• editorial • REFORMA DEL MERCADO HIPOTECA RIO: LOS RECORTES Y SU LÍMITE E L Parlamento ha aprobado la ley que reforma distintas normas relativas a la hipoteca al tiempo que agrega otras heterogéneas y un tanto desconcertantes en su ubicación legislativa; se refieran a la Copa América o a los mecanismos probatorios en la Ley de Enjuiciamiento Civil. En lo fundamental, sin embargo, el resultado es una profunda modificación conceptual del derecho real de hipoteca, que ya se estaba produciendo en la práctica: queda legalmente instaurada la posibilidad de que la hipoteca garantice, no ya una operación concreta, sino un conjunto variado de operaciones comprendidas dentro de una cuantía máxima, de modo que, hasta el límite de dicha cuantía, la entidad financiera tenga preferencia sobre un inmueble para garantizar diferentes deudas del titular. Se trata de una alteración de calado muy hondo, aunque la complejidad técnica de los conceptos en juego la haya hecho pasar desapercibida para casi todos los medios de comunicación. La Ley configura además la llamada hipoteca inversa, indudablemente novedosa aunque en sentido estricto no resultase imposible en base a la libertad de contratación: un préstamo con reembolso ‘mortis causa’, por el que los mayores de 65 años, o los afectados por ciertas situaciones de dependencia, pueden obtener recursos con cargo a sus activos inmobiliarios para que a su fallecimiento se detraigan de la herencia, con un beneficio de inventario incorporado a la estructura de la institución. La protección del consumidor P OR otro lado y a pesar de algunas enmiendas minoritarias, sobre cuyo origen podría ser conveniente un análisis de fondo, el debate parlamentario ha dado por supuesto que en esta materia la actuación notarial resulta esencial para cubrir un aspecto tan obvio que ni siquiera suele ser mencionado explícitamente: la protección del consumidor en lo que en definitiva es un contrato entre dos particulares, corrigiendo la asimetría de información entre el usuario y la entidad financiera y garantizando (artículo 193 del Reglamento Notarial) que el consentimiento se presta con conocimiento cabal del contenido y efectos de lo firmado; lo que Escritura 4 PÚBLICA incluso concurre en actos aparentemente unilaterales como las cancelaciones, donde median intereses (por ejemplo los de los tenedores de los fondos que incorporan la titulación) distintos a los de la entidad otorgante. Sin duda al colectivo notarial le habría gustado que estos conceptos hubiesen sido explicitados; pero también le resulta satisfactorio que una vez más se den por evidentes. Asimismo resulta positivo colegir de las votaciones que algunos mitos, que vinculaban el nacimiento de un derecho a la práctica de un asiento registral, pueden darse por arrumbados. Un préstamo nace desde que el dinero es entregado o puesto a disposición del prestatario. Condicionar la entrega a una calificación que se producirá semanas después implica un entorpecimiento paralizador del tráfico, afortunadamente desechado hace mucho tiempo por la práctica. La actuación notarial se produce en el momento de la verdad. Desde que la operación se firma ante un agente estatal delegado al efecto resulta evidente que la hipoteca existe, aunque como en todos los derechos la oponibilidad a terceros requiera su inscripción y ésta sea presupuesto del procedimiento de ejecución directa. La cuestión arancelaria E L debate público se ha centrado en la cuestión arancelaria; también una vez más sin cifras concretas, que hubiesen permitido determinar qué porcentaje mínimo retribuye la actuación notarial, en especial si se relaciona con el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y algunos servicios indirectos vinculados a la constitución de la hipoteca. El texto aprobado determina que ciertas operaciones, algunas muy numerosas en la práctica notarial, pasan a considerarse documentos sin cuantía, pese a la evidencia ontológica de que la tienen y de que dicha cuantía determina la responsabilidad civil del notario autorizante. Por tanto el porcentaje que se aplicaba a su importe pasa a quedar sustituido por una cantidad fija, congelada desde la entrada en vigor del actual Real Decreto sobre aranceles en 1989. Esta congelación, única entre los precios públicos, implica de hecho una rebaja importantísima que afecta a más de la mitad de la actua- ción notarial: testamentos, capitulaciones, actas y poderes, a los que ahora hay que agregar las operaciones definidas en la nueva Ley. Obviamente la congelación no ha afectado a los costes del despacho, salariales ni materiales, en incremento constante; pero es que además éstos han tenido que multiplicarse desde 1989 por la adaptación imperativa del Notariado a las nuevas tecnologías. La informática y la telemática deparan un servicio notarial mucho más eficaz y ágil; pero también mucho más caro. Incremento del gasto L A muy reciente Ley 36/2006 implicó por sí sola un incremento sustancial del gasto. El nuevo Índice Único Informatizado Notarial facilita al Estado un inmenso caudal de información aparentemente gratuita, mediante la que cabe procesar de forma inmediata, completa y segura un amplísimo sector del tráfico privado. Sin embargo, huelga decir que la gratuidad es sólo aparente. Se trata de un sistema caro a costa de los notarios sin repercusión al usuario por la afección de los aranceles a la cobertura de los gastos del servicio –Ley de Tasas y Precios Públicos–, servicio que se desempeña obligatoriamente de la forma que la propia Administración determina en el Boletín Oficial. En cuanto a los documentos de cuantía, puede objetarse que las subidas de los precios desde 1989 han ido actualizando los aranceles; a lo que habría que precisar que la regresividad de sus porcentajes merma por sí sola el incremento. Pero es que además resultan ya difíciles de inventariar las rebajas continuas aportadas por distintas leyes; entre las que aquí se glosa sólo agrega un nuevo aunque importantísimo eslabón. Tal vez porque los aranceles son en muchas materias, a pesar de su reducida cuantía, uno de los escasos instrumentos de política económica a disposición de las medidas normativas. Medidas que además no necesitan negociación, porque se dirigen a un colectivo que ha de limitarse a leer las rebajas en el BOE y a aplicarlas, porque su actuación tiene carácter obligatorio y porque sus honorarios resultan de la aplicación matemática de una norma jurídica –en ocasiones igual a cero– como en los poderes electorales o la adaptación de las sociedades al euro. Durante los últimos años la aceleración ininterrumpida del mercado ha absorbido todas estas deficiencias y ha alimentado ese lugar común de que los notarios ganan mucho; obviando el régimen de competencia en el que actúan, tan dura como permiten las exigencias del control de legalidad que en su parcela tienen encomendado, y por tanto las enormes diferencias entre unos notarios y otros. Incluso en tiempos de bonanza existen notarías deficitarias, cuyos titulares remedian la situación mediante el traslado, en ocasiones contra sus intereses vitales y familiares y asumiendo un elevadísimo coste laboral. Si las aguas económicas vuelven a su cauce, con el consiguiente retroceso de las cifras a parámetros de normalidad, el Decreto de aranceles vigente, en relación con las rebajas sucesivas, puede implicar que muchos notarios deban subvencionar a su costa un sistema de seguridad jurídica extrajudicial tenido por modélico en el mundo. Durante algunos años el debate arancelario ha topado con corrientes ideológicas hostiles a la noción de precios regulados, a pesar de su perfecta compatibilidad con la normativa sobre competencia –en cuanto que se trata del ejercicio de una función estatal y, como ha quedado subrayado, el colectivo afectado carece de atribución alguna sobre su fijación–. En marzo de 2005 el Gobierno español fijó los cuatro criterios que debían inspirar unos nuevos aranceles: proporcionalidad, calculabilidad, verificabilidad e imparcialidad, este último singularmente importante para cuantos –repitamos que en su esfera de actuación propia– ejercen control de legalidad en nombre del Estado, para evitar las imposiciones de la parte contractual más poderosa. Casi todos los notarios españoles comparten estos principios. Uno de ellos, el de proporcionalidad, no sale bien parado en la Ley recién aprobada, al imponer actuaciones a bajo coste en una importantísima rama económica. Como cuerpo singularmente disciplinado, entregado a la colaboración leal con la Administración, el Notariado no puede evitar el sentimiento de haber recibido una injusticia. Escritura PÚBLICA 5