INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO MÓDULO TEÒRICO ‐ Prof. V. Jaime TEMA 7. CONTRATOS 1. INTRODUCCIÓN La legislación sobre contratos es una de las áreas del derecho donde el análisis económico tiene mayor interés. Esencialmente, la economía estudia los intercambios; y la mayor parte de lo que llamamos economía neoclásica se dedica a analizar las transacciones de mercado. La legislación sobre contratos regula precisamente tales intercambios; pero hasta unos años la economía tenía poco que decir a este respecto. Simplemente, partía del supuesto de que existía una determinada regulación mediante la ley, la convención o la costumbre que permitía que los intercambios se llevaran a cabo. Empecemos preguntándonos por qué se producen los intercambios. La respuesta habitual del economista es porque ambas partes ganan. Supongamos dos personas, A y B. A tiene algo ‐una cosa‐ que B desea y que valora en mayor medida que A. Intercambian la cosa por un precio y ambos salen ganando: B porque tiene la cosa, que valora más que el dinero entregado a cambio; A porque tiene algo (el dinero del precio) que valora más que la cosa. El intercambio ha aumentado el valor (más exactamente, la utilidad) para las dos partes; por tanto, es socialmente deseable. El corolario es que aquellos intercambios que aumentan el valor ‐los intercambios voluntarios‐ deben ser apoyados como medio para aumentar el bienestar social. El ejemplo anterior contiene prácticamente todos los elementos de los intercambios que estudia la teoría económica: es instantáneo; la relación entre las partes no va más allá ‐ni es anterior‐ al momento del intercambio; cada parte consigue lo que desea; la negociación es cooperativa y no consume recursos (de hecho, la negociación es innecesaria, ya que el precio de mercado es un dato). Compliquemos un poco la situación. Supongamos ahora que la cosa es un artilugio que necesita seis meses para su fabricación, que requiere una serie de componentes muy específicos. A puede fabricarlo; B necesita el artilugio dentro de seis meses. Si todo va de acuerdo con la teoría, tener el artilugio deja a B mejor de lo que le cuesta a A producirlo. Un precio que se sitúe entre ambos extremos permitirá que ambas partes ganen. Ahora la cuestión esencial consiste en encontrar algún procedimiento que permita a cada parte confiar en la otra. Entre el momento del acuerdo y la entrega del artilugio, pueden pasar muchas cosas que frustren la transacción. A puede encontrar a alguien que necesite un artilugio igual o parecido y que esté dispuesto a pagar más; B puede encontrar un proveedor más barato; el coste de los componentes puede aumentar tanto que la transacción no resulte rentable. Esta serie de incertidumbres pueden reducirse mediante algún documento formal que Página 1
establezca inequívocamente los acuerdos a que han llegado las partes; es decir, mediante un contrato. El contrato puede, además, determinar los derechos y responsabilidades de cada una de las partes; por ejemplo, B puede reservarse el derecho a comprobar si el artilugio funciona antes de proceder al pago; A puede reservarse el derecho de modificar el precio en un 2% si el coste de los componentes sube más de un 5%, etc. En definitiva, el contrato prevé determinadas contingencias y especifica qué ocurre ‐quien carga con el coste‐ si suceden. En definitiva, lo que se especifica contractualmente es quién carga con qué riesgos. Además de la entrega de bienes y servicios en el futuro, otros motivos para contratar, es decir, para efectuar contratos, son los siguientes: •
La reasignación o la redistribución de los riesgos. Los contratos de seguro, en los que las personas que tienen aversión al riesgo pagan un precio a cambio de que un agente neutral frente al riesgo (la compañía de seguros) les cubra frente a éstos serían un ejemplo. •
Las diferencias de opinión sobre algún acontecimiento futuro. Tal es el caso cuando se compran o venden en los mercados de futuros activos financieros como las acciones. El núcleo del trato consiste en las diferentes opiniones que tienen las partes sobre lo que ocurrirá con el precio de tales acciones. •
Una cuarta razón es el deseo de modificar el patrón temporal de consumo. Cuando las personas prestan o se endeudan la razón de fondo que hay es precisamente esa. Por ejemplo, cuando alguien presta un dinero a otro, está retrasando en el tiempo su consumo, mientras que si se endeuda, está adelantándolo. El intento de prever todas las contingencias posibles y determinar quién asume el riesgo en cada caso puede aumentar los costes de transacción hasta el punto de que, especialmente en los casos más sencillos, tales costes sean mayores que el aumento del valor de la transacción, convirtiéndola en antieconómica. En los casos más complicados, es todavía peor; resulta imposible especificar todas las posibles contingencias. En consecuencia, las transacciones resultan más fáciles cuando hay un cuerpo de leyes, convenciones y costumbres que, conocido por ambas partes, puede aplicarse a dichas transacciones. En tal caso, las partes no necesitan gastar tiempo y recursos negociando y decidiendo cómo resolver las posibles contingencias, dado que hay una serie de reglas que lo hacen. Pueden concentrarse en los aspectos básicos: la especificación de la cosa a intercambiar, el plazo y el precio. Además, incluso si las partes no son capaces de prever todas las contingencias, la posibilidad de que ocurran no constituye un coste adicional; la normativa indica cómo resolver tales situaciones, reduciendo los costes de transacción. En definitiva, la legislación sobre contratos provee un buen número de cláusulas implícitas en un contrato. De acuerdo con esto, la legislación sobre contratos puede verse como un mecanismo que minimiza los costes de transacción. Es importante resaltar también que, en la medida en que la libertad de pactos constituye uno de los principios esenciales de esta legislación, si las partes, de mutuo acuerdo, desean dar a una contingencia determinada una solución distinta a la Página 2
prevista en las normas, tienen libertad para hacerlo así. Ello ha llevado a algunos estudiosos del análisis económico del derecho, como Richard Posner a afirmar que la legislación sobre contratos está sometida a un proceso competitivo en el sentido siguiente: si una regulación específica, sea de un determinado tipo de contrato o de una contingencia determinada, sistemáticamente no resulta conveniente o adecuada, de acuerdo con los deseos de las partes, éstas la reemplazarán mediante un acuerdo propio, de manera que la regulación acabará cayendo en desuso. Si el valor que atribuimos a los intercambios estriba en la capacidad que tienen de aumentar el bienestar de las partes implicadas, tan sólo sobrevivirán a este proceso aquéllas regulaciones y preceptos que lo consigan efectivamente, de manera que la legislación sobre contratos aumenta efectivamente el bienestar. 2. LA LEGISLACIÓN SOBRE CONTRATOS La legislación sobre contratos no sólo tiene una función supletoria; también está orientada a facilitar y, en su caso, obligar a su cumplimiento. Los juzgados y tribunales pueden exigir que un contrato se cumpla o pueden admitir el incumplimiento en determinados casos como, por ejemplo, cuando concurre fuerza mayor. En consecuencia, la pregunta es: si los contratos son mutuamente beneficiosos, como se ha expuesto más arriba, ¿por qué es necesaria una normativa que obligue a su cumplimiento? Para responderla se aducen tres tipos de argumentos: •
El primero es que, sin esta exigencia, una parte podría apropiarse de los fondos que se le entregan con anterioridad a la ejecución del contrato. Por ejemplo, las aseguradoras podrían quedarse con las primas de los asegurados y, a continuación, negarse a pagar en caso de siniestro; los deudores podrían resistirse a devolver el préstamo a sus acreedores y demás. En definitiva, los únicos contratos que se celebrarían serían los que implicaran el intercambio simultáneo de bienes y servicios por dinero. •
El segundo es que una de las partes podría negarse a entregar el bien o el servicio a que se ha comprometido; por ejemplo, si durante la ejecución del contrato surge una oportunidad mejor (alguien que está dispuesto a pagar más) o si los costes de los materiales han subido. •
El tercer argumento sería la eliminación de los comportamientos oportunistas. Supongamos, por ejemplo, que alguien le encarga a otro la fabricación de una cosa a medida, o de un prototipo del que es imposible conocer el precio anticipadamente (es decir, en el momento de la contratación). Aun así, las partes pueden convenir algún procedimiento para determinar el precio (por ejemplo, el coste de fabricarlo más un 10 %) que se pagará cuando esté acabado. Cuando llega el momento, el que ha encargado el bien tiene un incentivo para comportarse de manera oportunista, es decir, pagando únicamente el 50% del coste; la otra parte estaría desprotegida ya que el valor de la cosa para un tercero es prácticamente nulo. En consecuencia, el riesgo de que aparecieran comportamientos oportunistas reduciría sustancialmente los intercambios. Finalidades de la normativa sobre contratos 1. Estimular la cooperación entre las personas, facilitando que éstas lleguen a acuerdos mutuamente beneficiosos y mejorando, consecuentemente, la eficiencia del sistema. Página 3
2. Reducir los casos en los que se presenta la información asimétrica, propiciando la revelación de información veraz y relevante sobre las circunstancias del intercambio. 3. Asegurar el cumplimiento óptimo de los contratos, es decir, que aquellos contratos mutuamente beneficiosos que generan un excedente se cumplan y, correlativamente, asegurar la ruptura óptima de los contratos, es decir, que aquéllos que por circunstancias sobrevenidas disminuyen el excedente, no se cumplan. 4. Reforzar la confianza entre las partes, es decir, disminuir los riesgos de incumplimiento de las expectativas derivadas del cumplimiento de las obligaciones entre las partes. 5. Minimizar los costes de transacción derivados de la negociación de los contratos mediante un conjunto eficiente de reglas que se aplican supletoriamente. 3. EL CUMPLIMIENTO ÓPTIMO DE LOS CONTRATOS1 En la medida en que la legislación sobre contratos penaliza aquellos comportamientos que rompen los acuerdos, proporciona un incentivo para que las personas se piensen con cuidado a lo que están dispuestas a comprometerse antes de hacerlo. Por tanto, ayuda a minimizar el número de transacciones, compromisos, contratos y acuerdos que no mejoran el bienestar. Podemos asegurar, en principio, que el número de contratos que se celebran es óptimo. Sin embargo, esto sólo es cierto si la decisión de una de las partes de contraer un compromiso está influida únicamente por el efecto que esa parte tiene en la consecución del compromiso. Dicho de otra manera: los efectos externos (los efectos sobre la otra parte) deben internalizarse. Esto puede conseguirse penalizando las conductas de incumplimiento; es decir, obligando a la parte que incumple a pagar una indemnización en concepto de daños y perjuicios. Supongamos un contrato cualquiera, de cuyo cumplimiento se derivan unos beneficios (B) y de cuya ruptura se derivan unos perjuicios (R). Supongamos también que la probabilidad de que se cumpla es p, de manera que la probabilidad de incumplimiento es (1 ‐ p). En tal caso, el valor esperado del contrato es: p . B ‐ (1 ‐ p) . R La expresión anterior recoge el valor esperado del contrato para cualquiera de las dos partes, sea deudor o acreedor. Sin embargo, el valor social esperado debe tener en cuenta el valor esperado del contrato para las dos partes, deudor y acreedor; de manera que el valor social esperado será la suma de valores esperados del deudor y del acreedor. Si expresamos con el subíndice “o” los valores del deudor y con el subíndice “e” los valores para el acreedor, tendremos: [p . Bo ‐ (1 ‐ p) . Ro] + [p . Be ‐ (1 ‐ p) . Re] Página 4
siendo: Bo: beneficio que obtiene el deudor si cumple contrato Ro: perjuicio del deudor si incumple el contrato Be: beneficio que obtiene el acreedor si el deudor cumple el contrato Re: perjuicio del acreedor si el deudor incumple el contrato De acuerdo con esto, el primer corchete representa el valor esperado que tiene el contrato para el deudor; el segundo corchete representa el valor esperado del contrato para el acreedor. Por ejemplo, Bo puede ser el beneficio que espera obtener el deudor, mientras que Ro puede ser, por ejemplo, los costes de los materiales en que el deudor ha incurrido y que, al incumplir el contrato se queda sin cobrar; Be podría ser la utilidad o la satisfacción que alcanza el acreedor cuando, al completarse el contrato, el deudor le entrega la cosa, mientras que Re sería lo contrario. De acuerdo con lo anterior, el último contrato (el contrato marginal) que valga la pena hacer será aquel que no añada valor a la sociedad; es decir, aquel en que la expresión anterior sea cero: [p . Bo ‐ (1 ‐ p) . Ro] + [p . Be ‐ (1 ‐ p) . Re] = 0 o, lo que es lo mismo, pasando a la derecha de la igualdad el segundo corchete, p . Bo ‐ (1 ‐ p) . Ro = (1 ‐ p) . Re ‐ p . Be (1) expresión que nos indica que en el último contrato ‐el contrato marginal‐ los beneficios del deudor (la expresión de la izquierda) son iguales a las pérdidas del acreedor. Nótese que esta expresión es una conclusión del tipo Kaldor‐Hicks. Ahora bien, una legislación eficiente sobre contratación requiere, para asegurar que el cumplimiento de los contratos, que el deudor al establecer su conducta tenga en cuenta los efectos de ésta sobre el acreedor. Dicho de otra manera, una legislación eficiente sobre contratación debe internalizar en el deudor los efectos que el cumplimiento o el incumplimiento de su conducta tiene sobre el acreedor; es decir, debe internalizar los efectos externos de la conducta del primero. Esto generalmente se consigue estableciendo algún tipo de compensación por los perjuicios causados al acreedor si el deudor incumple el contrato. La expresión anterior señala que la compensación óptima es aquella que hace recaer sobre el deudor la totalidad de los perjuicios causados al acreedor por el incumplimiento. Si llamamos D al importe de la compensación: D(1 ‐ p) = (1 ‐ p) . Re ‐ p . Be (2) Página 5
de manera que, para el deudor, el valor esperado de la compensación (el producto del importe de ésta por la probabilidad de incumplir el contrato) es exactamente igual al valor esperado de los perjuicios derivados del incumplimiento para el acreedor. Si ahora despejamos en la ecuación anterior el valor de D: (1 – p)
p
D=
· Re · Be
(1 – p)
(1 – p)
o, lo que es lo mismo, p
D = Re - · Be
(1 – p)
ya que el valor de la primera fracción es, evidentemente, 1. La ecuación anterior dice algunas cosas interesantes: •
En primer lugar, que el valor de la compensación óptima no es exactamente igual al de los perjuicios totales del acreedor; en tal caso, D valdría exactamente Re (D = Re). Existe una deducción que recoge, en cierta forma, el valor esperado de los beneficios del cumplimiento para el acreedor (p/(1 ‐ p) . Be). •
En segundo lugar, que el valor de la compensación depende de dos cosas: de los perjuicios que se le causen al acreedor con el incumplimiento (Re) y de la incertidumbre asociada al cumplimiento del contrato. En efecto, cuanto mayor sea esta incertidumbre, menor es el valor de p, de manera que la fracción que hay delante de Be disminuye su valor. En consecuencia, el valor de la indemnización se aproximará más al valor total de los perjuicios para el acreedor, Re. El resultado es evidente: las cláusulas de penalización por incumplimiento de las obligaciones contractuales serán tanto más severas (es decir, incluirán compensaciones mayores por los perjuicios derivados del incumplimiento) cuanto más valioso sea el cumplimiento del contrato para el acreedor o, alternativamente, cuanto mayor sea la incertidumbre que haya de su incumplimiento. No es de extrañar, por tanto, que los contratos muy arriesgados incluyan cláusulas de penalización muy elevadas. Además, obrando de esa manera se desincentiva la suscripción de contratos cuya probabilidad subjetiva de cumplimiento es baja, es decir, que tengan mucha probabilidad de incumplirse, en cuyo caso no mejoran el bienestar social. Obsérvese, por último, que al incluir la compensación por perjuicios al acreedor, el valor esperado del contrato para el deudor es el siguiente: sustituyendo en la ecuación (1) el valor esperado de la compensación de la ecuación (2): p . Bo ‐ (1 ‐ p) . Ro = D(1 ‐ p) Página 6
que coincide exactamente con el valor social. Arreglando un poco la expresión anterior queda: VE = p . Bo ‐ (1 ‐ p)[Ro + D] es decir, si el deudor cumple el contrato obtiene los correspondientes beneficios; si incumple, carga tanto con las pérdidas propias (Ro) como con el valor de la compensación para el acreedor. Nótese que la exigencia de compensación convierte a esta solución en una solución tipo Pareto: o sólo se suscribirán los contratos en que la probabilidad de cumplimiento sea altísima (para ser exactos, que haya una certeza total de cumplimiento, con lo que la probabilidad de éste es 1 y la de incumplimiento 0) o bien aquellos otros en que el incumplimiento no deje al deudor en peor situación (el acreedor queda compensado por la indemnización por daños). 4. LA RUPTURA ÓPTIMA DE LOS CONTRATOS Es posible que en determinadas ocasiones, una vez suscrito un contrato, aparezcan circunstancias por las que una de las partes queda en peor situación si se cumple el contrato que en caso contrario. Supongamos al efecto el ejemplo siguiente: A contrata la venta a B de determinados bienes a un precio P1. A cuenta con comprar o con elaborar esos bienes a un coste C1. Sin embargo, y una vez suscrito el contrato entre A y B, el coste de los materiales sube mucho, de manera que A deseará romper el contrato, ya que la rentabilidad esperada de la operación ‐la diferencia entre el precio de venta y el coste, P1 ‐ C1 ahora ha desaparecido; puede incluso que sea negativa, es decir, que su cumplimiento genere pérdidas. En tal caso, si se obliga a A a cumplir el contrato se producirá un despilfarro de recursos; el cumplimiento del contrato no maximiza el bienestar social. Sin embargo, la legislación sobre contratos debe asegurar que únicamente se romperán o incumplirán aquellos contratos que efectivamente no maximicen el valor ‐el bienestar‐ social. Dicho de otra manera, necesitamos algún mecanismo que tenga en cuenta no sólo el valor del contrato para A sino también para B. Supongamos que B quería comprar esos bienes para luego revenderlos a un precio P2. Evidentemente, el valor del contrato para B es el beneficio que esperaba obtener por la diferencia de precio: P2 ‐ P1. En tal caso, el beneficio total del contrato (su valor social) es la suma de beneficios esperados por A y por B: Valor social = Beneficio total = (P2 ‐ P1) + (P1 ‐ C1) Página 7
o, lo que es lo mismo, Valor social = Beneficio total = P2 ‐ C1 Supongamos ahora que el coste de los materiales aumenta hasta C2, que es mayor que P2; el resultado es que el valor social del contrato se hace negativo, con lo que su cumplimiento no mejora el bienestar social; es mejor que no se lleve a cabo. Pero )cómo estar seguros que sólo se incumplen esos contratos? Una posible solución es incluir en el contrato una cláusula de compensación de manera que la parte que lo incumpla debe abonar a la otra una indemnización por daños y perjuicios igual a los beneficios esperados. Aplicado esto al ejemplo anterior, la indemnización por incumplimiento que tendría que pagar A a B sería el valor de los beneficios que éste espera obtener: P2 ‐ P1. En tal caso, la ruptura ‐el incumplimiento‐ del contrato sólo es rentable para A si C2 > P2, lo que implica un valor social negativo si el contrato se completa. Nótese que si obramos de esta manera, además de proveer un incentivo para que se completen aquellos contratos que sean socialmente beneficiosos, se protegen las expectativas de B; éste no queda peor si el contrato se incumple. Por tanto, el cálculo de la compensación por este procedimiento satisface simultáneamente dos objetivos deseables: la protección de las expectativas del acreedor y el incentivo al cumplimiento para el deudor. Nótese también que los resultados son idénticos a los que se obtendrían si una sola persona llevara a cabo ambas operaciones, ya que sólo desistiría si el coste fuera mayor que el precio de venta, es decir, si como resultado de la operación tuviese una pérdida. 5. EL CUMPLIMIENTO ESPECÍFICO DE LOS CONTRATOS Hasta el momento sólo hemos considerado una solución para resolver el incumplimiento de un contrato: la compensación por daños y perjuicios. Recordando lo que veíamos en el tema 4 esto se corresponde con lo que allí denominábamos el principio de responsabilidad; el deudor infringe el derecho que tiene el acreedor al cumplimiento del contrato y debe compensarle por ello. Sin embargo, es posible que en determinadas ocasiones se decida emplear la regla de propiedad. Nótese que la regla de propiedad implica que la única manera de transferir un derecho es mediante el acuerdo voluntario de su titular. En este caso, la aplicación de la regla de propiedad supone el cumplimiento del contrato en los términos pactados. Esto es lo que se conoce como el cumplimiento específico. Se trata, sin embargo, de una solución menos frecuente que la compensación por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento. No obstante, teóricamente no hay nada que impida emplear la regla de propiedad: Página 8
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En primer lugar, generalmente un contrato es un acuerdo entre dos partes. Por tanto, es poco probable que se planteen problemas de costes de transacción derivados del número de implicados, que era una de las razones ‐si no la más importante‐ que recomendaba el uso del principio de responsabilidad en lugar de la regla de propiedad para obtener resultados eficientes. •
En segundo lugar, que las partes del contrato entran en una relación voluntaria en donde los eventuales perjuicios pueden ser objeto de negociación y pacto ex ante, lo que no era el caso de los daños por accidentes, donde la relación era involuntaria, la negociación ex ante, imposible y la negociación ex post, inútil por la aparición de comportamientos estratégicos. Sin embargo, es lo cierto que el cumplimiento específico es menos frecuente. ¿Por qué? Podemos identificar tres argumentos al efecto: •
Su uso generalizado incrementaría, probablemente, los costes de transacción. Las partes del contrato deberían negociar y pactar cada una de las contingencias que se excluían de esta solución, lo que no es el caso de la compensación por incumplimiento, que se puede negociar y pactar de forma genérica (es decir, para todo tipo de incumplimientos). •
La aplicación de este supuesto incrementaría mucho los costes de resolución judicial de los pleitos por incumplimiento. Si se aplica el cumplimiento específico, el tribunal debe, además, vigilar que la cosa pactada se realiza o se entrega exactamente de acuerdo con las especificaciones contractuales. Sin embargo, si se aplica la compensación por incumplimiento, basta con determinar, llegado el caso, el valor de ésta; la ejecución de la sentencia es mucho más sencilla. •
Si el acreedor tiene este derecho pero al deudor le resulta más rentable incumplir la obligación de entrega, sustituirá el cumplimiento específico por una compensación; ambas partes salen ganando si negocian y fijan ésta. De manera que el cumplimiento específico no obliga más –no tiene necesariamente más fuerza‐ que la compensación por incumplimiento. En consecuencia, el cumplimiento específico sólo tiene sentido si el contrato versa sobre la entrega de bienes singulares: un retrato, un traje a medida, la construcción de una vivienda para un propietario concreto, etc.; es decir, para situaciones en que las partes negociarían directamente una solución de este tipo. La valoración para el deudor de un contrato que incluya el cumplimiento específico depende de la probabilidad que asigne a su incumplimiento: si esta es cero ‐es decir, si está totalmente seguro de cumplirlo‐ es indiferente ante la indemnización y el cumplimiento; ambos tienen el mismo valor para él. Página 9
Evidentemente, el deudor sólo deseará romper el contrato si sale ganando; para ello es necesario que el cumplimiento específico le resulte más costoso que la compensación por incumplimiento. En consecuencia, el valor del contrato depende de la probabilidad que le asigne al incumplimiento y, si ésta es distinta de cero, le resulta más favorable la compensación. Sin embargo, )cuál es la perspectiva del acreedor? Seguramente piense que la probabilidad de incumplimiento no es cero. En tal caso, )cuál es el procedimiento de compensación que le repara todos los perjuicios, es decir, que le deja en la misma situación que si el contrato se hubiese cumplido? De hecho, es muy posible que un bien único sea muy difícil de valorar, de manera que una indemnización puede provocar situaciones de subcompensación. En consecuencia, y en el caso de bienes singulares, es posible que el acreedor prefiera el cumplimiento específico. 6. LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN Hasta ahora hemos supuesto que el contrato es el resultado de una negociación entre las partes. Sin embargo, esto, que parece la regla, es, en realidad, la excepción, ya que la mayoría de las transacciones que efectuamos diariamente no son así. Lo normal es que se rijan por contratos del tipo lo‐toma‐o‐lo‐deja, es decir, por contratos de adhesión. Tal es el caso de la compra de un billete de transporte ‐autobús, metro, avión‐ la suscripción de una póliza de seguros, la contratación del servicio telefónico... El rasgo común a todos ellos es que no hay negociación. Los términos del contrato son idénticos para todos los compradores y se establecen directamente por el vendedor (el deudor). Los contratos de adhesión tienen, generalmente, mala reputación entre juristas y economistas, ya que rompen dos principios que les son especialmente queridos: el de la libertad de pactos y el de la igualdad de las partes en el mercado. En consecuencia, tanto unos como otros entrevén una asimetría en las relaciones que es propia de las situaciones monopolísticas. Por ello, algunos autores hablan de “mercados estructuralmente desequilibrados”, que es donde se emplean este tipo de contratos en los que los vendedores imponen a los compradores las condiciones de la negociación y argumentan que estos contratos se escapan del marco jurídico general y su regulación compete a las autoridades antimonopolio y de defensa de la competencia. Sin embargo, y a pesar de todos sus inconvenientes, hay que reconocerles una virtud: reducen muchísimo los costes de transacción. Pensemos lo que ocurriría si al comprar un billete de autobús debiéramos negociar con el conductor las condiciones del viaje; el resultado sería, probablemente que no habría transporte público. Sin embargo, decir que estos contratos mejoran la eficiencia no implica que todas las cláusulas sean eficientes; lo único que se dice es que la negociación individual es ineficiente. Página 10
Un ámbito en el que los contratos de adhesión son muy frecuentes es el de las garantías que ofrecen los fabricantes a los consumidores a la compra de algunos productos. En la medida en que estas toman forma contractual, clarifican las expectativas de ambas partes. Algunos autores señalan el doble filo de este tipo de garantías: ya que generalmente están redactadas por el vendedor pueden emplearse para establecer cláusulas que limiten la responsabilidad genérica del fabricante o del vendedor ante situaciones de mal uso del producto. Sin embargo, el análisis de las garantías ha ido derivando hacia la economía de la información. Muy brevemente, ésta parte de la idea de que conseguir información es una tarea que entraña costes y que los agentes económicos, actuando racionalmente, intentan reducirlos. La publicidad informativa es una manera de reducir los costes de información en que incurrirían los consumidores si tuvieran que buscar y comparar distintas marcas de un mismo producto. Vistos de esta manera, los costes de información son, en definitiva, costes de transacción. El fabricante puede dotar de fiabilidad a la información sobre su producto ofreciendo determinadas garantías a la compra del mismo. En consecuencia, las garantías son una señal que el fabricante envía a los consumidores sobre la fiabilidad y calidad de su producto. Si el fabricante ha incurrido en determinados costes para asegurar la calidad y fiabilidad de su producto, la garantía es la manera que tiene de hacer ver esto a los consumidores. En consecuencia, el consumidor puede deducir, de acuerdo con las condiciones de la garantía la fiabilidad de una marca determinada. Un corolario interesante de esta perspectiva es que, gracias a las garantías el consumidor no necesita tener conocimientos técnicos específicos sobre el producto que compra; le basta con fijarse en las condiciones de garantía que ofrece el fabricante. Página 11