su alejamiento, porque en la Directiva viene a configurase casi como una extre- 56 Considerando 24 de la Directiva. En su Preámbulo se afirma, además, la necesiad de una plena conformidad con la Convención de Derechos del Niño de 1989 y la Convención de Ginebra sobre el estatuto de refugiado de 1951 (Cons. 22 e 23), así como la obligación de prestar a los nacionales de terceros Estados un trato digno y humano que respete los derechos fundamentales, y se ajuste al Derecho internacional y nacional de manera humana (Cons. 17). 57 Entre las que destaca, por citar algún ejemplo, la obligación de que la decisión de retorno sea adoptada por escrito, consignando los fundamentos de hecho y de derecho, así como información sobre las vías de recurso de las que se dispone, todo ello en una lengua comprensible para el ciudadano extranjero; el derecho al recurso mismo ante un órgano jurisdiccional, una autoridad administrativa u otro órgano competente compuesto por miembros imparciales y con garantías de independencia; o la asistencia jurídica a título gratuito. 58 Cfr. art. 13, pár. 2 Directiva. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 215-257. 244 Filippo Scuto ma ratio, sólo para cuando no resulte posible aplicar otras medidas menos coercitivas pero igualmente eficientes para asegurar el objetivo del alejamiento 59. Se trata de una regulación, sin duda, notable —aunque, quizá, de no muy fácil realización— que intenta no ligar automáticamente el retorno del extranjero con la privación de su libertad personal. La «Directiva de retorno» contiene también, sin embargo, una serie de aspectos problemáticos para los derechos. En primer lugar, por lo que concierne al internamiento del extranjero, se habilita a los Estados miembros para que amplíen el periodo de detención hasta los dieciocho meses, siempre que el propio extranjero no colabore o que existan retrasos en la obtención de la necesaria documentación de un tercer Estado. Se trata de un periodo de tiempo absolutamente excesivo que afecta en un modo objetivamente muy fuerte la libertad personal del extranjero y que, además, no parece justificado desde el punto de vista de su eficacia o utilidad. Siempre en relación con la detención del extranjero, la Directiva autoriza a los Estados miembro a ingresar a los extranjeros no sólo en centros especiales sino también, incluso, en centros penitenciarios 60. Se trata de una previsión negativa que aviva el riesgo de que se asocie con la criminalidad la situación de los ciudadanos extranjeros que carecen de autorización de residencia, cuando deben considerarse sujetos vulnerables, especialmente las categorías más expuestas como los menores, las mujeres embarazadas y las víctimas de torturas. Otro ulterior aspecto problemático de la Directiva está representado por sus disposiciones sobre el retorno y la detención de menores. La Directiva autoriza, de hecho, la expulsión de menores no acompañados, si bien con la condición de que sean reagrupados con un miembro de su familia con un tutor o de que sean colocados en servicios de acogida adecuados que lo acojan, sin más precisión, en el país de retorno. Se trata de una disposición criticable porque el alejamiento de menores a Estados en los que sus 59 Cfr. art. 15 Directiva. Cfr. art. 16 Directiva. La Directiva requiere al mismo tiempo que los ciudadanos extranjeros detenidos en centros penitenticarios sean separados del resto de la población carcelaria. 60 ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 215-257. Derechos de los inmigrantes en situación irregular 245 condiciones de vida serían, cuando menos, precarias, parece en muchos casos difícilmente conciliables con la Convención de Derechos del Niño y, en especial, con el respeto que exije siempre tutelar el interés superior del menor al que la misma Directiva declara atenerse 61. Habría sido mejor si la Directiva hubiera adoptado alguna disposición basada en el modelo que prevé el Texto Único sobre la inmigración italiano que prohíbe las expulsiones de menores salvo cuando el superior interés del menor requiera que deban seguir a sus progenitores expulsados*. Sobre todo, la Directiva autoriza y exige la asistencia del menor en centros pertinentes y reconoce su acceso a la educación, admitiendo así, implícitamente, la prolongación del internamiento en clara confrontación con el interés superior del menor por el que siempre debe velarse. Debe recordarse, por último, que la Directiva autoriza el retorno del extranjero irregular no sólo al Estado de procedencia, sino incluso a países en los cuales el extranjero hubiera simplemente transitado antes de acceder a Europa, y siempre que se hayan estipulado acuerdos bilaterales con estos últimos países. La cuestión resulta además delicada porque provoca el riesgo de violaciones de un importante principio del Derecho internacional, el principio de «non refoulement», conforme al cual está prohibido que los Estados puedan expulsar de su territorio a un individuo hacia un país en que pueda ser expuesto a la pena de muerte, ver amenazada su libertad, padecer torturas o tratos inhumanos y degradantes. La prohibición de «refoulement» está tutelada por el art. 33 de la Convención de Ginebra sobre el estatuto de refugiado de 1951 y, hoy en día, plenamente protegido en la Unión Europea, a través del art. 19 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Como es obvio, el traslado de los inmi- 61 Además, debe recordarse que se autoriza la repatriación incluso en ausencia de reagrupación familiar, porque se considera bastante la existencia de servicios de acogida en el país de origen. * (N de la T): sin llegar a prohibir expresamente las expulsiones de menores, la regulación legal española es muy similar a la italiana en todo lo que tiene que ver con la repatriación de menores extranjeros porque ambas se inspiran en la Resolución del Consejo 97/C 221/03, de 26 de junio 1997, relativa a los menores no acompañados nacionales de países terceros. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 215-257. 246 Filippo Scuto grantes irregulares hacia países de tránsito en los que existen unos standards de respeto a los derechos fundamentales muy bajos, en los que el riesgo de tratos inhumanos, degradantes y discriminatorios es concreto y en los que puede ponerse en peligro la vida misma de los extranjeros, es una cuestión bastante problemática. Desde este punto de vista, es sintomática la experiencia de las expulsiones a Libia efectuadas por Italia en los últimos años. El ámbito de las medidas de lucha contra la inmigración clandestina es otro campo en que se ha desarrollado tanto la cooperación práctica entre Estados miembros 62 como la armonización normativa relativa al control de las fronteras exteriores. Particularmente significativo, en este sentido, es el Reglamento 562/2006, por el que se establece un Código comunitario de normas para el cruce de personas por las fronteras. El Reglamento regula la modalidad de cruce por personas de las fronteras exteriores, las condiciones de ingreso, el control fronterizo y, sobre todo, la devolución de quienes atraviesen ilegalmente las fronteras de la Unión. Entre las medidas de lucha contra la inmigración irregular, el retorno es el aspecto más problemático desde el punto de vista de la protección de los derechos 63. La eficacia de esta práctica ha sido crecientemente criticada a raíz de la previsión del Reglamento 562/2006, que niega cualquier efecto suspensivo a un eventual recurso interpuesto contra la decisión de devolución, porque amenaza con no ser siempre conforme al principio «non refoulement»; con la prohibición de expulsiones colectivas contenido en el art. 19 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y, además, en general, con el derecho de asilo garantizada el art. 18 de la misma Carta. De hecho, a medida que los procesos tienden a simplificarse, 62 Cooperación coordinada por una agencia específica, la Agencia Europea para la Gestión de las Fronteras Exteriores (Frontex) instituida por el Reglamento 2007/2004. 63 Sobre las políticas de la Unión Europea en materia de devolución y de gestión de las fronteras exteriores, véase P. DE PASQUALE, «Respingimenti, rimpatri e asilo: la tutela degli immigrati irregolari nell’UE», en Il Diritto dell’Unione Europea, 1, 2010, p. 19 ss.; M. CARTA (a cura di), Immigrazione, frontiere esterne e diritti umani. Profili internazionali, europei ed interni, Roma, 2009. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 215-257. Derechos de los inmigrantes en situación irregular 247 como en el caso de la devolución en frontera, más aumenta el riego de que no se preste el debido examen a las condiciones individuales de cada extranjero en frontera, un examen que resulta esencial para establecer si el extranjero en concreto tiene necesidad de protección o no. La cuestión se torna obviamente más compleja y problemática en los casos de devolución en el mar, como se ha demostrado suficientemente, también aquí, por la práctica de devoluciones a Libia efectuadas por el Gobierno italiano 64. En conclusión, la adopción de una política común europea de lucha contra la inmigración irregular adecuada y plenamente equilibrada con los derechos fundamentales tiene todavía hoy, a más de un decenio del Tratado de Ámsterdam, el sabor de un desafío presente no resuelto. Así lo confirma el mismo preámbulo el Programa de Estocolmo, aprobado por el Consejo Europeo de dicembre de 2009, que contiene el plan programático quinquenal relativo al Espacio de libertad, seguridad y justicia para el periodo 2010-2014. Éste señala, de hecho, como un reto futuro esencial para Europa, la necesidad de equilibrar las exigencias de seguridad con el respeto de los derechos fundamentales. Como se ha demostrado tras la llamada Primavera árabe de 2011 y el enorme aumento de flujos migratorios hacia Europa tras la quiebra de algunos régimenes de países africanos ribereños, la política europea de inmigración es todavía débil y necesita ser desarrollada. Lo que aquí corresponde destacar es que, en la construcción de este importante pilar del proceso de integración europea, está en juego uno de los valores claves de la Unión: los derechos fundamentales. En consecuencia, es absolutamente necesario que la integración y la armonización normativa efectuadas por el Derecho europeo en esta materia se haga con pleno respeto a este valor primario. 64 Sobre este punto, además de la debida remisión al párrafo siguiente, es básica la referncia a F. VASSALLO PALEOLOGO, «Controlli alle frontiere marittime e diritti fondamentali dei migranti», en S. GAMBINO E G. D’IGNAZIO (a cura di), Immigrazione e diritti fondamentali fra Costituzioni nazionali, Unione europea e diritto internazionale, p. 23 ss.; B. NASCIMBENE, «Il respingimento degli immigrati e i rapporti tra Italia e Unione europea», en Documenti IAI - www.iai.it. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 215-257. 248 Filippo Scuto 4. LAS INTERVENCIONES DEL LEGISLADOR ITALIANO PARA LUCHAR CONTRA LA INMIGRACIÓN IRREGULAR Y SU PROBLEMÁTICA CONEXIÓN CON LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL EXTRANJERO En Italia, el incremento progresivo de los flujos migratorios y, con ellos, del fenómeno de la inmigración clandestina ha coincidido con la intensificación de las intervenciones normativas en materia de inmigración. Desde la primera intervención legislativa orgánica sobre la inmigración, la Ley «Turco-Napolitana» de 1998, la adopción de medidas orientadas a luchar contra el fenómeno de la inmigración irregular ha traído como consecuencia la restricción de algunos derechos proclamados como inviolables en la Constitución italiana. A pesar de la existencia de una importante norma introducida en el ordenamiento italiano por la ley de 1998 que hacía referencia a la tutela de los derechos inviolables de cada extranjero dentro del territorio nacional 65, el legislador italiano ha tendido a intervenir con regulaciones cada vez más restricitivas que se han traducido, en diversos casos, en una sensible rebaja de la protección que afecta a los extranjeros sin permiso de residencia. Las primeras restricciones evidentes de algunos derechos inviolables que requirieron la intervención reparadora de la Corte Costituzionale afectaban, no por casualidad, a una de las medidas de lucha contra la inmigración irregular erigida en «símbolo», cual es la regulación sobre la expulsión administrativa del extranjero, en relación con el respeto a su libertad personal y su derecho de defensa 66. Las normas introducidas por el legis- 65 Se trata del art. 2 del Texto Único de las disposiciones concernientes a la disciplina de la inmigración y normas sobre la condición de extranjero, en base al cual «al extranjero presente en la frontera o en el territorio del Estado se le reconocen los derechos fundamentales del ser humano previstos por las normas de derecho interno, por las convenciones internacionales en vigor y por los principios de derecho internacional generalmente reconocidos». 66 Si se quiere profundizar en las críticas efectuadas a las novedades incluidas por el legislador a partir de 1998, en relación con el respeto a la libertad personal y al derecho de defensa del extranjero, véase. BIN., G. BRUNELLI, A. PUGIOTTO, P. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 215-257. Derechos de los inmigrantes en situación irregular 249 lador de 1998 permitían así que bastase el «Prefetto»* para acordar el acompañamiento coactivo del extranjero irregular a la frontera sin respetar, si quiera, la reserva de jurisdicción contenida en art. 13 Cost. en garantía de la libertad personal, hasta el punto de que el juez sólo podía intervenir en caso de que el extranjero interpusiera recurso. Con la sentencia n. 105 del 2001, la Corte Costituzionale afirmó que dichas previsiones vulneran la libertad personal y, en consecuencia, puso bajo los focos la falta de adecuación del Texto Único sobre la inmigración con el 13 de la Constitución 67. Después, las modificaciones restrictivas en esta misma materia introducidas por la Ley «Bossi-Fini» de 2002 dieron lugar a ulteriores intervenciones del juez para tutelar la libertad personal de los extranjeros irregulares 68. VERONESI (a cura di), Stranieri tra i diritti. Trattenimento, accompagnamento coattivo, riserva di giurisdizione, Torino, 2001; M. CUNIBERTI, «Allontanamento ed espulsione degli stranieri nell’ordinamento italiano», en M. Revenga Sánchez (a cura di), I problemi costituzionali dell’Immigrazione in Italia e Spagna (II giornate italospagnole di giustizia costituzionale) 3-4 ottobre 2003, Valencia, 2005, p. 240 ss.; R. R OMBOLI, «Immigrazione, libertà personale e riserva di giurisdizione: la Corte costituzionale afferma importanti principi, ma lo fa sottovoce», en Foro italiano, 2001, I, p. 2703 ss.; G. BASCHERINI, Immigrazione e diritti fondamentali, Napoli, 2007, p. 201 ss. * (N de la T): Como más alto representante del Gobierno en la provincia equivale a nuestro Subdelegado del Gobierno, que en Italia depende del Ministerio del Interior. 67 A tal efecto, el Gobierno debió responder mediante un decreto ley (convertido después en la ley n. 106 del 2002) por medio del cual se introdujo la institución de la convalidación de las medidas de acompañamiento forzoso a la frontera, atribuyéndose a un órgano judicial unipersonal. 68 Con la sentencia n. 222 del 2004, la Corte constitucional declaró inconstitucional, en cuanto banalizaba la reserva de jurisdicción contenida en el art. 13 de la Constitución, la disposición de la ley n. 189 del 2002 que autorizaba a ejecutar directamente el alejamiento forzoso del extranjero antes incluso de su convalidación por el juez; lo que a su vez motivó una nueva intervención del Gobierno a través del enésimo decreto ley para adecuar la normativa de referencia anulada (decreto ley n. 241 del 2004), convertido después en la ley n. 271 del 2004. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 215-257. 250 Filippo Scuto Las intervenciones normativas descritas eran asimismo criticables también desde el punto de vista de la vigencia del derecho de defensa del extranjero incurso en un procedimiento de expulsión, pues permitían ejecutarla sin previa intervención del juez, al impedir que su eventual impugnación tuviera efectos suspensivos. En consecuencia, se privaba al extranjero del derecho a ser oído por un juez antes de su expulsión. Una vez requerida la opinión de la Corte Costituzionale, en su ya mencionada sentencia n. 222, declaró la inconstitucionalidad de la regulación en la parte en que prevía que el juicio de convalidación de la expulsión pudiera desenvolverse de modo no contradictorio, sin garantías de defensa y después de haberse ejecutado la decisión administrativa de acompañamiento; estableciendo que, con esta normativa, «junto a la libertad personal se viola el derecho de defensa del extranjero en su núcleo esencial» 69. Al igual que sucedió con las intervenciones de la Unión Europea en materia de retorno, éstos y otros aspectos que sólo se han mencionado brevemente, vienen a demostrar la voluntad manifestada por el legislador italiano de reforzar la estructura de lucha contra la inmigración irregular, en primer lugar, a traves de una normativa que facilitase el alejamiento de los extranjeros sin permiso de residencia, aunque, de hecho, supusiera una regulación irrespetuosa con algunos derechos fundamentales. El perfil problemático deriva en este caso de la dificultad de encontrar un equilibrio entre las medidas de lucha contra la inmigración clandestina (que se traducen, en lo que ahora importa, en la necesidad de asegurar la ejecución efectiva de las expulsiones rápidamente) y las garantías constitucionales de la libertad personal y el derecho de defensa. 69 La Corte, sin embargo, eligió no intervenir en lo que concierne a la ausencia de eficacia suspensiva de los eventuales recursos interpuestos contra una decisión de expulsión, declarando inadmisible la cuestión y convirtiendo al juez en responsable de «adaptar» la interpretación de la norma de manera conforme con los principios constitucionales. Cfr. Corte Costituzionale, sent. n. 161 del 2000. En esta sentencia, la Corte ha reonocido, en efecto, la posibilidad de «individualizar el intrumento más idóneo, dentro del ordenamiento, para supender la eficacia de la decisión administrativa recurrida». ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 215-257. Derechos de los inmigrantes en situación irregular 251 Con la última y significativa intervención al respecto, la ley n. 94 del 2009, el legislador italiano ha proseguido en la dirección de aumentar las medidas de lucha contra la inmigración irregular. Con esta nueva intervención normativa se ha ampliado de de dos a seis meses la duración máxima del internamiento de los extranjeros incursos en un proceso de expulsión en los centros correspondientes —con las evidentes consecuencias en términos de libertad personal del extranjero—, así como se ha introducido en el ordenamiento italiano el delito de «entrada y permanencia ilegal en el territorio del Estado». La Ley n. 94 contiene, además, una serie de disposiciones tendentes a reducir algunos derechos de los extranjeros irregulares, como la previsión relativa al delito de cesión de inmuebes a un extranjero irregular (con los consiguientes riesgos para el acceso a la vivienda de los extranjeros desprovistos de permiso de residencia) 70 o la norma que obligaba, a los extranjeros que desearan casarse en Italia, a exhibir el permiso de residencia, impidiendo en la práctica contraer matrimonio a los extranjeros irregulares. Sobre esta última cuestión intervino la Corte Costituzionale, por medio de la sentencia n. 245 de 2011, declarando la inconstitucionalidad de la norma por comportar una restricción del derecho fundamental a contraer matrimonio ya que impide casarse al extranjero irregular 71. En el ámbito de la lucha contra la inmigración irregular, un elemento de crítica adicional viene dado por la llamada política de devolución en alto mar, inaugurada por el Gobierno italiano en mayo de 2009. La falta de control sobre las condiciones individuales de los extranjeros repelidos del país en alta mar trae consigo, como inevitable consecuencia, un des- 70 Art. 12, apartado 5 bis, TU sobre inmigración. Debe subrayarse, en todo caso, que, en relación con el delito de cesión de inmueble, la norma exige que haya un elemento subjetivo del injusto consistente en el «ánimo de lucrarse ilícitamente», de modo que no parece posible considerar delito las acciones de dar alojamiento o ceder un local si no es a «título oneroso». 71 Tal como se protege, a juicio de la Corte, en los arts. 2 y 29 de la Constitución italiana, y del art. 16 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre de 1948 ó el art. 12 CEDH. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 215-257. 252 Filippo Scuto censo de las garantías de los extranjeros que implica la violación de los principios derivados del Derecho internacinal protegidos, como se ha visto, por la propia Unión Europea, tales como la prohibición de refoulement o de las expulsiones colectivas, a las que Italia está vinculada 72. Más en general, esta práctica comporta una sensible rebaja del nivel de protección del derecho de asilo 73, porque no garantiza en absoluto la individualización de las personas que puedan necesitar protección por lo que impide, de hecho, que pueda acordarse el estatuto de refugiado en favor de aquellos extranjeros que tendrían derecho a él. Un discurso aparte merece la compleja cuestión de la extensión de los derechos sociales en favor del extranjero irregular del que se hará sólo una breve mención 74. Antes de nada, debe reconocerse que la normativa de la Unión Europea sobre inmigración irregular nunca ha incidido en este ámbito, como no podía ser de otro modo, si se considera que la competencia de la Unión Europea en derechos sociales es muy limitada 75 y su protección es encargada, esencialmente, a la acción de los Estados miembro 76. 72 Para profundizar en la delicada cuestión de las devoluciones en alta mar, véase F. VASSALLO PALEOLOGO, «Controlli alle frontiere marittime e diritti fondamentali dei migranti», cit., p. 23 ss. Esta política suscita, de otro lado, serias dudas de legitimidad respeto al mismo TU sobre la inmigración (en especial, respecto a su art. 12), como revela A. PUGIOTTO, «Purchè se ne vadano». La tutela giurisdizionale (assente o carente) nei meccanismi di allontanamento dello straniero», en AA.VV, Lo statuto costituzionale del non cittadino. Atti del Convegno annuale dell’Associazione Italiana dei Costituzionalisti, Napoli, 2010. 73 Art. 10 de la Constitución italiana y art. 18 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. 74 Para profundizar en la cuestión relativa a los derechos sociales de los extranjeros irregulares en el ordenamiento italiano, permítase un reenvío a F. SCUTO, «Il diritto sociale alla salute, all’istruzione e all’abitazione degli stranieri «irregolari»: livelli di tutela», en Rassegna Parlamentare, n. 2, 2008, p. 388 ss. 75 En base al Tratado de Lisboa, la Unión Europea continúa sin tener una competencia específica atribuida en la materia, limitándose por tanto sólo a acciones de «colaboración» o «coordinación» con los Estados miembro. 76 Por lo que se refiere a Italia, tras la reforma del Título V de la Constitución de 2001, también las Regiones disponen de un espacio de intervención en la materia ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 215-257. Derechos de los inmigrantes en situación irregular 253 Los derechos sociales como el derecho a la salud o a la educación entran de plano en el elenco de derechos fundamentales y gozan de la condición de inviolables en la Constitución italiana 77. El legislador italiano ha introducido disposiciones orienatadas a garantizar —y en algunos casos realizar— los derechos fundamentales. El art. 38 del Texto Único sobre la inmigración prevé, por ejemplo, la asistencia escolar obligatoria para todos los menores extranjeros presentes en el territorio, en conexión con el art. 34 Cost. que proclama que la «escuela está abierta a todos», extendiéndola por tanto también a los hijos de inmigrantes sin permiso de residencia. Se trata de una norma que tiene el indudable mérito de garantizar a todos los menores extranjeros el derecho a la educación obligatoria. Teniendo en cuenta el amplio nivel de protección del derecho a la salud establecido en el art. 32 de la Constitución, el legislador ha introducido una normativa dirigida a asegurar también al extranjero irregular un nivel básico del derecho, garantizándole la asistencia de urgencia y esencial, incluso si es prolongada 78. Debe reconocerse al legislador el indudable mérito de haber introducido disposiciones orientadas, no sólo a garantizar un nivel mínimo de protección de la salud, sino también a procurar un acceso efectivo a la salud de los extranjeros sin permiso de residencia. Se hace referencia, en este sentido, a la gratuidad de los tratamientos para los extranjeros sin recursos económicos suficientes y, sobre todo, a la norma que prohíbe a los hospitales denunciar a la autoridad pública al extranjero irregular que se haya beneficiado de la asistencia sanitaria 79. Resulta baladí que deriva de sus competencias asumidas en ámbitos como la edudacuón, la salud, las políticas de vivienda, tal como ha reconocido la Corte Costituzionale (sent. n. 50 del 2008). 77 Sobre los derechos sociales como derechos fundamentales en la Constitución italiana, véase P. CARETTI, I diritti fondamentali - Libertà e diritti sociali, Torino, 2005, p. 401 ss.; A BALDASSARRE, Diritti della persona e valori costituzionali, Torino, 1997, p. 208 ss. 78 Cfr. art. 35 TU sobre inmigración. 79 Ambas disposiciones están contenidas en el citado art. 35 TU sobre inmigración. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 215-257. 254 Filippo Scuto subrayar la importancia para la efectividad del derecho de la norma cuya ratio es, evidentemente, impedir que el extranjero renuncie a los tratamientos por temor a ser expulsado si es denunciado por la autoridad sanitaria. La indudable relevancia de la norma conduce a un problema más general que, a pesar de los esfuerzos acometidos por el legislador, siempre hay que tener en consideración. El reconomiento formal del derecho a la salud y, en general, de los derechos sociales a favor de los extranjeros irregulares no siempre es, de por sí, suficiente para garantizar su acceso efectivo en la realidad. Por lo demás, los problemas de acceso a los tratamientos médicos son predicables también de los extranjeros titulares de un permiso de residencia: las dificultades idiomáticas con los profesionales del hospital o las diferencias culturales pueden suponer indudablemente, desde este punto de vista, serios obstáculos para ese acceso de quien no es nacional. La situación de irregularidad acentúa en todo caso las dificultades de acceso en la medida que, junto con los problemas indicados, pueda existir el temor de que aceptar los tratamientos suponga de algún modo un riesgo de ser denunciado ante la autoridad pública. De aquí la importancia, ya subrayada, de la prohibición explicita de que se denuncie al extranjero irregular que acuda al médico. A diferencia del derecho a la salud y a la educación, el derecho a la vivienda no se garantiza expresamente en la Constitución italiana. Mientras, la normativa internacional califica este derecho como derecho fundamental de la persona 80 y la jurisprudencia constitucional, que en un primer momento había negado que el derecho a la vivienda pudiese ser un derecho inviolable, lo ha ido incluyendo en esta categría progresivamente 81. Sin embargo, en este caso, la presencia irregular en el territorio ex- 80 Véase, en este sentido, el art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 11 del Pacto internacional de los derechos económicos, sociales y culturales. 81 Al principio, la Corte Costituzionale (sent. n. 252 de 1983 y n. 36 de 1988) había negado que la vivienda pudiese incluirse entre los derechos inviolables. Después, la sent. n. 404 de 1988 modificó completamente esta postura, estableciendo que el derecho debe considerarse «un fundamental derecho social» que define la forma de Estado social querida por la Constitución. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 215-257. Derechos de los inmigrantes en situación irregular 255 cluye de partida al extranjero de la posibilidad de acceder al derecho. La inclusión de una norma garantista del acceso de los extranjeros irregulares a la vivienda sería objetivamente contradictoria con las normas de lucha contra la inmigración ilegal, porque correría el riesgo de convertirse en una aceptación de la condición de irregularidad del extranjero por parte del legislador. El Texto Único no contiene, pues, disposiciones que protejan el derecho de los extranjeros sin residencia legal. En el caso del derecho a la vivienda, en consecuencia, la permanencia irregular en el territorio representa por sí misma un límite dificilmente sorteable para proteger un derecho que, sin embargo, entra en la categoría de derecho fundamental. El acceso efectivo de los extranjeros irregulares a los derechos sociales se revela entonces, con las diferencias recién señaladas, como una cuestión indudablemente compleja y problemática. Se trata de derechos que exigen al mismo tiempo una intervención activa de la autoridad pública condicionada, inevitablemente, por los recursos económicos disponibles. El riesgo es que el constante incremento de las medidas de lucha contra la inmigración irregular a la que hay que añadir la grave crisis económica mundial, que está doblegando las cuentas públicas de los Estados, puedan comportar un descenso del nivel de protección de los derechos de los extranjeros irregulares. 5. CONCLUSIONES El breve análisis realizado sobre las intervenciones legislativas acometidas en Italia confirma el carácter crítico de la relación de las medidas de lucha contra la inmigración irregular con la protección de los derechos fundamentales de los extranjeros destinatarios de dichas acciones normativas. Se trata de una cuestión esencial de las políticas migratorias existentes en otros países europeos que han recibido relevantes flujos migratorios y que afecta del mismo modo, tal como se ha expuesto, a la acción emprendida por la Unión Europea en los últimos años. Y sin embargo, como se ha explicado, tanto el legislador nacional como el europeo acuerdan medidas contra la inmigración clandestina teniendo enfrente un límite infranqueable que consiste, precisamente, en la protección de los derechos inviolables de la persona. Este límite se deriva de los ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 215-257. 256 Filippo Scuto principios constitucionales comunes existentes en el ámbito de la situación jurídica del extranjero y se refuerza con el marco de tutelas y garantías existente en el espacio europeo. En este sentido, es particularmente significativa la intervención tanto de la Corte Costituzionale y como del Tribunal Constitucional en estos últimos años, pues con ellas se ha podido recordar al legislador la existencia de este límite, sentenciando, en diversas ocasiones, la inconstitucionalidad de normas que claramente conculcaban algunos derechos fundamentales. Esta encomiable tarea está destinada a reforzarse aún más con la igualmente encomiable contribución de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que se ocupan desde hace tiempo de la situación jurídica del extranjero y sus derechos 82. La restricción de los derechos fundamentales de los extranjeros irregulares no aparece, de otro lado, como una apuesta de futuro, eficaz a largo plazo. Los esfuerzos de las políticas de lucha contra la inmigración irregular deberían, sobre todo, concentrarse especialmente en las políticas de entrada para facilitar la modalidad de ingreso legal en Europa. Esta reflexión nos conduce a la exigencia primaria de que se construya una política común de inmigración eficaz y eficiente capaz de afrontar todos estos aspectos problemáticos de manera conjunta, desarrollando a su vez la cooperación y confraternización con los países de origen de los flujos migratorios, de modo que permita reducir significativamente la fragmentación normativa de las regulaciones nacionales que, hoy en día, suponen más un obstáculo que una solución a todas estas cuestiones. La gestión equilibrada del fenómeno de la inmigración irregular y los problemas a él conectados representa, pues, un desafío importante y complejo que la Unión Europea y sus Estados miembro han de afrontar asumiendo como punto de referencia esencial los valores profundos de la Unión y las tradiciones constitucionales comunes de sus Estados. 82 El TEDH se ha centrado desde hace tiempo, en efecto, en la situacion jurídica del extranjero especialmente en lo que atañe a su protección frente a las expulsiones. Un análisis de la jurisprudencia de los Tribunales Europeos (TJUE y TEDH) sobre la expulsión y, en general, sobre aspectos relativos a la inmigración, vease G. BASCHERINI, Immigrazione e diritti fondamentali, cit., p. 234 ss. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 215-257. Derechos de los inmigrantes en situación irregular 257 Resumen: En este artículo se analiza la cuestión de los derechos de los extranjeros irregulares. En el trabajo se pone en evidencia cómo la garantía de los derechos del extranjero irregular deriva de la existencia de principios constitucionales proclamados en la Constitución italiana y, en una perspectiva comparada, de la Constitución española. Tal sistema de garantías se refuerza a través de su interacción con el sistema de protección del Derecho internacional europeo. Después, el artículo se detiene en las intervenciones para luchar contra la inmigración irregular emprendidas por la Unión Europea en el marco de una política común de inmigración en gestación, que evidencia ciertos flancos críticos desde el punto de vista de la protección de los derechos fundamentales. Por último, se examinan las intervenciones acometidas por el legislador italiano de los últimos años en este ámbito, subrayando, en este caso, la difícil compatibilidad de algunas medidas con el debido respeto a los derechos fundamentales. Palabras Clave: inmigración irregular, protección de derechos, principios constitucionales comunes, sistema europeo, tutela de derechos multinivel, política común europea de inmigración Abstract: This article focuses on the irregular immigrants’ rights. The article states that the foundation for the attribution of fundamental rights to all immigrants originates from the constitutional principles contained in the Italian Constitution and, from a comparative point of view, in the Spanish Constitution too. This system of protection of fundamental rights is strengthened by its interaction with the international and European system of human rights protection. The article examines the measures against irregular immigration adopted by the European Union in the field of the new common immigration policy and shows some problematic aspects of this intervention from the point of view of fundamental rights respect. Finally, an analysis of the legislative acts adopted in Italy against illegal immigration stresses some problematic aspects in the field of fundamental rights respect. Keywords: irregular immigration, respect of fundamental rights, common constitutional principles, European and multi-level system of human rights protection, common European immigration policy. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 215-257. Artículos 261 Derecho y justicia en el ordenamiento constitucional europeo DERECHO Y JUSTICIA EN EL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL EUROPEO * FRANCISCO BALAGUER CALLEJÓN ** SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN 2. LA CONFORMACIÓN GENÉTICA DEL PROCESO DE INTEGRACIÓN EUROPEA: EVITAR LA DEMOCRACIA PARA ELUDIR EL CONFLICTO SOCIAL 3. LA SITUACIÓN ACTUAL DEL PROCESO Y LAS INSUFICIENCIAS DEL TRATADO DE LISBOA: LA PERSIS- TENTE AUSENCIA DE LA CIUDADANÍA EUROPEA 4. JUSTICIA Y DERECHO EN LA UE: LA NECESARIA PROFUNDIZACIÓN DEMOCRÁTICA Y SOCIAL MEDIANTE LA RUPTURA DE LA ESCISIÓN FUNDACIONAL ENTRE LO EUROPEO Y LO NACIONAL 5. CONCLUSIONES 1. INTRODUCCIÓN La reflexión sobre las grandes temáticas de nuestro trabajo como juristas, como el Derecho y la Justicia, es —paradójicamente— la que menos tiempo ocupa de nuestro quehacer cotidiano. Proyectar la mirada sobre esos grandes temas necesariamente nos aboca a replantearnos la insatisfactoria situación del mundo jurídico que conocemos y a promover un * Este texto se corresponde con la ponencia que el autor presentara al Congreso sobre Giustizia e Diritto nella scienza giuridica contemporanea, organizado por la Università degli Studio di Urbino (Italia), Urbino, 25 de marzo de 2010 y que se publicará en Italia en un libro editado por el Profesor Antonio Cantaro. ** Catedrático de Derecho constitucional. Universidad de Granada. Catedrático Jean Monnet ad personam de Derecho Constitucional Europeo y Globalización. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 261-282. 262 Francisco Balaguer Callejón cambio en las condiciones en las que ese mundo se desenvuelve. Nuestro trabajo diario se compone, sin embargo, de pequeñas aportaciones a problemas concretos y —por ese motivo— se va pareciendo cada vez más a la labor de un técnico del derecho, una labor que en algún momento debería diferenciarse claramente de la función creativa del jurista en cuanto científico del Derecho. Desde la perspectiva de la ciencia del Derecho, nos recuerda P. Haberle que en los textos clásicos de W. v. Humboldt la ciencia se caracteriza como una permanente búsqueda de la verdad. Pues bien, el constitucionalista alemán ha reformulado esa referencia de W. v. Humboldt específicamente para la ciencia jurídica: «la ciencia del Derecho es la búsqueda permanente de la Justicia porque la Justicia es la Verdad del Derecho» 1. Esta idea de la Justicia como Verdad del Derecho implica un compromiso específico para el jurista, en la conciencia de que su labor no es meramente descriptiva sino que implica una función transformadora porque está ordenada a la búsqueda y la realización de la Justicia. Desde esa perspectiva, la primera parte del título de mi ponencia apela a una tarea desalentadora, que requeriría de capacidad y esfuerzo muy superiores a lo que mis limitadas fuerzas podrían aportar al debate. Sin embargo, la concreción que sigue «en el ordenamiento constitucional europeo» me abre la posibilidad de meditar sobre el Derecho constitucional europeo desde la siempre insatisfactoria dialéctica entre Justicia y Derecho, haciendo así posible mi intervención en un debate en el que creo que, en lo demás, sólo podré arrojar sombra para que el resto de los participantes puedan ver algo de luz, por contraste. No en vano, la realidad es una combinación variable de luz y de sombra. En pocos ámbitos se puede ver esta combinación de un modo tan preciso como en la relación entre Derecho y Justicia. El pensamiento jurídico parte, de manera natural, de la realización de la Justicia a través del Derecho. Incluso se afirma que el Derecho tiene como finalidad última la reali- 1 En «Un Jurista universal nacido en Europa». Entrevista a Peter Häberle, por Francisco Balaguer Callejón, ReDCE, núm. 13, enero-junio de 2010. Existe versión en Internet: http://www.ugr.es/~redce/. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 261-282. Derecho y justicia en el ordenamiento constitucional europeo 263 zación de la Justicia. Lo cierto es, sin embargo, que —pese a que la Justicia pueda considerarse con P. Häberle «la verdad del Derecho» — el Derecho no siempre está orientado a realizar la Justicia ya que su función social básica consiste en la solución de conflictos para garantizar la Paz. El ordenamiento jurídico es incompatible con la idea de desorden que va unida a conflictos insolubles, ya lo decía Goethe: «prefiero una injusticia a un desorden». En términos generales eso es también lo que lo todo sistema jurídico pretende, sacrificando a veces a la Justicia para garantizar la Paz. Es también discutible que la percepción de la Justicia sea común a todos los sectores sociales. Como indica Antonio Cantaro 2, la percepción actual parte de una combinación virtuosa de relativismo filosófico y pluralismo identitario. Los contenidos de la Justicia difieren de manera inevitable en función de los posicionamientos ideológicos y de los intereses, lo que motiva que la realización de la Justicia en un sistema de democracia pluralista no se puede orientar hacia una finalidad única y última como podría ocurrir en los Estados confesionales o en los sistemas sociales en los que una clase social ha conseguido proyectar su dominio, en el constitucionalismo oligárquico basado en la razón universal y la soberanía nacional, por ejemplo. Esa dificultad conduce a que la realización de la Justicia a través del Derecho se produzca hoy por medio de consensos políticos y jurídicos, que se manifiestan en la acción normativa de los poderes públicos y también en el control jurisdiccional. Esos consensos permiten articular soluciones a los conflictos que se manifiestan por medio del debate público en el plano político y jurídico. Un debate que no siempre termina con la decisión jurisdiccional como indica la institución del voto particular 3, que permite prolongar el conflicto más allá de su pacificación jurídica para el caso concreto a través del valor de la «cosa juzgada». 2 En su Nota temática del Seminario, sobre Giustizia e Diritto nella scienza giuridica contemporanea, p. 11. 3 Cfr. G. CÁMARA VILLAR , Votos particulares y derechos fundamentales en la práctica del Tribunal Constitucional español (1981-1991), Ministerio de Justicia, Madrid, 1993. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 261-282. 264 Francisco Balaguer Callejón No vivimos en un mundo lleno de certezas. No tenemos ya ni la seguridad que proporcionaba el orden trascendente de carácter religioso ni la que nos daba la razón universal atribuida a la condición humana que vino a sustituirlo. Quedan, sin embargo, «survivances» de ambas mentalidades en el debate jurídico de nuestra época, entre otras cosas porque la vocación de estabilidad y de seguridad es consustancial a la naturaleza humana. En resumen, si tuviéramos que caracterizar la relación entre Justicia y Derecho de nuestra época, podríamos decir que las sociedades tienden sobre todo a utilizar el Derecho para resolver los conflictos y establecer la Paz. Lo hacen a través de la seguridad jurídica, un principio esencial para todo ordenamiento jurídico democrático. En un contexto de pluralismo político, el principio de Justicia no apela a contenidos concretos, más allá de los Derechos y Libertades constitucionalmente reconocidos cuya realización es necesariamente controvertida. La Justicia se realiza a través del orden constitucional por medio de los procesos democráticos y con el control jurisdiccional que garantiza el respeto de los derechos de las minorías. La Justicia, como la Verdad en el proverbio árabe, es ese espejo grande que cayó al suelo y se rompió en múltiples fragmentos. Cada uno de esos fragmentos nos devuelve una Verdad o una Justicia distintas. Precisamente porque mi sentido de la Justicia es diferente al de los demás y porque cada grupo social tiene percepciones diferentes de la Justicia, ya no es posible imponer una Justicia concreta. En las sociedades europeas, cada vez más multiculturales, esta imposibilidad es todavía más evidente. Los distintos sectores sociales sólo pueden esperar a la reconstrucción común de la Justicia a través del debate público, por medio de la democracia. La Justicia se realiza a través de un sistema jurídico democrático en el que, como indica Peter Häberle, nadie (ni siquiera la jurisdicción constitucional) tiene el monopolio interpretativo ni la última palabra 4. En la cultura constitucional europea, la idea de Justicia va unida, en todo caso, a un componente social necesario. No podemos olvidar que la 4 Últimamente en P. HÄBERLE, «La regresiva “Sentencia Lisboa” como “Maastricht-II” anquilosada», ReDCE, núm. 12, julio-diciembre de 2009, pp. 425-426. Existe versión en Internet: http://www.ugr.es/~redce/. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 261-282. Derecho y justicia en el ordenamiento constitucional europeo 265 transición del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho es, simultáneamente, la transición del Estado Liberal de Derecho al Estado Social de Derecho. El principio de Estado social y los derechos sociales son el resultado del pacto histórico que da lugar a las constituciones normativas europeas (Italia, Alemania, Portugal, España…). Este principio forma parte indisoluble de la propia configuración normativa y democrática del constitucionalismo europeo de postguerra. Podemos decir que la Justicia se realiza en esos sistemas constitucionales no a través de cualquier Derecho sino de un Derecho que es, a la vez, democrático y social. La cuestión de si el ordenamiento constitucional de la UE representa hoy a ese constitucionalismo europeo social y democrático está resuelta, en lo que a la parte social atañe, con la contribución de Gonzalo Maestro, a la que me remito 5. Yo me voy a centrar, naturalmente, en la parte relativa a la democracia, no sin advertir que estamos hablando, como indica Carlos De Cabo, de dos esferas indisolubles: Europa será democrática cuando sea social. Dicho en otros términos la realización de la Justicia a través del Derecho Europeo no será posible, de acuerdo con los parámetros de la cultura constitucional europea, si no es mediante la integración de la vertiente social de la Justicia, que es también la expresión de una inaplazable profundización democrática 6. 2. LA CONFORMACION GENÉTICA DEL PROCESO DE INTEGRACIÓN EUROPEA: EVITAR LA DEMOCRACIA PARA ELUDIR EL CONFLICTO SOCIAL Si tenemos en cuenta el modo en que se ha desarrollado el proceso de integración europea, podemos comprender los motivos por los que no se encuentra en la UE actual la vertiente democrática y social que podría co5 G. MAESTRO BUELGA, Diritti e giustizia sociale nel ordinamento europeo, en prensa. 6 C. DE CABO MARTÍN, «Constitucionalismo del Estado social y Unión Europea en el contexto globalizador», ReDCE, núm. 11, enero-junio de 2009. Disponible también en Internet en: http://www.ugr.es/~redce/ ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 261-282. 266 Francisco Balaguer Callejón nectar con la cultura constitucional de una gran parte de los Estados que la integran. En realidad, la integración europea se ha construido históricamente a espaldas del Derecho constitucional, como una excepción a la realidad democrática de los Estados miembros y como un modo de eludir el conflicto social interno mediante el propio proceso de integración 7. Como veremos, la ausencia de democracia no ha sido algo coyuntural en la construcción europea sino que forma parte estructural del proceso de integración. La integración se ha desarrollado de manera antidemocrática porque esa condición antidemocrática era funcional a los Estados miembros y porque a través de la integración se pretendía, entre otras cosas, romper la línea de desarrollo histórico del Derecho constitucional europeo en los Estados miembros mediante la transformación de la base decisional democrática interna de los Estados en mecanismos de decisión supranacionales, de carácter internacional, alejados del debate público en la comunidad política estatal. Esa misma operación es la que ha permitido eludir también la vertiente social y desvirtuar una gran parte del contenido social de las constituciones estatales. Al situar en el escenario internacional la adopción de decisiones que estaban previamente condicionadas por el conflicto social subyacente en cada uno de los Estados miembros, se eludía ese mismo conflicto, por cuanto las posiciones a debatir en el espacio europeo no eran ya 7 Esto supone, como indica Carlos de Cabo, la destrucción de «un elemento definitorio de la Constitución: la dialéctica de la Constitución, es decir, su capacidad para albergar el conflicto». Una auténtica constitucionalización de Europa, por el contrario, además de generar una «reconstitucionalización de los Estados», supondría que «se trasladaría al ámbito europeo lo que ha sido característica de la Constitución y del sistema constitucional: comprender la totalidad social, lo que supone la capacidad para integrar en la Constitución Europea lo que se ha venido llamando «dialéctica de la Constitución»: la capacidad de la Constitución para albergar el conflicto y, en su caso, admitir la posibilidad de nuevas formas de «Pacto», de reformulación de un nuevo Contrato social, que la crisis actual parece demandar, que fue en su momento, como se dijo al principio, básico para sentar las bases de la construcción europea que debe incluirse en las «tradiciones constitucionales » de Europa y que se mantiene en las todavía vigentes constituciones del Estado social.», op. cit., pp. 31 y 47. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 261-282. Derecho y justicia en el ordenamiento constitucional europeo 267 las propias de la contraposición entre mayoría y minorías que se daba en el espacio estatal. Por el contrario, simbólicamente negado el conflicto social mediante la transformación de las opciones internas en intereses nacionales que se defienden teóricamente ante el resto de los Estados europeos, los gobiernos nacionales, sea cual fuere su orientación ideológica, actuaban en representación de «todos» los sectores sociales, que proyectaban también sus reivindicaciones sobre Europa, en apoyo de sus gobiernos nacionales. Lo que sigue es conocido: los gobiernos nacionales siempre han decidido en Europa políticas impopulares que han lesionado derechos laborales y sociales internos sin tener que responder frente a su electorado porque se trataba de decisiones europeas. Se ocultaba, sin embargo, el hecho de que esas decisiones eran adoptadas con el consenso del gobierno nacional que decía representar los intereses nacionales. Esta transformación de la esencia constitucional del Estado de Derecho en estructura internacional tiene que ser comprendida en sus causas y también en sus mecanismos de articulación, porque no es el producto de una mera voluntad de los Estados sino el resultado objetivo de la forma en que los Estados europeos han afrontado los retos que se les planteó en el escenario político de la segunda postguerra mundial. En ese escenario algunos de los Estados europeos habían desarrollado constituciones normativas a través de las cuales se culminó el triple proceso que, de acuerdo con Adolfo Posada, había marcado el constitucionalismo de finales del XIX y comienzos del XX: un proceso de democratización, socialización y normativización. La democratización abre paso a la socialización al exigir al Estado una intervención activa sobre la sociedad y la socialización a la normativización al romper el control del proceso político propio del constitucionalismo oligárquico abriendo paso a la necesidad de regular el conflicto social. Ese triple proceso, que no pudo concluirse en el período de constitucionalismo antagónico del período de entreguerras, se retoma después de la Segunda Guerra Mundial. La Constitución se configura así como Derecho, como factor regulador del conflicto social mediante reglas consensuadas que se aplicarán al conjunto de la sociedad. El Estado nacional de la Constitución normativa es un Estado débil, porque en la Constitución normativa, como indicara Martin Kriele, ya no ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 261-282. 268 Francisco Balaguer Callejón cabe el ejercicio de la soberanía estatal, pues todos los poderes del Estado están sometidos a las reglas constitucionales 8. La pérdida de capacidad de maniobra del Estado es evidente y se refuerza por el desarrollo del segundo proceso de globalización que comienza también en los años cincuenta del siglo XX y que contribuye a debilitar al Estado frente a los agentes externos. Ahora bien, como indica L. Ferrajoli, el sometimiento del poder estatal a límites sólo se produce en el ámbito interno, porque en las relaciones internacionales sigue operando el principio de soberanía estatal 9. Esta asimetría que se produce entre limitación del poder en el ámbito interno y soberanía externa del Estado es la que, a mi juicio, hará posible una transformación del poder estatal que le permitirá liberarse de las trabas democráticas internas y recuperar su perdida capacidad de maniobra. En efecto, mediante la integración supranacional, los Estados europeos consiguen eludir los límites internos a su poder y, al mismo tiempo, unen sus fuerzas para hacer frente al proceso de globalización. Podemos decir, por tanto, que más allá de las razones históricas que impulsaron el proceso de integración europea (evitar un nuevo conflicto armado en suelo europeo que enfrentara a los Estados, como había ocurrido en las dos guerras mundiales) su éxito se vio impulsado por la incuestionable funcionalidad que manifestó desde el principio para fortalecer a los Estados librándolos de los límites democráticos internos, permitiéndoles eludir el conflicto social y haciendo posible una mayor capacidad de maniobra para afrontar los retos de la segunda globalización. El proceso de integración europeo debe así ser interpretado en clave histórica atendiendo a los procesos de democratización y globalización que se desarrollan en los años cincuenta del siglo XX en Europa y como un instrumento que ha permitido a los Estados enfrentarse a esos procesos y 8 M. KRIELE, Einführung in die Staatslehre. Die geschichtlichen Legitimitätsgrundlagen des demokratischen Verfassungsstaates, 1975, 4.ª edición, Westdeutscher, Opladen, 1990, p. 87. 9 L. FERRAJOLI, «Más allá de la soberanía y de la ciudadanía: un constitucionalismo global», publicado inicialmente en la obra colectiva Constitutionalism, democracy and sovereignity, editado por Richard Bellamy, Avebury, 1996. traducción del inglés de Gerardo Pisarello, Isonomía, n. 9, octubre de 1998, p. 175. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 261-282. Derecho y justicia en el ordenamiento constitucional europeo 269 recuperar gran parte de la capacidad de maniobra que habían perdido previamente. Tenemos pues las causas y tenemos también la vía seguida: la traslación al ámbito supranacional de competencias que previamente eran estatales, que estaban sometidas a condiciones de control constitucional y democrático y que pasan a ser internacionales en el ámbito europeo eludiendo así el control democrático. La transformación de las competencias constitucionales del Estado en competencias supranacionales es la vía que se sigue para evitar el Derecho constitucional y la democracia interna, permitiendo al Estado actuar en ejercicio de su soberanía externa y sometiéndose en exclusiva al Derecho internacional. Si tuviéramos que caracterizar este proceso desde el punto de vista de los derechos de la ciudadanía y de la calidad democrática no cabe duda de que se puede definir como un retroceso histórico: lo que después de tantos años de lucha se había conseguido democratizar ahora vuelve a situarse fuera del espacio público democrático mediante su transferencia a las instituciones europeas y su sometimiento al Derecho internacional. Ahora bien, si esta es la vía, habría que explicar también cuál es el mecanismo por el que el proceso de integración resulta tan funcional a los Estados y hace posible que éstos puedan eludir los límites constitucionales y los procesos de decisión democrática internos. Para ello no bastaba el simple recurso al Derecho internacional puesto que las normas internacionales se limitaban a regular la actividad de los propios Estados. La clave nos la da J. Weiler cuando hace referencia a la especial configuración del proceso de integración europeo. Un proceso en el que se genera una estructura asimétrica (positivamente valorada por este autor): por un lado, la adopción de decisiones se realiza desde una estructura política confederal, sobre la base de la soberanía de los Estados; por otro lado, la aplicación directa de esas decisiones a la ciudadanía de cada Estado se realiza desde una estructura jurídica federal, mediante el recurso al principio de primacía 10. 10 J.H.H. WEILER, «El principio de tolerancia constitucional: la dimensión espiritual de la integración europea», versión española de Miguel Azpitarte Sánchez, en Francisco Balaguer Callejón (Coordinador) Derecho constitucional y cultura. Estudios en Homenaje a Peter Häberle, Tecnos, Madrid, 2004, pp. 107-8. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 261-282. 270 Francisco Balaguer Callejón Esta estructura asimétrica es pues la clave de la antidemocrática configuración genética de la integración europea: los Estados deciden en el plano internacional, sin control democrático, lo que después aplican en el plano interno por encima incluso de las normas democráticas aprobadas en el espacio público estatal. Para que el sistema pueda seguir funcionando de este modo es imprescindible que los Estados sigan monopolizando el proceso de integración y que cierren el paso a la ciudadanía dificultando la creación de un espacio público europeo. En un espacio público europeo desarrollado en el que la ciudadanía estuviera presente como agente esencial, el conflicto social se trasladaría al nivel europeo. Sin la mediación de los Estados, sin la transformación actual de los intereses sociales en intereses nacionales, Europa tendría que resolver sus problemas afrontado la necesaria perspectiva social y democrática. 3. LA SITUACIÓN ACTUAL DEL PROCESO Y LAS INSUFICIENCIAS DEL TRATADO DE LISBOA: LA PERSISTENTE AUSENCIA DE LA CIUDADANÍA EUROPEA A esa labor de exclusión de la ciudadanía de los procesos políticos europeos ha contribuido en parte el proceso de reformas que ha culminado con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa en diciembre de 2009. Las reformas que se incorporan al Tratado de Lisboa son las que la Unión Europea necesitaba hace diez años. Llegan, por tanto, con diez años de retraso y se han conseguido imponer tras luchas políticas muy intensas entre euroescépticos e integracionistas que han minado la legitimidad de la Unión Europea. Los procesos refrendatarios negativos de Francia y Holanda y la reiteración del referéndum en Irlanda han contribuido a alejar todavía más a la UE de la ciudadanía. La escasa seriedad de los representantes estatales, que han pasado de definir como Constitución al texto del Tratado constitucional a rebautizarlo, prácticamente con el mismo contenido, como Tratado de Lisboa, es una muestra del comportamiento atípico que los políticos estatales manifiestan cuando adoptan decisiones en el contexto de las instancias supranacionales europeas. La falta de respeto a la ciudadanía que supone cambiar el nomReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 261-282. Derecho y justicia en el ordenamiento constitucional europeo 271 bre de los textos fundamentales de la UE manteniendo su contenido para dar a entender que se ha producido un cambio en su naturaleza jurídica y la incalificable operación de enmascaramiento y desestructuración del Derecho constitucional europeo mediante la dispersión en los dos Tratados reformados y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de lo que previamente estaba en el Tratado constitucional, expresan la transformación que se produce en los políticos estatales cuando actúan a nivel europeo. Actitudes y comportamientos políticos que en el espacio público nacional resultarían inaceptables se adoptan con naturalidad en Europa debido a la ausencia de controles democráticos y a la inexistencia de la tensión entre mayoría y oposición que se manifiesta en las democracias actuales. Pese a que el Tratado de Lisboa incorpora mejoras considerables desde el punto de vista democrático (en la posición del Parlamento Europeo, en la obligación del Consejo de celebrar sesiones públicas cuando delibere y vote sobre actos legislativos, en la iniciativa legislativa popular, entre otros aspectos) y aunque la Carta de Derechos Fundamentales, ya en vigor, puede considerarse el núcleo de la construcción constitucional de Europa, lo cierto es que el proceso de aprobación del Tratado ha dejado secuelas importantes. En efecto, desde el punto de vista formal, el retroceso es notable. El intento del Tratado Constitucional por aproximarse a procedimientos más cercanos a un modelo constitucional en la formulación de las normas fundamentales de la Unión se ha visto claramente desautorizado por la forma en que se ha elaborado y aprobado el Tratado de Lisboa, a través de negociaciones entre los Estados y dejando completamente a un lado a la ciudadanía. El desplazamiento de la ciudadanía ha terminado por completarse en el proceso de ratificación, ya que sólo un Estado (Irlanda) ha sometido a referéndum el Tratado, con resultado negativo en 2008, lo que obligó a celebrar un nuevo referéndum, esta vez positivo, en 2009. El hecho de que el resultado de la consulta fuera inicialmente negativo, obligando a repetirla en el único Estado que ha celebrado referéndum, no sólo pone en cuestión el Tratado de Lisboa sino, sobre todo, el procedimiento que la Unión Europea sigue para adoptar sus decisiones fundamentales. Los resultados de los procesos refrendatarios en Francia, Holanda e Irlanda nos muestran claramente que 500 millones de personas no pueden ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 261-282. 272 Francisco Balaguer Callejón hacer depender su futuro de una decisión que, pese a ser totalmente democrática en su espacio nacional (con lo que su repetición resulta incomprensible desde esa perspectiva interna), se basa en una fragmentación antidemocrática del espacio público europeo (en el caso de Irlanda, menos del 1 por 100 decide por más del 99 por 100 de la población de la Unión Europea). Esta fragmentación de la ciudadanía es también disfuncional desde el punto de vista de la construcción de Europa, lo que nos evidencia que lo primero sobre lo que tendría que reflexionar la Unión Europea es sobre la forma en que intenta adoptar sus decisiones fundamentales. Es en ese ámbito en el que cada vez resulta más necesario un marco constitucional que supere las fórmulas de Derecho Internacional basadas en la ratificación de Tratados por todos los Estados miembros (art. 48 TUE). El temor a la ciudadanía del Tratado de Lisboa está obviamente relacionado con el fracaso del proceso de ratificación del Tratado Constitucional. No obstante, como se ha evidenciado con el propio proceso de ratificación del Tratado de Lisboa, el diagnóstico resultó equivocado porque no se basó en el análisis del problema real, que no era otro que la naturaleza del proceso de ratificación, sino en la crítica formal al texto objeto de ratificación. Por ese motivo, se planteó una solución inadecuada basada en la eliminación de los símbolos constitucionales y del término «Constitución». Si alguna lección podemos extraer del referéndum de Irlanda de 2008 (pese al resultado positivo del segundo referéndum de 2009) no es otra que la necesidad de poner en cuestión el proceso de ratificación seguido tanto para el Tratado Constitucional cuanto para el Tratado de Lisboa. Hay que tener en cuenta que ese proceso no tuvo un carácter constitucional, mediante la apelación a la ciudadanía en un espacio público de decisión de alcance europeo. No se intentó aprobar formalmente una Constitución, de acuerdo con los procedimientos propios del Derecho constitucional sino ratificar un Tratado de acuerdo con los procedimientos todavía vigentes del Derecho internacional. De ahí que el fracaso del proceso de ratificación del Tratado Constitucional se explique por el mantenimiento de su parcial naturaleza de Tratado y la exigencia inherente a esa condición de una ratificación acorde con el art. 48 TUE, por el que toda decisión fundamental de alcance europeo requería —y requiere— la aprobación en los espacios nacionales por toReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 261-282. Derecho y justicia en el ordenamiento constitucional europeo 273 dos los Estados miembros, de acuerdo con sus propias normas internas. La absoluta falta de racionalidad de un procedimiento que fragmenta a la ciudadanía europea y hace posible que cualquier resultado negativo en cualquiera de los 27 Estados miembros pueda frenar radicalmente las reformas fundamentales que Europa necesita, se puso ya de manifiesto con el resultado del referéndum francés. Pese a este fracaso evidente de los procedimientos supranacionales de decisión, no se ha optado posteriormente por incorporar procedimientos constitucionales sino que se ha recurrido al sistema de revisión de los Tratados tradicionalmente seguido en el proceso de integración. Eso explica la enigmática frase de las Conclusiones de la Presidencia del Consejo Europeo de Bruselas de junio de 2007: «Se ha abandonado el concepto constitucional, que consistía en derogar todos los tratados vigentes y sustituirlos por un texto único denominado Constitución». En realidad no existía tal concepto constitucional porque derogar todos los tratados vigentes y sustituirlos por un texto único no nos da por resultado una Constitución sino otro Tratado. La cualidad constitucional del Tratado Constitucional no tenía nada que ver con esa operación puramente formal, sino con su contenido material parcialmente constitucional. Suele ser habitual, sin embargo, que las Constituciones adquieran una formulación codificada e integradora de la mayor parte de la materia constitucional de un Estado. Esa pretensión sí la tenía el Tratado Constitucional pese a que gran parte de su contenido careciera de naturaleza constitucional. No es ésa la situación tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa el 1 de diciembre de 2009, ya que el Derecho constitucional se ha «desestructurado» apareciendo ahora en distintos instrumentos normativos. La normativa fundamental de la Unión Europea que se pretendía sistematizar con el Tratado Constitucional ha pasado a estar dispersa en dos Tratados, diversas Declaraciones y Protocolos y, sobre todo, en una Carta de Derechos Fundamentales que rompe cualquier esquema respecto de su formulación jurídica, ya que no está en los Tratados, aunque ha adquirido, a partir del 1 de diciembre de 2009, el mismo valor jurídico que los Tratados. No hemos ganado, por tanto, en racionalización del Derecho fundamental de la Unión Europea que, en relación con el intento codificador del Tratado Constitucional, pasará a estar disperso sin que se hayan explicitado ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 261-282. 274 Francisco Balaguer Callejón los motivos para esa operación. Por otro lado, pese a las pretensiones iniciales de un Tratado más corto o simplificado, los nuevos Tratados reformados no son más cortos que el Tratado Constitucional, ya que sumando los artículos del TUE y del TFUE más los de la Carta de Derechos (que tendrá el mismo valor que los Tratados) se supera el número de artículos del Tratado Constitucional. Si bien el Tratado Constitucional tenía 448 artículos, el TFUE tendrá 358, a los que hay que sumar los 55 del TUE y los 54 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea: en total 467 artículos, 19 más que el Tratado Constitucional. Tampoco hemos ganado, por tanto, en simplicidad. Por otro lado, no puede afirmarse seriamente que haya una diferencia sustancial de naturaleza constitucional entre el Tratado de la Unión Europea y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, ya que el Derecho fundamental de la Unión Europea se incorpora, en diversa medida, a ambos Tratados (y a la Carta de Derechos Fundamentales). En realidad, respecto del Tratado Constitucional hemos perdido en ordenación sistemática de las normas fundamentales, lo que es lo mismo que decir en racionalidad jurídica y en transparencia y capacidad para que la ciudadanía pueda conocer el ordenamiento jurídico europeo. La operación de desestructuración del Derecho constitucional europeo contenido previamente en el Tratado Constitucional es un reflejo más del miedo a la constitucionalidad de la Unión Europea que se ha expresado de manera tan notable a través del Tratado de Lisboa. Ahora bien, en contra de los recelos expresados en el Tratado de Lisboa hay que afirmar claramente que la constitucionalidad es la única solución posible al déficit democrático estructural de la Unión Europea, que se deriva de la anomalía que supone la existencia de un ámbito de decisión europeo configurado mediante la concertación estatal y la inexistencia de una comunidad política europea superadora de la fragmentación de los espacios públicos nacionales. Frente a unos Estados que se han supranacionalizado, la ciudadanía sigue operando en clave estrictamente nacional, generando así una profunda asimetría entre la continuidad de los Estados y la discontinuidad de la ciudadanía en el espacio europeo. Superar la fragmentación de la ciudadanía europea es una de los retos fundamentales del proceso de construcción constitucional de Europa. Un ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 261-282. Derecho y justicia en el ordenamiento constitucional europeo 275 proceso que será lento en el plano político aunque esperemos que se vea impulsado en el jurídico por la entrada en vigor de la Carta de Derechos Fundamentales, verdadero núcleo constitucional de la Unión Europea 11. El Tratado de Lisboa no sólo ha apartado a la ciudadanía de su proceso de elaboración y ratificación (teniendo en cuenta que sólo en Irlanda se ha celebrado referéndum, en 2008, que se ha tenido que repetir en 2009 por su resultado negativo), sino que ha eliminado la referencia a la ciudadanía que se incorporó al Tratado Constitucional, como una de sus fuentes de legitimación. Recordemos que el art. 1.1 del Tratado Constitucional decía: «La presente Constitución, que nace de la voluntad de los ciudadanos y de los Estados de Europa de construir un futuro común, crea la Unión Europea…». Este precepto no se ha incorporado al Tratado de Lisboa. 4. JUSTICIA Y DERECHO EN LA UE: LA NECESARIA PROFUNDIZACIÓN DEMOCRÁTICA Y SOCIAL MEDIANTE LA RUPTURA DE ESA ESCISIÓN FUNDACIONAL ENTRE LO EUROPEO Y LO NACIONAL El proceso de integración se ha basado, como hemos tenido ocasión de ver, en la separación entre el ámbito europeo y el nacional mediante la transformación de las competencias estatales en competencias europeas que los Estados ejercitan de manera compartida a través de la concertación supranacional. Para conseguir ese resultado, era preciso superar los límites constitucionales de la acción estatal convirtiéndola en acción exterior, sometida al Derecho internacional. Las decisiones adoptadas mediante una estructura política confederal serán aplicadas a través de una estructura jurídica federal (J. Weiler). Para cerrar el círculo era necesario que el espacio europeo quedara preservado del conflicto social que se manifiesta en el espacio público nacional. Ello suponía la necesidad de limitar la proyección de la ciudadanía a 11 Cfr. al respecto, mi trabajo «A Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia», Direitos Fundamentais & Justiça, núm. 11 -abr./jun. 2010, Porto Alegre. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 261-282. 276 Francisco Balaguer Callejón nivel europeo. Un límite que en el plano político se manifestará en el monopolio por parte de los Estados de los procesos políticos y en el plano jurídico en el reforzamiento del carácter autónomo del ordenamiento jurídico europeo. Se genera así una escisión fundacional entre lo europeo y lo nacional cuya finalidad esencial será la de mantener a la ciudadanía alejada del espacio público europeo, prolongando así el carácter genéticamente impermeable a la democracia y al conflicto social de la Unión Europea. La ruptura de esa escisión resulta esencial, por tanto, para poder superar el déficit democrático estructural de la Unión Europea y promover una Europa social y democrática. Para ello es necesario recuperar la totalidad de nuestra realidad constitucional mediante la construcción de una nueva disciplina, el Derecho Constitucional Europeo, que consiga desplazar en el plano europeo las concepciones todavía vigentes basadas en construcciones derivadas del Derecho Internacional Público y en el plano interno las doctrinas estatalistas fundamentadas en la soberanía del Estado nación. Ambas formulaciones, que pudieran parecer contradictorias (si atendemos a la jurisprudencia sentada en la reciente sentencia Lisboa por el TCFA) 12 se complementan, en última instancia, para garantizar la pervivencia del actual modelo de integración. El Derecho constitucional europeo debe entenderse, por tanto, como la disciplina que se ocupa del estudio y sistematización de las cuestiones constitucionales en el espacio jurídico-político de la Unión Europea, sea cual sea el espacio constitucional donde esas cuestiones se planteen (europeo, nacional, territorial). Ahora bien, el Derecho constitucional europeo no se limita a analizar el nivel constitucional de la Unión Europea porque parte de un planteamiento metodológico integrador, en virtud del cual los problemas constitucionales de la Unión Europea deben considerarse como problemas constitucionales propios en cada uno de los Estados miembros de la Unión Eu- 12 Cfr. sobre esta jurisprudencia, P. HÄBERLE, «La regresiva “Sentencia Lisboa” como “Maastricht-II” anquilosada» y A. CANTARO, «Democrazia e identità costituzionale dopo il «Lissabon Urteil». L´ integrazione protetta» en ReDCE, núm. 13, enerojunio de 2010. Disponible también en Internet en: http://www.ugr.es/~redce/ ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 261-282. Derecho y justicia en el ordenamiento constitucional europeo 277 ropea. No son problemas ajenos al Derecho constitucional de cada Estado miembro porque el Derecho constitucional de la Unión Europea es una parte de la realidad constitucional de cada Estado miembro. Como indica Häberle, las constituciones de cada uno de los Estados miembros de la Unión Europea son ya sólo constituciones parciales, como también lo es, en su dimensión constitucional, la normativa fundamental de la Unión Europea 13. El Derecho constitucional de la Unión Europea no es algo ajeno al Derecho constitucional estatal ya que está llamado a completar el Derecho constitucional vigente en el territorio de cada Estado miembro. Este planteamiento metodológico intenta romper la artificial línea divisoria que se ha marcado históricamente entre el ordenamiento europeo y el ordenamiento interno. Una línea divisoria que ha hecho posible que la Unión Europea fuera considerada un ámbito exclusivo de proyección de los Estados, vetado a la ciudadanía. Esta línea divisoria, que marcaba una frontera insalvable para la ciudadanía, es la que ha dificultado el avance histórico del Derecho constitucional en la Unión Europea, dada la relación indisoluble que existe entre Derecho constitucional y ciudadanía. Los Estados han estructurado las normas fundamentales de la Unión Europea mediante la concertación supranacional, como una manifestación de la voluntad estatal, impidiendo una intervención de la ciudadanía a nivel europeo que permitiera configurar un auténtico espacio constitucional de decisión y una auténtica Constitución europea. Pese a ello, algunos avances constitucionales han sido posibles tras el Tratado de Lisboa, toda vez que este Tratado ha incorporado prácticamente el contenido íntegro del fracasado Tratado Constitucional. Ese incipiente Derecho constitucional de la Unión Europea es objeto esencial de estudio de la disciplina «Derecho Constitucional europeo». 13 Al respecto, se pueden confrontar en Internet los siguientes trabajos, de este autor: «Europa como comunidad constitucional en desarrollo» ReDCE, n. 1, enerojunio de 2004, «El Estado constitucional europeo», ReDCE núm. 11, enero-junio de 2009, «¿Tienen España y Europa una Constitución?», ReDCE, núm 12, julio-diciembre de 2009. Todos ellos en: http://www.ugr.es/~redce/. Cfr. igualmente «Derecho constitucional común europeo», en Revista de Estudios Políticos, 79, 1993. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 261-282. 278 Francisco Balaguer Callejón Pero el Derecho constitucional europeo no está integrado sólo por el Derecho constitucional de la Unión Europea. En sentido estricto, por Derecho constitucional europeo debemos entender el Derecho constitucional de la Unión Europa, cualquiera que sea su fuente de procedencia (esto es, aunque se haya formado a través de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros o se derive del Convenio Europeo de Derechos Humanos). Sin embargo, el Derecho constitucional europeo no se acaba en el Derecho constitucional de la Unión Europea en proceso de formación, sino que incluye también el de los Estados miembros. Por Derecho constitucional europeo, en sentido amplio, debemos entender el Derecho constitucional de los diversos espacios constitucionales que integran la Unión Europea: el espacio constitucional europeo, el estatal y el de los entes territoriales, en el caso de los Estados políticamente descentralizados, como España, Alemania o Italia. Igualmente, el Derecho constitucional que concurre en el espacio europeo y que procede de otras instancias, como el Consejo de Europa, a través del Convenio Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El Derecho Constitucional Europeo aporta un planteamiento integrador al estudio de los problemas constitucionales en el ámbito europeo. Parte, por tanto, de la necesaria reconstrucción de los procesos democráticos que han sido cercenados mediante la transferencia al ámbito europeo de potestades decisorias sustraídas al debate ciudadano. No renuncia, como hace el TCFA en la sentencia Lisboa, a la profundización democrática en la Unión Europea, porque no considera posible restablecer la calidad democrática en los Estados miembros sólo mediante el reforzamiento de los controles nacionales sobre las autoridades estatales que tienen que intervenir en los procesos de decisión europeos. No parte tampoco de la equiparación que en esa sentencia se realiza entre las transferencias competenciales y la ampliación de la democracia en la UE, porque eso conduciría a afirmar que sería aceptable una Europa aún menos democrática si sus competencias se redujeran en el futuro. Desde la metodología del Derecho Constitucional Europeo, el déficit democrático de la UE no se puede considerar como un problema de naturaleza «exclusivamente» europea. Por el contrario, el déficit democrático se proyecta también inevitablemente sobre los Estados miembros, puesto ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 261-282. Derecho y justicia en el ordenamiento constitucional europeo 279 que las competencias que ahora ejerce la UE eran antes ejercidas por el Estado a través de procedimientos democráticos y mediante el sometimiento a controles constitucionales. El déficit democrático no es sólo un problema de Europa sino también un problema de la ciudadanía de los Estados miembros que han perdido capacidad de decisión sobre las políticas públicas que afectan a sus derechos constitucionales. Por tanto, la lucha por la democratización de Europa no es renunciable ni debería ser tampoco aplazable porque es la lucha por la recuperación de la calidad democrática que hemos perdido como ciudadanos y ciudadanas de cada uno de los Estados miembros de la UE. Desde el punto de vista metodológico, el Derecho Constitucional Europeo tiene que abrirse a nuevos planteamientos, como los de Peter Häberle, acerca del Derecho comparado como quinto método de interpretación jurídica 14, así como la teoría de la evolución gradual de los textos jurídicos 15. La proyección supranacional del Derecho constitucional implica una nueva metodología y también unas temáticas específicas que expresan las inquietudes fundamentales del Derecho constitucional de nuestro tiempo. 5. CONCLUSIONES Hemos caracterizado la realización de la Justicia a través del Derecho como una tarea que en las sociedades europeas se debe vehicular a través 14 Cfr. P. H ÄBERLE, «Grundrechtsgeltung und Grundrechtsinterpretation im Verfassungsstaat - Zugleich zur Rechtsvergleichung als “fünfter” Auslegungsmethode», 1989, en la recopilación del mismo autor Rechtsvergleichung im Kraftfeld des Verfassungsstaates. Methoden und Inhalte, Kleinstaaten und Entwick lungsländer, Duncker & Humblot, Berlin, 1992, pp. 27-44. 15 P. HÄBERLE, «Textstufen als Entwicklungswege des Verfassungsstates», 1989, ahora en la recopilación del mismo autor Rechtsvergleichung im Kraftfeld des Verfassungsstaates. Methoden und Inhalte, Kleinstaaten und Entwicklungsländer, op. cit. Cfr. Igualmente, P. HÄBERLE, «Theorieelemente eines allgemeinen juristischen Rezeptionsmodells», en libro del mismo autor, Europäische Rechtskultur, Suhrkamp, 1997. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 261-282. 280 Francisco Balaguer Callejón de la democracia pluralista propia de las constituciones actuales. Una tarea que no puede eludir el conflicto social, sino que debe articularlo haciendo posible una respuesta siempre renovada a las exigencias de Justicia de la sociedad. Desde esa perspectiva, hemos intentado realizar un rápido viaje a través de un proceso histórico que ha transformado sustancialmente la naturaleza del poder político democrático de los antiguos Estados nacionales hoy integrados en Europa. Mediante la integración europea, los Estados han eludido el conflicto social interno al evitar el debate público democrático sobre las decisiones adoptadas a nivel europeo. Para ello, han tenido que sustraer esas decisiones al ámbito de acción del Derecho constitucional, sometiéndolas al Derecho internacional y eliminado así los límites establecidos en las constituciones internas. Esta transformación del poder político no es de naturaleza coyuntural sino que forma parte la estructura misma del proceso de integración tal y como éste se ha conformado en sus primeros cincuenta años de desarrollo. El carácter «ademocrático» del proceso ha sido funcional a los Estados miembros porque les ha permitido romper la línea de desarrollo histórico del Derecho constitucional a través del desplazamiento de las decisiones previamente adoptadas con carácter democrático en el interior de los Estados a un ámbito de decisión supranacional. Del mismo modo, a través de esa configuración específica del proceso de integración, se ha eludido la vertiente social, desvirtuando así gran parte del contenido social de las constituciones de los Estados miembros. El conflicto social interno se evita porque en el espacio europeo no se produce ya la contraposición entre mayoría y minorías que es propia del espacio estatal. En realidad, el conflicto social se anula mediante la transformación simbólica de las opciones democráticas internas en intereses nacionales que se esgrimen frente a Europa y frente a los otros Estados europeos. De ese modo, los gobiernos de los Estados pretenden actuar en el plano europeo como representantes de «todos» los sectores sociales, eliminando así en el plano europeo la conformación específicamente pluralista de la democracia constitucional. Para cerrar el círculo era necesario, en efecto, que el espacio europeo quedara preservado del conflicto social que se manifiesta en el espacio púReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 261-282. Derecho y justicia en el ordenamiento constitucional europeo 281 blico nacional. Ello suponía la necesidad de limitar la proyección de la ciudadanía a nivel europeo. Un límite que en el plano político se manifestará en el monopolio por parte de los Estados de los procesos políticos y en el plano jurídico en el reforzamiento del carácter autónomo del ordenamiento jurídico europeo. Se genera así una escisión fundacional entre lo europeo y lo nacional cuya finalidad esencial será la de mantener a la ciudadanía alejada del espacio público europeo, prolongando el carácter genéticamente impermeable a la democracia y al conflicto social de la Unión Europea. La ruptura de esa escisión resulta esencial, por tanto, para poder superar el déficit democrático estructural de la Unión Europea y promover una Europa social y democrática. Para ello es necesario partir de nuevos planteamientos metodológicos, mediante la construcción de una nueva disciplina, el Derecho Constitucional Europeo, que consiga desplazar en el plano europeo las concepciones todavía vigentes basadas en construcciones derivadas del Derecho Internacional Público y en el plano interno las doctrinas estatalistas fundamentadas en la soberanía del Estado nación. Ambas formulaciones, que pudieran parecer contradictorias entre ellas, se complementan en última instancia, garantizando así la pervivencia del actual modelo de integración. El Derecho Constitucional Europeo aporta un planteamiento integrador al estudio de los problemas constitucionales en el ámbito europeo. Parte, por tanto, de la necesaria reconstrucción de los procesos democráticos que han sido cercenados mediante la transferencia al ámbito europeo de potestades decisorias sustraídas al debate ciudadano. La realización de la Justicia a través del Derecho no es posible en un ordenamiento que carezca de base democrática. Europa se define como una comunidad de Derecho y propugna, en sus documentos fundamentales, la Justicia (incluida la Justicia social). Pero la realización de la Justicia debe partir, en la conciencia jurídica de nuestra época, de un proceso plenamente democrático de adopción de decisiones. Desde la metodología del Derecho Constitucional Europeo resulta inaceptable considerar el déficit democrático de la UE como un problema de naturaleza «exclusivamente» europea. Por el contrario, el déficit democrático se proyecta también inevitablemente sobre los Estados miembros, puesReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 261-282. 282 Francisco Balaguer Callejón to que las competencias que ahora ejerce la UE eran antes ejercidas por los Estados a través de procedimientos democráticos y mediante el sometimiento a controles constitucionales. El déficit democrático no es sólo un problema de Europa sino también un problema de la ciudadanía de los Estados miembros que han perdido capacidad de decisión sobre las políticas públicas que afectan a sus derechos constitucionales. Por tanto, la lucha por la democratización de Europa no es renunciable ni debería ser tampoco aplazable porque es la lucha por la recuperación de la calidad democrática que hemos perdido como ciudadanos y ciudadanas de cada uno de los Estados miembros de la UE. Resumen: Este trabajo visita nuevamente el problema clásico de la relación entre justicia y Derecho, que no siempre supone una composición homogénea. Concretamente atiende a esa cuestión en el ámbito del Derecho constitucional europeo. Para trazar el juego de pares se centra primero en los déficit democráticos de naturaleza genética de la Unión; a continuación analiza la situación tras la reforma del Tratado de Lisboa y, finalmente, propone la necesaria profundización democrática y social. Palabras Clave: Justicia, Derecho, democracia, ciudadanía, principio social, Derecho constitucional europeo Abstract: This paper revisited the classic and problematic relationship between justice and law, which not always is a homogeneous connection. Especially it takes account of the problem under the context of the European constitutional law. To achieve this aim, the author first analyzes the democratic deficit as in the genetic nature of the Union; after that goes through the Lisbon Treaty reform and finally proposes a deepening in the democratic and social principle. Keywords: Justice, law, democracy, citizenship, social principle, European constitutional law ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 261-282. 283 Análisis crítico del papel de los parlamentos regionales … ANÁLISIS CRÍTICO DEL PAPEL DE LOS PARLAMENTOS REGIONALES EN EL CONTROL DEL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD EN LA UNIÓN EUROPEA SERGIO ALONSO DE LEÓN * SUMARIO: 1. LA AUSENCIA DE LAS REGIONES EN EL PROCESO LEGISLATIVO DE LA UNIÓN EUROPEA 2. EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD 3. LOS PARLAMENTOS REGIONALES Y EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD 4. CONCLUSIONES: EVALUACIÓN CRÍTICA DEL SISTEMA 5. BIBLIOGRAFÍA 1. LA AUSENCIA DE LAS REGIONES EN EL PROCESO LEGISLATIVO DE LA UNIÓN EUROPEA 1.1. La construcción europea y las regiones Las regiones europeas son en buena medida las directas destinatarias de los actos de Derecho de la Unión Europea 1. Sin embargo, su intervención en el proceso decisorio de la Unión Europea ha sido muy escasa. El fenómeno de la construcción europea se origina con la celebración de un tratado internacional multilateral por Estados soberanos que como tales ejercen el poder en el funcionamiento de la organización, con independencia de la estructura interna de cada uno de ellos. La redacción ori- * Letrado de la Comunidad de Madrid. Téngase en cuenta que aproximadamente el 70% de la normativa de la Unión Europea se implementa a nivel regional y local. Fuente: www.cor.europa.eu 1 ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 283-329. 284 Sergio Alonso de León ginaria de los tratados constitutivos omite cualquier referencia a la participación de las regiones en la vida de las entonces Comunidades Europeas. También la jurisprudencia más antigua del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas asume el principio de autonomía institucional de los Estados 2, obviando la estructura territorial interna de los mismos 3. La heterogeneidad entre los Estados miembros respecto a su organización territorial no contribuía a la existencia de una sensibilidad regional en la construcción europea 4. El primer país en el que se observara este riesgo de agresión a la autonomía de las regiones fue República Federal de Alemania, donde desde la misma ratificación del Tratado constitutivo de la CECA en 1951 ya la doctrina había subrayado la «Landesblindheit» o «ceguera federal» 5 de la integración europea. La débil posición de las regiones en la producción normativa y actuación administrativa es más manifiesta a medida que el proceso de integra- 2 Este principio entraña que «la distribución interna de competencias y potestades entre los poderes, órganos y Administraciones públicas nacionales es, pues, un dominio que el Derecho comunitario no puede, en principio, determinar, modificar o influir». Vid. A.M. MORENO MOLINA, La ejecución administrativa del Derecho comunitario, Marcial Pons, Madrid, 1998, p. 47. 3 Por ejemplo, la sentencia TJCE International Fruit Company en los asuntos acumulados 21-24/1972, de 12 de diciembre de 1972, indica que «cuando las disposiciones del Tratado o de reglamentos reconocen poderes o imponen obligaciones a los Estados miembros a efectos de la aplicación del Derecho comunitario, la cuestión de saber de qué manera el ejercicio de esos poderes y la ejecución de esas obligaciones pueden ser encomendados por los Estados a determinados órganos depende únicamente del sistema constitucional de cada Estado». 4 Para un mejor análisis sobre la diversidad de la organización territorial de los Estados de la Unión Europea, y cómo ello afecta a su control sobre el principio de la subsidiariedad, puede consultarse J. LOUGHLIN, «The regional question, subsidiarity and the future of Europe», en S. WEATHERILL y K. NICOLAIDIS, Whose Europe? National Models and the Constitution of the European Union, European Studies in Oxford, Oxford, 2003, pp. 74-85. 5 H.P. IPSEN , «Als Bundesstaat in der Gemeinschaft», en AA.VV., Probleme des Europäischen Rechts. Festschrift für Walter Hallstein zu seinem 65. Geburtstag, 1966, pp. 228 y ss. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 283-329. Análisis crítico del papel de los parlamentos regionales … 285 ción europea abarcaba más ámbitos competenciales muchos de los cuales afectaban principalmente al nivel regional. 1.2. Evolución del papel de las regiones en la Unión Europea Históricamente, la primera consideración jurídica específica a los entes regionales resulta de la política regional y de cohesión comunitaria a través de los fondos europeos, principalmente, el fondo europeo de cohesión y los fondos estructurales 6, si bien en este caso las regiones quedaban reducidas a unidades administrativas territoriales para aplicar los fondos comunitarios 7, sin distinguir en función de su distinta autonomía competencial según el Estado. La introducción del Comité de las Regiones a partir del Tratado de Maastricht en determinados ámbitos del proceso de creación normativa vino a mitigar esa situación. Desde su creación ha ido abriendo progresivamente la puerta a una mayor participación de las regiones en el proceso decisorio de la Unión Europea. A partir de ese momento se introduce en el Derecho originario un principio que ha cobrado una gran fuerza, el principio de subsidiariedad, a través del cual se puede reconducir un mayor papel a los niveles más cercanos a los ciudadanos, como lo son el local y el regional. 1.3. El Tratado de Lisboa, ¿sensible a la dimensión regional de la Unión Europea? Esta restringida intervención de las regiones europeas en la fase ascendente del proceso decisorio europeo ha visto un cambio notable desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa. Ello por varias razones. 6 Sobre este punto, T.M. MARGELLOS, «L’emergence de la “region” Dans l’ordre communautaire», en G. VARDERDANDEN, L’Europe et les regions, Éditions de l’Université de Bruxelles, 1997, pp. 20 ss. 7 G. JAÚREGUI , «La participación de las Comunidades Autónomas en la Unión Europea», en Revista Catalana de Derecho Público, núm. 31, 2005, p. 139. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 283-329. 286 Sergio Alonso de León En primer lugar, porque mejora sustancialmente el papel del Comité de las Regiones, que se convierte en auténtico guardián del principio de la subsidiariedad y se le concede legitimación directa ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea para interponer recursos de anulación. Aun así, el Tratado de Lisboa no acoge todas las pretensiones que se habían intentado hacer valer, en su mayoría, ya en el seno de los trabajos de la Convención preparatoria del Tratado por el que se establecía una Constitución para Europa 8, en particular, no elevando el órgano a la categoría de Institución, a pesar de que la lista de Instituciones de la Unión ha sido ampliada 9. En segundo lugar, se permite la intervención de los parlamentos regionales en defensa del principio de la subsidiariedad. Finalmente, el Tratado de Lisboa recoge algunas novedades que muestran una cierta mayor sensibilidad por las reivindicaciones que tradicionalmente se habían hecho valer por las regiones europeas. En buena parte, estas novedades ya habían sido introducidas por el fracasado proyecto de Tratado por el que se establecía una Constitución para Europa, y tienen un carácter esencialmente simbólico. En esta línea se pueden destacar el reconocimiento de la diversidad cultural y lingüística 10; el respeto a la autonomía local y regional 11; la fijación del objetivo de la cohesión territorial 12; o la explicitación de que un ministro regional puede intervenir en el Consejo 13. De esta forma, algunas de las novedades permiten atisbar una mayor sensibilización a nivel europeo de las realidades regionales. Ello ha lleva8 Un resumen de las propuestas presentadas a la Convención puede encontrarse en el documento C. J EFFERY , «Regions and the Future of Europe», Reform Spotlight, 2003/02, a la que se puede acceder en el vínculo: http://www.bertelsmannstiftung.de/cps/rde/xbcr/SID-6AECAF77-76153637/bst/Reformspotlight_0203_en_pdf.pdf 9 En efecto, el Tratado de la Unión Europea en su art. 13 enumera siete Instituciones: el Parlamento Europeo, el Consejo Europeo, el Consejo, la Comisión Europea, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Banco Central Europeo y el Tribunal de Cuentas. 10 Art. 3.3 TUE. 11 Art. 4.2 TUE. 12 Art. 174 TFUE. 13 Art. 16.2 TUE. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 283-329. Análisis crítico del papel de los parlamentos regionales … 287 do a algunos autores a la consideración de que la Unión Europea es menos insensible hacia el nivel regional a partir del Tratado de Lisboa 14. 1.4. Las reivindicaciones de las regiones legislativas europeas Las regiones europeas, sobre todo aquellas con mayores competencias y, en particular, las dotadas de órganos con capacidad legislativa, han constituido distintos agrupamientos a fin de hacer valer y concentrar sus reivindicaciones. Ello tuvo su punto más álgido durante los debates de la Convención para la redacción del Tratado Constitucional, ya que implicaron no sólo a Gobiernos e Instituciones sino a otros grupos y entidades representativas. Algunas reivindicaciones se plasmaron en el Tratado Constitucional, y han pasado al Tratado de Lisboa; otras se mantienen hoy inatendidas. Hay varios autores que agrupan las demandas de las regiones de la Unión Europea en dos vertientes: «Let us in y Leave us alone» 15. La primera se referiría a la voluntad de participación activa en el proceso decisorio comunitario, haciendo llegar propuestas o modificándolas, lo cual en la actualidad se canaliza casi exclusivamente a partir de su participación en el Comité de las Regiones. La segunda vertiente se refiere a que los actos de la Unión Europea no interfieran en los ámbitos decisorios de las regiones, y en virtud del principio de subsidiariedad dejen libertad para regular las áreas que les corresponden 16. 14 En este sentido, vid. A.M. CARMONA CONTRERAS, «La organización territorial de los Estados en el Tratado de Lisboa: ¿Nada nuevo bajo el sol?», en UNED. Teoría y realidad constitucional, núm. 23, 2009, pp. 237-256. 15 Esta denominación se ha extendido en los trabajos publicados en lengua inglesa y en los demás dada su fácil comprensión entre la doctrina especializada. Así, en particular es utilizado por I. DUCHACEK, Comparative Federalism. The territorial dimension of politics, Holt Rinehart and Wilson, Nueva York, 1970. 16 Para más concreción sobre la clasificación de las reivindicaciones de las regiones europeas puede consultarse C. JEFFERY, «Regions and the EU: Letting them in and Leaving them alone», en Federal Trust for education & research, online paper xx/04 (2004), que se puede consultar en el vínculo http://www.fedtrust.co.uk/uploads/ constitution/14_04.pdf ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 283-329. 288 Sergio Alonso de León Este activismo de algunos grupos de regiones no sólo encauza propuestas de mejora de la consideración o el papel de las regiones en el proceso decisorio europeo, sino que constituyen foros de cooperación ente regiones y de éstas con Instituciones y Estados miembros para mejorar el cumplimiento del Derecho de la Unión Europea. Estas agrupaciones son las siguientes: Conferencia de Asambleas legislativas regionales europeas (CALRE, por sus siglas en inglés) 17 y que engloba a 75 asambleas regionales con poderes legislativos 18. Ya en la Declaración de Salzburgo de 1998, habían anticipado la relevancia del principio de la subsidiariedad al promover que «las regiones tendrán derecho a defender directamente sus poderes legislativos dentro del principio de Subsidiariedad». Desde CALRE se continúa abogando por el incremento de las funciones del Comité de las Regiones, y se ponen de manifiesto datos que invitan a al reflexión, como que las regiones con poderes legislativos aplican más del 70 por ciento de la legislación de la UE sin pasar por las estructuras nacionales de sus Estados 19. Entre las últimas propuestas realizadas, destaca que la petición del mecanismo para permitir el control del principio de subsidiariedad por las Asambleas Regionales sea efectivo, incrementar la cooperación de las asambleas con las Instituciones de la Unión para mejorar las prácticas de transposición. También se ha sostenido el derecho al recurso de las regiones ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea para la tutela de sus derechos y competencias 20. 17 http://www.calrenet.eu/ La distribución de las mismas corresponde al siguiente esquema: Austria 9, Alemania 16, Belgica 6, Italia 20, España 19, Finlandia 1, Portugal 2, Reino Unido 3. 19 Declaración de Trento de 5 de octubre de 2010, se puede consultar en el vínculo: http://www.calrenet.eu/upload/Declaration_of_Trento_ES.pdf 20 La legitimación privilegiada de las regiones para impugnar los actos que afecten a sus competencias no parece por el momento ser una propuesta realizable. Ello sobre todo porque afecta a una cuestión muy sensible, que sería la atribución al Tri18 ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 283-329. Análisis crítico del papel de los parlamentos regionales … 289 También destacan iniciativas cooperativas entre las propias asambleas regionales, creación de grupos de trabajo y fomento de la constitución de comisiones de asuntos europeos en cada parlamento regional 21. Regiones con poderes legislativos (RegLeg), llamada a representar a las 73 regiones con poderes legislativos 22, no obstante, en la actualidad forman parte de la misma sólo 20 regiones 23. Sus propuestas se refieren fundamentalmente a implementar mecanismos efectivos para el respeto al principio de subsidiariedad a nivel regional, la mayor intervención del Comité de las Regiones en el proceso decisorio y el acceso al recurso ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Agrupación de regiones constitucionales, que se constituyó por siete regiones 24 a los fines exclusivos de realizar propuestas a ser tenidas en cuenta en los trabajos preparatorios para la conferencia intergubernamental de 2004. Proponían que se reconociera explícitamente el nivel regional del principio de subsidiariedad, la posibilidad de recurso directo contra los actos de la Unión que afecten a sus competencias y la elevación del Comité de las Regiones al rango de Institución. bunal de Justicia de la Unión Europea de competencia para la interpretación de las Constituciones de los Estados miembros al enjuiciar la legitimación de las regiones, vid. A. D’ATENA, «Subsidiarity and division of competencies between European Union, its Member States and their Regions», The European Constitution in the making, Nomos, 2003, p. 139. 21 A. ARCE J ANÁRIZ, «La regiones legislativas de la Unión Europea», Asamblea. Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid, núm.7, 2002, p. 9. 22 Este número se distribuiría, según los criterios de RegLeg (www.regleg.eu), de la siguiente forma: Austria 9, Alemania 16, Bélgica 6, Italia 20, España 17, Finlandia 1, Portugal 2, Reino Unido 3. Estas regiones incluyen aproximadamente el 45% de la población de la Unión Europea. 23 Islas Aland, Baden-Württemberg, Baviera, Cataluña, Euskadi, Extremadura, Friuli Venezia Giulia, Galicia, Madeira, Renania del Norte-Wesfalia, Piamonte, Renania-Palatinado, Salzburgo, Escocia, Sicilia, Toscana, Flandres, Gales, Valonia, Viena. 24 Baviera, Cataluña, Renania del Norte-Westfallia, Salzburgo, Escocia, Valonia y Flandes. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 283-329. 290 Sergio Alonso de León Estos agrupamientos de regiones han formulado propuestas constructivas que hoy forman parte del Derecho primario, aunque sus efectos prácticos son modestos. Ello arroja resultados positivos no sólo para sus intereses, sino también para su implicación en el entramado de la Unión Europea y para que la integración europea tenga un carácter verdaderamente multi-nivel. 2. EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD 2.1. Origen del principio de subsidiariedad Un concepto básico del principio de subsidiariedad, no necesariamente ligado a las especificidades del proceso de integración europea, se refiere a que el poder político sólo debe intervenir en aquellos casos en los que las partes individuales de la sociedad no pueden hacerlo y, por tanto, se inserta en la tendencia a la descentralización del gobierno de los asuntos públicos y en el desarrollo de la sociedad civil 25. Por eso, el principio de subsidiariedad es un principio esencialmente democrático que trata de llevar la decisión política, o cuando menos su ejecución, al nivel más cercano a la sociedad 26. El principio de subsidiariedad tiene su origen en la primera formulación política del federalismo. Con origen etimológico en el vocablo latino «subsiduum», que hace alusión a la ayuda o asistencia, fue utilizado por quien es considerado primer teórico del federalismo Johannes Althusius 27, para explicar que la sociedad y el Estado estaban integrados por una serie de pactos sucesivos. Sin embargo, la suma agregada de todos no alcanza 25 P. KUKLIS, «The Principle of Subsidiarity», FDI - CEE Publications Online, p. 2, se puede consultar en http://lgi.osi.hu/publications/2000/74/main.PDF. 26 F. REQUEJO C OLL,»Federalism and National Groups», International Social Science Journal, 53, 2001, p. 43. 27 A. DE BENOIST, «The First Federalist: Johannes Althusius», Telos, 118, 2000, p. 33. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 283-329. Análisis crítico del papel de los parlamentos regionales … 291 un nivel superior al de las unidades inferiores, de forma que la autoridad «supraordenada» no debe apropiarse de las funciones de las unidades inferiores de la sociedad 28. La esencia de esta idea subsiste en la concepción actual del principio y de su formulación en el ámbito de la Unión Europea, en donde se configura como un límite importante a la acción a nivel europeo, pero también se puede concebir como fundamento para las tesis federalistas o supranacionalistas de la integración europea. En este sentido, habría que significar que una de las críticas más notorias que se realizan a los postulados del supranacionalismo en la Unión Europea y la Gobernanza multi-nivel es precisamente el testimonial papel que desempeñan los actores subnacionales en la esfera de actuación a nivel europeo 29. 2.2. El principio de subsidiariedad en la Unión Europea El principio de subsidiariedad tiene por objeto garantizar una toma de decisiones lo más cerca posible del ciudadano, comprobándose constantemente que la acción que debe emprenderse a nivel de la Unión Europea se justifica en relación con las posibilidades que ofrece el nivel nacional, regional o local. Concretamente, es un principio según el cual la Unión no actúa, excepto para los sectores de su competencia exclusiva, hasta que su acción es más eficaz que una acción emprendida a nivel nacional, regional o local. Está estrechamente vinculado a los principios de proporcionalidad y de necesidad que suponen que la acción de la Unión no debe exceder lo que es necesario para lograr los objetivos del Tratado. En la actual redacción de los Tratados, este principio se enuncia en el art. 5.3 del Tratado de la Unión Europea: «En virtud del principio de subsidiariedad, en los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, 28 La obra de Johannes ALTHUSIUS en la se aboga por primera vez por esta concepción es Política Methodice Digesta, publicada por primera vez en 1603. 29 N. NUGENT, The Government and Politics of the European Union, Palgrave. McMillan, 2003, p. 502. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 283-329. 292 Sergio Alonso de León la Unión intervendrá sólo en caso de que, y en la medida en que, los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros, ni a nivel central ni a nivel regional y local, sino que puedan alcanzarse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción pretendida, a escala de la Unión. Las instituciones de la Unión aplicarán el principio de subsidiariedad de conformidad con el Protocolo sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad. Los Parlamentos nacionales velarán por el respeto del principio de subsidiariedad con arreglo al procedimiento establecido en el mencionado Protocolo». Este principio es enunciado de forma similar a como estaba redactado en el art. 5.2 30 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, si bien por la novedad de que se introduce la dimensión regional y local, además de la nacional, en la formulación del principio. Ello tiene una significación extraordinaria en la intervención de las regiones en el control de dicho principio, aunque los mecanismos que se ofrezcan tengan un alcance y eficacia limitados. El reconocimiento explícito del alcance regional y local del principio de subsidiariedad otorga una mejor posición a las regiones, aunque como veremos sigue siendo débil y subordinada, en el proceso de toma de decisiones de la Unión Europea. Por lo demás, los objetivos de este principio de subsidiariedad se pueden estructurar en dos perspectivas: en primer lugar, la de autorizar la intervención de la Unión para resolver problemas transnacionales que no puedan ser solucionados por los Estados actuando por separado 31, en el res- 30 A tenor de dicho precepto: «En los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, la Comunidad intervendrá, conforme al principio de subsidiariedad, sólo en la medida en que los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros, y, por consiguiente, puedan lograrse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción contemplada, a nivel comunitario». 31 En palabras de A. CHICHARRO LÁZARO, El principio de subsidiariedad en la Unión Europea, Aranzadi, 2002, p. 33: «la ayuda de las instancia políticas superiores vendrá a suplir la incapacidad de las autoridades de los niveles inferiores». ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 283-329. Análisis crítico del papel de los parlamentos regionales … 293 peto de los objetivos de la Unión; y, en segundo lugar, permite a los Estados miembros y demás autoridades subestatales evitar un intervencionismo de la Unión Europea en aquellos casos en que no es necesario que la Unión legisle. Esta perspectiva de control es la que tiene interés para la regiones. El ámbito de aplicación de este principio no abarca todas las áreas de acción de la Unión Europea. El principio de subsidiariedad sólo se aplica a los ámbitos compartidos entre la Comunidad y los estados miembros. Por tanto no se aplica a las competencias exclusivas de la Unión. El Tratado de Lisboa ha permitido clarificar la delimitación del principio de subsidiariedad al establecer una lista de competencias exclusivas y competencias compartidas 32. A su vez, es un principio que debe inspirar la creación normativa de las Instituciones de la Unión 33, de modo que los actos adoptados se refieran a materias y cuestiones en los que la intervención de la Unión sea verdaderamente necesaria. 2.3. El principio de subsidiariedad en las sucesivas reformas de los Tratados Como se ha anticipado, el principio de subsidiariedad se introduce 34 por la reforma de los tratados constitutivos en el Tratado de Maastricht 35, 32 Ver arts. 3, 4, 5 y 6 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. En particular, la Comisión Europea elabora todos los años un informe que se denomina «legislar mejor» y que utiliza como criterio, entre otros, el principio de subsidiariedad. 34 Aunque sin carácter general, este principio ya se introdujo por el Acta Única Europea, quedando plasmado en el art. 130 R 3 del Tratado CEE. Para una visión más amplia del desarrollo inicial del principio de subsidiariedad puede consultarse A. BOIXAREU CARRERA, «El principio de subsidiariedad», en Revista de Instituciones Europeas, núm. 3, 1975, pp. 771-808. 35 El principio de menciona por primera vez en el art. 3 B del Tratado de la Comunidad Europea, ( TCE): «La Comunidad actuará dentro de los límites de las 33 ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 283-329. 294 Sergio Alonso de León sin alusión alguna al nivel regional 36. Posteriormente para dar una mayor concreción a este principio, se aneja un protocolo sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad que se adjuntará al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea cuando entre en vigor el Tratado de Ámsterdam. De nuevo en este momento no se hace alusión a la dimensión regional de este principio, si bien los tres Estados federales, Alemania, Bélgica y Austria, suscriben una Declaración a la firma del Tratado de Ámsterdam en el que vinculan el principio de subsidiariedad a la afectación del Derecho de la Unión Europea a las regiones 37. El Tratado de Niza no introduce novedades significativas, si bien da pie a la participación de los parlamentos nacionales en el control de la subsidiariedad 38. Durante las deliberaciones de la Convención para la re- competencias que le atribuye el presente Tratado y de los objetivos que éste le asigna. En los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, la Comunidad intervendrá, conforme al principio de subsidiariedad, sólo en la medida en que los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros, y, por consiguiente, puedan lograrse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción contemplada, a nivel comunitario. Ninguna acción de la Comunidad excederá de lo necesario para alcanzar los objetivos del presente Tratado». 36 Curiosamente, unas de las entidades que abogaron con más fuerza por la introducción del principio de la subsidiariedad fueron las regiones, en particular, los Länder alemanes, si bien la mención al nivel regional no se efectúa sino en el momento actual, vid. D’ATENA, A.: «Subsidiarity and division…», op. cit., p. 138. 37 En concreto, el contenido relevante de esta declaración es el siguiente: «es evidente que la acción de de la Comunidad Europea, de conformidad con el principio de subsidiariedad, no sólo afecta a los Estados miembros sino también a sus entidades, en la medida en que éstas disponen de un poder legislativo propio que les confiere el derecho constitucional nacional», vid. A. ARCE JANÁRIZ, «Unión Europea y Parlamentos Regionales», Parlamento y Constitución. Anuario, núm. 1, 1997, p. 88. 38 Ver Declaración núm. 23 aneja al Tratado de Niza, donde invitaba a los parlamentos nacionales a participar en el debate sobre el futuro de la Unión. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 283-329. Análisis crítico del papel de los parlamentos regionales … 295 dacción de la Constitución Europea, el principio de subsidiariedad cobra una importancia muy significada 39. El sistema que se articula en el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa es, al hilo de lo anterior, un sistema de alerta rápida por parte de los Parlamentos nacionales cuando consideren que, durante la tramitación de un acto de Derecho de la Unión Europea, pueda vulnerar este principio de subsidiariedad. Los parlamentos nacionales, o cualquiera de sus cámaras, conforme a este sistema, podían emitir un dictamen motivado. En caso de no ser atendido por las Instituciones, el conflicto podría derivarse al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Este mecanismo se recoge en el Protocolo sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad 40 anejo entonces al Tratado por el que se establecía la Constitución para Europa, y es trasladado como protocolo anejo al Tratado de Lisboa, que sí ha entrado en vigor 41. A su vez, el reforzamiento de los mecanismos de control del principio de subsidiariedad se ha trasladado al aumento de las funciones del Comité de las Regiones. En particular, existen dos funciones que deben ser destacadas. La primera es la de cooperar con los parlamentos nacionales y regionales en el mecanismo de alerta temprana, la segunda la de impugnar los actos adoptados por la Unión Europea que, a su juicio, no hayan respetado este principio. Asumiendo inmediatamente su función, en el seno del Comité de las Regiones se ha creado una Red de Seguimiento de la Subsidiariedad, dedicada específicamente a ejercer estas labores de control en tres fases distintas: primero, antes de que se introduzca una iniciativa, en conversaciones con la Comisión, y mediante consultas con autoridades regionales y 39 Prueba de ello es que de los seis grupos de trabajo en lo que se organiza la Convención para elaborar la el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, uno de ellos, el primero, se dedica en exclusiva a la reflexiones sobre este principio. 40 Publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea de 16 de diciembre de 2004. 41 Publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea de 17 de diciembre de 2007. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 283-329. 296 Sergio Alonso de León locales; segundo, participando en cooperación con parlamentos regionales y nacionales mediante el sistema de alerta temprana y, tercero, mediante eventuales acciones ante el Tribual de Justicia de la Unión Europea. Con estas modificaciones, y por la actuación que se propone realizar, el Comité de las Regiones se erige formalmente en el guardián del principio de subsidiariedad. La vía de impugnación que se abre al Comité de las Regiones le otorga posición de fortaleza, ya que no podrán sus puntos de vista ser ignorados por el resto de Instituciones 42. 2.4. Eficacia del control; la participación de los Parlamentos nacionales El Protocolo sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad arbitra un sistema de alerta para los actos legislativos en tramitación, que permite advertir de la quiebra del principio de subsidiariedad en los parlamentos nacionales. Se trata de un sistema que se atiene a consideraciones jurídicas, pero que se combina, por el propio funcionamiento del mecanismo, con consideraciones políticas. El esquema es el siguiente. La Comisión está obligada a promover consultas antes de una iniciativa 43. Al remitir la iniciativa que promueva, la Comisión, como cualquier otra institución que pueda introducirla, deberá 42 Así lo entendió el Presidente Van den Brande que públicamente declaró (4 de diciembre de 2009): «Consideramos que este nuevo derecho de impugnar las leyes de la UE en los tribunales constituye un instrumento de disuasión, más que una amenaza. Estamos convencidos de que esta nueva posibilidad intensificará nuestras relaciones con otras instituciones de la UE y con los Parlamentos nacionales. Ejerceremos este derecho con cautela, pero con gran determinación en los casos en que juzguemos necesario defender el principio de subsidiariedad en el proceso legislativo de la UE. Sin embargo, confiamos en que la rápida aplicación de todas las disposiciones del Tratado de Lisboa, que refuerzan la subsidiariedad ya en la fase prelegislativa y durante la aprobación de la nueva legislación de la UE, garantizará que nunca sea necesario llegar a ese extremo». Se recoge en la nota de prensa COR 113/09. 43 Art. 2 del Protocolo sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 283-329. Análisis crítico del papel de los parlamentos regionales … 297 transmitirla a todos los Parlamentos nacionales e incluirá una ficha con pormenores que permitan evaluar el cumplimiento de los principios de subsidiariedad y de proporcionalidad 44. Los parlamentos en el plazo de ocho semanas podrán presentar un dictamen motivado sobre el incumplimiento del principio de subsidiariedad. En todo caso, se deberá tener en cuenta. Cuando la oposición se formule por Parlamentos que reúnan al menos un tercio de los derechos de voto teniendo en cuenta que corresponden dos a cada Parlamento Nacional y, si es bicameral, un voto a cada Cámara- el proyecto deberá ser estudiado de nuevo. En caso de mantenerse, dicha decisión deberá motivarse 45. Cuando la oposición se suscite por Parlamentos que incluyan la mayoría simple de los derechos de voto, el proyecto podrá retirarse por mayoría del 55% de los miembros del Consejo o por mayoría simple del Parlamento Europeo 46. 44 Art. 6 del Protocolo sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad. 45 Este deber de motivación tiene una relevancia jurídica no desdeñable, ya que en caso de ser insuficiente, ello podría ser objeto de un recurso ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea; así lo entiende I. DE LA FUENTE CABERO, «El papel de los parlamentos nacionales en la Unión Europea», en Asamblea. Revista parlamentaria de la Asamblea de Madrid, núm. 11 2004, p. 118. 46 Art. 7 del Protocolo sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 283-329. 298 Sergio Alonso de León Todo ello se entiende sin perjuicio de la posibilidad de impugnación del acto en anulación ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por los Estados miembros, lo cual puede producirse a petición del Parlamento respectivo 47. La eficacia en la práctica de este mecanismo es debatible. Se trata ciertamente de un reforzamiento del principio de subsidiariedad, de tan difícil control jurisdiccional, como ha puesto de manifiesto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en varias ocasiones. A la vez, se dota al proceso normativo de la Unión Europea de un plus de legitimidad democrática. Sin embargo, no faltan tesis bien razonadas que llegan a la conclusión de que se trata de un procedimiento abocado a la irrelevancia práctica, y cuyo impacto va a ser marginal 48. 2.5. El principio de subsidiariedad; ¿principio político o jurídico? A la vista de lo expuesto, y antes de entrar a analizar el mecanismo de control en su dimensión regional, debe apuntarse el debate sobre si este principio, que ha cobrado una relevancia tan peculiar en el ámbito de la Unión Europea y que va a ser la vía de entrada al la participación, muy modesta, de los parlamentos regionales en el proceso decisorio de la Unión Europea, es en realidad un principio de dimensión únicamente política. Durante los debates de la Convención para la elaboración del Tratado Constitucional, se había apreciado que el principio de subsidiariedad ofrecía un margen de apreciación tan amplio que el control que suponía era más de naturaleza política que jurídica 49, por lo que convenía hacer valer este principio preferentemente durante la elaboración del acto normativo y 47 Art. 8 del Protocolo citado. En este sentido, vid. T. RAUNIO, «Destined for Irrelevance? Subsidiarity Control by National Parliaments», Working Paper Real Instituto Elcano 36/2010 (2010). 49 Esta afirmación se puede encontrar en las Conclusiones del Grupo I de la Convención para la elaboración de la Constitución Europea, que se puede encontrar en: http://register.consilium.europa.eu/pdf/es/02/cv00/cv00286.es02.pdf 48 ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 283-329. Análisis crítico del papel de los parlamentos regionales … 299 no tanto posteriormente, a través del control por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. La doctrina ha evaluado estas dos dimensiones del principio. Siguiendo a Martín y Pérez de Nanclares 50, el principio de subsidiariedad es un principio de carácter poliédrico en el que su dimensión jurídica es una más, ni siquiera la más importante. Incluso se ha preguntado algún autor si tal y como está formulado, el principio de subsidiariedad es demasiado vago para constituir un verdadero principio jurídico 51. También se ha enfatizado por algún autor su relación con el «soft law». En este sentido se ha mantenido que el «soft law» es una manifestación del principio de subsidiariedad 52, pues la función de éste tiene por objeto una regulación de mínimos, que deje un margen de decisión a quien se encuentre en una mejor posición reguladora, lo cual se atiene a criterios flexibles y de apreciación discrecional. A su vez, el principio de subsidiariedad aparece vinculado al principio democrático y dota de autoridad a la actuación de los poderes públicos 53, y ello no hace sino redundar en los objetivos pretendidos por el Protocolo para la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad. Reconocer que se trata de un principio cuya dimensión no es exclusivamente jurídica es rendirse a la evidencia de que hasta el momento, el 50 J. MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, «La Constitución Europea y el control del principio de subsidiariedad», en Closa Montero y Fernández Sola (coords.): La Constitución de la Unión Europea, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005, p. 280. 51 Vid. D. W YATT , «Subsidiarity. Is it too vague to be effective as a legal principle?», en S. WEATHERILL y K. NICOLAIDIS, Whose Europe? National Models and the Constitution of the European Union, European Studies in Oxford, Oxford, 2003, p. 86. 52 En este sentido la posición muy ilustradora del profesor D. S ARMIENTO RAMÍREZ-ESCUDERO, «La autoridad del Derecho y la naturaleza del soft law», en Cuadernos de Derecho Público, núm. 28, 2006, p. 205 y ss. Este estudio concluye con que el soft law, manifestación del principio de subsidiariedad, constituye una de las piezas elementales de las nuevas políticas públicas. 53 Ibíd., p. 255. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 283-329. 300 Sergio Alonso de León Tribunal de Justicia de la Unión Europea 54 no ha anulado ningún acto con fundamento en la infracción de este principio 55. Ahora bien, reconociendo este presupuesto, sí debe, a mi entender, reconocérsele una dimensión jurídica tangible. Y ello, en primer lugar, porque el propio Tribunal de Justicia lo admite como un motivo de recurso contra un acto de derecho derivado. Por otro lado, el principio tiene un marco jurídico de aplicación delimitado: el de las competencias compartidas. Ello requiere una operación adicional de calificación jurídica que constituye una novedad respecto del la configuración del principio antes del Tratado de Lisboa 56. Por otro lado, el propio Protocolo para la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad introduce criterios para la evaluación sobre si el principio es respetado con fundamento en criterios cualitativos y, eventualmente, cuantitativos 57, por más que esos criterios sean de difícil control. Aunque el control ejercido mediante el sistema de alerta temprana sea fundamentalmente político, el segundo control, de tipo jurisdiccional, sobre ese principio sólo puede ser jurídico 58, aunque los criterios para este control no sean muy específicos y se asemejen a un control de instrumen- 54 Sobre este particular, puede consultarse el extenso estudio sobre la aplicación del principio de subsidiariedad por parte del Tribunal de Justicia de A. ESTRELLA DE NORIEGA, El dilema de Luxemburgo: El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ante el principio de subsidiariedad. Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, 2000. 55 Podría estudiarse en este punto los siguientes pronunciamientos del TJUE: Asunto C-84/94 Reino Unido / Consejo [1996] Rec. I-5755, apartado 55; Asunto C377/98 Países Bajos / Parlamento y Consejo [2001] Rec. I-7079, apartados 30 a 32; Asunto C-103/01 Comisión / Alemania [2003] Rec. I-5369, apartado 47; Asunto C491/01 British American Tobacco and Imperial Tobacco [2002] Rec. I-11453, apartados 180 a 183; Asunto C-154/04 Alliance for Natural Health [2005] Rec. I-6451, apartados 104-107. 56 R. SCHÜTZE, «Dual federalism constitutionalised: the emergence of exclusive competentes in the EC legal order», en European Law Review, núm. 32, 2007, pp. 3-28. 57 Art. 5 del Protocolo sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad. 58 C. LUQUITA GARCÍA, «El principio de subsidiariedad: nuevos debates y desafíos en la Europa de las Regiones» en Trabajos y Ensayos. núm. 1, 2005, p. 10. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 283-329. Análisis crítico del papel de los parlamentos regionales … 301 tos de «soft law». Sin embargo, por difícil que sea este control 59, sí se proporcionan criterios jurídicos para ello, por lo que creo que constituye, con todos estos matices, un principio de verdadero Derecho. Pero además, como apunta algún autor 60, no se trata sólo de la vaguedad del principio, sino de que el Tribunal de Justicia, tradicionalmente proclive a ampliar el ámbito de actuación de la Unión, ha interpretado los límites que impone la subsidiariedad, como principio esencialmente descentralizador, de forma muy restrictiva. Las otras Instituciones, la Comisión y el Parlamento europeo en particular, también se han mostrado poco entusiastas en la aplicación práctica de este principio 61. Creo que es en la combinación de ambas circunstancias, control de difícil práctica per se y su carácter limitador para la acción de la Unión -de imponerse una interpretación amplia del mismo— donde debe encontrarse su escasa virtualidad práctica. Pero ello no quiere decir que el principio no tenga una vertiente jurídica evidente, y que se debe manifestar no sólo en su control jurisdiccional sino también en el propio mecanismo de alerta temprana, que debe justificarse con un criterio jurídico, además de en la propia elaboración de las disposiciones normativas de la Unión por las instituciones. 3. LOS PARLAMENTOS REGIONALES Y EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD 3.1. La dimensión regional del principio de subsidiariedad El principio de subsidiariedad irradia su importancia como se ha visto al nivel regional, especialmente en el caso de aquellas regiones europeas 59 A. ESTRELLA DE NORIEGA, The EU principle of subsidiarity and its critique, Oxford University Press, 2002, pp. 113-114. 60 L. HUICI SANCHO, «La interpretación del principio de subsidiariedad por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas» en VVAA, La incidencia del Tratado de Lisboa en el ejercicio de las competencias autonómicas, Institut d’Estudis Autonòmics, 2010, p. 89. 61 D. WYATT, «Subsidiarity. Is it too vague to be effective as a legal principle?», en S. WEATHERILL y K. NICOLAIDIS , Whose Europe? National Models and the Constitution of the European Union, European Studies in Oxford, Oxford, 2003, p. 90. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 283-329. 302 Sergio Alonso de León que tienen reconocidas competencias legislativas. En estos casos, la doctrina llevaba tiempo advirtiendo de un déficit democrático derivado de la completa ausencia de los parlamentos regionales en el proceso decisorio de la Unión Europea cuando se afectaba a sus competencias 62. La necesidad de extender esta fórmula de control a aquellas asambleas regionales que gozan de competencias legislativas 63 parecía imperativa. El protocolo para el control del principio de subsidiariedad lo permite, si bien con una cautela muy importante, y es que la intervención no es directa y debe producirse a través del Parlamento nacional y conforme a los procedimientos internos que se determinen. En España, la leve participación de las Comunidades Autónomas en el proceso decisorio de la Unión Europea no había contado con las Asambleas regionales, sino con los ejecutivos autonómicos. Ello en sus manifestaciones de participación en el Comité de las Regiones, intervención posible en el Consejo de la Unión europea, etc 64. Por esto, el sistema supone una novedad muy importante para los Parlamentos regionales, que aunque ya tenían una intervención relevante en la fase descendente del proceso decisorio de la Unión Europea, nunca lo habían tenido en la fase ascendente. 62 F.J. BASTIDA FREJEIDO, «Parlamentos regionales e integración europea», en Revista de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 1997. 63 Como es sabido, no en todos los Estados europeos el nivel de descentralización política alcanza el reconocimiento de potestad legislativa para los entes subestatales. De hecho, los Estados donde las regiones tienen competencia legislativa son minoría donde se integran las asambleas de Bélgica, Alemania, España, Austria, Portugal, Reino Unido, Italia y Finlandia, si bien existe una cierta disparidad aún entre estos Estados, ya que algunos de ellos tienen regiones con autonomía legislativa en todo su territorio, como España o Alemania, mientras que en otros el reconocimiento de poderes legislativos se reduce a algunas regiones, como es el caso de Portugal o de Finlandia. 64 En otros Estados miembros, como en Alemania, se ha seguido un modelo más parlamentario que gubernativo en la participación en el proceso decisorio de la Unión Europea, vid. J. GUILLEM CARRAU, «Nuevos roles de los Parlamentos autonómicos en la integración europea tras las reformas estututarias», Asamblea. Revista parlamentaria de la Asamblea de Madrid, núm. 20, 2009, p. 150. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 283-329. Análisis crítico del papel de los parlamentos regionales … 303 3.2. Una mirada al Derecho comparado; la regulación de la participación de los parlamentos regionales en otros Estados miembros Antes de analizar y evaluar el sistema español, conviene brevemente exponer los sistemas internos que han adoptado los otros Estados miembros descentralizados. 3.2.a) Alemania Alemania es el Estado europeo descentralizado con mayor tradición de amparo a los intereses de sus Estados federados, los «Länder». Los «Länder» han sido los auténticos pioneros en el desarrollo de estrategias para la participación efectiva en la formulación de las políticas europeas, no sólo a través de la federación, sino también de forma inmediata 65. Además de la estrategia de participación activa que habían seguido desde las primeras Comunidades Europeas, los «Länder» alemanes desarrollan una política de lo que se ha venido a denominar estrategia «Leave us alone» desde la década de 1990, con el objetivo de mejorar la autonomía regional 66. Precisamente, este impulso sobre todo de los estados alemanes es el que lleva a importantes avances en la presencia de los parlamentos regionales en el mecanismo del control de subsidiariedad, lo cual se sustancia durante los debates de la Convención para la elaboración del Tra- 65 A. EPPLER, «Multi-Level Governance in Europe - The Implication of German Laender in the Development of the Lisbon Treaty and the Strengthening of the Regional Level in Europe», en Hebrew University International Law Research Paper, núm. 9, 2008. 66 M. G ROSSE H ÜTTMANN , «Wir musen aus dem Mischmasch raus: Die Europafähigkeit des deutschen Föderalismus», en F. DECKER, Föderalismus an der Wegscheide? Optionen und Perspektiven einer Reform der bundesstaatlichen Ordnung, 2004, p. 214. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 283-329. 304 Sergio Alonso de León tado Constitucional, en la que los «Länder» tuvieron una presencia importante 67. Por eso, no extraña que los mecanismos internos que se han implementado para dar vía a la voz de los estados en el control de la subsidiariedad sean efectivos para los intereses de éstos. La Ley federal para la extensión y el fortalecimiento de los derechos del «Budestag» (Cámara Baja) y el «Budesrat» (Cámara Alta) en asuntos de la Unión Europea, de 22 de septiembre de 2009 68, en particular en su art. 11, regula los procedimientos de participación, tanto de las cámaras del Parlamento federal como de las los parlamentos regionales. Esta regulación se aprueba incluso con anterioridad a la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, lo cual se explica por el interés que había mostrado Alemania en la adopción de este mecanismo 69. Las instancias legislativas federales darán inmediato conocimiento a los Länder de todas aquellas iniciativas normativas e nivel de la Unión Europea que afecten a las competencias o a la intereses de los estados federados. Una vez que éstos hayan decidido una posición sobre la norma, la elevarán a la cámara alta, de representación territorial, esto es, el Bundesrat. A su vez, los distintos Länder han ido adoptando leyes que les facultan para intervenir en el proceso de aleta temprana sobre la infracción del principio de subsidiariedad, pudiendo elevar sus informes sobre la infracción 67 M. BAUER, «Der europäische Verfassungsprozess und der Konventsentwurf aus Sicht der deutschen Länder», en VV.AA, Föderalismus, Subsidiarität und Regionen in Europa, Europäisches Zentrum für Föderalismus-Forschung Jahrbuch des Föderalismus 2004, pp. 453-475. 68 Gesetz über die Ausweitung und Stärkung der Rechte des Bundestages und des Bundesrates in Angelegenheiten der Europäischen Union, publicada en el Budesgesetzblatt de 24 de septiembre de 2009, que se puede consultar en el vínculo http://www.landtag.nrw.de/portal/WWW/dokumentenarchiv/Dokument/ XBCBGI0960.pdf 69 M. SUSZYCKA-JASCH y H.C. JASCH, «The Participation of the German Länder in Formulating German EU-policy», en German Law Journal, Vol. 10, Núm. 9, 2009, p. 1252. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 283-329. Análisis crítico del papel de los parlamentos regionales … 305 de este principio en el ámbito de sus competencias a los órganos federales, en particular al Bundesrat. Por otro lado, existe un acuerdo 70 entre los jefes de Gobierno de todos los «Länder» según el cual el Bundesrat activará los recursos a su disposición siempre que cualquier «Land» lo solicite por entender quebrantado el principio de subsidiariedad en materias de su competencia 71. De esta forma, aun cuando formalmente la intervención de un «Land» quede condicionada a la votación en la Cámara Alta, en la práctica, todo estado federado puede hacer llegar su objeción a la adopción de un acto de la Unión Europea en tramitación sin necesidad de autorización, sí de tramitación, de la instancia federal. 3.2.b) Austria En la República Federal de Austria, la utilización del principio de subsidiariedad para deslindar competencias no es ajena a su tradición constitucional federal, apareciendo recogido a efectos internos en el art. 118.2 de su Constitución. No es extraño por tanto que el sistema que se ha establecido sea altamente eficaz para los intereses de los «Länder». La regulación del sistema de control del principio de subsidiariedad permite intervención directa a los «Länder» o estados. Así aparece en el art. 23.d.1 de la Ley Constitucional Federal o «Bundes-Verfassungsgesetz» de 1 de octubre de 1920, recientemente introducido. El desarrollo de estas facultades se contiene en el acuerdo de 9 de diciembre de 1992 72 entre la 70 Europaministerkonferenz der Länder 2005; Beschluss der Ministerpräsidentenkonferenz vom 14. April 2005. 71 Con más detalle se trata en F. KIRCHHOF, «Zur indirekten Klagebefugnis eines deutschen Landes beim Europäischen Gerichtshof in Subsidiaritätsfragen», en Die öffentliche Verwaltung, 2004, p. 893. 72 Se trata de un acuerdo incluso anterior a la adhesión de la República de Austria a la Unión Europea, y que se publica en la Boletín Oficial Federal 775/1992 bajo el nombre Vereinbarung zwischen dem Bund und den Ländern über die Mitwirkungsrechte der Länder und Gemeinden in Angelegenheiten der europäischen Integration. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 283-329. 306 Sergio Alonso de León Federación y los «Länder» sobre los derechos de participación de los «Länder» y las autoridades locales en asuntos de la integración europea. Según este precepto, la Federación debe informar a los «Länder» sin retraso de todos los proyectos en el marco de la Unión Europea que afecten a la esfera de competencias de los «Länder» o que de cualquier otra forma sean de su interés, y debe permitirles presentar observaciones dentro de un intervalo razonable a fijar por la Federación. Las observaciones deberán ser dirigidas a la Cancillería federal. Se prevé que antes de que se introduzca una iniciativa europea las representaciones permanentes ante la Unión, sea de la República, sea de cada «Land» informen de las mismas a sus respectivos gobiernos a fin de que, en su caso, hagan valer sus posiciones ante la correspondiente institución de la Unión. Si, tras la comunicación formal, algún «Land» considera que el acto atenta contra el principio de subsidiariedad, puede elevarlo a la Conferencia de «Länder» 73 para que adopten una posición. Existen grupos de expertos de cada «Land» que preparan informes, los cuales se hacen circular entre todos los Estados federados. Si llegan a una posición común uniforme en el marco de la Conferencia 74, ésta será vinculante para la federación. Si se opone al acto, se designa un «Land» que se haga cargo de la cuestión y, a través del órgano federal, se hace valer ante las instancias de la Unión. El «Land» designado puede, además, señalar si el Gobierno federal debe impugnar el acto ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Debe tenerse en cuenta que incluso fuera del mecanismo de control del principio de la subsidiariedad, en Austria existen fórmulas muy protectoras de los intereses de los «Länder», ya que en el seno de cualquier 73 La conferencia de los Länder se integra por los Presidentes de los Parlamentos de los Länder y por los Presidentes de los Länder, más detalles sobre el funcionamiento de este órgano pueden encontrarse en C. ENGEL, «Vers un “féderalisme à plusieurs niveaux?” Une analyse de procédures et pratiques de la participation des régions au processus décisionnel communautaire», en Eipascope, núm. 1, 2001, p. 4. 74 Einheitsliche Stellungnahme. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 283-329. Análisis crítico del papel de los parlamentos regionales … 307 negociación para la adopción de un acto de derecho derivado, la adopción de una posición común en materias de competencia de los Estados federados vincula la posición y el voto de Austria en el Consejo 75. 3.2.c) Bélgica Bélgica es actualmente el Estado miembro más descentralizado. Existe un acuerdo entre los siete parlamentos belgas; el parlamento federal y los parlamentos de las regiones y las comunidades ligüísticas, por el cual todo parlamento, federal o regional, debe ser reconocido como parlamento nacional en lo que concierne al ejercicio de sus competencias. Los dictámenes de cualesquiera de los parlamentos pueden ser enviados a las instituciones europeas como procedentes del sistema parlamentario belga, aunque no tenemos constancia de un procedimiento específico para los supuestos previstos por el Protocolo de la aplicación del principio de subsidiariedad. 3.2.d) Finlandia (Islas Åland) En Finlandia, sólo la región suecoparlante de las Islas Åland tiene reconocida autonomía legislativa, que se desarrolla en la Ley de Autonomía de 16 de agosto de 1991 76. La regulación del mecanismo de control de la subsidiariedad para la región se contiene en el art. 59.a, que ordena la consulta obligatoria para todos los actos que afecten a su competencia o que sean de importancia para la región. 75 La descripción de este procedimiento puede consultarse en A. KIEFER, Seminar on the implementation of the principle of subsidiarity, organizado por CALRE y REGLEG, «The practisce of subsidiarity monitoring and the provisions of the Treaty of Lisbon», 19 de mayo de 2008, disponible desde la web www.cor.europa.eu 76 Se puede consultar su versión en inglés en el vínculo: http://www.finlex.fi/ fi/laki/kaannokset/1991/en19911144.pdf ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 283-329. 308 Sergio Alonso de León 3.2. Italia En Italia es preciso atender a las disposiciones de la Ley 11/2005, de 4 de febrero 77, por la que se aprueban las normas generales sobre la participación de Italia en el proceso normativo de la Unión Europea y sobre los procedimientos de ejecución de las obligaciones comunitarias 78, tras su modificación para adaptarse a las normas introducidas por el Tratado de Lisboa. De conformidad con su art. 5, el procedimiento establecido es, brevemente, el siguiente: cuando un proyecto de acto normativo europeo afecte a la competencia legislativa de las provincias o regiones autónomas y una o más provincias o regiones autónomas así lo soliciten, el Gobierno convocará la Conferencia Permanente de las relaciones entre el Estado, las regiones y provincias, a los efectos de elevar el correspondiente dictamen. Por otro lado, la Ley 11/2005 en su art. 5.2 establece que las regiones italianas pueden solicitar la interposición de un recuso ante al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, lo cual es obligatorio para el Estado cuando la Conferencia Estado-Regiones así lo apruebe por la mayoría absoluta. En cualquier caso, los parlamentos regionales han establecido un foro de cooperación para elaborar estrategias conjuntas en áreas de su competencia 79. Algunas regiones, han aprobado leyes determinando un derecho a ser informadas de toda iniciativa europea que les concierna, con posibilidad de que el Parlamento regional se manifieste sobre ellas. 3.2. Portugal (Azores y Madeira) En el caso de Portugal, sólo los archipiélagos de Azores y Madeira tienen reconocida autonomía legislativa. El art. 122.2.c) de la Ley núm. 2/ 09, de 12 de enero, por la que se aprueba el Estatuto Político-Administra- 77 Publicada en la Gazzetta Ufficiale n. 37 del 15 de febrero de 2005. Norme generali sulla partecipazione dell’Italia al processo normativo dell’Unione europea e sulle procedure di esecuzione degli obblighi comunitari. 79 P. BILANCIA, F. PALERMO, O. PORCHIA , «European fitness of Italian Regions», en Perspectives on Federalism, Vol. 2, núm. 2, 2010, p. 170. 78 ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 283-329. Análisis crítico del papel de los parlamentos regionales … 309 tivo de la Región Autónoma de las Azores, establece el derecho de la Asamblea Regional de ser consultada sobre las iniciativas normativas de la Unión Europea en el ámbito del procedimiento de verificación del cumplimiento del principio de subsidiariedad, cuando afecten a sus atribuciones y competencias, o a su condición de región ultraperiférica. De forma similar, el art. 96 del Estatuto Político-Administrativo de la Región Autónoma de Madeira, aprobado mediante la Ley núm. 13/1991, de 5 de junio, recoge el genérico derecho a la participación en el proceso decisorio europeo en lo ámbitos de su interés específico. 3.2. Reino Unido (Escocia y Gales) Aunque existen tres regiones con competencias legislativas, Escocia, Gales e Irlanda del Norte, todavía no se han desarrollado mecanismos para hacer efectivo el control del principio de subsidiariedad al que tienen derecho sus respectivos parlamentos. Nótese, no obstante, que en el seno del Parlamento Escocés existe un Comité de relaciones exteriores y europeas que está estudiando los posibles mecanismos 80. Como conclusión de los sistemas expuestos, son los sistemas federales más antiguos, los de Alemania y Austria, los que arbitran un sistema más protector de los intereses de sus regiones. Son también los sistemas más congruentes con el espíritu del Protocolo para la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad, toda vez que no hacen depender el envío de una oposición sobre la base del principio de subsidiariedad del criterio de un órgano nacional. Y ello a su vez, siendo respetuosos con la regla de que la oposición formal debe proceder del Parlamento nacional, o de una de sus cámaras. Incluso en el Estado regional italiano se ha arbitrado un sistema para que en caso de divergencia de opiniones entre los legislativos regionales y el nacional sea un órgano paritario el que tenga la última palabra. 80 El último informe de que tenemos constancia puede consultarse en el vínculo: http://www.parlamaid-alba.org/s3/committees/europe/reports-10/eur10-0401.htm#27 ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 283-329. 310 Sergio Alonso de León Como veremos a continuación, ninguno de estos modelos ha sido acogido en España, donde la prevalencia del criterio del legislativo nacional es incontestable, sin dar lugar siquiera a una opinión diferenciada de la Cámara de representación territorial que es el Senado. 3.3. La regulación del sistema en España El principio de subsidiariedad no es un principio que haya sido tradicionalmente utilizado en el sistema español de fuentes, o para la delimitación de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, que es donde tendría su evidente utilidad. Sin embargo, sí es un principio tradicional para la distribución competencial en Estados federales europeos, como es el caso de Alemania y de Austria, al objeto de acercar el poder decisional al ciudadano lo más posible. Por eso, hubiera sido muy relevante que en nuestro país se estableciera un procedimiento interno que favoreciese el desarrollo de una «conciencia de subsidiariedad» en los distintos niveles decisorios, y en el regional en particular. Ya anticipo que no ha sido el caso. 3.3.a) La Ley 24/2009, de 22 de diciembre y la participación de las Asambleas legislativas autonómicas El Reino de España fue uno de los Estados miembros de la Unión Europeo que procedió a la ratificación del Tratado por el que se establecía una Constitución para Europa, por lo que la implementación del sistema de alerta temprana de los Parlamentos en defensa del principio de subsidiariedad ya había sido estudiado por las Cortes antes de la firma del Tratado de Lisboa 81. A tal fin, en el seno de la Comisión Mixta para la Unión Europea se valoraron desde septiembre de 2005 las distintas alter- 81 A tal efecto, El 27 de septiembre de 2005 la Comisión Mixta para la Unión Europea acordó la creación de un grupo de trabajo en su seno que estudiase la aplicaReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 283-329. Análisis crítico del papel de los parlamentos regionales … 311 nativas para adecuar a nuestro sistema parlamentario el Protocolo sobre el principio de subsidiariedad 82. No obstante, con la efectiva entrada en vigor del Tratado de Lisboa en diciembre de 2009 se hacía necesario llevar a cabo la reforma legislativa, lo cual, partiendo de los trabajos anteriores 83, sería aprobado en Cortes por la Ley 24/2009, de 22 de diciembre, de modificación de la Ley 8/1994, de 19 de mayo, por la que se regula la Comisión Mixta para la Unión Europea, para su adaptación al Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007. La Ley atribuye a la Comisión Mixta la potestad de emitir en nombre de las Cortes Generales esos dictámenes motivados sobre la vulneración del principio de subsidiariedad, sin perjuicio de que los Plenos del Congreso de los Diputados y del Senado puedan avocar el debate y la votación del dictamen elaborado por la Comisión Mixta para la Unión Europea. Por tanto, la aprobación del dictamen es inicialmente atribuida a la Comisión, si bien se entenderá que en caso de ser necesario un voto junto con otros órganos legislativos de países europeos, el voto será separado para cada cámara. Por otro lado, también se confiere a la Comisión Mixta para la Unión Europea la facultad de solicitar del Gobierno la interposición ante el Tribunal de Justicia de un recurso de anulación contra un acto legislativo europeo por infracción del principio de subsidiariedad 84. Si perjuicio de lo ción por las Cortes Generales del sistema de alerta temprana previsto en el Protocolo de subsidiariedad que acompañaba al tratado por el que se establecía una constitución para Europa. 82 Sobre el trabajo realizado entonces puede consultarse C. ARES CASTRO -CONDE, «El sistema de alerta temprana para el control del principio de subsidiariedad en la Unión Europea y los Parlamentos autonómicos: diagnosis y prognosis», en Revista de Estudios Políticos, 136, 2007, p. 232. 83 En efecto, el grupo de trabajo en el seno de la Comisión Mixta para la Unión Europea remitió un informe con sus propuestas que fue aprobado por la citada Comisión Mixta en su sesión de 18 de diciembre de 2007. 84 Durante los debates de la Convención, se había acordado que fueran los propios Parlamentos nacionales los que tuvieran legitimación activa directa para la impugnación. Sin embargo, finalmente, por el riesgo de ruptura de la unidad de criterio ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 283-329. 312 Sergio Alonso de León cual, el Gobierno podrá descartar, de forma motivada, la interposición del recurso de anulación solicitado por alguna de las Cámaras o por la Comisión Mixta para la Unión Europea 85. Existe una cierta controversia en la doctrina sobre si en estos casos la intervención del Gobierno es meramente formal o si hay algún margen de discreción 86. Cualquiera que sea la posición doctrinal que se adopte, —y creo que, en este punto, el hecho de que la labor del Gobierno sea puramente formal sería lo más coherente con los fines del mecanismo de control del principio de la subsidiariedad— resulta excesivo que el Gobierno pueda denegar esta impugnación. Puesto que la posibilidad de impugnación es una de las armas más fuertes para que el principio de la subsidiariedad sea respetado, una limitación de las facultades del legislativo de tal envergadura constituye un fuerte obstáculo a la efectividad de una mayor democratización y cercanía al ciudadano que la implantación de este mecanismo pretendía traer consigo. En relación a la intervención de los parlamentos regionales, la Ley española resulta generosa en un primer momento, puesto que posibilidad que aparecía el en Protocolo se concreta en la remisión a los parlamentos de las Comunidades Autónomas de todas las iniciativas legislativas europeas, tan pronto se reciban, sin prejuzgar la existencia de competencias autonómicas afectadas. Es decir, que no hay un filtro previo por el órgano estatal. Desde la remisión, las asambleas regionales disponen de un plazo de cuatro semanas para que su dictamen pueda ser tenido en cuenta por la Comisión Mixta. Si aprobase un dictamen motivado sobre la vulneración del principio de subsidiariedad por un proyecto de acto legislativo de la de los Estados ante el TJUE se optó por mantener que la impugnación correspondiera la Gobierno. Vid. L.M. HINOJOSA MARTÍNEZ , «La regulación del principio de subsidiariedad en el Tratado Constitucional: espejismos y realidades», en Revista de Derecho Comunitario Europeo, núm. 19, 2004, p. 821. 85 Esta decisión deberá justificarse mediante la comparecencia del Gobierno ante la Comisión Mixta para la Unión Europea, cuando ésta lo solicite. 86 Vid. J.V. LOUIS, «National Parliaments and the principle of subsidiarity. Legal options and practical limits» en ECLN, 2008, p. 143. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 283-329. Análisis crítico del papel de los parlamentos regionales … 313 Unión Europea, deberá incorporar la relación de los dictámenes remitidos por los parlamentos de las Comunidades Autónomas y las referencias necesarias para su consulta 87. De esta forma, los dictámenes elaborados por los Parlamentos regionales podrán, o no, ser tenidos en cuenta por la Comisión Mixta, pero sin que tal consideración sea obligada. Es más, ni siquiera la negativa a darles tramitación exige ser motivada. Como hemos visto, en otros Estados descentralizados, una vez que un parlamento regional se ha pronunciado en contra de la adopción de un acto europeo sobre con fundamento en la infracción del principio de subsidiariedad, el legislativo nacional se ve en la obligación de tramitar esa oposición o, cuando menos, a que ese rechazo sea evaluado por un órgano paritario. El sistema español nos merece por tanto una opinión muy crítica, ya que la postura de las asambleas autonómicas quedan absolutamente a expensas del legislativo nacional. Se debe destacar además que ni siquiera es la Cámara que tiene una mayor sensibilidad territorial la que decide si se eleva o no ese dictamen motivado, sino que es un órgano conjunto integrado por representantes de ambas cámaras. El sistema, por tanto, trunca los objetivos del Protocolo para la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad, siendo un freno además para que las Asambleas autonómicas, en general con escasos recursos para acometer esta nueva función que se les presenta, desarrollen una auténtica sensibilidad al respeto del principio de subsidiariedad a nivel regional. Por otro lado, merece la pena destacar que la posibilidad vista de que el órgano legislativo solicite del Gobierno de la Nación la interposición de un recurso de anulación 88 en atención a una vulneración del principio de subsidiariedad no se recoge a nivel regional 89. Ello de nuevo es contrario al espíritu del mecanismo previsto en el Tratado de Lisboa. 87 Art. 6 de la Ley 8/1994. Art. 7 de la Ley 8/1994. 89 En este caso, procedería aplicar las previsiones del Acuerdo de la CARUE, o Conferencia para Asuntos relacionados con la Unión Europea que se firma en 11 de 88 ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 283-329. 314 Sergio Alonso de León Algunos autores, se habían hecho eco de la expectativa, en el momento posterior a la redacción del Tratado Constitucional, de que fuera el Senado como cámara de representación regional la que votara y, en su caso, instara el recurso que correspondiera a instancia de las Comunidades Autónomas 90. Sin embargo, las propuestas en este sentido nunca han visto la luz. Por tanto, el sistema coloca a las asambleas regionales en una posición subordinada, que no alcanza a desarrollar el potencial que encerraba el Protocolo, ya que podría haber exigido que el rechazo a la toma en consideración fuera motivada, o hacer depender su elevación del voto de un órgano paritario Estado-Comunidades Autónomas, además de facultar también la solicitud al Gobierno central para interponer un recurso de anulación en la medida en que la violación del principio de subsidiariedad se refiriese a las competencias autonómicas. El sistema español resulta uno de los menos tuitivos de los intereses regionales. Prácticamente supone la plasmación en el grado más estrecho posible para los parlamentos regionales del mecanismo de control de la subsidiariedad a nivel regional. En este sentido, como soporte a nuestra crítica, interesa destacar la declaración de la CALRE de Innsbruck de 20 de octubre de 2009 91, según la cual, el sistema debería facultar la inmediata consideración de los dictámenes emitidos por los parlamentos regionales cuando la competencia regional resulta concernida. Por otro lado se solicita la legitimación directa diciembre de 1997, publicado en el BOE de 2 de abril de 1998, en el que se recoge la posibilidad de que una Comunidad Autónoma inste al Estado la presentación de un recurso ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, correspondiendo la decisión a un órgano estatal. La decisión de interponer o no el recurso queda, no obstante, al arbitrio de un órgano estatal. Vid. C. ORTEGA SANTIAGO, Las Comunidades Autónomas ante la jurisdicción comunitaria, Iustel, 2006, p. 151. 90 Así, J. MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES , «Las Comunidades Autónomas en el proceso decisorio comunitario: balance crítico y propuestas de reforma», en Real Instituto Elcano, 55, 2004, p.12. 91 Puede consultarse en el vínculo: http://www.lagtinget.ax/files/final_version _of_the_declaration__english.pdf ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 283-329. Análisis crítico del papel de los parlamentos regionales … 315 en el recurso de anulación para la defensa del principio de subsidiariedad. En España no se consigue ninguno de estos objetivos. 3.3.b) Las adaptaciones en las normativas autonómicas para el ejercicio de las nuevas funciones de los Parlamentos Autonómicos La regulación de las nuevas facultades de control del principio de subsidiariedad que se dan por las distintas Comunidades Autónomas ha tenido acomodo en distintos instrumentos normativos. Los Estatutos de Autonomía de nueva generación, aprobados entre 2006 y 2011 recogen preceptos que se hacen eco de la acción exterior regional, ya admitida en la práctica 92 gracias a una jurisprudencia no restrictiva del Tribunal Constitucional 93, y que tiene una especial relevancia en relación a la Unión Europea. Parece adecuado que los textos estatutarios recojan cláusulas relativas a esta relación de las Comunidades Autónomas con la Unión Europea y los derechos de las Comunidades Autónomas en los distintos ámbitos en que su actuación pueda ser relevante, lo cual no sólo ocurre en el ámbito de la producción normativa a través del principio de la subsidiariedad, sino también de la defensa judicial de sus intereses 94, entre otras cosas. 92 Vid. en este sentido, A. BORRÁS RODRÍGUEZ, «Proyección Exterior de las Comunidades Autónomas», en AA.VV. Relaciones Internacional y Comunidades Autónomas, Institut d’Estudis Autonòmics, Barcelona 1990, pp. 23-38. 93 La sentencia 165/1994 de 26 de mayo de 1994 confirma la validez de la apertura de una Oficina de representación del País Vasco en Bruselas, práctica que después se ha generalizado al resto de Comunidades Autónomas y que supone una interpretación no rigorista de la competencia exclusiva del Estado para las relaciones internacionales. 94 Para un estudio más general sobre la posibilidad que tienen las Comunidades Autónomas de acudir a la jurisdicción de la Unión Europea, puede consultarse: S. ALONSO DE LEÓN, «La posición de las Comunidades Autónomas ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea», en Revista General de Derecho Europeo, núm. 24, 2011, pp. 38 y ss. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 283-329. 316 Sergio Alonso de León Esta interpretación más favorable a una relación constructiva y no mediatizada, en las ocasiones en que ello es posible, de los distintos niveles de gobierno en la Unión Europea 95 ha sido admitida, con acierto, por el Tribunal Constitucional al haber confirmado la constitucionalidad de los preceptos del Estatuto de Autonomía que fue en su momento más ambicioso, y en buena medida pionero de los demás que se han aprobado después, el de Cataluña 96. Se ha subrayado por la doctrina que la práctica llevada a cabo por el Estado en materia de información a las Comunidades Autónomas sobre los tratados internacionales que afecten a sus competencias dista de haber sido la óptima 97. Por eso, parece que la regulación del derecho de participación de las asambleas regionales, ya contenido tanto en el Protocolo sobre la aplicación del principio de subsidiariedad y proporcionalidad como en la legislación nacional, en los Estatutos de Autonomía debe ser acogido con satisfacción. Ya centrándonos en las previsiones relativas al control del principio de la subsidiariedad por parte de las Asambleas legislativas regionales, algunas Comunidades Autónomas tienen previsión en sus Estatutos de Autonomía de que sus cámaras legislativas sean consultadas sobre la posible afección al principio de subsidiariedad de un acto de Derecho de la Unión Europea adoptado en el ámbito de sus competencias. 95 Esta idea de la conveniencia de la flexibilidad y el ejercicio del poder en la forma más eficaz para el ciudadano en todos los niveles es subrayada en el estudio de D. ORDÓÑEZ SOLÍS, «Las relaciones entre la Unión Europea y las Comunidades Autónomas en los nuevos Estatutos», en Revista d’Estudis Autonòmics i Federals, núm. 4, 2007, p. 122. 96 Sentencia del Tribunal Constitucional 31/2010, de 28 de junio de 2010, en particular en sus fundamentos 118 a 124 rechaza las alegaciones vertidas en el recurso de inconstitucionalidad y mantiene el tenor de los art. 184 a 191 del Estatuto de Autonomía de Cataluña. 97 En este sentido, vid. las conclusiones del estudio de J. M ARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, «El derecho de información de las CCAA en el proceso de celebración de los tratados internacionales: evolución a la luz de la práctica y de las recientes reformas de los Estatutos de Autonomía», en Informe de las Comunidades Autónomas 2007, Instituto de Derecho Público, 2008, p. 107. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 283-329. Análisis crítico del papel de los parlamentos regionales … 317 El rango formal de esta previsión es muy relevante, ya que los Estatutos son una Ley Orgánica del Estado que vinculan a los órganos estatales y forman parte del bloque de la constitucionalidad. Esta garantía del papel de las Comunidades Autónomas explica que la mayoría de los nuevos Estatutos incluyan referencias de distinto contenido a la función de sus Asambleas en el proceso decisorio europeo 98. El Estatuto pionero en esta previsión es el Estatuto de la Comunidad Valenciana, reformado mediante Ley Orgánica 1/2006, de 2 de abril, y cuyo art. 61.3.a) establece que la Comunidad Valenciana, como región de la Unión Europea, sin perjuicio de la legislación del Estado participará en los mecanismos de control del principio de subsidiariedad previsto en el Derecho de la Unión Europea. El Estatuto de Autonomía de Cataluña, anticipándose también al nuevo marco normativo europeo estableció, a partir de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, en su art. 188 que el Parlamento participará en los procedimientos de control de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad que establezca el derecho de la Unión Europea en relación con las propuestas legislativas europeas cuando dichas propuestas afecten a competencias de la Generalitat. Este precepto fue impugnado en el seno del recurso de inconstitucionalidad presentado frente al Estatuto de Cataluña, y ello sin suficiente fundamento, como razona el propio Tribunal Constitucional 99. Es el caso también de la Comunidad Autónoma de Andalucía, cuyo Estatuto de Autonomía, reformado mediante Ley Orgánica 2/2007, de 19 98 B. VILA RAMOS, «El Tratado de Lisboa y las modificaciones en la organización parlamentaria europea. La implantación del mecanismo de alerta temprana en el complejo sistema parlamentario español», en Asamblea. Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid, núm. 22, 2010, p. 309. 99 Fundamento jurídico 122 de la sentencia 31/2010, de 28 de junio, razona que no puede haber tacha de inconstitucionalidad cuando el precepto de cabecera del capítulo dedicado a las relaciones con la Unión Europea (Capítulo II del Título V) afirma que, en los asuntos relacionados con la Unión que afecten a la competencias o intereses de Cataluña, ha de tener lugar en los términos que establezca la legislación del Estado. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 283-329. 318 Sergio Alonso de León de marzo, que se muestra muy concernido por la proyección europea de la Comunidad Autónoma 100 y que dispone en el art. 237 que el Parlamento de Andalucía será consultado previamente a la emisión del dictamen de las Cortes Generales sobre las propuestas legislativas europeas en el marco del procedimiento de control de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad que establezca el Derecho de la Unión Europea 101. En sentido similar, aunque con una redacción que implica el carácter potestativo de la consulta, el Estatuto de Autonomía de Illes Balears, modificado mediante Ley Orgánica 1/2007, de 28 de febrero, dispone en el art. 112 que el Parlamento de las Illes Balears puede ser consultado por las Cortes Generales en el marco del proceso de control del principio de subsidiariedad. Los preceptos de este Estatuto son en ocasiones casi idénticos al del Estatuto de Autonomía de Cataluña 102. El Estatuto de Autonomía de Aragón, cuya reforma resulta de la Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril, establece una previsión similar, aunque en términos más generales, en el art. 93.3 que dice que las Cortes de Aragón participarán en los procedimientos de control de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad que establezca la Unión Europea en relación con las propuestas legislativas europeas cuando afecten a competencias de la Comunidad Autónoma 103. 100 Mayores detalles sobre los preceptos relativos a la Unión Europea del Estatuto de Autonomía de Andalucía pueden encontrarse en el estudio de A. RODRÍGUEZVERGARA DÍAZ, «Las Regiones en la Unión Europea tras los nuevos Estatutos de Autonomía», en Revista de Derecho de la Unión Europea, núm. 13, 2007, pp. 247-254. 101 Vid. A. FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, «El nuevo Estatuto de Autonomía de Andalucía y la acción exterior», en Anuario Español de Derecho Internacional, núm. 22, 2006, pp. 53-88. 102 J.D. JANER T ORRENS, «La acción exterior de la Comunidad Autónomas de las Islas baleares tras la entrada en vigor de nuevo Estatuto de Autonomía», en Revista Electrónica de Estudios Internacionales, núm. 14, 2007 (www.reei.org) 103 Sobre esta previsión estatutaria, vid. N. FERNÁNDEZ SOLA, «La acción exterior de la Comunidad Autónoma en el nuevo Estatuto de Autonomía de Aragón», en Revista Electrónica de Estudios Internacionales, núm. 14, 2007 (www.reei.org). ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 283-329. Análisis crítico del papel de los parlamentos regionales … 319 La reciente reforma del Estatuto de Autonomía de Extremadura, aprobado mediante Ley Orgánica 1/2011, de 28 de enero sólo incluye una referencia genérica al deber de consulta del Estado, no referido específicamente al principio de subsidiariedad. De acuerdo con el art. 70.a) el Estado informará a la Comunidad Autónoma de las iniciativas, propuestas, proyectos normativos y demás decisiones en tramitación en la Unión Europea cuando afecten a intereses o competencias de la Comunidad Autónoma. Es positivo en mi opinión que esta facultad de participación se haya recogido en el texto normativo máximo de las Comunidades Autónomas. Ahora bien, aunque en la práctica todas ellas pueden participar en él en iguales condiciones, no existe una mínima uniformidad normativa 104, lo cual sería deseable. En estas Comunidades Autónomas, y en otras donde no ha habido reformas estatutarias, se han reformado los reglamentos de la Asamblea para dar acomodo a esta facultad y establecer los mecanismos internos de funcionamiento. Por ejemplo, el Reglamento del Parlamento de Cataluña (aprobado por el Pleno de 22 de diciembre de 2005) establece este mecanismo en su art. 181. El procedimiento es que la consulta se publica y la Mesa, oída la Junta de Portavoces, encarga la consulta a la comisión competente y abre un plazo para que los grupos parlamentarios puedan formular observaciones. La comisión, a la vista de la propuesta legislativa y de las observaciones presentadas, elabora un dictamen, salvo que la Mesa acuerde que corresponda al Pleno. El presidente o presidenta del Parlamento debe remitir la respuesta a Cortes Generales. Es similar el procedimiento establecido por el Reglamento de las Cortes Valencianas en el art. 181 con la salvedad de que es estipula un plazo 104 A la falta de uniformidad normativa, relativa en general a todos los aspectos de la proyección exterior de las Comunidades Autónomas, se hace referencia en el estudio de F.J. PONS RAFOLS Y E. SAGARRA TRÍAS, «La acción exterior de la Generalitat en el nuevo Estatuto de autonomía de Cataluña», en Tribunal Internacional, núm. 8, 2006, p. 88. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 283-329. 320 Sergio Alonso de León de 15 días para la presentación de observaciones por los grupos parlamentarios a la Comisión encargada del informe. El Reglamento de la Asamblea de Extremadura también regula un procedimiento similar al describir las competencias de la Comisión de Asuntos Europeos, en el art. 102.2.a), a la que corresponde la elaboración del Informe, previas las observaciones de los grupos políticos, salvo que la Mesa determine que corresponde al Pleno. En otras Comunidades Autónomas no se han modificado los reglamentos de la asamblea, pero se han establecido procedimientos similares. Es el caso de la Junta General del Principado de Asturias, donde se prevé además una consulta al Gobierno de Asturias, así como, en su caso, se puede dar audiencia a expertos, representantes de la sociedad civil, etc. 105 En el caso de la Asamblea de Madrid, para dar cauce a posibilidad de emitir un informe sobre el respeto del principio de subsidiariedad se dicta la resolución de la presidencia de la Asamblea de 27 de abril de 2010 106, en la que se establece que los proyectos de acto legislativo que se reciban se remitirán al Presidente de la Comisión encargada del control parlamentario de los asuntos comunitarios europeos. La Mesa de la Comisión además de fijar las sesiones y proponer, en su caso, la constitución de una ponencia, requerirá al Gobierno de la Comunidad de Madrid al amparo del art. 70.1 del Reglamento de la Asamblea para que, dentro de los cinco días siguientes remita, si lo estima oportuno, informe sobre el cumplimiento del principio de subsidiariedad en relación con la propuesta de acto legislativo de que se trate. Compete a la Comisión encargada del control parlamentario de los asuntos comunitarios europeos votar y aprobar el dictamen sobre el cumplimiento del principio de subsidiariedad, cuando proceda en función del informe de la ponencia si se ha elaborado. Dicho dictamen será remitido a Cortes Generales. 105 Vid. J. GUILLLEM CARRAU, «Nuevos roles de los Parlamentos autonómicos en la integración europea tras las reformas estatutarias», Asamblea. Revista parlamentaria de la Asamblea de Madrid, núm. 20, 2009, p. 153. 106 Publicado en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid núm. 188, de 29 de abril de 2010, pp. 18211 y ss. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 283-329. Análisis crítico del papel de los parlamentos regionales … 321 En definitiva, nos hallamos ante una heterogeneidad en las fuentes normativas que regulan esta la participación de los parlamentos autonómicos en el mecanismo de control de la subsidiariedad. Este mecanismo debería regularse al menos en el Reglamento de la Cámara, pero no es así en todos los casos. Sería conveniente, asimismo, la constitución de Comisiones especializadas en asuntos de la Unión Europea, que existen en determinados Parlamentos autonómicos 107, puesto que de otra forma se corre el riesgo de no hacer un uso efectivo del derecho a velar por el cumplimiento del principio de subsidiariedad. Si los parlamentos regionales se encuentran desprovistos de una estructura suficiente para hacer uso de las potencialidades que se les confieren con este mecanismo, deberían desarrollarla, lo cual además entrañaría una mejor participación de los legislativos autonómicos en la fase descendente del proceso legislativo europeo. No conviene, en mi opinión, que las Asambleas legislativas externalicen estas funciones a las respectivas Administraciones autonómicas, ya que de esa forma traicionarían el espíritu del mecanismo, además de ser poco coherente con la separación de poderes a nivel regional. 3.3.c) La posibilidad de participación de los Gobiernos autonómicos ante la Comisión Mixta: La Ley 38/2010 Finalmente, se ha completado el mecanismo interno español con la aprobación de la Ley 38/2010, de 20 de diciembre, de modificación de la Ley 8/1994, por la que se regula la Comisión Mixta para la Unión Europea. Esta Ley introduce un capítulo IV sobre la participación y comparecencia de los Gobiernos autonómicos ante la Comisión Mixta para la Unión Europea a través de la cual el Presidente o cualesquiera miembros del Go- 107 Es el caso, por ejemplo, de la Comisión de Acción Exterior y Unión Europea en el Parlamento de Cataluña, la Comisión de Asuntos Europeos del Parlamento de Galicia o la Comisión de Asuntos Europeos en el Parlamento de Andalucía. No existen por el contrario, en la mayoría de las otras asambleas autonómicas. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 283-329. 322 Sergio Alonso de León bierno podrá solicitar su comparecencia a fin de informar sobre el impacto de la normativa de las instituciones de la Unión Europea y de las propuestas de actos legislativos y otros documentos emanados de instituciones de la Unión Europea, que les hayan sido remitidos a fin de controlar el cumplimiento del principio de la subsidiariedad. De esta forma se garantiza que se oirá la posición, no sólo del Parlamento regional, como se preveía en el Protocolo, sino también del Gobierno, articulándose una posibilidad adicional para el ejercicio de este control, si bien quedando siempre supeditado a la voluntad de la Comisión Mixta. Ello pone el acento de nuevo en la intervención gubernativa y no parlamentaria de las Comunidades Autónomas en las cuestiones relativas a la Unión Europea. Esta posibilidad nos merece una opinión muy crítica, al hilo de lo expuesto en el apartado anterior. Aparentemente constituye una garantía adicional para la tutela de los intereses autonómicos, dando cauce a que una segunda voz pueda ser oída. Sin embargo, esta facultad, no prevista en el Protocolo sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad, es contraria al espíritu del sistema; esto es, que se haga posible la intervención en el procedimiento de toma de decisiones en la Unión Europea de los órganos de representación de los ciudadanos. El riesgo evidente es que los Gobiernos autonómicos, a menudo con más recursos y mayor iniciativa política, eclipsen la posible participación de los órganos legislativos. Si precisamente, como ha puesto énfasis la doctrina 108, la intervención de los Parlamentos regionales se justifica por la mayor proximidad a la cotidianidad de la ciudadanía y, en consecuencia, una mayor democratización de la Unión Europea, esta recepción en el Derecho español del Protocolo sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad, opera en un sentido contrario al pretendido, y no ayuda nada a la fluidez en la gobernanza multi-nivel en la Unión. 108 C. ARES CASTRO-CONDE, «El sistema de alerta temprana para el control del principio de subsidiariedad en la Unión Europea y los Parlamentos autonómicos: diagnosis y prognosis», en Revista de Estudios Políticos, núm. 136, 2007, p. 239. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 283-329. Análisis crítico del papel de los parlamentos regionales … 323 4. CONCLUSIONES: EVALUACIÓN CRÍTICA DEL SISTEMA El principio de subsidiariedad a partir del Tratado de Lisboa abre la puerta a la participación de las regiones en la toma de decisiones en la Unión Europea, lo cual constituye un precedente que, aunque sólo sea por su previsión formal, es muy valioso para pensar en futuras fórmulas de implicación de los distintos niveles decisorios en el proyecto europeo. Otra cosa es que el sistema que se haya diseñado sea útil, que los mecanismos implantados a nivel interno sean eficaces y que la participación que concede a las regiones sea constructiva. El principio de subsidiariedad tiene unos contornos jurídicos poco claros. Ello hace que en sí mismo, su control sea complejo, tanto desde un punto de vista jurisdiccional, en el que el TJUE se ha mostrado manifiestamente inhibicionsta a la hora de exigir su cumplimiento, como desde un punto de vista parlamentario, en que los criterios jurídicos y políticos son de difícil deslinde. En el propio mecanismo, lo primero que resulta objeto de debate es si el propio sistema de alerta temprana por los Parlamentos nacionales es una fórmula positiva en la práctica. Sobre ello, que no ha sido objeto específico de este estudio, hay que poner el primer interrogante y resaltar que existen tesis que sostienen que el funcionamiento del sistema no va ha dar lugar a resultados palpables. En segundo lugar, y centrándonos ya en el nivel regional, no hay solución a nivel europeo para canalizar la posible participación de los parlamentos regionales. El protocolo sobre la aplicación del principio de subsidiariedad se remite a las normas internas de aquellos Estados con regiones dotadas de autonomía legislativa. Si la intervención que se pueda pretender queda supeditada a la voluntad libre del parlamento estatal, entonces la eficacia de la intervención regional queda en un plano secundario y subordinado, sobre todo si la negativa a dar cauce a la solicitud de un parlamento regional no es motivada y cierra cualquier alternativa. En el caso de España, el mecanismo previsto conduce a una situación de dependencia que no se produce en otros Estados descentralizados que han sido mucho más respetuosos de la autonomía de sus regiones para hacer valer sus intereses en defensa del principio de subsidiariedad. Además, en las Comunidades Autónomas han sido los ejecutivos regionales, más que las ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 283-329. 324 Sergio Alonso de León Asambleas, los más activos en su voluntad de intervenir en los asuntos de la Unión Europea. El hecho de que se haya dado cauce normativo para que los Gobiernos autonómicos suplanten a los Parlamentos regionales en su función, merece una opinión muy crítica. A ello se añade que el arma más contundente en defensa del principio de subsidiariedad; la impugnación en el TJUE, quede en manos del Gobierno de la Nación sin ninguna restricción, lo cual abunda en el alejamiento del mecanismo interno respecto de sus fines originarios. Por eso, todavía nos hallamos en un estado muy embrionario de la posibilidad de que las regiones tengan una incidencia verdadera en el proceso legislativo de la Unión. En España, las normas aprobadas son muy poco propicias para que los Parlamentos regionales tengan una participación mínimamente relevante en la función legislativa europea con fundamento en el principio de la subsidiariedad. En otros Estados miembros, las condiciones sí son favorables para esta implicación de sus Parlamentos regionales. Finalmente, la participación que hemos venido analizando es más defensiva que constructiva. No se puede perder de vista que la participación a la que tímidamente se abre la puerta es, antes que nada, en garantía del respeto de la esfera de competencias de los niveles decisorios inferiores al de la Unión Europea, pero desde la perspectiva de la construcción europea, las regiones no pueden contribuir con este mecanismo. En definitiva, el reconocimiento de la dimensión regional del principio de la subsidiariedad y la posibilidad de intervención de los parlamentos regionales en el mecanismo de alerta temprana atestiguan una progresiva sensibilización de la Unión Europea con las regiones y sus demandas, pero el cauce de intervención es muy estrecho y puede serlo aún más si los Estados no establecen procedimientos que garanticen que se haga oír realmente la voz de las regiones en el proceso decisorio de la Unión. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 283-329. Análisis crítico del papel de los parlamentos regionales … 325 5. BIBLIOGRAFÍA A LBERTÍ ROVIRA, E., «Los parlamentos regionales en la UE», en GARCÍA DE ENTERRÍA (coord.) La encrucijada constitucional de la Unión Europea, Civitas, Madrid, 2002. ALONSO DE LEÓN, S., «La posición de las Comunidades Autónomas ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea», en Revista General de Derecho Europeo, núm. 24, 2011. 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Palabras Clave: Parlamentos regionales, principio de subsidiariedad, mecanismo de alerta temprana, Unión Europea Abstract: European regions have had a small involvement in the European Union decisionmaking process, despite having an important role in the implementation of EU acts. The principle of subsidiarity, as established in the Treaty of Lisbon, has a capital regional dimension, which results in the possibility of the regional parliaments playing a role in the law-making process in the European Union for the first time; however this role is not free from important restraints. Keywords: Regional Parliaments, principle of subsidiarity, early warning mechanism, European Union ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 283-329. 331 Derechos de conciliación de la vida personal, familiar y profesional … DERECHOS DE CONCILIACIÓN DE LA VIDA PERSONAL, FAMILIAR Y PROFESIONAL: FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES Y AVANCES NORMATIVOS EN EL ÁMBITO DE LA UNIÓN EUROPEA VÍCTOR CUESTA LÓPEZ * SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN 2. LOS FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DE LOS DERECHOS DE CONCILIACIÓN DE LA VIDA PERSONAL, FAMILIAR Y PROFESIONAL 3. 4. 5. 4. LA EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS DE CONCILIACIÓN EN EL ÁMBITO DE LA UNIÓN EUROPEA LOS RECIENTES AVANCES NORMATIVOS CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA 1. INTRODUCCIÓN Es evidente que las decisiones que toma cada persona en relación a sus responsabilidades en el núcleo familiar o a la intensidad de su carrera profesional son de carácter privado. No obstante, en el contexto de las sociedades del bienestar, este tipo de elecciones personalísimas se pueden tomar teniendo en cuenta todo un conjunto de derechos subjetivos que permiten dedicar tiempo de trabajo al cuidado de la familia y a los que comúnmente nos referimos como derechos de conciliación de la vida personal, familiar y profesional. En su origen, el reconocimiento de los derechos de conciliación estuvo íntimamente ligado a la lucha por la consecución de la igualdad efectiva entre mujeres y hombres en el ámbito laboral: * Profesor ayudante doctor de Derecho constitucional. Universidad de Las Palmas de Gran Canaria. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 331-373. 332 Víctor Cuesta López tras la incorporación de la mujer al mercado de trabajo, las primeras medidas de conciliación se dirigen a la mujer trabajadora en los momentos de mayor exigencia familiar. Considerando una diferencia biológica objetiva tan evidente como la maternidad, la legislación laboral admite una excepción al principio de igualdad de trato (igualdad formal) y concede el permiso de maternidad a favor de las madres trabajadoras por cuenta ajena. Sin duda, el reconocimiento de los derechos laborales relativos a la maternidad significó un avance histórico para la consecución de la igualdad efectiva entre sexos. Sin embargo, lo cierto es que la mujer también se ha convertido en la principal destinataria del resto de medidas de conciliación que se han ido reconociendo progresivamente y que, en principio, también se dirigían al hombre. Derechos conciliatorios laborales como la reducción de jornada o la excedencia para el cuidado de hijos menores son solicitados casi exclusivamente por mujeres. Según los datos del Ministerio de Trabajo e Inmigración, en el año 2007, el número de excedencias por cuidado de hijos o familiares solicitadas por mujeres ascendió a 37.910 mientras que sólo 2.327 fueron solicitadas por hombres. En el primer semestre de 2009, el número de excedencias solicitadas por mujeres alcanza la cifra de 17.378 y el de excedencias solicitadas por hombre se queda en 919. La patente feminización de las medidas de conciliación familiar y laboral ha podido alimentar los prejuicios del empleador sobre la menor implicación de la mujer en su carrera profesional y, en consecuencia, las reticencias a su contratación o promoción. En el ámbito de la Unión Europea, la tasa de empleo de las mujeres con hijos dependientes en el año 2007 ascendía a tan solo un 65,5%, frente a un 91,7% en el caso de los hombres. Tampoco faltan los datos que ponen de manifiesto la persistente feminización de las categorías laborales peor remuneradas: de acuerdo con la Comisión Europea, la diferencia salarial, concebida como diferencia entre sueldo medio por hora, se mantiene en el 15% desde 2003 y no ha bajado más que un punto desde 2000 1. Podemos afirmar por ello que un sistema de conciliación mal diseñado, en 1 Datos facilitados en la Comunicación de la Comisión «Actuar contra la diferencia de retribución entre mujeres y hombres» [COM(2007) 424] del año 2007. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 331-373. Derechos de conciliación de la vida personal, familiar y profesional … 333 el que la mayor carga de responsabilidad familiar corresponda sistemáticamente a la mujer, puede agravar la desigualdad en el acceso y promoción en el mercado de trabajo. El primer desafío de los modelos de conciliación consiste, pues, en fomentar la corresponsabilidad de mujeres y hombres frente al trabajo familiar no remunerado, ya sea para la atención a la infancia o a los familiares adultos dependientes. Para ello se hace necesario que las distintas estrategias políticas fomenten el ejercicio efectivo de los derechos laborales de conciliación familiar por parte de los hombres 2. Una de las asignaturas pendientes a este respecto es, sin duda, mejorar las condiciones de ejercicio de los permisos de paternidad y de los permisos parentales, como las excedencias o la reducción de jornada por cuidado de hijos menores, que deberían prever, entre otras cosas, una cobertura económica adecuada. Aunque el panorama conciliatorio en el ámbito de la Unión Europea es muy diverso, lo cierto es que la legislación laboral de cada Estado miembro ya ha previsto, con mayor o menor amplitud e intensidad, medidas que facilitan la asistencia a la familia en los momentos de mayor requerimiento, tales como el nacimiento y la crianza de hijos, o el cuidado de familiares adultos dependientes. No obstante, el objetivo de la conciliación de las responsabilidades familiares y laborales no se consigue con una sola línea de actuación política. Además de una regulación coherente y equilibrada de permisos laborales por motivos familiares, una política integral de conciliación, más ambiciosa, debería incluir nuevas oportunidades para la flexibilización de la organización del trabajo. Más allá del contrato de trabajo a 2 En este sentido se manifiesta la Profesora Ramalho: «The other possible approach to this issue is to consider the right to a balanced share of care responsibilities between men and women who work as part of the gender equality principle itself, in fact as a material condition for the efficiency of this principle. From this perspective, maternity provisions aiming to protect pregnant women and new mothers would find their place among the rest of the measures regarding the reconciliation of family and working life, an d all other measures in this area should be directed at both mothers and fathers», M. RAMALHO, «Reconciling family and professional life and gender equality principle in employment», European Gender Equality Law Review, n. 2/ 2009, p. 10. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 331-373. 334 Víctor Cuesta López tiempo parcial, muchas veces asociado a la precariedad, el objetivo de la conciliación pasa por la flexibilidad de los tiempos de trabajo que permita una mayor racionalización de la jornada laboral, con medidas como el adelanto o retraso de horario de entrada y salida o la jornada intensiva, y todo ello sin que se vea comprometida la estabilidad laboral. También debería considerarse el fomento de las modalidades de trabajo a distancia o teletrabajo aprovechando los avances tecnológicos (flexibilización del espacio de trabajo). La aproximación integral a la conciliación debe incluir, además, políticas públicas de apoyo a la crianza y educación profesionalizada de la primera infancia, así como a los servicios de atención a personas mayores y discapacitados. Finalmente, y dejando a un lado la condición de responsable familiar del trabajador, un buen modelo de conciliación de la vida personal y profesional debería contemplar la limitación del tiempo dedicado a las actividades profesionales para el desarrollo de actividades que contribuyan al bienestar personal y al libre desarrollo de la personalidad. Para afrontar todos estos desafíos pendientes se hace imprescindible la implicación decidida de una pluralidad de actores entre los que se incluyen los poderes públicos (de ámbito supranacional, nacional, regional e incluso, local), los agentes sociales y las propias familias que deben apostar por la corresponsabilidad de mujeres y hombres a la hora de asumir el trabajo familiar no remunerado. En el presente estudio incidiremos de manera particular en el análisis de los instrumentos jurídicos que en la actualidad integran la política conciliatoria de la Unión Europea (en adelante, también UE) y que vienen a conformar lo que podríamos denominar como el mínimo común denominador de los Estados miembros. Conviene constatar, no obstante, que las normas europeas relativas a la conciliación no han evitado la coexistencia de modelos nacionales muy dispares que responden a tradiciones propias de política social y familiar. En Estados miembros como España, los avances comunitarios en materia de conciliación han supuesto durante años un acicate para la reforma del ordenamiento jurídico interno 3. Aunque el ordenamiento jurídico español se ha adaptado, 3 «Indudablemente, el impacto de la política comunitaria en la materia ha sido muy significativo a la hora de introducir y consolidar las cuestiones de conciliación ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 331-373. Derechos de conciliación de la vida personal, familiar y profesional … 335 en ocasiones tardíamente, a las directrices comunitarias (por ejemplo, la transposición de la normativa comunitaria sobre permiso parental, incluida en un Acuerdo de los interlocutores sociales europeos del año 1995, no se produce hasta la promulgación de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras), lo cierto es que tras la aprobación de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres nuestro modelo de conciliación integra nuevos derechos, como el permiso de paternidad, que todavía no han sido reconocidos en el acervo comunitario. De este modo, podríamos haber pasado a nuevo período en la relación de los ordenamientos jurídicos español y de la UE que podría denominarse de «influencia inversa», en el que los «avances alcanzados en materia de conciliación en el ámbito doméstico son incorporados al debate político Europeo» 4. Antes de pasar a analizar cuál ha sido la evolución de los derechos de conciliación familiar y laboral en el ámbito de la UE, así como los recientes avances normativos en la materia (apartados III y IV), hemos considerado pertinente presentar, en primer lugar (apartado II), los sólidos fundamentos constitucionales de los derechos de conciliación tanto en la Constitución española como en el derecho primario de la Unión Europea. Cualquier análisis jurídico de los derechos conciliatorios integrados en la legislación laboral no puede obviar su estrecha relación con las declaraciones de derechos de las cartas constitucionales, y muy en particular, con el derecho fundamental a la igualdad y a la interdicción de la discriminación. Como podremos comprobar a continuación, la interpretación de cualquier conflicto originado por el ejercicio de los derechos de conciliación debe trascender las disposiciones legislativas laborales e integrar, necesariamente, en la agenda de los decisores públicos españoles», A.M., GUILLÉN RODRÍGUEZ, N. MORENO-M ANZANARO GARCÍA, y S. GONZÁLEZ B EGEGA, «Conciliación de la vida laboral y familiar en España. El impacto de la políticas de la Unión Europea», Revista Documentación Social, n. 154, 2009, p. 17. 4 A.M. G UILLÉN RODRÍGUEZ, N. MORENO-M ANZANARO G ARCÍA, y S. G ONZÁLEZ BEGEGA, op. cit., p. 17. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 331-373. 336 Víctor Cuesta López su dimensión constitucional valorando, para ello, en qué medida pudieran verse afectados los derechos fundamentales en juego. 2. LOS FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DE LOS DERECHOS DE CONCILIACIÓN DE LA VIDA PERSONAL, FAMILIAR Y PROFESIONAL El derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y profesional no ha sido enunciado tradicionalmente como un derecho subjetivo autónomo en los textos constitucionales. No obstante, y como veremos en este apartado, las distintas disposiciones de rango legal que se integran en el ordenamiento jurídico español y de la UE en aras de la conciliación de la vida familiar y profesional si tienen sólidos fundamentos dogmático-constitucionales: por una parte, existe un vínculo directo evidente entre los derechos de conciliación y los preceptos relativos a la protección de la familia y de la infancia que son concebidos normalmente en las declaraciones de derechos como principios rectores de la actuación de los poderes públicos. En segundo lugar, las medidas de conciliación, especialmente aquellas dirigidas a la mujer como el permiso de maternidad, se han considerado tradicionalmente como una proyección legislativa en el ámbito laboral del derecho a la igualdad y a la interdicción de la discriminación basada en el género. Aguilera Izquierdo se refiere a esta doble fundamentación constitucional argumentando, acertadamente, que los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral «tienen como objetivo directo proteger los intereses familiares, pero como sexo femenino y responsabilidades familiares son factores que suelen ir unidos pues la práctica social demuestra que el cuidado de la familia recae preferentemente sobre las mujeres, todas las medidas que permiten a los trabajadores compatibilizar su trabajo con el cuidado de sus hijos o familiares, indirectamente tienen una finalidad de promoción de la igualdad efectiva entre mujeres y hombres» 5. 5 R. AGUILERA IZQUIERDO, «Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral en la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres», Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. extra 2, 2007, p. 71. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 331-373. Derechos de conciliación de la vida personal, familiar y profesional … 337 2.1. Conciliación y Constitución española: los derechos conciliatorios como proyección del principio rector de protección a la familia y a la infancia y del derecho fundamental a la igualdad En lo que respecta a la relación de los derechos de conciliación con la declaración de derechos de la Constitución española, el Tribunal Constitucional ha declarado expresamente que «la dimensión constitucional de las medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo (art. 14 CE) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia (art. 39 CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa» 6. En primer lugar, resulta más que evidente la íntima conexión entre los derechos reconocidos en la legislación laboral española asociados a las situaciones de maternidad, paternidad, cuidado de hijos y de familiares adultos dependientes y el principio rector de protección social, económica y jurídica a la familia, y muy especialmente con el mandato de protección integral de los hijos (art. 39.2 CE). Como quiera que los menores gozan de toda la protección prevista por los tratados internacionales que velan por sus derechos (art. 39.4) y que, además, los padres tienen el deber constitucional de prestar asistencia «de todo orden» a sus hijos (art. 39.3 CE), los derechos conciliatorios se nos presentan como instrumentos, en la actualidad imprescindibles, para posibilitar que los padres trabajadores cumplan con estas responsabilidades familiares jurídicamente inexcusables. Por lo tanto, los derechos como la suspensión temporal de contrato, la reducción de jornada o la excedencia por motivos familiares deberán entenderse como desarrollo legislativo del mandato constitucional de protección a la familia y a la infancia. Este principio rector deberá ser, además, debidamente ponderado por empleadores y órganos judiciales antes de adoptar cualquier interpretación restrictiva de los derechos conciliatorios. 6 STC 3/2007, de 15 de enero, FJ 6. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 331-373. 338 Víctor Cuesta López La vinculación de los derechos laborales de conciliación con el derecho fundamental a la igualdad y, en particular, a la no discriminación por razón de sexo (art. 14 CE) ha sido confirmada reiteradamente por el Tribunal Constitucional. La doctrina del Alto Tribunal queda nítidamente reflejada en la STC 3/2007, de 15 de diciembre, que viene a resolver un recurso de amparo interpuesto por una trabajadora por cuenta ajena que había solicitado a su empleador la reducción de jornada por guarda legal de un hijo menor de seis años con arreglo a lo dispuesto en el art. 37.5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (LET). El problema se origina cuando la trabajadora propone la concreción horaria de la reducción solicitando el turno de tarde y la empresa deniega la reducción solicitada argumentando que el horario propuesto no se corresponde con el de «su jornada ordinaria», tal y como establece el art. 37.6 LET, que en su puesto de trabajo normalmente se desarrolla en turnos rotativos de mañana y tarde. El órgano judicial que resuelve este conflicto laboral confirma la denegación de la reducción de jornada por parte de la empresa en base a consideraciones de estricta legalidad y no entra a valorar en qué medida esta denegación podría afectar a las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de la trabajadora. El recurso de amparo interpuesto alega que la resolución judicial vulnera el derecho a la no discriminación por razón de sexo del art. 14. CE a pesar de que, como argumenta el Ministerio Fiscal, no existan, a priori, evidencias de que la negativa de la empresa esté relacionada con la condición de mujer de la trabajadora. Asumiendo la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas finalmente afirmada en la legislación comunitaria 7, el Tribunal Constitucional ya había 7 Consultar, entre otras, las SSTJCE de 27 de junio de 1990, asunto Kowalska; de 7 de febrero de 1991, asunto Nimz; de 4 de junio de 1992, asunto Bötel; o de 9 de febrero de 1999, asunto Seymour-Smith y Laura Pérez. Además, la Directiva 2006/ 54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición) prohíbe expresamente cualquier discriminación directa o indirecta por razón de sexo. Por discriminación indirecta se entiende «la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 331-373. Derechos de conciliación de la vida personal, familiar y profesional … 339 reiterado en varias ocasiones que la prohibición de la discriminación por razón de sexo incluye a los supuestos de discriminación más flagrante, la directa, ocasionada por un «tratamiento jurídico diferenciado y desfavorable de una persona por razón de su sexo», y además se extiende a los casos de discriminación indirecta en los que «un tratamiento formalmente neutro» desde la perspectiva de género afecta negativamente de manera particular al colectivo de las mujeres trabajadoras —que como ocurre en este caso ejerce en mayor medida el derecho a la reducción de jornada— evidenciando una situación de desventaja respecto al hombre que en muchas ocasiones llega a ocasionar el abandono del mercado laboral 8. Reconocida la incidencia que la denegación del ejercicio de uno de los derechos conciliatorios reconocidos en la legislación laboral puede tener en la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de género, el reproche de constitucionalidad a la resolución judicial recurrida en amparo se basa en que el órgano judicial ni siquiera se llega a plantear si la denegación de la reducción de jornada «constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y profesional» lo que, a su vez, supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex art. 14 CE de la cuestión que se le había planteado 9. Si bien la relación entre el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida profesional y familiar por parte de las mujeres, históricamente en desventaja en el ámbito de las relaciones laborales, y el derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo se encuentra firmemente consolidada en nuestra jurisprudencia constitucional, sería conveniente preguntarse cuál sería la trascendencia constitucional, también desde la perspectiva de la igualdad, de los derechos laborales de conciliación ejercidos por el varón. En este sentido, resulta particularmente pertinente el análisis de la reciente STC 26/2011, de 14 de marzo, en la que se dilucida si unas personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios» [art. 2.1 b)]. 8 STC 240/1999, de 20 de diciembre (FJ 5 y 6). 9 STC 3/2007, de 15 de diciembre, FJ 6. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 331-373. 340 Víctor Cuesta López resoluciones judiciales que validan la denegación de adaptar la jornada laboral de un trabajador al turno de noche para facilitar la atención a sus hijos menores de edad (solicitada en virtud de lo dispuesto en los arts. 36.3 y 34.8 LET y el convenio colectivo de los para el personal laboral de la Administración general de la Junta de Castilla y León) pueden o no constituir una vulneración de su derecho fundamental a la igualdad. En este asunto el Tribunal Constitucional evalúa si puede apreciarse la existencia de una discriminación por razón de sexo o si la negativa a la adaptación de jornada en los términos solicitados podría incurrir en alguna otra causa de discriminación no admitida por el art. 14 CE. Aunque podría llegar a argumentarse que la denegación del derecho conciliatorio podría estar perpetuando la posición secundaria del varón en lo que respecta al desempeño de las responsabilidades parentales, lo cierto es que para el Tribunal Constitucional no existen motivos para fundamentar la vulneración del art. 14 en la discriminación por razón de sexo: «la prohibición de discriminación por razón de sexo tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la población femenina, singularmente en el ámbito del empleo y de las condiciones laborales, situación que se traduce en dificultades específicas de la mujer para el acceso al trabajo y su promoción dentro del mismo» 10. Sin embargo, para el Tribunal Constitucional este asunto si puede ser analizado desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales o sociales y, en particular, por razón de las circunstancias familiares «en la medida en que la negativa a acceder a la asignación de horario nocturno solicitada por el trabajador demandante pudiera suponer un menoscabo para la efectiva conciliación de su vida familiar y laboral» 11. El Tribunal Constitucional argumenta que los órganos judiciales validan la negativa administrativa ciñéndose exclusivamente a una interpretación legislativa y que no entrar a valorar ni las circunstancias personales y familiares del demandante (el número de hijos del recurrente, su edad y situación escolar, la situación laboral de su cónyuge) ni 10 11 STC 26/2011, de 14 de marzo, FJ 4. STC 26/2011, de 14 de marzo, FJ 5. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 331-373. Derechos de conciliación de la vida personal, familiar y profesional … 341 la evidente repercusión negativa en su disponibilidad para el cuidado de sus hijos y para sumir su cuota en el reparto equilibrado de las responsabilidades familiares. En consecuencia, el Tribunal concluye que el derecho fundamental del recurrente a la no discriminación por razón de sus circunstancias personales o familiares (art. 14 CE), relacionadas con su responsabilidad parental en la asistencia de todo orden a sus hijos menores de edad (art. 39.3 CE), no ha sido debidamente tutelado por los órganos judiciales 12. Esta resolución es especialmente importante si tenemos en cuenta que se trata de la primera vez que el Tribunal Constitucional se refiere a las circunstancias familiares como una categoría discriminatoria específica que, aunque no se menciona expresamente en al art. 14 CE, debemos entender comprendida dentro de la remisión constitucional a «cualquier otra condición o circunstancia social». Es precisamente la utilización de la nueva categoría discriminatoria «circunstancias familiares» en este caso la que motiva el voto particular del Magistrado Pérez Tremp ya que, a su juicio, se requería un mayor esfuerzo por parte del TC para identificar «la existencia del mantenimiento de determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas que hayan situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población (en este caso, padres trabajadores) en posición no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce al art. 10.1 CE» 13. Para este Magistrado, «la circunstancia de tener dos hijos de corta edad no parece que históricamente haya supuesto una diferenciación que haya colocado a un sector de la población, los hombres, en una situación contraria a la dignidad de la persona que permita identificarla como una categoría discriminatoria en el sentido del art. 14 CE» 14. Podríamos compartir con Pérez Tremp la opinión de que el Tribunal Constitucional no llega a justificar debidamente la situación objetiva de desventaja en la que se encuentran los padres que de- 12 STC 26/2011, de 14 de marzo, FJ 6. En este voto particular, Pérez Tremps se remite a la propia jurisprudencia del TC. Consultar, entre otras, la STC 176/2008, de 22 de diciembre, FJ 4. 14 Voto particular, STC 26/2011. 13 ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 331-373. 342 Víctor Cuesta López ben asumir responsabilidades parentales pero, al mismo tiempo, debemos valorar positivamente este decido avance jurisprudencial hacia la protección constitucional del varón que ejerce sus derechos conciliatorios, especialmente, si lo que se pretende es fomentar la corresponsabilidad en el ámbito de las responsabilidades familiares. El Tribunal Constitucional podría profundizar en esta incipiente línea jurisprudencial asumiendo la interpretación del principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo en el ámbito laboral del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que en su Sentencia de 30 de septiembre de 2010 (Asunto C-104/09, Sala Roca) —mencionada además en la STC comentada— considera como una diferencia de trato no justificada la disposición legislativa española que excluye a los padres trabajadores del disfrute del permiso de lactancia cuando la madre del niño no es trabajadora por cuenta ajena (art. 37.4 LET). Para el TJUE, esta medida legislativa es contraria a la Directiva 76/207/CEE, de 9 de febrero, relativa a la aplicación de la igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesional y a las condiciones de trabajo argumentando que no contribuye a «eliminar o reducir las desigualdades de hecho que pudieran existir para la mujer en la realidad de la vida social» y sí a «perpetuar un reparto tradicional de funciones entre el hombre y la mujer, al mantener a los hombres en una posición subsidiaria de las mujeres respecto al ejercicio de su función parental» 15. Además de la íntima relación de los derechos conciliatorios con el principio rector de protección a la familia y el derecho fundamental a la igualdad, debemos mencionar para concluir este apartado la declaración expresa del derecho subjetivo a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral que hace la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (en adelante, LOI). La particularidad de la declaración del art. 44.1 LOI es que el reconocimiento del derecho está íntimamente ligado al objetivo de la «asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejerci- 15 STJUE de 30 de septiembre de 2010 (Asunto C-104/09 Sala Roca), apdo. 36. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 331-373. Derechos de conciliación de la vida personal, familiar y profesional … 343 cio». Asimismo, y respondiendo al objetivo de la corresponsabilidad, el reconocimiento de uno de los derechos «clásicos» de conciliación como el derecho al permiso y la prestación por maternidad (art. 44.2 LOI) se acompaña de la declaración del derecho individual y exclusivo del padre a un permiso y una prestación por paternidad (art. 44.3 LOI). En efecto, la Disposición adicional décimo primera, apartado 11, de la LOI reforma el Estatuto de los Trabajadores añadiendo un nuevo art. 48 bis que reconoce un permiso de paternidad de trece días de duración tanto en los supuestos de paternidad biológica como en los de adopción y acogimiento, ampliable en caso de parto múltiple en dos días más por cada hijo o hija a partir del segundo. El fomento de las medidas de conciliación de la vida personal, familiar y profesional y de la corresponsabilidad en las labores domésticas y en la atención a la familia también se concibe en el art. 14.8 LOI como un criterio general de actuación de todos los poderes públicos. 2.2. Los derechos conciliatorios en las declaraciones de derechos supranacionales Pasando ya al análisis del contexto constitucional supranacional europeo, nos remitimos en primer lugar a las declaraciones de derechos sociales en el ámbito del Consejo de Europa. La Carta Social Europea (revisada) reúne en su art. 8 los derechos consolidados en relación a la maternidad (permiso de maternidad con cobertura económica, protección por despidos vinculados a la maternidad, derecho a interrupciones a las madres lactantes, regulación del trabajo nocturno y prohibición de desempeño de trabajos peligrosos o insalubres) pero además se refiere en el art. 27 al derecho de los trabajadores con responsabilidades familiares a desempeñar su trabajo sin verse sometidos a discriminación. Con el objeto de garantizar este derecho, se invita a los Estados miembros del Consejo de Europa a promover medidas que garanticen el acceso y la reintegración en el trabajo tras la ausencia debida al desempeño de responsabilidades familiares (art. 27.1.a), a adaptar las condiciones del trabajo a las necesidades de los trabajadores con responsabilidad familiar (art. 27.1.b) desarrollar o promover servicios de atención a la infancia (art. 27.1.c), a facilitar el disfrute ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 331-373. 344 Víctor Cuesta López de permisos parentales por parte de cualquiera de los progenitores (art. 27.2), y a proteger al trabajador frente a un despido motivado por el desempeño de responsabilidades familiares. En el ámbito de la Unión Europea, ya encontrábamos una mención específica a la conciliación en el art. 16 de la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los trabajadores, adoptada en el Consejo Europeo de Estrasburgo el 9 de diciembre de 1989. Se trata de un principio rector, muy general, de las políticas sociales de los Estado miembros a los que se insta a «desarrollar medidas que permitan a hombres y mujeres compaginar más fácilmente sus obligaciones profesionales y familiares». Una mayor relevancia constitucional tiene la referencia explícita a la conciliación de la CDFUE ya que sus disposiciones cobraron valor normativo tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa en diciembre de 2009. Antes de enumerar los derechos subjetivos conciliatorios de la CDFUE, debemos mencionar que el art. 33 CDFUE, incluido dentro del Título Solidaridad bajo la rúbrica «vida familiar y vida profesional», contiene, en su apartado primero, el principio de protección a la familia «en los planos jurídico, económico y social». Se trata de una cláusula bastante genérica que es incluso bastante más imprecisa que la formulación del principio de protección de la familia del art. 16 de la Carta Social Europea, en la que se inspira, que llega a proponer medidas concretas de política familiar 16. Al margen de la ambigua trascendencia normativa de este principio, se plantea la cuestión de cuál es el concepto o modelo de familia al que se refiere el art. 33.1 CDFUE. Parece que la determinación del concepto (más o menos amplio o flexible) de familia corresponde al ordenamiento jurídico de los Estados miembros que, por otra parte, son los titulares de las competencias 16 Art. 16 de la Carta Social Europea: «Con miras a lograr las condiciones de vida indispensables para un pleno desarrollo de la familia, célula fundamental de la sociedad, las Partes se comprometen a fomentar la protección económica, jurídica y social de la familia, especialmente mediante prestaciones sociales y familiares, disposiciones fiscales, apoyo a la construcción de viviendas adaptadas a las necesidades de las familias, ayuda a los recién casados o por medio de cualesquiera otras medidas adecuadas» ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 331-373. Derechos de conciliación de la vida personal, familiar y profesional … 345 en política familiar. En este sentido, el propio art. 9 CDFUE relativo al derecho a contraer matrimonio y fundar una familia se remite a las «leyes nacionales que regulen su ejercicio». En cualquier caso debemos descartar que el principio de protección familiar solo abarque a las familias unidas por vínculo matrimonial ya que, siguiendo a López Escudero, el reconocimiento exclusivo de las familias matrimoniales «supondría una discriminación incompatible con el art. 21 CDFUE (prohibición de la discriminación basada en el nacimiento), por ejemplo, respecto a los hijos nacidos de uniones de hecho, cuyos derechos sería inferiores a los hijos matrimoniales» 17. La proyección del principio de protección a la familia en el ámbito laboral es mucho más intensa ya que el art. 33.2 CDFUE enumera los derechos subjetivos de conciliación que se habían ido incorporando progresivamente al acquis comunitario. En efecto, el derecho de toda persona «a ser protegida contra cualquier despido por una causa relacionada con la maternidad, así como el derecho a un permiso pagado por maternidad y a un permiso parental con motivo del nacimiento o de la adopción de un niño» que, como veremos en el próximo apartado, ya habían sido reconocidos por el derecho derivado o por la jurisprudencia del TJCE, se constitucionalizan y son declarados, por fin y a diferencia de lo que ocurre normalmente en las declaraciones de derechos de las constituciones nacionales, con carácter autónomo. No obstante, el derecho al permiso de maternidad goza de una mayor protección constitucional ya que, a continuación, el art. 34 CDFUE también garantiza el «derecho de acceso a las prestaciones de seguridad social y a los servicios sociales que garantizan una protección en casos como la maternidad». En cambio, no existe alusión alguna al acceso a las prestaciones de la seguridad social durante el disfrute del permiso parental. Por otra parte, si tenemos en cuenta que, según el art. 24.1 CDFUE, los menores tienen derecho a «la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar», también podría llegar a suscitarse la cuestión de si las 17 M. LÓPEZ ESCUDERO, «Artículo 33. Vida familiar y vida profesional», en A. MANGAS MARTÍN (dir.), La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, Fundación BBVA Ed., Bilbao, 2008, p. 568. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 331-373. 346 Víctor Cuesta López medidas de conciliación recogidas en el derecho comunitario podrían ser entendidas como manifestación de un derecho subjetivo del niño a recibir atención adecuada por parte de sus padres. El TJUE ha tenido la ocasión de pronunciarse al respecto respondiendo en su Sentencia de 16 de septiembre de 2010 (asunto C-149/10) a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Contencioso-Administrativo de Tesalónica en relación al permiso parental. Como quiera que la parte demandante, madre de gemelos, pretendía disfrutar de un segundo permiso parental por el nacimiento de el segundo de sus hijos, el tribunal griego pregunta: ¿es posible considerar que la cláusula 2, apartado 1, del Acuerdo marco (derecho al permiso parental), interpretado conjuntamente con el art. 24 CDFUE, relativo a los derechos del niño, y a la luz del alto grado de protección de estos derechos establecidos por la Carta, también genera paralelamente un derecho al permiso parental para el niño, de manera que la concesión de un único permiso parental en el supuesto de nacimiento de gemelos constituye una infracción del art. 21 de la Carta por discriminación basada en el nacimiento y la limitación del derecho de los gemelos no es compatible con el principio de proporcionalidad? La respuesta del TJUE no deja lugar a dudas: el derecho del menor a la protección y a los cuidados «no implica necesariamente el reconocimiento, a favor de dichos menores, de un derecho individual a la obtención de un permiso parental por sus progenitores. En efecto, a éstos corresponde tanto el derecho como el deber de garantizar la educación de sus hijos y, por ello, son ellos quienes pueden decidir sobre el mejor modo de cumplir con sus responsabilidades parentales, optando por recurrir o no a un permiso parental» 18. 3. LA EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS DE CONCILIACIÓN EN EL ÁMBITO DE LA UNIÓN EUROPEA La evolución de la política comunitaria respecto a la conciliación ha estado unida a la propia evolución del concepto de igualdad de género (des- 18 Sentencia de 16 de septiembre de 2010 (asunto C-149/10), FJ 39. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 331-373. Derechos de conciliación de la vida personal, familiar y profesional … 347 de la igualdad de trato a la igualdad de oportunidades) y, en una última fase, a la estrategia europea para el empleo 19. Desde la década de los setenta la Comunidad Económica Europea da sus primeros pasos para poner fin a las discriminaciones más flagrantes entre hombres y mujeres en su condición de trabajadores. El art. 119 TCE declaraba expresamente la «igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos para un mismo trabajo» y constituía, por tanto, la base jurídica específica en el derecho primario comunitario para la aprobación de la Directiva 75/117/ CEE del Consejo, de 10 de febrero de 1975, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos. Un año más tarde, el Consejo aprueba la Directiva 76/207/ CEE, de 9 de febrero, relativa a la aplicación de la igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesional y a las condiciones de trabajo que extiende la prohibición de la discriminación en razón de sexo al resto de las situaciones laborales. Esta Directiva sirve de base jurídica al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europea para declarar la prohibición del despido motivado por la maternidad que se considera como una discriminación directa 20. Otro avance importante de la Directiva relacionado con las mujeres trabajadoras es que su art. 2.3 declara que las medidas legales de protección de la maternidad (durante el embarazo y después del alumbramiento) en los Estado miembros son una excepción justificada a la igualdad de trato. El Tribunal 19 «Within a gradual process of change, measures promoting reconciliation evolved in three phases: from an unlikely sphere of activity at the Community level (1), they emerged as an instrument of equality policy (2) before consolidating into an instrument of employment policy (3)» S. JACQUOT, C. LEDOUX y B. PALILER, «The emergence and changing nature of a polysemic category : European resources in the flied of reconciliation between paid work and private life», Working Papers on the Reconciliation of Work and Welfare in Europe, RECWOWE 11/2010, p. 8 20 Sirvan como ejemplo, la Setencia de 8 de noviembre de 1990, Handels-og Kontorfunktionaerernes Forbund (C-179/88), la Sentencia de 5 de mayo de 1994, Habermann-Beltermann (C-421/92) o la Sentencia de 14 de julio de 1994, Webb (C-32/93). ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 331-373. 348 Víctor Cuesta López de Justicia confirma en su Sentencia del caso Hoffmann la legitimidad de «las necesidades específicas de la mujer asegurando la protección de su condición biológica durante el embarazo y posteriormente hasta que sus funciones biológicas y mentales hayan vuelto a la normalidad y la relación especial entre una mujer y su hijo en el período que sigue a embarazo y nacimiento» 21. A final de la década de los ochenta se incluyen referencias específicas sobre la conciliación familiar y profesional en la Carta Comunitaria de Derechos Sociales Fundamentales, de 19 de diciembre de 1989, cuyo art. 16 invita a desarrollar medidas «que permitan a hombres y mujeres compaginar más fácilmente sus obligaciones profesionales y familiares». Esta declaración de derechos sociales, sin efectos jurídicos vinculantes en los Estados miembros, se acompaña pocos años después de dos Directivas que si integran derechos subjetivos concretos. En primer lugar, la Directiva 92/ 85/CEE del Consejo, de 19 de octubre, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia. El ámbito subjetivo de la Directiva, mujer «trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia», constituye una excepción al principio de igualdad formal o igualdad de que se justifica en razón de la condición biológica de la madre y que viene a evitar la situación discriminatoria que supondría la aplicación de un mismo régimen jurídico a situaciones de hecho diferentes. No obstante, y en relación a la cuestión del anclaje competencial de esta Directiva, debemos advertir que no se basa en ninguno de los preceptos del TCE relativos a la igualdad de género (por otra parte, limitados, antes de la entra en vigor del Tratado de Ámsterdam, a la igualdad retributiva). La Directiva se fundamenta en el art. 118 A TCE (origen del art. 137 TCE y después del art. 153 TFUE) que obligaba al Consejo a adoptar directivas que establecieran «disposiciones mínimas para promover la mejora del medio de trabajo, protección de seguridad y salud de los trabajadores». De hecho, se trata de la décima directiva que deriva, a 21 Sentencia de 12 de julio de 1984, Hoffmann (C-184/83). ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 331-373. Derechos de conciliación de la vida personal, familiar y profesional … 349 su vez, de la Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, cuyo art. 15 establecía la necesidad de protección específica de grupos de trabajadores expuestos a riesgos entre los que se debía incluir a las mujeres embarazadas y a las madres lactantes. La Directiva 92/85/CEE, que establece numerosos requisitos sobre salud y seguridad en el centro de trabajo para proteger a la trabajadora embarazada, establece, en su art. 8, la duración mínima del permiso de maternidad por un periodo de catorce semanas ininterrumpidas, de las cuáles dos semanas son de carácter obligatorio, que pueden ser disfrutadas antes o después del parto. En su art. 11.2.a), la Directiva 92/85/CEE garantiza que la mujer mantendrá los derechos inherentes a su contrato de trabajo mientras que, en su art. 10, prohíbe expresamente el despido durante el embarazo y durante el disfrute del permiso de maternidad. En lo respecta a la cobertura económica del permiso de maternidad, queda reconocido el derecho de la madre a recibir una retribución o prestación económica «adecuada» (art. 11.2.b). Por su parte, la Directiva 96/34/CE del Consejo, de 3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado el 14 de diciembre de 1995 por la UNICE (Unión de Confederaciones de la Industria de Europa), CEEP (Centro Europeo de la Empresa Pública) y la CES (Confederación Europea de Sindicatos) podría ser considerada, siguiendo a Aguilera Izquierdo, como «la primera muestra de un enfoque integrador de la maternidad-paternidad y las responsabilidades familiares» 22. Esta norma, fruto del diálogo social que se desarrolla en el marco del art. 139 TCE, pone fin al exclusivo disfrute de la licencia parental por parte de la madre en algunos Estados miembros declarando el derecho a un permiso individual de los trabajadores, hombres o mujeres, por motivo de nacimiento o adopción de un hijo. Conforme a la cláusula 2.1 del Acuerdo marco, el periodo mínimo establecido para el permiso parental es de tres meses y 22 R. AGUILERA IZQUIERDO, «Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral en la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres», Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. extra 2, 2007, p. 70. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 331-373. 350 Víctor Cuesta López debe ser disfrutado «hasta una edad determinada que puede ser de hasta ocho años y que deberán definir los Estados miembros y/o los interlocutores sociales» nacionales. La Directiva 96/34/CE integra un acuerdo de mínimos que ha permitido a los Estados miembros un amplio margen de discrecionalidad en su implementación lo que, a su vez, ha contribuido a la persistencia de un panorama legislativo muy heterogéneo. En España, la transposición se produce mediante la Ley 39/1999 que incorpora el permiso parental a nuestro ordenamiento mediante las figuras de la excedencia por cuidado de hijos y en la reducción de jornada por guarda legal (permiso parental en su modalidad de jornada parcial). Durante la década de los noventa, la Comunidad Europea también toma consciencia de la importancia de la atención profesionalizada a los menores para facilitar el objetivo de la conciliación. En la Recomendación 92/ 241/CEE del Consejo, de 31 de marzo de 1992, sobre el cuidado de los niños y de las niñas se estima la conveniencia de fomentar políticas públicas de apoyo a los servicios de atención a la infancia con el objeto de hacer compatible «las obligaciones profesionales, familiares y educativas, de los hombre y de las mujeres». La Recomendación insta a los Estados miembros a establecer servicios de atención a la infancia no sólo para que los progenitores puedan trabajar, sino también para recibir educación o formación para conseguir un empleo o estén llevando a cabo gestiones para obtenerlo (art. 2.1). Asimismo, se recomienda que «el entorno, la estructura y la organización del trabajo» se adapte a las necesidades de los trabajadores con hijos. Por otra parte, la Comunidad Europea también avanza es esta década en el objetivo de una mayor flexibilidad laboral aprobando la Directiva 1997/80/CE sobre trabajo a tiempo parcial. A partir de la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam, la Comunidad Europea cuenta con nuevos fundamentos jurídicos en el derecho primario para la promoción de la igualdad de género más allá de la no discriminación retributiva (arts. 2, 3.2, 13, y 141 TCE). Los nuevos preceptos consagran el principio de igualdad entre hombre y mujer como objetivo fundamental de la Comunidad y vienen a reconocer la conveniencia de las medidas de acción positiva en los Estados miembros para garantizar la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral y «facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 331-373. Derechos de conciliación de la vida personal, familiar y profesional … 351 compensar desventajas en sus carreras profesionales» (art. 141.3 TCE). Los artículos sobre igualdad de género del TCE también sirven como evidente base jurídica para la Resolución del Consejo de los Ministros de Trabajo y Asuntos Sociales de 29 de junio de 2000 relativa a la participación equilibrada de hombres y mujeres en la actividad profesional y en la vida familiar (2000/C 218/02). En la Resolución se reconoce expresamente «la necesidad de compensar la desventaja de las mujeres por lo que se refiere a las condiciones de acceso y participación en el mercado de trabajo» y se habla, por primera vez, «de la necesidad de compensar la desventaja de los hombres en lo que se refiere a las condiciones de participación en la vida familiar, derivada, de prácticas sociales que todavía presuponen el trabajo no remunerado relativo a los cuidados de la familia como responsabilidad principal de la mujer». El objetivo de la participación equilibrada de hombres y mujeres en la actividad profesional y en la vida familiar, al igual que el principio de participación equilibrada en la toma de decisiones políticas, constituye desde entonces un supuesto de especial relevancia para la igualdad efectiva. La Resolución también habla de la necesidad de adoptar un «enfoque global e integrado de la articulación de la vida profesional y de la vida familiar» y alienta a los Estados miembros, entre otras muchas directrices, a evaluar estrategias globales e integradas en las que se evalúe la posibilidad de reconocer a los hombres trabajadores el derecho individual e intransferible al permiso de paternidad con motivo de nacimiento o adopción de un hijo, manteniendo sus derechos en materia laboral. Las estrategias globales e integradas para la conciliación también deberán, según el Consejo, procurar el desarrollo de servicios de apoyo a las familias, la mejora de las estructuras de cuidados de niños, la armonización de horarios escolares y laborales y el reflejo de la conciliación en los programas educativos. El lanzamiento de la Estrategia de Lisboa para el Crecimiento y el Empleo en el año 2000 supone la inclusión de la política de conciliación de la vida familiar y laboral también en los objetivos estratégicos de la política de empleo. El Consejo Europeo de Lisboa, de 23 y 24 de marzo, reconoce la importancia de las políticas de conciliación para facilitar una mayor incorporación de la mujer al mercado de trabajo, marcándose como objetivo estratégico una tasa de empleo femenino del 60 % (todavía diez puntos ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 331-373. 352 Víctor Cuesta López inferior al del hombre) para el año 2010. El Consejo Europeo de Barcelona, 15-16 de marzo de 2002, se refiere, dentro de la estrategia de empleo reforzada, a la necesidad de remover las dificultades para la contratación de la mano de obra femenina y de fomentar los servicios de cuidado de niños, fijándose como objetivo, también para 2010, la atención profesional para al menos el 90% de los niños de edad comprendida entre los tres años y la edad de escolarización obligatoria, y al menos el 33% de los niños de menos de tres años. Constatado el fracaso de la estrategia de Lisboa en la consecución de sus ambiciosos objetivos, la Comisión Europea, fija en la nueva Estrategia Europa 2020 su agenda para «un crecimiento sostenible, inteligente e integrador». Dentro de la iniciativa emblemática «Una agenda para nuevas cualificaciones y empleos» se insta a los Estados miembros a ejecutar planes nacionales de flexiguridad (conjugación de flexibilidad y seguridad en el trabajo) con objeto de reducir la segmentación del mercado laboral y facilitar las transiciones, así como facilitar la conciliación entre vida laboral y familiar. Finalmente, habría que constatar que durante la pasada década, también se produce una simplificación y reordenación de la normativa comunitaria sobre igualdad de género en el ámbito laboral. La Directiva 2006/ 54/CE del Parlamento Europeo y del consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo u ocupación (refundición) reúne en un único texto las directivas 23 y la jurisprudencia consoli- 23 Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos; Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo (que, a su vez, había sido modificada mediante la Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo); Directiva 86/378/CEE del Consejo, de 24 de julio de 1986, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regímenes profesionales de la seguridad social (modificada por ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 331-373. Derechos de conciliación de la vida personal, familiar y profesional … 353 dada en la materia recapitulando, de este modo, todo el acervo comunitario sobre igualdad de trato en relación a la retribución, el acceso al empleo, la formación profesional, las condiciones de trabajo, el régimen profesional de seguridad social, así como el principio de la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo. Además, y en lo que respecta a la conciliación, el preámbulo de la Directiva insta a los Estados miembros a adoptar reglamentaciones flexibles sobre la jornada laboral y «reglamentaciones adecuadas sobre permiso parental, que puedan solicitar tanto los padres como las madres, y la creación de instalaciones accesibles y asequibles para el cuidado de los niños y la asistencia a personas dependientes». También habría que destacar que, en su art. 16, la Directiva prevé el mismo nivel de protección para el trabajador padre que ejerce su derecho al permiso de paternidad que el que tradicionalmente se concedió a la mujer que disfrutase del permiso de maternidad, declarando, en consecuencia, que los Estados miembros deben proteger al padre trabajador frente al despido motivado por el ejercicio de tal derecho y garantizar el derecho a reintegrarse a su puesto de trabajo o a uno equivalente en condiciones que no le resulten menos favorables y a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a las que hubiera tenido derecho durante su ausencia. 4. LOS RECIENTES AVANCES NORMATIVOS En el año 2008 la Comisión pretende dar un nuevo impulso a la política conciliatoria de la UE proponiendo en su Comunicación «Un mejor equilibrio en la vida laboral: más apoyo a la conciliación de la vida profesional, privada y familiar», de 3 de octubre 24, un paquete de medidas conci- la Directiva 96/97/CE); Directiva 97/80/CE, del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo (modificada por la Directiva 98/52/CE). 24 COM(2008) 635 final. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 331-373. 354 Víctor Cuesta López liatorias (work-life balance package) entre las que destacan la consolidación del derecho de los trabajadores al permiso por motivos familiares, la equiparación de los trabajadores autónomos y sus cónyuges colaboradores en el ejercicio del derecho a los permisos por motivos familiares y la actualización del compromiso de la propia Comisión respecto a los objetivos de atención a la infancia marcados en el Consejo Europeo de Barcelona de 2002. La respuesta al problema de la escasa protección social de las trabajadoras autónomas se articula en la Directiva 2010/41/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de julio de 2010, sobre la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejercen una actividad autónoma 25 que viene a garantizar en su art. 8 que las trabajadoras autónomas, así como las mujeres que son cónyuges o parejas de hecho que contribuyan a la actividad de los trabajadores autónomos, tendrán derecho a disfrutar de un subsidio de maternidad «de cuantía suficiente» que le permita interrumpir la actividad profesional por un período mínimo de 14 semanas. Consciente de las limitaciones del modelo europeo de conciliación, la Comisión abre un periodo de consultas con los interlocutores sociales europeos entre 2006 y 2007 sobre la manera de actualizar el marco legislativo comunitario de la conciliación y, concretamente, la legislación sobre protección de la maternidad y permiso parental, así como sobre la posibilidad de introducir nuevos tipos de permisos familiares como el permiso de paternidad (breve permiso para padres en torno al nacimiento o adopción de un niño), permiso por adopción (para madres en torno a la adopción de un niño) y permiso filial (para cuidado de familiares dependientes). Como veremos a continuación, estas consultas llevaron, a la postre, a la apertura del proceso de negociación entre los interlocutores sociales (en el marco del art. 138 TCE) para la revisión del Acuerdo marco del año 1995 sobre el permiso parental. Además la Comisión manifiesta en la Comunicación 25 Esta Directiva deberá ser transpuesta antes del 5 de agosto de 2012, fecha en la que quedará derogada la antigua Directiva 86/613/CEE del Consejo de 11 de diciembre de 1986, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejercen una actividad autónoma, incluidas las actividades agrarias, así como sobre la protección de la maternidad. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 331-373. Derechos de conciliación de la vida personal, familiar y profesional … 355 de 2008 su voluntad de plantear una propuesta de modificación de la Directiva 92/85, con la intención de ampliar la duración mínima del permiso de maternidad, aumentar la flexibilidad en relación al momento en que se disfruta dicho permiso y aumentar el grado de protección en el empleo de las beneficiarias. Por su parte, el Parlamento Europeo ya se había pronunciado reiteradamente a favor de la modificación de la legislación comunitaria sobre los permisos de maternidad y parental: en su resolución de 21 de febrero de 2008, sobre futuro demográfico de Europea, el PE propone a los Estados miembros inspirarse en las mejores prácticas en lo que se refiere a la duración de los permisos por maternidad, mientras que en la Resolución de 27 de septiembre de 2007, pide a los Estados Miembros que mutualicen los costes de los subsidios de maternidad y permiso parental para que las mujeres dejen de ser mano de obra más cara para el empleador. 4.1. El Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental Si bien es cierto que el Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado el 14 de diciembre de 1995 por la UNICE (Unión de Confederaciones de la Industria de Europa), CEEP (Centro Europeo de la Empresa Pública) y la CES (Confederación Europea de Sindicatos) debe ser considerado un «catalizador para el cambio en positivo» 26 en política conciliatoria lo cierto es que no ha sido suficiente para lograr el objetivo de la corresponsabilidad. Además, y siguiendo a Cabeza, «el nivel tan alto de discrecionalidad que el Acuerdo de 15 de diciembre de 1995 les dejó a los Estados miembros socavó de una forma muy intensa la efectividad de la Directiva. Y produjo en la práctica una excesiva heterogeneidad de modelos, tanto desde el punto de vista cuantitativo como cualitativo» 27. Esta 26 Expresión utilizada en las consideraciones generales del propio Acuerdo marco revisado de 2009. 27 J. CABEZA P EREIRO, «¿En qué debe cambiar el Derecho Español para adaptarse al acuerdo marco revisado sobre el permiso parental», Aranzadi Social, núm. 6/ 2010 (edición digital). ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 331-373. 356 Víctor Cuesta López diversidad de modelos en los Estados miembros se constata claramente en el Informe de la Comisión de 19 de junio de 2003 sobre la aplicación de la Directiva 96/34/CE 28. En el marco del periodo de consultas abiertas a las que nos referíamos anteriormente, la Comisión anima a los interlocutores a revisar las disposiciones del Acuerdo marco de 1995, cometido en el que se empeñan a partir de septiembre de 2008 las tres organizaciones sociales intersectoriales de carácter general que ya habían suscrito el acuerdo (UNICE pasa a denominarse Business Europe) más UEAPME (organización de carácter intersectorial representativa de la pequeña y mediana empresa). Las negociaciones, que se desarrollan en el marco de los art. 138.4 y 139 TCE (arts. 154.4 y 155 TFUE), concluyen el 18 de junio de 2009, fecha en la que se firma el nuevo Acuerdo marco revisado que pasará a aplicarse mediante la Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010, y que deroga finalmente a la anterior Directiva 96/34/CE. El Acuerdo marco revisado, que reexamina completamente el Acuerdo de 1995, integra los requisitos mínimos sobre el permiso parental y también sobre las ausencias de trabajo por fuerza mayor remitiéndose a los Estados miembros para el establecimiento de las condiciones de ejercicio de los derechos enunciados y las diversas modalidades de aplicación. Por su parte, los Estados miembros pueden confiar a los interlocutores sociales la aplicación de la Directiva, siempre que los acuerdos alcanzados por éstos incorporen todas las disposiciones necesarias para poder garantizar los resultados impuestos. En relación al ámbito subjetivo de aplicación del Acuerdo marco, habría que mencionar que, al igual que el Acuerdo del año 1995, incluye a todos los trabajadores que tengan contrato de trabajo o una relación laboral definida por la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales en cada Estado miembro. Una de las novedades destacables del Acuerdo marco revisado, contenida en la cláusula 1.3, es que se prevé expresamente que el derecho individual al permiso parental también debe extenderse a situaciones de contratación atípica, incluyendo necesariamente 28 En este informe (COM (2003) 358 final) se presenta un estudio detallado sobre los diversos modelos de permiso parental en los Estados miembros. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 331-373. Derechos de conciliación de la vida personal, familiar y profesional … 357 a los trabajadores contratados a tiempo parcial, a los que tengan un contrato de duración determinada o a los trabajadores contratados por empresas de trabajo temporal. Otra novedad del Acuerdo marco revisado es la ampliación de la duración mínima del permiso parental que pasa de tres a cuatro meses (cláusula 2.2). La extensión temporal de un mes de la duración mínima del permiso parental coincide además con otra novedad relevante del Acuerdo y es que, como veremos a continuación, uno de los cuatro meses del permiso parental debe disfrutarse necesariamente con carácter intransferible. En efecto, «a fin de promover la igualdad de oportunidades y la igualdad de trato entre hombres y mujeres» el Acuerdo declara que el permiso parental debe concederse, en principio, íntegramente con carácter intransferible. No obstante, a la hora de transponer la Directiva, los Estados miembros sólo estarán obligados a respetar obligatoriamente el carácter intransferible de, al menos, un mes del permiso. En relación a las modalidades de permiso parental en España recogidas en el art. 37 del Estatuto de los Trabajadores, particularmente la excedencia por cuidado de hijos y de familiares y la reducción de jornada por guarda legal, debemos señalar que deberán ser modificadas para introducir el período intransferible de, como mínimo, un mes. En este sentido, habría que tener en cuenta que el plazo establecido para la entrada en vigor de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas que deben implementar la Directiva queda fijado en el 8 de marzo de 2012. Por otra parte, el Acuerdo marco se remite a los Estados miembros para que determinen cuáles son la modalidades de permiso parental pero, en su cláusula 3.1.a), ya prevé cierta flexibilidad aludiendo a las variantes de permisos parentales a tiempo completo o parcial, fragmentados o conforme a un sistema de crédito de tiempo. En este sentido, y en relación al permiso parental a tiempo parcial en España (reducción de jornada por guarda legal, art. 37.5 ET), Cabeza Pereiro estima que, para responder mejor al objetivo de la flexibilidad, la legislación laboral española debería revisarse con el objeto de posibilitar reducciones de jornada superiores a la mitad de la duración de ésta. Se trata, en definitiva, de habilitar instituciones de permiso parental que permitan «una situación de facto próxima a la excedencia» (por ejemplo, la reducción de jornada del 85 por ciento de tiempo de ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 331-373. 358 Víctor Cuesta López trabajo anual) 29. Otra propuesta en aras de una mayor flexibilidad en el disfrute del permiso parental consistiría en admitir «cómputos anuales en la reducción de jornada, de tal manera que la misma pueda acumularse en periodos superiores al día: de modo que una persona que reduzca su jornada a un tercio pueda concentrar la reducción en una parte del año, o del mes, o de la semana» 30. Una vez que ya quedó consolidado el derecho del trabajador a ocupar el mismo puesto de trabajo o, en caso de imposibilidad, un trabajo equivalente o similar a la conclusión del permiso parental (cláusula 2.5 del Acuerdo de 1995), el Acuerdo revisado introduce una novedad relativa a la reincorporación. La cláusula 6 se refiere a la posibilidad de que el trabajador recién incorporado «pueda pedir cambios en sus horarios o regímenes de trabajo durante un tiempo determinado» lo que le posibilitaría su acceso a formas de trabajo más flexible facilitando el mantenimiento de los vínculos familiares tras su reintegración. La solicitud que formule el trabajador en este sentido debe ser tomada en consideración por el empleador, que deberá valorar «tanto sus propias necesidades como las del trabajador». Sería conveniente que la implementación de esta medida en los Estados miembros no se dejara al arbitrio de los interlocutores sociales y que la propia legislación establezca, siguiendo de nuevo a Cabeza Pereiro, «derechos subjetivos de cambio al empleo a tiempo parcial en tales circunstancias» 31. Con 29 En el mismo sentido, CABEZA PEREIRO continúa argumentando: «Con ello se conseguiría servir al fin de que una institución situada en el contexto del permiso parental conjugara el mantenimiento del contacto entre empresa y trabajador con una situación de facto próxima a la excedencia. Por ejemplo, podría pensarse en un techo de la reducción de jornada de que situara en torno al 85 por 100, de tal modo que la persona afectada tan sólo prestase servicios alrededor del 15 por 100 del tiempo de trabajo anual, porcentaje que además podría distribuirse de forma flexible, de tal modo que pudiera concentrarse en determinadas épocas o períodos del año», en J. CABEZA PEREIRO, «¿En qué debe cambiar el Derecho Español para adaptarse al acuerdo marco revisado sobre el permiso parental», op. cit., edición digital. 30 J. CABEZA PEREIRO , «¿En qué debe cambiar el Derecho Español para adaptarse al acuerdo marco revisado sobre el permiso parental», op. cit., edición digital. 31 J. CABEZA PEREIRO , «¿En qué debe cambiar el Derecho Español para adaptarse al acuerdo marco revisado sobre el permiso parental», op. cit., edición digital. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 331-373. Derechos de conciliación de la vida personal, familiar y profesional … 359 el objeto de poder llegar a un acuerdo sobre las «medidas adecuadas para la reintegración», la cláusula 6.3 anima al trabajador y al empleador a mantener el contacto durante el disfrute del permiso parental. En relación a las cuestiones relativas a las prestaciones de la seguridad social durante el disfrute del permiso parental, el Acuerdo revisado remite su regulación a los Estados miembros teniendo en cuenta, eso sí, «la importancia de la continuidad de los derechos a las prestaciones de seguridad social de los distintos regímenes, en particular la asistencia sanitaria» (clausula 5.5). No obstante, y en relación a los ingresos, el Acuerdo marco sólo recuerda a los Estados miembros que la existencia de prestaciones sustantivas de la seguridad social durante la duración mínima del permiso parental influye de manera determinante en la utilización del permiso. Es evidente que la falta de cobertura económica incide particularmente en la escasa utilización del permiso por parte del miembro de la familia mejor remunerado, que, como ya comprobamos, estadísticamente sigue siendo el hombre. Como es bien conocido, las situaciones asimiladas al permiso parental en España carecen de cobertura sustantiva, situación que debería ser corregida si se desea aspirar a la convergencia con otros países de nuestro entorno. Sin embargo, debemos ser conscientes que, en un contexto de crisis económica como el actual, parece difícil que se garantice a corto plazo cobertura económica para la excedencia por cuidado de hijos o la reducción de jornada por guarda legal. No obstante, y en el ámbito de las Comunidades Autónomas, ya existen experiencias interesantes como la posibilidad que tiene el personal al servicio de las Administraciones Públicas de Cataluña de disfrutar de una reducción de la jornada laboral en un tercio totalmente remunerada durante un año y que ha dado muy buenos resultado en lo que a su utilización por parte del hombre se refiere 32. 32 La Ley 8/2006, de 5 de julio, sobre medidas de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del personal al servicio de las administraciones públicas de Cataluña integra una serie de medidas conciliatorias apoyadas mediante una debida cobertura económica. ESCOBEDO CAPARRÓS nos presenta una síntesis de las principales novedades de esta ley y de sus efectos: «un mes adicional de licencia por paternidad posterior a la licencia por maternidad a partir de julio de 2006, una reducción de ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 331-373. 360 Víctor Cuesta López Finalmente queremos destacar que la cláusula 3.3 del Acuerdo revisado determina que se deben ajustar las condiciones de acceso y las normas de aplicación del permiso parental a las necesidades específicas de los progenitores que tienen hijos con discapacidad o enfermedad de larga duración. Nos llama la atención, no obstante, que el Acuerdo marco revisado no haga ninguna referencia a la situación de los progenitores de mellizos o gemelos, sobre todo, si tenemos en cuenta que la Sentencia de 16 de septiembre de 2010 del TJUE insta al legislador nacional a que establezca un régimen de permiso parental que garantice en estos casos un trato particular que tenga debidamente en cuenta sus necesidades específicas 33. 4.2. La propuesta de modificación de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada que haya dado a luz o en periodo de lactancia Considerando que los interlocutores sociales no pretendían abordar la reforma del régimen legislativo del permiso de maternidad en sus negocia- la jornada laboral en un tercio totalmente remunerada durante un año desde el final del periodo de maternidad o de este mes adicional del padre, es decir hasta que el hijo alcance los 20 meses de edad; y posteriormente la posibilidad de reducir la jornada en un tercio cobrando el 80% del salario, o en media jornada cobrando el 60%, hasta que el hijo cumpla 6 años. Sólo en el caso en que ambos progenitores trabajen en el sector público se definen como derechos familiares, sino funcionan a la práctica como derechos individuales e intransferibles. Aunque estas medidas se reducen al colectivo de trabajadores del sector público, actualmente están siendo evaluadas y resultan de gran interés tanto por el uso y aceptación que han generado entre los trabajadores, como por el hecho de que los resultados están mostrando un uso particularmente elevado por parte de los hombres», A. ESCOBEDO CAPARRÓS, «Políticas de licencias parentales y de atención infantil para los menores de tres años y sus familias: el caso español en el contexto internacional» En PAZOS MORÁN (Dir.), Economía e igualdad de género: retos de la Hacienda Pública en el siglo XXI, Estudios de Hacienda Pública, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, p. 117. 33 STJUE, de 16 de septiembre de 2010, Asunto C-149/10. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 331-373. Derechos de conciliación de la vida personal, familiar y profesional … 361 ciones sobre los permisos por motivos familiares, la Comisión presenta en octubre de 2008 una propuesta de Directiva que plantea la modificación del art. 8 (permiso de maternidad), el art. 10 (prohibición de despido) y el art. 11 (derechos inherentes al contrato de trabajo) de la Directiva 92/85/ CEE. Esta propuesta de reforma se vio precedida por una serie de consultas a los interlocutores sociales, los Estados miembros, las organizaciones no gubernamentales europeas, el Comité consultivo sobre la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres y el Comité consultivo sobre seguridad y salud en el trabajo, y ha seguido el procedimiento legislativo ordinario por lo que fue remitida al Parlamento Europeo. Como veremos a continuación, la propuesta de Directiva ha sido sustancialmente alterada por la Resolución legislativa del Parlamento Europeo de 20 de octubre de 2010 34, que no sólo viene a enmendar cuestiones puntuales sobre el permiso de maternidad (entre las más llamativas, la ampliación de la duración mínima del permiso a 20 semanas), sino que apuesta decididamente por ampliar el ámbito material de la Directiva 92/85/CEE introduciendo, por ejemplo, una licencia de paternidad retribuida de dos semanas. Esta pretensión expansiva del PE ya queda patente en la propuesta de modificación del propio título de la Directiva 92/85/CEE al que se pretende añadir la expresión «y de medidas de apoyo a los trabajadores para conciliar la vida profesional y familiar». En este sentido, la Comisión de Derechos de la Mujer e Igualdad de Género del PE demandaba una reforma legislativa más ambiciosa estimando, en su segundo informe, que la propuesta planteada por la Comisión Europea «no alcanza el nivel que convendría tanto para la reducción de las desigualdades entre hombres y mujeres en el mercado laboral como para el fomento de una conciliación activa de la vida profesional y familiar, especialmente porque no promueve una paternidad 34 La Resolución legislativa del Parlamento Europeo, de 20 de octubre de 2010, sobre la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Directiva 92/85/CEE del Consejo, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia fue aprobada por 390 votos a favor, 192 en contra y 59 abstenciones. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 331-373. 362 Víctor Cuesta López con responsabilidades compartidas» 35. Sin embargo, debemos tener en cuenta que una gran mayoría de los ministros reunidos en el Consejo de Empleo, Política Social, Sanidad y Consumo de 6 de diciembre de 2010 manifestaron que las enmiendas aprobadas por el Parlamento Europeo en primera lectura (y en particular la solicitud de prórroga del período mínimo de permiso de maternidad a 20 semanas manteniendo el sueldo íntegro) «no constituyen una base razonable para las negociaciones, teniendo en cuenta las consecuencias financieras». Los ministros también criticaron la propuesta parlamentaria haciendo hincapié en que una directiva debería establecer normas mínimas, respetando el principio de subsidiariedad y la diversidad de las situaciones en los distintos Estados miembros. Además, algunos ministros manifestaron su oposición expresa a ampliar el ámbito material de la Directiva 92/85/CEE y, en concreto, a incluir la licencia de paternidad en una directiva específica sobre la seguridad y la salud de la mujer embarazada, que ha dado a luz o en periodo de lactancia. La Presidencia belga se remitió a los trabajos de las sucesivas presidencias para llegar, en un futuro próximo, a una posición del Consejo en primera lectura. Independientemente de cuál sea el resultado final de este procedimiento legislativo todavía inconcluso consideramos conveniente presentar en este apartado algunos de los aspectos más relevantes de las propuestas de reforma planteadas por la Comisión y el PE en lo que respecta a los derechos de conciliación (por lo que dejaremos al margen la cuestiones más directamente relacionadas con las medidas de salud o seguridad en el trabajo). Una de las novedades de la propuesta de reforma respecto a la Directiva 92/85/CEE es que no tiene como fundamento jurídico exclusivo el art. 153 TFUE (ex art. 118bis TCE y 137 TCE) relativo a la salud y seguridad en el trabajo ya que, de acuerdo con la Comisión, «las normas relati- 35 Segundo Informe de la Comisión de Derechos de la Mujer e Igualdad de Género sobre la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Directiva 92/85/CEE del Consejo, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia (A7-0032/2007) de 5 de marzo de 2010, p. 57. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 331-373. Derechos de conciliación de la vida personal, familiar y profesional … 363 vas al permiso de maternidad, su duración y retribución, y a los derechos y obligaciones de las mujeres que se acogen al permiso de maternidad están intrínsecamente vinculadas al principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres con arreglo al art. 157, apartado 3, TFUE (ex art. 141.3 TCE)». En su Opinión de 29 de enero de 2010, la Comisión de Asuntos Jurídicos del PE defiende este doble fundamento jurídico argumentando que las medidas enunciadas relacionadas con el permiso de maternidad tratan cuestiones directamente ligadas a la protección contra la discriminación resultante de la condición de mujer embarazada, que ha dado a luz o en periodo de lactancia y contribuyen, en definitiva, a asegurar la igualdad efectiva entre los sexos en el mercado de trabajo 36. En relación al ámbito subjetivo, debemos destacar que la resolución legislativa del PE pretende extender los derechos enunciados en la propuesta de Directiva a las trabajadoras embarazadas que han dado a luz o en periodo de lactancia que ejerzan una actividad laboral «con arreglo a cualquier tipo de contrato, incluido el servicio doméstico» (art. 2). En lo que respecta a la duración del permiso de maternidad, la Comisión ha propuesto el aumento del periodo mínimo de 14 a 18 semanas ininterrumpidas (art. 8.1), ajustándose, de esta manera, a la recomendación de la Convención sobre la protección de la Maternidad de la Organización In- 36 La Comisión de Asuntos Jurídicos se refiere a los derechos laborales relativos a la maternidad como «medidas que permiten que se alcance la igualdad efectiva entre hombres y mujeres dado que evitan la discriminación contra las mujeres (mediante la prohibición del despido, etc.) y permite a las mujeres, gracias a las obligaciones que imponen (derecho a volver al puesto de trabajo y a beneficiarse de todas las ventajas derivadas de su contrato de empleo), beneficiarse de hecho de la igualdad de trato y no encontrarse desfavorecidas debido a su condición de mujeres, y todo ello concediéndoles los derechos relativos a sus necesidades específicas (permiso de maternidad)», Opinión de la Comisión de Asuntos Jurídicos sobre el Fundamento Jurídico de 29 de enero de 2010, anexa al Segundo Informe de la Comisión de Derechos de la Mujer e Igualdad de Género sobre la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Directiva 92/85/CEE del Consejo, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia (A7-0032/2007) de 5 de marzo de 2010, pp. 69-70. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 331-373. 364 Víctor Cuesta López ternacional del Trabajo (OIT) de 2000. De acuerdo con la propuesta legislativa de la Comisión, un permiso de maternidad más largo tendrá un impacto positivo en la salud de la madre: le permitirá una mejor recuperación del embarazo y parto, pasar más tiempo con sus hijos y prolongar el periodo de lactancia. También deberíamos considerar la posibilidad de que un aumento de cuatro semanas en el permiso de maternidad podría implicar que la mujer se sienta menos obligada a prolongar su ausencia del trabajo solicitando posteriormente un permiso parental. Esta ampliación de cuatro semanas constituye para la Comisión de Derechos de la Mujer e Igualdad de Género del PE «una modificación bastante modesta con una repercusión probablemente muy poco significativa en el actual marco legislativo de varios Estado miembros» 37, por lo que propone en su segundo informe una duración mínima del permiso de maternidad de 20 semanas ininterrumpidas. La ponente de la Comisión, la eurodiputada Edite Estrela, argumenta que este periodo es «suficientemente largo para que las mujeres puedan dedicarse tranquilamente a la lactancia, y les da el tiempo suficiente también para recuperarse del parto y crear vínculos sólidos con el niño». La propuesta de ampliación de la Comisión de Derechos de la Mujer e Igualdad de Género, aceptada finalmente por el Pleno del PE, se acompaña de un nuevo apartado (art. 8.1 bis) en el que se intenta compensar los costes adicionales que podría tener esta medida estableciendo que las últimas cuatro semanas del permiso podrían ser consideradas en los Estados miembros como parte del permiso por motivos familiares (permiso parental) siempre que éste prevea «un nivel de protección adecuado» y que, en todo caso, deberá garantizar un remuneración que en ningún caso podrá ser inferior al 75% del último salario mensual o del salario mensual medio conforme a lo estipulado por la legislación nacional. Además, para 37 Segundo Informe de la Comisión de Derechos de la Mujer e Igualdad de Género sobre la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Directiva 92/85/CEE del Consejo, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia (A7-0032/2007) de 5 de marzo de 2010, p. 57. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 331-373. Derechos de conciliación de la vida personal, familiar y profesional … 365 ser considerado como un permiso de maternidad, el permiso parental también deberá exceder de la duración mínima establecida por la legislación comunitaria que, como comprobamos en el apartado anterior, actualmente es de cuatro meses. Debemos constatar el desacuerdo del Consejo de Empleo, Política Social, Sanidad y Consumo con el periodo mínimo de 20 semanas propuesto por el PE por su alto coste en los Estados miembros. La presidencia belga del Consejo llegó a la conclusión de que la propuesta original de la Comisión de prorrogar la duración mínima del permiso de maternidad de 14 a 18 semanas es una opción más aceptable para llegar a un acuerdo equilibrado entre legisladores. La propuesta de reforma de la Comisión determina, al igual que la Convención sobre la protección de la Maternidad de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 2000, que seis de las 18 semanas de permiso deberán disfrutarse necesariamente después del nacimiento (art. 8.2). En relación a la parte no obligatoria del permiso, la propuesta de reforma permite a la madre trabajadora mayor flexibilidad toda vez que podrá disfrutarse antes o después del nacimiento del hijo. Por su parte, el PE ha propuesto en su resolución legislativa que el periodo de permiso de maternidad obligatorio se retribuya íntegramente además de prever la posibilidad de compartir este periodo con el padre, con arreglo a la legislación de cada Estado miembro, si la pareja así lo acuerda y lo solicita (art. 8.2 bis). De acuerdo con la resolución del PE, los Estados miembros también deberían prever una prórroga del período de permiso de maternidad obligatorio en los supuestos de parto múltiple. La propuesta de directiva de la Comisión específica que en el supuesto de que la madre haya elegido disfrutar parte de su permiso antes del parto, si éste se retrasase respecto a la fecha prevista, el permiso de maternidad se extenderá de manera que no signifique una reducción temporal en la parte restante del permiso posterior al parto (art. 8.3). La Comisión plantea en su propuesta de Directiva la necesidad de que los Estados miembros concedan un «permiso adicional» en los supuestos de parto prematuro, hospitalización de los bebés tras el parto, nacimiento de hijos con discapacidades o partos múltiples. La propuesta de la Comisión no precisa la duración de este permiso adicional pero exige proporcionalidad y una extensión que permita a la madre recuperarse en estas siReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 331-373. 366 Víctor Cuesta López tuaciones particulares (art. 8.4). Por su parte, el Parlamento Europeo, ha incluido un nuevo supuesto para la concesión del permiso adicional («madres con discapacidad») y ha considerando conveniente fijar un período mínimo de prórroga de ocho semanas para los supuestos de nacimiento de un niño con discapacidad y de de seis semanas para los supuestos de muerte fetal. Asimismo, la resolución legislativa del PE insta a los Estados miembros a garantizar condiciones especiales de trabajo para los padres de un menor discapacitado así como a reconocer la depresión puerperal como enfermedad grave (arts. 8.5 bis y quarter). Otra de las enmiendas significativas introducidas por el PE en su resolución legislativa es, sin duda, la relativa a la licencia de paternidad. En el segundo informe de la Comisión de Igualdad se argumentaba que «la presencia del padre en la vida del niño es muy importante para lograr desarrollo físico, emocional y psicológico saludable del niño. Por tal motivo, es necesario que la legislación comunitaria establezca también un permiso de paternidad individual, intransferible y remunerado y que pueda ser disfrutado simultáneamente con el permiso de maternidad» 38. Se trata de una medida que busca la corresponsabilidad en las obligaciones familiares apoyada en la Resolución del Consejo de Ministros de Trabajo y Asuntos Sociales de 29 de junio de 2000, en la que se alienta a los Estados miembros a evaluar la posibilidad de que sus ordenamientos reconozcan a los hombres trabajadores un derecho intransferible al permiso de paternidad, manteniendo sus derechos en materia laboral. El PE propone un nuevo art. 8 bis en el que se reconoce el derecho intransferible a favor de «los trabajadores cuya pareja haya dado a luz recientemente» de disfrutar de un permiso de paternidad totalmente remunerado de al menos dos semanas ininterrumpidas después del parto de su cónyuge o pareja y siempre durante el 38 Segundo Informe de la Comisión de Derechos de la Mujer e Igualdad de Género sobre la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Directiva 92/85/CEE del Consejo, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia (A7-0032/2007) de 5 de marzo de 2010, p. 57. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 331-373. Derechos de conciliación de la vida personal, familiar y profesional … 367 período de la baja por maternidad. Asimismo, la resolución legislativa del PE insta a los Estados miembros a adoptar las medidas normativas precisas para garantizar que los trabajadores cuyas parejas han dado a luz a disfrutar «de un periodo de permiso especial, incluida la parte no utilizada del permiso de maternidad» en los supuestos de fallecimiento o incapacidad física de la madre. A pesar de que el reconocimiento a escala comunitaria del permiso de paternidad constituiría un hito en el camino hacia la corresponsabilidad en las obligaciones familiares, lo cierto es que esta medida ha sido criticada por muchos de los ministros reunidos en el Consejo de 6 de diciembre de 2010 debido que excede claramente del ámbito material de una directiva específica sobre la seguridad y la salud de la madre trabajadora. Si consideramos además la difícil coyuntura económica en algunos Estado miembros parece difícil que la propuesta parlamentaria sea acogida finalmente por el Consejo. La propuesta de Directiva de la Comisión también plantea la modificación del art. 10 de la Directiva 92/85/CEE que ya garantizaba la prohibición del despido desde el comienzo del embarazo y el final del permiso de maternidad, introduciendo la novedad de que el empleador debe motivar debidamente por escrito, a solicitud de la afectada, el despido que se produzca durante los seis meses siguientes a la incorporación tras el disfrute del permiso de maternidad (art. 10.2). Por su parte, el PE va nuevamente más allá y determina en su resolución legislativa la prohibición de todo despido o cualquier preparativo de despido durante un periodo que debe extenderse desde el comienzo del embarazo hasta, como mínimo, un periodo de seis meses a partir del final del permiso de maternidad. La propuesta de Directiva de la Comisión también reitera el derecho a reincorporarse al mismo puesto de trabajo a la conclusión del permiso de maternidad, ya declarado expresamente en la Directiva 2002/3/CE, refundida en la Directiva 2006/54. Este derecho a la reintegración en el puesto, o en uno equivalente, debe producirse en «condiciones que no le resulten menos favorables» y se acompaña del derecho a «beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a las que hubieran podido tener derecho durante su ausencia» (art. 11.2.c). Por su parte, el Parlamento Europeo precisa en su resolución legislativa que, en cualquier caso, la reintegración deberá producirse en un puesto «con el mismo salario, categoría ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 331-373. 368 Víctor Cuesta López profesional y el desempeño de las mismas funciones que tenían antes del período de permiso de maternidad». En cuanto a la retribución a la trabajadora durante el permiso de maternidad, la propuesta de Directiva de la Comisión mantiene el principio de remuneración adecuada (art. 11.3) que, en todo caso, deberá garantizar unos ingresos equivalentes al último salario mensual (o salario mensual medio) y cuyo límite máximo podría estar determinado por la legislación nacional. Este límite no podrá ser inferior, en ningún caso, a la prestación que pudiese recibir la trabajadora en supuestos de interrupción del trabajo por motivos de salud. Por su parte, la propuesta legislativa del PE proclama el derecho de la trabajadora a recibir «la totalidad del salario» y que la prestación debe equivaler necesariamente «al 100% del último salario o del salario mensual medio». Como vemos, se trata una vez más de una propuesta de máximos por parte del PE. Otra de las medidas significativas en materia de conciliación de la propuesta de Directiva de la Comisión es la adición de un nuevo apartado (art. 11.5) en el que se prevé la adopción de medidas en los Estados Miembros para posibilitar que la trabajadora que disfruta del permiso de maternidad o que se ha reintegrado al trabajo pueda solicitar al empleador que adapte su modalidad de trabajo y su horario de manera que pueda seguir atendiendo sus responsabilidades familiares. Se trata de una medida que favorecería la promoción de modelos de trabajo flexible después del disfrute del permiso de maternidad pero debemos tener en cuenta que el empleador, aunque deba tener en cuenta la solicitud de la trabajadora, podrá reservarse el derecho a denegarla. Finalmente, queremos destacar que la propuesta legislativa del PE nos propone un nuevo derecho de conciliación en el ámbito comunitario como es el derecho de la madre lactante a un permiso de ausencia en el trabajo que debería disfrutarse «en dos fracciones diferentes, cada una de ellas de una duración de una hora» de la jornada laboral o de acuerdo con un régimen horario distinto establecido de común acuerdo con el empleador, todo ello sin que se pierda ningún privilegio ligado al empleo (art. 11 bis). Esta medida se inspira claramente en la Recomendación A55/15 de la Organización Mundial de la Salud y en el art. 10 del Convenio 183 de la OIT del año 2000 en el que se insta a reconocer el derecho a una o más pausas diarias o a una reducción del horario de trabaReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 331-373. Derechos de conciliación de la vida personal, familiar y profesional … 369 jo para la lactancia sin que su ejercicio pueda suponer la pérdida de ningún privilegio. 5. CONCLUSIONES Las recientes reformas normativas de la Unión Europea en materia de conciliación de la vida personal, familiar y profesional parecen avanzar en el objetivo de la corresponsabilidad de mujeres y hombres frente a sus responsabilidades familiares. En este sentido apuntan las mejoras descritas del Acuerdo marco revisado de 2009 sobre el permiso parental. No obstante, el hecho de que todavía no se exija a los Estados miembros garantizar cobertura económica a favor del trabajador que se acoge al permiso parental no facilitará su ejercicio por parte de los trabajadores mejor remunerados. Desde nuestro punto de vista, en el momento de transponer la Directiva 2010/81/UE del Consejo que incorpora el Acuerdo marco revisado, los distintos Estados miembros deberían, además de garantizar cobertura económica adecuada, fomentar nuevos modelos más flexibles de permisos parentales, a tiempo parcial o fragmentados, que permitan mantener un mayor contacto entre el empleador y el trabajador a lo largo de su disfrute. Por otra parte, y en relación a su extensión temporal, consideramos que los modelos de permiso parental de larga duración (por ejemplo, la excedencia por cuidado de hijos en España de tres años —art. 46.3 ET) podrían perjudicar las expectativas de promoción del trabajador o trabajadora en el mercado de trabajo por lo que sería conveniente facilitar en las legislación laboral de los Estado miembros permisos parentales más cortos, en torno a un año, pero debidamente remunerados 39. Además, es evidente que el Acuerdo marco revisado nos propone un mínimo común denominador que sigue dejando un amplísimo margen de discrecionalidad a los Estados 39 En el mismo sentido se manifiesta CABEZA PEREIRO, J., «¿En qué debe cambiar el Derecho Español para adaptarse al acuerdo marco revisado sobre el permiso parental», Aranzadi Social, núm. 6/2010, edición digital no paginada. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 331-373. 370 Víctor Cuesta López miembros lo que, a su vez, no evitará la continuidad de modelos de permisos parentales muy diversos. La propuesta legislativa del PE sobre el permiso de paternidad intransferible y remunerado también supone un avance significativo en el objetivo de la corresponsabilidad. Desde luego, su aprobación tendría una incidencia muy significativa en el repertorio legislativo vigente en los Estados miembros. Además de advertir la fuerte oposición de algunos Estados miembros en el Consejo a las implicaciones financieras de esta medida, debemos señalar que la intención del PE de «encajar» esta medida en una Directiva sobre salud y seguridad de la mujer embarazada, que ha dado a luz o en periodo de lactancia no parece una técnica legislativa muy adecuada. En este sentido, consideramos que en el futuro la legislación de la UE sobre conciliación familiar debería estar mejor sistematizada e integrada en un mismo cuerpo normativo en el que los derechos conciliatorios de hombres y mujeres sean tratados de manera integral 40. En relación a la propuesta de modificación del permiso de maternidad, consideramos que la extensión del periodo mínimo a 18 semanas repercutiría positivamente en la salud las madres y sus hijos y a la postre en el aumento de la tasa de natalidad. Sin embargo, habría que tener en cuenta que un aumento excesivo del periodo de permiso de maternidad, además de provocar reacciones encontradas por parte de algunos Estados miembros que no quieren 40 En este sentido la Profesora Ramallo argumenta: «We think that these topics would gain from being considered together, since progressive measures related to one of them can in fact have a negative effect on the other. Thus, instead of two revised or new Directives respectively on maternity leave and parental leave, it would be interesting to test de possibility of one Directive, regarding reconciliation issues, which would apply to men and women who work but who also play a family role, and where specific provisions to protect women that are pregnant or have recently given birth would fine their place. In our view, this unified approach to both topics would be more useful to promote a more balanced division of family responsibilities between men and women, since it would at least send a strong signal that the European Union considers reconciliation as essentially a task for men and women», RAMALHO, M. «Reconciling family and professional life and gender equality principle in employment» European Gender Equality Law Review, n. 2/2009, p. 14 ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 331-373. Derechos de conciliación de la vida personal, familiar y profesional … 371 hacer frente a las consecuencias presupuestarias, también podría alimentar los prejuicios negativos de los empleadores a la hora de contratar a la mujer. Cualquier avance relativo a los derechos conciliatorios de la mujer trabajadora debería adoptarse en el futuro sopesando en qué medida podría contribuir a la persistente feminización del trabajo familiar y de las categorías laborales peor remuneradas. En este sentido, debemos advertir que además de la implicación decidida de los poderes públicos, el éxito de un modelo de conciliación de la vida personal, familiar y laboral —especialmente desde la perspectiva de la igualdad de género— depende de que las decisiones que se tomen en el ámbito familiar se hagan desde el punto de vista de la corresponsabilidad. 6. BIBLIOGRAFÍA AGUILERA IZQUIERDO, R., «Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral en la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres», Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Aguilera, núm. extra 2, 2007, pp. 69-119. CABEZA PEREIRO, J., «¿En qué debe cambiar el Derecho Español para adaptarse al acuerdo marco revisado sobre el permiso parental?», Aranzadi Social, núm. 6/2010, edición digital no paginada. ESCOBEDO CAPARRÓS, A., «Políticas de licencias parentales y de atención infantil para los menores de tres años y sus familias: el caso español en el contexto internacional» en PAZOS MORÁN (Dir.), Economía e igualdad de género: retos de la Hacienda Pública en el siglo XXI, Estudios de Hacienda Pública, Instituto de Estudios Fiscales, pp. 161-183. G UILLÉN RODRÍGUEZ , A. M., M ORENO-MANZANARO G ARCÍA , N. y G ONZÁLEZ BEGEGA, S., «Conciliación de la vida laboral y familiar en España. El impacto de la políticas de la Unión Europea», Revista Documentación Social, n. 154, 2009, pp. 119-138. JACQUOT, S., LEDOUX, C. y PALILER, B., « The emergence and changing nature of a polysemic category: European resources in the field of reconciliation between paid work and private life », Working Papers on the Reconciliation of Work and Welfare in Europe, RECWOWE 11/2010. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 331-373. 372 Víctor Cuesta López LÓPEZ ESCUDERO, M., «Artículo 33. Vida familiar y vida profesional», en MANGAS MARTÍN, A., (dir.) La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, Fundación BBVA Ed., Bilbao, 2008, pp. 561-567. LORENZO RODRÍGUEZ-ARMAS, M., «La conciliación de la vida familiar y laboral en serio: apuntes constitucionales para una conciliación acorde con la igualdad y el principio de no discriminación por razón de sexo», Anuario Jurídico y Económico Escurialense, Época II, n. 37, 2004, pp. 73-93. LOMBARDO, E., «Algunas consideraciones sobre la igualdad de género en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea», en Natividad Fernández Sola. 2004. Unión Europea y Derechos fundamentales en perspectiva constitucional, Ed. Dykinson, Madrid, pp. 333-353. ORELLANA CANO, A. M., «Medidas para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. 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La proyección constitucional de la conciliación es todavía más intensa si tenemos en cuenta que la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea declara expresamente los derechos subjetivos conciliatorios que se habían ido incorporando progresivamente al acquis comunitario: el derecho a la protección del despido por una causa relacionada con la maternidad, el derecho a un permiso de maternidad retribuido y el derecho a un permiso parental con motivo del nacimiento o de la adopción de un niño. Además, conviene tener presentes los avances del ordenamiento jurídico de la Unión Europea en la consecución del objetivo de la corresponsabilidad de mujeres y hombres frente a sus responsabilidades familiares tras la actualización del régimen de permiso parental y la propuesta de modificación de las disposiciones relativas a la maternidad incluidas en la Directiva 92/85/CEE. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 331-373. Derechos de conciliación de la vida personal, familiar y profesional … 373 Palabras Clave: Derechos de conciliación de la vida personal familiar y laboral, igualdad de género, permiso de maternidad, permiso de paternidad, permiso parental Abstract: The right to reconcile work and private life has not been traditionally recognized as an autonomous subjective right in the constitutional texts. However, the statutory provisions integrated into the Spanish and the EU legal systems in order to reconcile family and professional life have a strong constitutional background. The constitutional projection is even more evident if we consider that the Charter of Fundamental Rights of the European Union specifically declares the subjective right to protection from dismissal for a cause related to maternity, the right to paid maternity leave and the right to parental leave following the birth or adoption of a child. In addition, we must assess the progress of the European Union on reconciliation after the reform of the regime on paternity leave and the proposed modification of the provisions on maternity leave included in the Directive 92/85/EEC. Keywords: Right to reconcile work and private life, gender equality, maternity leave, paternity leave, parental leave. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 331-373. Perfiles El pensamiento sociopolítico y pedagógico de Francisco Giner de los Ríos (II) 377 EL PENSAMIENTO SOCIOPOLÍTICO Y PEDAGÓGICO DE FRANCISCO GINER DE LOS RÍOS (II) JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ * SUMARIO **: 1. PERSPECTIVA HISTÓRICA. EL HOMBRE Y SU OBRA 2. FILOSOFÍA SOCIAL Y REFORMISMO: LIBERALISMO ORGÁNICO Y REPUBLICANISMO POLÍTICO 3. BIBLOGRAFÍA 2.2. La reforma educativa (pedagógica) como proyecto político de transformación del paradigma de modernización liberal restringida. Influencia de la antropología krausista «Lo que España necesita y debe pedir a la escuela no es precisamente hombres que sepan leer y escribir; lo que necesita son «hombres», y el formarlos requiere educar el cuerpo tanto como el espíritu, y tanto o más que el entendimiento, la voluntad» FRANCISCO GINER 1 «La educación es el método fundamental del progreso y de las reformas sociales» JOHN DEWEY 2. * Catedrático de la Universidad de Granada. La primera parte de este trabajo se puede encontrar en las páginas 543 y ss. del número anterior de esta revista. 1 «El problema de la educación nacional y las clases productoras», 1900, en Obras Completas de Francisco Giner de los Ríos, t. XII, Madrid, Espasa-Calpe, 1933, pp. 237 a 295, en particular p. 243. 2 J. DEWEY, Mi credo pedagógico, Buenos Aires, Losada, 1967, p. 64. Obra también publicada por la Universidad de León, Servicio de Publicaciones, León, 1997. ** ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 377-437. 378 José Luis Monereo Pérez La educación tuvo ya un lugar importante en el pensamiento de Krause. La cuestión educativa, tuvo una especial centralidad en esta dirección de pensamiento a escala europea y desde una óptica predominantemente fröbeliana 3. En Giner de los Ríos 4, como en otros autores liberales progresistas, como J. Dewey y Hobhouse, y dentro de la misma corriente krausista española Adolfo Posada, la educación es uno de los pilares de la democracia, pues de lo que se trata es de formar hombres con capacidad de decisión; de formar ciudadanos libres 5. Giner pertenece a la categoría de los grandes maestros que «prenden fuego en las almas nacientes de sus discípulos, algo más escaso que los artistas virtuosos o los sabios», y dentro de un modelo de relación que favorece el intercambio de ideas. El maestro aprende del discípulo y es modificado por esa interrelación en lo que se convierte, idealmente, en un proceso de intercambio. En este sentido su vida ha sido una «lección de maestro», por decirlo con George Steiner 6. 3 Véase E.M. UREÑA, «El Krausismo como fenómeno europeo», En E.M. UREÑA y P. ÁLVAREZ LÁZARO (Eds.): La actualidad del krausismo en su contexto europeo, Madrid, Editorial Parteluz-Universidad Pontificia de Comillas, 1999, pp. 15 y ss. 4 No se puede desconocer el hecho de que la mayoría de las publicaciones, y, desde luego, el centro de su actividad profesional y personal, de Giner estuvo constituido por la educación y la enseñanza. Es suficiente reparar en el lugar que ocupa esta problemática en todas sus vertientes (incluidas las reflexiones sobre las experiencias comparadas) en el conjunto de sus Obras Completas: el t. II (La Universidad española), el t. V (Estudios sobre educación), el t. X (Pedagogía universitaria), el t. XII (Educación y Enseñanza), los t. XVI, XVII y XVII (Ensayos menores sobre educación y enseñanza) y el t. XIX (Informes del Comisario de Educación de los Estados Unidos). A ello hay que añadir el dimensión pedagógica que de modo horizontal o transversal se filtra en prácticamente todos sus escritos fundamentales. Por ello es un reflejo más de la condición de Giner como un educador y pedagogo eminente. 5 La exigencia estaba en cierto modo implícita en la atención prestada por el krausismo a la ignorancia del derecho. Véase al respecto J. COSTA, Ignorancia del Derecho y sus relaciones con el status individual, el referéndum y la costumbre, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1957, que reclama en su apoyo a A. MENGER, El derecho civil y los pobres, trad. y estudio preliminar de Adolfo Posada, Madrid, 1898 (reeditada Granada, Ed. Comares, con estudio preliminar de J.L.Monereo Pérez, 1998). ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 377-437. El pensamiento sociopolítico y pedagógico de Francisco Giner de los Ríos (II) 379 Era la suya una visión humanista e ilustrada de la educación. Giner tenía la enseñanza como una vocación a la cual se ve llamada. De ahí también su exhortación a la responsabilidad de la enseñanza. Un espíritu abierto y pluralista, por su afán permanente de compartir saberes e inquietudes y también por su compromiso con sus alumnos (su empeño en educar hombres), con sus discípulos (despertándoles dudas, sembrando inquietudes, formándolos para la disconformidad y la crítica, abriendo caminos y permitiendo recorrerlos desde el más absoluto respecto a la libertad de cada uno, y estando siempre dispuesto a prestar el consejo y la ayuda precisa), con la Enseñanza institucional (participando activamente en la permanente y necesaria renovación de las instituciones educativas y, especialmente, desde su dedicación a la Institución Libre de Enseñanza) y compromiso, igualmente, con la sociedad de su tiempo (el formar hombres y su insistencia en la educación estaba pensado para la doble finalidad de favorecer la creación de hombres libres y responsables social y políticamente en el ejercicio de las tareas sociales y políticas). La educación es el arte de formar hombres libres, y en ella residiría el verdadero impulso hacia el ideal de la humanidad mediante una transformación y progreso social gradualista, pacífico y armonioso. Es, pues, la regeneración social a través de la educación humanista 7, donde vivir es pensar; es registrar la existencia como un ilimitado flujo de pensamiento reflexivo y crítico. Por ello la educación tiene que ser integral, en cuanto que tiene que desplegarse en todos los aspectos físicos e intelectuales del desarrollo de la persona humana en sociedad 8. En el pensamiento de Krause la educación liberadora de las limi- 6 G. STEINER, Lecciones de los maestros, Madrid, Siruela, 2004, p. 15 y ss. Véase, en general, I. PALACIO, Rafael Altamira: un modelo de regeneracionismo educativo, Alicante, Publicaciones de la Caja de Ahorros Provincial, 1986. 8 Posada encontró afinidades con Guyau, véase A. POSADA, «M. Guyau», Prólogo a la obra de J.M. GUYAU, La educación y la herencia. Estudios sociológicos, trad., y prólogo de A. Posada, Madrid, La España Moderna, s.a., p. 20. Incidiría en su pensamiento precisamente en su libro Ideas pedagógicas modernas, Madrid, Librería Gral. De Victoriano Suárez, 1892. Para Guyau la educación debe tender a que en cada momento el individuo pueda desplegar su actividad en todos los órdenes con la mayor intensidad y expansión posibles. 7 ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 377-437. 380 José Luis Monereo Pérez taciones del hombre es elevada a un derecho legítimo que debe garantizarse durante toda la vida de la persona 9. La defensa de una reforma educativa era un componente esencial de la más amplia reforma sociopolítica; una condición inherente y previa para la realización efectiva de un régimen democrático 10. El ciudadano tiene que tener una buena instrucción para estar en condiciones de participar activamente en la vida social y en el proceso político 11. Es necesaria una pedagogía nueva para la democracia y el ejercicio libre y responsable del sufragio universal. Pero, además, para ello la enseñanza en sí debe ser democrática, más horizontal y menos vertical. En este orden de ideas, decía Giner en sintonía con el pensamiento de Thiberghien, «en una enseñanza de laboratorio, por decirlo así, familiar, cooperativa, socrática, aquel aislamiento es imposible. No hay modo de evitar las preguntas, observaciones y reparos con que el discípulo nos obliga 9 Véase F. QUEROL FERNÁNDEZ, La filosofía del Derecho de K. Ch. F. Krause, Madrid, Universidad Pontificia de Comillas, 2000, pp. 394 y ss. 10 Este enfoque de la educación para la democracia era mantenido también por Ortega, bajo la influencia de la escuela neokantiana de Marburgo y Baden. Véase J. ORTEGA Y GASSET, «La reforma liberal», Faro, núm. 1, 23 de febrero de 1908, y «La Liga de Educación Política» (1913), en Obras Completas, t. X, Madrid, Alianza Editorial y Revista de Occidente, 1983, pp. 31 a 38, y 246 a 249. Varios años después Fernando de los Ríos, también recogiendo el impulso del neokantismo de Cohen y Natorp, defendería la trascendencia de la educación del individuo para el buen gobierno democrático. Cfr. F. DE LOS RÍOS, El sentido humanista del socialismo (1926), edición anotada e introducción de Elías Díaz, Madrid, Castalia, 1976. 11 La insistencia en la educación fue muy importante en todas las grandes corrientes reformistas de su tiempo, aparte del krausismo (Giner, Azcárate, Posada, Buylla, Morote, Leopoldo Palacios Moroni, etc), en el que el componente educativo fue persistente. Es el caso del Solidarismo (Leon Bourgeois; Emilio Durkheim, que, como se sabe, escribió varias obras fundamentales sobre educación), el socialismo de cátedra (Schmoller; Wagner, Brentano, etc.) y el catolicismo social (Ketteler; el círculo de las Malinas; Severino Aznar). En caso de nuestro José Maluquer y Salvador, no tuvo una adscripción absoluta, sino que recibió la influencia de varias corrientes de pensamiento reformista, ya que fue un liberal republicano regeneracionista, de fuerte ideario social y cristiano. Véase J.L., MONEREO PÉREZ, Los orígenes de la Seguridad Social en España: José Maluquer y Salvador, Granada, Ed. Comares, 2007. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 377-437. El pensamiento sociopolítico y pedagógico de Francisco Giner de los Ríos (II) 381 a tenerlo siempre delante y a ocuparnos de sus necesidades mentales… Por fortuna, ésta es muy sencilla y puede formularse así: que el maestro sea a la vez maestro y discípulo» 12. En realidad, el krausismo español fue, por fin, un movimiento de renovación ética y de significación pedagógica 13 y que llegó a su hora, y por eso arraigó en el espíritu colectivo; un movimiento más que de escuela, de tendencia, o bien de escuela, si ésta no se traduce en la elaboración de una dogmática construida, o de unos cánones, y se limita a ser una común orientación de pensamiento, y una manera de considerar los problemas del pensar y del vivir. Fue, especialmente en Giner, una actitud mental y ética 14. Su filosofía social conduciría por lógica interna hacia la relevancia de la pedagogía 15. La instrucción es un pro- 12 «Un peligro de toda enseñanza» (1884), en Educación y enseñanza, en Obras Completas de Francisco Giner de los Ríos, t. XII, Madrid, Espasa-Calpe, 1933, pp. 101 a 107, en particular pp. 101-102. 13 En opinión Giner, «el problema de la regeneración de España es pedagógico, tanto o más que económico y financiero, y requiere una transformación profunda de la educación en todos sus grados», Cfr. «El problema de la educación nacional y las clases productoras» (1900), en Obras Completas de Francisco Giner de los Ríos, t. XII, Madrid, Espasa-Calpe, 1933, pp. 237 a 295, en particular p. 244. 14 A. POSADA, España en crisis, Madrid, Editorial Caro Raggio, 1923, pp. 173-174. 15 La misma noción de persona enlazaba ya implícitamente el Ideal pedagógico, pues según Giner, la persona «es todo hombre, en cuanto capaz de elevarse a la racionalidad distintiva de nuestro ser. Esta racionalidad, ya queda indicado en qué consiste. Es el poder de darnos cuenta, por lo que toca al conocimiento, de lo universal de las cosas, de formar de ello conceptos, analizarlos y concertarlos en el organismo de sus relaciones, construyéndolos en sistemas de principios y aplicándolos a la vida… En suma: la racionalidad es el poder de ser y vivir, más allá de lo limitado y la hora presente, en lo ilimitado y de todas las horas; o para decirlo de una vez: el poder de educar hasta despertar en nuestro ser y vida en el sentido de lo supremo, divino y absoluto» (La persona social, de la presente edición, pp. 12-13). Al mismo tiempo reacciona contra la concepción individualista de la personalidad, tanto respecto a la persona individual como respecto a las «personas sociales, esto es, de aquellos organismo constituidos, en último extremo, por un ciclo de individuos que forman una comunidad de vida, ora voluntaria, como en las corporaciones; ora involuntaria, como en la nación; sea total, como el matrimonio; sea especial y par aun fin dado, como una asociación industrial…, comienza a ponerse fuera de duda la ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 377-437. 382 José Luis Monereo Pérez blema de democracia; políticamente, la democracia es el gobierno de la mayoría (necesita, pues, la existencia de una comunidad de pensamiento y de una opinión pública, las cuales la escuela ha de servir de base; la instrucción cívica es esencial para la democracia; mediante la instrucción se espera poner coto a las disfuncionalidades de la democracia, de manera que la instrucción remedia las insuficiencias de la democracia), e ideológicamente, la democracia está fundada en la igualdad que supone la cultura para todos (la cultura para todos se convierte en una garantía de efectividad) 16. En el enfoque de la democracia republicana, la educación y «la libertad de enseñanza se incardinó en las coordenadas libertad/igualdad como lugar de referencia y, a la vez, como constitutivo determinante de la libertad del hombre. La instrucción es medio y ocasión de emancipación del pueblo» 17. Se trata de hacer posible un ciudadano capaz de juzgar y de sustantividad del ser social…» Ahora bien, advierte, con Janet, Renouvier y Huxley, contra las consecuencias que «el supuesto paralelismo de la sociedad y el organismo natural, perezca la libertad ante la absorbente dictadura de los centros nerviosos, representados por el Gobierno». La teoría de la persona social supone un correctivo a las posiciones mantenidas por el «liberalismo clásico» atomístico (op. cit., pp. 19-20). 16 Véase al respecto Y. TURIN, La educación y la escuela en España (1874-1902). Liberalismo y tradición, trad. J. Hernández Alfonso, Madrid, Aguilar, 1967, cap. II, pp. 35 y ss. También, el excelente «Estudio preliminar» de F.J. LAPORTA a F. GINER DE LOS RÍOS, Antología pedagógica de Francisco Giner de los Ríos, Madrid, Santillana Ediciones, 1977, pp. 7 y ss. 17 A. CAPITÁN DÍAZ, Republicanismo y educación en España (1873-1951), Madrid, Dykinson, 2002, p. 29. Con el análisis de los intentos y realizaciones de la reforma educativa durante la I República española, op. cit., pp. 87 y ss. También, del mismo autor, Los humanismos pedagógicos de Giner de los Ríos y Andrés Manjón, Granada, Universidad de Granada, 1980. El autor subraya que lo que marcó de hecho el inicio del proceso de asimilación del pensamiento pedagógico republicano por el institucionismo pedagógico fue la creación del Museo de Instrucción Primaria (2 de mayo de 1882) —posteriormente, Museo Pedagógico Nacional— y la celebración del Congreso Nacional Pedagógico (Madrid, 28 de mayo-5 de junio de 1882). La dirección del Museo Pedagógico correspondió a Manuel Bartolomé Cossío, discípulo de Giner y miembro destacado de la ILE. Al Congreso Pedagógico Nacional asistieron por la ILE, Francisco Giner de los Ríos, Rafael M.ª Labra, Joaquín Costa, José de ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 377-437. El pensamiento sociopolítico y pedagógico de Francisco Giner de los Ríos (II) 383 pensar la sociedad en que se inserta activamente 18. De ello deriva que toda política democrática debe impulsar la instrucción de la nación y debe garantizar la igualdad a través de un acceso a la cultura para todos 19. Toda reforma política y social de largo alcance debe tener como eje central la transformación del hombre, de lo cual se ha de ocupar la educación. La función del Gobierno es esencialmente educativa, existiendo una proximidad entre el papel del legislador y el del educador: «no es una aproximación accidental. La función del Gobierno (Grecia lo ha visto como tantas Caso, Joaquín Sama, Gumersindo de Azcárate, Germán Florez, Manuel B. Cossío y José Lledó. Esa imbricación de la doctrina pedagógica republicana con el institucionismo favoreció a todos, pues a los republicanos les permitió encontrar en la educación e instrucción popular una vía moderna de realización de su pensamiento político y social de carácter democrático; mientras que a los institucionistas les permitió enriquecer y modernizar su visión de la educación en el escenario político real de su tiempo histórico. Al tiempo, el pensamiento pedagógico del reformismo español (esto es, el que corresponde al republicanismo «gubernamental», propiamente dicho, y, a partir de 1912, al Partido Reformista) sería lugar de encuentro de diversas corrientes culturales, educativas, y de diferentes tendencias, diferenciadas en el campo social y en el plano político (incluidos el liberalismo radical-solidarista de la III.ª República francés y la penetrante influencia de la Escuela de Marburgo a través de la mediación de Ortega y Gasset, José Perjo, García Morente y Fernando de los Ríos, entre otros, y el reformismo ingles de corte socialista moderado, como el de la «Fabian Society»). Esas influencias son perceptibles, en gran medida, a través de la obra becada de L. Palacios Morini sobre las universidades populares. En realidad, se pone de relieve cómo los postulados educativos y pedagógicos de Giner de los Ríos —dentro de su republicanismo liberal de corte ético y social— y la ILS conectaban con las grandes corrientes de renovación pedagógica de tu tiempo en todos los países desarrollados. De manera que —más allá, como es obvio, de las circunstancias específicas de nuestro país— no conviene exagerar el particularismo absoluto de la ILS. 18 Véase E. ZULETA, Educación y democracia, un campo de combate, Bogotá, Corporación Tercer Milenio, 1995, p. 101. Véase j. NUN, Democracia, ¿gobierno del pueblo o gobierno de los políticos?, Buenos Aires, FCE, 2000. 19 Véase G. CÁMARA V ILLAR, «El derecho a la educación», en VV.AA., Comentario a la Constitución Socio-Económica de España, J.L. Monereo, C. Molina y M.ªN. Moreno (dirs.)., Granada, Ed. Comares, 2002, y la bibliografía allí citada. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 377-437. 384 José Luis Monereo Pérez otras cosas) es sobre todo una función pedagógica. No es, hay que recordarlo, una función creadora de fuerzas, de instituciones y de formas sociales, ni siquiera de leyes; no puede más que transformar en claridad el instituto, acentuar su dirección, revelándose con toda precisión posible su contenido sustancial y estimulándolo hacia su fin. La nación es la que tiene que responder con el éxito o el fracaso. Pero este trabajo para excitar el alma y la acción de un ser vivo, ¿es otra cosa que lo que llamamos educación?». Al respecto, es necesario no confundir «esta educación, en el sentido más amplio de la palabra, realizada por el Estado, ofreciendo por medio de la ley un tipo de acción y de vida, con su intervención —menos aún su monopolio— en la escuela y la Universidad, las bibliotecas y los Museos, en el fomento de «las ciencias y las artes». Sin duda, la escuela estatista, eclesiástica, laica, social, es siempre también una institución sustantiva para ayudar a la formación íntegra del alumno, no un recurso cualquiera, un suplemento a la ignorancia o a la miseria de las familias. No es tampoco una institución puramente intelectual; la instrucción comienza a no jugar más que un papel subordinado. La Universidad misma es llamada ante todo, no a propagar doctrinas, sino a desenvolver el espíritu científico, el amor a la investigación libre, la preocupación y el respeto de la verdad, colocando en segundo plano, o dejándolo a las bibliotecas, el cuidado de exponer la situación de los conocimientos en cada época… La función última de la toda escuela, por encima de su enseñanza y mediante ésta, es servir para la elevación ideal de un pueblo, no sólo vivificando la idea y la emoción, es decir, el sentido de la vida real…, sino hacer vivir esta vida en una expresión poderosa, que sea al mismo tiempo un medio en que el esfuerzo de cada día crea hábitos cada vez más dignos del ser humano 20. Pero es suficiente reparar en la entidad de esta tarea para com20 F. GINER DE LOS RÍOS, Acerca de la función de la Ley, Madrid, 1932, pp. 1819 (En esta edición no se hace constar la editorial, pero si observa que el original está «publicado en francés en el número de agosto-septiembre, 1908, de la Revue Internationale de Sociologie, París, y ahora por primera en castellano», op. cit., p. 49), pp. 40 a 43. En otro lugar Giner había observado que «La educación es, en resumen: una acción universal, difusa y continua de la sociedad (y aun del medio todo), dentro de la cual, la acción del educador intencional, que podría decirse, desempeña ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 377-437. El pensamiento sociopolítico y pedagógico de Francisco Giner de los Ríos (II) 385 prender «bien que esta educación no puede pedir ya su concurso a la psicología general, sola, ni aun a la psicología individual, sino a todo el sistema de las condiciones sociales a las que su suerte está ligada indisolublemente: desde la difusión del bienestar material hasta la del conocimiento y del pensamiento objetivo, de la energía del sentimiento, de la pureza del espíritu religioso, de la potencia ética, del goce de la naturaleza y del arte…». De ahí que esta pedagogía debe extenderse «a las grandes masas desheredadas, no sólo de pan, sino de luz y de verdadera humanidad». El Estado debe también aportar a esta obra de educación social su concurso en su forma propia, la parte más eficaz de su función. Toda comunidad de vida, familia, corporación, ciudad, es por ello una comunidad de derecho, una fuerza para realizar el derecho, es decir, un Estado (como lo es el individuo mismo en sus límites), cuyos órganos específicos son llamados a estimular, depurándolas, las tendencias de la comunidad y a dar a cada una de sus necesidades el carácter de un imperativo. La ley, y en general la acción gubernamental, no es más que la sugestión de ciertas reglas de conducta reforzada por su carácter obligatorio 21. Y concluye indicando que la función reflexiva, definida, discreta, propia del arte en los demás órdenes de la vida, de excitar la reacción personal de cada individuo y aun de cada grupo social para su propia formación y cultivo: todo ello, mediante el educando mismo y lo que él de suyo pone para esta obra, ya lo ponga espontánea y como instintivamente, ya en forma de una colaboración también intencional», Cfr. F. GINER DE LOS RÍOS, «Sobre la idea de la educación», en Pedagogía universitaria. Problemas y noticias, en Obras completas, Madrid, Espasa-Calpe, 1924, pp. 11-12. 21 F. GINER DE LOS RÍOS, Acerca de la función de la Ley, cit., pp. 43 a 46. Ello conecta significativamente con la misma idea de educación para la humanidad que tiende a atemperar el carácter coercitivo del Derecho moderno. En efecto, aunque no se puede negar que el poder coercitivo es un rasgo del derecho moderno, «si se quiere pensar más en ello se advertirá que el poder coercitivo parece, de día en día, perder la posición especial que había tenido desde Tomasius hasta Kant, y entraña, como cualquier otro, en el sistema general de las condiciones jurídicas…; y en fin, que se ha empezado a volver los ojos hacia otras garantías más sólidas: sobre todo hacia el hombre interior, la disposición del espíritu, los motivos de la conducta, y, por tanto, hacia esa educación contemporánea» (op. cit., pp. 46-47). ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 377-437. 386 José Luis Monereo Pérez «no es, pues, tan grande la distancia entre la educación y la acción gubernamental del Estado de hoy sin dirigir una mirada ambiciosa al de mañana». Es en esa dirección «por la que parece que actualmente se encaminan las concepciones éticas del derecho y del Estado» 22. La educación no ha de ser exclusivamente transmisión de saber; es ante todo formación integral del individuo. De ahí el importante papel reformador que atribuía a la educación en todos los niveles, desde la escuela hasta la Universidad. «El pueblo, es decir, todos los ciudadanos de un Estado, considerados sea como individuo, sea como integrantes de la comunidad social y política e interviniendo de una manera inmediata y personal en la dirección de las sociedades constituidas. En este aspecto, la necesidad de ocuparse de todos los elementos de un país, de velar por su formación educativa, extendiendo, según sus medios, todos los conocimientos, todos los bienes y con ellos el aire respirable y puro del espíritu, aparece como una consecuencia natural y precisa» 23. La educación es indispensable para el buen funcionamiento de una democracia y hace posible que el ciudadano pueda hacer frente a las responsabilidades derivadas del sufragio universal. Ello desembocaba con naturalidad en un programa de reforma de las instituciones docentes, en una reforma de la enseñanza a todos los niveles. El derecho a la educación laica (laicismo, sinónimo de neutralidad) 24 formaba parte del «contenido social» de la democracia 25. Para la Institución 22 F. GINER DE LOS RÍOS, Acerca de la función de la Ley, op. cit., p. 49. A. POSADA, Política y enseñanza. Política pedagógica, Madrid, Ed. Jorro, 1904, p. 213. 24 En realidad el régimen de la laicidad es la solución dada en los países democráticos al problema institucional de las relaciones del Estado y de la religión, de la libertad de conciencia, del estatuto de las Iglesias y de los cultos. Para la compresión de sentido de jurídico y político (y su conexión con las formas políticas) de la laicidad continúa siendo útil el conjunto de ensayos recogidos en A. LATREILLE, A. HAORIOU, y otros, La laicidad, Madrid, Taurus Ediciones, 1963, en particular, para su vinculación con la democracia (A. Hauriou; A. Bayet), respecto a su relación con la enseñanza (G. Debiere; L. de Naurois). 25 A. POSADA, Política y enseñanza, cit., p. 216. Pero la educación es también la base para la influencia política de las clases subalternas. Cfr. A. POSADA, «La educación del obrero como base de su influencia política», en BILE, 1889, p. 305. 23 ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 377-437. El pensamiento sociopolítico y pedagógico de Francisco Giner de los Ríos (II) 387 Libre de Enseñanza el problema de la regeneración de España es pedagógico y requiere una transformación profunda de la educación nacional a todos los niveles 26. Aniceto Sela hacía notar, con Buisson, que «el profesor es un diputado que defiende tácitamente ante la democracia la causa de la ciencia. Su enseñanza lleva a comprender qué servicios prestan al mundo los tan lejanos sabios: las oposiciones se atenúan, se suspenden las hostilidades y en su lugar nace una justa estimación de lo que la ciencia hace por la humanidad, por la sociedad, no sólo por el rico y el ocioso, sino también por el pobre y el trabajador. Y ese cambio de sentimientos beneficia a la paz social» 27. En cierta medida era tal la importancia que 26 La labor de la ILE tuvo su continuador natural y coherente en Manuel Bartolomé Cossío, discípulo predilecto de Giner. Cossío, al igual que su maestro, centro su atención en la respuesta educativa a la cuestión social y política de su tiempo. La influencia del krausismo y de la ILE es decisiva para explicar la evolución cultural y política de España desde la Restauración hasta la II República. Los hombres de la Institución fundamentales fueron, sin duda, Giner y Cossío, cuya actividad educadora se basa en una concepción antropológica. Véase J. XIRAU, Manuel B. Cossío y la educación en España, Barcelona, Eds. Ariel, 1969. También L. LUZURIAGA, La Institución Libre de Enseñanza y la Educación, Buenos Aires, Impr. de la Universidad, 1957. Joaquín Xirau fue catedrático de la Universidad de Barcelona hasta 1939, y se formó, a partir de los estudios de doctorado, junto a Cossío, a quien siempre consideró como su maestro. Un estudio más detenido y actualizado es el de E.M. OTERO URTAZA, Manuel Bartolomé Cossío. Trayectoria vital de un educador, CSIC y Amigos de la Residencia de Estudiantes, 1994, en la cual se realiza una exposición bien documentada sobre la expansión institucionista, su influencia y límites. 27 N, SELA , «Once años de Extensión Universitaria en Oviedo» (Oviedo, octubre de 1905), en La educación nacional. Hechos e ideas, Madrid, Librería General de Victoriano Suárez, 1910, p. 278. La obra de Buisson es La educación popular de los adultos en Inglaterra, trad. y prólogo de Adolfo Posada, Madrid, La España Moderna. Es así que para Sela «nuestras Universidades necesitan quizá más que otras cualesquiera salir de casa, bajar al pueblo, educarlo, colaborar en la gran obra de la educación nacional, de un modo más activo y de resultados más inmediatos que los que pueden esperarse del cultivo de la ciencia pura, que es su fin primordial» (op. cit., p. 279). En definitiva la Extensión Universitaria se percibe como un medio institucional encaminado a contribuir a la regeneración del país (op. cit., p. 283, con referencia a Altamira). Por ello, la Extensión Universitaria de Oviedo ha consideraReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 377-437. 388 José Luis Monereo Pérez para la Revolución septembrina de 1868 y la I.ª República que a su advenimiento pudo llegar a calificarse como República docente 28. En realidad, la penetración del pensamiento republicano en el institucionismo fue una derivación coherente de los supuestos ideológicos de la Institución Libre de Enseñanza 29. En la crisis de fin del siglo XIX la idea muy extendida de regeneración tenía una impronta educativa, pues en los ambientes krausistas la regeneración del país reclamaba una reforma educativa necesaria para resolver los problemas sociales 30 a través de un proceso de democratiza- do siempre como su labor principal y más fructífera, la de las Clases populares dedicadas a los obreros para mejorar su cultura (op. cit., p. 387). Precisamente por ello, aparte del conocimiento del Derecho usual, Historia, Geografía, ciencias, Física y Química, etcétera, las Clases populares comprenden necesariamente la materia de Instrucción cívica, o estudio de los derechos y deberes del ciudadanos, para el ejercicio de su función política y de sus relaciones con el poder público (idea de la Constitución; presupuestos y contribuciones; régimen de las Diputaciones y Ayuntamientos; reemplazos del Ejército, etc.). En relación a lo cual, la matrícula de las Clases populares es absolutamente gratuita. (op. cit., pp. 388-389). El enfoque de la educación como elemento para solución de la cuestión social planteada por la ignorancia del trabajador era generalizado en el krausismo reformista social. Así, por ejemplo, A. BUYLLA, «Prólogo» a P. PÉREZ DÍAZ, El problema social y el socialismo. Una solución, Madrid, Imprenta Renacimiento, 1915, pp. X-XI, y evidentemente J. COSTA, El problema de la ignorancia del derecho, Buenos Aires, EJEA, 1957 (Es el Discurso de ingreso que Joaquín Costa pronunció en la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas en el año 1901). 28 Véase M.A. ASENSIO SÁNCHEZ, Proceso securalizador y libertad de enseñanza en el derecho histórico español, Málaga, Universidad de Málaga, 2001, pp. 119 y ss. 29 Basta confrontar las Bases generales para la fundación de la ILE (marzo de 1876) y las personas que las redactaron, y también los distintos discursos de inauguración de los cursos. Ya resultaba emblemático el de F. GINER DE LOS RÍOS «Discurso inaugural del curso 1880-81», en Ensayos, Madrid, Alianza, 1969, pp. 102 a 117, en el que reflejaba el modelo del humanismo pedagógico institucionista que se desarrollaría plenamente en los planteamientos reformistas de Melquídez Álvarez y Adolfo Posada y el institucionismo de carácter socialista, con Fernando de los Ríos y Julián Besteiro. Véase al respecto A. CAPITÁN DÍAZ, Republicanismo y educación en España (1873-1951), Madrid, Dykinson, 2002, pp. 111 y ss. 30 Desde la pedagogía krausista se ha advertido que «la educación triunfa de la miseria, de la inmoralidad y de la ignorancia, los tres factores principales del probleReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 377-437. El pensamiento sociopolítico y pedagógico de Francisco Giner de los Ríos (II) 389 ción y de reforma social. Ese regeneracionismo educativo 31 conduciría a la defensa encarecida de la reforma del sistema educativo como una de las exigencias principales de la modernización de España. La educación estaría al servicio de una nueva política 32. La propuesta educativa de la institución ginerina quedaría vinculada a los proyectos encadenados: la secularización y la defensa de los valores republicanos expresados en las estructuras educativas 33. La educación a todos los niveles sería para ellos el ins- ma social, y contribuye, por lo tanto, de un modo eficacísimo a resolverlo». Cfr. N. SELA, La educación nacional. Hechos e ideas, Madrid, Librería General de Victoriano Suárez, 1910, p. 13. Se guardada un gran optimismo respecto de las virtualidades de una educación integral: «La educación —decía Sela en el marco de la Extensión Universitaria— acabará con las malas pasiones, los odios internacionales, las guerras que desencadenan, y conseguirá hacer reinar la paz en la tierra, y en el corazón humano los sentimientos de solidaridad y libertad» (op. cit., p. 15). 31 La ILE y el propio Giner y Cossío no son ajenos a las diversas propuestas de regeneracionismo educativo. El regeneracionismo institucionista pretende formar hombres que impulsen el cambio en las estructuras del Estado, con intentos de aproximación al movimiento obrero a través de la extensión universitaria, que conformaba una acción marginal de educación de adultos, que tan sólo llegaba a las capas de trabajadores más cultivados. En este sentido la postura usual entre los institucionistas es de carácter tutelar sobre la cuestión obrera, donde el elemento educativo tendría un papel determinante para conseguir la colaboración entre las clases y evitar la confrontación abierta entre las mismas. Era una aplicación consecuente del organicismo social krausista. Ello se correspondía con las orientaciones del nuevo liberalismo. Véase E.M. OTERO URTAZA, Manuel Bartolomé Cossío. Trayectoria vital de un educador, CSIC y Amigos de la Residencia de Estudiantes, 1994, espec., pp. 205 y ss. Cossío se adscribía al republicanismo reformista. 32 Sobre el ambiente del fin de siglo, puede consultarse E. STORM, La perspectiva del progreso. Pensamiento político en la España del cambio de siglo (1890-1914), Madrid, Biblioteca Nueva, 2001; M. Cabrera y J. Moreno Luzón (coord.), Regeneración y reforma. España a comienzos del siglo XX, Madrid, Fundación BBVA, 2002; J.P. FUSI y A. NIÑO (eds.), Vísperas del 98. Orígenes y antecedentes de la crisis del 98, Madrid, Biblioteca Nueva, 1997; V. SALAVERT y M. SUÁREZ CORTINA (eds.), El regeneracionismo en España, Valencia, Universitat de València, 2007. 33 Véase A. CAPITÁN, Republicanismo y educación en España, 1873-1951, Madrid, Dykinson, 2002. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 377-437. 390 José Luis Monereo Pérez trumento esencial de la regeneración de España 34. La educación era un instrumento irremplazable de la política de reforma social, y su función esencial era infundir la moral de la sociedad y el sentido del deber moral. La educación ha de introducir prácticas de producción de la solidaridad orgánica y «simpatía» social (He aquí, de nuevo, la idea-fuerza de la solidaridad y su consideración como valor). Pero en la estrategia del reformismo krausista la educación ha de formar ciudadanos activos en la vida política y social. La reforma social postulada por los institucionistas se basaba en el organicismo ético y en un liberalismo social (en la tradición del socialismo de cátedra alemán, el solidarismo francés y laborismo inglés) 35. Se presenta como una tercera vía entre el individualismo liberal y el socialis- 34 M. SUÁREZ CORTINA, Regeneración y Reforma. España a comienzos del siglo XX, Madrid, Fundación BBVA y Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, 2002, pp. 197 y ss. 35 La cuestión social, lejos de una concepción economicista, tenía una dimensión polifacética y entre ellas la educativa, que estaba bastante extendida en la época, y muy especialmente entre los krausistas. Véase, a título ejemplificativo, E. LEGORBURU, «La cuestión social», en El Ateneo, 30-IX-1870, pp. 90-92. Se señalaba Alfredo Calderón que «Gime hoy el pueblo entre dos miserias; pobreza e ignorancia: de la primera debe emanciparle por el trabajo, de la segunda la instrucción», cfr. A. CALDERÓN, «Los dos principios», en El Ateneo, 15-X-1870, p. 99. Autores como Adolfo Posada aportaban tempranamente una visión compleja de la cuestión social. Por ello reflexiona al respecto de que «hay en ella, en efecto, mucho que importa a la economía, mucho que importa a la moral, y algo quizá que corresponde a la lógica; pero no solo esto: como al fin y al cambo, en el fondo de los grandes dolores humanos hay una cuestión de conducta, conducta del que los sufre y conducta de quienes acaso los producen, la cuestión social es además un problema de educación y un problema jurídico». Cfr. A. POSADA, «El Derecho y la cuestión social», Estudio preliminar a A. MENGER, El derecho civil y los pobres, Madrid, Librería General de Victoriano Suárez, 1898, p. 6 (reeditada, El Derecho civil y los pobres, con Estudio Preliminar «Reformismo social y socialismo jurídico: Antón Menger y el socialismo jurídico en España», por J.L. Monereo Pérez, Granada, Ed. Comares, 1998). Sobre la concepción de la cuestión social en Posada, me permito remitir a mi monografía La reforma social en España: Adolfo Posada, Granada, Ed. Comares, 1998. El mismo Giner, más allá por supuesto de sus obras directamente concernientes a la educación, había planteado el problema de la educación como una vertiente del problema social y al misReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 377-437. El pensamiento sociopolítico y pedagógico de Francisco Giner de los Ríos (II) 391 mo colectivista, la vía de una democracia no menos social que liberal, que permite articular las condiciones de existencia de una sociedad de individuos socializados. Esa vocación de reforma social se manifestó tanto en el aspecto político (republicanismo democrático) 36, como social (reforma social institucional; Comisión e Instituto de Reformas Sociales; Proyecto de instituto de Trabajo) y educativo (instituciones educativas desde la escuela a la Universidad). Su liberalismo era decididamente orgánico y encaminado a alcanzar una nueva concepción integral de la ciudadanía (comprensiva de las dimensiones civil, política y social). La regeneración pedagógica mo tiempo como una cuestión central del proceso de democratización. Así afirmaba que «en adelante, la concepción dualista del Estado, con sus masas pasivas, desposeídas de energía, de poder, esperando de lo alto su principio de organización y de actividad, no sostendrá acaso mucho tiempo el lugar que aun conserva». Cfr. F. GINER DE LOS RÍOS, Acerca de la función de la Ley, Madrid, 1932, p. 17 (En esta edición no se hace constar la editorial, pero si observa que el original está «publicado en francés en el número de agosto-septiembre, 1908, de la Revue Internationale de Sociologie, París, y ahora por primera en castellano», op. cit., p. 49). 36 En él se insertaba Giner y, en general, los krauso-institucionistas más eminentes (Azcárate, los integrantes del Grupo de Oviedo, etc.) el republicanismo de los solidaristas franceses (como Durkheim, Bourgeois y Gide, entre otros). Un papel especialmente importante lo tuvo la construcción y elaboración de la economía social, que permite hacer penetrar la idea de solidaridad y de las obligaciones de morales mutuas, recíprocas, llamadas a reestablecer el vínculo social fracturado por las condiciones de miseria social (pauperismo de masas), no reconducible a las situaciones de pobreza en sentido tradicional. El pauperismo era un fenómeno vinculado específicamente a las condiciones socio-económicas creadas por el proceso de modernización capitalista, y remitía, por consiguiente, a la situación de las poblaciones obreras. La pobreza moderna vinculada al sistema industrial es la que fue determinante de la cuestión social. La pobreza estructural ligada al orden industrial es transformada en cuestión social, generadora de situaciones o posiciones jurídicas y morales de derecho y de deber. Véase, al respecto, GIDE, CH.: L’ Economie sociales, 2.ª ed., París, 1905; ID.: Tratado de Economía Política, traducción de la 5.ª ed., francesa, Prólogo por Ramón de Olascoaga, Librería de Victoriano Suárez-Librería de A. de Uribe y C.ª, 1896; ID.: La Solidarité économique, Conférence à l’ Ecole desde hautes études sociales, Vals-les-Bain, 1902. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 377-437. 392 José Luis Monereo Pérez tenía bastante conexión con la idea de construcción pedagógica de la sociedad y de la política democrática 37. Esa perspectiva de educación integral para la creación de ciudadanos activos había sido defendida expresamente por Giner de los Ríos, y se trataba de «formar hombres» y posibles artífices de la modernización y el progreso del país 38. Lo que suponía, entre otras cosas, superar la función pasiva tradicionalmente atribuida al alumno 39. Por ello debe cultivarse el conocimiento de las distintas esferas del saber y sus interconexiones 40. Todo ello estaba enmarcado en una confianza en el progreso de la humanidad que por la mediación de Krause arrancaba de la Ilustración. La educación pedagógica debe formar el alma na- 37 Véase A. MAYORDOMO: «Regeneración y educación: la construcción pedagógica de la sociedad y la política», en V. Salavert y M. Suárez Cortina (eds.), El regeneracionismo en España, Valencia, Universitat de València, 2007, pp. 165 y ss.; M.ªM. DEL POZO ANDRÉS, Currículum e identidad nacional. Regeneracionismo, nacionalismo y escuela pública (1890-1939), Madrid, Biblioteca Nueva, 2000. 38 F. GINER DE LOS R ÍOS, «El problema de la educación nacional y las clases productoras», en BILE, núms. 478, 482 y 494, 1900, pp. 1 a 5, 129 a 135 y 193 a 199, respectivamente; ID.: «Problemas urgentes de nuestra educación nacional», en Ensayos menores sobre educación y enseñanza, vol. XVI, t. 1, Obras completas, Madrid, Espasa-Calpe, 1927, pp. 73 a 100. El objetivo de la modernización y la adaptación de la formación son realzados por A. POSADA: «La educación y enseñanzas técnicas», en BILE, núm. 506 (1902), pp. 129 a 136; me permito remitir a mi libro La reforma social en España: Adolfo Posada, Madrid, MTAS, 2003. También N. SELA, La educación nacional. Hechos e ideas, Madrid, Librería General de Victoriano Suárez, 1910, pp. 14-15. 39 F. GINER, «El Libro de la Universidad de Oviedo», en BILE, Madrid, XXVI, núm. 507, 30 de junio (1902), pp. 161 a 167. 40 Observa Giner que ha de «evitarse el escollo del exclusivismo especialista, que desatiende todos los fines por cultivar cerradamente uno solo, al que concede única y absoluta importancia; desconociendo que, ni cabe que la actividad racional se cierre y agote sola en una esfera, ni aun es posible el cultivo del fin mismo especial, sin el concurso de todos los restantes. Así, por ejemplo, no cabe el pleno conocimiento de ninguna esfera particular sin que las demás cooperen…». cfr. «Lecciones sumarias de Psicología», en Obras Completas de Francisco Giner de los Ríos (1874), t. IV, p. 262. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 377-437. El pensamiento sociopolítico y pedagógico de Francisco Giner de los Ríos (II) 393 cional y los valores de la justicia y la solidaridad 41. Decía Leopoldo Alas, recogiendo la opinión de Guyau, que «lo principal en la educación del pensamiento no es el aprender por saber muchas cosas, por tener datos, y menos por sacar utilidad material, ventajas para el egoísmo, sino el despertar la propia reflexión, la iniciativa de la investigación con un propósito desinteresado» 42. La formación cívica permite crear las condiciones más idó- 41 Véase GINER DE LOS RÍOS, F.: «La política y la escuela según Kelsen», en Ensayos menores sobre educación y enseñanza, Obras completas, vol. XVI, Madrid, Espasa-Calpe, 1927; «Problemas urgentes de nuestra educación nacional», en BILE, núm. 510 (1902), p. 262. 42 L. G ARCÍA A LAS Y U REÑA, El utilitarismo en la enseñanza. Discurso leído en la solemne apertura del curso académico de 1891 a 1892, en la Universidad Literaria de Oviedo, Oviedo, Establecimiento Tipográfico de Vicente Brid, 1891. En ese momento el autor era catedrático numerario de Elementos de Derecho Natural, y en su discurso realiza una crítica del utilitarismo, el cual, a su entender, nace del egoísmo. Piensa, al respecto, que es preciso «distinguir en la enseñanza los conocimientos tenidos por no utilitarios y los conocimientos inutilizables; esta distinción es capital, pues la instrucción debe elevarse muy por encima de lo utilitario, de lo usual, de lo rastrero […] Hay que educar al que ha de servir a la patria, no como un soldado, ni como un industrial, sino, ante todo, como un hombre. Y si amáis la democracia verdadera, no olvidéis que todos los hombres merecen que se les tome por hombres del todo; porque no hay unos que no sean cuerpo y otros alma; todos tienen esto que llamamos espíritu; todos tienen facultades que responden a necesidades nobles; […] debemos ver en cada semejante un espíritu capaz de encaminarse por los mismos senderos de perfección, que elevarían sus gustos, que ennoblecerían sus anhelos». Por tanto, estima que «como la educación del pensamiento, la enseñanza, es uno de los fines sociales, concluyamos legítimamente que, en el sentido explicado, la instrucción debe inspirarse, en general, no en el utilitarismo, sea individual o colectivo, sino en la naturaleza humana, según es, para este respecto, el de conocer la verdad; a saber, desinteresada». De este modo, la pedagogía inspirada en la idea pura del saber tiene que mirar y tratar de modo muy diferente del que aconseja el utilitarismo. Aniceto Sela no estaba lejos de este modo de pensar —aceptado, en términos generales, por los krausistas— cuando afirmaba que «no puede asignarse a la Universidad como su único fin la cultura científica: debe formar hombres antes que sabios; hombres de cuerpo sano y vigoroso, de conciencia recta, de sentimientos elevados, de gusto seguro y de la voluntad enérgica al par que de instrucción sólida». Sobre cómo conReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 377-437. 394 José Luis Monereo Pérez neas para la vida democrática, la paz y la tolerancia 43 en una sociedad orgánicamente constituida 44. Esta vinculación de la educación de la ciudadanía con la reforma social y la democratización del país condujo a impulsar una labor activa, y de implicación directa, de los krausistas en la enseñanza. El círculo krausista de la Universidad de Oviedo (con Posada, Buylla, Sela, etc.) acometería una excelente labor educativa en todos los ámbitos. Dicha Universidad animó y subvencionó el estudio «in situ» de las experiencias educativas y de reforma social de los países europeos. Precisamente el 8 de noviembre de 1901 la Universidad de Oviedo concedió a Leopoldo Palacios Moroni una pensión para ampliar sus estudios en Europa. Sería el primer pensionado de dicha Universidad en el extranjero. Visitaría Francia, Bélgica, Suiza, Alemania e Italia. Los resultados de la experiencia fueron recogidos en una Memoria pública de forma incompleta en los Anales de la Universidad de Oviedo (tomo II, Oviedo, 1904, páginas 186 a 203 y 258 a 275). Los resultados de varios años de trabajo se recogen en su influyente obra, Las Universidades Populares 45. Estudia- seguir es lo que ha de versar la educación moral, cfr. A. SELA SAMPIL, La educación moral en la Universidad, Discurso leído en la solemne apertura del curso académico de 1892 a 1893 en la Universidad Literaria de Oviedo, Oviedo, Establecimiento Tipográfico de Vicente Brid, 1892. El autor ostentaba en esa época la condición de catedrático numerario de Derecho Internacional Público y Privado. Buena parte de sus aportaciones en materia de educación desde una filosofía pedagógica krausista se recogen en La educación nacional. Hechos e ideas, Madrid, Librería General de Victoriano Suárez, 1910. Sela aparece ya en este libro (dedicado, por cierto, A D. Francisco Giner de los Ríos) como Profesor de la Institución Libre de Enseñanza y de la Universidad de Oviedo. También en Educación del carácter, Barcelona, BastinosBiblioteca del Maestro, 1890; La misión moral de la Universidad, Madrid, Victoriano Suárez, 1893; La educación física de la mujer, Valencia, Vives Mora, 1888. 43 Véase A. POSADA, «Acción social de la escuela», en BILE, núm. 560 (1906), pp. 329-330; A. SELA, «La misión moral de la Universidad», en BILE, núm. 388 (1893), p. 106. 44 Como se anotó esa visión del todo social como «organismo vivo» encuentra su mejor expresión en el pensamiento de Giner, en su obra La persona social. Estudios y fragmentos, Madrid, Victoriano Suárez, 1899. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 377-437. El pensamiento sociopolítico y pedagógico de Francisco Giner de los Ríos (II) 395 ría lo que se llamó la Pedagogía Social, Ciencia de la Educación, Economía social, Legislación obrera, prestando especial atención a la cuestión pedagógica. De ella incorporaría el sentido social y de solidaridad aportado por la escuela solidarista francesa (León Bourgeois, Duclaux, Boutrox, Gide y Buisson, entre otros) y la experiencia de la Escuela Social y todo el conjunto de acciones pedagógicas institucionales dirigidas a las clases populares 46. Ello se situaba muy en la línea de un republicanismo cívico. El solidarismo desde sus mismo inicios, orígenes, prestó una especial atención a las ciencias de la educación y la papel social de la educación en la pedagogía 47. Leon Bourgeois había realizado una intensa actividad al servicio de la educación, de la mutualidad y de la cooperación. En 1899 fundó, con el objetivo de propagar la idea de la solidaridad, una Sociedad de Educación Social, la cual tendría su primer congreso en el marco de la Exposición Universal de 1900 48. 45 L. PALACIOS MORINI, Las Universidades Populares, Valencia, F. Sempere y Compañía, Editores, s/f., 1908. Está disponible una edición digital publicada en junio de 2002 con el patrocinio de la Fundación Municipal de Cultura de Gijón, cuando se celebraron los veintes años de la fundación de la Universidad Popular de Gijón. Aquí se cita por la versión originaria. Sobre el pensamiento pedagógico, social y político de Leopoldo Palacios Moroni, véase J.L. MONEREO PÉREZ, «Crítica social republicana y reformismo político-social: Leopoldo Palacios Morini (1876-1952)», en Revista Española de Derecho del Trabajo, Civitas, núm. 134, 2007, pp. 307 y ss. 46 L. PALACIOS MORINI , Las Universidades Populares, Valencia, F. Sempere y Compañía, Editores, s/f., 1908, apartados dedicados a «Cómo se estudia en París la cuestión social», y «La educación social en Francia», pp. 11 y ss., y 30 y ss. 47 Véase, por ejemplo, y en fecha temprana, F. BUISSON, «Le rôle social de l`éducation dans la pédagogie», en Revue pédagogique, 15 décembre 1896. Es el mismo año en que León Bourgeois publica su obra L. BOURGEOIS, Solidarité, París, Armand Colin, 1896; reeditada en Lille, Presses universitaires du Septentrión, 1998. 48 Sus Actas su publicarían en Congrès internacional de l’ Éducation sociales. Rapports et comptes rendus, París, Alcan, 1901. Bourgeois había publicado antes un conjunto de discursos sobre la idea de la solidaridad, con particular referencia al elemento educativo. Cfr. L’ Éducation de la démocratie française, París, E. Cornély, 1897. Autores que tanto influyeron en los krausistas españoles como Jean-Marie Guyau (1854-1888), Alfred Fouillée, Émile Durkheim y Charles Gide (1847-1932) habían ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 377-437. 396 José Luis Monereo Pérez Palacios coincidiría con Jorge Deherme en el sentido de que la democracia debía producirse con la cooperación de todas las voluntades, sin buscar la absorción de las clases, y a través de la educación. Se trataba de superar la enseñanza tradicional (instalada en la enseñanza pública oficial). Acometiendo el estudio de la misión social de la escuela, observa que la nueva pedagogía no enseña a contemplar, enseña a hacer. La educación es una función social, fase de un proceso de asimilación, en virtud del cual la sociedad adapta nuevos miembros. «La escuela ha de ser también solidarista. En la perennidad del organismo social, las generaciones pasadas trabajan al lado de las presentes, abren caminos de luz a las venideras». Pero la pedagogía social tiene que tener una base de economía social, como dice Bourgeois, o de política social, según la doctrina alemana 49. Se ha de hacer una política de extensión universitaria 50, en cuyo marco la Universidad expande su acción educativa y social fuera de su esfera sido artífices del desarrollo de la idea-fuerza de la solidaridad. Todos ellos asumían el mensaje de un rechazo por igual del liberalismo individualista y del estatismo colectivista, y postulaban fórmulas de solidaridad orgánica por contraposición a la solidaridad mecánica, como lo expresara Durkheim. Pero sobre todo lo que defendían era la educación en la solidaridad. Su proyecto pedagógico era el de socializar a la persona. Su política de reformas sociales partían del intervencionismo moderado del Estado, siendo éste el llamado a transformar las injusticias en cargas a asumir colectivamente por la comunidad. El elemento social del hombre debe ser mutualizado; se deben mutualizar los riesgos sociales. La filosofía de la solidaridad conduce la educación de los jóvenes en la solidaridad como pilar de una doctrina republicana laica. Esa educación tiene como objetivo socializar a los hombres. 49 L. PALACIOS MORINI , Las Universidades Populares, op. cit., pp. 72 y ss. 50 Interesa recordar que ya antes de la experiencia institucionista desde el republicanismo se habían realizado esfuerzos significativos en la extensión universitaria. Se habían creado distintos centros de instrucción popular al calor de las universidades. Véase A. CAPITÁN DÍAZ, Republicanismo y educación en España (18731951), Madrid, Dykinson, 2002, pp. 68 y ss., quien destaca, por otra parte, que el desarrollo del método froebeliano en España permitió que la educación de párvulos ganara en calidad y en exigencias pedagógicas, de manera que fue quedando relegada paulatinamente la tradición montesiniana en educación infantil. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 377-437. El pensamiento sociopolítico y pedagógico de Francisco Giner de los Ríos (II) 397 oficial docente 51. Era perceptible la influencia de la III.ª República francesa (1871), con su defensa de una instrucción pública gratuita, laica y obligatoria. También, al tiempo, se reflejaría la influencia del neokantismo ale- 51 La importancia de la extensión universitaria y de la educación popular servía a una obra de reforma social. Véase Leopoldo ALAS, Discurso leído en la Solemne apertura del curso académico de 1901-1902, Oviedo, Imp. La Económica, 1901. En ese momento Buylla ostentaba la condición de Decano de la Facultad de Derecho. En este discurso deja constancia de la influencia ejercida por la experiencia inglesa de la University extensión y su importación en nuestro país. Entiende, por lo demás, que «la Universidad popular puede decirse que está ya iniciada; porque si la vida se comienza y se mantiene y se reconoce con su importancia por las necesidades, no cabe duda de que en nuestra región se ha despertado y se aviva de día en día la necesidad de la instrucción en el pueblo y, sobre todo, debemos confesarlo, en la masa obrera». Constata que todavía se estaba lejos de establecer instituciones del tipo del Ruskin Collage de Oxford con sus obreros estudiantes internos y con su enseñanza por correspondencia, o del Toynbee-Hall de Londres. Toma en consideración también la experiencia francesa de las Sociedades obreras de Montreuil y su culminación en la Universidad Popular, especialmente gracias a la labor pedagógica llevada a cabo por Deherme. Decía Aniceto Sela que la Extensión parte de un movimiento general y muy complejo en pro de la educación post-escolar. Se ha comprendido que en las sociedades modernas, en cuyo régimen tan poderosamente influye la opinión pública, soberana en definitiva cuando sabe hacer valer su voluntad, sería, sobre injusto, peligroso dejar abandonada a sus propias fuerzas, desde el momento de su salida de la escuela primaria, a una gran parte, la más numerosa de la población. Las colonias universitarias en los barrios más miserables de las grandes capitales, establecidas sobre el modelo de Toynbee-Hall; las escuelas nocturnas de adultos; las sociedades para la fundación de Lecturas y Bibliotecas populares; los palacios del pueblo, donde los refinamientos de la civilización se ponen al alcance de las clases desheredadas; las casas para asilos y educación de jóvenes obreras; las colonias escolares de vacaciones que, por el cuidado de los niños pobres, tanto influyen sobre los padres; las cátedras explicadas en las Universidades para el público durante el verano; las conferencias especiales para obreros; las enseñanzas organizadas en Francia por las beneméritas sociedades de Amigos de la Universidad; las clases fundadas por los Sindicatos obreros, de acuerdo con el profesorado oficial, etc.; y tantas otras instituciones de programa un poco confuso todavía, pero que todas conspiran al fin de la educación popular, constituyen, una de las características más importantes y más simpáticas de este final del siglo XIX, tan atormentado aún por las malas y bajas paReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 377-437. 398 José Luis Monereo Pérez mán (escuela de Marburgo y Baden). La influencia de esta escuela sería más penetrante tras la fundación del Partido Reformista, el 7 de abril de 1912. Siendo de destacar la recepción de la pedagogía social de Paul Natorp (1854-1924). Su pedagogía social, que remite a una teoría de la formación de la voluntad orientada hacia la comunidad, se traduce algo tardíamente al castellano 52, pero se leyó antes en lengua germánica originaria. Entre nosotros, Ortega y Gasset, recogía la concepción de Paul Natorp, según el cual la pedagogía social significa el reconocimiento capital de que la educación está socialmente condicionada en todas sus direcciones esenciales, mientras por otra parte una organización verdaderamente humana de la vida social está condicionada por una educación conforme a ella de los individuos que la componen. Hace notar Ortega que «si educación es transformación de una realidad en el sentido de cierta idea mejor que poseemos y la educación no ha de ser sino social, tendremos que la pedagogía es la ciencia de transformar las sociedades. Antes llamamos a esto política: he siones, presa hoy mismo de la fuerza, de la intolerancia y de la injusticia; pero, a pesar de todo, más culto, más justo, más notable y más grande que cuantos siglos le precedieron. Cfr. A. SELA, «Once años de Extensión Universitaria en Oviedo», en N. SELA, La educación nacional. Hechos e ideas, Madrid, Librería General de Victoriano Suárez, 1910, pp. 275 y ss. Subraya, igualmente, que la Extensión Universitaria «pone a las Universidades en contacto con el pueblo que las sostiene y entre el cual distribuye los resultados de su trabajo, mientras ellas, por su parte, mezclándose activamente a los problemas de la vida, cobran arraigo y reciben inspiración e impulso» (con cita del libro de Buisson, La educación popular de los adultos en Inglaterra», traducción y prólogo de Adolfo Posada, Madrid, La España Moderna). 52 Véase P. N ATORP , Pedagogía social (1899), Prólogo de Manuel García Morente, Madrid, La Lectura, 1913. También, P. NATORP, Propedéutica filosófica (1903), México, Porrúa, 1987; del mismo autor, Curso de pedagogía social, trad. de María de Maeztu y Preámbulo de Francisco Larroyo, México, Porrúa, 1987. Para el autor la educación del individuo está condicionada en todos los aspectos por la comunidad y, viceversa, una formación humana de la comunidad está condicionada por una educación del individuo conforme a ella y que participa en ella (op. cit., p. 119). ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 377-437. El pensamiento sociopolítico y pedagógico de Francisco Giner de los Ríos (II) 399 aquí, pues, que la política se ha hecho para nosotros pedagogía social y el problema español un problema pedagógico» 53. En gran medida ello era una derivación natural del reconocimiento de la instrucción como derecho de ciudadanía, garantizando su obligatoriedad, su universalización y gratuidad 54. La extensión universitaria nacería como una de tantas cristalizaciones de la educación, «cuando la enseñanza aristocrática, privilegiada, perdía sus prestigios ante las corrientes sociales, que las vindicaciones de cierta clase y el advenimiento a la vida pública del pueblo produjeron desde el comienzo del siglo. La educación empezaba a perder en las doctrinas los pujos individualistas, personales, de la Edad Media, y surgían las instituciones populares, las escuelas públicas, las conferencias para adultos, las bibliotecas de vulgarización, que realizaban sus aspiraciones ideales. No viven fuera del mundo real las universidades, y prestaron su concurso, y vertieron en la corriente cuanto estaba de su parte para la función social reflexiva de la ciencia» 55. La Extensión universitaria pretendía la difusión de la instrucción, el ejercicio de una acción educativa eficaz y generar un clima de simpatía social. El movimien- 53 J. ORTEGA Y GASSET, «La pedagogía social como programa político» (1910), en Obras Completas, Tomo I, Madrid, Alianza Editorial-Revista de Occidente, 1987, p. 515. Reflexiona, en un sentido bastante análogo a Giner, que «los pobres no lo son meramente en hacienda: son también pobres de espíritu». Para él, el valor ético de la pedagogía social reside en esto: si todo individuo social ha de ser trabajador en la cultura, todo trabajador tiene derecho a que se le dote de la conciencia en la cultura (op. cit., p. 518). En el fondo esa idea de la pedagogía social como programa político lo puso en práctica en la dirección reformista que se reflejó en la Liga de Educación Política Española, como se puede comprobar en su ensayo «Vieja y Nueva Política» (1914), en la misma obra citada, pp. 265 y ss. Su concepción es esencialmente elitista: «Para nosotros es lo primero fomentar la organización de una minoría encargada de la educación de las masas» (op. cit., p. 302). 54 Véase G. TIBERGHIEN, La enseñanza obligatoria, Madrid, 1874. 55 L. PALACIOS MORINI, Las Universidades Populares, op. cit., apartado «La extensión universitaria», pp. 125 y ss., en particular pp. 130-131. Recoge el autor la experiencia pionera de las Universidades españolas que han hecho extensión universitaria (Oviedo —donde la obra de la Extensión se reveló con más vitalidad y carácter—, Zaragoza, Barcelona y Sevilla, sobre todo). ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 377-437. 400 José Luis Monereo Pérez to expansivo de las universidades, es decir, el esfuerzo intentado por ellas para ponerse en contacto con las masas obreras, comunicándoles el patrimonio intelectual necesario para adquirir o recobrar el sentimiento de la dignidad humana, se concibe como un pilar esencial de la solución de la cuestión social y la democratización efectiva de la sociedad 56. El movimiento de la extensión universitaria (lo que se llama la extensión o difusión de la Universidad), por su índole pertenece de lleno a la obra de «infiltración universal, de elevación del espíritu público, de unificación orgánica de las diversas clases, de intimidad en el alma de la nación» 57. Se 56 En este sentido, desde una posición próxima al socialismo de cátedra (Gustav Schmoller, Lujo Brentano, etc.), TH. ZIEGLER, La cuestión social es una cuestión moral, t. I, Barcelona, Editores Henrich y Cía, 1904, pp. 111 y ss. En lo principal el enfoque no es muy distinto al mantenido por Giner y, en general, los institucionistas. Veámoslo, por ejemplo: «En el punto en que estamos, vemos la cuestión social transformarse en una cuestión de instrucción, lo cual no deja de levantar nuevas y copiosas dificultades» (op. cit., p. 114). También, aunque un aspecto más singular, la crítica a la excesiva especialización que se contrapone a la idea originaria de la Universidad: «que esa cultura general que daban otras veces a sus estudiantes, esa universidad que caracteriza su enseñanza y a la que deben su nombre, tienden cada vez más a perderse en nuestra época de división del trabajo y de especialización creciente. Porque la instrucción especial no es otra cosa que una mediana instrucción» (op. cit., p. 117). Y en la estela de Schmoller, afirma que «El antagonismo que crea el peligro social, no es un antagonismo de fortuna, sino de cultura y de educación. Toda reforma social ha de tener en cuenta este punto, debe cambiar el género de vida, el carácter, los conocimientos y la inteligencia de las clases inferiores […] ya que ello nos condujo a la cuestión de la instrucción: toda reforma social, para ser eficaz, debe estrechar las distancias, hacer que los hombres sean iguales, lo mismo en sus placeres que en las horas dedicadas al descanso; debe hacer partícipes a todos de las satisfacciones superiores del arte y de la belleza» (op. cit., p. 120). Los hombres sin instrucción no saben usar su libertad […] Es preciso, pues, comenzar por una reforma interior antes de soñar en medidas y reglamentos exteriores» (op. cit., p. 121). Es bueno recordarlas esta similitud de perspectivas para evitar el frecuente análisis que supone un excesivo particularismo del krausoinstitucionismo español, sin tomar en consideración las conexiones de este movimiento social pedagógico con las experiencias en cuyo ambiente, clima, intelectual se insertaban desde su propia especificidad. 57 F. GINER, «Nota sobre la segunda enseñanza» (1893), en Ensayos menores sobre educación y enseñanza (1892), t. II, Obras Completas de Francisco Giner de ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 377-437. El pensamiento sociopolítico y pedagógico de Francisco Giner de los Ríos (II) 401 trató de combinar la experiencia inglesa sobre la extensión universitaria (señaladamente el modelo Toynbee-Hall) y el ideal práctico ilustrado 58 de las Universidades populares francesas 59. Se pretendía contribuir a la mo- los Ríos, t. XVII, pp. 161 a 175, en particular p. 171. Esa visión más humanista de la enseñanza se refleja en uno de sus más reputados discípulos, A. POSADA, La enseñanza del Derecho, Discurso leído en el solemne acto de la apertura del curso académico de 1884 a 1885 en la Universidad Literaria de Oviedo, Oviedo, Imp. y Lit. de Brid y Regadera, 1884. En esa fecha Posada era catedrático numerario de Derecho Político y Administrativo Español. Retiene la preocupación de «formar los verdaderos hombres, equilibrando sus facultades, y procurando a su ser compuesto, un desarrollo armónico, en conformidad con sus altísimos fines, o si este fuere muy metafísico, con sus apremiantes necesidades». 58 Con carácter más general, es preciso llamar la atención sobre la función relevante de la educación en el reformismo ilustrado. Precisamente el programa de reforma ilustrado de la educación es la base de una deseada y gradual reforma general del hombre y de la sociedad, situado en el centro de todo plan político de cambios. La educación que propugnan los ilustrados tiene una doble vertiente: individual y social, pero no como plausible desdoblamiento, sino como constitutiva dualidad. Pero en cualquier caso se trata de alcanzar un objetivo que se orienta, en una y otra línea, hacia un mismo fin: la felicidad, que es virtud. Los ilustrados pensaban que debían acometer una labor de abatir los obstáculos de toda clase y muy especialmente de carácter mental, a fin de seguir adelante en la campaña por una nueva forma de vida y de conocimiento. Véase la importante aportación de J.A. MARAVAL : «Idea y función de la educación en el pensamiento ilustrado», en J.A. M ARAVAL, Estudios de la historia del pensamiento español del s. XVIII, Madrid, Mondadori España, 1991, pp. 489 y ss. 59 Véase L. PALACIOS MORINI , «Toynbee-Hal», en BILE, num. 23 (1899), pp. 3 a 10 (Ensayo recogido también en su libro Las Universidades Populares, op. cit.); A. POSADA, «La Extensión Universitaria de Oviedo», en LEM, marzo 1808, pp. 35 y ss. Para la experiencia comparada de la época puede consultarse, en general, F. MÜLLER, D.K., RINGER y B. SIMON (Comps.): El desarrollo del sistema educativo moderno. Cambio estructural y reproducción social 1870-1920, Madrid, MTSS, 1992. Lejos de «localismo», el análisis de la experiencia comparada de la época ya refleja en sí (y se insistirá en ello más cuando se hable de John Dewey) que era un preocupación de la época la búsqueda no sólo del ideal de un hombre educado (ello se recibía, entre otras cosas, de la filosofía social y pedagógica de la educación; basta recordar al Emilio de Rousseau) y su misma vinculación a los intentos de reforma soReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 377-437. 402 José Luis Monereo Pérez dernización del país y entrar en la reestructuración educativa como espacio de la lucha por la hegemonía cultural como condición necesaria de la preservación de la estabilidad social y la búsqueda de la inclusión social a través del sistema educativo 60. Se pensaba, en el fondo, que el problema social deviene principalmente en un problema de educación 61; es preciso socializar a los hombres para la democracia de masas 62. El republicanismo cial. Puede repararse en la acción política e institucional emprendida por el solidarismo en el poder en Francia conde se pusieron en práctica medidas activistas de la Republica Radical en la educación secundaria y superior (especialmente bajo la penetrante influencia de León Bourgeois). Dichas medidas y las ideologías laicas y solidarias, gratuita y pública, sobre las cuales se edificaron dependían del apoyo electoral de amplias clases medias y medias bajas, que bien podían estar resentidas por la posición exclusiva de los lycées clásicos. Además se reclama el tipo de educación moral que pusiera a los jóvenes en el buen camino para hacer frente a las necesidades de la época, pues la enseñanza debía acomodarse a las exigencias de la vida moderna. De ahí la conexión de los planes de reforma social educativa con el proceso de modernización de las estructuras económicas y sociales. Al igual que sucediera respecto a los problemas generales de la cuestión social proliferaron también Comisiones de trabajo y de estudio o investigación para preparar la intervención directa del Estado en la dimensión educativa o pedagógica del denominado problema social (v.gr., la «Schools Inquiry Commisión (SIC)» crea en Inglaterra, que informó entre 1850 y 1870). 60 La percepción de Antonio Gramsci sobre la conexión entre la hegemonía cultural e ideológica y el control de la sociedad civil es al respecto particularmente lúcida. Véase A. GRAMSCI, Prision Notebooks, ed. y trad., Quintín Hoare y Geoffrey Novell Smith, Londres, 1971. Trad. castellana, Cuadernos de la cárcel, 6 vols., edición crítica del Instituto Gramsci a cargo de Valentino Gerratana, México, Nueva Era, 1999-2000. 61 Cfr. C. BOUGLÉ, Le Solidarisme, París, Girad et Brière, 1907, p. 117. 62 Sobre ello había insistido L. B OURGEOIS , L’ Éducation de la dèmocratie française, París, E. Cornély, 1897. Más allá de las diferencias la similitud de las iniciativas educativas de los solidaristas con los krausistas institucionalistas son evidentes: la potenciación de organismos de enseñanza (señaladamente las mutualidades escolares) encaminados a formar hombres solidarios y responsables; el favorecer el acercamiento de los intelectuales al mundo del trabajo a través del desarrollo de las Universidades Populares. Instituciones que tratan de acentuar los vínculos de interdependencia social, y la cooperación social (cfr. E. DURKHEIM, L’ Éducation morale, ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 377-437. El pensamiento sociopolítico y pedagógico de Francisco Giner de los Ríos (II) 403 solidarista francés y el reformismo político-social (que se acentuaría más nítidamente con la acción reformista del laborismo británico) inglés, se insertaba en ese ideal programático de reformas sociales y educativas de acompañamiento a una revisión de las formas de organización postuladas por la ideología liberal y el Estado liberal clásico. La posición de León 1925, París, PUF, 1963, quien realza que el objetivo de la educación es acrecentar la solidaridad orgánica y el dominio de la razón en la organización progresiva de la justicia social). En tal sentido interesa señalar que el propio Léon Bourgeois fue presidente de la Liga de Enseñanza entre 1895 y 1898; dimitiría cuando significativamente fue nombrado Ministro de Instrucción Pública. Bourgeois, junto con otros universitarios, fundaría la Sociedad de educación social encaminada a construir una moral nueva inspirada en la solidaridad, contribuyendo a la integración y a la cooperación social. También encontramos en el solidarismo jurídico la idea matriz de que la solidaridad no puede ser separada de la experiencia. La solidaridad constituye una exigencia de la razón y la condición de la unidad de la humanidad. El individuo no puede realizar su destino sin los otros hombres (En una perspectiva distinta, Martín BUBER pudo afirmar una lógica relacional algo similar, especialmente en Yo y Tú, trad. Carlos Díaz, Madrid, Caparrós Editores, 1993, y ¿Qué es el hombre?, trad. E. Imaz, México, FCE, 1949. Buber considera la relación intersubjetiva como un hecho original ineludible, y al mismo ser como un acontecer relacional donde se desenvuelve la vicisitud misma del ser. Parte Buber de que «el hecho fundamental de la existencia humana es el hombre con el hombre», Cfr. ¿Qué es el hombre?, op. cit., p. 146). Se trata, para el solidarismo, de reforzar la solidaridad de la nación orgánica, concibiendo la nación no por la mera yuxtaposición de los individuos, sino dotada de una individualidad colectiva (personalidad de la nación). La educación debe destacar los vínculos de interdependencia social y la responsabilidad consciente como resorte de la cohesión social. Ésta es reflejo no sólo de actuaciones espontáneas, sino de la voluntad y de una voluntad político-social; es decir, la educación solidaria necesaria para la participación y la cohesión social es una decisión de carácter eminentemente político-social. La solidaridad comportaría un límite eficaz a la ideología del «laissezfaire» y al exagerado individualismo. La solidaridad es un fundamento para la intervención pública a favor de la cohesión e integración social. La idea de solidaridad daba, en efecto, un fundamento para la intervención del Estado, con la técnica del derecho social como modalidad de esa intervención heterónoma, con la fórmula de la negociación y el diálogo como capaz de resolver en la sociedad el sistema de expectativas y temores entre los grupos y los individuos. Alrededor de esa idea se podía construir un modo específico de organización de la sociedad, lo social, en la inReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 377-437. 404 José Luis Monereo Pérez Bourgeois es emblemática del nuevo aliento que inspiraban los procesos de reforma política, social y educativa, pues, en su opinión, el régimen democrático no podía permanecer inmóvil entre el miedo y la violencia, debiendo afrontar la solución del problema social por medio de la educación, llamada a establecer vínculos de solidaridad entre los individuos disgrega- tersección de lo civil y lo político, mediatizando estos dos registros. Se pretendía reparar las fracturas de la sociedad, de subsanar sus fallas, y de asegurar a sus miembros contra los riesgos que experimentaban justamente a partir del hecho de la interdependencia que los vinculaba en todas sus actividades. Igualmente, era necesario subsanar los defectos culturales y de instrucción para dar al esfuerzo de cada uno el apoyo de la fuerza común. Tales remedios convergían para alcanzar el fin de asegurar la equidad del contrato social revisado a través de la compensación de la deuda social (engrosando el patrimonio común o propiedad social) Los reformadores sociales erigen la solidaridad en uno los pilares esenciales de la república democrática. El Estado republicano debería garantizar el progreso de la sociedad a través la juridificación de la noción de solidaridad en nuevas categorías propias del derecho social, el cual era concebido como una aplicación práctica del valor de la solidaridad. Para ellos la idea de solidaridad actúa como elemento compensador y de contención respecto de las tendencias disgregantes derivadas de los procesos individualización de la división del trabajo social en la sociedad industrial. Permitía recuperar en el imaginario social la imagen de una unidad perdida. Es una unidad viviente, donde el todo social es captado desde un prisma organicista: una unidad colectiva más profunda e intensa que la oposición de intereses intersubjetivos privados. Es así que la unidad del pueblo ciudadano contrarresta el fenómeno de la oposición, la lucha, entre las clases sociales. La solidaridad iría más allá de los sentimientos y representaría una visión científica y racional de la organización de la sociedad, y como tal constituye un criterio de justificación de la intervención del Estado. Implicaba el solidarismo jurídico, con la creación de una nueva sectorialización del Derecho, el derecho social, que evidencia la emergencia de las nuevas funciones y tareas sociales del Estado y al mismo tiempo la fuerza reguladora de las organizaciones y grupos sociales (fuerzas vivientes de la solidaridad). Esa acción (pública y privada asociativa) exige de suyo un modelo de intervención estatal limitada, porque sólo así se puede respetar el pluralismo donde las organizaciones o corporaciones profesionales puedan desplegar su actividad y participar en las decisiones de relevancia económico-social. Véase CH. GIDE, La solidarité, París, PUF, 1932; del mismo autor, Tratado de Economía Política, trad. de la 5.ª ed., francesa y Prólogo por Ramón de Olascoaga, Madrid, Librería de Victoriano Suárez-Librería de A. de Uribe y C.ª, 1896 (de nuevo una «oportuna» y ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 377-437. El pensamiento sociopolítico y pedagógico de Francisco Giner de los Ríos (II) 405 dos en ese momento histórico crítico 63. El republicanismo cívico movía, sin duda, también a los krausistas liberales españoles, con formas y modelos de respuesta, desde luego diferenciados, pero bastante afines a los intentos reformistas —también en el campo pedagógico— que se estaban intentando plasmar en los países europeos (señaladamente, Inglaterra, Francia y Alemania) y Estados Unidos (con la figura emblemática de John utilitaria traducción del más importante teórico del «solidarismo económico»); L. DUPRAT, La solidarité sociales, ses causes, son évolution, ses conséquences, París, O. Doin, 1907, oportuna y tempranamente traducida en nuestro país, La solidaridad social: sus causas, su evolución, sus consecuencias, trad. de F. Peyró Carreo, Madrid, Daniel Jorro, 1913 (de próxima publicación en Ed. Comares). La base científica y racional había sido formulada de modo anticipador por A. FOUILLÉE, La Science sociale comtemporaine, Paris, Hachette, 1880, su pronta traducción en nuestro país desde el krausismo (La ciencia social contemporánea, traducción, prólogo y notas de Adolfo Posada, Madrid, La España Moderna, 1894) demuestra en sí que la recepción de esta corriente de pensamiento solidarista fue ya originaria entre nosotros, temprana; en un propósito consciente de insertarla en el proyecto de reforma social, pedagógica y política que los krausistas más destacados querían implantar en nuestro país. Este reformismo omnicomprensivo representaba un sustitutivo de la revolución, en el marco de un nuevo liberalismo de carácter social y orgánico. Interesa poner de relieve que la pedagogía krauso-institucionista estaba, pues, emparentada con el movimiento social más amplio de reforma educativa, que, como el francés (pero también en otros países europeos), planteaban la solución de la cuestión social a través de una regeneración del tejido social. 63 Cfr. L. BOURGEOIS, L’ éducation de la démocratie francaise, París, s.f., pp. 53 y 148. Véase, al respecto, J. SCOTT, Republican Ideas and the Liberal Tradition, Nueva York, 1951, p. 103, y J.E.S. HAYWARD, «The Official Social Philosophy of the french Third Republic: Léon Bourgeois and Solidarism», en International Review of Social History, vol. 6 (1961), p. 26. Sobre el solidarismo, véase J.L. MONEREO PÉREZ y J. CALVO GONZÁLEZ, Est., preliminar L. DUGUIT, Manual de Derecho Constitucional, Granada, Comares, 2005; C. BOUGLÉ, Le Solidarisme, Paris, Girad et Brière, 1907; del mismo autor, Solidarisme et libéralisme, París, E. Cornély, 1904; J.L. DONZELOT, L’ invention du social. Essai sur le declin des passions politiques, París, Éditions du Seuil, 1994; S. BERSTEIN (dir.), Le Modèle républicain, Paris, PUF, 1992; M. BORGETTO y R. LAFORE, La République sociale. Contribution à l’ étude de la question démocratique en France, París, PUF, 2000; M.-CL, BLAIS, La solidarité. Histoire d’ une idée, París, Éditions Gallimard, 2007; S. PAUGAM (dir.), Repensar la ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 377-437. 406 José Luis Monereo Pérez Dewey y el famoso Club de los metafísicos, que tanto marcó el desarrollo filosófico, cultural y educativo en América). Era, en gran medida, una respuesta a desafíos comunes en lo principal, más allá de las especificidades solidarité, París, PUF, 2007. El solidarismo jurídico-social, como corriente de pensamiento, mantenía una concepción organicista de la sociedad. Así se afirma, en palabras de Duguit, que «la doctrina solidarista considera que los individuos son como las células componentes de un cuerpo vivo, que no puede vivir sin la actividad de las células que lo componen, no pudiendo vivir tampoco estas mismas células aisladas. De esta interdependencia nace la ley natural que les impone trabajar a cada una en su esfera de actividad para asegurar la actividad vital del cuerpo compuesto por ellas. Esto es exactamente lo mismo para los individuos, miembros del cuerpo social. Este no puede vivir sino por su constante colaboración, y ellos a su vez no pueden vivir sino con la vida del cuerpo social. Deben, pues, colaborar a la vida social del mismo modo que las células colaboran a la vida del ser vivo que componen. La única diferencia, y reconozco que es capital, está en que acaso las células componentes de un cuerpo vivo no tengan conciencia de la ley natural que se impone a ellas, mientras que, por el contrario, los individuos que integran una colectividad humana tienen conciencia de su interdependencia, conciencia clara y razonada en algunos, conciencia obscura e incierta en otros, acaso, en la mayoría de los hombres; pero existe conciencia, sin embargo. Ved por qué llamamos a esta ley natural de la colaboración social norma de conducta y no ley natural». Cfr. L. DUGUIT, Soberanía y libertad, trad. José G. Acuña, Madrid, Francisco Beltrán, 1924, pp. 226-227. Obra de próxima publicación en Editorial Comares. Y de lo que se trata, con Durkheim, es de fomentar la solidaridad orgánica o por división del trabajo que une a los individuos, miembros de una misma sociedad, por contraposición a la solidaridad mecánica: «Toda sociedad puede ser comparada a un gran taller cooperativo en el que cada uno tiene cierta tarea que cumplir, par que puedan ser fabricados los productos destinados a asegurar la realización de las diversas necesidades de cada partícipe. A cada individuo se impone el deber social, por el hecho mismo de que forma parte de esta verdadera sociedad cooperativa, de desarrollar su actividad individual según sus capacidades propias, para asegurar, lo mejor posible y en lo que le concierne, mediante el cambio de servicios, la realización de las necesidades de cada uno» (op. cit., p. 231. En esta línea de pensamiento, afirma «la legitimidad de la intervención del Estado en la reglamentación del trabajo», pues «tiene conexión directa con el concepto solidarista de la libertad» (op. cit., p. 240). En efecto, «el concepto solidarista conduce también a reconocer al Estado obligaciones de orden positivo que el concepto individualista de la libertad era impotente para fundar. Éstas son especialmente las obligaciones del ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 377-437. El pensamiento sociopolítico y pedagógico de Francisco Giner de los Ríos (II) 407 y las grandísimas diferencias de desarrollo económico y cultural de cada uno de estos países desarrollados 64. La educación pública se percibía como una cuestión central para la democracia de masas 65, más allá de la preten- Estado que a menudo se expresan, bajo una u otra forma, diciendo que los individuos tienen contra el Estado el derecho al trabajo, el derecho a la instrucción, el derecho a la asistencia. Si un individuo, a consecuencia de la edad o de la enfermedad o de sus achaques, se encuentra en la imposibilidad de procurarse por su trabajo los medios de subsistencia, el Estado debe intervenir para dárselos. Debe intervenir, además, solamente en la medida en que la iniciativa individual no baste para asegurarle la existencia». Con ello se transforma la estructura y función íntima del Estado, pues conduce de suyo a la idea de servicio público. La teoría del servicio público supone que los gobernantes están jurídicamente obligados a organizar en servicios públicos las actividades cuyo cumplimiento constante, sin interrupción, es necesario para la realización efectiva de la solidaridad social bajo sus varias formas (op. cit., pp. 243 y ss.). Su posición respecto al fenómeno sindical es decididamente armonicista: «El sindicalismo no es un medio de guerra y de división social; creo, por el contrario, que es un medio poderoso de pacificación y de unión. No es una transformación sólo de la clase obrera; se extiende a todas las clases sociales y tiende a coordinarse en un haz armónico» (op. cit., p. 271). 64 Sin perjuicio de lo que se indicará más adelante a propósito de John Dewey, puede consultarse en una exposición general, L, MENAND, El club de los metafísicos. Historia de las ideas en América, Barcelona, Eds. Destino, 2002. Para la constatación del clima intelectual de la época, especialmente la lucha contra el formalismo, véase J.L., MONEREO PÉREZ, «La jurisprudencia sociológica de Roscoe Pound: La teoría del Derecho como ingeniería social», Estudio preliminar a R. POUND, Evolución de la libertad. El desarrollo de las garantías constitucionales de la libertad, Granada, Ed. Comares, 2004, en especial, pp. XIII y ss. 65 Dewey había construido toda una concepción democrática de la educación. En este sentido, observa que «decir que la educación es una función social, que asegura la dirección y desarrollo de los seres inmaduros mediante su participación en la vida del grupo a que pertenecen, equivale a decir en efecto que la educación variará con la cualidad de vida que prevalezca en el grupo. Particularmente, es verdad que una sociedad que no sólo cambia sino que tiene también el ideal de tal cambio poseerá normas y métodos de educación diferentes de aquella otra que aspire simplemente a la perpetuación de sus propias costumbres». Cfr. J. DEWEY, Democracia y educación (1916), trad., Lorenzo Luzuriaga, 6.ª edición, Madrid, Ediciones Morata, 2004, pp. 77 y ss., en particular p. 77. Observa, de modo más matizado, que «la de- ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 377-437. 408 José Luis Monereo Pérez voción de la democracia a la educación es un hecho familiar. La explicación superficial de esto es que un gobierno que se apoya en el sufragio universal no puede tener éxito si no están educados los que eligen y obedecen a sus gobernantes. Puesto que una sociedad democrática repudia el principio de la autoridad externa, tiene que encontrar un sustitutivo en la disposición y el interés voluntarios y éstos sólo pueden crearse por la educación». No obstante, entiende que «hay una explicación más profunda. Una democracia es más que una forma de gobierno; es primariamente un modo de vivir asociado, de experiencia comunicada juntamente. La extensión en el espacio del número de individuos que participan en un interés, de modo que cada uno ha de referir su propia acción, equivale a la supresión de aquellas barreras de clase, raza y territorio nacional que impiden que el hombre perciba la plena significación de su actividad […]». Es de realzar que «la ampliación del área de intereses compartidos y la liberación de una mayor diversidad de capacidades personales que caracterizan a una democracia no son, naturalmente, producto del esfuerzo deliberado y consciente […] Evidentemente, una sociedad a la que sería fatal la estratificación en clases separadas tiene que procurar que las oportunidades intelectuales sean accesibles a todos en forma equitativa y fácil. Una sociedad dividida en clases necesita prestar especial atención a la educación de sus elementos dominantes. Una sociedad que es móvil, que está llena de canales para la distribución de un cambio que ocurra en cualquier parte tiene que procurar que sus miembros sean educados para la iniciativa y la adaptabilidad personales» (op. cit., pp. 81-82). Toma en consideración, pues, el componente de igualación material de oportunidades vitales que confiere una educación integral del hombre dentro de un proceso de cambio y de necesaria adaptabilidad de las personas al desenvolvimiento social. Y es que «una sociedad es democrática en la medida en que facilita la participación en sus bienes de todos sus miembros en condiciones iguales y que asegura el reajuste flexible de sus instituciones mediante la interacción de las diferentes formas de vida asociada. Tal sociedad debe tener un tipo de educación que dé a los individuos un interés personal en las relaciones y el control sociales y los hábitos espirituales que produzcan los cambios sociales sin introducir el desorden» (op. cit., p. 91). Así se puede entender el alcance de la «educación como el proceso por el cual los grupos sociales mantienen su existencia continua» (op. cit., p. 270). De este modo, el progresismo educativo de Dewey presuponía la importancia de la transmisión de valores y conocimientos que permitieran a los individuos disponer de los medios aptos para conducirse y decidir en una sociedad democrática. Una buena sociedad que para serlo debe ser dueña de sí misma. También la educación se vincula a un proceso de acción y reforma permanente de la sociedad: «La tarea educativa —afirma— no puede quedar reducida a la esfera puramente mental; no puede prescindir de una acción que produzca cambios reales en las instituciones». Cfr. J. DEWEY, Liberalismo y acción social, introducción de J.M. Esteban, Valencia, Alfons el Magnànim, 1996, p. 43. Es sugerente la confrontación con el pensamiento liberal de J. RAWLS, El liberalismo político, traducción de Antoni Domènech, ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 377-437. El pensamiento sociopolítico y pedagógico de Francisco Giner de los Ríos (II) 409 sión concurrente de la puesta en práctica de una suerte de democracia de patronazgo 66, en sincronía con lo que se estaba intentando —e incluso ensayando o experimentando— en el conjunto de los países desarrollados, donde inteligencia reformista y los propios Estados estaban estrechando lazos de colaboración e intercambio de experiencias, propias y ajenas. Era importante destacar la formación social de las personas para su socialización. Se promovió la educación pública y se vinculo con la exigencia de atender a la extensión de la democracia a través del sufragio universal y la competencia de los partidos por el apoyo electoral interclasista. A ello se prestaron rápidamente los reformadores educativos en distintos países y desde sus respectivas tradiciones (pero innovadores activos para buscar puntos de encuentro coyunturales o estables a través de la integración y asociaciones y redes transnacionales, lo que les permitía conocer la experiencia de otros países), impulsando las iniciativas dirigidas a extender la enseñanza pública a todos los niveles, desde la enseñanza básica a la educación superior. La educación permitiría realizar la democracia en la cultura 67. La Extensión es «la expresión ideal de una nueva tendencia en la evolución social de las universidades, un órgano al servicio de justas reclamaciones populares, uno de los pocos medios serios, de los verdaderamente eficaces a mi ver, para sacudir esta atonía que impera, descubrir horizontes, iniciativas de juventud, despertar un alma donde remuerdan los males padecidos, y mortifiquen, con propósitos redentores… Pero, además, sirve a la ciencia. El saber privilegiado, para los menos, a cubierto de los entu- Barcelona, Crítica, 2004. En un sentido distinto, pero insistiendo en la importancia de la educación liberal para el régimen democrático es significativa la aproximación de L. STRAUSS, Liberalismo antiguo y moderno, Buenos Aires-Madrid, Katz Editores, 2007, pp. 23 y ss. 66 Para esos intentos de una organización política democrática, orientada al patronazgo, puede consultarse, con base a la experiencia estadounidense, T. SKOCPOL, Los orígenes de la política social en los Estados Unidos, Madrid, MTAS, 1996, pp. 134 y ss. 67 J, DEWEY, Libertad y cultura (1935), México, Uteha, 1965; ID.: Viejo y nuevo individualismo, Introducción de Ramón del Castillo, Madrid, Paidós, 2003, en especial pp. 139 y ss. («La crisis de la cultura»). ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 377-437. 410 José Luis Monereo Pérez siasmos populares, sin comunión con el mundo, da a las ideas naturaleza de entidades consagradas, hieráticas; a la verdad, fórmulas inconmovibles y secas; y lo que se necesita es flexibilidad, espacios dilatados y abiertos, donde aparezcan pequeños esos fetiches de la ignorancia y se revele la miseria del dogmatismo por la pequeñez y la limitación humanas y se cobren alientos nuevos para investigadores superiores desinteresados» 68. La expansión educativa (expresión que permite comprender dos realidades pedagógicas diferenciadas: la Extensión universitaria y las Universidades Populares) 69 permitía hacer «educación cívica» —compatible con la caridad y la justicia social, de manera que la educación popular aparece como una de las condiciones para el logro de un ideal social 70. Lo que se persigue es una educación de sentido social; una educación solidaria, que haga posible la socialización de la persona; que combine la asociación libre (típica de la corriente del solidarismo socio-jurídico; donde la apuesta por la mutualidad y por la cooperación se hace compatible con el importante papel atribuido al Estado) con la intervención del Estado (educación pública). El contenido de la educación social está para Palacios vinculado con el deber de solidaridad; un ideal y un deber que se hace extensible a la vida entera, en la prosecución de un estado de justicia social 71. 68 L. PALACIOS MORINI, Las Universidades Populares, op. cit., p. 156. A lo largo de la exposición Palacios da cuenta de las aportaciones de Giner, Cossío, Posada, Buylla, Gil de Zárate, Hernández Fajarnés, La Fuente, Pablo de Alzola, etcétera, y, por supuesto, a una nutrida aportación de la doctrina extranjera. 69 Según Palacios la llamada «obra social» de la Universidad comprende: 1. La extensión universitaria; 2. Colonias universitarias y 3. Universidades populares. Cfr. L. PALACIOS MORINI, Las Universidades Populares, cit., p. 240, dentro de las sistemática de su «Ensayo de un programa de educación social» (op. cit., p. 234 y ss.), desarrollado ante un tribunal compuesto de los señores Moret, Echegaray, Azcárate y Labra, en los ejercicios de oposición a la cátedra de Organización de las instituciones de educación en los diferentes países del Ateneo de Madrid, que desempeñó el autor en enero de 1907. 70 L. PALACIOS M ORINI, Las Universidades Populares, op. cit., pp. 173-174. 71 La educación solidaria se convierte en el eje su programa de educación social, cfr. L. PALACIOS MORINI, Las Universidades Populares, op. cit., pp. 242-243. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 377-437. El pensamiento sociopolítico y pedagógico de Francisco Giner de los Ríos (II) 411 Para el krausismo la educación supone una concepción del hombre, la cual constituirá su fundamento. Ha de ser total «como quiera que abraza la dirección del desarrollo de todas y cada una de nuestras fuerzas, en su conexión mutua y con el fin universal de la vida» 72. Según Giner la educación se asienta en las nociones de persona e individuo, pero piensa él que los conceptos de persona y de individuo humano se hallan lejos de ser idénticos. La persona hace referencia al hombre como ser genérico, en su unidad; mientras que el individuo alude al hombre en cuanto ser concreto, en su diversidad específica 73. Su concepción de la educación presupone un fundamento antropológico: «El hombre, como persona social, en Giner, aparece como centro y fundamento de todo su sistema filosófico, jurídico y pedagógico» 74. La educación integral del hombre ha de suponer que la tarea fundamental de la pedagogía moderna es «hacer hombres» 75. En Giner 72 Véase F. GINER, Obras completas, t. X, p. 27. Posada había subrayado que «El krausismo, sobre todo, en Giner, que formará su espíritu abriéndolo a los cuatro vientos, era, más que nada, una actitud mental y ética: aquélla, la mental de austeridad, de reserva y de calurosa simpatía hacia todo esfuerzo sincero en los campos de la ciencia, y ésta, la ética, de austeridad también, de serena estimación de la vida, que debe ser en todo momento expresión práctica de un ideal […]», cfr. A. POSADA, «Mis muertos», en España en crisis. La Política, Madrid, Caro Raggio ed., 1923, p. 174. La formación de hombres activos, y no sólo de una minoría selectiva, y este era el espíritu que se reflejó en el centro pedagógico avanzado que fue la ILE, cfr. A. P OSADA , «El movimiento social en España (1899-1900)», en BILE, núm. 25 (1901), p. 282. 73 Véase F. GINER, «Sobre la idea de la personalidad», en Obras completas, t. VIII, pp. 35 y ss. 74 J.L. ROZÁLÉN M EDINA , Los fundamentos filosóficos de la Institución Libre de Enseñanza (El armonicismo integrador de Giner y Cossio), t. I, Madrid, Universidad Complutense de Madrid, 1991, p. 377. Obra en la cual se contiene un documentado estudio sobre los fundamentos filosóficos y antropológicos de la Pedagogía de Giner. 75 «Lo que España necesita y debe pedir a la escuela no es precisamente hombres que sepan leer y escribir; lo que necesita son hombres, y el formarlos requiere educar el cuerpo tanto como el espíritu, y tanto o más que el entendimiento, la voluntad. La conciencia del deber, el espíritu de la iniciativa, el carácter, y juntamente ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 377-437. 412 José Luis Monereo Pérez se puede afirmar que la actividad pedagógica constituye una reforma social y política por otros medios. Para él la vida política y social estaba aquejada de una educación deficitaria de la población, y en parte en las elites del país. La reforma pedagógica era una respuesta fundamental a las cuestiones sociales y políticas de su tiempo histórico. Por consiguiente, a pesar de lo que se ha podido afirmar en alguna ocasión, Giner trató de incidir directamente sobre las cuestiones sociales y políticas insertándose en el amplio movimiento de reforma impulsado por el liberalismo social orgánico. Lo había hecho notar Krause, «no se trata de educar académicos o artistas, o a cualquier otro tipo de especialistas en un oficio…, sino de educar hombres y mujeres buenos…, nuestros niños han de recibir una educación puramente humana» 76. Las instituciones educativas no deben limitarse a instruir, sino cooperar a que se formen hombres útiles al servicio de la Humanidad y de la patria, y personas capaces de concebir un ideal y de dirigir su propia vida. La educación integral del hombre tiene como primera necesidad de la tarea educativa la de «atender a este fin de promover, equilibrar y completar su educación general como hombres, en todos los respectos de su vida» 77. Se trataba de hacer hombres completos, plenamente desarrollados en todas las dimensiones 78. La educación cumple así una función civilizatoria 79. La enseñanza es también para Giner reflejo con esto la restauración del organismo corporal, tan decaído por causa del desaseo, del exceso de trabajo y la insuficiencia de alimentación: tal debe ser, en aquello que corresponde a sus medios, el objetivo de la escuela nueva», Cfr. F. GINER, Educación y Enseñanza. El problema de la educación nacional y las clases productoras, en Obras completas, t. XII, 1900, p. 243. 76 Véase E.M. UREÑA, Krause, educador de la humanidad. Una biografía, Madrid, Unión Editorial-Publicaciones de la Universidad Pontificia de Comillas, 1991, p. 292. 77 F. GINER, «Lo que necesitan nuestros aspirantes al profesorado», en Obras Completas, t. XII, pp. 81 a 88, en particular p. 81. 78 Es el ideal krausista, como puede comprobarse en KRAUSE-SANZ DEL RÍO , Ideal de la Humanidad para la vida (1811), Barcelona, Eds. Orbis, 1985. 79 Se ha señalado que el concepto de educación, un término que tiene una definición en parte individual y en parte social. En este sentido la educación, consideraReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 377-437. El pensamiento sociopolítico y pedagógico de Francisco Giner de los Ríos (II) 413 de un ideal democrático que tiene un carácter activo y horizontal, de manera que el desarrollo de una clase debe ser un diálogo entre el profesor y el alumno 80. Su idea de la educación integral inspiraría un programa de reforma de la enseñanza como elemento central de mejora de la sociedad. Hasta tal punto es así que para Giner el problema de España fue convirtiéndose cada vez más nítidamente en un problema de educación 81. Cometido de la Universidad es educar a las personas para la transformación y el progreso del país 82, contribuyendo a su modernización dentro de un da desde el punto de vista social, debe ser algo más positivo que una mera oportunidad de desarrollo, pues aparte de ello ha de proporcionar un bagaje mental y moral que los niños no pueden adquirir enteramente por sí mismos, cfr. B. RUSSEL, «Educación y disciplina», en Elogio de la ociosidad y otros ensayos (1935), Barcelona, Edhasa, 1986, pp. 169 y ss. 80 Para Giner «hay que convertir las lecciones en una conversación familiar, práctica y continua entre maestro y discípulo; conversación cuyos límites variarán libremente en cada caso, según es fácil suponer, pero que acabará con las explicaciones e interrogatorios de método académico, como igualmente con las solemnidad de nuestros exámenes y demás ejercicios inútiles», cfr. F. GINER, Obras completas, t. VII, p. 16. 81 B. COSSÍO, «Datos biográficos de Don Francisco Giner de los Ríos», en BILE, núm. 39 (1915), pp. 33 a 38. 82 Véase «La Universidad Española», en Obras completas, t. II, cit., pp. 115 y ss. Reditada en Madrid, Ed. Civitas, 2001, con nota preliminar de Lorenzo Martín Retortillo. Igualmente, A. POSADA, La enseñanza del Derecho en las Universidades, Madrid, Librería General de Victoriano Suárez, 1892, en donde defiende que la enseñanza debe despertar en el hombre la vocación, logrando una especificación orgánica y natural de las profesiones. Véase H. SPENCER, El origen de las profesiones, versión española y notas de Francisco Caravaca, Barcelona-Madrid, Ediciones Populares Iberia, 1932. Sobre el pensamiento pedagógico de Posada, puede consultarse J.F. LORCA NAVARRETE, Autonomía y libertad de cátedra en Adolfo Posada, Málaga, Universidad de Málaga, 1980. Además la enseñanza del Derecho debe tener como punto de partida la práctica jurídica de pueblos e individuos, para sostenerse en aquella posición en que aparecen confundidos lo ideal y lo real, único medio de evitar el empirismo y de no caer en abstracciones perjudiciales. Lo que refleja su enfoque realista del fenómeno jurídico. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 377-437. 414 José Luis Monereo Pérez clima de armonía social 83. Pero no se trataba sólo de formar una élite sino de extender la enseñanza, incluida la enseñanza superior. De ahí la importancia del movimiento de las Universidades Populares; una labor que acometería muy especialmente Leopoldo Palacios Morini 84. El krausismo, y en particular Giner, se inserta dentro de una amplia corriente humanista, en el sentido de que se centra en el hombre como ser abierto. La educación ha de ser integral, profundamente humanista, con el cual el ideal educativo aparece en Giner como realización total del hombre, de la plenitud de sus dimensiones (intelectuales, físicas…), que han de armonizarse entre sí. En Giner la renovación educativa aparece como proyecto político 85 y cultural. La expansión de la cultura, con la socialización de los conocimientos científicos, se vincula explícitamente a la democratización y, en particular, se percibe el problema de la educación como uno de elementos determinantes —o, al menos, vinculados— a la llamada cuestión social 86. Dentro de esa dirección humanista, la educación se constituye como un sistema espiritual de valores; el hombre es fin, y no medio; persona (ser-con-otro) se opone a mero individuo; y de lo que se trata es de formar individuos críticos. En este orden de ideas se ha podido afirmar 83 A. POSADA, «Enseñanza popular», en BILE, núm. 502 (1902), pp. 8-9. También A. SELA, La educación nacional, Madrid, Vitoriano Suárez, 1910, pp. 267 a 269; LABRA, R.M.ª: La educación y el presupuesto de Instrucción Pública en España, Madrid, Sindicato de Publicidad, 1911. 84 Véase L. PALACIOS M ORINI, Las Universidades Populares, op. cit.; del mismo autor, «La extensión universitaria en España», en BILE, núm.469 (1899), pp. 110 a 119. Palacios puede considerarse como discípulo de Giner. Sobre su pensamiento y trayectoria intelectual, puede consultarse J.L. MONEREO PÉREZ, «Crítica social republicana y reformismo político-social: Leopoldo Palacios Morini (1876-1952)», en Revista Española de Derecho del Trabajo, Civitas, núm. 134 (2007), pp. 307 y ss. 85 C. PARIS, «Ideas pedagógicas de Don Francisco Giner», en VV.AA.: En el centenario de la Institución Libre de Enseñanza, Madrid, Tecnos, 1977, pp. 57 y ss. 86 Expresamente, A. POSADA, «La educación del obrero como base de su influencia política» (1889), en BILE, núm. 13 (1889), p. 308. Véase también, en una perspectiva general sobre la función de la enseñanza universitaria del Derecho, A. POSADA, La enseñanza de las Universidades. Estado actual de la misma en España, Madrid, Librería de Fernando Fé, 1889. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 377-437. El pensamiento sociopolítico y pedagógico de Francisco Giner de los Ríos (II) 415 que, dejando a salvo las circunstancias y lo accidental, se muestra la afinidad esencial entre Giner y los pensadores humanistas como Laberthonnière, Mounier, Freire, entre otros 87. Giner se sitúa a distancia de la posición utilitarista en la educación que dominaba en la época, como reflejo de la influencia de la filosofía positivista, especialmente a través de Spencer, aunque sin identificarse su teoría más vencida hacia el organicismo biológico. Su criterio era formar hombres con autonomía de decisión, y no simplemente un hombre al servicio de la productividad y del utilitarismo 88. Se trataba de formar personas guiadas por la primacía de los valores espirituales sobre los exclusivamente materiales 89. Pero de hacerlo desde la convicción de que la pedagogía es una ciencia, que comprende un conjunto de conocimientos relativos a la educación, ordenados y elaborados, y sujetos a su vez a unas series de leyes determinadas, de forma que puedan ser aplicados como verdades comprobadas. No obstante, es de hacer notar la proximidad del pensamiento educativo de Giner de los Ríos con el de John Dewey. Ello es particularmente relevante en lo que se refiere a considerar la educación no tanto como preparación para la vida, sino ante todo como un desarrollo continuo de la vida y de las potencialidades humanas. Se trataba de desarrollar la personalidad, con todas sus lógicas consecuencias 90. Es una concepción humanista sobre la educación y el proceso educativo. Giner había conocido el pensamiento de Dewey en su proyección fundamental a la pedagogía 91, con independencia del hecho de que no conocie- 87 M.ªN. GÓMEZ GARCÍA, Educación y pedagogía en el pensamiento de Giner de los Ríos, Sevilla, Universidad de Sevilla, 1983, p. 23; M.D., GÓMEZ MOLLEDA, Textos pedagógicos hispano-americanos, Madrid, Iter Ediciones, 1968, p. 62. 88 Véase Y. TURIN , La educación y la escuela en España. De 1874 a 1902. Liberalismo y tradición, Madrid, Ed. Aguilar, 1967, p. 199. 89 M.ªN. GÓMEZ GARCÍA , Educación y pedagogía en el pensamiento de Giner de los Ríos, op. cit., pp. 167 y ss. 90 F. G INER, «Ensayos menores sobre educación y enseñanza. Los colegios ingleses (1887)», en Obras Completas, t. XVII, pp. 234-235. 91 Se ha observado que «Giner conoce a Dewey por lo menos en dos obras fundamentales, publicadas antes de 1915: My Pedagogical Cread y School and Society. Y cita a Dewey cuando habla de la importancia de la experiencia en comparación ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 377-437. 416 José Luis Monereo Pérez ra el libro esencial del autor sobre esta materia, Democracia y Educación 92, ya que esta obra fue publicada después de la muerte de Giner de los Ríos. Reténgase la adscripción al liberalismo democrático-social de John Dewey (ver su obra sobre liberalismo y acción social…). Pero, en una perspectiva con el discurso, cuando se trata de educación moral (Obras completas, p. 243); y cuando analiza el concepto de enseñanza en Kerschensteiner e incluye las escuelas de Dewey en el movimiento del “learning by doing” junto a las Reddies, Russell y las Landserziehung», cfr. M.ªN. GÓMEZ GARCÍA, Educación y pedagogía en el pensamiento de Giner de los Ríos, Sevilla, Universidad de Sevilla, 1983, p. 99. 92 J. DEWEY, Democracia y educación (1916), trad., Lorenzo Luzuriaga, 6.ª edición, Madrid, Ediciones Morata, 2004. Dewey realza la educación como necesidad de la vida (cap. I), la educación como función social (cap. II), la educación como dirección (Cap. III, quizás donde se aparta más del pensamiento de Giner de los Ríos), las diferencias de la educación conservadora y la progresiva (cap. VI), la concepción democrática en la educación (cap. VII), los fines de la educación y el desarrollo natural y la eficacia social como fines (caps.VIII-IX), experiencia y pensamiento (cap. XI), etcétera. Su enfoque de la educación como preparación y desenvolvimiento está marcada —como el krausismo ginerista y, en general krausoinstitucionsita, por una concepción de la sociedad como una totalidad orgánica u organismo. «Es indudable —afirma— que la organización social está presupuesta en el ejercicio adecuado de la capacidad individual. Pero el organismo, interpretado según la relación de los órganos del cuerpo entre sí y con el cuerpo entero, significa que cada individuo tiene un lugar y función limitados, que requieren ser completados por el lugar y las funciones de los demás órganos. Así como una parte del tejido corporal se diferencia de modo que pueda ser la mano solamente, otra el ojo y así sucesivamente y todas juntas constituyen el organismo, así se supone que un individuo se diferencia para el ejercicio de las operaciones mecánicas de la sociedad, otro para las de un estadista, otros para las de un erudito, etc. La idea de «organismo» se emplea así para dar una sanción filosófica a las distinciones de clase en una organización social, idea que en su aplicación pedagógica significa a su vez una imposición externa en vez de un crecimiento» (op. cit., p. 61). Apunta más adelante, en este orden de ideas, que no se puede «ignorar la interacción de las tendencias orgánicas presentes» en el ambiente (op. cit., p. 67). De nuevo hay que tener en cuenta que durante el período de entreguerras la gran mayoría de los sindicatos obreros (y de los intelectuales) eran reformistas y se agrupaban en torno a la idea de una representación profesional de intereses de tipo consultivo. Véase J.PH. PARROT, La représentation des intérêts dans le mouvement des idées politiques, París, PUF-Les Éditions G. Grès et Cie, 1974, p. 129. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 377-437. El pensamiento sociopolítico y pedagógico de Francisco Giner de los Ríos (II) 417 más amplia, hay que puntualizar inmediatamente, la recepción de esta obra fundamental de Dewey se realizaría mucho más tarde por un pedagogo español especialmente vinculado a la Institución Libre de Enseñanza y la figura de Manuel Bartolomé Cossío: Lorenzo Luzuriaga 93. Dewey construiría la idea acabada de educación progresiva en dicha obra 94, pero Giner no había estado muy lejos de esa concepción de la educación integral para la vida. Ambos participaban de la idea de que la educación permitía la participación de ciudadanos activos y, además, eran optimistas de las virtudes de la educación —el hombre educado— para contribuir a una solución pacífica y armoniosa de los conflictos (un enfoque finalista que acentuaba más Dewey debido a la inherencia a su pragmatismo de una orientación instrumentalista y de ingeniería social; no obstante, el pragmatismo era ajeno 93 Lorenzo Luzuriaga nació en Valdepeñas (Ciudad Real) en 1889 y muere en el exilio, Tucumán (Argentina), en 1959. Realizó estudios en la Institución Libre de Enseñanza, con la que estaría siempre estrechamente vinculado. Se afiliaría y militaría activamente en el Partido Socialista Obrero Español y participaría en el programa de reforma educativa socialista. En efecto, ya desde 1918, es el artífice de las Bases para un programa de instrucción pública, que defiende en el XI Congreso del PSOE. Su activad política y pedagógica a favor de la escuela única, activa, pública y laica se lleva a cabo en España hasta el momento del golpe militar de 1936. Se exilia en Argentina, hasta su fallecimiento. Entre las iniciativas en las que interviene se puede destacar: la fundación en 1922 de la Revista de Pedagogía, de la que será su director hasta 1936 y a través de la cual se difunde en España la filosofía de la Escuela Nueva. Mantiene una la larga colaboración —dos décadas— con Manuel Bartolomé Cossío en el Museo Pedagógico Nacional. También fue socio fundador de la Liga de Educación Política, junto a personalidades tan relevantes como José Ortega y Gasset y Manuel Azaña. En sus numerosas públicaciones sobresalen con luz propia las siguientes: La educación nueva (1927), La escuela única (1931), La escuela nueva pública (1931), La pedagogía contemporánea (1942), «D. Francisco Giner de los Ríos, educador», en La Nación, Buenos Aires, 18-2 (1945); Pedagogía social y política (1954), La educación de nuestro tiempo (1957), La Institución Libre de Enseñanza y la educación en España, Buenos Aires, Departamento Editorial de la Universidad, 1957; Pedagogía, 13.ª edición, Buenos Aires, Losada, 1977; Historia de la Educación y de la Pedagogía, 12.ª edición, Buenos Aires, Losada, 1978. 94 J. DEWEY, Democracia y educación (1916), trad., Lorenzo Luzuriaga, 6.ª edición, Madrid, Ediciones Morata, 2004, cap. VI, pp. 68 y ss. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 377-437. 418 José Luis Monereo Pérez al pensamiento de Giner, aunque no a algunos de sus discípulos). Profesaba un liberalismo político-social, donde la democracia se fundamenta en valores éticos y donde la persona debía disponer de un espacio de autonomía para su autorrealización, pero en su condición de persona social debería gozar de verdaderas oportunidades efectivas (principio de igualdad de oportunidades) para el despliegue de sus potencialidades. He aquí un fundamento, desde el liberalismo social orgánico, para la política pública de reforma social (vinculada al deber del Estado o Poder público de garantizar un mínimo de existencia digna a la persona humana) 95. En la práctica ya participativa de un principio previamente formulado por Dewey según el cual «la educación es el método fundamental del progreso y de las reformas sociales» 96. En su pequeño ensayo «Mi credo pedagógico» Dewey había definido la educación como un «proceso de vida y no una preparación para la vida ulterior» 97. La misma escuela es entendida tan sólo como una parte del proceso educativo, y no la totalidad de él. Toda filosofía educativa es al mismo tiempo una filosofía social y viceversa. La educación permite extender la democracia a través de métodos inteligentes. Hasta tal punto es así que una democracia es una sociedad educativa. En una sociedad educativa, los hombres pueden participar activamente en la construcción de la democracia. Ésta es tan sólo un nombre que se da al hecho de que la naturaleza humana únicamente se desarrolla cuando sus elementos 95 No estaba muy lejos de ello TH. Ziegler, cuya pensamiento se encontraba ciertamente próximo al denominado socialismo de cátedra al estilo de Schmoller, cuando veía en la cuestión social no sólo una dimensión económica sino también moral, y en relación a ello, el deber ético-político del Estado de intervenir para no dejar por más tiempo abandonadas a su suerte a las clases desfavorecidas. Ziegler pensaba que la cuestión social se afrontaría haciendo penetrar en la práctica el espíritu social en la humanidad, y formarle en la práctica de ese espíritu, en una palabra, volverla moral, cfr. TH. ZIEGLER, La cuestión social es una cuestión moral, 2 tomos, Barcelona, Editores Henrich y Cía, 1904, p. 138 (del tomo II). 96 J. DEWEY, Mi credo pedagógico, Buenos Aires, Ed. Losada, 1967, p. 64. Obra también publicada por la Universidad de León, Servicio de Publicaciones, León, 1997. 97 J. DEWEY, Mi credo pedagógico, cit., p. 64. Obra también publicada por la Universidad de León, Servicio de Publicaciones, León, 1997. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 377-437. El pensamiento sociopolítico y pedagógico de Francisco Giner de los Ríos (II) 419 participan en la dirección de las cosas que son comunes 98. Confiaba en la organización científica de la sociedad y en la solución científica de los problemas sociales. Para ambos la educación integral es un instrumento del desarrollo humano y un instrumento de transformación social. Para Dewey las cuestiones educativas no son subsidiarias, sino que, para él, se ha de definir la filosofía como la teoría general de la educación 99. Una educación progresiva en continua reorganización. Para Dewey filosofía es una actividad empírica basada en la experiencia, y tiene la intención de mejoramiento social; no pretende ser tan sólo valiosa para los filósofos sino para la sociedad en general. De ahí su defensa de la reforma social hecha desde un liberalismo político pragmático, precisamente porque la filosofía, el filósofo, debe estar atento a los problemas de trascendencia para la sociedad en general. El compromiso social se expresa en la idea de que la filosofía es una actividad intelectual que maneja abstracciones, pero que, al propio tiempo, permanece estrechamente vinculada a los asuntos prácticos cotidianos 100. Hay que tener en cuenta que el liberalismo de Dewey era más avanzado socialmente que el que predominaba en los ambientes liberales americanos, ya que destacaba el valor de la solidaridad como valor que debería atemperar la autonomía e independencia individual, su proyecto de modernización partía de esa premisa de socialización en el organismo social; y la educación tenía mucho que ver con hacer pensar al organismo social. El filósofo no puede sino estar en contacto con la realidad para transformarla. Su defensa del liberalismo social (especialmente en sus obras «Liberalismo y acción social» y «Viejo y Nuevo individualismo») 101, le conduce a afirmar que es necesa- 98 J. DEWEY, La reconstrucción de la filosofía, Buenos Aires, Aguilar, 1955, pp. 270 a 273. 99 J. DEWEY, Democracy and Education, Nueva York, Macmillan, 1916, p. 383. 100 Véase PH.W. JACKSON , John Dewey y la tarea del filósofo, Buenos Aires, Amorrortu editores, 2002, en especial, pp. 112 y ss.; del mismo autor, La vida moral en la escuela, Buenos Aires, 2003. 101 Véase J. DEWEY, Liberalismo y acción social y otros ensayos, Valencia, Alfons el Magnànim, 1996; del mismo autor, Viejo y Nuevo individualismo, Barcelona, Ed. Paidós, 2003. El giro, la inflexión, hacia el nuevo liberalismo social tiene ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 377-437. 420 José Luis Monereo Pérez rio y más allá de los ideales del liberalismo en sus comienzos, para introducir la idea de la justicia social y la necesaria regulación de las fuerzas mecánicas y productivas de la sociedad. Debería superarse la ideología del «laissez-faire» asociadas al liberalismo individualista 102, cuando no, a su máxima expresión, el darwinismo social. Para él las reglas de juego libre del mercado estaban marcadas, pues la supervivencia de los más aptos es simplemente supervivencia de los más fuertes, lo que bien podría denominarse destrucción de los débiles. Si la naturaleza progresa mediante la destrucción de los débiles, sin embargo, el hombre progresa con la protección de los débiles. El darwinismo social era una extrapolación de la teoría de la evolución (la idea subyacente de que la vida es una lucha por la supervivencia) y del pensamiento estadístico (la idea, a su vez, de que los resultados de esa lucha siempre son óptimos para el organicismo social y están determinados por layes naturales). Pero era, ésta, una justificación muy poco sutil para explicar las jerarquías existentes de riqueza y poder social. Dewey rechazaba el determinismo de toda clase (mecanicista o materiales, naturalista, o providencial o absolutista), pues entendía que las personas —en las condiciones socialmente adecuadas— podrían ser los auténticos agentes determinantes de su propio destino 103. Ese liberalismo social renovado un fuerte componente organicista. Así, paradigmáticamente, en Democracia y educación (J. DEWEY, Democracia y educación (1916), trad., Lorenzo Luzuriaga, 6.ª edición, Madrid, Ediciones Morata, 2004), afirma: «Así como una parte del tejido corporal se diferencia de modo que pueda ser la mano y la mano solamente, otra el ojo y así sucesivamente y todas juntas constituyen el organismo, así se supone que un individuo se diferencia para el ejercicio de las operaciones mecánicas de la sociedad, otro para las de un estadista, otros para las de un erudito, etc. La idea de organismo se emplea así para dar una sanción filosófica a las distinciones de clase en una organización social, idea que en su aplicación pedagógica significa a su vez una imposición externa en vez de un crecimiento» (op. cit., p. 61). 102 J. DEWEY, Liberalismo y acción social, introducción de J.M. Esteban, Valencia, Alfons el Magnànim, 1996, pp. 115 y ss. 103 Véase L. MENAND , El club de los metafísicos. Historia de las ideas en América, Barcelona, Eds. Destino, 2002, en especial pp. 316 y ss., donde apuesta por un liberalismo social, superador del desfasado esquema del laissez-faire. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 377-437. El pensamiento sociopolítico y pedagógico de Francisco Giner de los Ríos (II) 421 exigiría, pues, una planificación social organizada (un enfoque, pues, «postlaissez-faire») no sólo como resultado de una acción heterónoma del Estado, sino a través de la acción autónoma de los individuos, grupos y organizaciones económicas. La idea social es inmanente a concepción de la ética de la democracia 104, y, por tanto, ella está comprometida con la realización de los valores de la igualdad y de la solidaridad en condiciones de libertad. Un programa de acción social que trataría de realizar, de modo pacífico, los ideales liberadores de la democracia. Ésta es la condición a la que ha de aspirar una sociedad democrática en la modernidad, donde todos pueden desplegar sus potencialidades, sus posibilidades, humanas; y donde la democracia comporta una efectiva capacidad para determinar los ideales y orientar el sentido de las instituciones políticas, sociales y económicas. Esa condición de posibilidad de participar efectivamente en el proyecto de sociedad (donde interviene el factor educacional) es en sí una necesidad colectiva, un bien social. De ahí, se comprende, su crítica al individualismo liberal fuertemente enraizado en la tradición occidental de su época. Las reformas han de servir a un fin social basado en un plan global, esto es, en una política de intervención social. Esa filosofía política encarnaba el ideal republicano de desarrollo y autorrealización del individual. Pero para ello la persona ha de disponer de los medios educativos y materiales que le permitan la autorrealización y la participación activa en la vida sociopolítica. Porque el reformismo social y político no sólo viene de las fuerzas de arriba sino también, y quizás ante todo, de las fuerzas de abajo 105. Por otra parte, para él la naturaleza integradora del Estado no se puede 104 Véase J. DEWEY, «The Ethics of Democracy» (1888), en The Early Works, 1882-1898, comp. por Jo Ann Boydston, Carbondale, Southern Illinois University Press, 1967-1972, vol. 1. 105 Puede consultarse, al respecto, J. DEWEY, La opinión pública y sus problemas, Madrid, Eds. Morata, 2004. Una aproximación a su pensamiento político y social en S. HOOK, John Dewey. Semblanza intelectual, Barcelona, Ed. Paidós, 2000, y J.C. GENEYRO, La democracia inquieta. E. Durkheim y J. Dewey, Barcelona, Anthropos, 1991. Para su teoría de la racionalidad, M. CATALÁN, Pensamiento y acción, la teoría de la acción moral de John Dewey, Barcelona, PPU, 1994; J.C. MOUGÁN RIVERO, Acción y racionalidad. Actualidad de la obra de J. Dewey, Cádiz, UniversiReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 377-437. 422 José Luis Monereo Pérez convertir legítimamente en la absorción monopolista de todas las asociaciones en el Estado 106. La pedagogía ha de estar al servicio de la realización de la democracia y de los valores que le son propios. En Dewey esa idea ya estaba presente en la creación de la Escuela Elemental Universitaria de la Universidad de Chicago, en enero de 1896 (más adelante pasaría a denominarse, Escuela Laboratorio), la cual suponía la puesta en práctica de una filosofía educativa, que trataba de atender a lo concreto, en la orientación de construir una teoría de la unidad del conocimiento, en la teoría y en la actividad práctica, de manera que el conocimiento no es separado de la actividad en la que encuentra su sentido: debe vincularse el saber y el hacer, como ocurre en la vida real 107. La coincidencia entre ambas reformas educativas no es accidental. La coincidencia histórica entre el movimiento pedagógico progresivo («progressive education») en los Estados Unidos y la Institución Libre de Enseñanza en nuestro país no casual. La teoría pedagógica del filosofó John Dewey culmina un proceso que supone una permanente transformación de la educación tradicional en los EE.UU. Los dos surgen en un momento histórico que reclama la reforma pedagógica como base para una amplia reforma social, y ambos parten de las ideas y las experiencias pedagógicas de Herbert, Pestalozzi y Froebel (1782-1852), y quieren implantar solu- dad de Cádiz, 2000. En una perspectiva general, sobre las distintas concepciones del liberalismo en relación con la justicia, puede consultarse M. SANDEL, El liberalismo y los límites de la justicia (1982), Barcelona, Gedisa, 2000. 106 D EWEY , J.: La opinión pública y sus problemas, Madrid, Eds. Morata, 2004, p. 95. 107 Bertrand Russel se había interesado directamente en los problemas de la educación y había fundado una escuela de enseñanza. Puede consultarse el libro clásico sobre él de A. WORD, Bertrand Russel. El escéptico apasionado, Madrid, Aguilar, 1967, que dedica el capítulo XVII a la experiencia de «La Escuela de Beacon Hill» (op. cit., pp. 210 y ss.), donde insistía en la formación integral del hombre, en su libertad y en la evitación de la represión, incluida la coacción y el castigo físico, y en la convicción de que una educación abierta fomentaba las relaciones sociales más armoniosas, menos conflictivas. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 377-437. El pensamiento sociopolítico y pedagógico de Francisco Giner de los Ríos (II) 423 ciones radicales al problema de la educación de la juventud. El Froebel se aprecia el influjo de las filosofías de Schelling y Krause 108. Es posible que Dewey tuviera su primer contacto con la Institución Libre de Enseñanza (que refleja institucionalmente, se insiste, el ideario pedagógico de Giner) a través del BILE: contribuyó con varios artículos pedagógicos a la revista. Giner seguía el desarrollo de Dewey a través de los muchos artículos que el americano publicaba en varias revistas pedagógicas y pudo haber conocido varias obras de Dewey antes del fallecimiento de nuestro autor 109. Para Dewey la educación ha de ser progresiva, para ello puso en práctica por primera vez en 1896 una escuela-laboratorio y otras iniciativas pedagógicas posteriores más elaboradoras. Para él, progresivo equivale a evolutivo, en el sentido del progreso individual y continuo para el hombre, cuya educación no constituye un fin en sí mismo, sino que le enseña a aprender de modo permanente. Se opone a la enseñanza autoritaria y contraria a la libertad del alumno, y apuesta por una enseñanza activa. La educación debe preparar a la persona para su vida activa en una sociedad libre y democrática. En gran medida, la tarea educativa de la ILE se anticipa a la educación progresiva. Giner conoce el pensamiento de Dewey a través de sus publicaciones en revistas de Pedagogía, y le sirven para confirmar lo que ya estaba haciendo en la ILE. Hay que tener en cuenta que la misma idea que da nombre a la educación progresiva fue, en cierta medida anticipada por la Institución Libre de Enseñanza, pues la Institución realzó la relevancia que se da al concepto de la continuidad en la educación. Valo- 108 La influencia de Froebel en Giner es manifiesta en numerosos aspectos como «el vivir para conocer y el hacer para pensar; el dejar hacer, secundar, como función del maestro frente a la pedagogía que prescribe, determina, interviene; la ilación entre juego y trabajo. Y, en el fondo, esa concepción optimista y generosa de la naturaleza humana», cfr. F. LAPORTA, «Estudio preliminar» a F. GINER DE LOS RÍOS, Antología pedagógica de Francisco Giner de los Ríos, Madrid, Santillana Ediciones, 1977, pp. 28-29. 109 L. BOETSCH , «Algunas semejanzas entre “la educación progresiva” y la pedagogía de la Institución Libre de Enseñanza», en VVAA.: En el Centenario de la Institución Libre de Enseñanza, Madrid, Tecnos, 1977, pp. 139 y ss. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 377-437. 424 José Luis Monereo Pérez rando la experiencia, se fomenta la conexión de la teoría y la práctica. De modo análogo al que Dewey expone el moderno método experimental científico como técnica pedagógica, Giner realiza ese espíritu al llevar a cabo la empresa de la Institución. Fijando un fin permanente, la educación del niño para que sea capaz de gobernar su propia vida, la ILE está continuamente experimentando, cambiando y acomodando sus ideas pedagógicas a las nuevas realidades que la rodean. Dewey destaca estos factores como esenciales para la experiencia educativa cuando subraya la íntima y necesaria relación entre el proceso de la educación y la experiencia directa con la vida. Para la comunidad institucionista, la escuela y la vida eran inseparables. El funcionamiento diario de la Institución revela otras coincidencias fundamentales con la educación progresiva. Con respecto a la disciplina externa. Coinciden además en el tipo de trabajo que deben hacer los alumnos para desarrollar su capacidad intelectual y social. La metodología y los fines planteados para los alumnos de la Institución revelan el mismo espíritu. Dice el Programa que la función del maestro ha de consistir en despertar y mantener vivo el interés del niño, excitando su pensamiento, sugiriendo cuestiones y nuevos puntos de vista, enseñando a razonar con claridad y precisión los resultados. Adviértase la gran influencia que han ejercido en el ámbito social, pedagógico e incluso político la ILE y la educación progresiva de John Dewey. En Estados Unidos Dewey fue el gran impulsor para toda la renovación pedagógica que exigió un país democrático e industrial en el siglo XIX. No obstante, si se toma en cuenta que Dewey proponía estas teorías no para que se aplicaran a una pequeña élite, sino para que se extendieran a formar una base para todo un régimen democrático de educación de masas, se constata que, en cierto modo, la educación progresiva no tuvo el éxito esperado. Ocurre que la teoría misma presenta una operatividad práctica muy limitada. En efecto, la concepción pedagógica de Dewey sirve más bien para una democracia idealizada y por eso, a pesar de poder realizarse entre grupos pequeños de alumnos, ha servido más bien como una influencia, una inspiración para pedagogos, y no como un sistema idóneo a nivel nacional. Se ha podido calificar a la teoría de la educación de John Dewey como la más influyente del siglo veinte, que es explícitamente democrática. Una sociedad democrática es responsable de educar a todos los niños y jóvenes ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 377-437. El pensamiento sociopolítico y pedagógico de Francisco Giner de los Ríos (II) 425 para la ciudadanía 110. La concepción pedagógica de la democracia de Dewey refleja también la apuesta por un proceso de reformas progresivas del orden establecido, rehusando los procedimientos más radicales de carácter revolucionario. Para Dewey, en coherencia con esa actitud reformista, una sociedad democrática requiere que los ciudadanos un alto nivel de participación dentro de la actividad educativa, sin limitarse a ser sujetos pasivos, siendo ello necesario para formar ciudadanos democráticos 111; la educación estaría llamada a fomentar en los individuos un sentido comunitario de pertenencia y una conciencia moral. De lo que se trata es de forjar una cultura democrática. Es un esfuerzo deliberado sistemático y sostenido para transmitir, evocar o adquirir conocimientos, actitudes, valores, habilidades o sensibilidades. El ideal democrático de la educación es la reproducción social consciente 112. La educación en la ciudadanía democrática puede considerarse con «la meta de las sociedades pluralistas, pero no para cualquier forma de organización democrática, sino la que entienda que ejercicio de la autonomía personal y la formación dialógica de la volunta son indispensables. Para alcanzar tal meta parece necesario cultivar el capital humano (destrezas técnicas y conocimientos), el capital social (habilidades sociales) y la prudencia para desarrollar una vida buena. Pero no sólo eso, también un sentido de la justicia, ejercido en el marco del mutuo renacimiento (y respeto), en el marco de un diálogo no sólo lógico, sino también sentiente» 113. 110 Véase A. GUTTMAN, La educación democrática. Una teoría política de la educación, Barcelona, Paidós, 2001, pp. 28-29. Realza Amy Guttman que la imposición de cualquier ideal moral de educación, sea liberal o conservador, sin el consentimiento de los ciudadanos, subvierte la democracia (op. cit., p. 29). 111 Véase J. DEWEY, Democracy and Education (1916), Nueva York, The Free Press, 1956, p. 99 (traducción castellana, Democracia y educación, Madrid, Morata, 1998). Ésta era una idea y preocupación de «época» compartida por diversas direcciones del liberalismo democrático. 112 A. GUTTMAN , La educación democrática, op. cit., p. 30. 113 A. CORTINA , «Educar personas y ciudadanos democráticos», en Anales de la Cátedra Francisco Suárez, núm. 38, 2004, pp. 29 y ss. Igualmente, J. CONILL y D. CROCKER, (eds.): Republicanismo y educación cívica. ¿Más allá del liberalismo?, Granada, Ed.Comares, 2003. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 377-437. 426 José Luis Monereo Pérez Educar para una ciudadanía democrática, que es la propia de una sociedad pluralista (y la consiguiente convivencia de diversos proyectos de vida feliz, siempre que los miembros de una sociedad compartan unas normas y valores mínimos, desde los cuales se respeta el pluralismo en sí), no supone la relegación del individuo a favor de la comunidad, sino que las instituciones —incluyendo la educativa— deben estar al servicio de individuos con capacidad de decisión propia en el entramado social. En esa línea de pensamiento, se puede decir que la asociación entre educación y democracia es inherente a la institución de una convivencia pacificada y pacífica en el seno de la sociedad civil. La educación se inscribe siempre en un proyecto político; es el fundamento de la democracia. Se comprende, pues, que la sociedad organizada ha de poner la instrucción al alcance de todos los ciudadanos (Declaración Universal de los derechos del hombre», de 10 de diciembre de 1948; art. 22 de la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano de 24 de junio de 1793) 114. Siendo la educación la principal instancia de socialización, ella ha de servir para el libre desarrollo de la personalidad del individuo: El art. 27.2 CE establece que «la educación tendrá por objeto el plano desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales». La educación de la persona a través de la escuela «tiene la misión de distribuir a todos el mínimo de conocimientos necesarios a un hombre libre, y de convocar en todos los medios, dándoles facilidades efectivamente iguales, a los sujetos que deben renovar en cada generación la clases rectoras de la nación» 115. 114 G. KOUBI, «Entre “civismo” y “civilidad”. La educación de la ciudadanía», en Anales de la Cátedra Francisco Suárez, núm. 38 (2004), pp. 47 y ss. Sobre la vinculación de la educación con la ciudadanía democrática desde un republicanismo cívico que, asentado en la autonomía personal y en la tolerancia, dirija sus esfuerzos hacia la consecución de una comunidad política activa de ciudadanos que comparten un conjunto de valores y de objetivos básicos, puede consultarse M. S AL GUERO , «Socialización política para la ciudadanía democrática», en la misma revista, pp. 95 a 113. 115 Véase E. MOUNIER , El personalismo, Madrid, Acción Cultural Cristiana, 1997, p. 87. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 377-437. El pensamiento sociopolítico y pedagógico de Francisco Giner de los Ríos (II) 427 En relación a España, es verificable la gran influencia del espíritu institucionista hasta 1936. A partir de esta fecha la guerra y la época autoritaria de la postguerra frenaron drásticamente un desarrollo más amplio y ambicioso de ese espíritu y proyecto 116. Pero no cabe duda de la aportación de valores permanentes del institucionismo 117 en una sociedad libre, democrática. Es lo cierto que durante muchos años la filosofía social y pedagógica del institucionismo trataría de responder a la exigencia histórica de preparar a los hombres de dirección y expertos para llevar a cabo la transformación de la sociedad española, que suponía en la coyuntura de finales del siglo XIX el acceso a los puestos decisorios del poder de una burguesía que no se había integrado en el régimen de la Restauración y que aspiraba al poder 118. Es así que la ILE contribuyó a la formación de una élite intelectual adscrita a los valores del liberalismo social y político, que tendría un importante papel durante el primer tercio del siglo XX y durante la II.ª República. 3. 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The author explains the strongest points of this ideas and its projection in the state organization. Keywords: Giner de los Ríos, education, democracy, State organization. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 377-437. Textos Clásicos La enigmática persistencia de las teorías constitucionales basadas en el proceso 441 LA ENIGMÁTICA PERSISTENCIA DE LAS TEORÍAS CONSTITUCIONALES BASADAS EN EL PROCESO * LAURENCE H. TRIBE ** SUMARIO: 1. LOS COMPROMISOS ABIERTAMENTE SUSTANTIVOS DE LA CONSTITUCIÓN 2. LAS RAÍCES SUSTANTIVAS DE LAS NORMAS DE PROCEDIMIENTO 3. EL DILEMA DE A QUIÉN PROTEGER 4. EL CÍRCULO CERRADO DE LA APERTURA POLÍTICA 5. UN PAPEL MÁS AMPLIO PARA LA TEORÍA CONSTITUCIONAL Decidiendo casos constitucionales, el Tribunal Supremo ha invocado a menudo una visión de cómo la política debería funcionar, justificando la intervención judicial como una respuesta a las supuestas fallas entre esa visión y la realidad política. La actuación de los poderes, legislativo o ejecutivo, (o la legislación, o cualquier otra acción gubernamental) es de relevancia constitucional, sugiere el Tribunal, cuando parecen obstruir la re- * [Nota de los editores: este texto fue publicado en 1980 en The Yale Law Journal, Vol. 89, 1063-1080]. Traducido del inglés por Tomás Requena López. ** Profesor de Derecho Constitucional. Universidad de Harvard. Quiero reconocer la extensa ayuda del profesor Patrick O. Gudridge de la Facultad de Derecho de la Universidad de Miami. El profesor Gudridge y yo estamos colaborando sobre lo que espero que será una serie de ensayos sobre los fundamentos del Derecho constitucional. Este artículo es la introducción a esa tarea conjunta. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 441-467. 442 Laurence H. Tribe presentación o la responsabilidad política —obstaculizando la libertad de expresión o el voto, por ejemplo— o cuando revela la existencia de obstrucciones pasadas o presentes distribuyendo los beneficios y presupuestos previstos en el Derecho de forma que muestran cómo a un particular grupo se le ha denegado una adecuada representación 1. Invalidando actos legislativo o administrativos de este tipo, el Tribunal puede pensar que se evitan controversias judiciales sobre materias sustantivas dejadas abiertas por la historia y el texto de la Constitución, y se salvaguarda el carácter representativo del proceso político Es fácil ver por qué para los tribunales resulta atractivo este modo de describir el contenido y el papel del Derecho constitucional. Permite a los tribunales percibirse y representarse a sí mismos como servidores de la democracia al revocar las acciones de gobiernos supuestamente democráticos 2. Pero otros teóricos constitucionales, no concernidos por las necesi- 1 La declaración mejor conocida de esta visión del Tribunal Supremo fue escrita por el Juez Stone en United States v. CaroleneProds. Co., 304 U.S. 144, 152 n.4 (1938): «Es innecesario considerar ahora si la legislación que restringe aquellos procesos políticos que pueden ser esperados para provocar el rechazo de legislación indeseable, está sujeta a un más preciso escrutinio judicial bajo las prohibiciones generales de la enmienda 14, que el resto de la legislación […] No es necesario que investiguemos si similares consideraciones entran en la revisión de las disposiciones normativas dirigidas a particulares religiones, […] o nacionales, […] o raciales minorías; si el prejuicio contra minorías diferenciadas y cerradas puede ser de especial condición, que tienda seriamente a reducir la función de aquellos procesos políticos ordinariamente previstos para proteger a las minorías, y que pueden exigir un más minucioso examen judicial». 2 Las formas doctrinales en que el Tribunal Supremo expresa sus decisiones al menos algunas veces, apoyan la visión de que el Tribunal está intentando representarse a sí mismo como trabajando con, o al menos no contra, el Congreso o los legislativos estatales. La «judicial review» debería continuar dejando espacio para la acción legislativa o así, al menos, el Juez Jackson lo sugirió defendiendo el análisis de igual protección. Ver Railway Express Agency v. New York, 336 U.S. 106, 111-12 (1949) (Jackson, J., opinión concurrente) (prefiriendo el uso de la cláusula de igual protección al de la cláusula del proceso debido para invalidar legislación, puesto que ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 441-467. La enigmática persistencia de las teorías constitucionales basadas en el proceso 443 dades de la retórica judicial, también encuentran la idea de perfeccionamiento del proceso político, y sólo del proceso político, como poderosamente magnética 3. En el más reciente y lúcido argumento de tal visión del Derecho constitucional, Democracy and Distrust de John Ely, la visión es afirmada de manera audaz: Contrariamente a la habitual caracterización de la Constitución como «una declaración imperecedera aunque en evolución, de valores generales,» […] de hecho la selección y el acuerdo sobre valores sustantivos es casi totalmente dejado al proceso político mientras que el documento abrumadoramente se preocupa, por un lado, de la limpieza procedimental en la re- la primera deja al gobierno la opción de redactar más equitativamente el armazón de la legislación para regular las conductas). Algunos comentaristas han pensado que una idea similar parcialmente explicó la llamada (por un tiempo) la doctrina «overbreadth» de la Primera Enmienda. Ver, por ejemplo, G. GUNTHER, Contitutional Law, 1975, p. 1134. [N. T.: se trata de aquellos casos en que una ley, al prohibir expresiones no protegidas bajo la libertad de expresión constitucional, también prohíbe expresiones que sí estarían protegidas]. 3 Véase, por ejemplo, L. L USKY , By what right?, 1975; B ALL , «Judicial Protection of Powerless Minorities», IOWA L. REV., núm. 59, 1974, p. 1059; BLACK, «The Unfinished Business of the Warren Court», WASH. L. REV., núm. 46, 1970, pp. 3, 8-9; BREST, «The Supreme Court, 1975 Term-Foreword: In Defense of the Antidiscrimination Principle», HARV. L. REV., núm. 90, 1976, pp. 1, 6-12; FISS, «Groups and the Equal Protection Clause», in M. COHEN, T. NAGEL y T. SCANLON (eds.), Equality and preferential treatment, 1977, pp. 85, 130; KARST, «The Supreme Court, 1976, Term-Foreword: Equal Citizenship Under the Fourteenth Amendment», HARV. L. REV., núm. 91, 1977, pp 1, 8-10, 24-26; L. TRIBE, «Structural Due Process», HARV. C.R.-C.L. L. REV., núm. 10, 1975, pp. 269; NOTE, «Mental Ilness: A Suspect Classification?», YALE L.J., núm. 83, 1974, p. 1237. Ver en general, ROSTOW, «The Democratic Character of Judicial Review», HARV. L. REV., núm. 66, 1952, p. 193. Algunas veces la preocupación por el proceso es emparejada con un esfuerzo en fundar en valores fundamentales el Derecho constitucional, tales como el respeto por la dignidad individual. Véase, por ejemplo, BREST, op. cit., p. 11 (la prevención de daños estigmatizados a individuos particulares apoya al principio de antidiscriminación en la doctrina de la igual protección); KARST, op. cit., p. 8 (la participación en los procesos de formación de las decisiones de la comunidad contribuye al autorrespeto). ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 441-467. 444 Laurence H. Tribe solución de disputas individuales (procesos de entidad reducida), y de otro lado, de lo que de forma amplia podría ser designado como proceso de extensa implicación, asegurando una amplia participación en los procesos y repartos del gobierno 4. Todavía no es difícil demostrar en estos tiempos, que el asunto constitucional relativo a la perfección de los procesos de decisión gubernamental es radicalmente indeterminado y fundamentalmente incompleto. El tema proceso en sí mismo no determina casi nada, a menos que sus presupuestos sean especificados, y su contenido completado, por una teoría amplia de derechos y valores sustantivos —algo que las teorías procesuales evitan. Si esa proposición, que este trabajo busca elaborar, es correcta, nos deja con un suerte de rompecabezas: ¿por qué estudiosos y jueces serios continúan extendiendo tales teorías, aunque las mismas podrían desterrar del discurso constitucional controversias enfrentadas sobre valores sustantivos, relegándolas al incontrolable mundo del poder? 1. LOS COMPROMISOS ABIERTAMENTE SUSTANTIVOS DE LA CONSTITUCIÓN Una dificultad a la que inmediatamente se enfrentan tales teorías es el tenaz carácter sustantivo de la mayoría de los compromisos cruciales que aparecen en la Constitución: compromisos definiendo nuestros valores que como sociedad, debemos respetar actuando políticamente. Claramente, la garantía de la libertad religiosa y la consiguiente prohibición del carácter estatal de una religión, de la Primera Enmienda, son sustantivas en este sentido 5. Así también lo es la Enmienda Decimotercera al abolir la esclavitud y repudiar la temprana Constitución, ostensiblemente procedimental 6. 4 J. ELY, Democracy and Distrut, 1980, p. 87. Ver B. BAILYN, The ideological origins of the American Revolution, 1967, pp. 246-72. 6 Ver N OTE , «The Thirteenth Amendment and Private Affirmative Action», YALE L.J., núm. 89, 1979, pp. 399, 406 (los autores de la enmienda intentaron ga5 ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 441-467. La enigmática persistencia de las teorías constitucionales basadas en el proceso 445 En muchas de sus partes, la Constitución también muestra un compromiso sustantivo para la institución de la propiedad privada y las expectativas contractuales que la rodean. La cláusula de compensación justa de la Primera Enmienda es un ejemplo obvio 7. La cláusula contractual del artículo I, sección 10, es otro 8. El viejo proceso debido sustantivo, que es obviamente una importante parte de nuestra historia constitucional y de significación para nuestro entendimiento del sentido de la Constitución, también sirvió para proteger las transacciones y expectativas que emergen de rantizar una «libertad significativa» a los negros eliminando todos los vestigios de la esclavitud). Decir que la experiencia de la nación con la esclavitud muestra la locura de incorporar materias sustantivas en la Constitución, véase J. ELY, op. cit., pp. 93, 100, 226 n. 68, es simplemente invertir las lecciones de nuestra historia. 7 Los casos de justa compensación, que emanan de la Constitución o de las leyes que el Congreso y las legislaturas de los estados han adoptado en respuesta a las disposiciones de la Constitución, son una parte fija y continua del trabajo de los tribunales. Ver, en general, B. ACKERMAN, Private property and the Constitution, 1977. 8 Los casos de la cláusula sobre contratos, más que los casos sobre justa compensación, están pensados para ser menos importantes porque la cláusula misma no impone restricciones significativas. La visión convencional es que el Tribunal Supremo, al limitar la protección de la cláusula a la prohibición de legislación retroactiva, ver Ogden v. Saunders, 25 U.S. (12 Wheat.) 213, 303 (1827), hizo a la cláusula menos significativa. La enseñanza tradicional sostiene que cualquier importancia residual que la cláusula retuvo ha desaparecido. Ver Home Bidg. & Loan Ass’n v. Blaisdell, 290 U.S. 398 (1934) (la legislación razonable, aún si es retroactiva, no molesta el interés legítimo de las partes contratantes). El Tribunal, sin embargo, en torno a cien ocasiones desde Ogden, ha anulado leyes estatales y ordenanzas municipales en base a la referida cláusula. Además, el Tribunal que decidió Blaisdell no actuó como si la decisión desmereciera la cláusula. Ver, por ejemplo, Wood v. Lovett, 313 U.S. 362 (1941) (el derecho estatal que eliminó los derechos procesales de los compradores en un impuesto sobre las ventas viola la cláusula); Indiana ex rel. Anderson v. Brand, 303 U.S. 95 (1938) (el derecho estatal sobre el cargo de profesor creó una obligación vinculante bajo la cláusula). En efecto, el Tribunal ha invalidado muy recientemente legislación estatal utilizando la cláusula de contratos. Ver, por ejemplo, Allied Structural Steel Co. v. Spannaus, 438 U.S. 234 (1978); United States Trust Co. v. New Jersey, 431 U.S. 1 (1977). ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 441-467. 446 Laurence H. Tribe la institución de la propiedad privada 9. Cualquiera que sea nuestra opinión del apogeo del proceso debido sustantivo, la mayoría de nosotros estaríamos dispuestos a conceder que los padres de la Constitución de 1787 adoptaron un sistema federal de organización gubernamental en orden, en9 Ver, por ejemplo, Coppage v. Kansas, 236 U.S. 1 (1915) (protegiendo el derecho constitucional del empleador bajo la cláusula del proceso debido a no contratar sindicalistas); Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905) (invalidando las normas que establecían el máximo de horas de trabajo como violación de las libertades contractuales protegidas por la Constitución). Un número de críticos han considerado que esa vieja concepción de la cláusula del proceso debido es inconsistente con la propia terminología de la cláusula. Ver, por ejemplo, Whitney v. California, 274 U.S. 357, 373 (1927) (Brandeis, J., opinión concurrente); ELY, supra nota 4, p. 18 («Simplemente no se ha evitado el hecho de que la palabra que sigue a “debido” es “proceso”). Pero las palabras que siguen a “proceso debido” son “de Derecho”, y la palabra “Derecho” parece haber sido el punto de partida textual para el “proceso debido sustantivo”». Ver, por ejemplo, Hurtado v. California, 110 U.S. 516, 535-36 (1884): No cualquier acto, aún en forma legislativa, es Derecho. Derecho es algo más que mera voluntad ejercida como acto de poder. No debe ser una regla especial para una persona concreta o un caso particular, … de ese modo se excluyen como «derecho al debido proceso», actos de proscripción, proyectos de ley de penas y castigos, actos de confiscación, actos revocando sentencias, y actos transfiriendo directamente la propiedad de un hombre a otro, y decretos y juicios legislativos, y otros ejercicios de poder similares, parciales y arbitrarios, bajo las formas de legislación. La forma que ha tomado el análisis del «proceso debido sustantivo» ha empezado recientemente a recibir atención doctrinal. Ver KENNEDY, «The Structure of Blackstone’s Commentaries», BUFFALO L. REV., núm. 28, 1979, p. 205; MILLER, «The Forest of Due Process of Law: The American Constitutional Tradition», en J. PENNOCK y J. CHAPMAN (eds.), Due process: Nomos XVIII, p. 3. «Due process of law [debido proceso de derecho] fue elaborado a través de una teoría de la legislación fundada sobre los ideales de la separación de poderes. La teoría distinguió la legislación de la decisión asignando a ésta la tarea de la reordenación de los derechos adquiridos; distinguió entre los tipos de legislación atendiendo a si estos infringían derechos adquiridos; e identificó derechos adquiridos tratando el common law como un espejo de las expectativas individuales, entendiendo que lo que el common law protegía —libertad de contrato, por ejemplo— era algo que los derechos individuales presuponían, y sobre lo que los particulares se basaban justificadamente. Ver T. COOLEY, Constitutional Limitations, 1903, 7.ª ed., pp. 500-75. ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 441-467. La enigmática persistencia de las teorías constitucionales basadas en el proceso 447 tre otros fines, a ayudar a asegurar la institución de la propiedad privada 10. Cuando Madison, en su teoría de la facción, sugirió que cambiando la responsabilidad legislativa para ciertos problemas desde los Estados al nivel nacional, se podría ayudar a asegurar que las mayorías no intentasen burlar los derechos de las minorías 11, los problemas que él tuvo en mente eran en gran medida económicos 12; los derechos minoritarios que el sistema federal protegería eran, en su mayor parte, derechos de propiedad y contractuales 13. La forma de la vieja doctrina sustantiva del debido proceso es importante aquí por dos razones. Que la doctrina tenía forma —y una forma que se basó en ideas relacionadas con principios jurídicos tradicionales del common law y con en el principio de separación de poderes— sugiere que los casos relativos al sustantivo debido proceso no fueron una loca salida judicial, que nosotros podamos hoy agradablemente olvidar con seguridad. Véase L. TRIBE, American Constitutional Law, 1978, pp. 43436. Por otra parte, el hecho de que la forma de la doctrina se basase en parte en conceptos relativos a la separación de poderes ilustra un punto más general: la Constitución puede aparecer en gran parte disciplinando la estructura y organización del gobierno —procesos de extensa implicación y de entidad reducida— pero las preocupaciones que subyacen y explican las estructuras y las organizaciones ordenadas por la Constitución son en sí mismos innegablemente sustantivas. 10 Ver WOOD, «Rhetoric and Reality in the American Revolution», WM. & MARY Q., núm. 23, 3d Ser. 1966, p. 3. 11 Ver, por ejemplo, The Federalist No. 10 (J. Madison). 12 Lo que, por ejemplo, testimonia las responsabilidades que los fundadores dieron al gobierno federal —particularmente el poder de regular el comercio interestatal y con el extranjero. U.S. CONST., art. I, & 8, cl. 3. Muchas de las prohibiciones del art. I, & 10, también tienen un molde económico: Ningún Estado … acuñará moneda; emitirá papel moneda, legalizará cualquier cosa que no sea la moneda de oro y plata como medio de pago de deudas; aprobará … leyes que menoscaben las obligaciones derivadas de los contratos… Sin el consentimiento del Congreso, ningún Estado podrá imponer derechos sobre los artículos importados o exportados… Sin el consentimiento del Congreso, ningún Estado podrá establecer derechos de tonelaje … 13 Ver The Federalist No. 10, p-79 (C. Rositer ed. 1961) («Pero la más común y duradera de las causas de la facciones ha sido la variada y desigual distribución de ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 441-467. 448 Laurence H. Tribe La libertad religiosa, la prohibición de la esclavitud, la propiedad privada: mucha de nuestra historia constitucional puede ser escrita por referencia precisa a estas instituciones sociales y valores sustantivos. Que la Constitución haya conducido tales materias, y a menudo con efecto benéfico, no debería sorprender a nadie. El enigma radica en que cualquiera pueda decir, ante esa realidad, que la Constitución está o debería estar predominantemente preocupada con el proceso y no con la sustancia. Pero nuestra realidad constitucional tiene aún problemas más profundos para los teóricos del proceso. Incluso las prescripciones más procedimentales de la Constitución no pueden ser adecuadamente entendidas, mucho menos aplicadas, sin una teoría desarrollada de los derechos fundamentales —una teoría que demanda precisamente la clase de opciones sustantivas controvertidas que los proponentes del proceso están tan ansiosos por dejar al electorado y sus representantes. la propiedad. Los propietarios y los que carecen de bienes han formado siempre distintos bandos sociales. Entre acreedores y deudores existe una diferencia semejante»); G. W OOD , The creation of the American Republic, 1969, pp. 503-04 (bicameralismo federal como medio de proteger los derechos de propiedad minoritarios). Es un error ver la preocupación de los Federalistas por los derechos de la propiedad en términos contemporáneos. Los derechos de propiedad al final del siglo XVIII participaban más de la condición de estatus que de intercambio; la legislación respecto del deudor era percibida como amenaza no sólo porque representaba la pérdida de riqueza sino también porque presagiaban el triunfo de lo «licencioso», el desbaratamiento de un orden de virtud y mérito en la sociedad. Ver ibídem, pp. 393425. Todavía, aún si la preocupación con la propiedad es reformulada en términos del siglo XVIII, la protección de los derechos de propiedad individual permanece intacta como un objetivo de la Constitución. Ver ibídem, p. 609 («La libertad que era ahora enfatizada era personal o privada, la protección de derechos individuales contra cualesquiera invasiones gubernamentales, particularmente por el legislativo […] El gobierno no fue por más tiempo considerado meramente el encargado de promover la felicidad del pueblo, sino también […] de ‘proteger a los ciudadanos en su libertad personal y en su propiedad […]»). ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 441-467. La enigmática persistencia de las teorías constitucionales basadas en el proceso 449 2. LAS RAÍCES SUSTANTIVAS DE LAS NORMAS DE PROCEDIMIENTO Mucho de lo que la Constitución contiene alude a asuntos de procedimiento. Algunas veces se trata de procesos judiciales (adjudicative process) (civiles, penales o contencioso-administrativos). Otras se centran en procesos políticos (representative process) —incluyendo el relativo a la elección del Congreso 14, o del Presidente 15, o de los cuerpos representativos estatales 16. Que la materia sea en estos casos procedimental no quiere decir, sin embargo, que el significado y propósito de las prescripciones de la Constitución sobre cada materia sean en sí mismas procedimentales. No hay razón para suponer que las normas «constitutivas» —normas que definen la estructura básica de las relaciones políticas y legales— puedan o deban ser esencialmente neutrales sobre materias de valor sustantivo. La dicotomía misma entre estos tipos de procesos sería incoherente sin una teoría sustantiva ¿Cómo decidimos la forma de participación que el demandante puede solicitar: el derecho de ser oído como litigante, o el derecho a ser computado como votante? La cuestión de si los individuos pueden insistir en ser oídos por los gobernantes, por los que ellos ya (directa o indirectamente) han votado, ha hechizado al Derecho administrativo desde el cambio de siglo 17 . Cómo eligen los gobernantes tratar con los individuos —como individuos o «en masse»— no puede ser dispositivo. Es por eso por lo que a veces la acción gubernamental que pretende tratar con grupos es inconstitucional, precisamente porque no trata con individuos 14 Ver, por ejemplo, art. I, §§ 2,3 de la Constitución. Ver, por ejemplo, art. II, § 1 de la Constitución. 16 Ver, por ejemplo, Reynolds v. Sims, 377 U.S. 533, 568 (1964) (la cláusula de igual protección requiere la determinación de los escaños de los legislativos estatales por población). 17 Ver, por ejemplo, Bi-Metallic Inv. Co v. State Bd. of Equalization, 239 U.S. 441 (1915) (no es necesaria la audiencia antes de que las valoraciones de las propiedades sujetas a impuesto sean uniformemente incrementadas); Londoner v. City of Denver, 210 U.S. 373 (1908) (es necesaria la audiencia antes de que los costos de las mejoras locales se evalúen para los propietarios sobre la base del beneficio relativo). 15 ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 441-467. 450 Laurence H. Tribe como tales; de otra forma serían inentendibles las sentencias sobre la presunción concluyente 18 y los casos [Tribunal Supremo] sobre la pena de muerte irrefutable 19, como expresa la opinión del Juez Powell en Regents of the University of California v. Bakke 20. A la inversa, al menos en algunas circunstancias, no hay inconstitucionalidad en confiar sólo a los procesos representativos o directamente democráticos, la solución a los agravios individuales: las disputas urbanísticas individuales pueden someterse a referéndum local 21; y los sindicatos, como delegados del poder federal 22, pueden imponer a los miembros de las unidades de negociación los términos de los acuerdos sobre salarios o acuerdos de alcance individual, aún cuando los sindicatos no actúen como representantes de los individuos como tales 23. 18 Ver, por ejemplo, Cleveland Bd. of Educ. v. LaFleur, 414 U.S. 632, 645 (1974) (las normas sobre el permiso de maternidad que crean una presunción irrefutable, violan la cláusula del debido proceso al fracasar en el reconocimiento de diferencias individuales); Stanley v. Illinois, 405 U.S. 645, 656-57 (1972) (la ley conteniendo la presunción irrefutable de que todos los padres no casados son incompetentes para ocuparse de sus hijos es claramente inconstitucional). Para una discusión de estos y otros casos relacionados, véase L. TRIBE, op. cit., pp. 1092-97. 19 Ver, por ejemplo, Lockett v. Ohio, 438 U.S. 586, 605 (1978) (las Enmiendas Octava y Decimocuarta requieren leyes de pena de muerte para permitir la consideración individualizada de las circunstancias atenuantes de cada acusado); Woodson v. North Carolina, 428 U.S. 280, 304 (1976) (opinión de los Jueces Stewart, Powell, y Stevens) (el proceso debe tratar a los delincuentes de una forma individualizada en los casos de pena capital); Gregg v. Georgia, 428 U.S. 153, 197-98 (1976) (la pena de muerte es constitucional cuando la ley ha sido redactada para asegurar que el jurado considerará las circunstancias individuales del crimen y del delincuente). 20 438 U.S. 265, 320 (1978) (Juez Powell, anunciando el juicio del Tribunal) (utilizando la teoría de los «derechos personales» de la cláusula de igual protección para invalidar cuotas raciales en las admisiones de las escuelas médicas); ver L. TRIBE, «Perspectives on Bakke: Equal Protection, Procedural Fairness, or Structural Justice?», HARV. L. REV., núm. 92, 1979, pp. 864, 867. 21 Ver, por ejemplo, City of Eastlake v. Forest City Enterprises, Inc., 426 U.S. 668, 676-77 (1976). Pero véase L. TRIBE, American Constitutional Law, op. cit., pp. 493-95. 22 Ver Steele v. Louisvilee & N.R.R., 323 U.S. 192, 202 (1944). 23 Ver, por ejemplo, Hines v. Anchor Motor Freight, Inc., 424 U.S. 554, 56364 (1976); Vaca v. Sipes, 386 U.S. 171, 182 (1967). ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 441-467. La enigmática persistencia de las teorías constitucionales basadas en el proceso 451 La cuestión de si ha de ser el proceso judicial o el político el utilizado para resolver un asunto, no puede ser simplemente analizado en términos de cómo equitativa y exactamente varias procesos participativos reflejan los intereses de los gobernados a través de ellos. Decidir qué clase de participación demanda la Constitución requiere analizar no sólo los procesos eficaces o alternativos, sino también el carácter e importancia del interés en juego —su papel en la vida del individuo como individuo. Ese análisis, en efecto, requiere una teoría de valores y derechos claramente sustantivos, y aparentemente de la misma clase, que las teorías de valores y derechos que subyacen las previsiones de la Constitución sobre religión, esclavitud o propiedad. Una vez que se ha decidido si la Constitución requiere un proceso judicial o político en una particular situación, uno debe de nuevo contar con valores sustantivos para idear los requisitos de cada forma procedimental. Consideremos en primer lugar el problema del proceso judicial. Ciertamente la auto-incriminación de la Primera Enmienda y las cláusulas de doble peligro que encarna, se preocupa por la protección de la dignidad individual en el proceso penal 24. Una preocupación sustantiva por la «privacidad» individual apuntala la Cuarta Enmienda 25. Otras provisiones superficial- 24 Ver, por ejemplo, Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436, 457-58 (1966) («el interrogatorio incomunicado» es «destructivo de la dignidad humana» y está en conflicto con el privilegio contra la auto incriminación); Green v. United States, 355 U.S. 184, 187 (1957) («la idea subyacente» detrás de la garantía contra la doble incriminación «es que al Estado … no debería permitirse hacer repetidos intentos para condenar a un individuo por un presunto delito, sometiéndole así a la vergüenza, los gastos y a una terrible prueba y obligándolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad»). 25 Payton v. New York, 48 U.S.L.W. 4375, 4380, 4385 (U.S. April 15, 1980) (No. 78-5420) (en ausencia de circunstancias extremas, la Cuarta Enmienda exige orden de detención para detener a una persona en su casa incluso con probable causa); Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479, 485 (1965) (la Cuarta Enmienda implica «derecho a la privacidad»); Boyd v. United States, 116 U.S. 616, 630 (1886) (la Cuarta Enmienda se aplica a todas las invasiones gubernamentales de «la santidad de la casa de un hombre y las privacidades de la vida»). Que la privacidad no puede dar cuenta ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 441-467. 452 Laurence H. Tribe
