Dr. Julio César Trujillo - gpa

I
N
D
I
C
E
Liminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2
I. TEMAS DE ACTUALIDAD
1. La “revolución ciudadana” y la nueva Constitución
• Entrevistas a los doctores
AGOSTO / SEPTIEMBRE 2008
Julio César Trujillo y Ernesto López . . . . . . 3
DIRECTOR
Dr. Gonzalo González G.
• El derecho de propiedad en el Ecuador . . . 11
2. Política y legislación petrolera
COMITÉ EDITORIAL
Dr. Gonzalo González G.
Dr. Gonzalo Karolys M.
Dr. Blasco Peñaherrera P
Dr. Modesto Peñaherrera S.
Dra. Patricia Villamarín A.
• La polémica Ley 42 y sus efectos
en la producción y el ingreso . . . . . . . . . . . . 13
• La resolución el CIADI sobre su
propia competencia en el caso OXY . . . . . . 16
EDITOR
Dr. Juan Carlos Mejía
II.
HISTORIA, CULTURA Y DERECHO
El papel de los intelectuales . . . . . . . . . . . . . . 20
III. CLARABOYA
“¿Conztitusion mal hezcrita? . . . . . . . . . . . . 24
IV. DE NUESTRA BIBLIOTECA
REVISTA LEGISLA
es una publicación de:
El trilema del barón Münchhausen . . . . . . . . 25
V. PÁGINAS ESCOGIDAS
Lección Primera del
doctor Víctor Manuel Peñaherrera . . . . . . . . . 26
Las colaboraciones y artículos son de
absoluta responsabilidad de sus autores y
no comprometen a la revista,
ni a sus editores.
Se permite la reproducción total o parcial
de esta revista, siempre y cuando se cite
la fuente.
Colaboraciones favor remitir artículos a:
gigonzalez@gpa-lawyers.com
DISEÑO GRAFICO E IMPRESIÓN
LápiX concepto gráfico / 098488 391
VI. NORMATIVA
Registro Oficial
Agosto/Septiembre 2008 . . . . . . . . . . . . . . . . 28
Liminar
E
n un ambiente que paulatinamente se enrarece a
consecuencia de preocupantes presagios sobre
los efectos que tendrá sobre nuestro país la crisis
que golpea al mundo desarrollado, ha entrado en vigencia
la nueva Constitución que se aprobara mayoritariamente el
día 28 del mes anterior, al cabo de un proceso que fue
motivo de intensa polémica, así en el plano político como
en el jurídico. La Carta Fundamental producto de dicho
proceso concita iguales reacciones, por lo que estimamos
conveniente destinar a su análisis una porción preferente
de la presente edición. Esta contiene una entrevista al doctor Julio César Trujillo, prestante catedrático y dirigente
político, y otra al doctor Ernesto López, constitucionalista
del más alto prestigio; un análisis del doctor Blasco
Peñaherrera Padilla sobre las disposiciones de la nueva
Carta Política relativas al Derecho de Propiedad, y, una
aguda digresión, en la sección “Claraboya”, sobre el porqué la Carta Magna está “mal hezcrita”. De otro lado, en
relación con el tema de la política petrolera, de tan vital
importancia para el país, se incluyen: un análisis jurídico y
técnico del doctor Gonzalo González sobre la polémica Ley
42 y su impacto sobre la inversión y la producción, y una
muy interesante colaboración de la doctora Patricia
Villamarín, sobre la resolución que aprobara el CIADI sobre
su propia competencia, en el litigio planteado por la compañía Occidental contra el Estado ecuatoriano. La sección
“Historia, Cultura y Derecho”, contiene un enjundioso ensayo del prestigioso periodista Lolo Echeverría, sobre el tema
“El papel de los intelectuales”; en “De nuestra Biblioteca”
se reflexiona sobre el memorable “trilema del barón
Münchhausen”, y, en “Páginas Escogidas”, se reproduce la
“Lección Primera” con la que instalaba su curso sobre
Derecho Práctico Civil y Penal, el eximio maestro doctor
Víctor Manuel Peñaherrera. Se cierra la edición con el
resumen habitual de la normativa que se ha puesto en
vigencia en este lapso.
2
LEGISLA - agosto / septiembre 08
Temas de actualidad
Dr. Julio César Trujillo
PUNTO
Abogado, catedrático y dirigente político.
Quito, 29 de septiembre de 2008
LEGISLA: La primera pregunta Dr. Trujillo es,
¿Cuál es su impresión de lo que ha ocurrido
el día 28.
Dr. Trujillo: El triunfo del SI era algo que se preveía y que todos los entendidos anunciaban,
desde ese punto de vista no le veo ninguna
novedad, era lo que se esperaba. Lo que vale la
pena destacar es la reiterada manifestación del
pueblo ecuatoriano a favor del cambio, no es
que la estabilidad en el Ecuador no sea posible,
lo que pasa es que el pueblo ecuatoriano quiere
que lo que ha vivido cambie; no hemos podido
satisfacer ese deseo de cambio en la medida en
que el pueblo ecuatoriano lo desea prácticamente desde 1978 1979, vale la pena recordar que
entonces el triunfo de Jaime Roldós como candidato a la Presidencia y Oswaldo Hurtado a la
Vicepresidencia se produjo con el eslogan, “la
fuerza del cambio” es decir el pueblo ecuatoriano ya entonces voto por el cambio; desde entonces acá el deseo del cambio ha persistido en el
Ecuador, eso que quiere decir, que a lo largo de
este tiempo el pueblo ecuatoriano ha pedido
esos cambios y esos cambios no se han producido, por supuesto ha habido cambios, la historia
no ee estática, pero esos cambios no han sido ni
del tipo que el pueblo ecuatoriano reclama, ni en
el de la magnitud que el pueblo ecuatoriano
desea.
LEGISLA: ¿cuáles considera que eran los principales cambios que el pueblo ecuatoriano ha
venido pidiendo desde el 78?
Dr. Trujillo: Ese es un problema que esta sometido a la interpretación de cada uno de los ecuatorianos y de quienes estudian este problema
desde la perspectiva de su ideología. El triunfo
de Roldós fue visto como el triunfo del
Socialismo y algunos de los que entonces apoyábamos esa campaña y acompañábamos a los
candidatos se nos acusaba sino de comunistas
de pro-comunistas, seguramente porque el discurso era de un cambio en favor de la justicia
social, de que el sistema económico fuera más
dinámico y redistributivo de lo que entonces era,
de que fuera más incluyente, de que fueran
organizados de manera más incluyente las instituciones de lo que entonces eran, bueno tantos
otros anhelos del pueblo ecuatoriano concretados en oportunidades de trabajo y de trabajo
digno, de educación, de educación de calidad,
de salud y de salud para todos, en fin podríamos
enumerar largamente lo que el término “cambio”
el pueblo ecuatoriano entonces implicaba y posiblemente sigue hasta la fecha aspirando, luego
usted vera que con este mismo eslogan o con
eslóganes parecidos pero en la misma línea han
triunfado también otros candidatos a la presidencia y diga usted el triunfo de Bucaram, el triunfo
de Bucaram era con un discurso y una propaganda sobre todo realmente escandalosa creo
El triunfo del SI era algo
que se preveía y que todos
los entendidos anuncia ban, desde ese punto de
vista no le veo ninguna
novedad, era lo que se
esperaba.
que sí los sectores dominantes del Ecuador, lo
hubieran tomado en serio a Bucaram, posiblemente no le habrían dejado llegar a la presidencia, pero como sabían que en Bucaram esas
cosas no eran más que eslóganes de campaña,
igual, sabían que una vez que llegara a la presidencia haría lo que los sectores dominantes
necesitaban que se hicieran desde la presidencia y por eso no se opusieron al triunfo de
Bucaram
LEGISLA: El Presidente uruguayo Julio María
Sanguineti, solía decir que en los países latinoamericanos sufrimos de un complejo adámico en
el sentido de que todos nos pretendemos fundadores de una nueva historia, como el emperador
chino que mando cercar el imperio con la gran
pared y a quemar los libros y decir de ahora en
adelante comenzamos una nueva historia, usted
no cree que este mito de la refundación que se
ha venido repitiendo a lo largo de 30 años es
más un eslogan que una necesidad.
Dr. Trujillo: Yo creo que es una necesidad del
pueblo ecuatoriano, es sin duda alguna un cambio ponga fin a la injusticia en que vivimos, la
pobreza tan generalizada y profunda, la incapacidad que tenemos para organizarnos y administrar eficientemente las instituciones, esa es una
realidad, una educación tan deficiente y digamos
deficitaria porque todavía hay niñas y niños que
no pueden matricularse o porque los cupos en
las escuelas, en los colegios se han cerrado;
todavía tenemos numerosísimas escuelas unidocentes, por donde usted mire encuentra motivo de insatisfacción y por consiguientes deseos
que eso termine y comience algo distinto bien,
es un deseo creo que sincero que lo percibe
cualquier persona que mira la realidad del país,
ahora este deseo de cambio convertido en eslogan de campaña no es lo mismo en los gobernantes primero porque no necesariamente les
falte sinceridad en su discurso sino porque no
saben como hacerlo y ante la incapacidad de
hacer cosas distintas para que satisfaga esos
deseos de cambio siguen haciendo las cosas de
siempre y por consiguiente las cosas siguen con
el ritmo tan lento e insatisfactorio con que se han
desenvuelto en el pasado, y se desenvuelve en
el presente, porque ahí no podríamos acusar de
sinceridad o de incompetencia, no saben en que
consiste el cambio que sinceramente el pueblo
desea y que a veces los mismos gobernantes a
veces sinceramente prometen
LEGISLA: Y el Presidente Correa sabe como es
el cambio.
Dr. Trujillo: Recuerde usted que con este motivo alguien en una campaña dijo yo sé lo que
necesita el pueblo y sé como hacerlo:
LEGISLA: Mahuad
Dr. Trujillo: Mahuad y usted ve, la frustración
del pueblo ecuatoriano, con el que sabía qué y
cómo hacerlo. No se, si fracasó porque no sabía
realmente como o por cualquier otro motivo;
puede haber sido por la falta de equipos humanos o comprometidos con esa línea de cambio
que aspiran hacer los gobernantes, a algún ex –
presidente le escuche o leí alguna vez que decía
que después que dejó la presidencia lo que le
agosto / septiembre 08 - LEGISLA
3
La corrupción no solo
esta en el gobierno, más
aún yo le diría que la
corrupción más que en
las cúpulas esta en otros
planos, nosotros somos
muy tramposos pero no
solo los gobernantes sino
el ciudadano común
también.
sorprendió y grandemente fue que muchas de
sus decisiones no se habían cumplido, eso significa que no tenía un equipo que con él estuviera sintonizado y empujara las cosas en el sentido en el que él quería, eran pues personal tomado por aquí y por allá sin ningún compromiso, a
lo mejor sin ninguna capacidad, pueda también
haber y no hay que descartarla la corrupción, ahí
tenemos otra fuente por lo cual estos cambios
no se realizan. ¿Qué pasa con el presidente
Correa? Yo personalmente creo que el
Presidente Correa es un hombre enamorado de
la gloria, quisiera hacer desde la Presidencia
algo que marque una etapa en la historia del
país, creo además que es un hombre honesto
que sinceramente quiere eso y además este
deseo esta sobre cualquier apetito inclusive apetito del dinero, me parece sin embargo que además tiene competencia al menos como economista, sin embargo me parece que le falta equipo, es un equipo demasiado pequeño y bastante deficiente creo yo, por eso que los censura en
público a los ministros. En el pasado yo veía a
ministros que eran censurados en público enviar
la renuncia, de manera que en la sala de
Presidencia de la República en Carondelet estaba la renuncia del ministro antes de que volviera
el presidente al despacho, porque una censura
de esas no se podía soportar, si cree que no se
esta haciendo bien las cosas, hay que dejar el
puesto; pero usted vera que ahora soportan y
continúan en el cargo porque parece que el
cargo más apetecido que el buen nombre.
LEGISLA: Y circulan entre los diferentes
ministerios
Dr. Trujillo: Eso también puede ocurrir, el
Presidente Correa no tiene un equipo para renovarlo, entonces va reciclando a sus funcionarios
de una función en la que a juicio del Presidente
no han cumplido a otra para ver si cumplen,
claro que si, eso es un problema real del actual
gobierno, yo creo que si esto puede corregirse.
Ojalà se enmiende para bien del país
LEGISLA: Claro, usted cree en la sinceridad de
Correa
Dr. Trujillo: La corrupción no solo esta en el
gobierno, más aún yo le diría que la corrupción
más que en las cúpulas esta en otros planos,
nosotros somos muy tramposos pero no solo los
gobernantes sino el ciudadano común también.
4
LEGISLA - agosto / septiembre 08
LEGISLA: Comparte la tesis de Oswaldo
Hurtado
Dr. Trujillo: Si somos muy tramposos, entonces
resulta, claro la trampa de otros es pecado, la
trampa en mi mismo, en cambio es virtud, esa es
nuestra forma fácil de encubrir, el problema es
que la corrupción esta bastante extendida.
LEGISLA: ¿Cómo es el cambio que propone
Correa?
Dr. Trujillo: Bueno, yo creo que la orientación de
él va hacia más justicia eso no cabe duda, hasta
una relativa igualdad de los ecuatorianos, hacia
una mayor eficiencia en todos los campos y por
supuesto en los servicios públicos, yo creo que
el participa del drama del que participamos todos
los ecuatorianos como individuos y la sociedad
ecuatoriana, el anhelo de modernidad sin perder
identidad, además eso se refleja de manera realmente evidente en la constitución aprobada el
día 28.
LEGISLA: ¿Usted cree que las herramientas
que están planteándose en este momento por
parte del Presidente Correa para solucionar ese
desencanto con la realidad que tenemos los
ecuatorianos son herramientas que ya fueron
probadas y que fracasaron?
Dr. Trujillo: El que haya habido una Junta de
Planificación no significa que se ha gobernado
en base a planes de gobierno, si no habido planificación no podemos hablar de que haya fracasado, no ha habido, primero; en segundo lugar
en donde ha fracasado ¿en la Unión Soviética?
La Unión Soviética cuando comienza lo que se
llama ahora el socialismo real tiene más de 90%
de analfabetos y cuando colapsa la Unión
Soviética, esta era la potencia alternativa a los
Estados Unidos que estaba en la cúspide de la
ciencia y de la tecnología, no se puede decir que
fue un fracaso, otra cosa es que el sistema haya
fracasado, pero no una de las herramientas que
si le fue extremadamente útil a la Unión
Soviética en su momento, ¿en donde más se
aplicado la planificación? En los países europeos después de la segunda guerra mundial y
podremos decir que el milagro alemán es un fracaso, podremos decir que la reconstrucción de
Europa, en base a planes. Francia que fue quien
introdujo los planes indicativos ¡fue un fracaso o
lo contrario! el problema es que ahora no se
practica, pero algunos dicen el problema de los
países desarrollados es que la palabra planificación es mala palabra pero nadie deja de planificar en esos países, en cambio entre nosotros…
LEGISLA: Usted señaló que en Francia y
Alemania se iniciaron los planes indicativos, dos
preguntas aquí, se puede comparar las situaciones francesa y alemana de la postguerra que al
fin y al cabo eran economías absolutamente
desarrolladas industrializadas, con la economía
ecuatoriana que es una economía rentista.
Dr. Trujillo: No, por supuesto que no, la calidad
de los recursos humanos con los que contaban
esos países después de la segunda guerra,
pues era la que mantuvo la catástrofe que fue
que la segunda guerra mundial que siendo
catástrofe demostró recursos humanos inmensos e insospechados para que esos mismos
sobrevivieran a la segunda guerra mundial,
nosotros no tenemos esos recursos humanos ni
vamos a compararnos, pero como instrumento
de gobierno si puede sernos útiles. Más aún
hace algunos años esa institución que los neoliberales crearon con el nombre de CONAM, hizo
un seminario e invitó a los líderes del Ecuador de
esos años líderes políticos, líderes económicos,
líderes sociales, según el libro que publicó el
CONAM todos los que concurrieron a esos eventos, toda la cúpula de la sociedad ecuatoriana
reclamaba, la planificación es el único punto en
que todos coinciden, ¿por qué no se a hecho, no
se ha dado respuesta a ese clamor de la cúpula
de la sociedad? Porque seguramente con la
experiencia de los empresarios, con experiencia
que tenían los sindicalistas, con la experiencia
que tenían los líderes políticos, los de comunicación etcétera echaban de menos la planificación,
el atender a eso me parece que no puede calificarse de fracaso, primero porque no hemos tenido planificación y en segundo lugar porque es
una de las causas a la falta de planificación a la
cual se atribuye nuestro atraso y nuestra incapacidad de salir del atraso en el que vivimos.
LEGISLA: ¿La planificación que esta proyectada en la nueva constitución es una planificación
centralista y estatal?
Dr. Trujillo: Más bien creo que es una planificación democrática la que se prevé en la
Constitución. El actual plan que salió del
Senplades no fue elaborado democráticamente,
fue tecnocráticamente elaborado, es posible que
sea muy bueno pero fue elaborado tecnocráticamente: un grupo de tecnócratas dicen esto es lo
que necesita el Ecuador y esto es lo que hay que
hacer para el Ecuador. En la Constitución más
bien se lee una planificación democrática que
arranca desde la base del pueblo ecuatoriano y
culmina en un organismo que está en la cúspide
pero la participación es de todos. Ojalà este
método se cumpla y no caigamos en lo de siempre, la planificación tecnocrática, un grupo de iluminados de ayer y de ahora, los nuevos y los de
siempre, nos dicen que es lo que nos va a hacer
felices a los ecuatorianos, sin antes habernos
consultado a los ecuatorianos que es lo que sentimos como posible y como necesario.
LEGISLA: Usted ha señalado un punto que preocupa a varios sectores que es la función de
control y transparencia social; es una función en
que el peso político que se apodera del peso
político que antes tenía el Congreso?
Dr. Trujillo: Las funciones de control si están en
manos de órganos integrados por la sociedad
civil, ahora el problema es que organizaciones
de la sociedad civil deberán ser tenidas en cuenta y yo, personalmente, creo que es el gran reto
que tiene la aplicación de esta Constitución, el
diseñar una participación de la sociedad civil
sumamente ágil y además sumamente califica-
da, ágil porque la organización de la sociedad
civil es sumamente dinámica y los que ahora son
muy representativos de la sociedad civil el día de
mañana dejan de serlo, desde 1929 en definitiva, ¿quiénes eran las instituciones o las organizaciones de la sociedad civil altamente
representativas y a las que se les buscó espacio en el ejercicio del poder aunque no en el
control del ejercicio del poder que es lo que en
esta Constitución se prevé? los sindicatos, los
empresarios, las instituciones educativas en
fin, a ello se le abrió espacio para que colaboren en el ejercicio del poder ahora usted ve los
sindicatos como están disminuidos y han dejado de ser los representativos que fueron desde
1929 hasta la fecha, porque ellos están presentes en el Tribunal Constitucional, pero
¿quién se siente representado por el vocal del
Tribunal Constitucional que fue elegido por los
sindicatos?.
¿Quién confía en él, quién se siente representado? nadie, porque han perdido la fuerza que
tenía, es que así es de dinámica la organización
de la sociedad y ese dinamismo tendría que
reflejarse para que no caigamos en el vicio en
que hemos caído de que instalamos a ciertas
organizaciones de la sociedad civil en las instituciones del Estado y de golpe esas organizaciones de la sociedad civil pierden representatividad o pierden credibilidad, lo mismo ocurre este
rato en la Comisión de Control Cívico de la
Corrupción.
LEGISLA: No cree tanto en el régimen de transición, como en la propia Constitución, se establece los mecanismos para que la designación
de los miembros del consejo de participación
popular sea directa o indirectamente influida por
el Presidente de la República?
Dr. Trujillo: Esos detalles tendrán que estar en
la ley y de ahí la importancia de la ley que vaya
a regular no solo esos sino mucho otros órganos
de participación ciudadana y sobre todo en el
control, porque esos son más bien órganos de
control, que de decisión, las decisiones las toma
el Congreso, las decisiones las toma el
Presidente de la República, los Municipios etcétera, pero estos organismos más bien son de
control, de una especie de veeduría ya constitucionalizada diríamos, eso habrá que subrayarlo
en la ley ahora, mucho cuidado en la elaboración de esa ley y en la expedición de esa ley,
ahora que hay peligros, por supuesto que hay
peligros que manipule esa función el Presidente
por supuesto que hay ese peligro pero también
hay peligro, de que lo manipulen otros.
LEGISLA: ¿Pero doctor en este momento hay
peligro de que lo manipulen otros? ¿quién va a
redactar la ley? El Congresillo.
Dr. Trujillo: Si, pero mire usted, el problema va
a ser que no van a poder prescindir de algunas
organizaciones de la sociedad civil a las que el
gobierno difícilmente podrá manejar, posiblemente podrá manejar otro y hay tal serie de
mecanismos en esta Constitución que las orga-
nizaciones de la sociedad civil pueden ser un
dolor de cabeza para este gobierno y por
supuesto para cualquiera otro que venga: Mire
usted lo que significa el procedimiento oral, ya
que para que el proceso oral, en la administración de justicia, funcione, uno de los requisitos
es número suficiente de jueces, porque con la
congestión que actualmente trabajan los jueces
es imposible que funcione el proceso oral, inició
exitosamente este proceso en materia laboral
este rato prácticamente a colapsado porque la
congestión es tan enorme. Mire usted aquí tenemos una oportunidad tremenda que de acuerdo
con la Constitución podemos aprovechar para
hacer realidad esta institución que está prevista
¿Porque no nos organizamos y reclamamos que
esto se haga realidad en el país. El Presidente
no podrá manipular todo, no me parece.
En el Ecuador
desgraciadamente los
partidos políticos
fracasaron como canales
de transmisión de las
demandas del pueblo a los
centros de poder y de las
respuestas del poder a las
demandas del pueblo.
LEGISLA: Pero porque existe de hecho una
acción de incumplimiento, pero no me refería
esa pregunta, los miembros que van a conformar
el consejo de participación creo que son 7 que
van a ser designados mitad por el Presidente
mitad por las instituciones si, los designados
solamente el hecho de que el Presidente de la
República ya tenga ahí 7 ya del 50 % de los
representantes y a uno les dices, haber que es
lo que esta pasando aquí es una función de control social ya, de control del pueblo del ciudadano pero el Presidente tiene aquí y dese cuenta la
importancia de la función, función designa a los
Superintendentes, Fiscal, Procurador, Contralor
y Defensor.
Dr. Trujillo: Mire, lo que yo le critico de eso es
que en algún momento se resuelven los conflictos por los cargos, por sorteo y yo personalmente, con lo serio que son estas cosas no pueden
ser resueltas por sorteo, se hace bien una rifa
para financiar…, que se yo a un partido de fútbol
esta bien por rifas, pero el manejo de los negocios del país no pueden manejarse por rifa, esto
me parece mal, lo otro no, los que van a ser elegidos, lo va a ser por merecimientos, nuevamente el problema es quién, qué organizaciones van
o postular candidatos y cómo se van hacer esos
concursos de merecimiento, en los cuales va
tener que ponerse mucha atención, porque si
esas cosas funcionan bien yo creo que las
Instituciones podrían funcionar mejor de lo que
hasta ahora han funcionado en el país, ahora me
va a decir es que pueden funcionar mal, bueno,
nadie puede garantizarnos que vamos a encon-
trar una fórmula en la que todo salga bien y no
haya riesgo de que funcione mal.
LEGISLA: Conoce algún ejemplo en el mundo
donde estos sistemas de control y participación
social tal cual están establecidos en nuestra
Constitución funcione?
Dr. Trujillo: Bueno los estudios que hay sobre la
sociedad civil se dividen para mi en dos grandes
corrientes, la una que tiene un gran antecedente
en que destaco mucho la intervención de Alexis
de Tocqueville, por el cual la sociedad civil tiene
la posibilidad de funcionar exitosamente mientras menos ingerencia en ella haya del Estado;
pero hay otras corrientes que piensan lo contrario especialmente en Europa, corrientes más
bien socialistas, diría yo, que creen que más
bien la sociedad civil si puede influir en la reforma del Estado y yo creo que es el camino que ha
seguido la Asamblea de Montecristi y que consta en la Constitución aprobada en el referéndum
del día 28, ahora hay ensayos pero muy parciales, yo creo que el proyecto de participación de
la sociedad civil previsto en la Constitución es el
más avanzado de los que se han practicado en
el país y fuera del país.
LEGISLA: Pero si no tenemos ejemplos donde
funcionen estos sistemas que tiene dudas en
cuanto a la conformación al ejercicio, a la
influencia directa o indirecta del Presidente de la
República, ¿por qué experimentar con Ecuador?
Dr. Trujillo: En primer lugar, el que no se practique en otra parte no, no es argumento en contra,
porque si no, no habría espacio a la invención,
ahora ¿por qué en el Ecuador? Por necesidad
En el Ecuador desgraciadamente los partidos
políticos fracasaron como canales de transmisión de las demandas del pueblo a los centros
de poder y de las respuestas del poder a las
demandas del pueblo. Cuando los causes normales de participación democrática y política
fallan aparecen las alternativas, una de ellas es
la sociedad civil y la sociedad civil siempre han
sido la alternativa a los partidos políticos e inclusive al sindicalismo con distinto signo y con distinta suerte, en Argentina ¿quién lucha contra la
dictadura? ¿los partidos políticos que estaban
proscritos no? la sociedad civil, las Madres de la
Plaza de Mayo, ¿quién opone resistencia a la
dictadura de Pinochet? La sociedad civil, los partidos políticos están proscritos. Un éxito tienen
los partidos políticos en Chile el haber sido ágiles, se reactivaron inmediatamente y con mucha
oportunidad y talento porque se pusieron de
acuerdo, que ha luchas soterradas, pero las
luchas soterradas esta, presentes también bien en
las organizaciones de la sociedad civil, nosotros no hemos tenido esa tragedia, las tragedias
de Argentina y de Chile, pero si el fracaso de los
partidos políticos y el debilitamiento del sindicalismo ecuatoriano y en eso si tienen la culpa los
unos y los otros, aquí se aplaudió el insulto al
sindicalismo que venía de una serie líderes,
inclusive de gobernantes que se calificaban
de izquierditas, hablaban mal del sindicalismo, al punto que casi se convierte no solo en
agosto / septiembre 08 - LEGISLA
5
una mala práctica sino en una mala palabra el
término sindicato, claro si estos canales que la
democracia ha desarrollado no funcionan surgen
esos otros canales que son las organizaciones
de la sociedad civil que más estuvieron presentes en la Asamblea de Montecristi, al menos eso
dicen los que se dedicaron a estudiar la composición de la Asamblea, gran número de los presentes ahí eran representantes de las ONG,
unos como asambleístas y otros como asesores
de los asambleístas, claro esa presencia de la
sociedad civil se refleja en la Constitución.
LEGISLA: Creo que vale la pena pensar en el
ejemplo venezolano cuando se trata del poder
ciudadano, cuando uno lee el texto del poder
ciudadano es muy, muy similar al texto de nuestra función de participación ciudadana y control
social y lo que ocurre en Venezuela es que aparentemente la función de poder ciudadano esta
completamente sometida al Presidente Chávez,
la función de participación ciudadana no dice por
esa razón esta boca es mía cuando el
Presidente Chávez comete un exabrupto, usted
cree que ese mismo ejemplo dado que la normativa es similar las actitudes políticas son similares, se pueda repetir en el Ecuador?
Dr. Trujillo: Le diré que es posible que haya
alguna inspiración de la Constitución venezolana
en la Constitución de Montecristi, no he hecho
un estudio comparado de las dos
Constituciones, primero porque el tiempo apremia y hay muchos otros temas que han provocado el debate aquí en el Ecuador y al cual he
debido estar atento; pero si vale la pena considerarlo. Ahora esta posibilidad de que aquí ocurra lo que ocurre en Venezuela existe, pero es en
gran parte coyuntural, Chávez nuevamente
surge, ante el fracaso de los partidos políticos y
surge, digamos, no como el antipartidismo pero
si el apartidismo en definitiva y claro arrastra al
pueblo venezolano detrás de su figura que
alcanza una grande hegemonía pero ¿está asegurada la hegemonía de todo de Chávez en el
futuro y de lo que suceda a Chávez? usted ve
que fracasó en su intento de pasar una
Constitución que le permitía fortalecerse tanto
en el tiempo como en el ejercicio del poder, yo
creo que ya vienen elecciones en Venezuela y la
oposición en Venezuela ya se prepara, lo que
puede ocurrir en Venezuela lo mismo que en
Ecuador es que la oposición puede dividirse en
tantas partes que provocan que Chávez sea la
mayoría relativa y esa fue la razón por la cual
gana la Presidencia de la República, lo mismo
ocurre acá, el triunfo del SI ahora revela ciertamente que la presencia del Presidente Correa es
muy importante y gran parte del respaldo al SI
de esta Constitución es el respaldo al Presidente
Correa, pero...
LEGISLA:¿cuáles son los escenarios, proyecciones, para ahora que ha pasado el referéndum, que va a ocurrir no es una piedra en el
zapato Guayaquil Nebot al Presidente Correa,
que tendría que hacer el Presidente Correa con
Nebot, va haber una similitud con el proceso
6
LEGISLA - agosto / septiembre 08
Le diré que es posible que
haya alguna inspiración
de la Constitución vene zolana en la Constitución
de Montecristi, no he
hecho un estudio compa rado
de
las
dos
Constituciones
boliviano?
Dr. Trujillo: Bueno, no creo que tenga ninguna
similitud el Ecuador con Bolivia son procesos
completamente distintos; ciertamente que entre
el proyecto de Nebot, el proyecto en Guayaquil y
el proyecto de Correa en el país hay diferencias
muy, muy importantes, muy sustanciales, sin
embargo yo creo que nunca llegarán a lo de
Bolivia incluso por la dimensión de los problemas, el uno está instalado en Guayaquil, el otro
está a nivel nacional y perfectamente pueden
coexistir; los espacios en los que se mueven no
son necesariamente contradictorios; pueden
coexistir. Por ahí no le veo el problema, por
supuesto eso no quiere decir que no haya conflictos, pero no creo que los conflictos pasen una
magnitud soportable diría; más bien yo creo que
el problema que le veo a cortísimo plazo, de
estos días digamos, es lo puede ocurrir con la
actual Corte Suprema que mañana se llamará
Corte Nacional que va a quedar desintegrada
¿Cómo va a resolverse ese problema? Claro
que hay alguno que dice que puede llamar a los
ministros de las cortes superiores, se puede
claro que se puede hacer cualquier cosa que no
sea la que está prevista en la Constitución, lo
que pasa es que sería inconstitucional, ahora si
renuncian los magistrados, la fórmula prevista
en la Constitución no funciona; entonces nos
encontraríamos con una norma de imposible
aplicación, porque no hay con quien hacer el
sorteo, claro puede hacerse cualquier cosa, por
supuesto pero esa cualquier cosa es violación
de la Constitución ¿Será buenos augurios para
una Constitución que al día siguiente el pueblo la
aprueba los que la elaboraron, la violen quienes
la prepararon?. Me parece que no, desde luego
el Ecuador ha vivido así, es posible que viva otra
vez; pero si sería una cosa dolorosa que volvamos a vivir lo que ya hemos vivido y que hemos
venido pensando en que no vuelva a ocurrir,
bueno, es un problema serio, a cortísimo plazo,
es cierto que nos pasamos casi un año sin Corte
Suprema es posible que pasemos unos cuantos
meses sin Corte Nacional
LEGISLA: Además con la calidad de nuestras
instituciones….
Dr. Trujillo: Bueno siempre ha sido un problema, cuando el amigo de las Naciones Unidas
vino mientras funcionaba la Pichi Corte, conversamos alguna vez y me preguntaba como resolver este problema, le dije verá, verás: jurídicamente es sencillísimo y de fácil solución, política-
mente es de imposible solución. Cómo eso me
decía él, mira jurídicamente lo que habría que
hacer es que el Congreso se reúna declare
nulos los actos de destitución de la Corte anterior y del nombramiento de la Corte actual y por
consiguiente están restablecidas las cosas al
estado al que estaban desde esos actos nulos y
vendría a restablecerse la normalidad; pero políticamente es imposible, por varias razones,
nadie políticamente respalda a la Corte
Suprema, nadie quiere que vuelva, nadie esta
dispuesto a luchar porque vuelva, entonces claro
si no hay esa fuerza que podría presionar sobre
el Congreso para que el Congreso se vea, ya no
por su decisión sino por la presión popular, a
declarar nulo sus actos. Eso no va a ocurrir y así
fue, no ocurrió. Ahora el problema es al revés, al
revés: jurídicamente es de imposible la solución.
El otro es un problema político, Hay también
temor de que el Consejo Nacional Electoral y los
provinciales que tendrán que organizarse después sean copados por la mayoría por las personas afectas al Presidente Correa, pero también
esperemos y habría que trabajar y opinar en el
sentido de que se busque gente que sea garantía para los unos y para los otros, no obedientes
de los unos ni obedientes de los otros sino,
garantía de que la cosa se va hacer correctamente y yo creo que el Presidente Correa tiene
una oportunidad de demostrar esto, porque el
triunfo de él en las próximas elecciones es más
que seguro, por consiguiente, no necesita manipular a un tribunal electoral para triunfar, pero en
cambio si lo hace con un tribunal de alta calidad
de hombres y mujeres, que hay en el país, la
verdad es que si hay, no cierto que garantice los
triunfos a los unos o a los otros, el triunfo de
Correa sería mucho más brillante, sería mucho
más admirado internacionalmente inclusive porque verían y dirían este tipo sigue siendo tan
popular en el Ecuador que, con un Tribunal que
no le favoreció en lo absoluto como no favoreció
tampoco a la oposición, acaba de triunfar de la
misma manera que triunfaba cuando tenía un
Tribunal débil, más bien dispuesto a inclinarse a
los deseos del Presidente; esto sería un éxito
más bien y los otros también tendrían que admitir que si este tribunal nos garantiza, vamos a
participar y nuestro fracaso en las elecciones no
se lo deberemos al Tribunal sino a nuestra
incompetencia o nuestro éxito no se lo debemos
al Tribunal sino a la calidad de las gentes y a las
propuestas que presentamos al pueblo ecuatoriano que merezcan el apoyo del pueblo.
LEGISLA: Sería realmente una oportunidad
para pasar a la historia.
Dr. Trujillo: Ah vaya, con solo eso yo creo que
estaríamos en un nuevo rumbo, al fin se acabo,
la práctica en que incurrieron los partidos políticos de integraban los Tribunales a su medida, a
los partidos les faltó generosidad. Lo que les
pasó en este, sino en muchos otros casos que
se han dado. Mejor es buscar gente de mucha
calidad, que de la misma manera que me garantice a mi garantice a los otros y que los otros no
tengan que quejarse de la gente que integra ese
Claro si van gentes
desaforadas que creen
que con ellos comienza
el mundo porque nadie
ha nacido antes que
ellos sobre la tierra en
sabiduría y probidad,
va a ser un desastre.
Pero esperemos que no
vaya expresamente ese
tipo de abogados,
sino que abogados muy
competentes que respeten
a la función judicial
ordinaria.
tipo de Tribunales… Otro problema muy importante y tal vez el problema más difícil es el
Consejo Nacional el Consejo de Participación
Ciudadana y Control Social.
LEGISLA: Bueno hay mecanismos ahora al
menos no de acceso a medios de comunicación,
de participación etcétera, etcétera.
Dr. Trujillo: Porque el pueblo es el árbitro definitivo a la postre, pero no en todas las cosas no,
los cargos políticos no hay mejor forma que elegirlos mediante votación universal directa y
secreta, pero los otros cargos que ya requieren
ciertas cualidades especiales me parece que tienen que haber sistemas elección muy severos.
Yo personalmente creo que los jueces deben ser
de carrera y regulados por una carrera muy
estricta, pero que sea una gran garantía y aquel
que se mete a juez muera de juez, si es necesario, porque tiene garantías de estabilidad y la
estabilidad no depende sino de su competencia
y de su honestidad, porque de otra manera
¿Cómo podemos tener jueces buenos que a
los cuatro años tienen que salir a ganarse la
vida litigando? Lo menos que pueden hacer no
es pelearse con sus posibles clientes.
LEGISLA: ¿Cuáles son para usted los aspectos más relevantes de que tendría que ser
observados?
Dr. Trujillo: No hay documento perfecto ni
constitución perfecta porque siempre habrá
fallas y algo que encuentro, digamos criticable
es el estilo con el que está redactada la
Constitución, es demasiado barroca y se carga
de demasiados adjetivos eso hace que la lectura sea poco fácil al menos para los abogados
digo yo, seguramente los literatos pensarán de
otra manera; a los abogados, resulta muy fatigoso, muy, digamos difícil.
LEGISLA: ¿Lleno de trampas?
Dr. Trujillo: Más que trampas puede haber incoherencias porque un artículo esta redactado con
10 adjetivos otro artículo en cambio tiene de los
diez, ocho, bueno entonces cual de los dos prevalece el de diez adjetivos o el de ocho solamen-
te, bueno eso si da lugar a cierta incoherencia
pero en parte hay que tener en cuenta que no
fue redactada por abogados, fue redactada más
bien gentes de las ONG que no tienen pues que
digamos el estilo propio de un documento estrictamente jurídico, pero claro tendremos que
darle una interpretación jurídica a ese texto,
pero sí va traer dificultad el texto tal como está
redactado que a veces, inclusive, apareciera
que es ambiguo pero el intérprete tiene que
resolver esos problemas.
LEGISLA: Cuando se trata de la acción extraordinaria de protección se establece que agotado
los recursos ordinarios extraordinarios prácticamente la Constitución no dice quien puede presentar el recurso ni cuando, ¿qué significa eso?
¿Qué un fallo judicial puede ser sujeto de una
acción extraordinaria de protección en cualquier
tiempo? ¿Puede ser sujeto de una acción
extraordinaria por cualquier persona?
Dr. Trujillo: Tengo la impresión de que en el
mismo artículo dice que se concede la acción
extraordinaria de protección y más adelante dice
que esta es recurso ¿qué mismo es acción o
recurso? Hay que ver el conjunto de normas y
se verá que si efectivamente es un recurso.
LEGISLA: ¿Es un recurso entonces?
Dr. Trujillo: Es un recurso porque hace falta que
se haya agotado la vía judicial.
LEGISLA: Pero le presenta a la Corte
Constitucional.
Dr. Trujillo: Si y es que si estoy inconforme con
lo que ha resuelto un juez, para que lo revise
otra corte, se llama recurso y no acción y además eso se deduce no del artículo mismo sino
del conjunto que reúne esta institución. La ley
tendrá que resolver esto y muchos otros problemas, por ejemplo va ha tener que resolver quién
puede recurrir, por qué… Además hay dos instituciones, la cuestión de inconstitucionalidad de
una parte y la acción de recurso extraordinario
de protección, hay que compatibilizarlos, el uno
para una cosa el otro para otra, el uno en unos
términos y en otros términos el otro, porque además técnicamente son dos cosas distintas,
habrá que regularlos en la ley.
LEGISLA: ¿Qué pasaría si la ley resuelve una
cosa que está en aparente contradicción al espíritu de la Constitución, no podría ser declaro
inconstitucional esa norma?
Dr. Trujillo: Claro que podría ser así porque el
legislador tiene mucha libertad y es la característica del legislador para dictar la ley; pero tiene
que mantenerse en los márgenes que le fija la
Constitución y eso tiene que respetar el juez o el
intérprete que tampoco puede ser arbitrario tampoco pueda actuar arbitrariamente, y así si se
enmarca en el texto constitucional no habría
motivo para que la Corte Constitucional declare
inconstitucional la norma, lo que llegaría a ser
un desorden introducido por la Corte
Constitucional, En sus relaciones con la función
judicial ordinaria deberá actuar con prudencia,
sobre todo en los casos de la cuestión de
inconstitucionalidad, que cualquier juez puede
plantearla ¿Cuándo? Cuando se encuentra ante
una ley que a su juicio es inconstitucional y que
necesita aplicarla para resolver la cuestión
sometida a su decisión. Entonces deberá dirigirse la Corte y decir: señores yo estoy con esta ley
y necesito, para resolver la causa, saber si es o
no constitucional, porque en un sentido será aplicando la ley y en otro sentido no aplicándola; yo
creo que no puedo aplicarla porque es inconstitucional pero como yo no tengo facultad para
declararla inconstitucional sino ustedes, ustedes
resuelvan y comuníquenme, entonces el asunto,
como usted ve, la causa queda en manos del
juez, solamente la parte de la inconstitucionalidad es la que va a la Corte Constitucional. En la
corte constitucional se resuelve en abstracto y
además puede decir la interpretación correcta es
esta y, por consiguiente, es inconstitucional
entendida de esta manera y no es inconstitucional la ley entendida de esta otra manera, usted
podrá aplicarla pero usted es quien va aplicarla
y sabrá como la aplica según los supuestos de
hecho que no toca a mi examinar. Por supuesto
que es un tema delicado. El otro caso es igualmente delicado, aunque si es un recurso ¿Quién
puede plantear? Creo que las partes ola que
está perjudicada.
LEGISLA: En suma doctor ¿qué futuro nos
espera con esta innovación constitucional?
Dr. Trujillo: En España se dice, a la postre, cualquiera que sea el sistema de nombramientos, el
buen funcionamiento depende de los hombres y
mujeres que integren esos organismos.
Esperemos que la designación recaiga en gente
idónea, que realmente vaya con el afán de enriquecer el ordenamiento jurídico del país con una
jurisprudencia que pueda satisfacer a los ecuatorianos. Mire usted la Corte Constitucional
colombiana ha cumplido una función plausible,
que es aplaudida dentro de Colombia y fuera de
Colombia .Por supuesto hay también críticas
dentro y fuera de Colombia, pero en general hay
un acuerdo en que es una buena Corte
Constitucional, tanto que sirve de escuela, diría
yo, a muchos Tribunales Constitucionales de
América Latina, y sus sentencias son citadas
inclusive en Europa. Esperemos pues que la
Corte Constitucional Ecuatoriana esté integrada
por ese tipo de magistrados, además prudentes
en sus relaciones con la función judicial. Claro si
van gentes desaforadas que creen que con ellos
comienza el mundo porque nadie ha nacido
antes que ellos sobre la tierra en sabiduría y probidad, va a ser un desastre. Pero esperemos
que no vaya expresamente ese tipo de abogados, sino que abogados muy competentes que
respeten a la función judicial ordinaria. Lo que
pasa es que si la Corte Constitucional es el intérprete supremo de la Constitución, todos estamos
obligados a ella.; y no solamente los jueces;
también la Asamblea Nacional, también el
Presidente de la República.
LEGISLA: Dios le oiga, doctor.
agosto / septiembre 08 - LEGISLA
7
Temas de actualidad
Dr. Ernesto López
PUNTO
Abogado y constitucionalista.
Quito, 6 de octubre de 2008
LEGISLA: ¿Cuál es su impresión del triunfo del SI
en las últimas elecciones?
Dr. Ernesto López: Pues que, evidentemente, la
gente votó por su afecto o desafecto con respecto
al gobernante más que por razones de gobierno.
Indudablemente nadie, yo creo que ni el uno por
mil, votó por un texto constitucional que desconocía completamente; de tal manera, para mí, como
ha sucedido en los últimas décadas en el Ecuador
a través de consultas populares/referendos etcétera, la gente vota por un presidente, por un gobernante, más no por aquello que es materia principal:
la causa de la consulta.
LEGISLA: ¿Seguimos votando por personajes
más que por ideas?
Dr. López: Exactamente; votamos por personas
más que por ideologías. Ni si quiera por ideologías ni por propuestas, votamos simple y llanamente por personajes.
LEGISLA: El Presidente Correa afirma que vivimos una época de cambios o más bien como dice
el Presidente Correa: un cambio de época.
¿Suscribe usted esta afirmación? ¿Qué opina
usted?
Dr. López: El discurso gira alrededor de esa propuesta, una propuesta de cambio; pero la gente
no sabe qué cambio o cuál es el cambio que se le
ha prometido. Simple y llanamente la mayoría de
los ciudadanos lo que ha querido es un cambio y
en un momento dado se va a desilusionar porque
va a encontrar que ese cambio no adviene con la
facilidad o la premura que esperaría. Si ahora ya
hemos pasado dos años desde que se prometió el
cambio, mañana, cuando pasen cinco años todavía seguiremos esperando el cambio. Creo que
fue un éxito de Correa haber propuesto o haber
promocionado un cambio que nadie sabe en qué
consiste; ni si quiera el famoso cambio al socialismo del siglo XXI, que era solo una frase no original, una frase general. Entonces, personalmente
creería que la gente ha querido un cambio, pero
que no sabe en que consistía, en qué consistió
ese cambio que se le ofrecía.
LEGISLA: En la campaña del binomio RoldósHurtado se utilizó el eslogan: “Pueblo, Cambio y
8
LEGISLA - agosto / septiembre 08
Democracia”, y algo parecido usaron todos los candidatos desde entonces. ¿Correa ha hecho lo
mismo?
Dr. López: Creo que Correa propone un cambio
aparentemente más consistente, pero aún así no
pasa de ser un cambio semejante a lo que los
gobernantes de antaño también ofrecían y que
jamás llegaron a concretar ni siquiera en un cincuenta por ciento.
LEGISLA: ¿En qué observa usted esa consistencia de cambio de Correa?
Dr. López: En que su discurso. Él ataco a una partidocracia que no había generado ninguno de los
cambios que había ofrecido; que es culpable en
muy buena parte de haber ofrecido un cambio y de
no haber concretado el mismo: Correa tiene el
mérito de haber descubierto, o por lo menos sacado a la luz, que aquellos que prometieron el cambio fueron justamente los que luego no materializaron esa propuesta.
LEGISLA: Pero, no cree que tras el discurso de
Correa hubo la intención de aprovechar el anhelo
populista por el cambio?
Dr. López: Por supuesto que sí, porque ¿qué persona, no en el Ecuador, hablemos de Argentina o
de Turquía o de cualquier país del mundo no quisiera que su país fuese mejor?
LEGISLA: En Estados Unidos, Obama proclama el
cambio y MacCain hace lo propio.
Dr. López: Exacto. En este momento Obama esta
imponiendo la idea de cambio. Inclusive los gobernantes de derecha, Margaret Thatcher, por ejemplo, ganó porque ofreció (y por cierto introdujo)
cambios ¿Qué ser humano común y corriente no
se sentirá en algo desilusionado de la actividad
política de su propio pueblo y que no aspire a un
cambio para mejor? Eso es propio del ser humano,
si hablamos solo de la actividad política; más allá
de que podamos hablar de los fines más lejanos
del ser humano; justamente cambiar para mejorar
educativamente, científicamente, económicamente, religiosamente, sentimentalmente. De tal manera que si un ser humano común y corriente hace un
análisis, un examen de la actividad política de su
pueblo, de su país –repita- ¿qué ser humano no va
querer un cambio para mejor? Pero el asunto es
que, al ofrecer el cambio sin límite alguno, sin ton
...votamos por personas
más que por ideologías.
Ni si quiera por ideologías
ni por propuestas,
votamos simple y llana mente por personajes.
ni son, significa, en definitiva, explotar la confianza,
las aspiraciónes, la ilusión de una ciudadanía que
cree que va a conquistarlo solo por el mero ofrecimiento, sin fundamento de mayor.
LEGISLA: ¿Cuáles creen que son los escenarios
que se le plantean ahora al presidente Correa?
Dr. López: Cumplir con sus ofertas. Yo creo que no
le va a ser posible cumplir con sus ofertas tanto
económicas como políticas y de cualquier otra
naturaleza, más todavía si estará enfrentando una
crisis mundial en el ámbito financiero y económico,
posiblemente con una caída de los precios del
petróleo e internamente con una Constitución que
no le va ayudar para mucho. Yo creo que Correa
tiene un rol difícil, por no decir siniestro, así gane
las próximas elecciones.
LEGISLA: ¿Siniestro?
Dr. López: Siniestro porque justamente no va a
lograr plasmar ese cambio y eso se puede traducir
en un malestar, en una desilusión cada día más
creciente. No sé si el pueblo ecuatoriano vaya a
reaccionar con Correa de la misma manera que
reaccionó con Lucio Gutiérrez o Jamil Mahuad o
Abdalá Bucaram, pero si creería que siniestro en la
medida que esa gente va a quedar desilusionada
totalmente durante varias décadas.
LEGISLA: ¿Cuál es la diferencia entre el cambio
que proponían Roldós o Bucaram o Gutiérrez y el
cambio que propone Correa?
Dr. López: La única diferencia es de magnitud. El
cambio de Correa es de mayor magnitud y por eso
mucho más difícil de lograr, casi imposible; en cambio, los otros ex presidentes en ese entonces prometían cambios muchos más limitados.
LEGISLA: Usted acaba de decir que la
Constitución no está a favor de Correa para llevar
a cabo los cambios que él ha prometido, sin
Como cuando en Europa
se decía: “los judíos nos
han explotado, nos han
empobrecido, entonces
quitemos a los judíos lo
que ellos han acumula do”. Ese era el primer dis curso, después se trans formó en un discurso
netamente racista.
embargo, hay quien afirma que la Constitución ha
sido hecha a la medida de Correa.
Dr. López: No quiero decir que no esta hecha a la
medida de Correa, lo que quiero decir es que la
Constitución es tan mediocremente redactada que
no le va ayudar al mismo Correa. Incluso siendo
esta Constitución elaborada por sus propios apetitos y por sus propios súbditos, no le va ayudar
mucho para llegar a ese cambio.
LEGISLA: ¿Por qué, si tiene los mecanismo de
interpretación constitucional, de ejecución de la
Constitución, de ejecución de las leyes?
Dr. López: Porque la estructura jurídica es nula. La
estructura económica; el modelo de conducta del
Estado no nace solo de la Constitución y por eso
no es factible que Correa cambie por el simple
hecho que tiene una Constitución bajo su brazo. Yo
creería que, económicamente, el país aun yendo
por la vía que traza esta Constitución no alcanzará
las metas que propone; es decir, eliminar la pobreza, igualar en los ingresos a las clases pobres y
ricas. Por el contrario se ahondará la pobreza y los
ricos puede ser que disminuyan, pero la diferencia
entre ricos y pobres será mayor.
LEGISLA: ¿Piensa entonces que la Constitución
no le será útil al presidente Correa?
Dr. López: Si lo será en cuanto a consolidar su
poder; es decir para utilizar las masas para ejercer
un gobierno totalitario, pero no le va ser suficiente.
Acabo de leer que Chávez redujo sus proyectos de
inversión, que va a disminuir las metas de consumo de ciertos artículos básicos e inclusive a realizar despidos masivos de la burocracia. Si a
Venezuela que tiene tanto dinero por su producción
petrolera le sucede eso ¿qué le va a suceder al
Ecuador?
LEGISLA: Pero la crisis del Ecuador no es una crisis causada por el presidente Correa es una crisis
mundial.
Dr. López: Es en parte mundial; en parte, mal
manejo de la situación ecuatoriana; y si bien es
verdad que Correa no es culpable de lo que está
pasando fuera, él sería culpable de no atender los
efectos de lo que está sucediendo en países lejanos y de mayor desarrollo que el nuestro y dejar a
un lado, por razones puramente ideológicas, las
soluciones que podría encontrar para paliar de
alguna manera esos males que se nos están
viniendo de manera inmediata. En estos últimos
meses ya estamos viviendo lo que esta sucedien-
do con los ecuatorianos residentes en el extranjero: no están enviando los dineros que antes solían
mandarnos.
LEGISLA: Pero, ¿es por culpa de Correa?
Dr. López: Correa es culpable de no atender ese
aviso; esa luz roja que nos están dando estos
ecuatorianos; y también de no atender otros índices económicos mundiales. Esas luces rojas que
están encendiéndose en Nueva York, en Londres,
en Moscú, en Beijín. Esas luces rojas que nos
advierten que deberíamos comportarnos de manera distinta.
LEGISLA: ¿Esto querría decir que padece de miopía política?
Dr. López: Desde luego, pero no porque Correa
sea un ignorante que no suele percatarse de lo que
esta sucediendo. Creería que es miope desde la
perspectiva de que, por razones puramente ideológicas no quiere hacer caso a esas llamadas, a
esos signos de advertencia.
LEGISLA: ¿Vivimos una especie cóctel fatal, de
una política miope por razones ideológicas, más un
autoritarismo revestido de constitucionalidad?
Dr. López: Más la situación internacional que de
por sí es grave y que se va a seguir agravando,
como hemos visto en los últimos dos o tres años.
LEGISLA: Desde su perspectiva, ¿el gobierno del
Presidente Correa va a fracasar?
Dr. López: Si, lamentablemente, pero el país fracasará conjuntamente con el presidente Correa.
LEGISLA: ¿ Y después qué?
Dr. López: Creo que los resentimientos se han
agudizado en los últimos años; se han polarizado
los sectores sociales, y eso también originará
resentimientos que, en el futuro, nos acarrearán a
un cataclismo. Nosotros somos un país pacífico en
relación con los demás países de América Latina;
esperemos que sea solo un cataclismo político.
LEGISLA: La izquierda nunca ha tenido tanto
poder y tantos recursos, y supuestamente es la
que ha tenido más sueños que nadie y más dilatados horizontes para nuestro país…
Dr. López: Justamente por eso; la izquierda estaba sedienta de tener el poder y ahora que lo tiene
no sabe cómo manejarlo. Por eso quizás lo primero que ha intentado es vengarse de los que tuvieron antes el poder, lo cual me parece una estupidez. Eso de manejar un país para desquitarse de
lo que los otros hicieron me parece la peor manera
de manejar un país; casi es el comienzo de un fascismo. Como cuando en Europa se decía: “los
judíos nos han explotado, nos han empobrecido,
entonces quitemos a los judíos lo que ellos han
acumulado”. Ese era el primer discurso, después
se transformó en un discurso netamente racista.
LEGISLA: ¿Pero, no hacia realmente falta un cambio en el Ecuador ?
Dr. López: Claro que hacía falta; pero solo hay dos
posibilidades de cambio: uno sangriento, no con
decenas de muertos sino con miles de muertos; y
otro, un cambio con pequeños saltos, pequeños
pasos a favor de la humanidad; pero claro, pasos
sensatos. Algún Presidente podrá dar no solo un
paso sino dos pasos y avanzar más. Estos son los
únicos cambios que podamos avizorar; mañana
con el fracaso de Correa vamos a, no digamos un
holocausto interno. No. Pero si podríamos ir a una
guerra civil; ahí tendríamos los miles de muertos
que el Ecuador no ha tenido jamás. O volveríamos
a un cambio quizás mucho más lento que en los
últimos años y también eso será malo.
LEGISLA: De hecho el presidente Correa tiene un
molde muy similar a los anteriores presidentes
solo que ahora esta revestido con la imagen de
que él es puro, de que él es honesto, de que él
quiere el bien para el pueblo.
Dr. López: El hecho de que yo me autodenomine
el mejor, no quiere decir que yo sea el mejor, ni
soluciona nada. Además eso da una idea de personalismo si se dice: Conmigo todo va a cambiar
para bien. Ese discurso creo que es propio de
aquellos que se creen ungidos por el Señor, ídolos
que quieren ejercer un gobierno totalitario; pero
aún los que en el pasado fueron los mejores nunca
manejaron los países desde una perspectiva personalista. Nadie tuvo un equipo mejor de gobernantes que Franklin Delano Roosevelt, que es considerado el mejor presidente de los Estados Unidos
en el siglo XX; pero Roosevelt se manejo con un
equipo de miles de miles de personas que eran
consideradas la élite y la excelencia de los Estados
Unidos. Sólo así pudo triunfar, no porque él se
hubiese considerado exclusivamente el mejor.
LEGISLA: El diagnóstico del autoritarismo y del
personalismo que usted ha hecho, ¿se refleja en
la Constitución actual?
Dr. López: Creo que en la Constitución actual se
reflejan un serie de apetitos positivos en cuanto a
defensa de los derechos humanos; pero eso se
contradice con un organigrama del Estado que
daría al traste la materialización de esos apetitos.
No veo cómo un organigrama de un Estado que no
está bien concebido pueda generar una respuesta
positiva hacia el ciudadano para procurarle una
mejor alimentación o un mejor medio ambiente o
mejores derechos a la libertad. Creo que lo uno es
consustancial con lo otro: el porqué y el cómo tienen que ir unidos. Creo que en la Constitución
más bien son polos opuestos y por eso creo que la
Constitución no va a servir para los buenos propósitos que algunos podrían tener.
LEGISLA: ¿Qué le parece el Congresillo?
Dr. López: Arbitrario en la medida que nadie facultó para que sea constituya de ese modo. El pueblo
no le dio facultades a nadie para prorrogarse en
sus funciones. Eso debió haberse previsto en las
disposiciones transitorias de la Constitución, en las
que se debía determinar el cómo manejar el país
mientras se pusiera en vigencia plena la
Constitución. Eso era lo correcto, pero que no se lo
haya escrito, refleja no sé si mala fe o ineptitud de
aquellos que, manejando la Asamblea, han tenido
que estructurar un Congresillo para poder lograr
que este país no se paralice.
LEGISLA: Pero el mandato popular del 28 es clarísimo: “Señores yo les apruebo la Constitución y
agosto / septiembre 08 - LEGISLA
9
también les apruebo ese Estatuto de transición”.
Dr. López: Debió haberse votado por separado,
porque, no nos olvidemos que la Constitución no
tiene porque tener un régimen de transición; si se
les unió justamente para lograr que la ciudadanía
votase por una Constitución: Si o No, más allá de lo
que dijese el Estatuto transitorio y algunas otras
disposiciones que son malhadadas. Entonces, para
mi es una falacia haber unidos los dos textos en
uno solo.
LEGISLA: En la Constitución anterior, el peso del
poder político estaba en el órgano legislativo; ahora
se traslada el eje gravitacional de la institucionalidad ecuatoriana al Consejo de Participación ,porque van a elegir contralor, procurador, defensor, fiscales, superintendentes, y, además, va a tener
intervención en múltiples asuntos de la ciudadanía,
con un eje de racionalidad que es el “Sumak
Kawsay”. ¿Que le parece esta Función de Control
y Transparencia Social?
Dr. López: A mí me parece solo un órgano más del
Ejecutivo que va estar escondido bajo esta denominación y que supuestamente va a ser independiente. Yo creo que va ser manejado por el Ejecutivo de
una manera desvergonzada. Es que, respecto de
este órgano que supuestamente va a controlar a
todos los organismos públicos, cabe hacer una pregunta que yo suelo hacer: ¿quién controla a los
controladores?, o lo que es lo mismo: ¿quién controlará a este Consejo?
LEGISLA: Además de las ya expresadas,¿cuáles
son las observaciones más importantes que le
haría usted a la Constitución?
Dr. López: Como abogado solo puedo hablar de
razones jurídicas, no políticas. La razón jurídica me
dice que hay cualquier cantidad de normas, por lo
menos un 20 o 25%, mal escritas, peor redactadas,
con defectos de fondo y forma que son realmente
horripilantes y que serán difícilmente aplicables,
con ampulosidades que, en muchos casos no nos
llevan a ninguna parte. La mayoría de normas no
son tales sino enunciados de valores o principios
excelsos que uno no sabe en qué momento aterrizaran y se aplicarán; pero aparte de eso, que ya de
por si es criticable, están muy mal escritas y no
siempre podrán aplicarse por un burócrata común
y corriente o por un juez, y cuando un abogado
quiera encontrar diez interpretaciones en esas normas las encontrará.
LEGISLA: ¿Qué pasa con las normas y las garantías jurisdiccionales?
Dr. López: Las garantías del debido proceso y las
otras garantías, las llamadas jurisdiccionales, son
tan mal escritas que uno no sabe a qué atenerse.
Por ejemplo, se dice que se necesita un abogado
para el patrocinio en un proceso jurisdiccional y, por
otro lado, que para proponer una acción no se lo
necesita. Se proclama que la justicia es gratuita y,
a continuación, se dice que la leyes procesales
impondrán un régimen de costas procesales. Y así
por el estilo.
LEGISLA: Se ha dicho que esta Constitución lo
que quiere ahora es dejar a un lado la democracia
representativa e ir a una democracia directa, en el
10
LEGISLA - agosto / septiembre 08
Hay una Ley Orgánica de Control Constitucional, pero no hay una
Constitución que refrende esa Ley Orgánica de Control Constitucional
que el ciudadano pueda levantar la voz y decir :
“Oiga gobierno usted esta equivocado, eso que ha
hecho esta mal”.
Dr. López: No hay democracia directa en ninguna
parte del mundo. Atenas dejo de serlo cuando
sobrepasó los diez mil habitantes y no todos
podían todos levantar la mano en el ágora. Roma
fue igualmente víctima de esa supuesta democracia directa hasta que vino alguien con la visión
necesaria, Julio César, y dijo: estamos viviendo
una hipocresía (habían estado viviendo los romanos cien o doscientos años de una comedia o una
tragedia de esa naturaleza) y abandonó la falsa
democracia, la directa. Por eso Julio César es
quien es en la historia del pensamiento, en la historia de la humanidad.
LEGISLA: No democracia directa pero si una
democracia más participativa, una democracia en
la que el ciudadano participe en la gestión de la
administración pública.
Dr. López: Para mí es demagogia porque no
puede; es imposible. El pueblo no puede participar
sino por intermedio de sus representantes.
Pretender otra forma de participación es un engaño
que oculta una nueva forma de dominación.
LEGISLA: ¿Qué pasa con la Corte Constitucional?
¿Esta bien que controle los fallos de la Corte
Suprema?
Dr. López: Estaría bien si se hubiese limitado la
acción extraordinaria de protección y el campo de
acción de la Corte Constitucional, pero lamentablemente no solo que no se limitó sino que al contrario de otras Constituciones de otros países amigos,
se ampliaron las facultades de esa Corte, de tal
manera que va a poder declarar inconstitucionales
todas las sentencias, autos definitivos y resoluciones con fuerza de sentencia que se dicten, si se
demuestra (fíjese en esto), que se han violado los
derechos al debido proceso u otros derechos reconocidos en la Constitución. Por ende, no habrá una
sola resolución de la Corte Nacional (porque se le
ha cambiado en nombre histórico de Suprema),
que quede exenta de la posibilidad de ser impugnada ante la omnipotente Corte Constitucional. Yo me
pregunto ¿será eso factible? ¿será eso lo deseable?. Además no hay límite en el tiempo y si mañana se pusiese un límite en el tiempo, eso sería
inconstitucional, ya que la Constitución no establece ningún límite. Dejar sin límites es, no entender
que, como dice el refrán castellano, “quien mucho
abarca poco aprieta”,
porque la Corte
Constitucional no va a poder absorber todas las
demandas que podrán presentarse. Y eso no es
todo porque como tampoco se dice nada de las
demandas del pasado, podríamos suponer que las
sentencias del pasado que hubieron violentado la
Constitución también podrían ser objeto de una
demanda de inconstitucionalidad. Y las ejecutadas, no sé cómo podría pedirse la inconstitucionalidad de algo que está ejecutado por cinco o diez
años atrás. Los principios de buena fe y de seguridad jurídica, esos principios hacen que los beneficiarios de esas sentencias no puedan ser califica-
dos de culpables si se hubieran beneficiado con
una sentencia inconstitucional.
LEGISLA: ¿El Tribunal Constitucional ha perdido
competencia? ¿Debe pronunciarse sobre las causas que le han sido presentadas?
Dr. López: Una de las disposiciones transitorias
dice: “Los integrantes del Consejo Nacional de la
Judicatura, Tribunal Constitucional y Tribunal
Supremo Electoral terminarán sus periodos cuando
se posesionen los nuevos vocales del Consejo de
la Judicatura, los miembros de Corte Constitucional
los consejeros y consejeras”, y “no dice más. Eso
les confiere a ellos potestades exclusivamente para
continuar en su periodo, posiblemente ganando su
remuneración, pero no haciendo de jueces constitucionales. Yo creería que de los casos que ya llegaron a sus manos en semanas y meses anteriores, van a seguir conociéndolos o podrían seguir
conociéndolas. Podrían, a mi modo de ver, ser en
este momento absueltas por el Tribunal
Constitucional; pero hay casos y causas que no va
a conocer en el futuro la Corte Constitucional, como
todas aquellas que llamamos de control constitucional concreto: habeas corpus, habeas data, etc.
Al Tribunal Constitucional no se le ha prorrogado
en el tiempo. Debió haberse incluido una disposición transitoria que dijera que se prorrogaban sus
funciones en ese campo. Así se dijo en el año 96
cuando el Tribunal de Garantías Constitucionales
feneció y se creó el Tribunal Constitucional. Ahí el
constituyente de ese entonces fue lo suficientemente precavido y trabajó con minuciosidad el
tema y dijo que los miembros de Tribunal de
Garantías Constitucionales seguirán ejerciendo
funciones prorrogadas en las nuevas competencias
del Tribunal Constitucional; y por eso, durante un
año aproximadamente, esos vocales desde el año
1996 hasta 1997, continuaron ejerciendo funciones.
LEGISLA: Es decir si las jurisdicción nace de la ley
y no hay una ley de control constitucional, ¿significaría que el Tribunal Constitucional no tiene jurisdicción?
Dr. López: Más que eso. Hay una Ley Orgánica de
Control Constitucional, pero no hay una
Constitución que refrende esa Ley Orgánica de
Control Constitucional; y si esa ley orgánica está en
contra del actual texto constitucional, para mí, por
lo menos en cuatro o cinco campos, no podrá el
Tribunal Constitucional seguir ejerciendo ninguna
actividad. Pero además hay ahora múltiples campos de competencia, como los casos que le vienen
por apelación de la Ley Orgánica del Régimen
Municipal y de la Ley Orgánica de Elecciones, cuyo
destino tampoco se sabe.
LEGISLA: Pero eso se lo va a resolver en la nueva
ley orgánica de control constitucional.
Dr. López: ¿Pero hasta que haya esa nueva ley?
LEGISLA: Se suspenderán los casos.
Dr. López: Yo creería que debe suspenderse el
conocimiento y resolución de esos casos.
Temas de actualidad
El Derecho de propiedad en el Ecuador:
De lo UNÍVOCO a lo AMBIGUO
Blasco Peñaherrera Padilla
D
ice el esclarecido tratadista de
filosofía del derecho, Luis
Recasens Siches, que la motivación vital que ha determinado la creación del Derecho en la vida humana, “no
deriva de las altas regiones de los
s u p remos valores éticos, entre los cua les registramos la justicia, sino de un
tipo de valor de rango inferior, pero
cuya urgencia experimenta el hombre
de modo inevitable, a saber, la seguri dad“. Y esto es así porque, lo que el ser
humano no ha podido soportar es una
existencia librada al azar, tanto con respecto a la naturaleza que le circunda,
cuanto a la sociedad en la que vive. Por
eso desarrolló la técnica y la ciencia para
descifrar y dominar las fuerzas de la naturaleza, y acordó instaurar normas imperativas de comportamiento para hacer posible la convivencia. De esto se infiere,
como característica esencial de tales normas, la de su genérica obligatoriedad, la
cual depende, primordialmente, de su condición inteligible y de su significación unívoca. Lo primero porque, para que un precepto tenga fuerza obligatoria para todos,
debe por todos ser entendido, y no de
modo diverso ni dubitativo, sino claro y
equivalente. Por eso, según lo expresa el
viejo aforismo de que “las palabras de
la ley se deben pesar como si fueran
diamantes”, es una suerte de imperativo
categórico para el legislador y, más aún,
para el legislador constitucional, el redactar las normas legales de modo que no
produzcan incertidumbre alguna sobre su
sentido, propósito o finalidad. Con este
convencimiento y en procura de afianzar
la seguridad jurídica, sin la cual es imposible la convivencia civilizada y, más aún, el
progreso y el bienestar colectivo, en la
mayor parte de los países de América
Latina, se ha tenido buen cuidado en
redactar los textos constitucionales en un
que “las palabras de la
ley se deben pesar como
si fueran diamantes”, es
una suerte de imperati vo categórico para el
legislador y, más aún,
para el legislador cons titucional, el redactar
las normas legales de
modo que no produzcan
incertidumbre alguna
sobre su sentido, propó sito o finalidad.
lenguaje claro, sencillo y gramaticalmente
correcto, especialmente, en lo que respecta a la definición de instituciones cuyo
claro entendimiento y recta aplicación tienen importancia suprema, como es el caso
del Derecho de Propiedad, institución a la
cual, algunos supérsites del socialismo
decimonónico, persisten todavía en entenderla como un óbice para la instauración
de la justicia social, cuando el curso de la
historia ha demostrado, de modo irrefutable, que es todo lo contrario, porque funciona –en palabras del profesor James Q.
Wilson- como “un poderoso antídoto
contra el egoísmo desencadenado”, y
es el más firme sustento de la libertad individual y el mejor estímulo para el desarrollo de la facultades personales y la potencialidad colectiva. Así se la entiende y por
ende se la define en las leyes fundamentales de Argentina, Colombia, Costa Rica,
Chile, Panamá, Perú y Uruguay, cuyos
textos transcribo seguidamente.
CONSTITUCION de ARGENTINA
Artículo 17 : La propiedad es inviola -
ble, y ningún habitante de la Nación puede
ser privado de ella, sino en virtud de sen-
tencia fundada en ley. La expropiación por
causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada.
Artículo 58: Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vul nerados por leyes posteriores.
Artículo 45: La propiedad es inviolable;
a nadie puede privarse de la suya si no es
por interés público legalmente comproba do, previa indemnización conforme a la ley.
CONSTITUCION de COLOMBIA
Art. 58 : Se garantizan la propiedad privada y los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pue den ser desconocidos ni vulnerados por
leyes posteriores
CONSTITUCION de
COSTA RICA :
Art. 45: La propiedad es inviolable; a
nadie puede privarse de la suya si no es
por interés público legalmente comprobado, previa indemnización conforme a la ley.
CONSTITUCION de CHILE
Artículo 19: El Estado garantiza:
(numeral 24): El derecho de propiedad en
sus diversas especies sobre toda clase de
bienes corporales o incorporales (…)
Nadie puede, en caso alguno, ser priva do de su propiedad, del bien sobre que
recae o de algunos de los atributos o
facultades esenciales del dominio, sino
en virtud de ley general o especial que
autorice la expropiación por causa de
utilidad pública o de interés nacional,
calificada por el legislador.
agosto / septiembre 08 - LEGISLA
11
El derecho de propiedad es inviolable.
CONSTITUCION de
EL SALVADOR
redundantes, pero sobre todo ambiguos y
contradictorios, como los siguientes:
Artículo 2º : Toda persona tiene
derecho a la vida, a la integridad física
y moral, a la libertad, a la seguridad, al
trabajo, a la propiedad y posesión, y a
ser protegida en la conservación y defensa
de los mismos.
Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las
CONSTITUCION de PANAMA
Artículo 44: Se garantiza la propie dad privada adquirida con arreglo a la
Ley por personas jurídicas o naturales.
CONSTITUCION de PERU
Artículo 70: El derecho de propiedad
es inviolable. El estado lo garantiza. Se
ejerce en armonía con el bien común dentro de los límites de ley. A nadie puede
privarse de su propiedad sino, exclusi vamente, por causa de seguridad nacio nal o necesidad pública, declarada por
l e y, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción
ante el Poder Judicial para contestar el
valor de la propiedad que el Estado haya
señalado en el procedimiento expropiatorio.
CONSTITUCION de URUGUAY:
Artículo 32: La propiedad es un dere -
cho inviolable, pero sujeto a lo que dispongan las leyes que se establecieren por
razones de interés general. Nadie podrá
ser privado de su derecho de propiedad
sino en los casos de necesidad o utilidad
públicas establecidos por una ley y recibiendo siempre del Tesoro Nacional una
justa y previa compensación.
12
personas: 26.- El derecho a la propiedad
en todas sus formas, con función y res ponsabilidad social y ambiental. El
derecho al acceso a la propiedad se hará
efectivo con la adopción de políticas
públicas, entre otras medidas.
Art. 276.- El régimen de desarrollo tendrá los siguientes objetivos: 2.- Construir
un sistema económico, justo, democrático,
productivo, solidario y sostenible basado
en la distribución igualitaria de los
beneficios del desarrollo, de los medios
de producción y en la generación de trabajo digno y estable.
Art. 277.- Para la consecución del buen
vivir serán deberes generales del Estado:
4.- Producir bienes, crear y mantener
infraestructura y proveer servicios públicos.
Art. 281.- La soberanía alimentaria
constituye un objetivo estratégico (….)
Para ello, será responsabilidad del
Estado: 4.- Promover políticas redistri butivas que permitan el acceso del campesinado a la tierra, al agua y otros recursos productivos.
Art. 282.- El Estado normará el uso y
acceso a la tierra que deberá cumplir la
función social y ambiental. Un fondo
nacional de tierra, establecido por ley,
regulará el acceso equitativo de campe sinos y campesinas a la tierra.
Art. 285.- La política fiscal tendrá como
objetivos específicos: 2.- La redistribu ción del ingreso por medio de transfe rencias, tributos y subsidios adecuados.
NUEVA CONSTITUCION DEL
ECUADOR
Art. 321.- El Estado reconoce y
garantiza el derecho a la propiedad en
sus formas pública, privada, comunita ria, estatal, asociativa, cooperativa,
mixta, y que deberá cumplir su función
social y ambiental.
En penoso contraste con los artículos
transcritos, redactados de buena fe y por
personas capaces de expresar sus ideas
con lógica y claridad, en la vigésima
Constitución que se indujo antidemocráticamente a que el pueblo ecuatoriano la adoptara como suya, se incluyen textos ampulosos, grandilocuentes, circunlóquicos y
Art. 323.- Con el objeto de ejecutar planes de desarrollo social, manejo sustentable del ambiente y de bienestar colectivo,
las instituciones del Estado, por razones
de utilidad pública o interés social y
nacional, podrán declarar la expropiación
de bienes, previa justa valoración, indemnización y pago de conformidad con la ley.
LEGISLA - agosto / septiembre 08
¿será posible que en
un ambiente de tal
incertidumbre se
produzca la afluencia
de inversiones que es
indispensable para
lograr la expansión
económica y
la generación de
empleo que
angustiosamente
requiere nuestro
país? Es penoso
llegar a la conclusión
de que tal cosa es,
absolutamente
imposible.
Art. 334.- El Estado promoverá el
acceso equitativo a los factores de pro ducción, para lo cual le corresponderá: 1.Evitar la concentración o acaparamiento de
factores y recursos productivos, promover
su redistribución y eliminar privilegios o
desigualdades en el acceso a ellos.
Art. 335.- El Estado regulará, contro lará e intervendrá, cuando sea necesa rio, en los intercambios y transacciones
económicas.
¿Cabe sostener que, con semejante fárrago de dislates socialistoides se puede
hablar de “Seguridad Jurídica” en el
Ecuador? Pero sobre todo, ¿es lógico afirmar que se “respeta” y “garantiza” el
Derecho de Propiedad, cuando se supedita tal “respeto” y “garantía” a la calificación
subjetiva (por un burócrata cualquiera) de
entelequias conceptuales como la “fun ción social y ambiental”, el “acceso
equitativo a los factores de produc ción”, la “distribución igualitaria de
los beneficios del desarro l l o ” y la
obsesión “redistributiva” de la riqueza y el
ingreso? De ninguna manera. Y siendo
así, ¿será posible que en un ambiente de
tal incertidumbre se produzca la afluencia
de inversiones que es indispensable para
lograr la expansión económica y la generación de empleo que angustiosamente
requiere nuestro país? Es penoso llegar a
la conclusión de que tal cosa es, absolutamente imposible.
Temas de actualidad
LA POLEMICA LEY 42:
¿PEOR EL REMEDIO QUE LA ENFERMEDAD?
Dr. Gonzalo González G.
D
urante el gobierno del Presidente
Alfredo Palacios, en un ambiente
de exacerbada motivación nacionalista, fue concebida la Ley 42, publicada
en el Suplemento del Registro Oficial No.
257 de 25 de abril del 2006, en respuesta a
una situación claramente identificada: los
altos precios del petróleo en el mercado
internacional.
Más allá de lo agresivo de su presentación,
que vulneraba el principio de seguridad
jurídica en actos bilaterales y ciertas
garantías constitucionales, precauteladas,
en otro orden, incluso por el derecho internacional (tratados de protección de inversiones), la mencionada ley descuidó la
más mínima articulación técnica en sus
disposiciones, pues, pasando por alto circunstancias específicas, particulares de
cada contrato y área de producción, estableció una receta universal y única, para
todos los Contratos de Participación para
la Exploración y Explotación de
Hidrocarburos celebrados por el Estado
ecuatoriano con distintas empresas petroleras internacionales.
Veamos algunas de sus inconsistencias. La
mencionada ley reconoce la necesidad de
un ajuste por inflación al precio promedio
mensual de venta vigente a la fecha de
celebración del contrato; sin embargo, tal
ajuste toma en cuenta el índice de precios
al consumidor de los Estados Unidos de
América, y no el índice de precios de la
industria hidrocarburífera, situaciones
completamente diferentes. Por citar un
ejemplo, mientras el índice de inflación de
los precios al consumidor, como el del pan
o de la leche, creció hasta el 7% anual, el
índice de inflación de la industria en una
torre de perforación, creció hasta el 500%.
Estas incongruencias de la ley, al típico
estilo ecuatoriano, trataron de ser superadas mediante la expedición del reglamento
contenido en el Decreto 1583, publicado en
el segundo suplemento del Registro Oficial
No. 302 del 29 de junio del 2006, que no
solamente expandió el alcance de aplicación de la mencionada ley, cuando la hizo
extensiva también a los Convenios
Operacionales de Explotación Unificada,
sino que acomodó la aplicación universal y
única de la ley (50% de participación mínima del Estado en el incremento de los precios del petróleo), a las particularidades de
cada contrato o bloque. En efecto, el mencionado reglamento reconocía la imputación parcial o total de los valores que por
similares conceptos hubieren previsto los
Contratos de Participación y Convenios
Operacionales de Explotación Unificada,
como mecanismo de ajuste por los altos
precios del petróleo en el mercado internacional; así como la aplicación progresiva de
la ley para los casos en que no se iniciara
la explotación, o que, aún iniciada la
misma, ésta no hubiese desarrollado como
mínimo el 40% de las reservas probadas,
sin que, en consecuencia, se amortizaran
las inversiones realizadas.
Luego de una serie de denuncias y acusaciones a los supuestos autores de dicho
reglamento, que según los denunciantes
“favorecían los intereses transnacionales”,
tal reglamento fue derogado y se lo sustituyó con otro contenido en el Decreto
Ejecutivo 1672, publicado en el Suplemento
del Registro Oficial No. 312 de 13 de julio
del 2006, el cual reproduce, básicamente,
los defectos e inconsistencias de la citada
Ley 42. Por fin, se expidió una nueva reforma contenida en el célebre Decreto No
662, publicado en Registro Oficial No 193
del 18 de octubre de 2007, que incrementa el porcentaje de reparto establecido en
Por citar un ejemplo,
mientras el índice de
inflación de los precios al
consumidor, como el del
pan o de la leche, creció
hasta el 7% anual,
el índice de inflación de la
industria en una torre
de perforación, creció
hasta el 500%.
la ley 42 (50/50), a una relación de 99%
para el Estado y 1 % para las empresas
contratistas.
A partir de ese momento, la legítima reacción gubernamental ante la realidad indiscutible del incremento de utilidades de las
empresas, que de haberse producido en el
contexto del respeto de los contratos celebrados, mediante una negociación firme,
transparente, particular y técnica, que buscara, en cada caso, una mejor redistribución de los ingresos, se ha convertido en
una especie de espada de Damocles que
gravita sobre las decisiones del Gobierno y
particularmente de las arcas fiscales, ya
que, pese a las circunstancias excepcionalmente favorables del mercado internacional, los volúmenes de producción han
sido apreciablemente menores a los que
se habían previsto, porque la incertidumbre generada a los contratistas e inversionistas petroleros, les ha inducido a reducir
sus inversiones; lo cual se suma, sin duda
alguna, a una gestión deficitaria de la
empresa estatal.
Por añadidura, de los hechos queda en
claro que, a la fecha en que se expidió la
Ley 42, los contratos petroleros con mayores volúmenes de producción, entre los que
se encuentra el contrato de Tarapoa cele-
agosto / septiembre 08 - LEGISLA
13
brado con la compañía Andes Petroleum y
el Convenio Operacional de Explotación
Unificada del Campo Palo Azul con la compañía Ecuadortlc/Petrobrás, ya contemplaban mecanismos de ajuste que preveían un
incremento de la participación del Estado:
en el un caso igual al 50% (Tarapoa) y en el
otro superior al 50% (Palo Azul). Esta ha
sido la razón para que, luego de las renegociaciones anunciadas, el Gobierno haya
considerado que, en el caso del bloque de
Tarapoa, la Ley 42 no es aplicable; lo que
significaría que lo mismo debe suceder con
el Convenio Operacional del Campo Palo
Azul, por tratarse de situaciones similares
No ha sido posible realizar el estudio de las
demás renegociaciones llevadas adelante
por el Ministerio de Minas y Petróleo, sobre
los bloques 16 de Repsol, 14 y 17 de
PRODUCCION (cuadro 1)
14
LEGISLA - agosto / septiembre 08
CNPC-Petro Oriental / Andes Petroleum, o
los bloque 21 y 7 de PERENCO, por cuanto las mismas se encuentran, en unos
casos en curso, y en otros, bajo confidencialidad o reserva. Lo que si se ha podido
conocer es que, para justificar la aplicación
de una ley anti técnica, se encontró como
respuesta un mecanismo artificial, que consiste en establecer un precio de referencia
para cada Contrato de Participación (que
INVERSIONES (cuadro 2)
Nota.- El Bloque 15 que es operado por el Estado es el único que ha incrementado las inversiones y esos rangos muestran lo que debería ser la tendencia de las
inversiones. Al bloque de Tarapoa no se le aplica la ley 42 y se mantiene el nivel de las inversiones.
nada tiene que ver con el precio que estuvo
vigente a la fecha del contrato original), con
el fin de reducir la brecha con el precio
actual de venta del petróleo en el mercado
internacional, y así facilitar la aplicación de
la Ley 42 y, posteriormente, la Ley
Reformatoria para la Equidad Tributaria en
el Ecuador, publicada en el tercer suplemento del Registro Oficial No 242 de 29 de
diciembre de 2007, que establece un
impuesto a los ingresos extraordinarios
obtenidos por las empresas que han suscrito contratos con el Estado para la exploración y explotación de recursos no renovables, con una tarifa del 70%.
En su momento, habíamos advertido que
la Ley en ciernes, por descuidar asuntos específicos de cada bloque o
área y universalizar su aplicación
y contenido, no solo iba a
impedir la continuidad del
desarrollo de áreas como
las del bloque 27 de
City Oriente o la del
bloque 31 de Petrobras, sino que, fundamentalmente, se convertiría en un gran
“des-motivador” de inversiones, que traería
como consecuencia la baja considerable en
los volúmenes de producción. Los números
hablan por sí solos. En el siguiente cuadro,
se puede observar como han disminuido las
inversiones a partir del 2007, así como la
disminución de los volúmenes de producción en cada bloque, incluida la producción
de PETROECUADOR y el Bloque 15.
(Cuadro 1 y 2)
Adicionalmente, a la fecha se conoce que,
tanto el bloque 27 de City Oriente como el
bloque 31 de Petrobrás, han sido devueltos
al Estado ecuatoriano, puesto que, por su
condición y características (volúmenes
de producción bajos, altas inversiones y crudo pesado), eran incompatibles con el alcance de la
Ley 42 y sus referidos reglamentos; gracias
de lo cual, para el caso del Bloque 27 (City
Oriente), el estado ecuatoriano ha celebrado
un acuerdo transaccional en el que reconoce una suma superior a los 60 millones de
dólares en concepto de inversiones no
amortizadas.
Frente a estas verdades objetivas e incuestionables, que desafortunadamente son
negativas para los intereses del país, conviene reflexionar si el juicio de la historia
resulta suficiente para sancionar a aquellos
ecuatorianos que, con una retórica demagógica y un comportamiento fundamentalista,
dijeron actuar en defensa del país y motivaron, promovieron y aprobaron la aplicación
de una ley anti-técnica e inconsulta; que ha
demostrado ser, como dice el viejo refrán,
“peor el remedio que la enfermedad”.
...“peor el remedio que la enfermedad”
agosto / septiembre 08 - LEGISLA
15
Temas de actualidad
La competencia en el Caso OXI
1
Dra. Patricia Villamarín
D
ebido a la importancia del caso,
presentamos un resumen de la
decisión de competencia de un
tribunal CIADI en contra de Ecuador.
I.- ANTECEDENTES
El procedimiento CIADI fue iniciado por
Occidental Petroleum Corporation (OPC
en adelante) y Occidental Exploration and
Production Company (OEPC) en contra de
la República del Ecuador el 17 de mayo de
2006. El arbitraje se refiere a los presuntos incumplimientos por parte de Ecuador
de normas de derecho interno, derecho
internacional y de obligaciones contenidas
en el Tratado de Promoción y Protección
Recíproca de Inversiones celebrado entre
Ecuador y Estados Unidos (“TBI” en lo
sucesivo). Las demandantes basan su
pedido, además, en un Contrato de
Participación celebrado entre las partes el
21 de mayo de 1999 cuyo objeto era la
exploración y explotación del denominado
Bloque 15 ubicado en la Amazonia ecuatoriana. En octubre de 2000, OEPC suscribió dos convenios con City Investing
Company (conocida como AEC Ecuador
Ltd. y filial en Bermudas de Encana
Corporation que es una compañía canadiense). El primer convenio se denomina
“Farmout Agreement” (FA en lo sucesivo) y
el segundo es un acuerdo operativo. En
un primer momento, conforme la decisión
sobre competencia, OPEC otorgó a la filial
de Encana (en lo sucesivo AEC) un interés
económico del 40% en la proporción de la
producción del Bloque 15. Como contrapartida AEC se obligó a pagar sumas
anuales como aporte al financiamiento de
inversiones de capital en el Bloque 15 y un
16
LEGISLA - agosto / septiembre 08
Las demandantes basan
su pedido, además, en un
Contrato de Participación
celebrado entre las partes
el 21 de mayo de 1999 cuyo
objeto era la exploración y
explotación del denomina do Bloque 15 ubicado en la
Amazonia ecuatoriana.
40% de los costos operativos incurridos en
la explotación de dicho bloque. En el artículo II del FA se establece que
“…(e)l interés de Farmout que ha
de transferirse no incluye título
jurídico nominal a un interés en el
Bloque 15 ni a un interés como
parte en los Acuerdos [del Bloque
15]. OPEC seguirá siendo propie taria del 100% del título jurídico a
los Acuerdos [del Bloque 15] y al
interés en el Bloque 15 conferido o
p ro p o rcionado en los Acuerdos [del
Bloque 15]” 2.
En una segunda fase se preveía que una
vez alcanzadas las aprobaciones gubernamentales necesarias, OEPC transferiría a
AEC el “título jurídico” como expresamente señala el Tribunal. En 2004, OEPC solicitó la aprobación del Gobierno ecuatoriano para llevar a cabo la transferencia de
los títulos jurídicos. Dicha aprobación no
fue otorgada. En agosto de 2004, el
Procurador General del Estado ordenó al
Ministro de Energía se diera por terminado
el Contrato de Participación a través de
una declaración de caducidad, instrucción
que es acogida por el Ministro debido que
OEPC había transferido a AEPC derechos
y obligaciones sobre el Bloque 15; había
celebrado un acuerdo de consorcio para
explotar el bloque; no había realizado las
inversiones mínimas requeridas; y, había
violado la Ley de Hidrocarburos.
II.- DECISION DE
COMPETENCIA
La Decisión3 sobre Competencia entre
Occidental y Ecuador fue emitida el 9 de
septiembre del presente año. En dicha
decisión, el Tribunal analizó las excepciones planteadas por Ecuador a la competencia del mismo de conformidad con el
artículo 42 de las Reglas de
Procedimiento Aplicables a los Arbitrajes
del CIADI, en lo sucesivo, las “Reglas”4.
PRIMERA EXCEPCION: L A
RESOLUCION DE LA CONTROVERSIA SE SOMETE AL CONTRATO DE PARTICIPACION
ARGUMENTOS DE ECUADOR.Ecuador sostiene que el Tribunal no es
competente para conocer el caso presentado por OPC y OECP debido a que, entre
otras causas, únicamente los tribunales de
lo contencioso administrativo tienen competencia para conocer la demanda de
legalidad del decreto de caducidad5; de
otro lado, Ecuador señala en el escrito de
réplica, que las controversias que surjan
de la caducidad son de naturaleza extra
contractual, por lo que no pueden ser
objeto de arbitraje. Sin embargo, “(e)l
Tribunal constata que en sus Excepciones
sobre Competencia, la Demandada sostuvo lo contrario, manifestando que las cuestiones de caducidad son de naturaleza
contractual, no extracontractual”6 (pag. 18
del laudo). Ecuador sostiene que debido a
la existencia de una cláusula contractual
(la 22.1.4 7) en caso de conflicto entre las
leyes ecuatorianas y el contrato, rigen las
leyes ecuatorianas. En esta virtud, según
Ecuador, habría dos obstáculos importantes que deben ser superados por el
Tribunal para ejercer su competencia:
a) Las controversias sobre caducidad son
no-arbitrables de acuerdo con la ley
ecuatoriana que rige el contrato de
participación.
b ) El contrato de participación por sí
mismo excluye la caducidad como
materia de arbitraje del CIADI (pag. 20
de la decisión).
Ecuador considera del mismo modo que
las demandantes habrían renunciado a
todo arbitraje no reconocido por la ley
ecuatoriana o no previsto en el contrato de
participación (cláusula 22.2.18 del contrato
de participación); sostiene nuestro país
que solo OECP tendría legitimación para
iniciar el proceso arbitral no así OCP que
no ha sido legitimada para intervenir en
este proceso como inversionista. (pag. 21).
ARGUMENTOS
DE
LAS
DEMANDANTES.- De su parte, las
demandantes consideran que la sección
21 del Contrato de Participación no es una
cláusula arbitral sino que establece los
procedimientos a observarse para dar por
terminado el contrato. La cláusula 21.4 no
está destinada a excluir diferencias que
surjan de una declaratoria de caducidad
emanada de un arbitraje de los previstos
en la cláusula 20.3. Las demandantes
señalan que, incluso si se aceptara la
interpretación ecuatoriana, las reclamaciones sustentadas en el TBI sobrevivirían e
incluso señalan que aún en ese caso, el
artículo VI.2 del TBI otorga a las demandantes de optar entre el arbitraje en el
CIADI y los tribunales contenciosos ecuatorianos, aún en el caso que dichos tribunales tuviesen jurisdicción por ley o contrato ya que de ser así, es decir si efectivamente los tribunales contenciosos tuviesen jurisdicción por ley o por contrato, los
tribunales contenciosos podrían caber en
el ámbito del artículo VI.2.b que contempla
un “procedimiento de solución de contro-
Ecuador considera del mismo
modo que las demandantes
habrían renunciado a todo
arbitraje no reconocido por la
ley ecuatoriana o no previsto
en el contrato de participa ción (cláusula 22.2.1 del con trato de participación)
versias previamente acordado”. En cualquier caso las demandantes tenían derecho a elegir el tribunal al que presentar
controversia.
Las compañías OPC y OEPC señalan que
la cláusula 21.2 del contrato establece el
derecho del Ecuador de dar por terminado el contrato, reflejo de los denominados
“poderes exorbitantes” y por ello fija el
procedimiento establecido en la cláusula
21.4 del mismo instrumento que ordena
que si una de las partes desea dar por terminado un contrato por causas distintas a
las que producen caducidad, deben obtener la autorización de un árbitro. Esas
causas distintas son, por ejemplo, una
reclamación del contratista por fuerza
mayor superior a doce meses, como lo
señala el propio contrato de participación
referido.
Por otra parte, las demandantes señalan
que la cláusula 20.3 del contrato se refiere a controversias derivadas de la ejecución del contrato y no a controversias derivadas con infracciones del TBI y rechazan
la posibilidad de que árbitros designados
en un contrato conozcan infracciones a los
TBI.
Con respecto a la alegación de que OPC
no puede ser parte del proceso arbitral,
señalan que OPC está ejerciendo los
derechos que le concede el Tratado de
buena fe y en cumplimiento de obligaciones frente a accionistas.
SEGUNDA EXCEPCION: L A S
DEMANDANTES NO CUMPLIERON EL PERIODO DE ESPERA
DE SEIS MESES ESTABLECIDOS EN EL TBI.
ARGUMENTOS DE ECUADOR
En cuanto a la oportunidad de la presenta-
ción del arbitraje, Ecuador sostiene que
conforme el VI.3 del TBI las demandantes
estaban en la obligación de respetar un
periodo de seis meses antes de someter la
diferencia a árbitros y que el haber presentado la solicitud de arbitraje dos días después del decreto de caducidad, las demandantes actuaron de mala fe pues al no permitir que la controversia se “enfríe” con vistas a una negociación, se incumplieron las
disposiciones del TBI pues ese periodo de
espera es un requisito jurisdiccional.
ARGUMENTOS
DEMANDANTES
DE
LAS
Las demandantes señalan que esta excepción es incompatible con la pretensión de
Ecuador de aplicar la cláusula contractual
ya que el periodo de espera se encuentra
en un TBI. Señalan además que la controversia surgió 18 meses antes de la presentación de la solicitud de arbitraje, esto es en
septiembre de 2004 y que en ningún caso
un periodo de prueba debe ser considerado
como un periodo procesal.
ANALISIS DEL TRIBUNAL
PRIMERA EXCEPCION DE
COMPETENCIA: EXCLUSION
DE LA JURISDICCION DEL
CIADI
El Tribunal sostiene que las partes discrepan en cuanto a la aplicación de la cláusula 21.4 del Contrato de Participación y en
especial si dicha cláusula excluye de la
competencia del Tribunal las reclamaciones de la demandante. El Tribunal considera del mismo modo que las partes discrepan en cuanto a si la cláusula 22.1
supone una renuncia de las demandantes
a la competencia del CIADI.
El Tribunal comienza analizando la
supuesta renuncia de arbitrabilidad; señala que Ecuador sostiene que “…no se
renuncia al TBI sino que hay menos opciones disponibles…” Según el Tribunal esas
opciones se encuentran en el artículo VI
del TBI (que establece las opciones a las
cuales el inversionista puede acudir) y la
posición de Ecuador implicaría que la
cláusula 22.2.1 establecería una renuncia
aplicable a todo arbitraje no reconocido
agosto / septiembre 08 - LEGISLA
17
En el mismo caso, el Tribunal
señaló que una cláusula
ambigua no equivale a
renuncia y tampoco el silen cio implica renuncia a dicha
jurisdicción. En el Contrato
de Participación entre OCP y
OEPC no existe una renuncia
expresa a la jurisdicción del
CIADI, si las partes así lo
hubiesen querido lo hubieran
manifestado y ello no ha ocu rrido en el presente caso.
por el derecho ecuatoriano.
Según
Ecuador, el arbitraje de cuestiones relativas a la caducidad constituye un “arbitraje
no reconocido por las leyes ecuatorianas”.
Cuando el Tribunal preguntó al abogado de
Ecuador al respecto, este contestó:
“ … p r i m e ro hubo TBI y después se
firmó el contrato, y creo que en la
medida en que ello influya, se trata
de una situación en que las partes
sabían que había tres opciones, y
según el contrato se pusieron de
a c u e rdo para ejercer tan sólo una
de ellas; totalmente lógico en una
relación comercial y una decisión
gubernamental…”9
Ante esta respuesta el Tribunal hizo preguntas adicionales a los abogados de
Ecuador. Es bastante didáctico el diálogo
entre el árbitro Williams y el abogado Von
Mehren (pag. 33) en el que éste señala
que las demandantes aceptaron esta solución debido a los beneficios comerciales
que ofrecía el contrato y a la independencia de los tribunales ecuatorianos. Las
demandantes también son interrogadas al
respecto y señalan que si ese hubiera sido
el espíritu debía tratarse una “evidente
exclusión” del resto de vías a favor de los
tribunales de lo contencioso administrativo
ecuatorianos y no un mero texto incluido.
El Tribunal comparte este punto de vista y
considera que la cláusula 21.4 no establece que las partes hayan acordado que en
caso de diferencias relativas a la caducidad, en el marco del Contrato de
Participación, solo pueden resolverse las
mismas sometiendo el caso de los tribunales de lo contencioso administrativo del
Ecuador.
El Tribunal sostiene además
18
LEGISLA - agosto / septiembre 08
que, con fundamento en los principios de
interpretación de contratos, toda excepción
a la jurisdicción de los tribunales CIADI
requiere un texto claro e inequívoco y eso
ha sido confirmado por tribunales CIADI
como en el caso Aguas del Tunari c.
Bolivia10 en el que se estableció que un
“…(el) tribunal del CIADI tiene la
obligación de ejercer su competen cia cuando no exista indicio alguno
de que las partes hubieran tenido la
intención específica de que la cláu sula incompatible con la jurisdic ción del Centro opera como renun cia a, modificación de, un mecanis mo existente de otorgamiento de
jurisdicción al CIADI”.
En el mismo caso, el Tribunal señaló que
una cláusula ambigua no equivale a renuncia y tampoco el silencio implica renuncia a
dicha jurisdicción. En el Contrato de
Participación entre OCP y OEPC no existe
una renuncia expresa a la jurisdicción del
CIADI, si las partes así lo hubiesen querido lo hubieran manifestado y ello no ha
ocurrido en el presente caso. De hecho,
señala el Tribunal, una vez que el
Convenio de Washington fue ratificado por
Ecuador, el mismo pasó a formar parte del
ordenamiento jurídico ecuatoriano, por lo
tanto, si bien la cláusula 22.2.1 alude a
“arbitraje no reconocido por la ley ecuatoriana”, el Contrato de Participación no contiene texto alguno que respalde la idea de
renunciar a la jurisdicción del CIADI en
relación con diferencias relacionadas con
la caducidad. El Tribunal en la presente
causa adopta dicha posición.
Según el Tribunal, Ecuador aduce que la
cláusula 21.4 excluye la posibilidad de que
las diferencias relativas a caducidad sean
conocidas en arbitraje. “Para expresar lo
obvio”, el Tribunal señala que la cláusula
21.4 establece la posibilidad de que cualquiera de las partes puede promover la terminación de dicho contrato por cualquier
causal distinta de las que dan lugar a la
caducidad y aclara que ello debe realizarse “…con sujeción a los procedimientos
establecidos en la Cláusula Vigésima (pag.
39); del texto de dicha cláusula no se desprende que las partes hayan querido
excluir la jurisdicción del CIADI. El Tr i b u n a l
asume del mismo modo la posición de las
Sin embargo, el argumento
fundamental
es
que
Ecuador no puede invocar
su legislación interna para
evitar la jurisdicción del
CIADI por lo que el
Tribunal cita el artículo
163 de la Constitución
vigente en ese entonces que
reconocía que los tratados
debidamente suscritos por
el Ecuador prevalecían
sobre las leyes del país.
demandantes en el sentido de que la cláusula 21.4 “…no se refiere a solución de
diferencias que surjan en el marco de un
Contrato de Participación, estén o no relacionadas con la caducidad, sino a las causas y a la manera en el Contrato de
Participación puede llegar a su fin, inclusive
a través de una declaratoria de caducidad.”
(pag. 39). En conclusión, de la cláusula
21.4 no se desprende la voluntad de las
partes de excluir la jurisdicción del CIADI
sino solo un procedimiento para dar por terminado el Contrato de Participación11.
En cuanto al hecho de que conforme el
derecho ecuatoriano los actos administrativos entrañan una presunción de legalidad y
por ende no pueden ser impugnados por
vía abritral sino únicamente ante los tribunales contenciosos administrativos, el
Tribunal cita los argumentos finales de
Ecuador que dicen que:
“La Cláusula 21 se refiere a la terminación
en general, y establece que con respecto a
una terminación no relacionada con caduci-
1. Es recomendable la lectura del artículo “El poder de los
Estados para hacer promesas significativas a los extranjeros”
de J. Paulsson, en www.transnational-dispute management.com
y el artículo de Anne K. Hoffmann, The Investor’s Right to Waive
Access to Protection under a Bilateral Investment Treaty publicado en ICSID Review, Foreign Investment Law Journal, Vol.
22, No. 1,. Spring 2007.
2. Caso CIADI No. ARB/06/11, página 6, http://icsid. worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc-spa/CRR_Spanishfinal.pdf.
3. Se trata de la decisión sobre competencia tomada dentro del
caso CIADI No. ARB/06/11 tomada por el tribunal compuesto
por L. Yves Fortier, Presidente; David A.R. Williams y Brigitte
Stern. Las Demandantes están representadas por Debevoise &
Plimpton LLP y el Ecuador está representado por Squire,
Sanders & Dempsey, Dechert LLP y la Procuraduría General del
Estado. El texto de la decisión sobre competencia se puede
encontrar en http://icsid.worldbank.org
4.
Disponible
en
http://icsid.worldbank.org/ICSID/
StaticFiles/basicdoc-spa/CRR_Spanish-final.pdf.
5. Cláusula 21.4 del Contrato de Participación: “21.4.- La terminación de este Contrato de Participación por cualquier causa
distinta a aquellas que producen caducidad podrá ser demanda-
dad, puede recurrirse al arbitraje. No menciona, en cambio una determinación sobre
caducidad; creemos que la omisión es deliberada y que refleja el punto del derecho
ecuatoriano, de que no puede existir arbitraje con respecto a la caducidad” (pag 42).
Frente a este argumento el Tribunal recuerda nuevamente lo expresado por el tribunal
en Aguas del Tunari c. Bolivia donde se
señaló que una cláusula ambigua no significa una renuncia implícita a la jurisdicción
del CIADI. Sin embargo, el argumento fundamental es que Ecuador no puede invocar
su legislación interna para evitar la jurisdicción del CIADI por lo que el Tribunal cita el
artículo 163 de la Constitución vigente en
ese entonces que reconocía que los tratados debidamente suscritos por el Ecuador
prevalecían sobre las leyes del país. El
experto en derecho ecuatoriano designado
por el Ecuador para este caso fue interrogado al respecto y señaló que en caso de
que un tratado internacional otorgara competencia a un tribunal y la ley ecuatoriana
no otorgara esa competencia por incumplimiento de determinados requisitos, la
norma ecuatoriana sería de nivel inferior y
por ende el tribunal arbitral, al que el tratado otorga competencia, sería competente
de cualquier modo (pag. 43). El tribunal
arbitral señala, y esto es lo decisivo para
este y otros casos, que la respuesta dada
por el experto es una respuesta acabada a
la alegación de Ecuador respecto a la prohibición de someter a arbitraje diferencias
vinculadas a caducidad.
Al considerar que el TBI prevalece sobre la
ley ecuatoriana (la Ley de Arbitraje e inclu-
da por cualesquiera de las Partes con sujeción a los procedimientos convenidos en la Cláusula Vigésima, a falta de acuerdo entre ellas”.
6. 22.2 Domicilio, Jurisdicción y Competencia.- Las Partes se
someten a las leyes ecuatorianas y las controversias se sustanciarán conforme lo establece las cláusulas 22.1.2 y 22.1.3 de
este Contrato de Participación. Esta disposición prevalecerá
aún después de terminado este Contrato de Participación, hasta
el momento en que el permiso de operación de la Contratista en
el Ecuador sea legalmente cancelado [sic], sin consideración de
las causas de terminación. 22.2.1 En el caso de controversias
que pudieren surgir a causa de la aplicación de este Contrato de
Participación, la Contratista, de acuerdo con la legislación del
Ecuador, renuncia de manera expresa a utilizar la vía diplomática o consular, o a recurrir a cualquier órgano jurisdiccional
nacional o extranjero no previsto en este Contrato de
Participación, o a un arbitraje no reconocido por la ley ecuatoriana o no previsto en este Contrato de Participación. El incumplimiento de esta disposición será motivo de caducidad de este
Contrato de Participación. 22.2.2 Las Partes se comprometen a
utilizar los medios previstos en este Contrato de Participación
para dirimir dudas y controversias que puedan surgir durante su
vigencia, al igual que a observar y cumplir las decisiones emiti-
so la de Hidrocarburos), que el Ecuador no
puede invocar su derecho interno para evitar la jurisdicción del CIADI, que en el
Contrato de Participación no existe renuncia expresa a la jurisdicción del CIADI, el
Tribunal se declara competente por el TBI y
el Contrato de Participación y consecuentemente la alegación del Ecuador de que
OPC no está legitimada para presentar la
demanda carece de relevancia jurídica.
SEGUNDA EXCEPCION:
PERIODO DE ENFRIAMIENTO
El Ecuador aduce que el las demandantes
no respetaron el periodo de enfriamiento de
seis meses establecido en el artículo VI.3
del Tratado; en la Audiencia, el Ecuador
reconoció que estaba conciente de que
esta excepción no había sido acogida favorablemente en muchos casos y que había
presentado la excepción por considerar
estaba en un caso extremo. Las demandantes establecieron que el periodo de
enfriamiento había sido establecido para
permitir a las partes que establecieran
negociaciones y que dicho requisito no era
de obligatorio cumplimiento si los intentos
de negociar habían resultado inútiles. El
Tribunal establece que efectivamente el
proceso de caducidad empezó 18 meses
antes de la presentación de la solicitud de
arbitraje y por ende rechazó esta excepción
y rechazó también el pedido de Ecuador de
suspender el arbitraje mientras las demandantes no iniciaran el proceso ante los tribunales ecuatorianos.
das por consultores, árbitros, jueces o tribunales competentes,
en los casos que corresponda, según las estipulaciones de este
Contrato de Participación.
7. Ecuador sostiene su posición en el artículo 4 de la Ley de
Arbitraje y Mediación ecuatoriana y en el caso CIADI de Repsol
contra Ecuador.
8. Caso CIADI No. ARB/06/11, página 18, http://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc-spa/CRR_Spanishfinal.pdf.
9. Caso CIADI No. ARB/06/11, página 32, http://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc-spa/CRR_Spanishfinal.pdf.
10. Caso CIADI No. ARB/02/3 disponible en http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal
=showDoc&docId=DC629_Sp&caseId=C210
11. El Tribunal llega incluso a señalar cláusulas contractuales
que contienen renuncia a la jurisdicción del CIADI: la 22.1.2.
que se refiere a actos de la Dirección Nacional de Hidrocarburos
y del SRI; la cláusula 20.2.1 que hace relación a la interpretación, aplicación y cumplimiento del Contrato de Participación.
El Tribunal concluye que si las partes hubiesen tenido la intención de excluir la jurisdicción del CIADI muy fácilmente lo hubieran hecho, tal como ha ocurrido en las cláusulas señaladas.
agosto / septiembre 08 - LEGISLA
19
Historia, Cultura y Derecho
El papel de los intelectuales
Lolo Echeverría
“ La moral se esgrime cuando se está en la oposición,
la política cuando se ha obtenido el poder”.
José Luis Aranguren
L
a tarea de demolición ha sido
exhaustiva. Los partidos políticos
han sido pulverizados. Contra
ellos se volvió todo el rencor y decepción
generados por una forma perversa de
hacer política porque enriqueció a pocos
y empobreció a la mayoría.
También han sido demolidas las instituciones que debían velar por la democracia y la justicia, pero que terminaron al
servicio de la corrupción política como
los organismos de control, las Cortes de
Justicia, los Tribunales… todos perdieron
autoridad y terminaron integrados por
funcionarios sumisos y empleados
domésticos del poder.
Alcanzó la ruina a los medios de comunicación. Un año nueve meses de acoso,
de desprestigio, de manipulación que han
terminado con dos cadenas de televisión
en manos del gobierno, otras dos bajo
amenaza de ser declaradas al margen de
la ley y otras dos hacen equilibrios para no
perder la publicidad oficial. Cuando un
programa periodístico es suspendido para
incrustar propaganda oficial tildando a ese
programa de mentiroso y embustero, utilizando fragmentos del mismo programa…
significa que ya no hay dignidad ni decoro, que el miedo ha llegado a la autodestrucción. Por supuesto, del otro lado, el
abuso es indecoroso y el irrespeto a la
audiencia es desvergonzado.
No se ha salvado ni la Iglesia de la vorágine. Ha sido amenazada, enjuiciada,
desprestigiada y dividida. Un obispo está
en una comisión designada por el gobierno, un sacerdote participó en la
Asamblea Constituyente por el partido de
gobierno, varios párrocos se apartaron
de la posición de la jerarquía y la publicidad oficial utilizó actores para tildar de
mentirosos y malintencionados a los
voceros eclesiales.
20
LEGISLA - agosto / septiembre 08
El poder actual en el
Ecuador no es un parti do ni un equipo. No es
una tendencia ni una
organización. Es una
persona, es una acción
solitaria y arrolladora
que piensa, propone,
planifica ejecuta, evalúa
y defiende todo, pero no
rectifica nada porque no
tiene colaboradores sino
admiradores.
No quedó nadie para hacer oposición.
Tampoco queda nadie para hacer la indispensable crítica constructiva que todo
poder necesita para escapar de la soberbia y el abuso, para evitar que los errores
sean aplaudidos como aciertos, para
defenderse de los adulones y esbirros.
El poder actual en el Ecuador no es un
partido ni un equipo. No es una tendencia ni una organización. Es una persona, es una acción solitaria y arrolladora
que piensa, propone, planifica ejecuta,
evalúa y defiende todo, pero no rectifica
nada porque no tiene colaboradores sino
admiradores.
Apenas unos cuantos francotiradores se
atreven desde las columnas de opinión o
desde la academia a denunciar que esto
está mal y va para peor, que, como dice
uno de ellos, nos vamos al abismo con
los ojos abiertos. Ellos, esos pocos, pertenecen al único grupo irreductible que
siempre y en todas partes se opone al
autoritarismo. Son los intelectuales.
Desde su origen, el término “intelectual”
estuvo ligado con la idea de lucha, de
refutación del discurso oficial, de defensa
de la legalidad frente al abuso del poder
y de rechazo al pensamiento único.
El vocablo se acuñó en la Francia de 1900
con el famoso affaire Dreyfus. El episodio
tuvo su origen en un error judicial relacionado con espionaje y antisemitismo. El
capitán Alfred Dreyfus fue sometido a consejo de guerra y condenado a cadena perpetua y enviado a la Isla del Diablo. Emilio
Zola , Anatole France y otros intelectuales
franceses, convencidos de su inocencia,
salieron en su defensa y exigieron un
nuevo juicio. Zola publicó una carta abierta al presidente que comenzaba con el
famoso YO ACUSO y terminaba diciendo:
“No tengo sino una pasión, la de la luz,
en nombre de la humanidad que ha sufrido tanto y que tiene derecho a la felicidad. Mi protesta inflamada no es más
que el grito de mi alma. Que se atrevan a
llevarme a los tribunales y que se investigue a la luz del dia¡”
El novelista se expuso él mismo para
lograr que vuelva a hacerse público el
caso Dreyfus. Fue condenado a un año
de prisión y tres mil francos de multa,
pero consiguió reabrir el caso aunque
volvieron a condenarle. Para evitar un
tercer proceso, el gobierno decidió ofrecer el indulto. Dreyfus aceptó pero los
intelectuales franceses continuaron la
batalla por la justicia hasta que Dreyfus
fue rehabilitado y reincorporado a las
filas del ejército.
Desde entonces se ha planteado y discutido el rol de los intelectuales en la sociedad. No todos coinciden en la definición
de intelectual. Según Umberto Eco un
intelectual es “alguien que realiza un trabajo creativo en las ciencias o las artes;
e incluimos, por ejemplo, a un granjero
que inventa una teoría sobre la rotación
de las máquinas cortadoras. En resumen, una persona que escribe correctamente un texto de matemáticas en una
“Estamos acosados por
pregoneros que nos aconsejan
a bombo y platillo nuevos
mecanismos de consenso y
de intervención directa de los
ciudadanos en las decisiones
de gobierno, pero que callan
como momias ante las
premisas del discurso,
es decir, sobre lo que los
ciudadanos saben de las
cuestiones sobre las cuales
deberían decidir”
escuela secundaria, no es un intelectual,
necesariamente; pero una persona que
escribe ese libro mientras emplea un
nuevo y más eficiente método pedagógico, sí lo es.”
Según Ignacio Ramonet, director de Le
Monde Diplomatique, “intelectual es el
hombre o mujer que utiliza su celebridad,
adquirida en el dominio de las ciencias,
las artes o la cultura, para movilizar la opinión pública a favor de ideas que considera justas”. Se refiere a ideas que conducen a mayor libertad y menos alienación.
Jean Paul Sartre en frase muy escueta
considera intelectual a “aquel que rehúsa ser el medio de un fin que no es el
suyo” y Albert Camus le da una función
social al señalar que “el intelectual no
puede ponerse al servicio de aquellos
que hacen la historia: está al servicio de
aquellos que la sufren”.
Alain Touraine establece cuatro clases de
intelectuales: la clásica y más visible es
la del intelectual que concentra toda su
atención en la crítica del sistema dominante. Revela los intereses que se
esconden detrás de los discursos moralizantes y denuncia el sufrimiento de los
explotados, alienados o manipulados.
Un segundo tipo de intelectuales, en oposición a los anteriores, se identifica con
una lucha o una fuerza política y se convierten en intelectuales orgánicos de ella
o de hecho en sus ideólogos.
Una tercera clase de intelectuales es la
de aquellos que creen en la conciencia y
la eficacia de actores políticos reales
pero reconocen sus límites y guardan
distancia porque critican su discurso y
sus acciones y luchan contra las ideologías justificatorias que produce toda
acción social y política.
La cuarta categoría de intelectuales es la
de los utópicos, en el sentido positivo del
término, porque se identifican con tendencias nuevas de la cultura, la sociedad o la existencia personal y las hacen
más visibles.
Cuando el poder masifica a los ciudadanos y elimina toda forma de oposición o
disidencia mediante el temor o el chantaje, los intelectuales surgen como la única
contrapartida al poder. Ellos son alérgicos
al autoritarismo porque están habituados
a poner distancia entre su pensamiento y
los hechos analizados y porque actúan al
margen de intereses personales. La
característica más importante del intelectual es su sentido de la libertad. Se sienten movidos a denunciar que la libertad
está en peligro porque saben que no es un
problema personal. Somos libres todos o
no lo es nadie. Como dijo Herbert
Spencer: “Nadie puede ser perfectamente
libre hasta que todos lo sean”.
La rebeldía de los intelectuales se basa en
una doble capacidad: por una parte la de
percibir las amenazas a la libertad descubriendo que hay manipulación de los ciudadanos en las apariencias democráticas
de participación, y por otra parte, la capacidad de desprenderse de la realidad
para proyectar un futuro posible mejor.
El intelectual es el primero en descubrir
que una situación es insoportable porque
es capaz de concebir otro estado de
cosas diferente al que la realidad le
impone. Esta operación le está vedada a
la muchedumbre que vive inmersa en la
realidad y no puede concebir siquiera
que pueda ser de otro modo. Jean Paul
Sartre descifró el mecanismo al estudiar
las condiciones para la libertad. “El obrero es capaz de rebelarse si se le bajan
los salarios pues concibe fácilmente una
situación en que su mísero nivel de vida
sea menos bajo que el que se le quiere
imponer; pero no se representa sus sufrimientos como intolerables: se acomoda a
ellos, no por resignación, sino porque le
faltan la cultura y la reflexión necesarias
para hacerle concebir un estado social
en que esos sufrimientos no existan…”
Las condiciones impuestas por el poder
que manipula a las masas no se mani-
fiestan como inaceptables hasta que los
intelectuales logran descifrar los objetivos reales del poder y las formas de
manipulación que pueden ser muy sutiles
porque tienen apariencia democrática y
van acompañadas de un aparato muy
organizado de propaganda oficial.
La participación democrática de los ciudadanos luce un adelanto pero solo es
apariencia y carece de sustancia si
incrementa el poder pero no incrementa
el saber, como dice Giovanni Sartori. La
creciente participación popular mediante
consultas populares, sondeos y participación ciudadana en las decisiones, se
presenta como un avance en términos
democráticos, pero puede convertirse en
retroceso porque terminan tomando las
decisiones los más incompetentes.
“Estamos acosados por pregoneros que
nos aconsejan a bombo y platillo nuevos
mecanismos de consenso y de intervención directa de los ciudadanos en las
decisiones de gobierno, pero que callan
como momias ante las premisas del discurso, es decir, sobre lo que los ciudadanos saben de las cuestiones sobre las
cuales deberían decidir” El problema es
tan agudo que ni siquiera el incremento
en la calidad y difusión de la educación
garantiza el éxito de la participación
popular en la toma de decisiones y según
el mismo Sartori “Aunque, en hipótesis,
tuviéramos una población formada por
licenciados, no está claro que por ello
habría un incremento relevante de la
parte de la población que se interesa y
especializa en política. Y, si fuera así, el
problema quedaría tal como está. Pues
un químico, un médico o un ingeniero no
tienen una competencia política que los
distinga de quien no la tiene. Sobre cuestiones políticas dirán las mismas trivialidades o necedades que puede decir
cualquiera.”.
La farsa de la democracia así organizada y ejercida se pone al descubierto
cuando se aprueba en las urnas cosas
absurdas o contradictorias. Un ejemplo
de esta conducta contradictoria es lo
ocurrido en las dos últimas consultas
populares del Ecuador. En la consulta
del 2007 el pueblo aprobó el estatuto de
la Asamblea Constituyente estableciendo
la disolución de la Asamblea tan pronto
terminara el proyecto de constitución. En
la consulta del 2008, el pueblo aprobó la
agosto / septiembre 08 - LEGISLA
21
“La crisis no es política, es moral. En realidad de des moralización. Desmoralización de los vencidos que se
sienten impotentes y desmoralización de los vencedo res que solo quieren acumular poder. Desmoralización
de la masa que mentalizada políticamente no piensa
sino en el aumento del bienestar”.
nueva Constitución y un régimen de transición que le vuelve a la vida a la
Asamblea y le convierte en cuerpo legislativo provisional. Las dos decisiones son
contrarias, la primera dice que se vaya la
Asamblea, la segunda dice que no se
vaya la asamblea. La primera fue aprobada con el 80% de los votos, la segunda
con el 64% de los votos.
La burla al pueblo es evidente porque son
los líderes los que le proponen las resoluciones contradictorias. Y ocurrió así porque el voto no fue conciente en ninguna
de las dos consultas, en ambas el pueblo
votó por el presidente Correa, y ni siquiera por él sino por la oferta de cambio que
propuso. El cambio, por su parte, es algo
abstracto, algo negativo, un rechazo a los
partidos, a los banqueros, a los pelucones, a los medios, a los empresarios, a los
ricos, a los que no son el pueblo.
La masa así manipulada, que va con
vehemencia sin saber a dónde, que ha
rechazado a todos y que ha adoptado al
“único”, para darle todas las victorias en
las urnas, en realidad conduce al punto
de partida del que queríamos salir, a una
política reñida con la moral. La crisis
entonces deja de ser política, como decía
José Luis Aranguren de España : “La crisis no es política, es moral. En realidad
de desmoralización. Desmoralización de
los vencidos que se sienten impotentes y
desmoralización de los vencedores que
solo
quieren
acumular
poder.
Desmoralización de la masa que mentalizada políticamente no piensa sino en el
aumento del bienestar”.
Por desgracia nunca se han llevado bien
la ética con la política. Aranguren establece cuatro modos de resolver el tema
de las relaciones entre ética y política,
según el estudio realizado por Ignacio
Sotelo.
Primero estableciendo la separación de
las dos. En este esquema se plantea que
la ética no se meta con la política y que
22
LEGISLA - agosto / septiembre 08
la política no se meta con la ética. Lo
ético estaría en el ámbito privado y lo
político en el ámbito público. Hay que
apartar entre sí el idealismo ético y el
realismo político.
La segunda solución plantea la condena
de la política a partir de la ética. La política es esencialmente mala e inaceptable
para la ética personal. Esta tendencia a
“enlodar” la política es común a la burguesía ilustrada y al anarquismo de
izquierda. Según estas dos consideraciones ética y política son incompatibles
y por lo tanto hay que optar por una de
las dos y renunciar a la otra.
Una tercera fórmula plantea igualmente
que son incompatibles la ética con la
política pero que no se puede renunciar a
ellas y, por tanto, hay que asumir existencialmente esta relación “trágica”.
La cuarta fórmula ya no plantea la incompatibilidad entre ética y política pero
declara que es una relación problemática. La vivencia deja de ser trágica pero
sigue siendo dramática.
Es difícil aceptar que no sea posible una
conciliación entre la ética y la política,
pero la historia muestra una y otra vez el
fracaso en los intentos de influir en la
política desde la ética tanto como de la
pretensión de influir en la ética desde la
política. Lo primero ha fracasado porque
no basta la virtud por más generalizada o
socializada que sea para producir una
sociedad justa. Pero también ha fracasado la idea de convertir al Estado en instrumento de moralización. La propuesta
de una ética laica o disposiciones constitucionales que impongan normas éticas
como política de Estado van destinadas
al fracaso. El intervencionismo público
que conlleva una dimensión ética social-
mente aceptada y democráticamente
impuesta, ya se ha ensayado sin éxito.
Los intelectuales, más que cualquier ciudadano, viven esta tensión entre las utópicas
pretensiones de la ética y el pragmatismo
político. Por eso mantienen una ambigua
actitud frente al poder. Les interesa la construcción de una sociedad justa, pero siempre recelan de acercarse al poder porque
desconfían de él y sus dispositivos. La
izquierda también ha recelado siempre del
poder porque no se puede representar a los
oprimidos y estar en el poder. La izquierda
en el poder es derecha.
La actitud crítica permanente del intelectual le impide caer en esa especie de deificación del político en la que con tanta
facilidad cae la masa. El pueblo elige un
representante y después le dota de cualidades mágicas en perjuicio de sus propios intereses, así se forma el político
profesional o el fetiche político como lo
señala Bourdieu:
“Los fetiches políticos son personas,
cosas, seres, que parecen no deber sino
a ellos mismos una existencia que los
agentes sociales les han dado; Los mandantes adoran a su propia criatura. La
idolatría política reside precisamente en
el hecho de que el valor que está en el
personaje político, ese producto de la
cabeza del hombre, aparece como una
misteriosa propiedad objetiva de la persona, un encanto, un carisma; el ministerium aparece como mysterium”.
El intelectual es siempre heterodoxo,
siempre inconformista. Como el abismo
entre lo que es y lo que debe ser es insalvable, el intelectual siempre será crítico y
cuando llega al poder se convierte en un
aguafiestas. Muchos intelectuales han
sentido la tentación del poder y han sido
presionados a dejar la contemplación
para pasar a la acción, pero casi nunca
ha sido exitosa su participación. Se cita
el caso de Vargas Llosa y su breve
carrera política hacia la presidencia del
Perú. Su caso es el de un arrepentido
con suerte porque pudo recuperar su
prestigio como intelectual, lo que no
siempre es posible.
La confrontación en el Ecuador entre periodistas y gobierno
obliga a plantearse la pregunta de si los periodistas son
intelectuales...
El poder ejerce fascinación. Muchos intelectuales han estado cerca del poder,
como asesores, como funcionarios y en
algunos casos como gobernantes. Hitler
tuvo a uno de los intelectuales más reconocidos del siglo XX, Martín Heidegger y
Mussolini a Giovanni Gentile. En México
pasaron por el poder figuras como Carlos
Monsiváis y Octavio Paz. Hay casos
exitosos de intelectuales en el poder,
pero la mayoría de ellos han lamentado
su participación política porque han perdido autoridad, les ha sido imposible
mantener coherencia y han terminado
perdiendo libertad. Con frecuencia los
intelectuales orgánicos, o ideólogos,
como les llaman otros, los tentados por el
poder, se vuelven arrogantes, se creen
con ínfulas de genios y terminan encarnando la peor imagen del poder que
ellos mismos describieron.
La confrontación en el Ecuador entre
periodistas y gobierno obliga a plantearse la pregunta de si los periodistas son
intelectuales. La respuesta es clara: hay
dos clases de periodismo, el periodismo
de información y el periodismo de opinión. Los periodistas de opinión forman
parte, sin duda, del gremio de los intelectuales. La prensa ha sido el medio de los
intelectuales y a muchos les ha gustado
y les gusta las columnas de la prensa
escrita donde pueden comentar los
temas de actualidad y cumplir las funciones de crítica de la realidad. Algunas de
las obras más valiosas del pensamiento
empezaron como artículos de prensa
sobre los temas cotidianos.
La prensa de opinión en el Ecuador ha
tenido un largo período de crítica a la
arbitrariedad del poder y de defensa de
la institucionalidad y la legalidad. Los
intelectuales ecuatorianos han reconocido la necesidad de cambios, han contribuido incluso al desprestigio de la vieja
política, pero desde la prensa y desde la
...a diferencia de
los políticos, que hablan
a nombre del pueblo,
ellos son la encarnación
del buen ciudadano
que participa en
los asuntos públicos
pero con conocimiento.
academia han expresado su desaliento
frente a la repetición de los antiguos
vicios de la práctica política.
Las columnas de opinión han registrado
una larga lista de críticas al poder por
las violaciones legales, la conducta de
tribunales sometidos, las declaratorias
de emergencias injustificadas, los contratos a dedo, la entrega de la administración petrolera a los militares, el encubrimiento de los terroristas de las FARC, la
tolerancia frente el intervencionismo del
presidente Chávez, la prisión de la prefecta Guadalupe Llori, el abuso de la propaganda oficial, la persecución a los
periodista y el acaparamiento de medios
de comunicación, la invocación de la
“majestad presidencial” para reprimir a
los disidentes.
La respuesta ha sido diversa. Los
comentaristas de televisión han sido
desacreditados, vejados, acosados. Los
analistas de la prensa escrita han sido
ignorados. Desde el punto de vista de
las urnas, de las encuestas, no tienen
ninguna importancia porque las páginas
editoriales no tienen lectura.
Parece inevitable preguntarse, entonces,
¿para qué sirven los intelectuales?... Es
también inevitable responder como lo
hizo Pierre Bourdieu cuando le preguntaron ¿Para qué sirve la filosofía?
“Cuando alguien pregunta para qué sirve
la filosofía, la respuesta debe ser agresiva, ya que la pregunta se tiene por irónica y mordaz. La filosofía no sirve ni al
Estado ni a la Iglesia, que tienen otras
preocupaciones. No sirve a ningún poder
establecido. La filosofía sirve para
“entristecer”. Una filosofía que no entristece o no contraría a nadie no es una filosofía. La filosofía sirve para detestar la
estupidez, hace de ésta una cosa vergonzosa. Sólo tiene este uso: denunciar
la bajeza del pensamiento en todas sus
formas…”.
La tarea de los intelectuales no tiene la
eficacia aparente y aparatosa del poder,
pero es necesaria porque la libertad no
es algo que se consigue y ya. Es una
aspiración por la cual hay que luchar
denodadamente todo el tiempo. El intelectual es la mala conciencia de la sociedad aunque hable desde su soledad; al
fin y al cabo hablan en nombre de ellos
mismos, a diferencia de los políticos, que
hablan a nombre del pueblo, ellos son la
Los
intelectuales
son
ahora los únicos que hacen
escuchar una voz crítica. A
su alrededor reina el silen cio. De los que temen, de
los que esperan a ver qué
pasa, de los que esperan
porque no pierden la espe ranza y de los que desespe ran. Hay que escucharles
más, hay que pedirles que
hablen más. A ellos les
corresponde derribar esta tuas, evitar la construc ción de mitos, quitar más caras, descifrar discursos
y anticipar el porvenir.
Los intelectuales son pro ductos de la sociedad pero
deben ser también produc tores de sociedad.
encarnación del buen ciudadano que participa en los asuntos públicos pero con
conocimiento. Ellos practican la democracia y la democracia exige la discrepancia de ideas, son parte de la sociedad
de ciudadanos libres.
Se les acusa de ser pesimistas y parcializados, pero a esa crítica respondía
Pierre Bourdieu:
“No hay que olvidar que yo hablo en
reacción al discurso dominante. Y el discurso dominante no dice nunca lo que yo
digo. Algunos me acusan de parcialidad.
Es una paradoja que sea yo el que suene
parcial. Claro, quedo como un excéntrico, según ese criterio. También bizarro. Y
exagerado”.
Los intelectuales son ahora los únicos
que hacen escuchar una voz crítica. A su
alrededor reina el silencio. De los que
temen, de los que esperan a ver qué
pasa, de los que esperan porque no pierden la esperanza y de los que desesperan. Hay que escucharles más, hay que
pedirles que hablen más. A ellos les
corresponde derribar estatuas, evitar la
construcción de mitos, quitar máscaras,
descifrar discursos y anticipar el porvenir.
Los intelectuales son productos de la
sociedad pero deben ser también productores de sociedad. Les corresponde a
ellos reinventar instituciones, canalizar la
participación democrática y vivir y exigir
la práctica política de la honestidad.
agosto / septiembre 08 - LEGISLA
23
Claraboya
¿Constitusion mal hezcrita?
L
a crítica habitual a la Constitución aprobada el día 28 de setiembre pasado es
que la misma está mal escrita y no es
sólida; es decir, que sus diversas declaraciones
se contradicen entre sí. Sin embargo podría postularse que la escritura sinuosa, retorcida, llena
de agujeros, melodramas y pretensiones no es
de ninguna manera un accidente y tampoco es
producto del apresuramiento.
24
cambio, el Presidente Correa podrá gobernar
desde Samborondón, la base aérea de Taura o
quien sabe, con una buena publicidad, desde
Caracas o La Paz. La revolución ciudadana se
globaliza.
El poder que nace
de la revolución ciudadana
limita el poder del pueblo
y no ejerce el poder a
nombre del pueblo.
Limita el poder por cuanto
no es posible consultar al
pueblo cada vez que se
tome una decisión...
Las razones que podrían conducir a dicha aseveración son varias. No es posible olvidar que el
propósito declarado de ALIANZA PAIS es conservar el poder en nombre del pueblo; constituyendo una suerte de fideicomiso más que de mandato. Fideicomiso porque éste es una forma de limitar el dominio y el mandato es la gestión de negocios ajenos. El poder que nace de la revolución
ciudadana limita el poder del pueblo y no ejerce
el poder a nombre del pueblo. Limita el poder por
cuanto no es posible consultar al pueblo cada
vez que se tome una decisión; y como el poder
constituyente no tiene forma de expresión (más
que en los movimientos que alimentan ALIANZA
PAIS, como veremos más adelante) es imposible
que su voz sea escuchada por el poder político.
De ahí que el Presidente Correa y los
Asambleístas se hayan convertido en una suerte
de fideicomisarios de la voluntad del poder constituyente y en intérpretes calificados de la misma.
Los múltiples incumplimientos de la voluntad
popular van desde la arrogación de funciones
hasta el escamoteo de la misma. Una muestra
consta en los artículo 164 y siguientes de la
nueva Constitución. En ellos el ciudadano
Correa interpretó que es un anhelo del pueblo no
fijar la sede del poder ejecutivo en Quito.
Revisemos la historia. Los últimos presidentes
derrocados fueron atrapados en Carondelet por
masas ciudadanas que pedían su renuncia. El
ejército y la policía se niegan a usar la fuerza: el
Presidente huye. El Congreso se reúne y declara
que el Presidente abandonó el poder. Para evitar un vacío de poder, se designa un sucesor.
Argumentos carentes de razón legal que más
bien recuerda al juego de niños, “el que se fue de
Quito perdió su banquito”. Con esta experiencia
histórica el ciudadano Correa y sus asambleístas
han preferido omitir que Quito sea la sede del
Ejecutivo. De ese modo, si el poder constituyente se cansa de la revolución ciudadana y pide un
Pero este es solo un ejemplo. En cualquier página de la que será la Carta Magna por los próximos años (el Führer solía decir que el III Reich
duraría mil años, Perón y Evita hablaban del “próximo siglo”) se puede encontrar vacíos que permiten “interpretaciones” y limitaciones a la voluntad del pueblo. De modo alguno se pretende insinuar que la facultad del interpretar la
Constitución no sea función de la Corte
Constitucional. Pero si existe una Corte
Constitucional rehén de un movimiento político,
esa Corte no interpretará la voluntad sino el fideicomiso del poder constituyente. Lo que se dice
es que el modelo de Constitución que fue aprobada no tiene errores atribuibles al apresuramiento, únicamente, sino que esconde una peculiar concepción de lo que debe ser una
Constitución. No es aventurado decir que el
modelo tras el actual proceso constituyente sea
el venezolano y el boliviano. Tampoco es aventurado decir que los escritos de Ferdinand Lassalle
inspiran estos procesos. El texto “¿Qué es una
Constitución?” , recoge el discurso que pronunciara en abril de 1862 en la ciudad de Berlín. En
esa época Alemania se encontraba fragmentada
y luchaba por constituirse en un único Estado
Nación, para lo cual Prusia, una parte de
Alemania, se dotó de una Constitución que no
era respetada y se la interpretaba tan ligeramente como en cualquier “banana republic”. En uno
de esos debates, el señor Lassalle pronuncia el
discurso que más tarde sería publicado como
“¿Qué es una Constitución?”. Ferdinand
Lassalle dice que si se hiciera esta pregunta a los
juristas responderían las sandeces acostumbradas: 1. la Constitución es un pacto jurado entre el
rey y el pueblo, que establece los principios básicos de gobierno; y, 2. la Constitución es la ley
fundamental proclamada en un país que afinca
los principios básicos para la organización de
derecho público de esa nación. Ambas respuestas no dicen lo que es una Constitución sino qué
hace o cómo se forman las constituciones. Para
proseguir su análisis, Lassalle analiza las diferencias entre una Ley y la Constitución y concluye
que la Constitución no es una ley más (aunque
se le parece) sino que es la ley fundamental de
un país y que lo es porque lo que haces es ahondar más que las leyes ordinarias y constituirse en
fundamento de otras leyes. Añade que, además
de ser fundamental es necesaria, y que lo es, no
porque así se declare sino porque es una ley
nacida de una necesidad activa que no le permite ser otra cosa que lo que es. Y lo que le permite a una Constitución ser como es y no de otro
modo es, según Lassalle, lo que él denomina los
factores reales de poder en una sociedad. Para
demostrar cuáles son los factores reales de
poder en una nación recurre a un ejemplo.
Supongamos, dice, que todos los archivos de
leyes de Prusia quedaran reducidos a cenizas;
que de las bibliotecas de Hamburgo y el resto de
ciudades desapareciesen y no restara ni una sola
ley escrita en el país, ¿sería posible que el
Legislador se pusiese a redactar a su voluntad
las leyes necesarias para la marcha del Estado?
¿Y si en esa reconstrucción legal eliminara los
derechos de la monarquía? ¿O los de la aristocracia, los banqueros y la gran burguesía? ¿Y
aquellos de la pequeña burguesía y las clases
obreras? Difícilmente esas clases aceptarían la
derogación de sus derechos y prerrogativas .
Esos son los factores reales de poder y esa es la
sustancia de una Constitución que no es sino la
expresión jurídica de los factores reales. No es
que se diga el señor X, banquero, es parte integrante de la Constitución y tiene su fragmento en
ella. No. Lo que ocurre es que esos factores se
expresan en, por ejemplo, la distribución de los
escaños en el Parlamento, los mecanismos de
control de los factores reales del poder instituido,
el financiamiento del ejército, los impuestos y el
poder organizado e inorgánico . Señala Lassalle
1. Y el realismo político que se esconde bajo este propósito es
clarísimo. Sus raíces no son solo Maquiavelo y Gramsci sino el
leninismo exacerbado y el populismo plebiscitario.
2. Lassalle, Ferdinand, “¿Qué es la constitución?”, Bogotá, Temis,
2005.
3. Es curioso que Lassalle añada dentro de los factores reales de
poder, la conciencia colectiva y la cultura general. Para explicar
su influencia dice que si en Prusia se dictara una ley por la que
los padres responderían por las infracciones cometidas por sus
hijos entonces la sociedad en general objetaría ese desatino. A
ese sustrato denomina conciencia colectiva y cultura general.
4. Llama poder organizado al poder del rey sustentado en el ejército e inorgánico al poder del pueblo que si bien es mayor que el
del rey, no sucede así en la práctica ya que el ejército es un aparato del poder que obedece las órdenes de una sola voluntad.
LEGISLA - agosto / septiembre 08
De nuestra biblioteca
que la aspiración moderna de establecer constituciones escritas nace de que se haya impuesto una transformación en los
factores reales de poder de cada país, caso contrario, no habría
sentido de una nueva Constitución.
Lo que para Lassalle era una hipótesis, la destrucción de todas
las normas legales, en nuestro país es una metáfora, en el sentido de que en Ecuador sí existió una devastación del orden
legal y la normativa vigente. Lassalle dice que allí donde los factores de poder real no encuentran su expresión en la
Constitución escrita, estallan conflictos irremediables y crisis
permanentes; de modo que si una Constitución refleja fielmente
los factores reales de poder, nunca se oirán gritos de que a esa
Constitución le quedan pocos años de vida. Lassalle concluye
diciendo que “los problemas constitucionales no son, primariamente, problemas de derecho, sino de poder. La verdadera
Constitución de un país solo reside en los factores reales y efectivos de poder que en ese país rigen; y las constituciones escritas no tienen valor ni son duraderas más que cuando dan expresión fiel a los factores de poder imperantes en una sociedad.”
Es irónico que Lassalle, en un segundo discurso, esta vez de
noviembre de 1862 en el mismo Berlín, se congratule consigo
mismo cuando pone énfasis en cómo el propio Canciller
Bismarck habría adoptado para sí su teoría de los factores reales y cita un discurso del “Canciller de Hierro” pronunciado ante
el Parlamento el 7 de octubre de ese año, en el que, al referirse
a los problemas de la Constitución, dijo: “Los problemas de
derecho, de la índole de este, no suelen resolverse echando a
reír dos teorías opuestas, sino paulatinamente por la práctica del
derecho constitucional”. Bismarck no era precisamente el epítome de la democracia sino el reflejo de una percepción de la política autoritaria y concentradora. Lo que confirma la aseveración
de que no es aventurado suponer que, si en la redacción del
texto de Montecristi, se habría hecho más de alguna remembranza de las ideas de Lassalle, la más autoritaria de las concepciones de lo que es una Constitución. En efecto, si se revisa
la Constitución aprobada en Montecristi, se ve que en ella efectivamente se reflejan los factores reales de poder, o al menos,
los que se sumaron a la macha triunfal del ciudadano Correa.
En el texto de Montecristi tenemos las aspiraciones de los representantes de feministas, campesinos, gays, lesbianas, travestis,
bisexuales, defensores de la democracia directa, de la participativa, de la representativa, alumnos de Ferrajoli, seguidores de
Kelsen, de Lassalle, antiguos partidarios del Partido Roldosista,
los publicistas del roldosismo, ex socialcristianos, ex gutierristas, ambientalistas radicales, moderados, ligeros y posmodernos, defensores de derechos humanos; en suma, toda la
amplia gama que en la izquierda ecuatoriana de este momento. Por eso la Constitución ha sido escrita por fragmentos y en
un lenguaje que no hace sino reflejar las aspiraciones de cada
uno de esos grupos.
Max Weber cuando analiza la racionalidad legal dice que existen sustancialmente dos formas de ella: la formal y la racional.
La formal respeta las normas procedimentales en la redacción
de textos. En alguna instancia Weber sostiene que esta racionalidad sustenta el estado de derecho y es propia de él. La material es la racionalidad que permite que cada grupo exprese sus
aspiraciones de modo de someter al Estado a fuerzas centrífugas cuyo resultado es el rompimiento del mismo.
La redacción del texto constitucional no adolece de fallas debidas exclusivamente al apresuramiento. Hay una fuerza doctrinaria debajo de ese supuesto yerro: el convencimiento que la
Constitución refleja los factores reales de poder. El
Presidente Correa debería distinguir entre factores reales
de poder y aspiraciones cívicas. En esa clase, sus aseso res, estuvieron ausentes.
El trilema
del barón
Münchhausen
E
l pensamiento humano suele ser
Los pensadores
asunto solemne y susceptible del
usualmente son
martilleo colectivo. Los filósofos
sujetos de bromas y
pueden ser atroces. Desde André Gide
los mercaderes de
descalificando a los poetas hasta Wo o d y
la justicia no se
Allen con sus perfiles para acabar de una
quedan atrás.
vez por todas con la cultura (y vaya si alguAmbos
especímenes
nos fascistas no se regodean en esa
consideran
que sus
idea….) sobrevolamos Musil que solía
razones son tan
denostar a los filósofos porque, según este
coherentes y únicas
hombre sin atributos, a falta de soldados
quieren conquistar el mundo con ideas.
que matarían por
Los pensadores usualmente son sujetos de
permitir que otro
bromas y los mercaderes de la justicia no
exprese las suyas,
se quedan atrás. Ambos especímenes
a cambio de
consideran que sus razones son tan coheexpresar las propias.
rentes y únicas que matarían por permitir
que otro exprese las suyas, a cambio de
expresar las propias. Y corregirle a quien
habló en primera instancia. De “Filosofía
para Bufones”1 tomamos un ejemplo, que se pretendió demostración de que,
tras todo razonamiento no hay sino dogma.
“El barón de Münchhausen” es el personaje de una novela satírica
(basada en las peripecias de un militar alemán del siglo XVIII que disfrutaba
entreteniendo a sus huéspedes con historias exageradas sobre sus hazañas en
el ejército ruso), que consigue salir de un pantano tirando de sus propias trenzas. Basándose en este personaje, algunos filósofos se refieren al trilema de
Münchhausen, para aludir a esa acrobacia imposible que ejecutaría la razón si
pretendiera fundamentarse a si misma: las razones se justifican apelando a
otras, pero ¿cuál es el fundamento último de la razón? Según algunos filósofos, como Karl Popper y su discípulo Hans Albert, no hay razones para confiar
en la razón. Si confiamos en ella es solo por un acto de fe, por una decisión
irracional a favor de la razón, pues si la razón se fundamentara a sí misma estaría realizando la misma pirueta imposible que el barón de Münchhausen, cuando salía del pantano tirando de sus propias trenzas. Según ellos, cuenta Javier
Muguerza, en su libro “Desde la perplejidad”, lo que ocurrió en una conferencia
a cargo de un discípulo de Hans Albert: “El conferenciante iba aludiendo a cada
una de las alternativas con sus clásicas denominaciones latinas: regressus infinitus, circulus vitiosus, pero, como titubeara al no encontrar una adecuada
denominación en latín para la tercera de ellas, brindó una oportunidad de oro al
gracioso de turno para que, provocando el regocijo general, sugiriese macarrónicamente, la de cogitus interruptus”.
Y si se practica este hábito; es decir, descubrir los fundamentos iniciales de toda
argumentación, en verdad podríamos encontrar un dogma. Incluso en esta afirmación. Basta probarlo con quienes se declaran éticamente superiores o de
intenciones transparentes. Cualquier argumento en contra de su dogma produce en ellos una interrupción del pensamiento, en descalabro epistemológico.
1. González Calero, Pedro; Filosofía para Bufones, Barcelona, Ariel, 2007.
agosto / septiembre 08 - LEGISLA
25
Páginas escogidas
“Lección Primera”
con la que instalaba su curso sobre
Derecho Práctico Civil y Penal,
el eximio maestro doctor
Víctor Manuel Peñaherrera
A
l dar principio a nuestro curso,
debemos comenzar por conocer a
punto fijo el fin que nos proponemos
y los medios que hemos de emplear para
conseguirlo.
No vamos a limitarnos al aprendizaje literal
del Código de Enjuiciamientos. Para sólo eso,
por demás estarían las clases universitarias, y
bastaría muy poco tiempo de individual trabajo y dedicación; pero con un estudio tal, no
seríamos de mejor condición que los amanuenses de los juzgados y el vulgo de los
leguleyos.
Nuestra labor será mucho más elevada y
compleja. Sin perjuicio de conocer el texto
mismo de la ley, procuraremos, en cuanto nos
sea posible, investigar los principios científicos en que se funda, o sea su razón filosófica;
penetrarnos del espíritu de ella y de sus antecedentes históricos y a sus fuentes; y fijar de
un modo especial nuestra atención en las
armonías o discrepancias que se notan entre
las diversas leyes que versen sobre las mismas o análogas materias.
Con esta clase de estudios se forma el jurisconsulto. Con ello puede, como defensor o
como juez, conocer el verdadero sentido de la
ley y aplicarla rectamente; y como legislador,
juzgar de la bondad absoluta o relativa de la
misma, y procurar las convenientes reformas.
Ardua labor es la nuestra, e imposible de ser
realizada totalmente dentro de los estrechos
límites de un curso escolar.
Pero nos bastará quedar algún tanto iniciados en ella; conocer el camino que debemos
continuar más tarde; en una palabra, aprender a estudiar, que es el objeto inmediato y
eminentemente provechoso de los cursos
universitarios.
Este estudio, en cierto modo teórico del
Derecho Práctico; este conocimiento que
26
LEGISLA - agosto / septiembre 08
debemos procurar de la ciencia del Derecho,
en la cual y sólo en la cual puede encontrarse
la solución de los innumerables y variados
problemas que diariamente se presentan en
el foro, es evidentemente el más difícil de
todos los que se hacen en la Universidad, por
diversos motivos:1
ella. Entre nosotros, nada o casi nada se ha
escrito al respecto; y las obras extranjeras,
destinadas a explicar el Derecho Práctico del
respectivo país, en muy pequeña parte pueden servir para el nuestro, por cuanto, en este
punto, las legislaciones de los distintos pueblos difieren entre sí muy sustancialmente.
Primero, porque la ciencia procesal es enteramente moderna; pues hasta hace poco
tiempo se creía aquí y en todas partes que
ello consistía únicamente en el conocimiento
de las fórmulas curia les y del mecanismo
material de los expedientes.
Quinto, porque, mientras en cada litigio se
ventila un solo problema de derecho sustantivo, es decir, una sola cuestión de fondo, que
se la puede meditar y consultar sosegada
mente, en cada trámite del juicio pueden presentarse cuestiones de forma nuevas y embarazosas, que confunden a veces y desorientan aun a los doctos, en el intrincado camino
que es necesario seguir para llegar al término
deseado. En cada contienda judicial se libra
una batalla con estratagemas complicadas y
mil lances imprevistos, que pueden poner en
peligro y hacer fracasar los más seguros y evidentes derechos.
Con esta clase de estudios se
forma el jurisconsulto. Con ello
puede, como defensor o como
juez, conocer el verdadero sen tido de la ley y aplicarla recta mente; y como legislador, juz gar de la bondad absoluta o
relativa de la misma, y procu rar las convenientes reformas.
Segundo, porque mientras en otros países
la jurisprudencia consuetudinaria suple el
silencio o los vacíos de la ley y sirve de
norma en infinitos casos, entre nosotros no
tiene ese carácter, y podemos decir que
todavía no existe.
Tercero, porque lo que sí tenemos todavía,
por desgracia, son rutinas inveteradas, que
oponen tenaz y porfiada resistencia al imperio
de los principios científicos, y en muchos
casos prevalecen sobre éstos.
Cuarto, por la suma escasez de libros de
consulta para la mayor parte de las cuestiones que en esta materia se ofrecen, y la falta
absoluta de alguno que pueda servir de texto
o de base principal de los estudios relativos a
Síguese de todo lo dicho que en el Derecho
Práctico no es fácil sobresalir u ocupar un
puesto notable, así en los cursos universitarios, como en el ejercicio profesional. Entre
tanto, la necesidad de distinguirse como buen
estudiante y luego como abogado, es ahora,
no sólo una noble aspiración, muy conforme a
la humana naturaleza, sino una condición de
vitales consecuencias, desde el punto de vista
económico; pues la general inclinación de la
juventud estudiosa a la Jurisprudencia, ha
hecho crecer de modo exorbitante el número
de los abogados, y la competencia nos impone todo el rigor de sus leyes. El que no aspire
a ser un abogado distinguido; el que se considere sin fuerzas o carácter para serio debe
echar por otro camino, a fin de no crearse un
porvenir lleno de dificultades y decepciones.
Por otra parte, el natural anhelo de bienestar,
llamado ahora la lucha por la existencia,
se marca en la época actual, más que en todo
otro tiempo, por una sed insaciable de dinero.
Deseo, pues, cooperar a la formación de abogados honorables.
Respiramos una atmósfera de mercantilismo,
en la cual los hombres amanecen y anochecen dominados por esa única ansiedad, que,
a mi ver, constituye ya una verdadera enfermedad de la especie humana y esto agrava
nuestra situación. Con la profesión aspiramos justamente a colocarnos en regular posición social; o gozar de las consideraciones y
miramientos de nuestras conciudadanos, y,
en suma, a contar con recursos para una
decen-te, aunque modesta, subsistencia. Mas
ella, la profesión, no da, no pude dar honradamente para llenar esa desapoderada y morbosa ambición de dinero.
Ante el desconsolador espectáculo que, por
este aspecto, nos ofrece el siglo en que vivimos, volvamos nuestra vista a la antigua
Roma: recordemos que el más respetable de
nuestros libros, nuestra Biblia jurídica, si cabe
así decirlo, el Digesto, llama a los abogados
Sacerdotes de la justicia2. Y miremos con
horror a los mercaderes del templo; a los que
no quieren ver en nuestra elevada profesión
sino una mercenaria industria de p a n e
lucrando, una vulgar granjería, en la que se
puede sacrificar todo al interés pecuniario.
Permitidme que os hable con especial encarecimiento sobre este punto; pues considero
que las funciones del profesorado no están
limitadas a iniciar a los alumnos en los secretos de la ciencia, sino que deben propender al
propio tiempo, y quizá de preferencia, a formar o avigorar en ellos el carácter profesional.
Sabéis vosotros en lo que el carácter consiste. No es una virtud; es la síntesis o resumen
de muchas virtudes; y para nadie más indispensable que para los abogados, a quienes
ese augusto, al par que difícil apostolado profesional, les somete a una vida de combate y
de incesantes pruebas, contra todo género de
sugestiones e influencias peligrosas.
De fama mundial ha sido siempre la acendrada probidad del foro ecuatoriano; mas la
corrupción moral, que va subiendo de nivel
diariamente e invadiendo todas las esferas
sociales, tiende ya a penetrar también a ese
sagrado recinto, al sancta sanctórum de nuestras instituciones y derechos de nuestras
mejores glorias. Horas de angustia y profundo
desaliento me ha causado a veces, os confieso, esta amarga consideración; pero reflexionando luego que el mal no está aún arraigado, y que, para luchar ventajosamente contra
él, contamos con vigorosos elementos sanos
en el alto foro y en los tribunales y general-
mente en el criterio público, he comprendido
que lo que ante todo conviene es poner
nuestras miradas y cuidados en la generación naciente, en la juventud universitaria,
que se prepara a entrar próximamente en la
vida profesional: en la juventud impoluta, no
contaminada aún de miserias y vergüenzas,
en la juventud estudiosa, en cuyo pecho
alientan siempre nobles ideales y generosos
sentimientos.
Tal es, señores, como lo he manifestado siempre, la razón principal que me obliga a continuar en la Universidad. No he abrigado jamás
la pretensión de formar abogados sabios: en
primer lugar, porque yo mismo estoy muy
lejos de serio; yen segundo, porque tengo la
convicción de que, para la Patria y la
Humanidad, más necesarios son los buenos
que los sabios.
Deseo, pues, cooperar a la formación de
abogados honorables. Tal ha sido mi constante aspiración; tales mis fervientes votos,
al permanecer, hace ya tantos años, en el
profesorado; y para verlos realizados, cuento con la firme decisión de los jóvenes estudiosos, y con la eficaz colaboración de mis
compañeros del magisterio, que, tanto en
esta Universidad, como en las otras de la
República, están indudablemente preocupados de punto tan fundamental.
Las consideraciones que preceden atañen
de modo especial a los cursantes de
Derecho Práctico, que, empeñados ya en
las últimas labores de la vida escolar, no
pueden menos que dirigir sus miradas al
porvenir que ante sus ojos tienen, a esa
nueva vida en que, emancipados y solos,
tendrán mañana que hacer frente a las complicaciones y dificultades de aquella lucha
de que hemos hablado, de preocupaciones
más graves, de fatigas y zozobras.
Huelga, por lo mismo, con respecto a ellos
toda indicación o advertencia relativa a la disciplina escolar; pues son los veteranos de la
Universidad. Cuatro años de ejercitarse en
ella, son más que suficientes para conocerla;
bien así como ese período de meditación y
estudio basta para probar la vocación a la
carrera, al par que la idoneidad para ejercerla
con buen éxito.
Motus in fine velotior es una ley física; y lo
es también en el mundo moral; pues las energías, los esfuerzos se vigorizan y acrecientan
a medida que se aproxima el fin apetecido.
Este es el punzante acicate de los jóvenes
universitarios en los últimos días de la vida
escolar; y no han menester otro estímulo.
Quiero, no obstante, encareceros que consideréis el curso de Derecho Práctico como el
tiempo preciso de acumular elementos para
asegurar el éxito en la competencia profesional, y haceros dignos de representar con ventaja a la generación que os precede, y entregar incólume a la futura el legado de las honrosas tradiciones de nuestro foro.
Considerémoslo, en fin, como el noviciado en
que han de hacerse los últimos ensayos de
esa prueba de vocación, retempiando el espíritu y preparándolo debidamente para los
solemnes votos, mediante los cuales el joven
legista llega a ser el ungido cuya sagrada
investidura le obliga a consagrar sus aptitudes
y anhelos al noble culto de la justicia y del
derecho en todas las esferas de su elevado
ministerio.
Por lo que a mí toca, mi empeño consistirá en
que saquéis algún provecho de la cooperación que estoy llamado a daros. A este fin, cuidaré en mis conferencias de la claridad y buen
método, antes que de estudiadas formas literarias, hasta cierto punto incompatible con el
lenguaje didáctico. Mi propósito en el profesorado ha sido siempre vaciar en el espíritu de
mis alumnos mis íntimas convicciones, como
el padre que se preocupa de nutrir la inteligencia y formar el carácter de sus hijos.
El profesorado es una especie de paternidad
moral, y me permitiréis que os recomiende
este símil de que frecuentemente me he valido, porque él os dará la idea cabal de los sentimientos que me animan para con vosotros.
Debemos, por lo mismo, estrechar los vínculos que nos unen en esta como asociación
científica: el trabajo, mucho más que de
memoria, deberá ser de meditación y de
amplia y libre discusión, dentro de los límites
de los miramientos que, como he dicho, es
necesario recordaras.
A más de las lecciones ordinarias, a más de
las discusiones y el análisis, os pediré disertaciones escritas sobre las principales tesis de
nuestro estudio; y a esas labores doctrinales o
especulativas, asociaremos algún ejercicio
práctico de formación o examen de procesos.
Haremos, en suma, cuanto nos sea posible
para que procuréis penetraras de esa difícil y
complicada táctica, que decide la suerte de
las contiendas judiciales, y en la cual está
compendiada la ardua ciencia del Derecho
Práctico.
Tal es nuestro programa.
1.. Véase lo dicho a este respecto en el Prólogo.
2.. "Cujus merito quis nos sacerdotes appellet; justitiam namque colimus. et boni et aequi notitiam profitemur aequum ob iniquo separantes...". Fragm. de Ulpiano.- Lib. 1.- Tí!. l.
agosto / septiembre 08 - LEGISLA
27
Normativa
Registro Oficial
Agosto/Septiembre 2008
ASAMBLEA
CONSTITUYENTE
Ley Orgánica
Nacional
de
Pública
del Sistema
Contratación
EEl objetivo de la Ley es establecer el
Sistema Nacional de Contratación Pública
y determina los principios y normas para
regular los procedimientos de contratación
para la adquisición o arrendamiento de
bienes, ejecución de obras y prestación de
servicios, incluidos los de consultoría, que
realicen: Organismos y dependencias de
las Funciones del Estado; Organismos
Electorales; Organismos de Control y
Regulación; entidades que integran el
Régimen
Seccional
Autónomo;
Organismos y entidades creados por la
Constitución o la Ley para el ejercicio de la
potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o para desarrollar actividades económicas asumidas por el Estado;
personas jurídicas creadas por acto legislativo seccional para la prestación de servicios públicos; corporaciones, fundaciones
o sociedades civiles; y, compañías mercantiles cualquiera hubiere sido o fuere su origen, creación o constitución que posean o
administren bienes, fondos, títulos, acciones, participaciones, activos, rentas, utilidades, excedentes, subvenciones y todos
los derechos que pertenecen al Estado.
Fuente: R.O. Suplemento 395, lunes 4 de agosto de 2008.
Ley Orgánica de Transporte
Terrestre, Tránsito y Seguridad
Vial
Mediante esta norma se persigue la organización, planificación, fomento, regulación,
modernización y control del transporte
28
LEGISLA - agosto / septiembre 08
terrestre, tránsito y seguridad vial, con el
fin de proteger a las personas y bienes que
se trasladan de un lugar a otro por la red
vial del territorio ecuatoriano, y a las personas y lugares expuestos a las contingencias de dicho desplazamiento, contribuyendo al desarrollo socio-económico del país
en aras de lograr el bienestar general de
los ciudadanos.
Fuente: R.O. Suplemento 398, jueves 7 de agosto de 2008.
CONTRATACIÓN
PÚBLICA
Ley s/n
Se expide la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública que establece el Sistema Nacional de Contratación
Pública y determina los principios y normas
para regular los procedimientos de contratación para la adquisición o arrendamiento
de bienes, ejecución de obras y prestación
de servicios, incluidos los de consultoría,
que realicen: los Organismos y dependencias de las Funciones del Estado; los
Organismos Electorales; los Organismos
de Control y Regulación; las entidades que
integran el Régimen Seccional Autónomo;
los Organismos y entidades creados por la
Constitución; personas jurídicas creadas
por acto legislativo seccional; corporaciones, fundaciones o sociedades civiles; y,
compañías mercantiles que posean o
administren bienes, fondos, títulos, acciones, participaciones, activos, rentas, utilidades, excedentes, subvenciones y todos
los derechos que pertenecen al Estado.
Fuente: R.O. Suplemento 395, lunes 4 de agosto de 2008.
Decreto 1248
El Presidente de la República expide el
Reglamento General de la Ley Orgánica
del Sistema Nacional de Contratación
Pública, se pretende que los recursos
públicos que se emplean en la ejecución
de obras y en la adquisición de bienes, servicios, sirvan como elemento dinamizador
de la economía local y nacional, identificando la capacidad ecuatoriana y promoviendo la generación de ofertas competitivas. El Sistema busca a través de la promoción de la producción nacional, los
recursos estatales destinados a la contratación pública fomentarán la generación de
empleo. La industria, la asociatividad y la
redistribución de la riqueza
Fuente: R.O. Suplemento 399, viernes 8 de agosto de 2008.
Resolución No. INCP 001-08
El Director Ejecutivo del Instituto Nacional
de Contratación Pública, ha expedido las
Disposiciones especiales para la aplicación de la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública, estableciendo que hasta tanto el Instituto Nacional
de Contratación Pública publique los
modelos precontractuales y contractuales,
cuyo plazo máximo será el 31 de diciembre
del 2008 se exonera a las entidades previstas en el Art. 1 de la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública
del uso de las herramientas del portal
www.compraspublicas.gov.ec
Fuente: R.O. Suplemento 401. martes 12 de Agosto de 2008.
Decreto 1331
Se reforma el Reglamento a la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, con el objeto de realizar algunos ajustes y precisiones, para
que el Sistema pueda consolidarse y aplicarse de manera adecuada con la finalidad
de cumplir los objetivos previstos en la ley.
Durante la transición del régimen anterior
de contratación pública al nuevo sistema
es necesario aclarar las opciones que pueden presentarse en la ejecución de los
contratos suscritos bajo el imperio del indicado régimen anterior y no permitir que la
contratación pública se detenga.
Fuente: R.O. 427 suplemento, miércoles 17 de sept. de 2008.
INCONSTITUCIONALIDAD
Resolución No. 0003-2008-TC
Se declara la inconstitucionales el contenido de las letras g), h), i), j) y k) del artículo
10 y del artículo 13 de la Ley de Comercio
Exterior e Inversiones. Con esta resolución
se deja fuera del COMEXI como miembros
a los representantes de la Federación
Ecuatoriana
de
Exportadores;
Federaciones Nacionales de Cámaras de
Industrias del Ecuador, de Comercio del
Ecuador, de Agricultura del Ecuador; y, un
delegado de los sectores agropecuario,
acuicultor y pesquero de productos de
exportación a nivel nacional.
Fuente: R.O. 432 Suplemento, miércoles 24 de sept. de 2008.
LABORAL
Resolución No. 016 CNNA-2008
Se ha expedido esta resolución del
Consejo Nacional de la Niñez y
Adolescencia con el objeto de establecer
las formas específicas de trabajo que se
consideran peligrosos, nocivos o de riesgo
para el desarrollo integral de los adolescentes que tienen edad mínima para trabajar, y por tanto prohibidos para ser ejercidos bajo relación de dependencia o por
cuenta propia. De conformidad con el Art.
87 del Código de la Niñez y Adolescencia,
el Consejo Nacional de la Niñez y
Adolescencia establece como edad mínima para el trabajo en el servicio doméstico
puertas adentro los 18 años, por ser considerado de alto riesgo para el ejercicio de
los derechos de los y las adolescentes,
atribuidos a casos denunciados por explotación sexual, explotación laboral y otras
formas de explotación, que vulneran o
amenazan con vulnerar la dignidad humana de las personas menores de edad.
Los inspectores de trabajo Infantil controlarán que ningún adolescente trabaje en
relación de dependencia en las actividades
señaladas anteriormente. Los municipios,
se abstendrán de emitir los permisos a los
que se refiere el artículo 93 del Código de
la Niñez y Adolescencia, a los adolescentes que quieran trabajar por cuenta propia
en las actividades señaladas en el artículo
precedente. En caso de encontrar la presencia de adolescentes en estas actividades los inspectores del trabajo y los municipios, informarán a las juntas cantonales
de protección de derechos o jueces de la
niñez y adolescencia para la aplicación de
las medidas de protección establecidas en
el Código de la Niñez y Adolescencia; además los inspectores de trabajo, actuarán
conforme sus competencias, respecto de la
relación laboral encontrada.
Fuente: R.O. 405, lunes 18 de agosto de 2008.
Acuerdo No. 00103
Se fijan las remuneraciones mínimas sectoriales legales, a nivel nacional, que recibirán los trabajadores protegidos por el
Código del Trabajo que laboran en la rama
o actividad económica de: TÉNICOS EN
TELECOMUNICACIONES.
Fuente: R.O. 422, miércoles 10 de septiembre de 2008.
Acuerdo No. 0104
Se fijan las remuneraciones mínimas sectoriales legales, a nivel nacional, que recibirán los trabajadores protegidos por el
Código del Trabajo que laboran en la rama
o actividad económica de: TRÁFICO FLUVIAL, COSTANERO E INTERNACIONAL.
Fuente: R.O. 423, jueves 11 de septiembre de 2008.
Acuerdo No. 00105
Se fijan las remuneraciones mínimas sectoriales legales, a nivel nacional, que recibirán los trabajadores protegidos por el
Código del Trabajo que laboran en la rama
o actividad económica de: INDUSTRIAS
DE BEBIDAS MALTEADAS Y M A LTA
(CERVEZA).
Fuente: R.O. 424, viernes 12 de septiembre de 2008.
Decreto No. 1313
Se ha expedido el Decreto Ejecutivo 1313,
que reforma al Reglamento de aplicación
del Mandato 8, tomando como consideraciones, que es necesario delimitar la actividad de vigilancia en los controles y filtros
de seguridad de aeropuertos y puertos
marítimos, a efecto de definir la modalidad
de contratación del personal a cargo de los
mismos; al mismo tiempo se busca que la
realización de actividades complementarias se extienda a personas naturales conforme lo prevé el artículo 3 del Mandato 8;
y debido a denuncias presentadas de que
en algunos centros de educación superior
se ha disminuido la jornada o carga horaria
de los profesores, con el objeto de evitar
una relación de dependencia sujeta al
Código del Trabajo y el consiguiente pago
y reconocimiento de beneficios de ley.
R.O. 427, miércoles 17 de septiembre de 2008.
Acuerdo No. 00119
Se fijan las remuneraciones mínimas sectoriales legales, a nivel nacional, que recibirán los trabajadores protegidos por el
Código del Trabajo que laboran en la rama
o actividad económica de: PILADORAS DE
ARROZ
Fuente: R.O. Suplemento 432, miércoles 24 de sept. 2008.
Acuerdo No. 00120
Se fijan las remuneraciones mínimas sectoriales legales, a nivel nacional, que recibirán los trabajadores protegidos por el
Código del Trabajo que laboran en la rama
o actividad económica de: ELABORACIÓN
DE PRODUCTOS LÁCTEOS.
Fuente: R.O. Suplemento 432, miércoles 24 de sept. 2008.
Acuerdo No. 00121
Se fijan las remuneraciones mínimas sectoriales legales, a nivel nacional, que recibirán los trabajadores protegidos por el
Código del Trabajo que laboran en la rama
o actividad económica de: SOCIEDADES
FINANCIERAS
Fuente: R.O. Suplemento 432, miércoles 24 de sept. 2008.
Acuerdo No. 00122
Se fijan las remuneraciones mínimas sectoriales legales, a nivel nacional, que recibirán los trabajadores protegidos por el
Código del Trabajo que laboran en la rama
o actividad económica de: ELABORACIÓN
DE LA SAL.
Fuente: R.O. Suplemento 432, miércoles 24 de sept. 2008.
Acuerdo No. 00123
Se fijan las remuneraciones mínimas sectoriales legales, a nivel nacional, que recibirán los trabajadores protegidos por el
Código del Trabajo que laboran en la rama
o actividad económica de: FABRICACIÓN
agosto / septiembre 08 - LEGISLA
29
DE ACUMULADORES (BATERÍAS Y
PILAS).
Fuente: R.O. Suplemento 432, miércoles 24 de septiembre
de 2008.
Acuerdo No. 00124
Se fijan las remuneraciones mínimas sectoriales legales, a nivel nacional, que recibirán los trabajadores protegidos por el
Código del Trabajo que laboran en la rama
o actividad económica de: FABRICACIÓN
DE A U TO M O TORES: SUS PA RTES Y PIEZAS.
Fuente: R.O. Suplemento 432, miércoles 24 de sept. 2008.
Acuerdo No. 00125
Se fijan las remuneraciones mínimas sectoriales legales, a nivel nacional, que recibirán los trabajadores protegidos por el
Código del Trabajo que laboran en la rama
o actividad económica de: INDUSTRIA DE
LA MADERA Y P R O D U C TOS DE MADERA
E X C E P TO MUEBLES.
Fuente: R.O. Suplemento 432, miércoles 24 de sept. 2008.
Acuerdo No. 00126
Se fijan las remuneraciones mínimas sectoriales legales, a nivel nacional, que recibirán los trabajadores protegidos por el
Código del Trabajo que laboran en la rama
o actividad económica de: SERVICIOS
GENERALES:
CONSERJERÍA,
PORTERÍA Y LIMPIEZA.
Fuente: R.O. Suplemento 432, miércoles 24 de sept. 2008.
Acuerdo No. 00127
Se fijan las remuneraciones mínimas sectoriales legales, a nivel nacional, que recibirán los trabajadores protegidos por el
Código del Trabajo que laboran en la rama
o actividad económica de: INMOBILIARIAS
Y CORREDORES DE BIENES RAÍCES.
Fuente: R.O. Suplemento 432, miércoles 24 de sept. 2008.
Acuerdo No. 00128
Se fijan las remuneraciones mínimas sectoriales legales, a nivel nacional, que recibirán los trabajadores protegidos por el
Código del Trabajo que laboran en la rama
o actividad económica de: TÉCNICOS EN
TELECOMUNICACIONES.
Fuente: R.O. Suplemento 432, miércoles 24 de sept. 2008.
30
LEGISLA - agosto / septiembre 08
Acuerdo No. 00129
Se fijan las remuneraciones mínimas sectoriales legales, a nivel nacional, que recibirán los trabajadores protegidos por el
Código del Trabajo que laboran en la rama
o actividad económica de: PRODUCCIÓN
AVÍCOLA Y SU FAENAMIENTO.
Fuente: R.O. Suplemento 432, miércoles 24 de sept. 2008.
Acuerdo No. 00130
Se fijan las remuneraciones mínimas sectoriales legales, a nivel nacional, que recibirán los trabajadores protegidos por el
Código del Trabajo que laboran en la rama
o actividad económica de: FABRICACIÓN
DE COLCHONES.
Fuente: R.O. Suplemento 432, miércoles 24 de sept. 2008.
Acuerdo No. 00131
Se fijan las remuneraciones mínimas sectoriales legales, a nivel nacional, que recibirán los trabajadores protegidos por el
Código del Trabajo que laboran en la rama
o actividad económica de: FABRICACIÓN
DE CUCHILLERÍA, HERRAMIENTA S
MANUALES
Y
A RTÍCULOS
DE
F E R R E T E R Í A Y ACABADOS DE LA
CONSTRUCCIÓN.
Fuente: R.O. Suplemento 432, miércoles 24 de sept. 2008.
Acuerdo No. 00132
Se fijan las remuneraciones mínimas sectoriales legales, a nivel nacional, que recibirán los trabajadores protegidos por el
Código del Trabajo que laboran en la rama
o actividad económica de: FABRICACIÓN
DE PRODUCTOS FARMACÉUTICOS Y
MEDICINALES.
birán los trabajadores protegidos por el
Código del Trabajo que laboran en la rama
o actividad económica de: INDUSTRIA
DEL TABACO
Fuente: R.O. Suplemento 432, miércoles 24 de sept. 2008.
Acuerdo No. 00135
Se fijan las remuneraciones mínimas sectoriales legales, a nivel nacional, que recibirán los trabajadores protegidos por el
Código del Trabajo que laboran en la rama
o actividad económica de: FABRICACIÓN
DE PRODUCTOS METÁLICOS ESTRUCTURALES.
Fuente: R.O. Suplemento 432, miércoles 24 de sept. 2008.
Acuerdo No. 00136
Se fijan las remuneraciones mínimas sectoriales legales, a nivel nacional, que recibirán los trabajadores protegidos por el
Código del Trabajo que laboran en la rama
o actividad económica de: FABRICACIÓN
DE OTROS PRODUCTOS MINERALES
NO METÁLICOS (PRODUCTOS DE
AMIANTO - C E M E N TO Y FIBROCEMENTO; PRODUCTOS ABRASIVOS Y DE USO
CALORÍFICO; PRODUCTOS DE CEMENTO, YESO, HORMIGÓN Y PIZARRA).
Fuente: R.O. Suplemento 432, miércoles 24 de sept. 2008.
Acuerdo No. 00137
Se fijan las remuneraciones mínimas sectoriales legales, a nivel nacional, que recibirán los trabajadores protegidos por el
Código del Trabajo que laboran en la rama
o actividad económica de: FA E N A M I E N TO
DE
GANADO,
PREPA R A C I Ó N
C O N S E RVACIÓN DE CARNES Y
ELABORACIÓN DE EMBUTIDOS.
Fuente: R.O. Suplemento 432, miércoles 24 de sept. 2008.
Fuente: R.O. Suplemento 432, miércoles 24 de sept. 2008.
Acuerdo No. 00138
Acuerdo No. 00133
Se fijan las remuneraciones mínimas sectoriales legales, a nivel nacional, que recibirán los trabajadores protegidos por el
Código del Trabajo que laboran en la rama
o actividad económica de: EXTRACCIÓN
DE LA MADERA.
Se fijan las remuneraciones mínimas sectoriales legales, a nivel nacional, que recibirán los trabajadores protegidos por el
Código del Trabajo que laboran en la rama
o actividad económica de: INDUSTRIAS
DE ACEITES Y GRASAS VEGETALES Y
ANIMALES.
Fuente: R.O. Suplemento 432, miércoles 24 de sept. 2008.
Fuente: R.O. Suplemento 432, miércoles 24 de sept. 2008.
Acuerdo No. 00134
Se fijan las remuneraciones mínimas sectoriales legales, a nivel nacional, que reci-
Acuerdo No. 00139
Se fijan las remuneraciones mínimas sectoriales legales, a nivel nacional, que recibirán los trabajadores protegidos por el
Código del Trabajo que laboran en la rama
o actividad económica de: FABRICACIÓN
DE PAPEL Y PRODUCTOS DE PAPEL.
Fuente: R.O. Suplemento 432, miércoles 24 de sept. 2008.
Acuerdo No. 00140
Se fijan las remuneraciones mínimas sectoriales legales, a nivel nacional, que recibirán los trabajadores protegidos por el
Código del Trabajo que laboran en la rama
o actividad económica de: ELABORACIÓN
DE A L I M E N TOS PREPARADOS PA R A
ANIMALES.
Fuente: R.O. Suplemento 432, miércoles 24 de sept. 2008.
Acuerdo No. 00141
Se fijan las remuneraciones mínimas sectoriales legales, a nivel nacional, que recibirán los trabajadores protegidos por el
Código del Trabajo que laboran en la rama
o actividad económica de: ELABORACIÓN
DE PRODUCTOS DE PA N A D E R Í A Y
PASTELERÍA.
Fuente: R.O. Suplemento 432, miércoles 24 de sept. 2008.
Acuerdo No. 00142
Se fijan las remuneraciones mínimas sectoriales legales, a nivel nacional, que recibirán los trabajadores protegidos por el
Código del Trabajo que laboran en la rama
o actividad económica de: FABRICACIÓN
DE PRODUCTOS DE PLÁSTICO.
Fuente: R.O. Suplemento 432, miércoles 24 de sept. 2008.
Acuerdo No. 00143
Se fijan las remuneraciones mínimas sectoriales legales, a nivel nacional, que recibirán los trabajadores protegidos por el
Código del Trabajo que laboran en la rama
o actividad económica de: EMPRESAS DE
GUARDIANÍA Y SEGURIDAD PRIVADA, Y
OTROS SERVICIOS DE VIGILANCIA.
Fuente: R.O. Suplemento 432, miércoles 24 de sept. 2008.
PROCESAL
Resolución s/n
La Corte suprema de Justicia expide esta
Resolución como complementaria a las
expedidas por este Tribunal y publicadas
en los registros oficiales No. 221 de 28 de
noviembre del 2007 y No. 316 de 15 de
abril del 2008, destinada a que toda resolución de inicio de instrucción fiscal o de formulación de cargos, se la realice mediante
una audiencia oral y pública, con las
excepciones que prevé la ley en cuanto a
la publicidad.
El procedimiento a aplicarse será para los
casos de infracciones penales no flagrantes, de tránsito, de adolescentes presuntamente infractores, delitos tributarios y
aduaneros.
Fuente: R.O. 423, jueves 11 de sept. 2008.
SOCIETARIO
Resolución No. Q.ICI.08.003
Se expide el Reglamento para la calificación, selección, designación y retribución
de interventores, el mismo que dispone
que el Superintendente de Compañías
podrá designar de fuera del personal de su
dependencia uno o más interventores para
que supervigilen la marcha económica de
las compañías, cuando estas hubieren sido
declaradas en estado de intervención de
conformidad con las causales establecidas
en los artículos 354, 325 y 432 de la Ley de
Compañías.
Se
crea
en
la
Superintendencia de Compañías el
Registro de Interventores Calificados, el
que estará a cargo de las intendencias de
control e intervención de las oficinas de
Quito y Guayaquil y de las demás intendencias regionales.
Fuente: R.O. 394, viernes 1 de agosto de 2008.
Resolución No. 08.Q.004
Se expiden las disposiciones que se aplicarán a las compañías que se constituyan
para la realización de actividades complementarias de vigilancia-seguridad, alimentación, mensajería o limpieza, diversas de
las labores propias y habituales del proceso productivo de la usuaria y a las que se
constituyeron antes de la vigencia del
Mandato Constituyente No. 8, que estuvieren dedicadas a la prestación de alguno de
los servicios antedichos y que manifiesten,
de conformidad con la ley, su decisión de
continuar en la misma actividad.
Para el ejercicio de alguna de las actividades mencionadas en el artículo que antecede, las compañías que se fundan o las
existentes deberán hacer constar en su
estatuto, como objeto social único y exclusivo, alguna o algunas de aquellas actividades y no podrán realizar otra actividad
mercantil diferente y deberán acreditar un
capital suscrito, mínimo de diez mil dólares
de los Estados Unidos de América, el
mismo que debe ser
pagado en numerario.
2003, las compañías dedicadas a la actividad de vigilancia-seguridad, se constituirán
bajo la especie de compañía de responsabilidad limitada y estas no podrán realizar
al mismo tiempo, otra actividad complementaria de las mencionadas en el artículo
primero de este instructivo.
Para realizar cualquier acto societario de
los previstos en el Art. 33 de la Ley de
Compañías, las compañías dedicadas a la
realización de actividades complementarias deberán presentar para su aprobación copia de la autorización de funcionamiento, conferida por la Dirección
Regional del Tr a b a j o .
Las compañías constituidas bajo el régimen de actividades complementarias, que
tengan más de treinta trabajadores en una
o más empresas usuarias o activos de más
de diez mil dólares de los Estados Unidos
de América, están sujetas a control total.
Fuente: R.O. 394, viernes 1 de Agosto de 2008.
Resolución No. SC.ICQ-08.005
Se procede a derogar el artículo 6 de la
Resolución 08.Q.004 de 10 de julio que
contiene el Instructivo para la constitución
de compañías dedicadas a actividades
complementarias. Dicho artículo establecía
que para realizar cualquier acto societario
de los previstos en el Art. 33 de la Ley de
Compañías, las compañías dedicadas a la
realización de actividades complementarias debían presentar para su aprobación
copia de la autorización de funcionamiento,
conferida por la Dirección Regional del
Tr a b a j o .
Fuente: R.O. 401, martes 12 de agosto de 2008.
Resolución No. PYP- 2008106
La contribución que las compañías y otras
entidades sujetas a la vigilancia y control
de la Superintendencia de Compañías
deben pagar a ésta, para el año 2008, de
conformidad con lo que establece el inciso
tercero del artículo 449 de la Ley de
Compañías, será de acuerdo con lo especificado en la siguiente tabla:
TABLA DE CONTRIBUCIONES
PARA EL AÑO 2008
De conformidad con la
Ley de Vigilancia y
Seguridad
Privada,
publicada
en
el
Registro Oficial No.
130 de 22 de julio del
agosto / septiembre 08 - LEGISLA
31
Las compañías en las que el 50% o más del
capital social estuviere representado por
acciones pertenecientes a instituciones de
derecho público o de derecho privado, con
finalidad social o pública, pagarán únicamente el 50% de la contribución, hasta el
30 de septiembre del presente año.
Las compañías mencionadas anteriormente, para justificar tal rebaja, deberán haber
presentado hasta el 30 de abril del año respectivo, la nómina de accionistas debidamente certificada; sin embargo, la
Superintendencia de Compañías podrá proceder de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 68 del Código Tributario. La no presentación de este requisito (nómina de
accionistas), hasta la fecha antes indicada,
facultará a la Superintendencia de
Compañías para la emisión del título de crédito pertinente por el ciento por ciento del
valor de la contribución correspondiente.
Fuente: R.O. 401, martes 12 de agosto de 2008.
TRIBUTARIO
Decreto 1151
Se gravan con tarifa 0% las transferencias
e importaciones de los medicamentos y
drogas, así como la materia prima, insumos
importados, envases y etiquetas importadas o adquiridas en el mercado interno
para producirlas. Consta de un anexo que
contiene todos aquellos insumos ya mencionados.
Fuente: R.O. Suplemento 404, viernes 15 de agosto de
2008.
Decreto 1219
32
LEGISLA - agosto / septiembre 08
Resolución NAC-DGER 20081041
Los fabricantes e importadores de bienes,
excepto los de vehículos de transporte
terrestre sujetos al Impuesto a los
Consumos Especiales (ICE), y los prestadores de servicios gravados con dicho
impuesto, deben presentar por única ocasión, en las secretarías regionales del
Servicio de Rentas Internas (SRI) a nivel
nacional, el detalle de los bienes por ellos
fabricados e importados, así como el detalle de los servicios por ellos prestados según corresponda- gravados con dicho
impuesto, de acuerdo al formato que se
describe en la ficha técnica que se
encuentra disponible en la página Web del
SRI (http://www.sri.gov.ec/).
Los plazos máximos para la presentación
de esta información están comprendidos
dentro del mes de septiembre y corresponden de acuerdo al noveno dígito del
Registro Único de Contribuyentes (RUC)
de los fabricantes nacionales, importadores o prestadores de servicios, según
corresponda.
Fuente: RO Suplemento 400, lunes 11 de agosto de 2008.
Resolución NAC-DGER 20081101
Se modifican los formularios: de declaración informativa del impuesto a la salida
de divisas cuando no se envían divisas al
exterior; y, de declaración informativa de
transacciones exentas del impuesto a la
salida de divisas, según el anexo que
consta adjunto a la presente resolución.
Se procede a incorporar un inciso como
parte del artículo único del Decreto 1151
sobre transferencias e importaciones de
medicamentos y drogas que están gravadas con tarifa 0% de IVA, el mismo que dispone que:
Resolución
2008-1235
“Asimismo grávese con tarifa cero las
transferencias e importaciones de los medicamentos y drogas que ingresen al país
luego de la expedición del decreto ejecutivo
No. 1151 de 18 de junio del 2008, los que
podrán ser desaduanizados y acogerse a la
tarifa indicada en este artículo, mediante la
presentación de una copia certificada por
Notario Público del Registro Sanitario, el
mismo que deberá estar vigente al momento de realizarse el trámite respectivo.”.
La Administración Tributaria, determina
que el impuesto a los consumos especiales mínimo en el caso de cajetillas de cigarrillos rubios de 20 unidades será, de cero
coma siete cinco cero dólares de los
Estados Unidos de América (USD 0,750);
y para la cajetilla de cigarrillos rubios de
10 unidades, será de cero coma cuatro
dos nueve dólares de los Estados Unidos
de América (USD 0,429).
Fuente: R.O. 407, miércoles 20 de agosto de 2008.
Fuente: R.O. 434, viernes 26 de septiembre de 2008.
Fuente: R.O. Suplemento 403, jueves 14 de agosto de
2008.
No.
NAC-DGER