DerIntNeg tII.indd - Universidad Externado de Colombia

ISBN 958710010-7
9 789587 100105
adriana
z a pata d e a r b e l  e z
compiladora
derecho internacional
de los negocios
alcances
tomo ii
universidad externado de colombia
ISBN 978-958-710-010–7
©
2005, universidad externado de colombia
Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogotá
Teléfono (57 1) 342 0288
publicaciones@uexternado.edu.co
www.uexternado.edu.co
Primera edición: noviembre de 2005; reimpr.: febrero de 2012
Diseño de carátula: Departamento de Publicaciones
Composición: Proyectos Editoriales Curcio Penen
Impresión y encuadernación: Xpress Estudio Gráfico y Digital S.A.,
Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares.
Impreso en Colombia
Printed in Colombia
Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra sin autorización
expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia.
Las opiniones expresadas en esta obra son de responsabilidad de los autores.
andrea burgos puyo
nicols gamboa morales
jorge oviedo albn
daniel pea valenzuela
javier pic mendi
nstor restrepo rodrguez
edilberto reyes reyes
franco vigotti
adriana zapata de arbelez
grupo de investigacin en comercio
electrnico. departamento de derecho
de los negocios
contenido
Presentación
9
La internacionalización del derecho y el orden jurídico internacional
–aproximación doctrinaria–
Adriana Zapata de Arbeláez
Contratos internacionales: aspectos teóricos y prácticos
Franco Vigotti
La excesiva onerosidad sobreviniente (hardship) en los Principios
Unidroit para los contratos comerciales internacionales
Jorge Oviedo Albán
Trasplantes legales: un análisis de la ley sobre garantías en el contexto chino
Javier Picó Mendi
Un aporte del arbitraje: las Reglas de la iba sobre recepción
de pruebas en el arbitraje comercial internacional
Nicolás Gamboa Morales
Tendencias del arbitraje internacional en materia de bienes intangibles
Daniel Peña Valenzuela
15
49
71
105
133
175
El proceso aduanero y su impacto en el derecho internacional de los negocios 209
Néstor Restrepo Rodríguez
La autorregulación en los negocios electrónicos internacionales
Andrea Burgos Puyo
247
Comunidades virtuales: ¿crisis del paradigma contractual internacional?
Daniel Peña Valenzuela
273
Régimen cambiario y de comercio exterior del sector de hidrocarburos
y minería
Edilberto Reyes Reyes

295

Derecho internacional de los negocios. Alcances
Sistema electrónico de contratos en el sector energético colombiano
Grupo de Investigación en Comercio Electrónico
319
p r e s e n ta c i  n
Por segunda vez, el Departamento de Derecho de los Negocios de la Universidad Externado de Colombia se da la tarea de ofrecer una nueva compilación
de artículos sobre el tema “Derecho internacional de los negocios. Alcances”,
producto del trabajo investigativo de docentes en el área, quienes, vinculados
a diversas universidades extranjeras y del país, y a esta Casa de Estudios,
participamos de un mismo interés: la difusión del derecho internacional de
los negocios.
La expresión derecho de los negocios ha adquirido ya carta de ciudadanía dentro de las disciplinas jurídicas, designando al área que se encarga de la
reflexión metódica de conceptos jurídicos y extrajurídicos, diversos sí, pero
relacionados bajo la noción de negocios en un ambiente empresarial. A tal fin, el
estudioso del derecho de los negocios indagará sobre la empresa, su estructura y
gestión, los métodos de negociación, el impacto de las decisiones empresariales
en términos económicos y financieros, sociales, cambiarios, aduaneros y de
comercio exterior. Se preocupará igualmente del estudio de los efectos de las
decisiones corporativas en cuanto a sus relaciones con los consumidores y la
competencia, en fin, del conocimiento de las formas más usuales de contratación bajo los medios tradicionales de contratación entre presentes y ausentes,
ahora enriquecida con las negociaciones por medios electrónicos. El derecho
de los negocios es pues una disciplina que se sitúa a medio camino entre los
derechos mercantil y económico, entre lo público y lo privado.
Este derecho de los negocios, así descrito, enriquece enormemente su
ámbito de estudio cuando se desarrolla internacionalmente, es decir, cuando
las operaciones interesan al comercio internacional y se celebran entre partes
situadas en distintas latitudes: las relaciones devienen de múltiple localización
y con ello, la invocación de diversas legislaciones y jurisdicciones es prácticamente obligatoria. Pero, ¿es acaso necesario concebir un derecho internacional
de los negocios? ¿No bastará simplemente, con apoyo en las herramientas del
derecho internacional privado clásico, identificar los elementos que nos permitan la localización legislativa y jurisdiccional del contrato internacional? La
respuesta, para tranquilidad de los defensores y desespero de los detractores,
sólo puede ser afirmativa: existe un derecho internacional de los negocios,


Derecho internacional de los negocios. Alcances
tanto como se reconoce la existencia de un derecho internacional humanitario
o un derecho penal internacional.
Dado su carácter internacional, la producción de sus normas no depende
de la actividad de un Estado en particular, o por lo menos, no en forma preeminente: el derecho internacional de los negocios, cuyo objeto es servir de
marco a las operaciones internacionales, se encuentra integrado por normas
de origen multilateral, interestatal, regional, usos y prácticas internacionales,
y por los principios de la contratación internacional.
La disciplina del derecho internacional de los negocios estuvo precedida
de una práctica intensa de los operadores del comercio internacional, de forma
que los avances en aquélla se ofrecen rezagados frente a la magnitud de los
negocios que pretende regular, y ello por cuanto la primera manifestación de
la globalización se dio en la integración de mercados, seguida por la de capitales, siendo hasta el momento incipiente la globalización política. Al estar
integrados los mercados, sin encontrar avances equiparables en el mundo del
derecho, se corre el riesgo de dejar al arbitrio de las fuerzas del mercado los
efectos y los costos, deseables e indeseables, del comercio internacional. De
allí la urgencia de estructurar esta disciplina, entendiendo que hay en ella
más que reglas de conflicto de leyes o un espacio jurídico en el que prima la
ley del más fuerte.
Debe reconocerse que esta necesidad no es exclusiva de esta área jurídica.
Otras acusan la misma urgencia, y para el efecto baste citar los casos del derecho
del medio ambiente, el penal internacional, el internacional humanitario, el
financiero internacional, cuya consolidación se reclama. Como ya es tradición,
la problemática de estas disciplinas ha girado en torno a una de sus más ostensibles falencias: la falta de mecanismos para asegurar su cumplimiento forzado,
al punto que al contrastársele con el derecho de producción estatal, este sí
coercitivo, se llega al extremo de desconocérsele la categoría de orden jurídico
propiamente tal. Pero si ahora, de acuerdo con Ferrajoli, el Estado es pequeño
para los grandes problemas que aquejan al mundo, y grande para los pequeños
problemas que afectan a la comunidad, por lo menos en cuanto hace al primero
de los retos, el de los grandes problemas mundiales, es imprescindible dirigir
nuestra mirada, una vez más, hacia el derecho internacional, reconociendo allí
la existencia de un verdadero orden jurídico, para cuya consolidación, en todas
Presentación
sus expresiones, debe concebirse al derecho como un fenómeno no exclusivamente estatal, aceptando el pluralismo jurídico de sus fuentes.
El primero de los artículos que conforman esta colección, recuerda los
trabajos del maestro Kelsen y sus aportes a la conformación de la disciplina
del derecho internacional, como un orden jurídico vinculante. La intención
de la suscrita autora es la de incitar una discusión académica en el ambiente
colombiano –fuertemente anclado a bases de territorialismo jurídico– sobre
una temática que hoy en día es objeto de las más profundas discusiones en el
nivel mundial.
El siguiente documento corresponde a la transcripción de la conferencia
que sobre los contratos internacionales, aspectos teóricos y prácticos, presentara el profesor Franco Vigotti, con ocasión de su participación en el xx
Congreso de Derecho Comercial, organizado por el Colegio de Abogados de
Medellín, la Cámara de Comercio de Medellín y la Universidad Externado de
Colombia. Gracias a la gentil invitación de las instituciones antioqueñas, esta
Universidad se ha vinculado al desarrollo de los últimos congresos, en uno de
los cuales se hizo presente el profesor italiano. En este artículo, el interesado
encontrará importantes reflexiones sobre la negociación de contratos internacionales, acompañadas de recomendaciones prácticas de enorme interés.
Aparece a continuación el escrito del profesor Jorge Oviedo Albán, a
lo largo del cual se aborda el estudio de la excesiva onerosidad sobreviniente
o hardship, en la forma como es tratada en los Principios Unidroit. El autor
complementa su trabajo con frecuentes referencias a otros sistemas que, como
el colombiano, reconocen la institución de la excesiva onerosidad en aplicación
de la regla rebus sic stantibus.
De su parte, el artículo del investigador español Javier Picó sobre trasplantes legales, se ocupa del estudio de este concepto que alude a la adopción
de modelos legislativos, literalmente tomados de terceros países, para luego
abordar el estudio del caso ofrecido por la legislación china, al acoger el modelo
legislativo sobre garantías inglés. Importantes referencias se encontrarán sobre
la evolución del derecho chino y de sus fuentes.
El artículo que aparece seguidamente corresponde a la investigación del
reconocido árbitro internacional Nicolás Gamboa Morales sobre las reglas
de la iba para la recepción de pruebas en el arbitraje comercial internacional,


Derecho internacional de los negocios. Alcances
documento en el cual se recrea el camino recorrido hacia la armonización en
el arbitraje internacional, la consolidación del principio del debido proceso
en dicho ámbito y el estudio propiamente de las reglas iba sobre recepción de
pruebas, a través de las cuales, en palabras del autor, se materializa el esfuerzo
de este Instituto “para armonizar la ‘pasividad’ propia del derecho anglosajón
con la ‘actividad’ propia del derecho continental”.
El tema arbitral es nuevamente abordado, en esta ocasión por el profesor
e investigador Daniel Peña Valenzuela, quien se encarga de dar cuenta del
estado del arte en materia de arbitramento internacional sobre bienes intangibles, particularmente enfocado en el estudio de la propiedad intelectual como
materia arbitrable con énfasis en las tecnologías de la información.
Los temas relativos al comercio internacional aparecen tratados a continuación, en primer término con el artículo del profesor Néstor Restrepo
Rodríguez, en el cual se aborda el tema del proceso aduanero y su impacto
en el derecho internacional de los negocios. Seguidamente, el profesor Edilberto Reyes Reyes, experto en la materia de cambios internacionales, trata
el tema del régimen cambiario y de comercio exterior aplicable en los sectores
de hidrocarburos y minería, filones éstos de incontrovertible importancia
para el comercio internacional del país. En su estudio, el profesor Reyes hace
un recorrido a través de la historia normativa colombiana, la regulación y el
tratamiento de estos sectores.
A continuación se presenta un nuevo bloque temático sobre derecho y
tecnologías de la información, con un primer artículo de la autoría de la investigadora Andrea Burgos Puyo, quien analiza el tema de gran actualidad
sobre los mecanismos de autorregulación en los negocios electrónicos internacionales, explicando lo escenarios de solución de conflictos disponibles en
la red para los cibernautas y operadores de comercio por medios electrónicos,
como obvia respuesta de los interesados en promover espacios confiables y
seguros para los negocios virtuales.
De nuevo el investigador Peña Valenzuela diserta sobre los retos que
plantean para la contratación internacional las comunidades virtuales, por él
definidas como estructuras sociales o tecnológicas de “última hora”, las cuales requieren de un marco legal apto para asegurar los intercambios sociales
y económicos que producen. Se revelan entonces los rasgos que identifican
Presentación
y caracterizan estas comunidades, sus esquemas de contratación virtual, la
legalidad de sus operaciones y la responsabilidad que les atañe.
Por último, como expresión de tales nuevos esquemas de contratación,
se encuentra el trabajo del Grupo de Investigación en Comercio Electrónico
del Departamento de Derecho de los Negocios, en el cual se hace una presentación sobre el mecanismo de contratación por medios electrónicos que
se aplica en el sector energético colombiano, documento a través del cual se
describen los mercados electrónicos de energía, entre otros, y de la posición
colombiana frente a los mercados virtuales de energía, vía sistemas electrónicos
de contratos normalizados y de subastas.
Finalmente, se hace un reconocimiento a los autores que han colaborado
en esta publicación, como también a quienes integran el equipo de trabajo del
Departamento de Derecho de los Negocios. Por supuesto, ninguna realización
sería posible sin la confianza y el estímulo de nuestro querido Rector.
Adriana Zapata de Arbeláez
Directora
Departamento de Derecho de los Negocios
Universidad Externado de Colombia

a d r i a na z a pata d e a r b e l  e z *
La internacionalización del derecho y
el orden jurídico internacional
–aproximación doctrinaria–
introduccin
Las doctrinas económicas modernas discuten sobre la conveniencia de adoptar
modelos que propendan por la integración de las naciones y la globalización
de las economías. Se trata de una problemática que plantea el dilema entre
protección y apertura, cuya solución, en uno u otro sentido, se materializa
en la definición de las políticas macro y microeconómicas y de las tendencias
regulatorias de cada país: en función de la posición que se adopte, las políticas
y las regulaciones serán unas u otras.
Mientras que en el plano económico la discusión se ha sustentado en
análisis profundos sobre las ventajas y desventajas del modelo global, en contraste, en el campo jurídico la discusión está menos desarrollada. Si bien existe
el derecho de la integración, como disciplina que se ocupa de la existencia
de instituciones supranacionales para definir su alcance y su régimen, como
también el derecho internacional de los negocios, que enmarca las prácticas
del comercio internacional y el papel de las instituciones representativas en
ese campo (Uncitral, Unidroit, icc, entre otras), se cuenta con pocos estudios
orientados a discutir las implicaciones de la globalización en el campo de la
generación de normas legales.
El debate jurídico aparece pues rezagado frente a la realidad mundial: hoy
por hoy segmentos importantes de la sociedad y de la economía internacional
están de hecho integrados. Las fronteras, las distancias, las barreras culturales,
los idiomas, todos ellos elementos que integran la concepción clásica del Estadonación, en buena medida parecen cosa del pasado. El rápido desarrollo de los
medios de transporte, de las nuevas tecnologías de la comunicación e información y el multiculturalismo de las grandes ciudades –que, más allá de tolerar la
diversidad, se orienta hacia una amalgama de valores e ideologías– expresan una
realidad social que el derecho no puede ni debe ignorar. En otras palabras, más
que debatir sobre si debe darse o no espacio para la globalización, pareciera que
la realidad nos impone definir la manera más adecuada de regular el fenómeno
* Directora del Departamento de Derecho de los Negocios de la Universidad Externado
de Colombia.


La internalización del derecho y el orden jurídico internacional –aproximación doctrinaria–
ya existente y quizá replantear las bases mismas de la producción jurídica, hasta
ahora erigida sobre una norma fundamental de alcance local.
A través del presente escrito se analizará el concepto de orden jurídico
internacional, identificando allí la presencia de instituciones y prácticas que
conciernen tanto al derecho público como al privado, para destacar que ni el
derecho internacional público convencional ni los cánones conflictualistas
clásicos del derecho internacional privado resultan en la actualidad suficientes
o adecuados para responder a las necesidades de la sociedad internacional cada
vez más interdependiente, orientada hacia un esquema de Estado-unión, que
pone en entredicho la concepción clásica de soberanía del Estado-nación y
revive la discusión, nunca acabada, sobre la coexistencia o jerarquía entre los
órdenes jurídicos interno e internacional.
la i n t e r nac i o na l i zac i  n d e l d e r e c h o y e l o r d e n
jurdico internacional ‒aproximacin doctrinaria‒
– El orden jurídico internacional en la concepción de Hans Kelsen. El derecho es un
fenómeno social destinado a regular las relaciones y dirimir los conflictos que
se presentan dentro de su competencia espacial. Cada Estado edifica su propia
pirámide normativa, y esto es posible porque se le reconoce entidad soberana,
capaz de crear e imponer el orden jurídico al interior de cada nación.
Si tal es el fundamento del orden jurídico interno, cabe la pregunta de
cuál podría ser el del orden jurídico internacional, al carecer de los atributos
básicos de un poder legislativo centralizado y de órganos coercitivos. Por ello,
para autores como Hart, resulta casi ineludible la cuestión de establecer si el
derecho internacional es verdaderamente derecho1.
En la historia del pensamiento jurídico positivista del siglo pasado, la
figura de Hans Kelsen se destaca por su postulación de una teoría pura del
derecho, para la cual el concepto de Estado-nación constituye la base sobre
la cual reposa la pirámide de su concepción. No obstante este fundamento
1 H. L. A. Hart. El concepto de derecho, De Genaro Carrió (trad.), Buenos Aires, Edit.
Abeledo-Perrot, 2004, p. 264.
Adriana Zapata de Arbeláez
racional, dentro del pensamiento kelseniano también hubo espacio para conceptuar acerca de la naturaleza jurídica del derecho internacional.
En el año de 1941, en el marco de las Conferencias Oliver Wendell
Holmes, el profesor Kelsen fue invitado por la Escuela de Derecho de Harvard a impartir un curso sobre el derecho internacional y su aporte para la
construcción de la paz mundial. Fruto de esa experiencia fue el libro Derecho
y paz en las relaciones internacionales, legado invaluable del maestro, en el
que compendia y actualiza su pensamiento sobre la naturaleza del derecho
internacional, justo en el momento en que la humanidad se debatía en la peor
de las guerras vividas, a consecuencia de la cual Kelsen debió abandonar su
cátedra en la universidad de Praga2. En este documento el autor resumió las
reflexiones que sobre el orden internacional tenía expuestas desde los albores
del siglo xx y dejó plasmado su pensamiento en un punto histórico de especial interés para el desarrollo del derecho internacional, como quiera que
sus conferencias fueron dictadas antes de que fuera suscrita la Carta de San
Francisco que, como sabemos, permitió la entronización de un nuevo orden
económico mundial.
– El orden jurídico internacional es orden jurídico primitivo. Convocado,
pues, a reflexionar sobre el papel del derecho internacional en la construcción
de la paz, Kelsen se ve avocado a indagar sobre la naturaleza y alcance de la
norma internacional. Para ello, parte de la idea que con más rapidez surge en
punto a uno de los trazos más caracterizados del orden jurídico internacional,
a saber, la ausencia de medios coercitivos para su aplicación. Para Kelsen,
si bien el elemento coactivo es esencial para el derecho (concepto estático
del derecho), existen normas que carecen de ese elemento, pero que deben
considerarse derecho si han sido creadas de la manera como lo prescribe la
Constitución (concepto dinámico).
2 Sin embargo, son innumerables los escritos de Kelsen sobre la materia, dentro de los cuales
cabe destacar: “Les rapports de sistème entre le Droit interne et le Droit international”,
Recueil des Cours de l’Académie de Droit international de la Haye, iv, vol. 14, 1926, pp. 227
y ss.; “Théorie du droit international public”, Recueil des Cours de l’Académie de Droit
international de la Haye, 1953, vol. 84, p. 16; La teoría pura del derecho, 12.ª ed., Roberto
J. Vernengo (trad.), México, Edit. Porrúa, 2002, entre otros.


La internalización del derecho y el orden jurídico internacional –aproximación doctrinaria–
En sentido dinámico, el derecho es el creado siguiendo cierto procedimiento, enfoque éste que no responde a las cuestiones de la esencia del derecho
y de la manera de distinguirlo frente a otras formas sociales, sino a la pregunta
de si una norma forma parte de cierto orden jurídico3. No es entonces la ausencia de un elemento coactivo lo que determina el carácter normativo o no
del orden jurídico internacional.
Sin embargo, esta ausencia del elemento coactivo lleva implícita la necesidad de responder a otra cuestión: si para que un derecho sea considerado
como tal no es menester que cuente con el elemento coercitivo, ¿cómo podría
constituirse en un sistema vinculante? Hart plantea la cuestión en términos
más descarnados y directos: “¿es posible decir con sentido y verdad que reglas
como éstas hacen surgir obligaciones?4. Para Hart, una concepción del sistema
jurídico como un orden predictivo del tipo: “si no me conduzco de tal manera,
soportaré tal consecuencia”, resulta opuesta a la concepción del derecho en
una óptica de postulados del tipo “debo conducirme de tal manera”. En un
sistema de derecho local, las disposiciones están orientadas hacia los individuos
y es necesario y plausible que exista una consecuencia frente a la transgresión
del postulado, pues de no haberla el acto contrario a la norma, poco ostensible,
permanecería dentro de la esfera de la víctima y el transgresor. En cambio, en
el ámbito de los asuntos internacionales, las transgresiones desbordan la esfera
de los Estados agresor y agredido, son públicas y provocan la reacción no sólo
del agredido sino, además, de la comunidad internacional5. El concepto de
obligación está dado por la potencialidad de provocar una reacción adversa de
procedencia incierta. En esta perspectiva, la obligación se acompaña también
de una potencial sanción, si bien no centralizada, sí difusa.
Una de las notas más relevantes de la norma internacional consiste en
el carácter no individual de la sanción, en la medida en que tanto las represalias como las guerras –recursos básicos del derecho internacional– pueden
afectar, y de hecho afectan, a una colectividad que normalmente no coincide
3 Hans Kelsen. Derecho y paz en las relaciones internacionales, Florencio Acosta (trad.),
México, Fondo de Cultura Económica, 1996, p. 38.
4 Hart. El concepto de derecho, cit., p. 267.
5 Cfr. ibíd., pp. 270 y 271.
Adriana Zapata de Arbeláez
con la figura del agresor, lo cual contradice los principios de individualidad,
imputabilidad y responsabilidad como presupuesto de aplicación de la sanción
a consecuencia del acto antijurídico. Pero en algunos campos del derecho
interno, como acontece por lo general en el derecho internacional, sucede
que “la sanción no sea aplicada al individuo que cometió el acto ilegal, sino
a otro. En este caso se hace responsable al individuo por el acto ilegal que
otro ha cometido”6. En esta responsabilidad colectiva se identifica uno de los
elementos que caracterizan al derecho internacional7.
Las reglas que propone el derecho internacional en aspectos tales como
los derechos humanos, la humanización de la guerra y la protección de menores, etc. se perciben como obligatorias. Frente a ellas existe la convicción de
ser obligatorias y en esa medida, aun por fuera de una potencial reacción de
la comunidad internacional, se tienen como vinculantes. Por eso, “cuando se
hace caso omiso de las reglas no es sobre la base de que no son obligatorias; por
el contrario, se realizan esfuerzos para ocultar los hechos”8. Que el derecho
internacional carezca para reprimir su transgresión de un sistema centralizado
de sanciones no implica por ello que no sean obligatorias, mucho menos que
no ameriten la calificación de derecho9.
En otro aspecto, a diferencia del orden jurídico interno que se presenta
como un orden centralizado, el internacional es descentralizado en cuanto carece de un poder legislativo central. El concepto de derecho no está restringido
al orden centralizado del Estado. Tal es el caso del derecho consuetudinario,
el cual resulta del esfuerzo creador de carácter difuso de los sujetos que pertenecen al orden jurídico, y no por un órgano central10.
Esta descentralización, que es también propia del derecho internacional,
hace de éste un derecho primitivo, al decir de Kelsen, y evidencia una paradoja: la organización internacional no puede rebasar los límites compatibles
con el derecho internacional (en el sentido de relaciones entre naciones), so
6 Kelsen. Ob. cit., p. 46.
7 Ibíd., p. 47.
8 Hart. Ob. cit., p. 271.
9 Cfr. ídem.
10 Kelsen. Ob. cit., p. 85.


La internalización del derecho y el orden jurídico internacional –aproximación doctrinaria–
pena de transformarse en una comunidad nacional; tal sería el caso de los
Estados que se cohesionan a tal punto que esa unión de Estados se torna en
un Estado11, como aconteció con la Confederación americana en 1789 a través
de una fusión de las soberanías12.
– El derecho internacional es derecho: teoría del “bellum justum”. En punto
a la discusión sobre si el derecho internacional es derecho, Kelsen indica que
en la medida en que la sanción se interpreta como la reacción de la comunidad
jurídica contra el delito, de la misma manera, el derecho internacional será
derecho si la medida coactiva que se adopta como reacción contra el acto ilegal
puede interpretarse como una reacción de la comunidad internacional, es decir,
sólo si el empleo de la fuerza de un Estado contra otro puede interpretarse
como delito o como sanción13. En ese contexto, la discusión sólo es válida
frente al derecho internacional general o común, es decir, el consuetudinario,
vigente entre los Estados que forman parte de la comunidad internacional. El
particular, en cambio, sólo es válido entre los Estados contratantes14.
En el derecho internacional se aceptan intervenciones limitadas en la esfera
de los intereses de otros Estados, siempre que la conducta de éstos se considere
un delito que amerite una sanción: esta es la represalia o “intervención limitada en la esfera de intereses normalmente protegida de otro Estado, tan sólo
admitida como reacción a un daño causado por este Estado”. Esta idea tiene
aceptación universal y forma parte del derecho internacional positivo15.
La intervención puede ser también ilimitada, en cuyo caso toma el nombre
de guerra, frente a la cual la cuestión que se plantea es si es posible afirmar
que ella está permitida como sanción. Correlativamente, cabe indagar si la
guerra que no es sanción está prohibida y por lo tanto constituye un delito16.
11 Ibíd., p. 51.
12 Thomas C. Heller y Abraham D. Sofaer. “Sovereignty. The Practitioners’ Perspective”,
en Problematic Sovereignty. Contested Rules and Political Possibilities, New York, Columbia
University Press, 2001, p. 26.
13 Kelsen. Derecho y paz en las relaciones internacionales, cit., p. 52.
14 Ibíd., p. 53.
15 Ibíd., p. 56.
16 Ibíd., p. 57.
Adriana Zapata de Arbeláez
Se expone en esta indagación la tesis del bellum justum, según el cual sólo
pueden ser consideradas legítimas las guerras adelantadas por razones de
vendetta o de defensa.
En contra del bellum justum aparecen las tesis de la soberanía según las
cuales no se puede limitar al Estado el recurso a la guerra. Otros críticos
avanzan la idea de la desproporcionalidad: el recurso a la guerra no garantiza
que será el agresor quien recibirá los efectos de la guerra: “En la guerra, el
victorioso no es necesariamente el que tiene el derecho, sino el más fuerte”17.
Más contundente aparece el argumento según el cual la guerra no puede ser
interpretada en el derecho internacional ni como sanción ni como delito, pues
no existe un tribunal internacional que tenga la competencia para dirimir
esta cuestión. Kelsen responde a los contradictores alertando sobre las consecuencias de llevar al extremo las críticas a la teoría de la guerra justa: todo
Estado quedaría en libertad de acudir a la guerra si se interpretara que no es
posible hacer un juicio sobre cuándo se está frente a una guerra injusta o una
guerra justa: “si cualquier Estado está en libertad de recurrir a la guerra contra
otro, entonces el derecho internacional deja de proteger la esfera de intereses
de los Estados sujetos a su ordenamiento; los Estados no tienen en absoluto
ninguna esfera de intereses protegidos, y la situación de cosas creadas por el
así llamado derecho internacional no puede ser una situación jurídica”18. En
otras palabras, la teoría de la guerra justa se ofrece como una necesidad lógica
para explicar la existencia del derecho internacional y una opción política, en
tanto “se justifica por el hecho de que tan sólo esta interpretación concibe el
orden internacional como derecho”19.
Si bien la competencia del Estado sería ilimitada, existe una sola excepción a esta regla: el Estado está limitado por el derecho internacional20. A esta
concepción se enfrenta la noción de soberanía de Austin que Kelsen resume
así: “si suponemos que el orden nacional es el más alto posible, entonces no
17 Ibíd., p. 70.
18 Ibíd., p. 76.
19 Ibíd., p. 78.
20 Ibíd., p. 98.


La internalización del derecho y el orden jurídico internacional –aproximación doctrinaria–
se puede concebir otro orden que exista por encima del Estado o de su orden
jurídico, que pueda obligar al Estado o a los individuos que lo representan”21;
en otras palabras, para esta concepción del derecho, y en particular del derecho
internacional, la “existencia de cualquier orden normativo que regule la conducta
mutua de los Estados es incompatible con la soberanía del Estado, o con la de
los órganos que representan al Estado en sus relaciones con otros Estados”22.
En este sentido, para algunos autores, la soberanía corresponde a la
esencia del Estado, es aquello por encima de lo cual no se admite poder; sin
embargo, al considerar al Estado como parte de la comunidad internacional,
sólo podría haber soberanía estatal en aquellos dominios en los que no primen
los intereses de la comunidad internacional.
De allí que para Kelsen, si el derecho internacional es un sistema de normas con carácter obligante en tanto y en cuanto “trata de producir la conducta
deseada, aplicando al comportamiento contrario medidas coercitivas que se
consideran como perjuicios para la persona sujeta a ellas”, los Estados en el
derecho internacional están sometidos a una autoridad también ella soberana23,
constituida por la comunidad jurídica internacional, que funge como sostén,
garantía o fuente del derecho internacional, “de la misma manera que el Estado
puede llamarse el sostén, la fuente o la garantía del derecho nacional”24.
Esta afirmación del maestro permite inferir la superioridad del orden
internacional frente al orden interno, no sólo porque existe un derecho internacional general –al paso que hay muchos derechos nacionales–, sino además
porque las obligaciones y derechos de carácter internacional no podrían quedar
al arbitrio de lo que al respecto definan los derechos nacionales25.
21 Ibíd., p. 105.
22 Ibíd., p. 106.
23 Ibíd., p. 107.
24 Ibíd., p. 108.
25 La concepción de bellum justum pareciera coincidir con el ideal kantiano de la paz perpetua, basado en “una asociación de naturaleza especial que se puede llamar liga de la
paz, por contraposición al pacto, ya que mientras éste se propone sólo acabar con una
guerra, aquélla quiere terminar para siempre con todas”. En la lectura que Bobbio hace
de la propuesta de Kant, se interpreta este ideal como una propuesta de formación de
confederaciones de Estados soberanos, posible en la medida en que se trate de Estados
Adriana Zapata de Arbeláez
– Diferencias entre el derecho internacional y el derecho interno. Partiendo
entonces de la base de que el derecho internacional es derecho en el mismo
sentido y alcance que el derecho interno, Kelsen postula que la diferencia entre
uno y otro obedece a razones de técnica. Descarta así la clásica diferenciación
entre el derecho interno y el internacional en función de los sujetos (en el sentido
que el derecho internacional sólo regularía las relaciones entre Estados, al paso
que aquél las relaciones entre individuos), pues entiende que el derecho internacional también regula las relaciones de ciertos individuos cuyas actuaciones
comprometen al Estado. Descarta igualmente la distinción a partir del ámbito
de uno y otro derecho: el interior y exterior, para el interno y el internacional,
respectivamente, pues las normas internacionales llegan a regular situaciones
internas y las internas a adquirir alcance internacional cuando así lo disponen
acuerdos internacionales. En sus palabras: “ciertos asuntos son asuntos interiores del Estado porque y en tanto que los regula el derecho nacional; y ciertos
otros son exteriores porque y en tanto que se rigen por el derecho interno”26.
La diferencia técnica entre uno y otro ordenamiento estribaría, entonces, en lo siguiente: en tanto que el derecho internacional impone deberes y
derechos a los Estados (de manera directa) como a los individuos (de manera
indirecta), debe aceptarse que el derecho internacional prescribe obligaciones
para individuos tan sólo de una forma especial27: “El derecho internacional
obliga y autoriza a los individuos, pero no lo hace como el derecho nacional,
de modo inmediato, sino mediatamente, es decir, por medio del orden jurídico nacional”28, salvo excepciones, dentro de las cuales se encuentra algunas
normas de derecho internacional privado que imponen precisas conductas y
conceden específicas prerrogativas a los individuos.
No obstante esta precaria situación, que deriva de la aplicación indirecta
de la norma y que más que a un problema de método corresponde al estado de
homogéneos. Cfr. Norberto Bobbio. El tercero ausente, Pepa Linares (trad.), Madrid,
Edit. Cátedra, 1997, p. 143.
26 Kelsen. Derecho y paz en las relaciones internacionales, cit., p. 111.
27 Ibíd., p. 114.
28 Ibíd., p. 116.


La internalización del derecho y el orden jurídico internacional –aproximación doctrinaria–
desarrollo del derecho internacional, algo se ha avanzado. Aun los más escépticos reconocen que en la materia “nos encontramos muy lejos de aquella época
en que el derecho internacional recibía el nombre de ius publicum europaeum,
porque era el derecho público exterior, como se decía, de los principales Estados europeos”29. La evolución actual del derecho internacional apunta hacia
un derecho global, en el cual encuentran representación todos los Estados
pertenecientes a las Naciones Unidas, por una parte, y ciertamente no en una
perspectiva de derecho público exterior.
Partiendo entonces de la existencia de un orden jurídico internacional,
resulta oportuno indagar sobre la suficiencia de las concepciones tradicionales
del derecho, esto es, derecho internacional público y derecho internacional
privado, para explicar los mecanismos de creación del derecho internacional, su
ámbito y la manera como se relaciona con el orden interno de cada Estado.
A. la s a p rox i m ac i o n e s d e l d e r e c h o a l o r d e n j u r  d i c o
i n t e r n a c i o n a l : p e r s p e c t i va s p u b l i c i s ta y p r i vat i s ta
El derecho internacional se concibe como el derecho aplicable a la sociedad
internacional30. La noción lleva implícita la existencia de una sociedad internacional, que se diferencia de la sociedad interna o local. El término lo debemos al
jurista inglés Bentham, si bien los autores recuerdan que la expresión jus inter
gentes se encontraba en obras de autores como Vitoria, en el siglo xvi31.
El concepto de derecho internacional designó originalmente el derecho
que regula las relaciones entre los Estados; sin embargo, al no ser los Estados
los únicos sujetos del derecho internacional, la expresión resulta limitada,
más aún al constatar la existencia de sus dos vertientes: la pública y la privada; frente a esta última, la expresión resulta inconveniente en forma más
ostensible, por no tratarse, en principio, de relaciones entre naciones, sino
entre particulares.
29 Bobbio. El tercero ausente, cit., p. 146.
30 Nguyen Quoc Dinh, Patrick Daillier, Alain Pellet. Droit international public, 4.ª ed.,
Paris, lgdj, 1992, p. 32.
31 Ídem.
Adriana Zapata de Arbeláez
En el ámbito del derecho internacional público encontramos un llamado
derecho internacional general, de origen consuetudinario, el cual correspondería a reglas de las que participan las naciones y que, por consiguiente, son
válidas para todos los sujetos que integran la sociedad internacional. Para los
positivistas, las normas del derecho internacional general se comparan con la
norma constitucional a partir de la cual se construye el sistema jurídico de un
país. Estas normas no son fácilmente identificables y su función estaría más
orientada a la conformación de los acuerdos particulares entre los Estados, o
derecho internacional particular. “Habría derecho internacional general, aun
cuando sólo consistiera en la norma pacta sunt servanda, que es la regla que posibilita la celebración de los acuerdos internacionales”32. Existen, pues, normas
de derecho internacional público generales y particulares, sin dejar de observar
que el derecho internacional clásico “está dando lugar a la aparición de un
nuevo derecho internacional que tiene en cuenta las exigencias de una sociedad
internacional universalizada y de carácter más democrático que la anterior”33.
En cuanto hace al derecho internacional privado, la visión de la disciplina,
en términos de su objeto y áreas que lo integran, está lejos de ser uniforme:
para algunos autores, este derecho está llamado a resolver los conflictos de
leyes en situaciones que podrían estar regidas por más de una legislación.
Este conjunto de reglas, o normas de conflicto, es paradójicamente de origen
interno: cada Estado se dota de sus propias reglas de conflicto de leyes, salvo
el caso en que, mediante tratado, ellas sean objeto de unificación. Para los
llamados universalistas, el derecho internacional privado debe privilegiar la
formulación de normas materiales de origen internacional, llamadas a regir
las relaciones internacionales. Se adicionan a las categorías anteriores los
principios del derecho internacional privado, cuya edificación e identificación
se presentan con más claridad en el ámbito internacional de los negocios y la
contratación. Se encuentran pues normas de conflicto internacionales y locales,
normas materiales de origen convencional y normas generales o principios de
la contratación internacional.
32 Kelsen. Derecho y paz en las relaciones internacionales, cit., p. 141.
33 José A. Pastor Ridruejo. Curso de derecho internacional público y organizaciones internacionales, 6.ª ed., Madrid, Tecnos, 1996, p. 75.


La internalización del derecho y el orden jurídico internacional –aproximación doctrinaria–
Entonces, cuando se habla de orden jurídico internacional, ¿a qué se alude:
a dos órdenes, uno público y el otro privado? La respuesta negativa parece
imponerse: el orden internacional es un orden único integrado por dos áreas,
la pública y la privada, cada día más interdependientes y articuladas. Dentro de
la vasta panoplia de normas de alcance internacional se encuentran el derecho
de gentes, la lex mercatoria, los tratados y los convenios entre naciones, los
acuerdos regionales y bilaterales, los usos y prácticas del comercio internacional, entre otras posibles subcategorías, dentro de las cuales se encuentran
normas que tendrán aplicación únicamente en las relaciones internacionales
del Estado o de sus nacionales o residentes, con personas naturales o jurídicas
extranjeras; en otros casos las normas internacionales pueden tener alcance
interno e internacional.
Lejos están aquellas épocas en que el concepto Estado-nación emergía
franco con todos sus atributos: territorio, idioma, raza, creencias, y en las
que las relaciones entre los Estados se limitaban a regular los intercambios y
las alianzas. Con el devenir de los siglos, particularmente en Occidente, estas
características han perdido vigor, en parte porque los Estados mismos se han
encargado de generar espacios supranacionales por imposiciones del desarrollo social y económico, retrayendo los espacios de expresión de las soberanías
locales. Hoy las distancias se franquean con velocidad nunca antes imaginada
y aun se habla de recorridos virtuales, se reconoce la existencia de un idioma
de los negocios, y los hábitos y aficiones se comparten entre las nuevas generaciones de todo el orbe. Incapaz de evolucionar a ese ritmo vertiginoso, el
derecho internacional, público y privado, se ha protegido en las soluciones
tradicionales: celebración de tratados internacionales, creación de normas para
la solución de conflictos de leyes y de jurisdicción, sin percibir que por entre
los intersticios de las soluciones tradicionales emerge la realidad de un mundo
integrado en muchos aspectos. Como obvia respuesta, las colectividades han
buscado darse sus propias soluciones, a la espera de que un derecho verdaderamente internacional postule soluciones que partan de concebir a la comunidad
internacional no como la concesión o gracia que las soberanías individuales
acuerdan a los valores que interesan a la colectividad, sino como lo que es: un
concierto de naciones que comparte un mismo mundo, en el que las fronteras
ente lo público y lo privado aparecen cada vez más desdibujadas.
Adriana Zapata de Arbeláez
En los apartes siguientes se presentan las aproximaciones del derecho
internacional público y privado, a través de la formulación de marcos normativos para el orden internacional.
1 . d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l p  b l i c o : d e l e s ta d o - n a c i  n
a l e s ta d o - u n i  n
La expresión derecho internacional alude en primera instancia a un conjunto
de normas destinado a regular la relación entre las naciones. Podría decirse que
éste es su significado originario, sólo posible cuando los Estados se conforman
como nacionalidades. El desarrollo de las naciones conlleva igualmente la aparición de organismos estatales (p. ej., ministerios y agencias gubernamentales),
de manera que a la nación se agregan las agencias, a quienes el derecho interno
de cada Estado reconozca capacidad para representarlo internacionalmente.
De esta forma, la sociedad internacional se integra por los Estados, allí
incluidas sus desmembraciones con capacidad para obligarlos; correspondería
al derecho internacional público regular sus relaciones.
También a las personas jurídicas y naturales se les reconoce entidad como
sujetos indirectos del derecho internacional público. No en cuanto al reconocimiento del jus estandi para acceder a los tribunales internacionales, pero sí para
poder valerse de ciertas instituciones de protección que el derecho internacional
público les acuerda frente a sus intereses conculcados por otros Estados. Es el
caso de la protección diplomática que busca corregir una situación que atenta
contra el orden internacional, aunque indirectamente beneficia al individuo en
cuyo nombre se ejerce la protección. Kelsen, por ejemplo, se aparta de la idea
según la cual el derecho internacional no se aplicaría a los particulares:
Dado que todo derecho es, esencialmente, regulación de conducta humana,
ningún deber jurídico, ni ningún derecho subjetivo, puede tener otro objetivo
que conducta humana […] Que el derecho internacional obligue y faculte a los
Estados significa a la postre que los seres humanos individuales sólo son obligados y facultados, no en forma inmediata, sino mediatamente, por intermedio
del orden jurídico de cada Estado34.
34 Kelsen. Teoría pura del derecho, cit., pp. 327 a 328.


La internalización del derecho y el orden jurídico internacional –aproximación doctrinaria–
Más recientemente, los acuerdos interestatales han llevado a la creación
de organismos internacionales, a quienes se les reconoce entidad como sujetos del derecho internacional público. Así, al concierto de los Estados y sus
agencias con capacidad de obligarlos, se suman los organismos internacionales
y multilaterales. Históricamente este proceso encuentra antecedente en las
postrimerías del siglo xix, pero sus mayores expresiones se sitúan en el año
de 1945 con la firma del Pacto de San Francisco y la creación de las Naciones
Unidas, el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional y la Organización
Mundial del Comercio.
Finalmente, por razones de diversa índole, los Estados se han visto compelidos a crear uniones entre ellos. Con la aparición de formas más desarrolladas
de integración surgen las figuras de las uniones aduaneras, las integraciones
económicas, las uniones entre los Estados, tipo Unión Europea. Este derecho
interestatal, de rasgo regional especialmente, presenta a todas luces una mayor
eficacia en el plano de la formulación de su propio régimen y la instauración
de normas y consecuencias para sus transgresores, características que se echan
de menos en el derecho internacional universal. Mientras que en el primer
caso la base de este derecho es el reconocimiento de la soberanía estatal, en el
segundo, los Estados, en el proceso de conformar una estructura que se sitúa
por encima de ellos repliegan parte de sus expresiones soberanas en beneficio
de la superestructura creada35.
De esta descripción surgen algunas conclusiones:
– De un derecho internacional que postula el derecho aplicable a las relaciones entre los Estados-nación, el derecho internacional público evoluciona
hacia un derecho que rige las relaciones entre sujetos de derecho internacional
en un sentido menos restrictivo.
– Muchas instituciones del derecho internacional público consideran la
situación de los particulares, reconociendo para los Estados acudir a instituciones que tienden a la protección de los intereses de sus nacionales frente
a los Estados extranjeros, en principio como mecanismo de restablecimiento
35 Pastor Ridruejo. Curso, cit., p. 72.
Adriana Zapata de Arbeláez
del orden internacional alterado e indirectamente del derecho de los propios
sujetos de derecho privado.
– El derecho internacional público evoluciona hacia un sistema de normas
que más que a las relaciones entre estos sujetos apunta a la consagración de
un derecho interestatal particular, que se concreta en la formación de bloques,
originado en la necesidad de creación de espacios comunes como respuesta a
concretas necesidades económicas, sociales o territoriales.
2 . d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l p r i va d o : d e l
c o n f l i c t u a l i s m o a l a s n o r m a s m at e r i a l e s
En el análisis kelseniano del derecho internacional se desestima el papel del
llamado derecho internacional privado en la conformación del orden jurídico
internacional. En otras palabras, al exponer Kelsen la diferencia entre el derecho internacional y el derecho interno lo hace tan sólo desde una perspectiva
publicista del derecho internacional, dejando de lado el papel del Derecho internacional privado, entendiendo por tal no el clásico derecho que busca establecer
normas para resolver los conflictos de leyes, por ello llamado “conflictualista”,
sino el derecho internacional privado verdaderamente internacional, es decir,
aquél de origen internacional, sea consuetudinario o convencional.
Hasta hace algunos años, los especialistas en derecho internacional denunciaban el origen interno de las reglas de conflicto y veían allí una limitación
para el desarrollo de esta área del derecho internacional. Para algunos autores,
como el decano Loussouarn36, no es aún concebible el derecho internacional
privado sin las normas de origen interno que establecen las reglas de conflicto.
Para otros autores, la situación actual es diferente: emergen con vigor normas
convencionales de tipo material, ratificadas por muchos Estados y principios
36 Yvon Loussouarn. Droit international privé, 3.ª ed., Paris, Dalloz, 1988, p. 88: “nous
pensons que le droit international privé a vocation à appréhendre les rapports internationaux quelle que soit la méthode adoptée. Il connaît donc un pluralisme de méthodes,
la méthode conflictuelle demeurant la toile de fond sur laquelle se détachent le règles
matérielles qui ne sont encore que des exceptions fort rares, sauf dans le domaine du
commerce international”.


La internalización del derecho y el orden jurídico internacional –aproximación doctrinaria–
del derecho internacional privado, bajo el ropaje de una lex mercatoria de
observancia general y alcance universal.
Estas normas, que integran el orden jurídico internacional, son especialmente de tipo económico y mercantil, orientadas a regular las relaciones entre
particulares, y entre éstos y los Estados y los organismos que los representan.
Frente a su impacto en la paz mundial, nadie podría negar su importancia: no
por ser ellas de estirpe privada, mercantil o económica, integran menos que
las normas destinadas a regular las relaciones entre los Estados.
Kelsen basó su concepción del derecho internacional en una perspectiva iuspublicista, que debe ser complementada con elementos del derecho
internacional privado. En el camino de integración de las disciplinas pública
y privada, cabe mencionar que esta clásica distinción ha hecho crisis, por
lo que los autores aluden con frecuencia a las nociones de publicización del
derecho privado y privatización del derecho público. Esta situación habrá de
reconocerse, pero al mismo tiempo, para que ello sea posible, es menester
integrar al análisis de las normas de derecho internacional tanto las normas
que buscan regular las relaciones entre los Estados y el logro de la paz en las
relaciones internacionales, como las que buscan regular las relaciones entre
particulares y entre éstos y aquellos.
Se reconoce igualmente la proyección del Estado en tanto que operador
público del comercio internacional. Se encuentran así ejemplos exitosos de
participaciones del Estado en actividades que están por fuera de sus áreas
tradicionales de intervención. No sólo sería ésta la manifestación de una
creciente interacción entre los Estados y los contratistas extranjeros de obra
pública, normalmente personas jurídicas privadas extranjeras, con efectos
sobre el régimen de inversiones extranjeras, si que también la participación en
actividades propiamente comerciales como el aprovisionamiento de bienes e
insumos para su funcionamiento, dentro de lo que se conoce como actividades
de gestión del Estado o de iure gestioni. Sin embargo, el que se trate de actos
de gestión y no de iure imperi, no menoscaba las prerrogativas exorbitantes de
que goza el Estado y, en tal medida, el contratista o socio extranjero percibirá
en esta contratación un desequilibrio relativo, aunado al alea jurídico derivado
de cambio regulatorios, como reacción del Estado frente a contratos que han
impuesto condiciones percibidas con posterioridad como no favorables, campo
dentro del cual el derecho internacional no es escaso en ejemplos.
Adriana Zapata de Arbeláez
Mousseron37 identifica dentro de las relaciones comerciales que se desarrollan entre Estados y personas extranjeras algunos rasgos característicos:
la tendencia a sustraer los litigios de las autoridades judiciales del Estado,
favoreciendo el recurso al arbitraje internacional; el marco normativo aplicable
a estas relaciones que pasa por la consideración de la legislación del Estado, el
derecho internacional y los principios de la contratación internacional, que se
concretan en el reconocimiento de la validez de cláusula arbitral internacional,
la aceptación a la renuncia que haga el Estado de su inmunidad de jurisdicción
y el deber de minimización de pérdidas, entre otras aplicaciones concretas de
los principios de la contratación internacional.
En conclusión, las aproximaciones clásicas del derecho al orden internacional deben ser reformuladas en procura de una concepción unificadora, en
dos perspectivas: matizando las diferencias entre lo público y lo privado, como
viene de verse y, más importante aún, entre el derecho interno y el derecho
internacional, como se verá a continuación.
B. orden jurdico nico
Las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno están
marcadas por una confrontación de tesis que van desde una concepción independiente de los dos sistemas (los dos órdenes jurídicos existen de manera
autónoma), hasta una concepción unificada (el derecho sólo es uno), que lleva
forzosamente a la cuestión de saber si se trata de dos órdenes o de uno solo y,
en este último caso, cuál de ellos prima sobre el otro.
El alcance de la discusión es enorme dado que, para los autores, el dualismo conduce a que el orden jurídico interno se aplique de manera más libre,
e independiente de imposiciones internacionales: “permite mantener la teoría
clásica de la soberanía parlamentaria y la sacralización de la ley; él satisface el
nacionalismo jurídico de las jurisdicciones internas”; al paso que el monismo mantiene los sacrificios de la soberanía consentidos en procura de “una
37 Jean Marc Mousseron, Régis Fabre, Jacques Raynard y Jean-Luc Pierre. Droit du
commerce international, 2.ª ed., Paris, Litec, 2000, p. 54.


La internalización del derecho y el orden jurídico internacional –aproximación doctrinaria–
correlación internacional más eficaz o de una armonización del derecho más
favorable a los individuos”38.
Como posible respuesta al dilema monista, pareciera claro que si el problema se aborda desde una perspectiva internacional, no cabe más que conceder
superioridad a este orden. Tal supremacía aparece ahora casi sin discusión en
ámbitos como los derechos humanos, la protección del medio ambiente, la
protección de los derechos de los menores, para sólo citar los ejemplos más
recurridos: en todos estos dominios, resultaría inaceptable internacionalmente
que un Estado, so pretexto de invocar su propia soberanía interna, desconociera los estándares internacionales de protección mínima a estos intereses
que rebasan las discusiones locales. En cambio, bajo una perspectiva, podría
decirse, localista, el orden interno reclama superioridad frente al orden internacional no sólo apelando a razones históricas, como que se dice anterior al
orden internacional, sino además con apoyo en las tesis de la soberanía estatal,
que no reconoce orden por encima de la cúspide de su pirámide normativa.
Sobre uno y otro enfoque trataremos en los apartados siguientes.
1 . d ua l i s m o y m o n i s m o :  u na d i s c u s i  n v i g e n t e ?
La noción de orden jurídico internacional, como sistema normativo vinculante,
se debe confrontar con los ordenamientos domésticos: como sistemas jurídicos
que son, las relaciones entre ellos deben ser definidas, y es concebible que
este ejercicio se plantee en términos de relaciones coexistentes o superpuestas.
Para el análisis, la noción de soberanía estatal ha provisto una perspectiva poco
esclarecedora en cuanto que al ser considerado el Estado como sujeto soberano,
esto es, hacedor del derecho y por fuera de él, parecería que los órdenes en
cuestión sólo pueden ser independientes o, si coexistentes, con prevalencia
del orden interno, como consecuencia lógica del dogma de la soberanía que
considera imposible el sometimiento del Estado al orden internacional, salvo
como expresión de su propia voluntad.
38 Quoc Dinh, Daillier y Pellet. Droit international public, cit., p. 93.
Adriana Zapata de Arbeláez
Debe registrarse el aporte que a la discusión en lo internacional hace la
aplicación de la noción de soberanía en el plano interno. ¿Podría la noción de
soberanía interna implicar que el Estado puede actuar por fuera de todo límite?
En la actualidad, las teorías modernas del derecho constitucional determinan
que una vez que el Estado se define como Estado de derecho o Estado social
de derecho, el poder legislativo encuentra sus límites en dichas nociones. Extrapolada la discusión al plano internacional, ¿podría afirmarse que, prevalido
del atributo de soberanía, el Estado se encuentra por fuera de las limitaciones
que le impone el derecho internacional general? Al margen del derecho internacional convencional, en el que sin duda reinan las teorías voluntaristas,
el fundamento del carácter vinculante de la norma de derecho internacional
general no podría residir en la decisión de autolimitación, porque aun en contra
de esa voluntad tales normas tienen un carácter obligatorio. A dar respuesta a
estas cuestiones se consagran las doctrinas de los internacionalistas.
Para Triepel39, defensor del dualismo, el orden jurídico internacional
se concibe como un orden dual basado en la constatación de que los derechos
interno e internacional se nutren de fuentes diferentes y están llamados a
regular diferentes tipos de relaciones40. En esa medida, se trata de órdenes
no relacionados e independientes, por lo que en caso de ser necesario aplicar
el orden internacional en el ámbito interno sería menester surtir un proceso
de transformación y recepción: “Así, un tratado no será ‘recibido’ sino a condición de su introducción formal en ese orden […] y de su transformación
en ley o reglamento nacional: es en esa última calidad que será aplicado en
derecho interno”41.
Para los dualistas el único punto de contacto entre los dos órdenes estaría dado por la responsabilidad internacional; el orden internacional, si bien
39 “Les rapports entre le droit interne et le droit international”, Recueil des Cours de l’Académie
de Droit international de la Haye, 1923, pp. 82 a 83.
40 Pastor Ridruejo. Curso, cit., p. 194.
41 Quoc Dinh, Daillier y Pellet. Ob. cit., p. 93: “Ainsi, un traité ne sera “recu” qu’au
prix de son introduction formelle dans cet ordre – la promulgation dans le droit francais
antérieur a la Constitution de 1946 – et de sa transformation en loi ou règlement national:
c’est en cette dernière qualité qu’il sera mis en oeuvre en droit interne”.


La internalización del derecho y el orden jurídico internacional –aproximación doctrinaria–
no interfiere en la validez de las normas internas (que lo son según el orden
interno)42, no significa que su contradicción por normas internas no conlleve
consecuencias internacionales:
Al participar de la creación de una norma internacional que será contradicha por
una norma interna, el Estado se compromete jurídicamente, hace una promesa
a los otros sujetos de derecho internacional. Al emitir una norma contraria,
comete una falta y debe reparar los perjuicios que su actitud pueda causar a los
otros sujetos. Sin embargo, una norma interna “internacionalmente contraria”
no es “ilegal” sino un “hecho” indemnizable43.
En defensa de las tesis dualistas, algunos autores denuncian en las tesis monistas una suerte de “reduccionismo”, no viable en la práctica dada la evidencia
incontestable de la existencia de sistemas jurídicos bien diferenciados que
hacen difícil, por no decir imposible, afirmar que el derecho sea uno sólo44.
De su lado, en su Teoría pura del derecho, Kelsen plantea que desde un
punto de vista estrictamente lógico el dualismo sólo sería posible si no pudiera existir el monismo; es decir: si entre el orden interno y el internacional
pudiesen existir contradicciones irreconciliables, el monismo no sería viable,
lo cual implicaría que los dos órdenes sólo podrían ser independientes, esto
es, sólo cabría un orden dual.
Pero es allí donde el dualismo encuentra su imposibilidad lógica; en
términos de Kelsen:
Si aparecieran conflictos insolubles entre el derecho internacional y el derecho
estatal, y si fuera por ende inevitable una construcción dualista, toda vez que se
42 Ibíd., p. 92.
43 Ibíd., p. 93: “En participant à la création d’une norme internationale qui sera contradite
par une norme interne, l’État s’engage juridiquement, il fait une promesse aux autres sujets
du droit international. En émettant une norme contraire, il commet un manquement et
doit réparer les préjudices que son attitude peut causer aux autres sujets. Cependant, la
norme interne ‘internationalement contraire’ n’est pas ‘illégale’, elle ne peut être qu’un
‘fait’ dommageable”.
44 Entre los autores que sostienen esta teoría se encuentra el profesor J. J. Arnaud.
Adriana Zapata de Arbeláez
considere al derecho estatal como un sistema de normas válidas, no podría tenerse
por derecho al derecho internacional, no podría considerársele un orden normativo obligatorio que tuviera validez simultáneamente con el derecho estatal45.
Pero el punto es que el derecho internacional es también para los dualistas un
orden jurídico y no un orden moral y no es posible concebir que dentro de un
Estado existan dos órdenes simultáneamente válidos.
Los monistas, de su lado, consideran que la existencia de los órdenes interno e internacional de manera independiente es imposible. El orden jurídico
es único, y puesto que todo ordenamiento deriva su fuerza vinculante de la
Grundnorm, corresponde establecer si el derecho internacional se subordina
al orden interno o viceversa. A consecuencia de esta unidad, el derecho internacional se aplica directamente en el orden local, pudiendo incluso regular las
relaciones jurídicas entre particulares46.
Algunos autores han cuestionado la utilidad de esta suerte de “búsqueda
del grial” que constituye la identificación de la Grundnorm como fundamento
del derecho internacional. Hart, por ejemplo, plantea que la discusión ha
resultado hasta el momento difícil y apunta: “La prueba de que existen reglas
‘obligatorias’ en una sociedad cualquiera, es simplemente que ellas son concebidas de esa manera, que en el lenguaje se alude a ellas en esos términos y
que funcionan como tales”47. Así, tal y como los individuos aceptan someterse
al derecho local, acontece de igual forma con los Estados.
Plantear la existencia de una “norma básica” del derecho internacional supone concebirlo como sistema y no como un conjunto de disposiciones aisladas.
Más aún, de la existencia de la norma básica del derecho internacional deriva la
congruencia de las tesis monistas, de forma que si tal norma no existiese o no
fuera necesaria como presupuesto de validez del orden jurídico internacional,
resultaría por lo mismo superfluo indagar sobre qué orden está subordinado
al otro: siendo el orden interno un sistema que deriva su validez de una regla
de última instancia y, en contraste, no siéndolo el derecho internacional, sería
45 Kelsen. Teoría pura del derecho, cit., p. 332.
46 Cfr. Quoc Dinh, Daillier y Pellet. Droit international public, cit., p. 92.
47 Hart. El concepto de derecho, cit., p. 285.


La internalización del derecho y el orden jurídico internacional –aproximación doctrinaria–
posible afirmar que el derecho no es uno solo y, en consecuencia, resultaría
inocuo indagar sobre la subordinación entre sistemas aislados.
En términos de Hart, la invocación del principio pacta sunt servanda ha
sido abandonada por la mayoría de los teóricos en la medida en que resulta
fácil advertir que hay obligaciones internacionales, más allá de la existencia de
pacto que las reconozca48. Por esto, este fundamento se ha reemplazado por la
noción de que “los Estados deben conducirse como acostumbran hacerlo”49,
que para el mismo autor no es más que “una mera reduplicación inútil del hecho de que los Estados aceptan un conjunto de reglas como obligatoria”50.
Hart afirma que “no hay regla básica que establezca criterios generales
de validez para las reglas del derecho internacional, y que las reglas que son de
hecho operativas constituyen no un sistema sino un conjunto de reglas, entre
las cuales están las que establecen la fuerza obligatoria de los tratados”51. Pero,
pese a esta ausencia de norma básica, para el autor el derecho internacional
es obligatorio.
La anterior solución planteada por Hart, consistente en constatar que
el derecho internacional carece de la norma básica, sin que ello implique que
el derecho internacional no sea derecho, resulta insatisfactoria pues deja sin
solución las potenciales contradicciones entre los sistemas jurídicos internos y
el internacional: éste queda reducido a un collage de disposiciones desarticuladas, que precisamente por no corresponder a un sistema pierde la capacidad
para generar nuevas disposiciones, lo que, en cambio, sí resulta posible para
los derechos internos. Y frente a éstos, poseedores de un referente normativo
del cual derivan su validez, resultaría casi obligado aceptar su primacía sobre
el internacional. El regreso a Kelsen parece necesario.
Sin embargo, ¿cómo fundamentar en las teorías kelsenianas al derecho
internacional, cuando justamente de él proviene la teoría positivista moderna, descriptiva de un orden legal de estructura piramidal, en cuya cúspide se
sitúa la norma fundamental? Sus reflexiones sobre la naturaleza de la norma
48 Cfr. Hart. Ob. cit., p. 289.
49 Cfr. ibíd., p. 288.
50 Ibíd., p. 291.
51 Ídem.
Adriana Zapata de Arbeláez
jurídica están inexorablemente atadas a la concepción de un Estado-nación
soberano, en tanto que único agente legitimado para la producción de normas de alcance vinculante. Limitada al campo local, la concepción kelseniana
consagra una estructura cerrada, en el sentido de no ser concurrente con
normas extranjeras.
Kelsen, al efectuar una valoración entre los órdenes local e internacional,
concluye que se trata en ambos casos de órdenes jurídicos, y puesto que resulta
lógicamente imposible que los dos órdenes coexistan dentro de un Estado
(rechazo del dualismo), sólo es posible la existencia de un orden (monismo).
Ahora bien, como el presupuesto del monismo es la no presencia entre los
órdenes interno e internacional de contradicciones insalvables, Kelsen acomete la tarea de descartarlas.
Observa así, por ejemplo, que cuando entre una norma interna y una
internacional existe contradicción, la norma interna es válida hasta que otra
norma la modifique o derogue, so pena de que el Estado infractor comprometa
su responsabilidad internacional, tal y como ocurre en el plano interno cuando
la norma es inconstitucional, pero se considera válida hasta el momento en
que una decisión judicial la declara inconstitucional u otra norma la deroga.
No existe pues contradicción insoluble entre los órdenes, o por lo menos no
es mayor a la que existe en el plano puramente interno.
Para Kelsen, los dos órdenes pueden constituir un sistema unitario,
siempre que uno se encuentre subordinado al otro, o que, tratándose de sistemas coordinados, estén “recíprocamente delimitados en sus dominios de
validez”52, pero en este último caso va implícita la existencia de un tercer orden
superior que, o bien determina el procedimiento de producción de normas, o
bien establece las instancias facultadas para producirlas53.
2. orden nico y jerarqua
Se asume como cierto que la discusión para establecer la superioridad del
orden interno sobre el internacional o viceversa no es posible dentro de la
52 Kelsen. Teoría pura del derecho, cit., p. 334.
53 Ídem.


La internalización del derecho y el orden jurídico internacional –aproximación doctrinaria–
tesis dualista: al ser independientes, la cuestión simplemente no se plantea.
Es pues propio del monismo determinar cuál de entre los dos órdenes prima
sobre el otro, con la precisión de que el planteamiento es válido tanto frente
a la ley como frente a la Constitución.
La comunidad internacional fue originalmente concebida como una
“derivación” de lo local o interno. En tal sentido, lo internacional existe en la
medida en que existen Estados dispuestos a reconocer existencia a organismos de alcance supranacional. Bajo esta concepción, no es posible considerar
la existencia de dos órdenes (interno e internacional) sino uno solo, siendo
preeminente el interno. También el criterio de “anterioridad” de lo interno
frente a lo internacional sirve de apoyo a un sector del monismo para declarar
la supremacía del orden interno: puesto que el derecho interno fue primero
en el tiempo, éste es forzosamente superior al orden internacional54.
Sin embargo, esta anterioridad histórica bien podría ser cuestionada si
se considera que el derecho local fue precedido de un derecho primitivo no
estatal, de cuyas características participa completamente el derecho internacional, a saber, la descentralización en la producción de las normas y en la
aplicación de las mismas.
Aunque en sus escritos iniciales Kelsen no consideró forzoso adscribir
a una solución frente a esta cuestión55, en su Teoría pura del derecho postula la
necesaria superioridad del orden internacional, en los siguientes términos: el
derecho parte de una unidad epistemológica, es decir, “cabe concebir al derecho
internacional, junto con los órdenes jurídicos particulares de cada Estado, como
un sistema unitario de normas, de igual modo que se acostumbra ver en los órdenes jurídicos estatales particulares una unidad”56. La conclusión emana de la
propia lógica de lo que se discute, en el sentido que si se acepta la existencia de un
orden internacional, éste sólo puede ser superior al orden interno. Si el primero
estuviese sometido al segundo, no existiría un orden internacional pues bastaría
con que un Estado decidiera desconocer sus compromisos internacionales –p.
54 Dentro de los autores que sostiene esta teoría se encuentra Henry Batiffol.
55 Pastor Ridruejo. Curso, cit., p. 195.
56 Kelsen. Teoría pura del derecho, cit., p. 331.
Adriana Zapata de Arbeláez
ej., emitiendo una norma contraria a un tratado o a la costumbre internacional– para que tales compromisos desaparecieran del mundo jurídico. En otras
palabras, así como un trasgresor de las leyes penales no está en condiciones de
escapar a las consecuencias de su actuar so pretexto de no reconocer validez a
la norma trasgredida, tampoco un Estado podría sustraerse del cumplimiento
de sus compromisos internacionales por la sola razón de considerar que este
compromiso, por ejemplo, es contrario a una norma interna.
Para quienes, como Kelsen y Verdross, preconizan la supremacía del
orden internacional, éste es el todo, y el papel de cada Estado es el de integrar
esa unidad: aquél delega en favor de los Estados “una determinada competencia
legislativa dentro de la esfera de su libre apreciación”57. En esa perspectiva, la
competencia legislativa del Estado-nación resulta claramente subordinada a
la competencia del Estado-unión o Estado-región, según se exprese. A partir
de allí surge un nuevo concepto de soberanía legislativa, capaz de imponer
contenidos normativos para las naciones que lo integran; la soberanía de ese
Estado-unión deja espacio a la soberanía del Estado-nación sólo y en la medida
en que no sean contrarios.
La respuesta sobre la existencia de un orden dual o único no está resuelta
por el derecho internacional, de forma que corresponde a los derechos internos definir sobre su posición. Sin embargo, para la justicia internacional,
en caso de conflicto entre el orden interno y el internacional, éste prevalece.
Esta superioridad obliga a que el Estado introduzca en su legislación las modificaciones necesarias para asegurar el cumplimiento de sus compromisos58;
hace que un Estado no pueda respecto a otro invocar su propia Constitución
para sustraerse de los compromisos que le impone el derecho internacional
o los tratados en vigor59, e impide que una sentencia internacional pueda ser
invalidada por una sentencia interna60.
57 Pastor Ridruejo. Ob. cit., p. 194.
58 Corte Permanente de Justicia Internacional, Serie B, n.º 10, p. 20.
59 Corte Permanente de Justicia Internacional, Serie A/B, n.º 44, p. 24: “(un) État ne saurait
invoquer sa propre constitution pour se soustraire aux obligations que lui imposent le
droit international ou les traités en vigueur”.
60 Corte Permanente de Justicia Internacional, Serie A, n.º 17, pp. 33 a 34.


La internalización del derecho y el orden jurídico internacional –aproximación doctrinaria–
De su lado, el artículo 27 de la Convención de Viena señala que un Estado no podría invocar sus disposiciones internas para justificar un incumplimiento a sus compromisos internacionales. De esta forma, tanto el derecho
internacional que reconocen y aplican los tribunales internacionales como el
derecho internacional convencional determinan la preeminencia del orden
internacional sobre el interno.
En relación con la aplicación en el derecho interno del derecho internacional, se encuentran, según la tipología de De Visscher, recogida por Pastor,
cuatro tipos de normas constitucionales: 1. Las que entrañan la adopción
obligatoria, aunque no automática, de las reglas de derecho internacional
general; 2. Las que suponen la adopción automática en el orden interno de
dichas normas; 3. Las que suponen la adopción automática de las normas
internacionales, proclaman su superioridad, y 4. Las que enuncian de manera
formal e individual ciertas reglas del Derecho internacional general61.
Se llega así a la cuestión de saber si la norma internacional es supralegal, pero
infraconstitucional, o si, por el contrario, es también supraconstitucional.
Para el caso de la ley, el esquema de De Visscher plantea adecuadamente
el problema y enmarca las posibles soluciones a la antinomia. Pero la formulación no pareciera posible extenderla hasta el análisis que debe hacerse
frente a la norma de rango constitucional: ¿es procedente el análisis de la
constitucionalidad del tratado o el de la conformidad de la Constitución con
el orden internacional? Debe admitirse que la cuestión no encuentra una respuesta satisfactoria en el campo de la lógica jurídica, y que las soluciones que
plantean los doctrinantes parecen ante todo inspiradas en consideraciones de
tipo político y social.
Visto el asunto desde un plano internacional, aceptada la unicidad del
orden jurídico, la norma internacional es superior a la norma constitucional; lo
contrario entraña la desaparición del orden internacional, en tanto y en cuanto
su existencia quedaría sometida a los cambios en las constituciones locales: si
la norma local fuera superior, bastaría con la expedición de una norma de este
tipo para modificar o aniquilar los compromisos internacionales de Estado.
61 Pastor Ridruejo. Curso, cit., p. 198.
Adriana Zapata de Arbeláez
La superioridad del orden internacional es, pues, una consecuencia lógica de
admitir la existencia de un orden internacional.
Para quienes se alinean en la tesis contraria62, la cuestión de la superioridad de la norma constitucional resulta de evidencia: si la norma constitucional
es aquella de la cual deriva toda la jerarquía normativa de un Estado, al admitir
la superioridad de la norma internacional quedaría sin piso la estructura jurídica del mismo: si la contrariedad se resuelve a favor de la norma internacional,
ello supone la inaplicación de la norma constitucional por parte de un juez
que, paradójicamente, deriva su existencia de una norma constitucional. En
términos prácticos, el juicio de conformidad de la norma constitucional al
orden internacional por parte del juez supondría, además, un desplazamiento del poder soberano del pueblo al de un juez que se constituye en censor
de su propia Constitución: puesto que “L’ordre juridique étatique se forme
en dehors du droit international et sans lui”63, no es admisible que el orden
interno ceda frente al orden internacional.
El razonamiento anterior, más que responder a un encadenamiento lógico
de ideas, limita su análisis a medir los efectos inconvenientes de una decisión
judicial que declarara la contrariedad de la norma constitucional frente a la
internacional, pero no puntualiza sobre las consecuencias de tal solución en
cuanto a la integridad del orden internacional. Pareciera que en el fondo del
asunto subyacen consideraciones de oportunidad que orientan el análisis64.
El sector francés de la doctrina que sostiene la supremacía del orden interno ha visto confortada su tesis en recientes pronunciamientos del Consejo de
Estado y de la Corte Suprema de ese país. Llamadas a pronunciarse sobre dos
leyes constitucionales que, de acuerdo con los demandantes, serían contrarias
al Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, a la Convención
62 Cfr. Bertrand Ancel e Yves Laquette. Les grands arrêts de la jurisprudence francaise de
droit international privé, 4.ª ed., Paris, Dalloz, 2001, pp. 762 y ss.
63 Ibíd., p. 767.
64 Cfr. Rémy Libchaber, citado por Ancel y Laquette: “quelque effort que fasse la France
pour favoriser une hiérarchie des normes fidèle à la primauté des règles internationales,
elle ne pourra consacrer la suprématie de l’ordre international qu’à la condition de cesser
d’être un État souverain”: ob. cit., p. 768.


La internalización del derecho y el orden jurídico internacional –aproximación doctrinaria–
Europea para la Salvaguardia de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales y al Tratado de la Unión Europea, las altas jurisdicciones
consideraron que la supremacía que acuerdan las normas constitucionales
francesas al tratado sobre las leyes no se aplica en el orden interno a las disposiciones de naturaleza constitucional65.
En el sistema jurídico colombiano, el artículo 241 de la Constitución
de 1991 plantea la subordinación del tratado frente a la Carta Política. De
acuerdo con el precepto citado, la Corte Constitucional es competente para
pronunciarse de manera definitiva sobre la exequibilidad del tratado y de la
ley aprobatoria. Esta disposición, luego de un largo camino de dudas jurisprudenciales, arroja claridad sobre los siguientes aspectos:
– El sistema colombiano es monista en la medida en que plantea la subordinación del tratado a la Constitución. Al efecto, debe recordarse con Kelsen
que el problema de la subordinación sólo es pertinente frente al monismo.
– Como sistema monista, el régimen colombiano ha optado por la posición según la cual el tratado se encuentra en inferior jerarquía frente a la
Constitución, así como también, obviamente, la ley que lo aprueba.
– La norma no define si el tratado puede considerarse supralegal (aunque
sí infraconstitucional, como se acaba de ver).
La jurisprudencia colombiana ha sostenido que los tratados corresponden
a normas de rango superior66, tradición que no tendría razón para perderse
65 Conseil d’État, Ass. 30 de octubre de 1998, y la Cour de cassation, Ass. Plén 2 de junio de
2000. En contra: Tribunal Constitucional Federal de Alemania 9 de mayo de 1974; Corte
Permanente de Justicia Internacional, Serie A/B, n.º 44, p. 24, y Corte de Justicia de las
Comunidades Europeas, cjce. 15 de julio de 1964 y 17 de diciembre de 1970.
66 Cfr. Germán Cavelier. Régimen jurídico de los tratados internacionales en Colombia, 3.ª
ed., Bogotá, Legis, 2000, quien cita como antecedentes jurisprudenciales las sentencias
de la Corte Suprema de Justicia del 13 de junio de 1925, xxxi, p. 250, 1.ª, por cuyas voces: “Es principio de derecho público que la Constitución y los tratados públicos son ley
suprema del país, y sus disposiciones prevalecen sobre las simplemente legales que les
sean contrarias, aunque fueren posteriores”; 18 de noviembre de 1930, xxxvi, pp. 236 a
240; 18 de marzo de 1941, l, 1961-1969, pp. 701 y ss., de acuerdo con la cual se “prohíbe
al Congreso inmiscuirse por medio de resoluciones o de leyes en asuntos que son de la
privativa competencia de otros órganos de poder”.
Adriana Zapata de Arbeláez
con ocasión del cambio de Constitución. Durante muchas décadas la Corte
Suprema de Justicia se consideró competente para conocer de las demandas
de inexequibilidad en contra de leyes presuntamente violatorias de tratados
internacionales; sin embargo, a partir de los años setenta la Corte estimó que
era incompetente para conocer de estas demandas, a falta de texto constitucional que así lo autorizara67. Para el ilustre tratadista Germán Cavelier,
“Cuando el Congreso aprueba el tratado, reconoce por ese mismo hecho que
la materia cubierta por el tratado queda sustraída de su propia competencia
como legislador, que le impide en el futuro adoptar norma legal contraria al
tratado, que ya pasó a la esfera constitucional del presidente”; y agrega: “Si
el Congreso dicta ley contraria al tratado, invade la órbita constitucional del
presidente”; para concluir, en cuanto a la competencia de la Corte para conocer
de las demandas, que “en puro derecho interno y en la jurisprudencia de la
propia Corte, la ley que viola la separación de los poderes es inconstitucional,
y la que viola tratado internacional viola la separación y es inconstitucional”68.
Luego de 1983, la Corte vuelve sobre sus tesis anteriores, admitiendo su competencia para conocer demandas en contra de leyes presuntamente violatorias
de tratados internacionales69, evolución jurisprudencial que se ha mantenido
aun después de expedida la Constitución de 1991.
La discusión de la supremacía de lo interno frente a lo internacional se
plantea más frecuentemente en el ámbito de lo público. En materia privada,
existen los llamados tratados-leyes de derecho privado, susceptibles del mismo
análisis anterior: la cuestión de la supremacía puede verse desde una perspectiva
internacionalista o localista. Para el caso colombiano, la jurisprudencia de la
67 Ídem. Sentencias de la Corte Suprema de Justicia del 28 de febrero de 1973, cxlix-cl,
2390-2391, pp. 82 y ss.; 30 de octubre de 1978, clvii, 2397, pp. 231 y ss.; 10 de diciembre
de 1981, cxliv, 2405, pp. 50.355.
68 Ibíd., p. 157.
69 Ibíd., sentencias del 13 de febrero de 1984, clxxix, 2418, p. 66, de acuerdo con la cual:
“Ha sostenido (la Corte) además y lo reitera, que hay cierto tipo de leyes, como las aprobatorias de tratados o las orgánicas, que aun cuando no tiene categoría constitucional, sin
embargo ocupan una jerarquía superior a la de otras leyes”; 7 de junio de 1984, clxxix,
2478, pp. 437 y ss.


La internalización del derecho y el orden jurídico internacional –aproximación doctrinaria–
Corte Suprema de Justicia ha suspendido la aplicación de ciertas normas locales
del estatuto mercantil por considerarlas contrarias a la norma de rango regional
que regula la misma materia70, si bien el fundamento de la decisión de suspensión no resulta de la adopción de una tesis monista como habría de esperarse
(pues concibe los órdenes interno y comunitario, autónomos y separados), sino
del “efecto directo del principio de aplicación inmediata y de la primacía que
en todo caso ha de concederse a las normas comunitarias sobre las internas”.
Esta discusión, referida principalmente a las fuentes legales del derecho,
adquiere un realce novedoso cuando se plantea frente a otras fuentes como
la costumbre, la jurisprudencia y los principios generales del derecho, lo que
invita a una reflexión adicional. En todo caso, es previsible que también sean
elementos extrajurídicos los que determinen la solución a aplicar: cuanto más
arraigo tenga el concepto de soberanía, más fácilmente se optará por la tesis
monista en la que prevalece el orden interno, en caso contrario simplemente
se optará por las tesis dualistas.
conclusiones
El orden jurídico internacional en una perspectiva moderna, evidencia una
transferencia de soberanía de los Estados en su favor, que podría llevar a replantar el modo tradicional de producción del derecho. Este hecho ha llevado
a la doctrina a reestudiar el concepto de soberanía legislativa y jurisdiccional,
a la luz de estos nuevos desarrollos, los cuales no habrían sido posibles si el
orden internacional continuara con las tradicionales limitaciones, ampliamente
expuestas por los estudiosos, en particular, el problema de su aplicación. Desde
una perspectiva clásica, la norma internacional, sea que ésta tenga como destinatarios a los Estados o a los particulares, será considerada como obligatoria,
bien con apoyo en una concepción voluntarista del derecho internacional que
encuentra en el concepto de soberanía la facultad de autoimitación de los Estados y de allí la fuerza obligatoria de la norma (tesis positivistas), o bien en la
70 Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena. Proceso 2-IP-88, sentencia del 25 de mayo
de 1988.
Adriana Zapata de Arbeláez
constatación objetiva de la existencia de necesidades sociales incontestables que
hacen del derecho internacional un derecho vinculante (tesis objetivistas). En
esa perspectiva clásica, la falta de órganos judiciales de alcance internacional
aptos para reestablecer el orden jurídico alterado encuentra otras formas de
solución en el plano de la responsabilidad internacional y en el uso legítimo
de contramedidas de cualquier índole, en lo que hace al derecho público, o en
la ejecución local de fallos y laudos extranjeros previo trámite de revisión, en
el dominio privado. A esta aproximación tradicional al problema de la fuerza
vinculante de la norma internacional se contraponen nuevas tendencias: por
un lado, la existencia de tratados de normas materiales con vocación universal
y de fallos internacionales con efectos locales directos, de una parte, y el uso
cada vez más frecuente por parte de los actores de la sociedad internacional
de códigos de deontología y escenarios de autocomposición, de otra.
bibliografa
Ancel, Bertrand e Yves Laquette. Les grands arrêts de la jurisprudence francaise de droit
international privé, 4.ª ed., Paris, Dalloz, 2001.
Cavelier, Germán. Régimen jurídico de los tratados internacionales en Colombia, 3.ª ed., Bogotá,
Legis, 2000.
Hart, H. L. A. El concepto de derecho, 2.ª ed., Genaro R. Carrió (trad.), Buenos Aires, Edit.
Abeledo-Perrot, 2004.
Heller, Thomas C. y Abraham D. Sofaer. “Sovereignty. The Practitioners’ Perspective”, en
Problematic Sovereignty. Contested Rules and Political Possibilities, New York, Columbia
University Press, 2001.
Kelsen, Hans. Les rapports de sistème entre le Droit interne et le Droit international, Recueil
des Cours de l’Académie de Droit international de la Haye, iv, vol. 14, 1926.
Kelsen, Hans. Derecho y paz en las relaciones internacionales, Florencio Acosta (trad.),
México, Fondo de Cultura Económica, 1996.
Kelsen, Hans. Théorie du droit international public, Recueil des Cours de l’Académie de Droit
international de la Haye, 1953, vol. 84.


La internalización del derecho y el orden jurídico internacional –aproximación doctrinaria–
Kelsen, Hans. La teoría pura del derecho, 12.ª ed., Roberto J. Vernengo (trad.), México,
Edit. Porrúa, 2002.
Loussouarn, Yvon. Droit international privé, 3.ª ed., Paris, Dalloz, 1988.
Mousseron, Jean Marc; Régis Fabre, Jacques Raynard y Jean-Luc Pierre. Droit du commerce international, 2.ª ed., Paris, Litec, 2000.
Pastor Ridruejo, José A. Curso de derecho internacional público y organizaciones internacionales,
6.ª ed., Madrid, Tecnos, 1996.
Quoc Dinh, Nguyen; Patrick Daillier y Alain Pellet. Droit international public, 4.ª ed.,
Paris, lgdj, 1992.
franco vigotti*
Contratos internacionales:
aspectos teóricos y prácticos
El fin de esta intervención** es enmarcar en términos muy generales el tema
de los contratos internacionales y proporcionar algunas indicaciones sobre
técnicas de redacción.
I . c o n t r at o i n t e r n a c i o n a l y r e g l a m e n t o c o n t r a c t ua l
La especificidad de los contratos internacionales respecto de los contratos
comunes se entiende fácilmente al reflexionar acerca de la diferencia entre
contrato y reglamento contractual: se trata de una diferencia absolutamente
fundamental, que sin duda alguna es clara para todo el mundo, respecto de la
cual me permito hacer alguna observación.
El reglamento contractual puede ser definido como el conjunto de aquellas
normas que regulan las relaciones entre las partes; en un sistema de civil law,
como el colombiano y como el de casi todos los países de Europa continental,
el reglamento contractual está constituido por las leyes que regulan el contrato
en general, las leyes que regulan el tipo contractual, las cláusulas del contrato,
las leyes u otras fuentes normativas eventualmente citadas por las partes, los
documentos de cualquier tipo, anexos o mencionados por el contrato; así como
los usos, la buena fe y la equidad, que en la mayoría de los ordenamientos
jurídicos son considerados fuentes para la integración del contrato.
Por tanto, el contrato que las partes estipularon para regular su relación
jurídica se inserta en un esquema legal que es en parte rígido (porque contiene unas normas imperativas y, por ende, indelegables) y en parte flexible
(puesto que contiene, en amplia porción, normas derogables por voluntad
de las partes); evidentemente, el esquema legal no es igual en los distintos
ordenamientos jurídicos, porque cada ordenamiento pueden contener disposiciones diversas, y porque normas similares pueden tener carácter inderogable
en un determinado ordenamiento y no tenerlo en otro; de ahí la relevancia
* Profesor italiano del Departamento de Derecho Privado de la Escuela de Derecho de la
Universidad de Génova, abogado consultor y árbitro internacional.
** Intervención realizada por el profesor Vigotti en el marco del xix Congreso Nacional de
Derecho Comercial en la ciudad de Medellín, 16 y 17 de octubre de 2003.


Contratos internacionales: aspectos teóricos y prácticos
absolutamente decisiva que tiene la identificación del ordenamiento aplicable
a la relación contractual.
Por ende, la identificación de la legislación aplicable es necesaria no solamente, como es consabido, para fines de solucionar controversias, sino también,
y sobre todo –como requisito pre-contencioso– para fines de reconstruir el
reglamento contractual en su conjunto.
II. l e g i s lac i  n a p l i c a b l e. l ey e s nac i o na l e s
La mayoría de los ordenamientos jurídicos, aunque sea con muchas excepciones
y cuyo estudio debe ser profundizado caso por caso, en materia de obligaciones
y en ausencia de un interés público relevante permiten a las partes escoger
libremente la legislación aplicable a la relación y, en la hipótesis que las partes
no lo hicieron, dicta normas (de derecho internacional privado), con el fin de
identificarla.
Por supuesto, es ampliamente preferible que sean las partes quienes
decidan a qué ordenamiento jurídico someter el contrato, ya que las normas
de derecho internacional privado son normas de derecho interno de cada país
y no podemos tener certeza de si nacerá un conflicto entre las normas que
pertenecen al derecho interno de una y otra parte.
Al determinar convencionalmente la legislación aplicable al contrato,
pueden darse diversas hipótesis: puede ocurrir que las partes decidan aplicar la legislación de una de ellas; también puede ocurrir que decidan aplicar
la legislación de un país “tercero” respecto de ellas dos; así mismo, puede
presentarse que quieran aplicar exclusivamente determinadas convenciones
internacionales o que hagan referencia a la lex mercatoria, a los usos y los
principios del comercio internacional. Finalmente, la voluntad de las partes
puede ser redactar un contrato que sea self-regulatory, es decir, un contrato
que discipline (o mejor, que pretenda disciplinar) cabalmente la relación en
todos sus aspectos, excluyendo expresamente cualquier referencia a un ordenamiento jurídico nacional.
Cada una de estas hipótesis debe ser brevemente examinada, puesto que
plantea problemas de naturaleza diversa.
La escogencia de que la legislación aplicable sea la de una de las partes es
sin duda la solución más simple; es obvio que cada una de las partes preferirá
Franco Vigotti
ampliamente someter la relación contractual a su propio ordenamiento, aunque
sea porque, presumiblemente, es el que mejor conoce. Y si una de las partes
tiene, respecto de la otra, una fuerza contractual suficiente –es decir, puede
usar la técnica del “tómalo o déjalo”– obtendrá el resultado esperado.
En caso contrario, sucede que las partes de diversa nacionalidad deciden
someter el contrato a la legislación de un “tercer” país. En los contratos entre
sujetos europeos, en ocasiones se hace referencia a legislaciones como la suiza,
inglesa o sueca.
La única ventaja de esta solución consiste en poner a las partes en un
plano de igualdad, esto es, frente a dificultades análogas. Naturalmente, los
diversos ordenamientos jurídicos pueden ser más o menos similares, y por
tanto se presume que, dada la decisión de aplicar al contrato la legislación
de un país diverso de aquel de las partes, la escogencia del ordenamiento es
todo menos indiferente; por ejemplo, imagino que un colombiano que debe
escoger, en un contrato estipulado con un japonés, un ordenamiento “tercero”
para aplicar a un contrato, preferirá hacer referencia a la legislación italiana,
española, o francesa, antes que, por ejemplo, a la legislación del Estado de
Nueva York o a las australianas.
Tanto para el caso que el contrato prevea la posibilidad de aplicar la
legislación nacional de una de sus partes, como en el evento que se escoja la
legislación de un país diferente, es necesario tener presentes algunos posibles
problemas:
1. Debe comprobarse que la legislación nacional de una o ambas partes
permite, en línea general, la escogencia de una legislación extranjera como ley
aplicable para el contrato. Casi siempre ocurre de esta manera, pero existen
ordenamientos (p. ej., China y algunos países árabes) en los que la derogación
de la legislación nacional a veces no se permite, ni siquiera en materia de
relaciones obligatorias.
2. Debe comprobarse que la legislación nacional de una o ambas partes,
aun si permite derogar la jurisdicción, no contenga normas de orden público
–que como tales son inderogables incluso mediante la aplicación de una legislación extranjera– en contraste con los pactos contractuales.
3. En todo caso, existe un área de relaciones –particularmente las societarias– en las que la utilización, como “ley del contrato”, de una legislación


Contratos internacionales: aspectos teóricos y prácticos
diversa de aquella del país de domicilio de la sociedad, concretamente, resulta
difícil de practicar (p. ej., en lo que concierne a los pactos parasociales).
Estos problemas son más o menos relevantes, de acuerdo con: 1. Cuál es
el juez que deberá decidir sobre las controversias, 2. Si la decisión está destinada a ser ejecutada en el país de la parte que renunció a aplicar su propia
legislación, siempre y cuando la ejecución deba ser antecedida por un juicio
de deliberación u otros tipos de control.
III. m  s a l l  d e la s l e g i s lac i o n e s nac i o na l e s.
los arbitramentos internacionales
Las dificultades que acabamos de mencionar, derivan de la aparente necesidad
para cualquier juez de referirse a un ordenamiento jurídico estatal, al decidir
cualquier controversia, sin importar que sea su propio Estado u otro. En realidad, es verdaderamente necesario que quien debe juzgar una controversia
contractual tenga un ordenamiento jurídico al que referirse, o por lo menos
un sistema de normas generales, abstractas y con el requisito de la integridad,
sin que sea requisito que este ordenamiento sea el de un único país.
Desde hace años, existe una tendencia imparable hacia la unificación del
parámetro normativo destinado a regular todos los contratos internacionales,
independientemente de la nacionalidad de las partes, del lugar de estipulación
y de ejecución.
Entre los factores que llevan a la internacionalización del derecho de los
contratos internacionales, es decir, a la unificación de las normas de referencia
del reglamento contractual, debemos poner en el primer lugar, ex aequo, la
difusión del arbitramento como medio de resolución de las controversias entre
sujetos económicos de países diversos y la existencia de una serie de costumbres
conocidas, aplicadas y consideradas vinculantes por los operadores de todos
los países, la llamada lex mercatoria. En segundo lugar, la internacionalización
se impulsa y se favorece por la adopción de convenciones internacionales
que crean lo que se define como un derecho uniforme, pero que atañen por
ahora de manera individual a las categorías de relaciones contractuales, por
importantes que sean.
Franco Vigotti
Acerca del primer aspecto, podríamos decir que es lógico que a un ordenamiento jurídico de referencia no estatal debe corresponder un juez que tampoco
sea estatal, como justamente lo son los colegios arbitrales internacionales.
En realidad, nada impide que también los jueces del Estado, al decidir una
controversia sobre esta materia, apliquen costumbres o normas de fuente no
estatal. Lo que a menudo se constata es que la formación cultural y las ideas
de los jueces de profesión están fuertemente atados al sistema jurídico de su
propio país, y no siempre es viable pretender que un juez ignore un principio
consolidado de su “propio” derecho, para aplicar una regla diversa.
En todo caso, es indiscutible que en muchos países existe un problema de
objetividad de los jueces del Estado, que, de manera más o menos consciente,
pueden estar más propensos a escuchar las razones de su propio conciudadano
antes que las de un extranjero.
En la Unión Europea tuvimos una experiencia muy significativa respecto
de la aplicación del derecho comunitario por parte de los jueces de los diversos
Estados, que desde hace tiempo opera directamente al interior de todos los
ordenamientos: fueron necesarios algunos años para que la generalidad de los
jueces considerase “normal” aplicar una norma comunitaria para decidir una
controversia, y más cuando ambas partes son ciudadanos del mismo país.
Aquí, quisiera abrir un pequeño paréntesis acerca de una norma contenida en la Convención de Ciudad de México de 1994, en el ámbito de la
Organización de Estados Americanos (oea), que reconoce la posibilidad para
los jueces estatales de aplicar directamente a los contratos de comercio internacional “los principios generales del derecho del comercio internacional”,
“las costumbres comerciales y las prácticas generalmente adoptadas en el
comercio internacional”. Se trata de una norma muy avanzada, que no tiene
parangón en otros ambientes jurídicos; no conozco a fondo la jurisprudencia
de los países que pertenecen a la oea, como para decir si este principio ha
tenido una aplicación más o menos amplia.
Pero volvamos al discurso que hacíamos; los problemas mencionados
explican la preferencia de los operadores económicos hacia el arbitramento internacional y explican cómo la comunidad internacional codificó –me
refiero por supuesto a la Convención de Nueva York de 1958, además de la
Convención de Ginebra de 1961, que interesa a los Estados europeos– reglas


Contratos internacionales: aspectos teóricos y prácticos
que garantizan la eficiencia plena de las sentencias arbitrales en cada país, y
sobre todo ponen las sentencias arbitrales al reparo de impugnaciones fundamentadas en la violación de esas normas internas que, con base en el derecho
de cada país, deberían haber reglamentado la relación y conducir a decisiones
diversas y opuestas.
En este sentido, es muy emblemática la norma del Código de Procedimiento Civil italiano según la cual el laudo arbitral internacional, a diferencia
del interno, no puede ser impugnado por error de derecho cometido por los
árbitros, ni siquiera cuando la cláusula compromisoria establecía que los árbitros debían juzgar en derecho (no importa si se trata de un árbitro italiano o
de otro país). Si esta disposición se conecta a aquella contenida en el artículo
834, de conformidad con la cual los árbitros internacionales deben “tener
en cuenta las costumbres del comercio”, es evidente que en el tema de los
contratos internacionales el ordenamiento italiano de hecho dejó el camino
abierto para la lex mercatoria; y se explica así la tesis, que defienden varios
internacionalistas, según la cual en la jerarquía de las fuentes normativas la lex
mercatoria puede considerarse incluso supraordenada a la ley de un país.
I V. c o s t u m b r e s d e l c o m e r c i o i n t e r n a c i o n a l ,
“ l e x m e r c at o r i a ” , p r i n c i p i o s u n i d r o i t
Volvamos brevemente a la que, de manera universal, se llama lex mercatoria,
constituida por principios comunes, costumbres, reglas generalmente aceptadas en las relaciones comerciales internacionales, que solo en parte fueron
plasmados en las convenciones. Se trata de principios jurídicos que son de
común aplicación en las decisiones de los colegios arbitrales internacionales,
pronunciadas en equidad o, justamente, de conformidad con los “principios
del comercio internacional”.
Naturalmente, cuando hablamos de lex mercatoria nos referimos a un conjunto de reglas no enteramente definido; lo que representa un serio problema,
puesto que la certeza de la regla es una exigencia vital para la economía.
A la “codificación” de la lex mercatoria han contribuido algunas iniciativas
tales como la creación de los Incoterms, por parte de la Cámara de Comercio
Internacional, y el trabajo del Instituto Internacional para la Unificación del
Franco Vigotti
Derecho Privado (Unidroit) al que se debe, entre otras cosas, la publicación
de los Principios de los Contratos Comerciales Internacionales en 1994, actualmente en proceso de actualización.
Los principios Unidroit, como todo el mundo lo ha reconocido, tienen
una enorme validez, a la que necesariamente se acompaña un posible inconveniente.
Su validez deriva de dos factores principales: 1. El hecho que dichos
principios son extremadamente fieles a lo que podríamos definir el “sentir
común” de quienes operan en el comercio internacional, así que creo que es
casi imposible que un agente económico, al leerlos, pueda advertir una disonancia respecto de lo que considera conforme a las reglas de la rectitud y de la
justicia; 2. La independencia efectiva de los principios frente a la peculiaridad
de cualquier sistema jurídico. Uno de los méritos de los redactores del texto
fue establecer reglas compatibles con el common law y con el civil law, aun
cuando se separa de ambos en ciertas particularidades.
El posible inconveniente deriva del hecho de que necesariamente los
Principios hacen uso constante y sistemático de unas “cláusulas generales”,
tales como la razonabilidad, la buena fe, la rectitud comercial, la adecuación
a las circunstancias, incluso la “injusticia manifiesta”.
Acerca de este tema, valdría la pena abrir un discurso mucho más amplio de lo que se permite aquí; sabemos –para simplificar al máximo– que las
cláusulas generales representan la técnica legislativa más “flexible”, porque
permite adecuar continuamente el precepto a la realidad de las relaciones
sociales y económicas, evitando la “cristalización” de las reglas jurídicas (para
tener un ejemplo más claro, la historia nos demuestra cuántos problemas
nuevos y cuántas realidades no previstas por el legislador histórico pudieron
solucionarse con el uso de la cláusula general de la buena fe); pero también es la
técnica legislativa que menos garantiza la certeza de la regla y que más espacio
deja al intérprete, para bien o para mal. Es evidente que establecer que una
declaración determinada debe hacerse dentro de un “término razonable” es
una cosa que, en el plano de la certeza de la relación, difiere mucho de afirmar
que debe hacerse, por ejemplo, dentro de los quince días.
En todo caso, y para extremar el concepto, el peligro es que la norma formulada así se transforme de “fuente” en “vacío”, esto es que, ante la cláusula


Contratos internacionales: aspectos teóricos y prácticos
general, quien es llamado a decidir se transforme, él mismo, en la fuente de
la regla, de tal manera que las convicciones y opiniones del intérprete –que
en el sistema del arbitramento internacional no son reprochables, e incluso
si lo fuesen, faltaría el parámetro para el control– se pondrían como la única
regla efectiva. De esta manera, la norma general y abstracta se reduciría a un
simple modelo de decisiones fundadas tan sólo en aquellas opiniones subjetivas
de quien decide.
No creo que los redactores de los Principios no fuesen conscientes de estos
riesgos; pienso que justamente debían perseguir la finalidad de la “universalidad”, sacrificando en alguna medida el requisito de la certeza, y que estaban
conscientes que las reglas más ciertas y más apremiantes habrían inducido
a muchos agentes económicos a excluir, en los contratos internacionales, la
aplicación de los Principios, frustrando la finalidad esencial de éstos.
Escapar a estos riesgos, por un lado, es tarea de los legisladores, quienes
deberán avanzar en la creación de un derecho uniforme de los contratos; y
por el otro, de los redactores de los contratos, los cuales, respetando los principios generales, podrán crear reglas más detalladas y ciertas, para reducir la
discrecionalidad en las decisiones. A estos aspectos volveremos brevemente,
al tratar las técnicas de redacción.
V. l a i l u s i  n d e l c o n t r at o “ s e l f - r e g u l at o ry ”
Durante mucho tiempo, los teóricos han insertado en las clasificaciones de los
contratos internacionales, y los prácticos han querido efectuar, los llamados
contratos self-regulatory, es decir, un tipo de contrato que no haga referencia
a ninguna legislación nacional, a ninguna convención o uso, y que, por tanto,
agote completamente en sí mismo el reglamento contractual. En últimas, se
trata de un contrato completamente autosuficiente, completo y desvinculado
de cualquier otra fuente normativa.
Este tipo de contrato, más que una realidad, constituye un objetivo difícilmente alcanzable, y manifiesta un notable grado de presunción por parte
de quien lo redacta.
Es normal, e incluso aconsejable, que las partes regulen convencionalmente su relación en la mayor medida posible, mediante la previsión de todos
Franco Vigotti
los desarrollos, fisiológicos y patológicos, que pueden darse en el trascurso de
la ejecución; este objetivo, como veremos, puede ser alcanzado con técnicas
de redacción del contrato de tipo sintético, de tipo analítico, de acuerdo con
la cultura jurídica y el “estilo” de los redactores. Pero es verdaderamente
imprudente excluir la posibilidad de integrar el contrato mediante fuentes
externas, más si se trata de fuentes que reflejan, con absoluta razón y con
el máximo equilibrio, las costumbres comerciales internacionales (p. ej., las
normas Unidroit); no solamente imprudente, sino también inútil: en caso de
controversia, la decisión que no deberá pronunciarse en derecho –porque no
existe un derecho aplicable al contrato– sino en equidad, tan sólo podrá referirse a los usos del comercio internacional, a la lex mercatoria, en fin, a aquellas
fuentes que las partes quisieron dejar fuera de la puerta, y que inevitablemente
vuelven a entrar por la ventana.
V I . c r i t e r i o s g e n e ra l e s d e r e dac c i  n
d e l o s c o n t r at o s i n t e r n a c i o n a l e s .
ordenamiento jurdico aplicable
Espero que esta introducción, tal vez muy larga, pueda dar mayor claridad
sobre los problemas que se plantean a quien es llamado a redactar un contrato
internacional.
Las técnicas de redacción de los contratos constituyen un argumento
complejo y fascinante para el jurista. Fascinante sobre todo porque en materia
de contratos estamos acostumbrados a analizar los problemas –de validez, interpretación– en la perspectiva de solucionar las controversias, mientras que
al estudiar las técnicas de redacción nos planteamos el problema de evitar que
las controversias surjan. En fin, hagamos medicina preventiva; tratemos de
evitar que el paciente se enferme, más que ocuparnos de la manera de curar
la enfermedad.
Naturalmente, la problemática de la redacción de un contrato internacional comprende todos los problemas propios de un contrato ordinario, más
que algún problema específico. En esta conferencia, claramente no pretendo
hacer un excursus sobre todo el argumento, y por ende me limitaré a señalar
algunos aspectos que me parece útil tener en cuenta en el momento de redactar
un contrato internacional.


Contratos internacionales: aspectos teóricos y prácticos
Por tanto, no me detendré en exponer de qué manera se estructura un
contrato internacional (identificación de las partes, definiciones, premisas,
parte dispositiva, etc.), porque la estructura general de un contrato internacional no se diferencia de aquella de cualquier otro contrato.
Me limitaré a tratar cuatro aspectos: 1. La referencia al sistema jurídico
aplicable y al criterio de decisión de las controversias; 2. La relación entre el contrato y la ley del contrato; 3. El modo de redacción de las cláusulas que definen
las obligaciones de las partes; 4. Las cláusulas que contienen declaraciones.
1. La primera referencia será al sistema jurídico aplicable y al criterio de
decisión de las controversias, aun cuando, en la práctica, a este tema se dedican
las últimas cláusulas de los contratos.
He hablado tanto de ley aplicable como del criterio de decisión de las
controversias, puesto que, contrariamente a lo que podría suponerse mediante
un examen superficial, los dos criterios pueden no coincidir para nada: en un
contrato nacional, para el cual claramente no se plantea el problema de indicar
la legislación aplicable, es normal y a menudo aconsejable que en la cláusula
compromisoria se establezca que los árbitros juzguen en equidad. Por tanto,
el contrato será reglamentado por la legislación nacional de un país determinado, pero las controversias deberán decidirse no en estricto derecho sino,
justamente, en equidad; y la equidad ciertamente es un criterio diverso, aun
cuando no es para nada fácil definir exactamente en qué consiste.
Dicho todo lo anterior, al referirnos a la legislación aplicable es inútil
insistir en el hecho de que el contrato debe precisar con extrema claridad,
y sin dejar espacio a posibles dudas, las siguientes situaciones: a. Si es reglamentado por una ley nacional, y, en caso afirmativo, por cuál; b. Si, por
el contrario, es reglamentado por la lex mercatoria y/o una convención de
derecho uniforme.
Para el primer caso, la cláusula tendrá una formulación muy simple: “El
presente contrato se encuentra reglamentado por la ley… (colombiana, francesa,
etc.)”. Si se reenvía a la ley de un Estado federal, como los Estados Unidos
de América, por supuesto que se deberá citar la ley del estado federado; sin
embargo, quien se planteará el problema será nuestro interlocutor norteamericano, quien habrá logrado, valiéndose de su fuerza contractual, imponernos
su legislación.
Franco Vigotti
Para el segundo caso, es necesario prestar mucha atención al mencionar
de manera precisa el sistema normativo en el cual se pretende insertar el
contrato, y que por tanto estará destinado a conformar, junto con el contrato,
el reglamento contractual.
Como se ha dicho, la referencia a las costumbres del comercio internacional o a la lex mercatoria, que todavía son muy comunes en la praxis contractual,
puede ahora ser sustituido de manera mucho más útil por el reenvío a los
Principios Unidroit; así, la referencia se liga a un texto normativo existente,
del que quienquiera puede tener conocimiento previo. El margen de indeterminación que existe en las normas Unidroit podrá ser disminuido, como
veremos, justamente mediante una atenta redacción de las cláusulas.
Unidroit ha proporcionado un modelo muy simple de la cláusula de
reenvío, con el siguiente texto: “El presente contrato será reglamentado por los
Principios Unidroit (2004)”1, con la eventual exclusión de unos artículos determinados. Luego, se propone adicionar la fórmula anterior: “integrados, de
ser necesario, por el derecho… (sigue la indicación de un derecho nacional)”.
Naturalmente, la fórmula puede complementarse de varias maneras,
incluso con el reenvío a convenciones internacionales o praxis comerciales
específicas (p. ej., las costumbres del comercio internacional de un tipo de
mercancía determinado); lo que importa es que las fuentes a las que las partes reenvían para “completar” los Principios Unidroit justamente quedan
circunscritas a dicha función, y por ende están destinadas a no ser aplicadas
en caso de contradicción con los Principios.
En cuanto al pacto relativo al criterio de decisión de las controversias,
que por lo general se inserta en las cláusulas compromisorias, evidentemente es necesario evitar que se generen contradicciones entre la cláusula que
indica el ordenamiento jurídico aplicable, es decir, la ley del contrato, y la
cláusula compromisoria, que establece los criterios de juicio que los árbitros
deberán adoptar.
La anterior observación puede parecer trivial, pero el suscrito se ha ocupado de un contrato –redactado, nótese, por personas calificadas– en el que
1 Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales, 2004, en [www.
unidroit.org].


Contratos internacionales: aspectos teóricos y prácticos
las partes, en la penúltima cláusula, declararon que el contrato se entendía
regulado “por las costumbres generalmente aceptadas en el comercio internacional
(lex mercatoria)” y, en la última cláusula, previeron que las controversias se
decidirían por un colegio arbitral internacional que debería “juzgar en equidad”.
Tan sólo podemos imaginarnos las elegantes y complejas cuestiones que los
defensores de cada parte discutieron, puesto que una parte afirmaba que la
decisión en equidad debía coincidir con aquella conforme a la lex mercatoria,
mientras que la otra parte afirmaba que se debía dar una interpretación de
tipo equitativo a las reglas de la lex mercatoria.
El problema se resuelve simple y llanamente constatando que en un contrato internacional el reenvío a la equidad siempre y en cualquier caso debe
evitarse; si las partes quieren que la relación sea regulada en perfecta conformidad con una ley nacional, o con una convención internacional, deberán
prever, de manera coherente, un arbitramento en derecho; si quieren que los
árbitros tengan en cuenta la lex mercatoria, deberán declarar que el contrato
es regido por ella y con base en ella se decidirán las controversias.
Nada impide formular la hipótesis de otras soluciones intermedias, pero
muy posiblemente ellas generarán serios problemas de interpretación.
V I I . c o n t r at o y l e y d e l c o n t r at o ; o b l i g a c i o n e s
d e r i va d a s d e n o r m a s d i s p o s i t i va s
2. La segunda advertencia atañe justamente a la relación, a la que ya me referí,
entre contrato y reglamento contractual.
Si partimos del supuesto que, al redactar un contrato, las partes dan eficacia, completan y modifican –donde se les permita– un sistema normativo que,
para el caso de los contratos internacionales, por lo general escogieron ellas
mismas, es ante todo necesario que quien redacta el contrato esté consciente
de los mecanismos que regulan las relaciones entre las fuentes del reglamento
contractual. El problema es simple cuando nos referimos a las normas imperativas, porque ellas constituyen límites que el redactor del contrato simplemente
no debe superar; otro es el problema que debemos plantearnos en relación
con las normas dispositivas.
Es preciso estar muy consciente que las normas dispositivas se aplican en
cualquier caso en el que no se exprese lo contrario por las partes; lo anterior
Franco Vigotti
significa que todo lo que cabe dentro de la disciplina que las partes quisieron
aplicar al contrato, no debe formar el objeto de un pacto expreso, para entrar
a ser parte del reglamento contractual.
Se trata de una observación completamente obvia, pero la experiencia
demuestra que raramente quienes redactan los textos contractuales la tienen
presente; casi siempre leemos contratos que, en buena parte, constituyen
paráfrasis, reenvío o trascripción de normas dispositivas que, en todo caso,
regularían la materia. Este método de redacción debería evitarse, dado que, en
el mejor de los casos, la remisión a normas dispositivas de ley simplemente es
inútil y, en muchos otros casos, es dañino porque puede acarrear problemas
interpretativos.
Dichos problemas surgen, por ejemplo:
– Cuando el contrato resalta, con alguna variación lingüística, una disposición de ley (o de la otra fuente normativa) aplicable; en estos casos, el intérprete
deberá preguntarse si estas variaciones de léxico reflejan la voluntad de las
partes de derogar aquella disposición –y en qué sentido lo hacen–, o bien si
son irrelevantes, por ser la cláusula una simple paráfrasis de la norma;
– Cuando el contrato recuerda expresamente, o contiene la trascripción
o la paráfrasis, solamente de algunas de las normas dispositivas aplicables; en
estos casos, se planteará el problema de atribuir un significado al hecho de
que no se haya remitido a las demás normas.
– Cuando las partes declaran que quieren excluir la aplicación de una
norma dispositiva determinada, pero no se aclaran las consecuencias de la
desaplicación.
Por tanto, para asegurar la homogeneidad del reglamento contractual –y
por ende la correcta coordinación entre normas de ley y pactos contractuales– es necesario:
a. Que haya claridad acerca de cuáles son las normas de ley –o de convenciones internacionales– en cuyo ámbito se inserta la contratación. Lo anterior
no constituye un problema cuando se redacta un contrato típico (acerca de cuya
tipicidad no existen dudas), mientras que requiere de referencias expresas en
el texto cuando estamos ante un contrato atípico o mixto.
b. Que haya claridad sobre cuáles son las derogaciones que las partes
quisieron hacer a la disciplina que ellas quisieron aplicar por vía general.


Contratos internacionales: aspectos teóricos y prácticos
c. Que la inaplicación o la derogación de una norma dispositiva esté ligada
a pactos que recrean la integridad del reglamento contractual, puesto que, al
derogar los esquemas dispuestos por la ley, las partes deben –ellas mismas– dar
a su relación una disciplina completa, coherente y clara.
Respecto de la primera exigencia, es aconsejable que en el texto del contrato
se indique la calificación que las partes quisieron dar; para el caso de un contrato
atípico, por tanto, es oportuno que se especifique –por lo menos en los casos en
los que pueden existir dudas– que las partes lo quisieron considerar como tal, y
que por tanto a él no puede aplicarse ninguna norma dictada para los contratos
de manera individual, sino tan solo aquellas relativas al contrato en general.
En lo que se refiere a la segunda exigencia (exacta identificación de las
derogaciones a la disciplina de la ley, que las partes quisieron), las reglas a
seguir pueden resumirse así: i. Evitar la inserción en el texto de cláusulas que
constituyan mero reenvío a normas individuales ya incluidas entre aquellas que
ciertamente son aplicables al tipo contractual, o bien incluidas en el eventual
reenvío general insertado en el modo indicado arriba; ii. Expresar con la máxima claridad posible las derogaciones a la disciplina legislativa, eventualmente
calificándolas como tales.
En cuanto a la tercera exigencia (integridad del reglamento contractual),
el redactor del contrato debe evitar que la simple enunciación de la voluntad
de las partes acerca de no aplicar una norma de ley se traduzca en un vacío,
con todos los problemas y dudas interpretativas que eso implica.
Por ende, es oportuno que cada cláusula de este tipo contenga también la
enunciación precisa de la disciplina convencional que será aplicable en lugar
de la legal; lo anterior ocurre en todas las hipótesis en las que se constata,
justamente, el riesgo efectivo de un vacío.
V I I I . l a s c l  u s u l a s q u e e s ta b l e c e n
l a s o b l i g a c i o n e s d e l a s pa r t e s
3. La tercera advertencia atañe al modo de redacción de las cláusulas contractuales que describen las obligaciones que las partes recíprocamente asumen.
En términos muy generales, podemos afirmar que existen dos técnicas
opuestas de redacción de este tipo de cláusulas: una técnica de tipo sintético
y una de tipo analítico.
Franco Vigotti
Cláusulas de tipo sintético son aquellas que indican en términos generales el objeto de la obligación contractual; cada caso concreto, que puede
presentarse en fase de ejecución y que puede dar vida a una controversia, no
encontrará una respuesta inmediata en una previsión contractual, sino que la
solución deberá deducirse de la aplicación del criterio general.
Cláusulas de tipo analítico son las que tienden a (o pretenden) prever y
reglamentar todos los casos concretos que pueden presentarse en la ejecución,
de tal manera que las partes siempre encuentren una respuesta directa, en el
contrato, a las posibles dudas interpretativas.
La escogencia entre una u otra técnica constituye en parte la expresión de
una costumbre mental, y por ende de una decisión subjetiva del redactor del
contrato; es una escogencia fuertemente condicionada por el tipo de cultura
jurídica que le es propia, puesto que las expresiones sintéticas son conformes
a la mentalidad del jurista europeo, por lo menos en la misma medida en que
los listados detallados lo son para la mentalidad del jurista norteamericano.
La experiencia ha demostrado que la técnica analítica y la sintética deberían usarse alternativamente, habida cuenta de las características específicas del
caso que debe regularse; y, salvo hipótesis particulares, las cláusulas analíticas
deberían estar ligadas a disposiciones sintéticas “de cierre”.
Un método muy acostumbrado –que permite sustraerse a los riesgos propios de las dos técnicas examinadas– consiste en enunciar en términos sintéticos
el objeto de la obligación contractual, y luego hacer que a esta enunciación le
siga la especificación analítica de los comportamientos debidos por la parte
obligada, pero con la precisión que el listado es ejemplificativo y no taxativo.
El tope de la síntesis, al redactar un pacto o, en general, al fijar un criterio
de comportamiento o de juicio acerca de un comportamiento, se alcanza con
el uso de algunas expresiones que usualmente se designan con el término
“cláusulas generales”; expresión que utilicé hace poco, al hablar de la técnica
legislativa usada en los Principios Unidroit.
Se trata de un término históricamente adoptado por la doctrina para
designar algunas expresiones usadas por el legislador –tales como la buena
fe, el interés meritorio, el orden público, las buenas costumbres, la diligencia
del buen padre de familia– cuyo significado no puede deducirse al interior del
ordenamiento positivo, sino que se refiere a criterios extraídos del lenguaje
común, de la praxis de los negocios o de la llamada conciencia social.


Contratos internacionales: aspectos teóricos y prácticos
La utilización de las cláusulas generales, en los textos de ley, constituye
una decisión de política legislativa de la que, en el tiempo, fueron ampliamente
discutidos tanto las supuestas ventajas como los supuestos riesgos: el uso de
las cláusulas generales permite una continua adaptación del contenido de la
norma jurídica al cambio de la realidad social y económica; permite al juez
tener en cuenta, para la aplicación de la norma, requisitos a los que el legislador
histórico no ha podido o no ha querido responder; en general, permite una
forma de “apertura al mundo externo” del ordenamiento jurídico positivo.
Nuestros ordenamientos utilizan de manera bastante sistemática unas
cláusulas generales, y efectivamente su aplicación jurisprudencial ha permitido
solucionar de manera adecuada los problemas planteados por la evolución de
la realidad social y económica, que el legislador histórico no podía prever y
que, de otra manera, no habrían encontrado soluciones razonables.
En la redacción de un contrato, por supuesto, no nos plantearemos el
problema de adecuar la norma a la evolución de la realidad social, sino que
nos debemos plantear el de la posibilidad que, en la etapa de ejecución, se
verifiquen hechos o que las partes tengan unas conductas no previsibles al
momento de celebrar el acuerdo, o en todo caso no valorables a priori, ante las
cuales resultará indispensable, en ausencia de una cláusula que específicamente
reglamente el caso, un criterio de juicio objetivo, pero suficientemente elástico
para constituir un eficaz “cierre” del esquema normativo contractual.
Con este fin, se puede útilmente recurrir a las cláusulas generales utilizadas por los legisladores de nuestros países (particularmente, a la buena fe, a
la diligencia del buen padre de familia), o bien a otras expresiones que tienen
naturaleza análoga (razonabilidad, buena regla técnica, relevancia económica,
y otras similares).
Inevitablemente, a la ventaja que se deriva de utilizar esta técnica corresponde un menor grado de certeza acerca de la solución correcta de los
problemas que se plantearán en la etapa de ejecución, y por ende acerca de la
suerte de las posibles controversias, cuyo resultado depende de la aplicación
de la cláusula general.
Personalmente, defiendo la utilidad de utilizar, en los contratos, las cláusulas generales, con la condición de que no sea posible, o que sea demasiado
riesgoso, optar por cláusulas formuladas de manera específica.
Franco Vigotti
Así que, para dar un ejemplo y regresar a las consideraciones expuestas
respecto de los Principios Unidroit, es lógico que en ese texto, en muchos
casos, se hable de un “término razonable”; pero es igualmente lógico que, en
el texto contractual las partes indiquen de manera precisa el término (que, por
supuesto, no deberá ser irrazonable) para el cumplimiento de un acto o de una
declaración. En caso contrario, la cláusula general contenida en el contrato
destacaría la cláusula contenida en las normas de referencia y dejaría abierto,
en el reglamento contractual, un elemento de excesiva indeterminación.
IX. la s c l  u s u la s q u e c o n t i e n e n d e c la rac i o n e s
4. En la redacción de los contratos, con mucha frecuencia, se insertan unas
cláusulas que no son formuladas en forma prescriptiva, es decir, como una
indicación de lo que una u otra parte “debe” hacer o pagar, esto es, la indicación
del término en el que deben darse las conductas previstas por el contrato; sino
unas cláusulas formuladas en términos de declaraciones que las partes rinden
conjuntamente, o bien una hacia la otra.
En el contexto del contrato, las declaraciones pueden cumplir diversas
funciones:
a. Pueden ser necesarias, en cuanto expresamente requeridas por la ley
para la validez del contrato. Por ejemplo, en algunos ordenamientos europeos,
un contrato de compraventa de inmuebles debe contener, so pena de nulidad,
unas declaraciones que vinculan al vendedor acerca de la regularidad de la
construcción desde el punto de vista de las normas urbanísticas, o bien de la
inexistencia de materiales peligrosos, o bien de la cancelación de los tributos
que gravan al propietario.
b. Pueden estar destinadas a eliminar posibles dudas acerca de la validez
del contrato. A este requisito responden, por ejemplo, las declaraciones de las
partes, o de una parte, sobre el cabal cumplimiento de unos requisitos administrativos, o sobre la obtención de autorizaciones del Gobierno, exigidas por
ley para la validez o la ejecución del acuerdo.
c. A menudo, deben insertarse en los textos contractuales unas declaraciones destinadas a determinar la aplicación de un régimen fiscal específico;
éste es el caso de las disposiciones aclaratorias referentes al sometimiento a


Contratos internacionales: aspectos teóricos y prácticos
tributación en uno u otro país, a la definición sobre la aplicación de convenciones para evitar la doble tributación, y otras de similar alcance.
d. De nuevo, puede ser oportuno insertar en el contrato unas declaraciones
orientadas a la aplicación de ciertas normas de ley más que otras. Me refiero, por
ejemplo, a las manifestaciones que atañen al tipo contractual o a la aplicación
de leyes especiales que regulan, con disposiciones inderogables, determinadas
operaciones económicas (p. ej., la sub-concesión de obras públicas).
e. Las declaraciones que más nos interesan son aquellas orientadas a la
tutela del interés de la parte que las rinde, o de la parte para la cual se rinden,
y que producen derechos y obligaciones a cargo de estas.
Ante todo, podemos afirmar que, en general, este tipo de manifestaciones tiende a excluir o limitar la responsabilidad de una parte, o bien, por el
contrario, a asignar a una parte una responsabilidad específica.
Las declaraciones de este tipo pueden configurarse:
i. Como declaraciones de una parte, en orden al conocimiento, por ella,
de hechos específicos. Por ejemplo, en un contrato de compraventa, el comprador puede declarar que tiene conocimiento de determinados defectos del
bien vendido; de esta manera, precluirán las acciones de garantía por aquellos
vicios.
ii. Como declaraciones hechas por una parte, en orden a hechos cuyo
conocimiento por la otra parte tiene efectos en el plano contractual. Evidentemente, se trata de unas declaraciones reflejo de las que examinamos anteriormente, y que producen un efecto jurídico idéntico: en el primer caso, la parte
declara conocer un hecho determinado; en el segundo, es la otra parte quien
lo declara en el contrato. Por ejemplo, en un contrato de transporte de mercaderías, el remitente podrá declarar que los bienes están sometidos al riesgo
de deterioro en ciertas condiciones ambientales; el efecto de esta declaración
será asignar al transportador, que celebró el contrato con plena conciencia, la
obligación de adoptar las cautelas necesarias para evitar la avería.
iii. Como declaraciones de una parte, en orden a hechos o situaciones
respecto de las cuales la otra parte tiene un interés específico y cuya correspondencia a la verdad es objeto de garantía. De nuevo, volvamos al ejemplo de
la venta: podrá ocurrir que el vendedor declare que el bien objeto del contrato
presenta determinadas características, que es idóneo para usos específicos o
Franco Vigotti
que superó positivamente ciertas pruebas, y de esta manera asumirá una responsabilidad concreta, de conformidad con el artículo 35 de la Convención
de Viena sobre venta internacional de bienes muebles.
De lo dicho, se entiende que las declaraciones son una técnica de redacción para muchas cláusulas que regulan obligaciones recíprocas, y que puede
tener amplias aplicaciones.
Entre las más significativas, es necesario citar las que encontramos en
los contratos de compraventa de participaciones sociales (venta de paquetes
accionarios), en los que el uso de la técnica de las declaraciones de una parte
–en la práctica, la parte vendedora– es muy común, y responde a la necesidad de hacer que el vendedor asuma una serie de riesgos y responsabilidades
contractuales.
Se trata de las declaraciones (representations and warranties) que el vendedor de la participación accionaria rinde, en orden a la sociedad cuyas acciones
o cuotas son objeto de contratación, y por ende en orden a la regularidad de la
constitución de la sociedad y del pago del capital, a la rectitud y veracidad de
los balances, a la regularidad de los libros contables, al personal, a la posibilidad
de cobrar la cartera, al buen funcionamiento de las instalaciones, a la validez
de patentes y marcas, a las licencias o autorizaciones, y otras similares. En los
modelos corrientes de contratos de este tipo –modelos eminentemente de origen anglosajón– las representations and warranties son extremamente detalladas,
y se extienden a todos los aspectos contables, empresariales y patrimoniales
de la sociedad, a las relaciones con terceros, a los riesgos de futuros pasivos;
evidentemente, la finalidad es mantener para el vendedor el nivel máximo del
riesgo inherente a la situación empresarial en conjunto.
Es claro que cada una de estas declaraciones hace que nazca una obligación
de garantía para el vendedor, quien deberá hacer frente a las consecuencias de
la eventual renuencia o inexactitud de la declaración misma.
Sin profundizar en el argumento, es importante resaltar que si cada
declaración de una parte, referente a hechos o situaciones en los que la
otra parte tiene un interés específico, hace que nazca para el declarante una
responsabilidad contractual que puede ligarse al perfil de la garantía, no es
automático que esta responsabilidad sea suficientemente reglamentada por
los principios generales que regulan el incumplimiento; por el contrario, casi


Contratos internacionales: aspectos teóricos y prácticos
siempre es oportuno que el contrato reglamente expresamente los efectos de
las declaraciones hechas y los efectos de sus eventuales faltas a la integridad
o la veracidad.
jorge oviedo albn*
La excesiva onerosidad sobreviniente (“hardship”)
en los Principios Unidroit para los
contratos comerciales internacionales
introduccin
Dentro del derecho mercantil internacional, cobran cada día mas fuerza y aceptación los Principios Unidroit para los contratos comerciales internacionales.
Los mismos, han sido asumidos como un resurgimiento y clara expresión de
la denominada “nueva lex mercatoria” y del también denominado soft law1,
o derecho no legislado, manifestado fundamentalmente en recopilaciones de
reglas y principios, elaborados por algunas instituciones internacionales. Sobre
este particular, Fernández Rozas señala:
Desde un punto de vista amplio o impropio, las normas reguladoras del comercio
internacional incluyen una serie de elementos normativos y pseudonormativos
que sirven para fundamentar las decisiones y proposiciones jurídicas. La flexibilización como tendencia general del derecho encuentra una primera manifestación en el ámbito de los procedimientos de producción normativa. […]
A unas normas blandas o abiertas para el juez o el árbitro corresponden unos
instrumentos, soportes o fuentes también blandos. Estaríamos pues ante un
conjunto normativo que carece de fuerza vinculante y que, sin embargo, ejerce
una influencia decisiva en la voluntad de los operadores jurídicos a los que se
dirigen en materias de carácter preferentemente dispositivo2.
Como se recordará, los Principios para los Contratos Comerciales Internacionales, idea surgida en el año 1968 con ocasión de la celebración de los 40
años de fundación de Unidroit, y tras la inclusión en la agenda del Consejo
Directivo del Instituto en reunión de 1971 y creación del grupo de trabajo en
* Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana, especialista en derecho comercial. Profesor
de Derecho Comercial y Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad de
la Sabana.
1 Jorge Oviedo Albán. “Los Principios del Derecho Europeo de Contratos: aspectos
generales y formación del contrato”, en Foro de Derecho Mercantil. Revista Internacional,
n.º 4, Bogotá, Legis, 2004, p. 88.
2 José Carlos Fernández Rozas. Ius mercatorum, Autorregulación y unificación del derecho
de los negocios transnacionales, Madrid, Colegios Notariales de España, 2003, p. 188.


La excesiva onerosidad sobreviniente (“hardship”) en los Principios Unidroit…
1980, vieron la luz, en una primera versión, en el año 19943. En dos ocasiones
fueron traducidos al castellano, siendo la primera del año 1995 y la segunda de
20014. La estructura original estaba dividida en siete capítulos, que trataban
los siguientes temas: disposiciones generales; formación del contrato; validez;
interpretación; contenido; cumplimiento; incumplimiento. En el año 2004 se
ha publicado una segunda versión, que ha agregado cinco nuevos capítulos
referidos a: agencia; derechos de terceros; compensación; cesión de derechos,
transferencia de obligaciones y cesión de contratos, y prescripción5.
El tema del que hemos querido ocuparnos en esta ocasión es el relativo al
tratamiento que en los Principios recibe la excesiva onerosidad sobreviniente.
Antes de proceder sobre el particular, consideramos preciso recordar el tema
3 Sobre el origen de los Principios, su naturaleza jurídica, funciones y aplicaciones jurisprudenciales y arbitrales nos hemos referido en varias oportunidades, entre otros, en los
siguientes trabajos: Jorge Oviedo Albán. “Unidroit y la unificación del derecho privado:
referencia a los Principios para los contratos comerciales internacionales”, en aa.vv.
Compraventa internacional de mercaderías, Comentarios a la Convención de Viena de 1980,
Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 2003, pp. 51 a 143; d. “El derecho mercantil
internacional: introducción histórica y conceptual”, en aa. vv. Estudios de contratación
internacional. Régimen uniforme e internacional privado, Bogotá, Pontificia Universidad
Javeriana, 2004, pp. 27 a 108.
4 Sobre la primera versión en castellano, cfr. la edición colombiana, con prólogo del profesor
Fernando Hinestrosa, Unidroit. Principios sobre los contratos comerciales internacionales,
Bogotá, Ministerio de Justicia y del Derecho, 1997. La segunda traducción en castellano, dirigida por el profesor Alejandro Garro, puede consultarse en la página web del
Instituto para la Unificación del Derecho Privado [www.unidroit.org]. Las reglas, sin los
comentarios, fueron publicadas en Colombia en el libro Convención de Viena de 1980 sobre
compraventa internacional de mercaderías, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 2002,
pp. 107 a 150.
5 Unidroit Principles of International Commercial Contracts. Unidroit, Rome, 2004. Las
reglas de la versión 2004, sin los comentarios, pueden verse en la página web de Unidroit.
Vale la pena anotar que en 1998 se publicó un estudio realizado por varios profesores españoles cuyos comentarios y recomendaciones fueron tenidos en cuenta en la elaboración
de la segunda traducción. Igualmente, algunos de los comentarios se han considerado para
la versión 2004. Cfr. David Morán Bovio et ál. Comentario a los Principios de Unidroit
para los Contratos del Comercio Internacional, Aranzadi, 1993. En 2003 se ha publicado
una segunda edición de esta obra.
Jorge Oviedo Albán
relativo a la aplicación de los mismos, simplemente con el ánimo de contribuir
a la claridad en su entendimiento.
Tal como lo reconoce un gran sector de la doctrina, basándose para ello
en lo que dispone el preámbulo de los Principios, éstos resultarán aplicables
cuando las partes de un contrato internacional hayan acordado que el mismo
se rija por ellos.
En este punto, los Principios no hacen más que reconocer el valor de
la regla internacional privatística de la autonomía de la voluntad en sentido
conflictual: esto es, la posibilidad que tienen las partes de un contrato internacional de escoger la ley por la cual quieren que se rija su acuerdo. Esto sin
embargo no es de pleno recibo dentro del derecho internacional privado. Para
tales efectos téngase en cuenta cómo a nivel europeo se ha negado el valor de
las cláusulas por las cuales se acuerda que los contratos se rijan por los Principios, toda vez que se entiende que ello no está permitido por el Convenio
de Roma de 1980, el cual en el artículo 3.º señala que las partes son libres para
escoger la ley que regirá el contrato, lo que ha sido entendido por doctrina
y jurisprudencia en el sentido de que tal pacto debe referirse es a una ley de
carácter nacional expedida por un legislador6. No obstante lo anterior, debe
tenerse en cuenta el grueso número de fallos que han optado por reconocer a
los Principios como un claro reflejo de la lex mercatoria, y reconocerles valor,
aun cuando las partes no hubieren estipulado su inclusión7.
6 Cfr. sobre el particular las anotaciones de Fernández Rozas quien al respecto señala:
“domina, sobre todo en el Continente europeo, un sentimiento a favor de que las partes
únicamente pueden elegir un ‘derecho estatal’, atribuyéndose dicha limitación al artículo
3.º del Convenio de Roma (‘los contratos se regirán por la ley elegida por las partes’), que
no permite la designación de la lex mercatoria, los Principios Unidroit o cualquier otro
sistema jurídico no estatal, como ley rectora del contrato”: Ius mercatorum, cit., p. 91.
También sobre el punto, los españoles Alfonso Luis Calvo Caravaca y Javier Carrascosa
González. Derecho internacional privado, t. 2, 5.ª ed., Granada, Comares, 2004, pp. 503
a 509, donde hacen referencia a las objeciones teóricas y jurisprudenciales a la aplicación
de la lex mercatoria como ley del contrato.
7 En los anteriores trabajos citados, de mi autoría, se hace referencia a varios fallos en este
sentido.


La excesiva onerosidad sobreviniente (“hardship”) en los Principios Unidroit…
No ocurre lo mismo a nivel de laudos arbitrales, los cuales sí han reconocido valor al pacto de escogencia de ley, cuando éste se refiera a los Principios
Unidroit8.
Por último, valga también la pena recordar que los Principios no restringen
la aplicación de normas de derecho nacional, internacional o supranacional
que tengan carácter imperativo, tal como lo señala el artículo 1.4.
Igualmente, deben ser tenidas en cuenta las decisiones judiciales o arbitrales que han acudido a los Principios Unidroit para suplementar vacíos de
instrumentos internacionales, como el caso de la Convención de las Naciones
Unidas para los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías de
1980, y además para fundamentar o reforzar decisiones basadas en derecho
interno9. Sobre este particular, y por tratarse de casos relacionados con el
derecho colombiano, ténganse en cuenta el laudo arbitral cci 1946, sede: Barranquilla-Colombia10, y los siguientes laudos arbitrales ccb: laudo arbitral
de Guillermo Alejandro Forero Sáchica vs. Consultoría Óscar G. Grimaux y
Asociados, sat, y Citeco Consultora S. A., del 10 de mayo de 200011; laudo
arbitral de Augusto Ruiz Corredor y Cía. Ltda. vs. Constructora Andrade
Gutiérrez S. A., del 30 mayo de 200212; laudo arbitral de Cooperativa Nacional
8 Téngase en cuenta sobre el particular la recomendación contenida en el comentario 4 al
preámbulo que señala que la cláusula por la cual se escoge los Principios Unidroit como
ley del contrato, es aconsejable que vaya acompañada de una cláusula arbitral.
9 Sobre estas dos aplicaciones nos hemos referido, además de en los trabajos citados, en:
Jorge Oviedo Albán. “Derecho uniforme del comercio internacional. Los Principios de
Unidroit para los Contratos Comerciales Internacionales”, Revista Derecho Comercial y
de las Obligaciones, año 36, Buenos Aires, Lexis Nexis-Depalma, 2003, pp. 701 a 708.
10 Arbitral Award 10.346 icc International Court of Arbitration (Barranquilla-Colombia)
2000. Unilex. Para una referencia a este laudo cfr. nuestro “Derecho uniforne del comercio
internacional”, cit., p. 703.
11 Cámara de Comercio de Bogotá, Árbitro: Jorge Cubides Camacho. Sede del arbitramento: Bogotá, Colombia. Publicado en Laudos arbitrales, Cámara de Comercio de Bogotá y
Legis, CD Rom.
12 Cámara de Comercio de Bogotá. Árbitros: Antonio De Irisarri Restrepo, María Cristina Morales de Barrios y Juan Pablo Cárdenas Mejía. Sede del arbitramento: Bogotá,
Colombia. Administrado por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.
Publicado ibíd.
Jorge Oviedo Albán
de Ahorro y Crédito Ltda., Crear Cooperativa vs. Hernando Horta Díaz, del
5 de junio de 200213; laudo arbitral de Teleconsorcio S. A. vs. Radiotrónica
S. A. y Sistemas Asesorías y Redes S. A., sar S. A. Radiotrónica S. A. vs. Teleconsorcio S. A., Nec Corporation, Nissho Iwai Corporation, Mitsui & Co.
Ltd. y Sumitomo Corparation, del 22 de agosto de 200214.
I . l a a lt e r a c i  n s o b r e v i n i e n t e d e l c o n t r at o
La alteración del equilibrio contractual, por hechos o eventos sobrevinientes
que hagan más difícil, costoso o imposible el cumplimiento de las obligaciones contractuales, ha sido objeto de tratamiento en diferentes ordenamientos
jurídicos, aunque no de la misma manera15.
Como indican Zweigert y Kötz, la cuestión relativa a si una persona
puede ser liberada de sus obligaciones contractuales por eventos sobrevinientes es familiar a los juristas europeos desde hace siglos16. Como lo comentan
los autores, la regla rebus sic standibus consistió en que el valor del contrato
dependía de la continuación de las circunstancias existentes al momento de
la formación del mismo17.
Igualmente sobre el particular escribe el profesor Carlos Ignacio Jaramillo:
13 Cámara de Comercio de Bogotá. Árbitro: Nicolás Gamboa Moráles. Sede del arbitramento: Bogotá, Colombia. Administrado por el Centro de Arbitraje de la Cámara de
Comercio de Bogotá. Publicado ibíd.
14 Cámara de Comercio de Bogotá. Árbitros: Rafael Bernal Gutiérrez, Álvaro Mendoza
Ramírez y Jorge Cubides Camacho. Sede del arbitramento: Bogotá, Colombia. Administrado por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. Publicado ibíd.
15 Para una resumida referencia a la diversidad de soluciones en el derecho europeo, cfr. Luis
Díez Picazo, Encarna Roca Trías y Antonio María Morales Moreno. Los Principios
del Derecho Europeo de Contratos, Madrid, Civitas, 2002, pp. 292 a 293.
16 Zweigert y Kötz. An Introduction to Comparative Law, 3.ª ed., Tony Weir (trad.), New
York, Oxford, 1998, p. 518.
17 Ídem. Para los antecedentes en el derecho romano y su evolución cfr. Ricardo Cardilli.
“Imprevisión y peligros contractuales en el sistema jurídico romano”, en aa. vv. El contrato en el sistema jurídico latinoamericano. Bases para un Código Latinoamericano Tipo, ii,
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001, pp. 253 y ss.


La excesiva onerosidad sobreviniente (“hardship”) en los Principios Unidroit…
… en lo que toca con la socorrida teoría de la imprevisión, es de señalar que, junto
con los canonistas, los comentaristas se encargarán de sentar sus bases y su estructura jurídica medular, de tanta valía en el derecho contemporáneo (pretoriano y
codificado) […] Este remedio aparece perfilado diáfanamente por los comentaristas, principalmente por Bartolo y por Baldo, en desarrollo del siguiente texto,
sin duda elocuente: Contractus qui habent tractum successivum et dependientiam de
futurum, rebus sic standibus intelliguntur (los contratos a término o de tracto sucesivo,
se entienden permaneciendo las cosas en el mismo estado)18.
Esta teoría sería aceptada más tarde por el Codex Maximilianeus bavaricus
civiles de 1756 y por la Ley General de Prusia de 179419.
Sin embargo, la teoría no sería reproducida en los códigos francés de 1804
y alemán de 190020. Para entender el origen y desarrollo actual de esta figura es
necesario recordar que el Código Civil francés de 1804, basado en la autonomía
del individuo, concibió al contrato como ley para las partes. Por esta razón, se
dispuso que el mismo solo podía ser invalidado por el consentimiento libre de
las partes para darlo por terminado, o por alguna causa legal, tal como son los
modos de extinguir las relaciones obligatorias (pago, novación, transacción,
remisión, compensación, confusión, pérdida de la cosa que se debe), o bien
por alguna vicisitud que alterara la base de la relación contractual, esto es: la
18 Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. El renacimiento de la cultura jurídica en Occidente,
Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana y Temis, 2004, p. 430. En la misma obra, pp.
544 y 545.
19 Zweigert y Kötz, An Introduction, cit., p. 518.
20 Como anotan Zweigert y Kötz, la comisión que revisó el proyecto de bgb consideró que
ponía en riesgo la seguridad del comercio, lo cual impedía que fuera reconocida: ob. cit.,
p. 519. Cfr. igualmente a Zimmerman, quien sobre el particular señala: “a medida que la
filosofía de la Ilustración se impuso sobre las ideas aristotélicas basadas en las virtudes
del cumplimiento de las promesas, de la justicia conmutativa y de la liberalidad y en una
comprensión de la doctrina de las cosas, y palideció la ética contractual del Medioevo,
también perdió fuerza convicente la cláusula rebus sic stantibus. Se acentuó el principio
pacta sunt servanda, y una reserva general rebus sic stantibus parecía sacudir con demasiada
confianza en la seguridad jurídica y en el tráfico”: Reinhard Zimmerman. “Rasgos fundamentales de un derecho contractual europeo”, en Estudios de derecho privado europeo,
Antoni Vaquer Aloy (trad.), Madrid, Civitas, 2000, p. 141.
Jorge Oviedo Albán
rescisión por nulidad, o la resolución por incumplimiento de cualquiera de
las prestaciones. De esta manera, el Código no previó nada en relación con la
posibilidad de revisar los términos del contrato, para determinar su terminación o ajuste, en caso de que alguna circunstancia no prevista por las partes
al momento de la celebración, alterara las prestaciones, en grado tal que las
convirtiera en excesivamente onerosas.
En este estado de cosas, el derecho francés pensó que dado que el contrato era ley para las partes y no podía terminarse, sino por alguna de las
causales señaladas, y teniendo en cuenta que ambas partes habían consentido
de manera libre y en situación de igualdad, no podía excusarse alguna de ellas
del incumplimiento de las prestaciones nacidas del contrato, alegando que la
prestación era difícil de cumplir por haber sobrevenido un cambio de carácter económico que hiciere excesivamente onerosa dicha prestación. La única
posibilidad de justificar el incumplimiento sería cuando una causa extraña
–caso fortuito o fuerza mayor– impidiere definitivamente el cumplimiento,
razón que justificaría tal situación, y en consecuencia liberare al deudor de la
prestación alterada por la mencionada causa21.
Sin embargo, con los adelantos tecnológicos, los efectos de las guerras y
el desarrollo de la economía de los dos últimos siglos se presentaron eventos
que no cabían dentro de los supuestos fuerza mayor o caso fortuito, dado que
éstos no hacían que la prestación fuera imposible de cumplir, sino que por
el contrario, la misma era posible, solo que para efectuarla el deudor debería
hacer esfuerzos originalmente no concebidos.
La jurisprudencia administrativa francesa fue la que marcó la pauta para
el desarrollo de la teoría de la imprevisión, que bajo dicha denominación, o
como teoría de la excesiva onerosidad sobreviniente, sería recogida por legislaciones posteriores, como es el caso del Código Civil italiano de 1942 (art.
1467), el Código Civil peruano de 1984, el artículo 1198 del Código Civil
argentino, modificado por Ley 17.711, y el Código de Comercio colombiano
de 1971 (art. 898), entre otros.
El caso al que debe hacerse obligada referencia es el de la Compañía
General de Iluminación de Burdeos, fallado por el Consejo de Estado francés
21 Sobre los argumentos de los tribunales franceses, cfr. Zweigert y Kötz. Ob. cit., p. 525.


La excesiva onerosidad sobreviniente (“hardship”) en los Principios Unidroit…
el 30 de marzo de 1916. En el año 1904, se había celebrado un contrato de
concesión en favor de la compañía encargada de suministrar el alumbrado a
cambio de un determinado precio, el que se determinó teniendo en cuenta el
valor del carbón, que era la materia prima básica para la prestación del servicio22. El problema fáctico se refería a la pretensión de la Compañía de Gas
para que se declarara que el precio del contrato debía aumentarse y además
obtener una indemnización que reparara las pérdidas que había sufrido por
el alza del precio del carbón23. Entre los puntos que se trataba de determinar
se encontraba el de si “la variación de los precios de las materias primas en
razón de circunstancias económicas constituye un riesgo del contrato, que,
según el caso, puede ser favorable o desfavorable para el concesionario y
continúa siendo por su cuenta y riesgo, por cuanto se reputa que cada parte
tuvo en cuenta ese riesgo en los cálculos y previsiones que efectuó antes de
comprometerse”24. El Consejo de la prefectura de la Gironda, en decisión
del 30 de julio de 1915, absolvió al municipio, por lo cual la Compañía apeló
ante el Consejo de Estado, el cual mediante el fallo al que hemos aludido dio
la razón a la Compañía de Gas ordenando la revisión de las condiciones del
contrato y ordenando la indemnización a cargo del municipio. Entre las cosas
que consideró el fallo, pueden destacarse las siguientes:
– Deben acaecer una serie de sucesos excepcionales que no dependen
de la voluntad de las partes y que razonablemente no se podían prever al
celebrarse el contrato25.
– La alteración debe ser de carácter temporal, pues si fuere definitiva,
cabría la acción de resolución del contrato por fuerza mayor26.
Jurisprudencialmente, la teoría de la imprevisión sería desarrollada con
ocasión de la primera y segunda guerras mundiales27.
22 Jeanet Barbosa Verano y Ariel Ignacio Neyva Morales. La teoría de la imprevisión en
el derecho civil colombiano, Bogotá, Jurídica Radar, 1992, p. 28.
23 Marceau Loung et ál. Los grandes fallos de la jurisprudencia administrativa francesa, Bogotá,
Ediciones Librería del Profesional, 2000.
24 Ibíd., p. 117.
25 Ibíd., p. 119.
26 Ibíd., p. 120.
27 Sobre los fallos pertinentes, cfr. Barbosa y Neyva. Ob. cit., p. 25 y ss.
Jorge Oviedo Albán
En Alemania, se presentaron fallos donde los tribunales determinaron
que el evento imprevisto podía hacer más difícil el cumplimiento del objeto
del contrato, o también cuando se tratara de algo que se tornaba más costoso
en su ejecución28, desarrollando la teoría de la base del negocio, consistente
en la posibilidad de terminar o renegociar el contrato, en la medida en que
dichos eventos hagan desaparecer la base negocial que había sido acordada
por las partes29. Así lo señalan Zweigert y Kötz:
A raíz de la abrumadora inflación que siguió a la Primera Guerra Mundial, los
tribunales desarrollaron una doctrina según la cual, aun de acuerdo con el §
279 bgb, el deudor puede, de manera excepcional, liberarse de una obligación
que no resultara del todo imposible de ejecutar si, como resultado de una caída
imprevista de la divisa, un cambio legislativo o una conmoción política, la ejecución exigiera esfuerzos excepcionales que trasciendan los límites del deber
(Überoblogationsmässig)30.
Recientemente, la teoría ha sido incorporada al derecho alemán, en la reforma
de 200231 al Código Civil, en el § 31332.
28 Zweigert y Kötz. An Introduction, cit., p. 519. Sobre el desarrollo jurisprudencial en
Alemania, cfr. ibíd., pp. 518 a 524.
29 Cardilli. “Imprevisión y peligros contractuales”, cit., p. 271.
30 El párrafo transcrito ha sido tomado de la traducción al castellano de la misma obra titulada Introducción al derecho comparado, realizada por Arturo Aparicio Vásquez, México,
Oxford University Press, 2002, p. 520.
31 La reforma al bgb de 2002 ha codificado varias figuras que en el derecho alemán habían
tenido origen jurisprudencial, entre ellas la referente a la alteración de la base del negocio
jurídico. Klaus Jochen Albiez Dhorman. “Un nuevo derecho de obligaciones. La Reforma
2002 del bgb”, Anuario de Derecho Civil, Madrid, julio-septiembre de 2002, p. 1143.
32 “(1) Si hubiesen cambiado de forma importante las circunstancias que servían de base al
contrato una vez celebrado el mismo, y las partes no lo hubiesen pactado o lo hubieran
hecho con otro contenido de haber previsto ese cambio, en tal caso se puede solicitar la
adecuación del contrato, siempre que no se pueda imponer a una parte el mantenimiento
del mismo sin variación, teniendo en consideración todas las circunstancias, especialmente
el reparto del riesgo contractual o legal. (2) Se equipara a la alteración de las circunstancias
el hecho de que importantes expectativas que se hubiesen convertido en la base del contrato
resultaran falsas. (3) Si no es posible una adecuación del contrato o éste no se le puede


La excesiva onerosidad sobreviniente (“hardship”) en los Principios Unidroit…
En Italia, los tribunales habían solucionado varios casos de alteración
de la equivalencia contractual, básicamente a partir de la Primera Guerra
Mundial33. No obstante lo anterior, en el Código de 1942 se dio solución a la
situación de los eventos sobrevinientes, mediante la regulación de la excesiva
onerosidad, contemplada en los artículos 1467 a 1469. El artículo 1467 estableció que en los contratos de ejecución continuada o periódica, o de ejecución
diferida, si la prestación a cargo de una de las partes se vuelve excesivamente
onerosa por el advenimiento de hechos extraordinarios e imprevisibles, la
parte deudora de dicha prestación puede demandar la resolución del contrato,
dándose a la parte demandada la posibilidad de ofrecer la modificación de las
condiciones alteradas34.
En el derecho inglés, se desarrolló la teoría de la frustración del contrato,
que consiste en considerar libres a las partes de las obligaciones del contrato,
en la medida en que el propósito del contrato se hubiere frustrado. La teoría
de la frustración del contrato se desarrolla en el derecho inglés a partir de los
casos Taylor vs. Caldwell35, Geipel vs. Smith36, Jackson vs. Union Marine Ins.
imponer a una de las partes, podrá pedir la parte perjudicada la resolución del contrato.
Cuando se trata de relaciones obligatorias duraderas se tendrá, en lugar del derecho de
resolución, el derecho de desistimiento”: María Luisa Vives Montero, traducción de la
Reforma 2002 del bgb, Anuario de Derecho Civil, Madrid, 2002, pp. 1260 y 1261.
33 Cfr. Cardilli. “Imprevisión y peligros contractuales”, cit., p. 273.
34 Codice civile e leggi complementari. I codici di guida al diritto, 6.ª ed., Roma, 2002, pp. 310
a 311.
35 1863, 3B. & S. 826, 122 Eng. Rep. 309, citado por Zweigert y Kötz. An Introduction, cit.,
pp. 509 y 528. Igualmente se puede ver una referencia a este caso en E. Allan Farnsworth.
Contracts, 3.ª ed., New York, Aspen Law & Business, 1999, p. 639. Zimmerman. “Rasgos
fundamentales”, cit., p. 124. En el caso de Taylor vs. Caldwell, el demandante (arrendatario)
había celebrado un contrato de arrendamiento de una sala de conciertos para utilizarla
en cuatro fechas futuras. Antes de su utilización, la sala fue destruida por un incendio,
razón por la cual el demandante (Taylor) demandó la declaración de incumplimiento del
contrato por Caldwell y exigió una indemnización de perjuicios por el hecho de que no
se realizaron los conciertos. La pretensión fue negada en razón a que se consideró que el
contrato llevaba una condición implícita según la cual las partes son exoneradas en caso
de que la ejecución del contrato resulte imposible por la destrucción de la cosa.
36 1872, LR 7 QB 404, citado por Zweigert y Kötz. Ob. cit., p. 529.
Jorge Oviedo Albán
Co.37, Dahl vs. Nelson, Donkin & Co.38, la cual se aplica tanto a los supuestos
de imposibilidad de hecho o derecho, en los de frustración del propósito, y
cuando los cambios de circunstancias retrasan el cumplimiento o alteran la
naturaleza del mismo, de forma que el cumplimiento sería radicalmente diferente a lo que consideraron las partes al celebrar el contrato39. Los jueces
ingleses han solucionado las diferentes situaciones asumiendo en unos casos
la teoría del término implícito, que consiste en que el juez debe indagar sobre
el acuerdo al que habrían llegado las partes si al celebrar el contrato hubiesen
previsto los eventos posteriores, teniendo en cuenta los intereses y los objetos
del contrato40. En otros casos los tribunales pueden, basándose en la equidad,
adaptar o terminar el contrato, según la nueva situación41.
También en Estados Unidos se ha dado solución al tema de los eventos
sobrevinientes en los contratos, distinguiendo tres supuestos: uno, en aquellos
casos en que la ejecución de la obligación se vuelve imposible o impracticable;
otro cuando se vuelve más difícil, y uno más cuando se frustra, o es inútil42. En
los casos de ejecución imposible como impracticable, tanto en el Restatement
of contracts (the second) § 261 como en el ucc § 2-615, el deudor se libera de
su obligación. Los casos de frustración, en el derecho estadounidense, son
solucionados por los jueces, y se refieren a aquellos en los cuales el cumplimiento de la prestación es posible, pero carente de valor o inútil43, según el
Restatement of contracts (the second) § 26544, por frustrarse el propósito del
contrato. De todas maneras deberá analizarse el caso en concreto, para poder
37 LR 8 CP 572, citado ibíd., p. 529.
38 1881, 6 App. Cas. 38, citado ibíd., p. 529.
39 Ídem.
40 Ídem. Posición asumida en el caso Hirji vs. Cheon Yue S.S. Co. 1926, AC 497, 537.
41 Zweigert y Kötz. Ob. cit., p. 529. Posición asumida en el caso Denny, Mott y Dickinson
Ltd. vs. Fraser, 1944, AC 265, pp. 274 y ss., entre otros.
42 Ibíd., p. 563.
43 Ibíd., p. 532.
44 En relación a la jurisprudencia norteamericana, cfr. Zweigert y Kötz, y Farnsworth,
en la obra citada.


La excesiva onerosidad sobreviniente (“hardship”) en los Principios Unidroit…
determinar cuáles son los efectos de la imposibilidad o la frustración, en orden
a ajustar los derechos y deberes de las partes45.
En el derecho colombiano, la llamada teoría de la imprevisión fue introducida en principio por vía jurisprudencial, por medio de las sentencias de
casación civil de la Corte Suprema de Justicia del 29 de octubre de 1936 y 23 de
mayo de 1938. En la primera de las sentencias citadas, puntualizó la Corte:
Ante el principio de la autonomía de la voluntad y el postulado de que los contratos son una ley para las partes, se ha suscitado la cuestión de si los tribunales
pueden corregir o modificar cómo se ha de ejecutar un contrato cuando han
surgido, posteriormente a la celebración de éste, ciertos hechos que vienen a
constituir un desequilibrio en la prestación de alguna de las partes, hechos extracontractuales y que no pudieron ser previstos cuando el contrato se celebró.
Señaló además la Corte que el juez tiene el poder de “modificar la ejecución
de un contrato cuando han variado de tal manera las circunstancias que se
hace imposible para una de las partes cumplir lo pactado, sin que sufra lesión
en sus intereses”46.
En el Código de Comercio fue regulada la teoría de la imprevisión, en el
artículo 868, de la siguiente manera:
Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a
la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren
o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en
grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión.
El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del
contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en
caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.
45 John D. Calamari y Joseph Perillo. The Law of Contracts, 4.ª ed., St. Paul, Minn., West
Group, 1998, p. 534.
46 Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. 29 de octubre de 1936,
xliv, 1918, p. 457.
Jorge Oviedo Albán
Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecuión instantánea.
Más recientemente, la excesiva onerosidad ha sido recogida en los Principios
Unidroit para los contratos comerciales internacionales, en el artículo 6.2.2.
Tambien los Principios del Derecho Europeo de Contratos, elaborados por la
Comisión Lando, han regulado el tema en el artículo 6111 de manera similar
a los Principios Unidroit. En el artículo 6.2.3 de los Principios Unidroit se
señalan los efectos de la excesiva onerosidad, a los que nos referiremos.
I I . l a e x c e s i va o n e r o s i d a d
en los principios unidroit
La sección 2 del capítulo sexto de los Principios, relativo al cumplimiento de
las obligaciones contractuales, se refiere a la excesiva onerosidad (hardship).
El artículo 6.2.1 sienta el principio de obligatoriedad del contrato, al
establecer:
Cuando el cumplimiento de un contrato llega a ser más oneroso para una de las
partes, esa parte permanece obligada, no obstante, a cumplir sus obligaciones
salvo lo previsto en las siguientes disposiciones sobre “excesiva onerosidad”.
Para interpretar el sentido de esta norma, debe tenerse en cuenta la idea general sobre la cual se basan los Principios, que es la de la fuerza obligatoria de
los contratos, en el sentido de que todo contrato válidamente47 celebrado es
obligatorio para las partes, tal como lo indica el artículo 1.3. Señala igualmente
la doctrina48 que el artículo 6.2.1 es un recordatorio del principio de la buena
fe y lealtad negocial, establecido en el artículo 1.7, que dice:
47 El concepto “validez” debe ser entendido no solamente siguiendo lo previsto en el capítulo
tercero, que enuncia algunas causales que pueden originar la anulación del mismo, sino
también lo prevenido en el comentario al artículo 1.3, en el sentido de que el tema de la
validez del contrato también se rige por las normas nacionales que resulten aplicables
según el derecho internacional privado.
48 En este sentido Agustín Madrid Parra. “Comentario al artículo 6.2.1”, en aa. vv. Comentario a los Principios de Unidroit para los Contratos del Comercio Internacional, cit., p. 313.


La excesiva onerosidad sobreviniente (“hardship”) en los Principios Unidroit…
(1) Las partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial en el comercio
internacional.
(2) Las partes no pueden excluir ni limitar este deber.
Esta idea es reforzada con el comentario al artículo 6.2.1, según el cual “el
propósito de este artículo es aclarar que, conforme al principio general de que
los contratos se celebran para ser cumplidos (cfr. art. 1.3), el contrato debe
cumplirse siempre que sea posible e independientemente de la carga que ello
importe para la parte obligada”.
Los Principios siguen la regla establecida en varias legislaciones, entre
ellas la colombiana, según la cual las obligaciones están llamadas a ser cumplidas, soportando las partes el alea o “riesgos normales”49 del contrato salvo
en el caso en que dicho cumplimiento se haga imposible, como en el caso de
la ocurrencia de un caso fortuito o fuerza mayor50, o en caso de pérdida no
culpable de la cosa que se debe51.
Como se puede advertir, los Principios Unidroit regulan dos situaciones
que pueden alterar el cumplimiento de un contrato, que son: la fuerza mayor,
49 Como bien lo señala Madrid Parra: “Es evidente que no se puede dejar el cumplimiento
o no de las obligaciones contractuales de cada contratante a la confirmación del resultado
–económico, por ejemplo– que un contratante espere obtener. Quienes celebran un contrato han de asumir los riesgos normales que conlleva toda transacción económica”: ob.
cit., p. 313.
50 David Morán Bovio. “Incumplimiento”, en aa. vv. Comentario a los Principios de Unidroit para los Contratos del Comercio Internacional, cit., p. 337. Sobre el tema de la fuerza
mayor como causal que exonera el incumplimiento del deudor en el derecho comparado,
cfr. Zweigert y Kötz. An Introduction, cit., pp. 486 y ss. En el derecho colombiano, cfr.
lo previsto en el artículo 1604 del Código Civil en concordancia con el artículo 1.º de la
Ley 95 de 1890. Cfr. Guillermo Ospina Fernández. Régimen general de las obligaciones,
7.ª ed., Bogotá, Temis, 2001, pp. 106 y ss.; íd. y Eduardo Ospina Acosta. Teoría general
del contrato y de los demás actos o negocios jurídicos, 4.ª ed., Bogotá, Temis, 1994, p. 571;
Ricardo Uribe Holguín. De las obligaciones y de los contratos en general, 2.ª ed., Bogotá,
Temis, 1982, p. 114, entre otros.
51 Numeral 7 artículo 1625 y título xix libro iv del Código Civil colombiano. Para el caso
del derecho comparado, cfr. Zweigert y Kötz. Ob. cit., p. 517.
Jorge Oviedo Albán
y la excesiva onerosidad. El incumplimiento (art. 7.1.1), que “consiste en la
falta de ejecución por una parte de alguna de sus obligaciones contractuales,
incluyendo el cumplimiento defectuoso o el cumplimiento tardío”, puede
excusarse, de acuerdo con el artículo 7.1.7, “si una parte prueba que el incumplimiento fue debido a un impedimento ajeno a su control y que, al momento
de celebrarse en contrato, no cabía razonablemente esperar haberlo tenido en
cuenta, o haber evitado o superado sus consecuencias”.
Ante este planteamiento, cabe hacerse la pregunta que se han formulado
tanto el derecho nacional como comparado, consistente en establecer qué
sucederá cuando el objeto de la obligación no se torna imposible, sino que
más bien los eventos sobrevinientes lo hacen más difícil o más costoso en su
ejecución52, aunado lo anterior a que las partes no pudieron prever la ocurrencia de dichos eventos. Este es precisamente el tema que se estudia bajo el
concepto de excesiva onerosidad sobreviniente.
Como pudo verse anteriormente, las soluciones del derecho comparado
a los eventos sobrevinientes que alteran las prestaciones del contrato, varían
entre las teorías de la imprevisión y la frustración53, incluyendo la excesiva
onerosidad, para quienes pretenden verla como una teoría diferente de la
imprevisión54.
Como habíamos comentado anteriormente, los Principios siguen la regla
según la cual los contratos deben cumplirse, no obstante que en principio
52 Ídem. Díez Picazo et ál. Los Principios, cit., pp. 291 y 292.
53 Cfr. Zweigert y Kötz. Ob. cit., p. 517, quienes para analizar los casos diferencian entre
circunstancias que vuelven imposible la ejecución del contrato y aquellas que lo tornan
más difícil y las que frustran el propósito.
54 Algunos autores señalan diferencias entre la teoría de la imprevisión y la excesiva onerosidad. Entre los autores que insisten en la distinción cfr. Madrid Parra, quien al analizar
los artículos pertinentes de los Principios Unidroit señala: “En todo caso, hay que señalar
que la teoría de la excesiva onerosidad es una más de las que han surgido con la pretensión de buscar la equidad para situaciones sobrevenidas imprevistas que, rompiendo el
equilibrio o finalidad del contrato, causan un grave perjuicio a un contratante […] Por
su parte, la teoría de la imprevisión justifica la libertad del deudor como consecuencia
de circunstancias extraordinarias sobrevenidas que fueron imprevisibles y que hacen la
prestación muy difícil” (ob. cit., p. 317).


La excesiva onerosidad sobreviniente (“hardship”) en los Principios Unidroit…
la equivalencia de las prestaciones, originalmente asumida por las partes,
llegue a alterarse durante la ejecución de los mismos. De todos modos debe
considerarse que esta no es una regla general, puesto que el mismo artículo
determina que así será, sin perjuicio de lo que se dispone con relación a la
excesiva onerosidad.
Habrá que considerar, antes de proceder a establecer el concepto de
excesiva onerosidad que manejan los Principios, que la alteración en la prestación no será aquella que definitivamente impida el cumplimiento de las
obligaciones contractuales, puesto que si así sucediere la regla aplicable será
la de la fuerza mayor, establecida en el artículo 7.1.7 según el cual el incumplimiento de una parte se excusa si ésta prueba que el mismo se debió a un
impedimento ajeno a su control, y que al momento de celebrarse el contrato
no cabía razonablemente esperar haberlo tenido en cuenta, o haber evitado o
superado sus consecuencias. En el comentario 1 al artículo 7.1.7 precisamente
se indica que éste hace relación más bien a la doctrina de la “frustración e
imposibilidad de cumplimiento”55.
El artículo 6.2.2 consagra una definición de excesiva onerosidad, en los
siguientes términos:
Hay “excesiva onerosidad” (hardship) cuando el equilibrio del contrato es
alterado de modo fundamental por el acontecimiento de ciertos eventos, bien
porque el costo de la prestación a cargo de una de las partes se ha incrementado,
o porque el valor de la prestación que una parte recibe ha disminuido.
Este concepto establece en términos generales que la excesiva onerosidad alterará la base conmutativa o equivalente que originalmente hubieren acordado
55 En la docrina internacional se insiste en que la diferencia entre la fuerza mayor y la excesiva onerosidad, en el contexto de los Principios, radica en que el primer concepto hace
referencia a la imposibilidad en el cumplimiento, mientras el segundo a la desventaja en la
equivalencia de prestaciones. Cfr. Joern Rimke. Force Majeure and Hardship: Application
in International Trade Practice with Specific Regard to the cisg and the Unidroit Principles
of International Commercial Contracts, New York, Pace Law School Institute of International Commercial Law, [www.cisg.law.pace.edu].
Jorge Oviedo Albán
las partes. La forma como dicha base puede ser alterada, no necesariamente
es aumentándose el costo de la prestación, sino disminuyéndose el mismo.
En suma, cuando se alterare el equilibrio originalmente acordado, siempre y
cuando dicha alteración tenga el carácter de “fundamental”.
En el comentario 2 al artículo 6.2.2 se indica que las circunstancias del caso
en concreto determinarán cuándo una alteración es fundamental. Un parámetro a seguir puede ser que la parte cuya prestación fue alterada deba incurrir
en costos que originalmente no fueron o no debían haber sido previstos, o sea
obligada a hacer esfuerzos más allá de lo normal, para cumplir. En principio
no creemos que se deban establecer reglas matemáticas exactas, razón por la
cual discrepamos del comentario 2 que dice: “De ser posible cuantificar en
dinero el costo o valor de la prestación, una alteración del 50% o más podría
ser considerada como una alteración fudamental”56.
Por otro lado, consideramos que hay un aspecto que, por lo menos para
quienes pertenecen a la familia romano germánica, donde se adopta la teoría
de la excesiva onerosidad e incluso la alteración de la base del negocio, puede
llevar a equívocos, y es la forma como se entienda el término onerosidad,
en el contexto de los Principios. Si se atiende a la traducción al castellano,
puede verse que quienes hacen tal traducción asimilan el término hardship
que aparece en la versión inglesa, a excesiva onerosidad. En este sentido, el
término oneroso se concibe en un sentido económico, por tanto, la alteración
que sufrirá el contrato, para que sea objeto de estas normas, deberá tener tal
carácter. Así lo entiende Madrid Parra quien afirma: “Cuando se utiliza el
término onerosidad se está haciendo referencia a carga económica. Se trata, pues,
56 Como señala De La Puente y Lavalle: “Constituye una continuada preocupación de la
doctrina precisar el concepto de excesiva onerosidad. Se han propuesto criterios matemáticos […] Lamentablemente, no parece posible llegar a una definición concreta, porque
se trata precisamente de un concepto que hay que apreciar caso por caso, pues consiste
en determinar cuándo se produce el paso de lo normal a lo anormal, de lo soportable a lo
insoportable, de lo permitido a lo descomedido, lo cual depende de las circunstancis de
cada contrato y de la situación de cada contratante”: Manuel De La Puente y Lavalle.
El contrato en general, Comentarios a la sección primera del libro vii del Código Civil, Biblioteca para Leer el Código Civil, vol. xv, segunda parte, t. v, Lima, Pontificia Universidad
Católica del Perú, 1999, pp. 161 y 162.


La excesiva onerosidad sobreviniente (“hardship”) en los Principios Unidroit…
de que tengan lugar eventos que impliquen un desmedido incremento en el
costo de la prestación que se ha de realizar o bien que den lugar a recibir una
pretación con un valor muy disminuido”57.
Esta misma conclusión, es decir, que se trata de una alteración de contenido económico, puede sostenerse al analizar el comentario 2 sobre el sentido
de la alteración fundamental en el equilibrio del contrato.
No obstante, en los mismos comentarios se indica que en la reducción
del valor debe tenerse en cuenta, como se indica en el comentario al artículo
6.2.2, que la misma incluye la pérdida de valor o interés de la prestación para
la persona que la recibe. Se aclara igualmente que la prestación no necesariamente debe ser de naturaleza dineraria. Así se precisa:
La segunda manifestación de la excesiva onerosidad (hardship) se caracteriza
por una reducción significativa del valor de la prestación recibida por una parte,
incluyendo el supuesto en que la prestación ha perdido todo valor para la parte
que la recibe […] Naturalmente que la disminución sustancial del valor de la
prestación, o la pérdida total de su valor, puede responder a un cambio brusco
en las condiciones del mercado […] o a la frustración de la finalidad a la que
se destina la prestación.
Y se agrega:
Obviamente que la disminución del valor de la prestación ha de poder cuantificarse objetivamente. Un simple cambio de opinión de una parte respecto al
valor de la prestación carece de importancia. La frustración de la finalidad de la
prestación sólo se tomará en consideración cuando dicha finalidad sea conocida,
o por lo menos debiera haber sido conocida, por ambas partes.
Por lo anterior, podemos concluir que con este comentario los Principios tratan de conciliar dos fórmulas diferentes, pertenecientes a diferentes familias
jurídicas, como son la doctrina de la frustración del contrato y la excesiva
onerosidad.
Por otra parte, el comentario 3 al artículo 7.1.7 precisa que éste debe
ser interpretado junto con el capítulo 6, sección 2, de los Principios que se
57 Madrid Parra. “Comentario”, cit., p. 315.
Jorge Oviedo Albán
refiere a la excesiva onerosidad. Igualmente se hace referencia al comentario
6 al artículo 6.2.2, el cual señala que los conceptos de excesiva onerosidad y
fuerza mayor podrían presentarse conjuntamente, caso éste en el que le corresponde a la parte perjudicada por los eventos extraordinarios decidir cuál
de los recursos invocar. “Si alega la fuerza mayor (force majure) podría ser
excusada de cumplir, mientras que si invoca la excesiva onerosidad (hardship),
en principio lo hará con el propósito de renegociar los términos del contrato
y mantenerlo en vigor, aunque adaptando las cláusulas del contrato a las
circunstancias”.
Como hemos indicado anteriormente, en sistemas jurídicos como el
colombiano, la diferencia entre figuras como la fuerza mayor y la imprevisión
contractual radica básicamente en que mientras en la primera los eventos
fortuitos hacen de imposible cumplimiento la prestación, en el segundo se
refieren a eventos que alteran la prestación, sin volverla imposible de ejecutar.
Este comentario a los Principios parece optar, a nuestro juicio, por una especie
de conciliación entre elementos extraídos de diferentes sistemas jurídicos,
mezclando figuras como la frustración del contrato con la fuerza mayor, y de
esa manera tratando de establecer que una alteración contractual puede dar
lugar a una como a otra situación, y en últimas permitiendo a la parte perjudicada escoger entre las dos.
Sin embargo, nosotros, y tal vez influenciados por la tradición jurídica en
la que nos hemos formado, creemos que una lectura detallada de los artículos
en mención permite llegar a una conclusión diferente a la propuesta en los
comentarios a los Principios. Así las cosas, puede verse cómo el incumplimiento
de las obligaciones, originado en un impedimento, ajeno a su control, libera de
la ejecución a la parte perjudicada, mientras es la alteración de la base equivalente la que dará paso a la figura de la excesiva desproporción. Esta alteración
no necesariamente puede ser un impedimento para el cumplimiento, razón
por la cual no vemos por qué deban unos mismos hechos dar lugar a escoger
entre una u otra figura.
I I I . r e q u i s i t o s d e l a e x c e s i va o n e r o s i d a d
El artículo 6.2.2, después de señalar la fórmula básica sobre la cual configurar
la excesiva onerosidad, precisa una serie de requisitos que deben concurrir


La excesiva onerosidad sobreviniente (“hardship”) en los Principios Unidroit…
con la alteración fundamental. Tal planteamiento puede dar lugar a dudas
interpretativas, en razón a establecer si los requisitos deben concurrir todos
necesariamente con la regla básica para que ocurra la excesiva onerosidad, o
pueden faltar todos o alguno de ellos. En la primera traducción al castellano, el
primer párrafo incluía la expresión “y, además, cuando”. En la segunda versión
en castellano se ha eliminado dicha frase, dejando tan solo el “y”. Es decir, la
excesiva onerosidad (hardship) ocurrirá cuando se presente la alteración fundamental y cuando ocurran los requisitos mencionados en dicho artículo58.
Una interpretación de tipo meramente gramatical lleva a concluir que
los requisitos son concurrentes con la fórmula básica establecida en el párrafo
primero del artículo. Esta conclusión se puede apoyar además en el comentario
3, que lleva por título “Requisitos adicionales para que pueda presentarse la
excesiva onerosidad (hardhsip)”, es decir: no basta la fórmula básica, sino en
concurrencia con los requisitos allí enumerados.
En la doctrina el profesor Madrid Parra sostiene:
El concepto básico de excesiva onerosidad se encuentra en el párrafo primero del
artículo 6.2.2. En los apartados (a) (b) (c) y (d) se especifican cuatro requisitos,
todos ellos concurrentes, que han de darse para que se pueda afirmar la existencia de excesiva onerosidad y aplicar los efectos jurídicos contemplados en el
artículo siguiente. Si falta uno cualquiera de los cuatro requisitos no se estará
en presencia de un supuesto de excesiva onerosidad59.
Así entonces, los requisitos en mención son los siguientes.
A. los eventos tienen lugar o llegan a ser
c o n o c i d o s p o r l a pa r t e e n d e s v e n ta j a
d e s p u  s d e l a c e l e b r a c i  n d e l c o n t r at o
El requisito hace referencia al desconocimiento sobre la ocurrencia de la causal
de excesiva onerosidad, es decir, a que sea sobreviniente. Se puede asumir que
58 Madrid Parra, “Comentario”, cit., p. 314.
59 Ibíd., p. 315.
Jorge Oviedo Albán
si la parte deudora de la prestación celebra el contrato, contrata a sabiendas
de la ocurrencia actual o futura de la circunstancia que altere o pueda llegar
a alterar el equilibrio contractual, está asumiendo dicho riesgo. Invocar la
excesiva onerosidad sería ir en contra de la regla rectora de los Principios, que
es la buena fe consagrada en el artículo 1.7.
En el comentario 3.a se señala además: “Si ya conocía los hechos al celebrar el contrato, dicha parte habría podido tomar las medidas oportunas y
necesarias, por lo que no podría invocar la excesiva onerosidad (hardship)”.
B. los eventos no pudieron ser razonablemente
t e n i d o s e n c u e n ta p o r l a pa r t e e n d e s v e n ta j a
e n e l m o m e n t o d e c e l e b r a r e l c o n t r at o
Se trata de la cuestión referida a que los acontecimientos que generan la
excesiva onerosidad, deban ser extraordinarios e imprevisibles, además de
sobrevinientes, como se indicó en el comentario anterior. Ambos requisitos son
consagrados en diferentes legislaciones, tal como se señala en varios códigos,
como es el caso del artículo 1467 del Código Civil italiano, 1440 del Código
Civil peruano, y 868 del Código de Comercio colombiano. Lo extraordinario
del hecho que genera la excesiva onerosidad significa que el mismo no ocurre
en circunstancias normales, y lo imprevisible, que las partes no pudieron prever
su ocurrencia. Siguiendo a Scognamiglio, consideramos que dichos requisitos no pueden ser apreciados de manera demasiado rígida, sino que deberá
apelarse a las circunstancias del caso, tales como “la naturaleza del contrato,
las condiciones del mercado, etc., que permitan conmensurar la excepcionalidad del hecho, teniendo también en cuenta la capacidad de previsión de unos
contratantes de aptitud mediana”60. Igualmente, y si se tratare de empresarios,
deberá considerarse el conocimiento de estos del sector económico donde
ocurriese la circunstancia, etc.
Los Principios Unidroit insisten en este requisito, así como lo hace el
derecho comparado, de que el hecho que origina la excesiva onerosidad debe
60 Renato Scognamiglio. Teoría general del contrato, Fernando Hinestrosa (trad.), Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, reimp. de la 1.ª ed., 1991, p. 377.


La excesiva onerosidad sobreviniente (“hardship”) en los Principios Unidroit…
ser extraordinario e imprevisible. Se pide que el desconocimiento de tales circunstancias sea “razonable”, o como se indica en el comentario 3.b, que “dichas
circunstancias[…] hayan podido ser razonablemente conocidas por la parte en
desventaja en el momento de celebrarse el contrato”. De manera coincidente
señala Madrid Parra: “Se deberá estar, por tanto, a las circunstancias concretas
que se daban en el momento de la contratación para determinar si los hechos
futuros pudieron ser previstos o no en aquel momento anterior”61.
C . l o s e v e n t o s e s c a pa n a l c o n t r o l
d e l a pa r t e e n d e s v e n ta j a
Tal requisito se refiere a que las circunstancias originadoras de la excesiva
onerosidad sean irresistibles, esto es, que ocurriendo, las partes del contrato,
o por lo menos la parte afectada con su ocurrencia, no puede hacer nada para
controlarlas. Si efectivamente los hechos ocurriesen, y no obstante el ser extraordinarios e imprevisibles, pudieren ser controlados por la parte afectada,
el no hacerlo implicaría actuar de mala fe, y en consecuencia no podría aquella
invocar la excesiva onerosidad de la prestación.
D. e l r i e s g o d e ta l e s e v e n t o s n o f u e
a s u m i d o p o r l a pa r t e e n d e s v e n ta j a
La autonomía de la voluntad en sentido material significa que las partes del
contrato pueden determinar el contenido del mismo. Tal regla es reconocida
por los Principios Unidroit, en el artículo 1.1. En el contexto analizado implicaría que las partes conocen y expresamente señalan la posible ocurrencia de
un hecho que pueda llegar a afectar alguna de las prestaciones contractuales.
En el comentario 3.d al artículo 6.2.2 de los Principios se indica:
El verbo “asumir” señala claramente la necesidad de una declaración expresa
al asumir el riesgo, aunque también puede ser una consecuencia directa de la
61 Madrid Parra. “Comentario”, cit., p. 316.
Jorge Oviedo Albán
naturaleza del contrato. La parte que celebra un contrato para llevar a cabo
una operación de especulación debe aceptar correr ciertos riesgos, aunque en
el momento de celebrar el contrato no haya tenido una noción cabal del riesgo
que asumía62.
Ahora bien, no obstante establecer el artículo 6.2.2 la regla básica y los requisitos
para que opere la excesiva onerosidad y produzca los efectos que más adelante
señalaremos, es del caso mencionar que en varias regulaciones se agregan otros
que a pesar de que no aparecen claramente indicados en la norma en mención,
sí son objeto de los comentarios oficiales, razón esta por la cual creemos que los
requisitos no se agotan en los cuatro que hemos mencionado, sino que además
deberán tenerse en cuenta los siguientes.
E . p r e s ta c i o n e s p e n d i e n t e s d e c u m p l i m i e n t o
El comentario 3.e al artículo 6.2.2. expresa:
En razón de su naturaleza, la excesiva onerosidad (hardship) sólo será relevante
respecto de prestaciones que todavía no han sido cumplidas. Una vez que una
parte ha cumplido, ya no tiene derecho a alegar un incremento fundamental del
costo de su prestación, o una disminución sustancial del valor de la prestación,
ocasionadas por un cambio de circunstancias posteriores al cumplimiento.
En la doctrina Madrid Parra está de acuerdo con esta interpretación, señalando: “Un pretendido efecto retroactivo podría dar lugar a un enriquecimiento
injusto, ya que estarían aplicando los efectos de una excesiva onerosidad a unos
momentos en que tal situación gravosa no se daba”.
También se consagra el mismo requisito en el Código Civil peruano (art.
1440, el Código Civil argentino (art. 1198 d, modificado por la Ley 17. 711),
y el Código de Comercio colombiano (art. 869). Personalmente considero
62 En igual sentido Madrid Parra: “Tal cláusula de asunción de riesgo suele incluirse en
los contratos basados en la especulación. Quien especula hace una previsión del riesgo
que está asumiendo”: ídem.


La excesiva onerosidad sobreviniente (“hardship”) en los Principios Unidroit…
que la figura de la excesiva onerosidad debería tener cabida incluso para las
prestaciones cumplidas, en los eventos en que el deudor llegare a demostrar
que cumplió apelando a esfuerzos inequitativos, acudiendo en consecuencia
los efectos de la excesiva onerosidad.
F. c o n t r at o s d e t r a c t o s u c e s i v o
El artículo 6.2.2 no hace referencia a que la excesiva onerosidad quepa solo
en los contratos de ejecución periódica o sucesiva.
En las legislaciones extranjeras, como los artículos 1467 del Código
Civil italiano, 1440 del Código Civil peruano y 869 del Código de Comercio
colombiano, se requiere que se trate de contratos de ejecución periódica,
sucesiva o diferida.
En el comentario 5 al artículo 6.2.2, se señala:
La excesiva onerosidad (hardship) suele tener importancia en los contratos de
larga duración.
Aunque este artículo no excluye expresamente la posibilidad de que la excesiva
onerosidad (hardship) se aplique a otra clase de contratos, por lo general suele
tener importancia en los contratos de larga duración, esto es, aquellos contratos
en donde la prestación de por lo menos una de las partes debe realizarse a lo
largo de cierto período de tiempo.
I V. e f e c t o s d e l a e x c e s i va o n e r o s i d a d
Los efectos de la excesiva onerosidad (hardship) están consagrados en el artículo
6.2.3 de los Principios, en los términos que pasamos a expresar.
A . r e n e g o c i a c i  n d e l c o n t r at o
El primer efecto consagrado en el numeral 1 artículo 6.2.3 se refiere a la renegociación del contrato. Dispone el artículo: “En caso de ‘excesiva onerosidad’
(hardship), la parte en desventaja puede reclamar la renegociación del contrato.
Tal reclamo deberá formularse sin demora injustificada, con indicación de los
fundamentos en los que se basa”.
Jorge Oviedo Albán
Como se deriva de la lectura completa del artículo, esta renegociación
a la que invitan los Principios debe darse directamente entre las partes del
contrato, sin intervención de tribunal o autoridad judicial alguna63. Para
proceder a tal reclamo, la parte que pretenda dicha renegociación debe actuar
de buena fe, comportamiento que no solo entendemos derivado del principio
general mencionado en el artículo 1.7, sino también de lo dispuesto en dicho
artículo, al requerir que el reclamo se deba formular “sin demora injustificada”64. Actuar de manera diferente podría llegar a implicar que el destinatario
de la reclamación pueda negarse, con fundamento en el actuar negligente de
la parte en desventaja, a la renegociación, e incluso un tribunal ante quien se
acuda, teniendo en cuenta la posibilidad referida en los numerales 3 y 4 que
mencionaremos, negar dicha pretensión.
Debe agregarse, siguiendo lo expresado en los comentarios oficiales:
No es admisible un reclamo de renegociación cuando el mismo contrato ya
contiene cláusulas que prevén la adaptación automática del contrato (v. gr.
una cláusula de indexación del precio para el supuesto de que ocurran ciertos
eventos) […] Sin embargo, puede proceder la renegociación en este supuesto
si la cláusula de adaptación incorporada al contrato no contempla los hechos
que ocasionan la excesiva onerosidad (hardship).
B . n o s u s p e n s i  n d e l c u m p l i m i e n t o d e l c o n t r at o
El numeral 2 artículo 6.2.3 indica: “El reclamo de renegociación no autoriza
por sí mismo a la parte en desventaja para suspender el cumplimiento”.
63 También en los Principios Europeos se sigue esta tendencia, obligando a las partes a entablar negociaciones para adaptar el contrato o ponerle fin, antes de acudir a un tribunal.
Cfr. num. 2 art. 6.111.
64 Téngase en cuenta que en el caso del Código Civil peruano, artículo 1445, la acción por
excesiva onerosidad de la prestación caduca a los tres meses de producidos los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles. Aunque en los Principios Unidroit no se señala
un término exacto, en el comentario 2 al artículo 6.2.3 se indica: “El plazo para reclamar
la renegociación dependerá de cada caso en particular. Si las circunstancias se han presentado progresivamente, el término será mayor”.


La excesiva onerosidad sobreviniente (“hardship”) en los Principios Unidroit…
Según se indica en el comentaio 4 al mencionado artículo, esto busca evitar
posibles abusos con la reclamación por excesiva onerosidad, procediendo la
suspensión solo en el caso de ocurrencia de circunstancias extraordinarias65,
las cuales, creemos, deberán probarse debidamente.
C. solucin judicial o arbitral
El numeral 3 artículo 6.2.3 indica que si no pudiere llegarse a un acuerdo, dentro
de un tiempo prudencial, cualquiera de las partes puede acudir a un tribunal.
Para entender este artículo, téngase en cuenta que según el artículo 1.10
la expresión “tribunal” incluye un tribunal arbitral.
También debe tenerse en cuenta, como se aclara en el comentario 6, que la
correspondiente reclamación ante un tribunal puede ser interpuesta sea por la
parte afectada con la circunstancia o por el destinatario de dicha reclamación,
que se opusiere a la misma.
En tal caso, y como dispone el artículo 6.2.3 en el numeral 4, el tribunal
correspondiente podrá optar por alguna de las siguientes soluciones “si lo considera razonable”, en caso de determinar que se presentó excesiva onerosidad:
a. Resolver el contrato en fecha y condición a ser fijadas.
b. Adaptar el contrato con miras a restablecer su equilibrio.
En el derecho comparado, las posibilidades son variables. Así, mientras
en el artículo 1467 del Código Civil italiano el demandante puede solicitar
la resolución del contrato con sus efectos correspondientes, en el Código de
Comercio colombiano (art. 868) el demandant puede tan solo pedir la revisión
del contrato, y es el juez el que entrará a determinar el reajuste o terminación, apelando a criterios objetivos, tales como las circunstancias del caso y
la equidad. En el Código Civil peruano, por su parte, el artículo 1440 da la
posibilidad a la parte perjudicada de solicitar al juez que reduzca o aumente la
prestación, a fin de que cese la excesiva onerosidad, y si ello no fuere posible
por la naturaleza de la prestación, por las circunstancias, o si lo solicitara el
demandado, el juez decidirá la resolución66 del contrato.
65 De la misma opinión es Madrid Parra. Ob. cit., p. 319.
66 Ibíd., p. 321.
Jorge Oviedo Albán
Personalmente me parece que son más adecuadas las soluciones señaladas
en el Código colombiano, como en los Principios Unidroit, puesto que es el
tribunal judicial o arbitral el que objetivamente entrará a determinar lo que
objetivamente se considere más equitativo, y que mejor atienda a las necesidades e intereses de las partes y del contrato.
La razonabilidad del juez puede conducir a que encuentre que ninguna
de las dos opciones anteriores cabe, y por tanto ordene a las partes reiniciar las
negociaciones. Esta posibilidad, aun cuando no aparece señalada en el artículo en
comento, es admitida en los comentarios oficiales en los siguientes términos:
El parágrafo 4 de este artículo establece expresamente que el tribunal podrá
resolver o adaptar el contrato siempre que lo encuentre razonable. Las circunstancias podrán ser tales que ni la resolución ni la adaptación del contrato
sean apropiadas, por lo que la única solución factible sería o bien ordenar a las
partes que reasuman las negociaciones a fin de llegara un acuerdo acerca de la
adaptación del contrato, o bien convalidar los términos del contrato originalmente pactado.
Finalmente, y a pesar de que en los Principios Unidroit no se señale expresamente tal posibilidad, podría pensarse, como sí se establece en los Principios
europeos, el que el tribunal otorgue una indemnización de perjuicios por las
pérdidas sufridas a causa de la negativa de una de las partes a negociar o de la
ruptura de las negociaciones que sea contraria a la buena fe y a la lealtad.
bibliografa
Albiez Dhorman, Klaus Jochen. “Un nuevo derecho de obligaciones. La reforma 2002 del
bgb”, Anuario de Derecho Civil, Madrid, julio-septiembre de 2002.
aa. vv.
Compraventa internacional de mercaderías. Comentarios a la Convención de Viena de
1980, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 2003.
aa. vv. Estudios de contratación internacional. Régimen uniforme e internacional privado, Bogotá,
Pontificia Universidad Javeriana, 2004.
Barbosa Verano, Jeanet y Ariel Ignacio Neyva Morales. La teoría de la imprevisión en el
derecho civil colombiano, Bogotá, Jurídica Radar Editores, 1992.

 La excesiva onerosidad sobreviniente (“hardship”) en los Principios Unidroit…
Calamari, John D. y Joseph Perillo. The Law of Contracts, 4.ª ed., St. Paul, Minn., West
Group, 1998.
Calvo Caravaca y Carrascosa González. Derecho internacional privado, 5.ª ed., Granada,
Comares, 2004.
Cardilli, Ricardo. “Imprevisión y peligros contractuales en el sistema jurídico romano”, en
aa. vv. El contrato en el sistema jurídico latinoamerícano. Bases para un Código Latinoamericano Tipo, ii, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002.
Carlsen, Anja. Can the Hardship Provisions in the Unidroit Principles be Applied When the
cisg is the Governing Law?, New York, Pace Law School Institute of International
Commercial Law, 1998, [www.cisg.law.pace.edu].
Codice Civile e leggi complementari. I codici di guida al diritto, 6.ª ed., Roma, 2002.
Correa Arango, Gabriel. De los principales contratos mercantiles, 2.ª ed., Bogotá, Temis,
1991.
De La Puente y Lavalle, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la sección primera
del libro vii del Código Civil, Biblioteca para Leer el Código Civil, vol. xv, 2.ª parte, t.
v, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, 1999.
Díez Picazo, Luis; Encarna Roca Trías y Antonio Maria Morales Moreno. Los Principios
del Derecho Europeo de Contratos, Madrid, Civitas, 2002.
Farnsworth, E. Allan. Contracts, United States, Aspen Law & Business, 1999.
Fernández Rozas, José Carlos. Ius mercatorum, Autorregulación y unificación del derecho de
los negocios transnacionales, Madrid, Colegios Notariales de España, 2003.
Flambouras, Dionysios P. Exemption and Hardship: Remarks on the Manner in which the
Principles of European Contract Law may be used to interpret or supplement Article 79
cisg, New York, Pace Law School Institute of International Commercial Law, 2002,
[www.cisg.law.pace.edu].
Flechtner, Harry M. (ed.), “Transcript of a Workshop on the Sales Convention: Leading
cisg scholars discuss Contract Formation, Validity, Excuse for Hardship, Avoidance,
Nachfrist, Contract Interpretation, Parol Evidence, Analogical Application, and much
more”, 18 Journal of Law and Commerce (1999) 191-25, New York, Pace Law School
Institute of International Commercial Law, [www.cisg.law.pace.edu].
Jorge Oviedo Albán 
Jaramillo Jaramillo, Carlos Ignacio. El renacimiento de la cultura jurídica en Occidente,
Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana y Temis, 2004.
Hinestrosa, Fernando. Tratado de las obligaciones. Concepto, estructura, vicisitudes, t. i, Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 2002.
icc, Force Majeure and Hardship, International Chamber of
Commerce Publication n.º 421,
1985, New York, Pace Law School Institute of International Commercial Law, [www.
cisg.law.pace.edu].
Loung, Marceau. et. al. Los grandes fallos de la jurisprudencia administrativa francesa, Bogotá,
Ediciones Librería del Profesional, 2000.
Morán Bovio, David (dir.) et ál. Comentario a los Principios de Unidroit para los Contratos del
Comercio Internacional, 2.ª ed., Morán, Thomson, Aranzadi, Elcano Navarra, 2003.
Melis, Werner. “Force Majeure and Hardship Clauses in International Commercial Contracts in View of the Practices of the icc Court of Arbitration”, 1 Journal of International
Arbitration, 1984, New York, Pace Law School Institute of International Commercial
Law, [www.cisg.law.pace.edu].
Mosset Iturraspe, Jorge. La frustración del contrato, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni,
1991.
Ospina Fernández, Guillermo. Régimen general de las obligaciones, 7.ª ed., Bogotá, Temis,
2001.
Ospina Fernández, Guillermo y Eduardo Ospina Acosta. Teoría general del contrato y de
los demás actos o negocios jurídicos, 4.ª ed., Bogotá, Temis, 1994.
Oviedo Albán, Jorge. “Derecho uniforme del comercio internacional. Los Principios de
Unidroit para los Contratos Comerciales Internacionales”, Revista Derecho Comercial
y de las Obligaciones, año 36, Buenos Aires, Lexis Nexis-Depalma, 2003.
Oviedo Albán, Jorge. “Unidroit y la unificación del derecho privado: referencia a los Principios para los contratos comerciales internacionales”, en aa.vv. Compraventa internacional de mercaderías. Comentarios a la Convención de Viena de 1980, Bogotá, Pontificia
Universidad Javeriana, 2003.
Oviedo Albán, Jorge, “El derecho mercantil internacional: introducción histórica y conceptual”, en aa. vv. Estudios de contratación internacional. Régimen uniforme e internacional
privado, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 2004.
 La excesiva onerosidad sobreviniente (“hardship”) en los Principios Unidroit…
Oviedo Albán, Jorge. “Los Principios del Derecho Europeo de Contratos: aspectos generales
y formación del contrato”, en Foro de Derecho Mercantil. Revista Internacional, n.º 4,
Bogotá, Legis, 2004.
Oviedo Albán, Jorge. “Excesiva onerosidad de la prestación, Comentarios a los artículos 1440
a 1446 del Código Civil peruano”, en aa. vv. Código Civil comentado por los 100 mejores
especialistas, t. vii. “Contratos en general”, Lima, Gaceta Jurídica, 2004.
Perillo, Joseph M. Hardship and its Impact on Contractual Obligations: A Comparative Analysis,
Roma, Centro di studi e ricerche di diritto comparato e straniero, 1996, n.º 20, [www.
soi.cnr.it/~crdcs/crdcs/perillo.htm].
Perillo, Joseph M. “Force majeure and Hardship under the Unidroit Principles of International Commercial Contracts”, en Contratación internacional. Comentarios a los Principios
sobre los Contratos Comerciales Internacionales de Unidroit, Universidad Nacional Autónoma de México y Universidad Panamericana, Pace Law School Institute of International
Commercial Law, New York, 1998, [www.cisg.law.pace.edu].
Puelinckx, A. H. “Frustration, Hardship, Force Majeure, imprévision, Wegfall der Geschäftsgrundlage, Unmöglichkeit, Changed Circumstances”, 3 Journal of International
Arbitration, New York, Pace Law School Institute of International Commercial Law,
1986, [www.cisg.law.pace.edu].
Rimke, Joern. “Force Majeure and Hardship: Application in International Trade Practice
- with Specific Regard to the cisg and the Unidroit Principles of International Commercial Contracts” = Pace Review of the Convention on Contracts for the International Sale
of Goods, Kluwer, New York, Pace Law School Institute of International Commercial
Law, 1999-2000, [www.cisg.law.pace.edu].
Scognamiglio, Renato. Teoría general del contrato, Fernando Hinestrosa (trad.), Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, reimp. de la 1.ª ed., 1991.
Southerington, Tom. Impossibility of Performance and other Excuses in International Trade,
Finland, University of Turku, Private Law Publication Series B:55. 2001, Pace Law
School Institute of International Commercial Law, [www.cisg.law.pace.edu].
Unidroit. Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales, Bogotá, Ministerio de
Justicia y del Derecho, Dirección General de Asuntos Internacionales, 1997.
Unidroit. Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales, Instituto para la Unificación
del Derecho Privado, 2.ª ed. en castellano, 2001, [www.unidroit.org].
Jorge Oviedo Albán 
Unidroit. Unidroit Principles of International Commercial Contracts, Rome, 2004.
Uribe Holguín, Ricardo. De las obligaciones y de los contratos en general, 2.ª ed., Bogotá,
Temis, 1982.
Vives Montero, María Luisa, traducción de la Reforma 2002 del bgb, Anuario de Derecho
Civil, Madrid, 2002.
Weitzmann, Todd. “Validity and Excuse in the UN Sales Convention”, 16 Journal of Law
& Commerce, 1997, [comments on Arts. 4(a), 79, hardship and Nuova Fucinati v.
Fondmetall, Tribunale di Monza (Italy 29 March 1995)], Pace Law School Institute of
International Commercial Law, [www.cisg.law.pace.edu].
Zimmerman, Reinhard. Estudios de derecho privado europeo, Antoni Vaquer Aloy (trad.),
Madrid, Civitas, 2000.
Zweigert K. y H. Kötz. An Introduction to Comparative Law, 3.ª ed., Tony Weir (trad.),
New York, Oxford, 1998.
Zweigert K. y H. Kötz. Introducción al derecho comparado, Arturo Aparicio Vázquez (trad.),
México, Oxford University Press, 2002.
j u r i s p r u d e n c i a y l a u d o s a r b i t r a l e s c i ta d o s
Arbitral Award 10.346 icc International Court of Arbitration (Barranquilla-Colombia), 2000,
Unilex.
Colombia. Cámara de Comercio de Bogotá, Árbitro: Jorge Cubides Camacho. Sede Bogotá,
Colombia. Publicado en Laudos arbitrales, Cámara de Comercio de Bogotá y Legis,
CD Rom.
Colombia. Cámara de Comercio de Bogotá. Árbitros: Antonio De Irisarri Restrepo, María
Cristina Morales de Barrios y Juan Pablo Cárdenas Mejía. Sede Bogotá, Colombia,
Administrado por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. Publicado
en Laudos arbitrales, Bogotá, Cámara de Comercio de Bogotá y Legis, CD Rom.
Colombia. Cámara de Comercio de Bogotá. Árbitro: Nicolás Gamboa Moráles. Sede Bogotá, Colombia. Administrado por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio
de Bogotá. Publicado en Laudos arbitrales, Bogotá, Cámara de Comercio de Bogotá y
Legis, CD Rom.
 La excesiva onerosidad sobreviniente (“hardship”) en los Principios Unidroit…
Colombia. Cámara de Comercio de Bogotá. Árbitros: Rafael Bernal Gutiérrez, Álvaro
Mendoza Ramírez y Jorge Cubides Camacho. Sede Bogotá, Colombia. Administrado
por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. Publicado en Laudos
arbitrales, Bogotá, Cámara de Comercio de Bogotá y Legis, CD Rom.
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. 29 de octubre de 1936, xliv,
1918.
javier pic mendi*
Trasplantes legales: un análisis de la ley
sobre garantías en el contexto chino
I. i n t ro d u c c i  n a lo s t ra s p la n t e s l e g a l e s 1
El presente documento tiene el objeto de analizar el tema de los trasplantes
legales, en el contexto de una economía emergente. Ahora bien, a pesar de
que la expresión utilizada tal vez no sea la más conocida, es de uso más que
frecuente en diversos países y diferentes sectores del derecho; ejemplo de ello
son los diferentes programas de asistencia técnica de instituciones multilaterales tales como el Banco Mundial y su proyecto de reforma de la justicia2, e
históricamente la adopción de los códigos franceses (civil y de comercio) en
todo el mundo, que puede ser el caso más obvio3. En la actualidad y dentro
del campo del derecho de los negocios existen varias manifestaciones de los
trasplantes legales, como son las leyes uniformes emitidas por Unidroit, Banco
de Desarrollo y de Reconstrucción Europeo, las que conllevarán un trasplante
legal en el momento en que sus contenidos sean acogidos por la legislación
de un país.
* Abogado de la Universidad de Burgos (España). Máster en dirección de comercio internacional de esic (Valencia-España), máster en derecho de los negocios internacionales
(lla), London School of Economics (Reino Unido). Actualmente asesor legal.
1 Un buen summaries sobre trasplantes con énfasis en Estados en vías de transición se
encuentra en T. Waelde y J. Gunderson. Legislative Reform in Transition Economies:
Western Trasplants: Short-cut to Social Market Economy Status?; y en A. Seidman, R. B.
Seidman y T. Waelde (eds.). Making Development Work: Legislative Reform for Institutional
Transformation and Good Governance, Kluwer Law International, 1999, pp. 84 a 90.
2 [www.worldbank.org/legal/leglr/index_english.html].
3 Comparación que han realizado algunos académicos con el trasplante de órganos: “We
speak of trasplanting the cornea of an eye, the trasplanting of a kidney, even the trasplanting of the heart. But no one ever says that the carburettor or a wheel is trasplanted from
one car to another, though here too part of an entity which serves a purpose is taken out
of one specimen and inserted into another specimen of the same species […] It makes
sense to ask whether the kidney can be ‘adjusted’ to the new body or whether the new
body will ‘reject’ it - to ask these questions about the carburettor is ridiculous. Do these
questions of adjustment and rejection arise in the situation in which we are interested
here, the trasplantation of transfer of foreign institutions? Do they belong to the category
of the kidney or to that of the carburettor?”: Kahn-Freund, 37 mlr, pp. 5 y 6.

 Trasplantes legales: un análisis de la ley sobre garantías en el contexto chino
La estructura de este escrito parte del concepto de trasplante legal y los
aspectos más relevantes de su implementación en un proceso de cambio legislativo, donde surgen preguntas sobre el fondo de la norma a ser implantada
así como sobre la forma de hacerlo. El siguiente paso será el de analizar las
posturas de la doctrina respecto de los trasplantes legales y su factibilidad, para
posteriormente identificar las áreas del derecho en que es más conveniente
su aplicabilidad.
Posteriormente se perfilará el estudio del caso chino4, en el que no se
ha pretendido exponer el proceso de implantación de la ley en sí mismo,
sino analizar dicha norma una vez ya ha sido asimilada por el ordenamiento
jurídico, de manera que se busca observar los contenidos y trasladarlos al
contexto político, social y legal chino, con el objeto de conocer efectivamente
si ha funcionado el experimento.
Para el fin perseguido se debe hacer referencia al contexto histórico-legal de este país, con miras a pasar a la revisión de la ley sobre garantías, más
concretamente, sobre garantías sobre bienes muebles, por la importancia para
el desarrollo económico y empresarial de un país.
A . d e f i n i c i  n y a s p e c t o s m  s r e l e va n t e s 5
Trasplante (o préstamo) legal es un término que ha sido utilizado para denominar la importación de modelos legislativos, conceptos, tendencias o quizás
lenguaje legal de una jurisdicción a otra, típicamente a través de oficinas de
expertos en el país de origen o programas de asistencia técnica promovidos
por gobiernos e instituciones multilaterales.
En algunos países se ha dado o se está dando el llamado proceso de
transición; como es el caso de los países de la Comunidad de Estados Inde-
4 Cabe recordar que este estudio se ha realizado antes del evento que supuso un cambio
radical en la legislación china, la admisión de la propiedad privada a nivel constitucional.
(14 de marzo 2004). Para más información cfr. los siguientes artículos: [www.wsws.org/
articles/2004/apr2004/npca02.shtml] y [www.rieti.go.jp/en/china/03111001.html].
5 Notas extraídas de seminarios impartidos por Scott Newton.
Javier Picó Mendi 
pendientes (antigua Unión Soviética), ciertos países árabes (Yemen) y China,
que se analizará en profundidad al final de este documento.
La palabra transición adquiere una especial fuerza en estos países, en el
contexto de una reconfiguración total del marco legislativo de una economía
planificada a una economía de mercado. Esta reconfiguración ha de tener por
definición alguna forma de trasplante; ciertamente este término parece ir unido
(aunque no necesariamente) a una transición. Los factores que van a marcar
esta transición son de diferente índole: por un lado nos encontramos con las
propias fuerzas de los mercados internacionales y el efecto integrador de la
globalización (integración de los mercados), y por otro lado con las presiones
de diferentes Estados de primer orden, así como de instituciones multilaterales,
para que se dé el proceso de transición a economías de mercado mediante el
instrumento de los trasplantes legales. Por lo tanto, cabría decir que la existencia y uso de los trasplantes legales es hoy en día una realidad.
En los procesos de trasplante así como en los de transición, los trabajos
llevados a cabo para tal efecto intentan poner énfasis en la legalidad más que
en la legitimidad. Aquellas personas que trabajan en reformas legislativas en
numerosas ocasiones han observado un cierto orden de preferencia, acudiendo
en primer término a criterios de legalidad, en segundo término a criterios de
política pública y, por último, a criterios de legitimidad. Así, tanto los actores
externos como los internos, participantes en estos procesos, han mostrado una
tendencia a tratar el proceso de trasplante o reforma legislativa en principio
en términos legales formales, lo que significa que están ocupados fundamentalmente en asuntos de legalidad o técnica legal: la consistencia de las nuevas
leyes con las leyes internas existentes, la calidad de la redacción, la fidelidad a
la función económica que le ha sido asignada y la capacidad legal para hacer
cumplir, prohibir, organizar y regular el comportamiento o práctica respectiva.
Al mismo tiempo, se observa que el significado de asuntos sobre política pública
es de importancia secundaria (el rationale económico o social sobre una ley
concreta, su función en el sistema para localizar bienes y regular relaciones).
Los actores en mención han dejado a un lado cuestiones tales como la justificación de la autoridad en cuyo nombre la ley es emitida, el trasfondo político
del proceso de elaboración legislativo, o el grado de atención a los principios
de deliberación, transparencia y revisión. Pero una pregunta persiste: ¿puede
 Trasplantes legales: un análisis de la ley sobre garantías en el contexto chino
ser asegurada la legitimidad de un régimen legal joven simplemente sobre la
base de su legalidad formal?
Atención ha de prestarse al proceso y a la política que traen a discusión
el problema de las instituciones encargadas de la emisión de las nuevas leyes,
el cual sirve como fundamento de los comentarios venideros. ¿Quiénes son los
actores y cuáles son sus roles en el proceso de transformación legal? ¿Qué tan
diferentes estos de aquellos procesos que se dan en democracias desarrolladas
donde la redacción legal es campo para expertos especializados y el íter es
adelantado presumiblemente de una manera racional y legítima?
En conclusión, un examen exhaustivo del proceso de creación legislativa
puede revelar la tensión entre legalidad técnica y legitimidad política como un
aspecto importante de derecho del Estado en países en transición, lo cual hace
de su ejecución, aceptación y significación práctica algo problemático.
B. posturas doctrinales
Roscoe Pound: “History of a system of law is largely a history of borrowings
of legal materials from other legal systems and of assimilation of materials
from outside the law”.
R. H. Lowie: “Cultures develop mainly through borrowings due to
chance contact”.
En esta sección se presentarán las opiniones de respetados académicos
dentro del campo del derecho comparado, referentes al término o efecto de
los trasplantes legales, se hace mención al papel central que juega el derecho
comparado en esta materia y viceversa, pero no es objeto de este documento
el analizar los fundamentos y el rol de tal rama del derecho. Se debe aclarar
que el derecho comparado va a permitir a los juristas, especialmente en el
marco de reformas legales, prever el resultado del préstamo de previsiones
de otros sistemas legales.
En lo que hace a las posturas doctrinales de la materia los académicos se
encuentran divididos a este respecto, algunos están en contra del concepto
de trasplantes legales, al considerar que no funcionan puesto que el derecho
es cultura; otros por su parte adoptan una posición intermedia. Algunas de
estas posturas son:
Javier Picó Mendi 
A favor: el trasplante es posible (el trasplante es quizás un factor importante
y común en el cambio legal de un país). La recepción del derecho romano en
Europa Occidental demuestra que los trasplantes son viables.
“La recepción muestra que las normas legales pueden ser prestadas muy
exitosamente cuando las circunstancias relevantes de tipo social, económico,
geográfico y político del receptor son diferentes de aquellas del sistema donante”: Watson6. Tras esta afirmación el autor enumera algunos ejemplos
de la historia del derecho y cita a Japón como el ejemplo de una transferencia
exitosa: “Lo que ha contado para la rapidez del éxito de este trasplante en
general ha sido el deseo de Japón para ello, no su conocimiento del contexto
político de las leyes de Francia y Alemania con respecto al existente en Japón”.
En este punto la pregunta es: ¿funciona del mismo modo? Es decir, ¿es igual
el principio de buena fe en Alemania y en Japón?7.
“Alan Watson […] provee adicionalmente rica evidencia histórica al
expresar que la transferencia de instituciones legales entre sociedades ha tenido un enorme éxito histórico, aun cuando las sociedades han mostrado una
diversidad de estructuras socio-económicas”8.
“Los trasplantes son en realidad la fuente más fértil de desarrollo. Muchos
cambios en muchos sistemas legales son el resultado de esta labor de tomar
prestado”: Watson.
En contra: los trasplantes no pueden funcionar: “el derecho es cultura”.
Esta postura viene defendida principalmente por Seidman y Legrand: en
su opinión las culturas no pueden ser transferidas; el derecho es parte de la
cultura, por lo tanto no puede cederse. Por ello se afirma que los trasplantes
legales son imposibles9.
6 Alan Watson. Legal Trasplants: An Approach to Comparative Law, 2.ª ed., Athens, University of Georgia Press, 1993, caps. 4.º (“Introduction to Legal Trasplants”) y 16 (“Some
General Reflections”).
7 Se encuentran ejemplos históricos: Oriente Medio, derecho romano en Egipto, recepción
del derecho romano en Escocia, y del derecho inglés en Nueva Zelanda.
8 Günther Teubner. “Legal Irritants: Good Faith in British Law or how Unifying Law
Ends Up in New Divergences”, 1998, 61 mlr 11, pp. 14 a 18, acá p. 15.
9 Pierre Legrand. “European Legal Systems are not Converging”, 1996, 45 iclq 52.
 Trasplantes legales: un análisis de la ley sobre garantías en el contexto chino
Seidman10, por su parte, habla del “derecho de no transferibilidad del
derecho”: “las mismas normas de derecho y sus sanciones en diferentes tiempos y lugares, con diferentes ambientes físicos e institucionales, no inducirán
al mismo comportamiento sobre su rol en diferentes tiempos y lugares”;
“los trasplantes legales prácticamente nunca funcionan”; dicho derecho casi
siempre falla: “inducir en su nuevo hogar comportamientos similares a los
que induciría en su lugar de origen”.
Teubner11 describe la opinión de Legrand en los siguientes términos:
“las convergencias son observables al nivel de normas legales e instituciones,
pero para aquellas estructuras más profundas del derecho, cultura legal, mentalidad legal y lo inconsciente del derecho como se expresa en las mitologías
legales, se mantienen históricamente únicas y no pueden ser superadas”.
Otra opinión relevante es la de Woodman12 sobre el caso de trasplantes
intentados en Ghana: “Generalmente el derecho implementado debe haber
parecido incomprensible, irracional y disfuncional. Esto continúa siendo el
caso hoy en día, 35 años después el aparato estatal pasó bajo el control de los
gobiernos indígenas”.
Otras citas interesantes y que pueden ayudar a dejar más claras estas
opiniones doctrinales son las siguientes:
La profundidad de la diferencia fundamental de las mentalidades entre derecho
civil y common law puede ser captada mejor si nos aproximamos a ellos como a
dos morales: Legrand.
El derecho civil y el common law deben, por lo tanto, ser vistos como dos formaciones epistemológicas discretas […] Estas epistemologías están condicionadas
por y constantemente reafirmadas en su vuelta, profundamente arraigadas en las
visiones del mundo dentro de las sociedades en las cuales se han desarrollado,
10 Seidman, Seidman y Waelde (eds.). Making Development Work: Legislative Reform for
Institutional Transformation and Good Governance, cit.
11 Teubner. “Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends up in
New Divergences”, cit., pp. 14 a 18, acá p. 14.
12 G. R. Woodman. Essays in Ghanaian Law, Legon, University of Ghana, 1976, xii, p. 273.
Javier Picó Mendi
hasta el punto que cuando ellos son encontrados (no por sorpresa), debería
pensarse un patrón de congruencia entre una cultura legal y una cultura tout
court: Legrand13.
Postura ecléctica. Los trasplantes son contemplados en función de las condiciones existentes en el momento de implementación. Dependerá en gran medida
de las circunstancias en las que el derecho es trasplantado; por ejemplo, el
proceso colonial impuso derecho en circunstancias desfavorables: “el common
law al ser implantado fue en alguna medida derecho imperial más que derecho
inglés”: Woodman.
Además de las circunstancias en las cuales se desarrolla el proceso de
trasplante, también habría que tener en cuenta los grados de transferibilidad
de los preceptos o instituciones legales (Kahn-Freund). La transferibilidad
depende de “qué tanto la norma está unida con la estructura de poder extranjero”: como ejemplos se cita el divorcio, con un enorme éxito, y otros, como
reformas laborales, que no lo han obtenido.
Por lo tanto la condicionalidad viene marcada por las circunstancias de
cada caso y los grados de transferibilidad existentes. La copia simple de una
ley acarrearía numerosos problemas de implementación, por lo tanto sería
aconsejable realizar una labor más profunda de estudio de las circunstancias
políticas, legales y sociales del Estado receptor. Todo ello con miras a una
mejor labor de adaptación de la norma a su nuevo contexto.
Como conclusión, se pueden citar además:
No podemos dar por sentado que normas o instituciones son trasplantables
[…] (El uso del método comparativo) requiere un conocimiento no solo del
derecho extranjero, sino también de sus contextos social y político. El uso del
derecho comparado para propósitos prácticos se convierte en un abuso solo si
está informado por un espíritu legalista el cual ignora este contexto del derecho
(Kahn-Freund).
Sería relativamente un ejercicio simple el copiar directamente los derechos de
los trabajadores alemanes. Pero mucho más arriesgado es realizar un trasplante
13 Pierre Legrand. “Against a European Civil Code”, 1997, 60 mlr 44.


Trasplantes legales: un análisis de la ley sobre garantías en el contexto chino
del modelo alemán de representación de los trabajadores al nivel de la junta
directiva de una empresa. Las formas institucionalizadas de participación de
trabajadores en Europa parten de una premisa basada en una afirmación fundamental que algún interés común existe entre los trabajadores y la dirección.
Las normas laborales de sistemas legales basados en el common law a menudo
parten de lo opuesto (Vranken)14.
C. t ra s p la n t e s l e g a l e s e n e l d e r e c h o c o m e rc i a l
Se ha visto que las áreas en donde los trasplantes son de mayor interés son
aquellas en las cuales no se está demasiado atado a la vida privada de las
personas, esto significa, por supuesto, que la esfera más importante de los
trasplantes legales es el derecho comercial.
Así en palabras de Kahn-Freund:
Hoy en día existe lo que M