VII. LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS EN EL PROCESO PENAL

CAPÍTULO VII
LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS
EN EL PROCESO PENAL
NORA-SUITA P É R E Z
I. LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS EN
EL PROCESO PENAL
1.1.
REGULACIÓN LEGAL DE LAS INTERVENCIONES
TELEFÓNICAS
Las intervenciones telefónicas que pueden sufrir los
particulares, como un medio para el esclarecimiento de
delitos, encuentran una regulación normativa de carácter
plural.
La L.E.Cr. regulaba en el Título VIII de su Libro II «la
entrada y registro en lugar cerrado, el registro de libros y
pápeles y la detención y apertura de la correspondencia
escrita y telegráfica», sin hacer mención, hasta la aprobación de la L.O. 4/1988, de 25 de mayo, a la interceptación
de las comunicaciones telefónicas, esto obedecía a que el
teléfono era un medio de comunicación desconocido hasta
el momento. (1)
Es a partir de la sanción de la C E . de 1978 (2), donde
nos encontramos con una normativa que contempla el
cpntrol de las telecomunicaciones privadas realizadas por
teléfono.
(1) González-Cuéllar Serrano, Nicolás. Proporcionalidad y Derechos fundamentales
en el proceso penal, pág. 91. Editorial Colex. Madrid.
(2) Las Constituciones españolas se referían en realidad a las comunicaciones postales y también a las telegráficas. En efecto la Constitución: de 1931 en su artículo 32
disponía que: «Queda garantizada la inviolabilidad de la correspondencia en todas sus
formas, a no ser que se dicte auto judicial en contrario».
507
NORA-SUITA PÉREZ
En primer lugar, la CE de 1978, dentro del art. 18, dedicada a regular en general la intimidad de las personas
como derecho fundamental, se ocupa en su apartado tercero de garantizar el secreto de las comunicaciones y, en
especial, de las postales, telegráficas y telefónicas. Aquí
está el bien jurídico protegido, el derecho fundamental del
secreto de las comunicaciones privadas realizadas por teléfono.
Conviene puntualizar que hasta la L.O. 4/1988 por la
L.E.Cr. se discutía sobre la constitucionalidad de la aplicación directa por los jueces del art. 18.3. Parte de la doctrina
entendía que la limitación del derecho fundamental al
secreto de las comunicaciones sin intermediación legislativa constituía una quiebbra del principio de legalidad. (3)
La otra postura que fue la admitida por el T.S. y por el
T.C. entendieron que el art. 18.3. CE., por sí mismo, permitía a los jueces autorizar dicha medida. (4)
Dicha discusión ya no tiene razón de ser dado que, la
L.O. 4/1988 reformó el art. 579, introduciendo en dicho
texto legal la interceptación de las comunicaciones.
Siguiendo con la CE nos encontramos con el art. 55
que, dedicado a la posible suspensión de las libertades
públicas y derechos fundamentales, se refiere expresamente al derecho fundamental del art. 18.3 CE, distinguiendo
dos posiblidades de suspensión de su ejercicio. En primer
lugar, el apartado primero del art. 55 permite la suspensión
(3) En esta postura se decanta González Cuellar-Serrano. ob. ya citada, pág. 92.
(4) El T.C. en sentencia 22/84 de 17 de febrero, dijo entre otras cuestiones: «La Constitución es una norma de ejecución y de efectos inmediatos... Por consiguiente la autoridad judicial está investida de la suficiente potestad para otorgar las autorizaciones de
entrada y registro, de la misma manera que ocurre en el apartado 3 del artículo 18,
donde se inviste a los jueces de potestad para permitir el levantamiento parcial del
secreto de las comunicaciones».
El T.S. en sentencia de 5 de febrero de 1988, se argumentaba de forma similar. No nos
explayaremos en esta sentencia dado que, es motivo de estudio en el punto 2.° cuando tratamos el cuadro evolutivo de las sentencias., la cual ha sido transcripta en forma parcial.
508
LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS EN EL PROCESO PENAL
del secreto de las c o m u n i c a c i o n e s telefónicas en los casos
de declaración de estado de excepción o de sitio.
P o r su parte, el art. 55 a p a r t a d o segundo, p e r m i t e tal
suspensión del d e r e c h o de referencia p a r a personas determ i n a d a s en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de b a n d a s a r m a d a s o elementos
terroristas.
Actualmente nos e n c o n t r a m o s hoy con la LO 3/1988 y
la LO 4/1988 a m b a s de 25 de mayo, las cuales d e r o g a n la
LO 9/1984, de 26 de diciembre, c o n t r a la a c t u a c i ó n de b a n das a r m a d a s y elementos terroristas.
La utilización de las intervenciones telefónicas c o m o
m e d i o de investigación viene a u t o r i z a d a p o r la r e d a c c i ó n
d a d a al artículo 579. 2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal p o r la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, p e r o ello
no concede la posibilidad de su u s o i n d i s c r i m i n a d o en la
averiguación de cualquier clase de delito investigado.
Establece el art. 579: 1. «Podrá el Juez acordar la detención de la correspondencia privada, postal y telegráfica que el
procesado remitiere o recibiere y su apertura y examen, si
hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia
importante de la causa.
2. Asimismo, el Juez podrá acordar, en resolución motivada la intervención de las comunicaciones telefónicas del
procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el
descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa.
3. De igual forma, el Juez podrá acordar, en resolución
motivada, por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por
iguales períodos, la observación de las comunicaciones postales, telegráfricas o telefónicas de las personas sobre las que
existan indicios de responsabilidad criminal así como de las
comunicaciones de las que se sirvan para la realización de
sus fines delictivos.
509
NORA-SUITA PÉREZ
4. En caso de urgencia, cuando las investigaciones se
realicen para la averiguación de delitos relacionados con la
actuación de bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes, la medida prevista en el número 3 de este artículo podrá
ordenarla el Ministerio del Interior o, en su defecto, el Director de Seguridad del Estado, comunicándolo inmediatamente por escrito motivado al Juez competente, quien, también
de forma motivada, revocará o confirmará tal resolución en
un plazo máximo de setenta y dos horas desde que fue ordenada la observación.»
La doctrina (5) unánimemente reconoce que el apartado 2 del mencionado artículo se refiere a la posibilidad de
la intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado, mientras que el apartado 3 contempla la observación de las comunicaciones telefónicas estableciendo un
plazo de duración y una posible prórroga de este espacio
inicial.
Ambas medidas deberán acordarse, como establece el
precepto procesal citado, a través de una resolución motivada, siendo su finalidad la de descubrir o comprobar
algún hecho importante para la causa que se está investigando.
También hemos de tener en cuenta determinadas normas internacionales de aplicación en nuestro país, como
son la Declaración Universal de los Derechos Humanos (6)
y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. (7)
Por su parte, la Convención Europea para la protección
de los Derechos Humanos y de libertades Fundamentales
(5) Sentencias T.S. 25 de junio de 1993, T.S. 11 de octubre 1994, entre otras.
(6) La Declaración Universal de los Derechos Humanos dispone en su art. 12 que
«nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio
o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene
derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques».
(7) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone en su art. 17 que
«nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida priva-da, su familia, su
domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. Toda
persona tiene derecho a la protección de la Ley contra estas injerencias o esos ataques».
510
LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS EN EL PROCESO PENAL
(CEDH) en su artículo 8 está dedicado a garantizar el derecho fundamental que nos ocupa. (8)
También el mismo fenómeno de control de las intervenciones telefónicas encuentra su tipificación penal en el
art 197 1 apartado del CP. Dice al respecto el artículo «El
que para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de
otro, sin su consentimiento, sé apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros
documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artíficos técnicos de escucha, trasmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o
de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con
las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a
veinticuatro meses...»
Por su parte también es importante recalcar que cuando la conducta descripta en el artículo anterior es cometida por autoridad o funcionario público la pena se agrava.
Por último, y aunque el objeto de nuestro estudio se
delimita a las intervenciones telefónicas en el proceso
penal por delitos comunes, o sea el contenido en los números segundo y tercero del art. 579 LECr,, mencionaremos
determinadas especialidades normativas que contemplan
problemas más particulares, como son los regulados en los
arts 506 a 511 Y 527 LECr. relativos a la incomunicación
de detenidos o presos, o en el art. 524 LECr. referido a los
medios de correspondencia y comunicación de presos o
detenidos no incomunicados.
Al respecto han de tenerse en cuenta, los arts. 89, 91.1
y 99 y 100 del Reglamento Penitenciario, en relación con el
(8) Art. 8 de la CEDH «Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y
familiar, de su domicilio y de su correspondencia».
«No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho,
sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una media
que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del
delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás».
511
NORA-SUITA PÉREZ
art. 51 de la Ley General Penitenciaria. Además el código
Procesal Militar en su art. 188 dispone que los jueces Togados militares podrán acordar «la intervención y, en su caso,
grabación de las comunicaciones telefónicas o radiofónicas de cualquier persona, y la fotografía o filmación de sus
actividades cuando hubiere indicios de obtener por estos
medios el descubrimiento o la comprobación de algún
hecho o circunstancia objeto del proceso.
II. CUADRO EVOLUTIVO D E S E N T E N C I A S
Nos ocuparemos de desarrollar el tema de las intervenciones telefónicas, teniendo en cuenta la interpretación
jurisprudencial realizada por el Tribunal Supremo. Escogeremos algunas sentencias en donde se analicen con
mayor profundidad, los requisitos de concreción y el valor
probatorio de las escuchas telefónicas, que puedan sufrir
los particulares.
Partiremos desde el año 1978, a partir de la promulgación de la Constitución Española.
Teniendo en cuenta que como ya lo subraya la sentencia de 1988 del T.S, que no hay normas específicas sobre
los criterios a seguir y requisitos exigibles, de las intervenciones telefónicas, es que cobra aún mayor importancia el
análisis jurisprudencial.
En dicho análisis, hemos percibido que algunas sentencias hacen mayor incidencia en el valor probatorio de
las escuchas telefónicas. Otras en cambio, hacen mayor
incapié en los requisitos necesarios para adoptar una
medida judicial tan restrictiva de un derecho fundamental,
como es el caso de las intervenciones telefónicas.
Por ese motivo es que, hemos creído conveniente a la
hora de analizar las sentencias de dividir las mismas, en
aquellas que resaltan el «Valor probatorio» y las que intensifican los «requisitos objetivos para su concreción».
512
LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS EN E L P R O C E S O PENAL
2.1.
S E N T E N C I A S E N D O N D E S E RECALCA E L V A L O R
PROBATORIO D E LAS I N T E R V E N C I O N E S
TELEFÓNICAS
S.T.S.
5 de febrero 1988. Presunción de inocencia. Prueba: grabación magnetofónica.
Contrabando y tráfico de
drogas:
cooperador.
La Sentencia de la Audiencia,
mientos condenó a los procesados.
entre
otros pronuncia-
Contra la anterior resolución recurrieron en casación alegando los motivos que se estudian a continuación en los
Fundamentos de Derecho.
A) Al amparo del artículo 849.2 de la misma ley se alega
infracción por inaplicación del artículo 24.2 de la Constitución, que recoge la presunción de inocencia.
El recurrente desarrolla ampliamente la base de su
impugnación y entre otras argumenta lo siguiente: a) Las
únicas pruebas,
son cintas grabadas de conversaciones
tomadas de su telefono y del de otros encartados b) En que
una relación de viajes de los otros procesados a Thailandia
no es prueba de culpabilidad y c) Las supuestas escuchas
fueron acordadas por el Juzgado, pero el recurrente negó que
fuera su voz y no se practicó niriguna otra prueba sobre ello.
En este proceso la prueba de grabación de las conversaciones telefónicas se desarrolló inicialmente de manera
correcta desde el punto de vista procesal, de acuerdo con las
previsiones de la Ley Orgánica 7/1984 de 15 de octubre (R.
2480 y Ap 1975-85, 3579), que introdujo el articulo 192 bis
en el Código Penal y que sanciona a la autoridad, funcionario o agente que sin la debida autorización interceptare las
comunicaciones telefónicas o utilizare artilugios técnicos de
escucha, trasmisión o grabación y que en consecuencia y por
consiguiente lo permite cuando, como en este caso, existe la
debida autorización judicial. Esta intervención se perfila así
513
NORA-SUITA PÉREZ
como una preparación de la antedicha propia y específica
actividad probatoria que hubiera debido tener su reflejo en el
acto del juicio oral, a través de la reproducción de las grabaciones correspondientes, bajo los principios de contradicción
y defensa, entre otros, en cuyo supuesto su efectividad hubiera tenido plena realidad pues el tribunal, bajo los efectos de
la percepción directa del sonido y las observaciones o correcciones, incluso periciales, articuladas por las partes hubiera
podido fijar su convicción sin ningún tipo de reserva desde
el punto de vista constitucional, decisivo en todos los procesos y especialmente en el penal.
Ahora bien, que esta prueba no pueda considerarse, sin
más, de cargo por su irregularidad en cuanto a la forma de
practicarse, pese a las connotaciones, ya referidas, no significa que exista en el proceso un vacío probatorio, como se pretende. No hay, en efecto, prueba directa, pero sí indirecta o
indiciaría , plural. Si la grabación no se reprodujo en el juicio
oral, como pudo y debió hacerse, según se indicó, si intervinieron en el mismo como testigos los policías que hicieron
servicio de vigilancia y seguimiento de los procesados, entre
ellos de los recurrentes que practicaron la prueba (folios 138
y 139 del rollo) y a ellos fue, por consiguiente, hacedero formularles preguntas o repreguntas que pudieran contradecir lo
por los mismos afirmado y recogido en sus respectivos informes y la Sala, tras la posible contradicción, formar criterio
valorativo con respecto a los tres recurrentes. La inactividad
de la defensa frente a esta prueba que la Sala apreció de forma
directa e inmediata no incide ya en su ulterior valoración.
Hay prueba de cargo que ha podido ser, en su caso, destruida
o matizada por la defensa, que lo haga o no es ajeno al alcance, trascendencia y significación de la presunción.
En todo caso la insistencia del recurrente en orden a la
prueba de grabación telefónica cuyo valor probatorio se
niega porque no se halla reconocida en la ley y porque no
hay medios científicos y técnicos a través de la pericia para
determinar con la debida precisión la identificación de la per514
LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS EN EL PROCESO PENAL
sona mediante el examen de su voz (citando en apoyo de su
tesis el criterio mantenido por una parte de la doctrina científica), obliga a una más extensa y pormenorizada respuesta.
El tema, efectivamente importante, ofrece una doble consideración o con mayor precisión un tratamiento a dos niveles, el primero el de la legitmidad de la prueba de grabación
magnetofónica de la voz y complementariamente el de las
circunstancias que han de concurrir, en orden a su validez,
si se contesta afirmativamente a la primera cuestión, en la
efectiva realización de la misma.
I.
En orden a esta prueba hay que indicar lo siguiente, con
carácter general:
1. Las relaciones de medios probatorios de las leyes de
procedimiento no tienen él carácter de exhaustivas, en cuanto configuran una ordenación acorde con el momento en que
se promulgan. Las innovaciones tecnológicas —el cine, el
vídeo, la cinta magnetofónica, los ordenadores electrónicos,
etc.- pueden y deben incorporarse al acervo jurídico procesal en la medida en que son expresiones de una realidad
social que el derecho no puede desconocer.
2. Todavía más, de alguna rnanera dichos medios técnicos pueden subsumirse en el concepto mismo amplio, desde
luego de documento en cuanto cosas muebles aptas para la
incorporación de señales expresivas de un determinado significado.
3. Las comunicaciones telefónicas no están efectivamente incorporadas a la Ley de Enjuiciamiento Criminal por
razón de la antigüedad de ésta, pero han sido objeto de regulación en los artículos 192 bis y 487 bis, del Código y en la
Ley Orgánica) 9/84 (R 1985, 3, 596 y Ap. 1975-85,13320),
sobre Bandas Armadas (artículos 17 y 18).
Es verdad también que no hay normas específicas sobre
los criterios a seguir y requisitos exigibles, pero ello afecta a
515
NORA-SUITA PÉREZ
su práctica como se anticipó, aunque sería altamente positiva una regulación sobre su forma de realizarse— Confróntese artículo 230 Ley Orgánica del Poder Juducial (R. 1985,
1578, 2635 y Ap 1975-85, 8375), cuya remisión a una Ley
futura no implica que si estas pruebas ofrecen las debidas
garantías de autenticidad no pueden utilizarse.
4. Algún sector doctrinal y también algunas sentencias
de las Audiencias Provinciales han tratado el tema e incluso
se ha contemplado la posibilidad de una especie de reconocmiento en «rueda de voces» o de cintas magnetofónicas. El
tema no es, por consiguiente, nuevo.
5. El Tribunal Constitucional en Sentencia de 29 de
noviembre de 1984 (R. T Const. 114) afirmó que la imposibilidad de estimación procesal de la prueba ilícita puede existir
en algunos casos (se refería precisamente a la grabación de
una conversación) pero no en virtud de un derecho fundamental que pueda considerarse originariamente afectado,
sino como expresión de una garantía objetiva e implícita en
el sistema de los derechos fundamentales cuya vigencia y
posición preferente en el ordenamiento puede requerir desestimar toda prueba obtenida con lesión de los mismos.
6. No sólo la voz, también la letra o firma estampada en
documentos y la propia imagen a través de fotografías, pueden ser manipuladas, alteradas o falsificadas. Pero ese es
otro problema que ha de resolverse a través de los medios que
la propia Ley regula como lo son las pruebas periciales caligráficas, de sonido, etc.
I I . 1. El problema, pues, ha de situarse en sede de realización práctica de la prueba. Y en este sentido hay que señalar:
a) Que la intervención telefónica fue acordada, de conformidad con el artículo 18.3 de la Constitución en relación con el
579 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en
cuanto al número 246 62 46 de Barcelona, ordenándose en
el Auto de 18 de noviembre de 1985 que cada diez días o, en
516
LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS EN EL PROCESO PENAL
su caso, en tiempos menores, se hiciera la presentación de
las cintas grabadas y su correspondiente transcripción literal
para su cotejo por el Secretario del Juzgado, b) Que no se
acordó la intervención del telefono 200.31.89 del mismo procesado por no considerarse necesaria, c) Que consta la comprobación por el Secretario Judicial de la exactitud de la
transcripción (folios 152, 157). d) Que hubo una nueva
intervención que fue acordada por la Autoridad judicial con
iguales requisitos y garantías respecto de los teléfonos
421.29.21 y del 200:31.89 al que antes se hizo referencia
(folios 171 y 173, 187 y 193). e) En el mismo sentido e iguales circunstancias se autorizó nuevamente la escucha telefónica 246.62.46 (299) (214 y 222), con nueva prórroga (229),
hasta el 5 de febrero de 1986 en que se dejaron sin efecto las
intervenciones y escuchas, todas ellas autenticadas por la fe
judicial en cuanto a la exactitud de la transcripción.
2. En tales circunstancias con una presencia judicial
activa en la que después de haber decretado la intervención
telefónica se controla y constata bajo la fe pública judicial
como acaba de decirse un resultado, es indudable que su
práctica fue correcta y por consiguiente apta para generar
determinados efectos. Que luego no se reprodujera en el acto
del juicio oral, como p u d o hacerse, puesto que era fácilmente reproducible en nada empece a su apreciación en los términos ya señalados, teniendo en cuenta que la presencia de
los expertos en el juicio oral permitía, como también se ha
dicho, la contradicción, la incorporación de nuevos elementos al debate y, en su caso, la suspensión del juicio que no se
pidió.
En estas circunstancias hay que concluir que existe una
prueba plural, aunque desde luego indiciaria o indirecta que
permitió a la Sala su apreciación y valoración y la correspondiente condena. De manera muy pormenorizada, la sentencia, examina las pruebas, a) la de grabación a la que que
ya se ha hecho referencia que no fue correctamente practicada, pese a lo que se dice en la sentencia impugnada, pero que
517
NORA-SUITA PÉREZ
no impide que a través de la testifical llegara a alcanzar determinados convencimientos al Tribunal y b) las demás probanzas, todo ello fundamento en las declaraciones de algunos de los acusados y las consiguientes imputaciones,
contradicciones, etc.
Se alega en él apoyo procesal correcto indebida aplicación del párrafo 2 del artículo 344 del Código Penal al estimar que el recurrente pertenecía a una organización que
tenía como finalidad difundir droga, estimando que la idea
de acuerdo no conlleva la presencia de una organización,
con cita de la Sentencia de esta Sala de 25 septiembre 1985
(R 4443).
Hasta aquí en forma muy sintética, hemos relatado los
fundamentos de derecho, en donde impugnan los recurrentes que no existió base suficiente para una actividad de
cargo, dado que las únicas pruebas, son cintas grabadas de
conversaciones tomadas de su teléfono.
Veamos entonces, de la lectura de la mencionada sentencia, cuando y como es posible desvirtuar la presunción
de inocencia, sobre la base de unas intervenciones telefónicas acordadas en el proceso penal.
Para ello, seguiremos los parámetros establecido por el
Juzgador.
a. En este proceso la prueba de grabación de las conversaciones se desarrolló de forma correcta desde el punto
de vista procesal, dado que se han respetado las previsiones de la Ley Orgánica 7/1984 .
b. La intervención telefónica se perfila como una preparación de la antedicha propia y específica actividad probatoria que hubiera de tener su reflejo en el juicio oral, a través de reproducción de las grabaciones correspondientes.
c. La grabación no se reprodujo en el juicio oral, como
pudo y debió hacerse. No existe sin embargo, un vacío pro518
LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS EN EL PROCESO PENAL
batprio, no hay prueba directa, pero sí indirecta o indiciaria, plural.
En estos casos, adquiere gran importancia la llamada
prueba indirecta, circunstancial o por indicios, es decir
aquella que se dirige a convencer al órgano judicial de la
verdad o certeza de unos hechos, que no son los enjuiciados pero de los que puede deducirse, conforme a las reglas
de la lógica y de la experiencia, la realidad del delito. (9)
No está demás recordar que el código civil en su artículo 1.253, nos exige que entre el hecho demostrado y
aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y
directo según las reglas del criterio humano.
En cuanto al examen de la voz, el tema ofrece una
doble consideración a dos niveles, el primero el de la legitimidad de la prueba y complementariamente el de las circunstancias que han de concurrir en orden a su validez.
Con carácter general se indica que:
a. Las relaciones de medios probatorios no tienen
carácter de exhaustivas, la cinta magnetofónica, los ordenadores, pueden y deben incorporarse al acervo jurídico
procesal en la medida en que son expresiones de una realidad social que el derecho no puede desconocer.
b. Dichos medios técnicos pueden subsumirse en el
concepto mismo amplio, de documento, en cuanto cosas
muebles aptas para la incorporación de señales expresivas
de un determinado significado.
c. Las comunicaciones telefónicas no están efectivamente incorporadas a la Ley de Enjuiciamiento Criminal
por razón de antigüedad de ésta.
d. Algún sector doctrinal y también algunas sentencias
han contemplado la posibilidad de una especie de reconocimiento en «rueda de voces» o de cintas magnetofónicas.
(9) Así lo sostuvo el T.C. en sentencia 167/89, de 8 de junio.
519
NORA-SUITA PÉREZ
Sintetizando la sentencia r e m a r c a q u e con u n a presencia judicial activa en la q u e después de h a b e r decretado la
intervención telefónica se controla y constata bajo la fe
pública j u d i c i a l , es indudable que su práctica fue correcta
y p o r consiguiente apta p a r a generar determinados efectos.
Q u e luego no se reprodujere en el Juicio Oral, c o m o
p u d o hacerse, en n a d a e m p e c e a su apreciación, teniendo
en c u e n t a que la presencia de los expertos en el juicio oral
permitía la contradicción, la i n c o r p o r a c i ó n de nuevos elem e n t o s al debate y, en su caso, la s u s p e n s i ó n del juicio q u e
no se pidió.
Marcaremos a continuación algunas sentencias concordantes con la transcripta. Así Sentencias: 12-02-90.»...La
grabación telefónica, en la que después de haberse decretado la
intervención telefónica, se controla judicialmente, y se transcribe, poniéndose las cintas a disposición judicial, es indudable que su práctica fue correcta, y apta para generar determinados efectos...»
Sentencia T.S. 14-11-90 «...El Secretario judicial, a
quien se le atribuye la fe pública, ha adverado la fidelidad de
la transcripción, con las salvedades expresadas. Por todo lo
cual debe reconocerse al documento que contiene el traslado
de las comunicaciones telefónicas, sin olvidar las correcciones secretariales, la virtualidad de un medio que, habiendo
sido sometido desde el origen de su obtención hasta en el juicio oral a las oportunas garantías constitucionales y ordinarias, ha podido tener fuerza probatoria...»
Sentencia T.S. 21-02-91 de la lectura de esta sentencia
conviene destacar q u e en la m i s m a se distingue entre, la
posibillidad genérica y la licitud, p a r a q u e tal p r u e b a venga
al proceso. Pero cosa distinta es su p l a s m a c i ó n en el juicio.
P o r q u e ahí ya es obligado el c u m p l i m i e n t o de requisitos
esenciales que garanticen la veracidad y eviten el fraude.
No se olvide que la manipulación, la alteración y la falsificación p u e d e n deteriorar lo q u e en principio es un legitimo m e d i o p a r a l u c h a r c o n t r a la delincuencia.
520
LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS EN EL PROCESO PENAL
Se trata en s u m a , de pruebas indirectas si son llevadas a
juicio oral, si son oídas, o se da la posibilidad de ser oídas,
para salvaguardar los principios de oralidad y contradicción
antes dichos.
Sentencia T.S. de 11 octubre 1993. Derecho a la Intimidad Personal: necesidad de mandamiento judicial para
entrada y registro en despacho gerente: Escuchas Telefónicas: Nulidad: cintas no oídas por el Tribunal ni leída
su transcripción en juicio oral. Presunción de Inocencia: nulidad de registro y escuchas telefónicas acreditándose el delito por otras pruebas.
Condenados por la Audiencia
los acusados...
El T.S. declara haber lugar al recurso y dicta segunda sentencia.
Fundamentos
de
Derecho
PRIMERO.-—Alega en primer lugar la Defensa del procesado la vulneración del art. 18.2 CE, sobre la base de los
artículos 849.1 L.E.Cr. y 11.1 LOPJ. En este sentido el recurrente ataca ante todo el auto por el cual se ordenó la entrada y registro, por entender que carece de la motivación necesaria. En segundo lugar, sostiene la Defensa que en la
diligencia no estuvo presente el Secretario del Juzgado, a la
que se debe agregar-dice—que en la documentada en el acta
que obra a los folios 92-93 tampoco se dio cumplimiento a
la exigencia de testigos.
El motivo debe ser estimado.
SEGUNDO.—Sostiene además el recurrente que las mismas razones que ha dado respecto de la ausencia de motivación en el auto de entrada y registro tienen validez en relación
a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones
telefónicas en la que fundamenta el segundo motivo del recurso. Fuera de ello sostiene la Defensa que no es suficiente para
cumplir con los requisitos de legalidad exigidos para la inter521
NORA-SUITA PÉREZ
vención de comunicaciones telefónicas, pues además de la
autorización se requiere control judicial del resultado de la
diligencia. En particular sostiene la Defensa que las cintas
grabadas sólo contienen una selección de las conversaciones
realizadas por la Policía sin control judicial.
El motivo debe ser estimado.
a) La Audiencia sostuvo en el fundamento jurídico cuarto que, dada la forma en la que se habían obtenido y las
declaraciones prestadas en el juicio oral por el Jefe de la Brigada Judicial y el Inspector que intervino directamente en la
investigación, las cintas grabadas se deben considerar como
prueba testifical. Este punto de vista de la Audiencia carece
de todo respaldo legal, dado que como prueba testifical no
cabe valorar las declaraciones que no han sido prestadas
bajo juramento y que pertenecen a personas que hubieran
podido declarar ante el Tribunal. Por lo tanto, las cintas grabadas de comunicaciones telefónicas, en la medida en la que
perpetúan determinados sucesos se rigen por las reglas propias de la prueba documental. De ello se derivan, al menos,
dos consecuencias. En primer lugar que tienen que ser reproducidas en el juicio oral y en segundo lugar que el tribunal
debe haber escuchado directamente las cintas en el juicio
oral en forma completa pues de lo contrario sólo habría tenido acceso a un documento incompleto, que, en consecuencia, sólo hubiera podido valorar en conciencia en los términos del art. 741 LECr, en la medida en la que hubiera podido
descartar con certeza que las partes desconocidas del documento no podían haber modificado el entendimiento de las
conocidas.
b) Aplicando estos principios al caso que ahora se juzga
resulta claro que la Audiencia no escuchó las cintas grabadas,
pues ello no consta en el acta del juicio, que tampoco se leyeron en el juicio los folios que contienen transcripciones de las
cintas, que no aparecen firmadas por ningún funcionario. Por
lo tanto, no se cumplieron los requisitos que hubieran autorizado la valoración de las intervenciones telefónicas, pues la
522
iLAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS EN EL PROCESO PENAL
Audiencia no ha podido demostrar que las partes desconocidas de las grabaciones carecían de valor para un juicio total
sobre el documento.
Pero, sin perjuicio de ello, se debe señalar que las transcripciones obrantes eh los folios 130-154 no aparecen respaldadas por ninguna resolución judicial que las autorice, de
fecha anterior a la que se señala como momento en el que las
comunicaciones tuvieron lugar ni permiten saber a través de
que línea telefónica ocurrieron. En efecto, el Auto que autorízalas escuchas se dictó el 29-11-1989 en relación al telefono... de Elche, perteneciente a Dolores. Por el contrario, las
conversaciones transcritas en los folios 138-158 tuvieron
lugar el 19-10-1989. De sola confrontación de fechas se
deduce que el Auto de 29-11-1989 no podía haber autorizado las escuchas que a esa fecha ya habrían tenido lugar.
d) ...Esta diligencia, en la que no han estado presentes
ni el fiscal, ni los Defensores, quienes tampoco consta hayan
sido citados al efecto, no permite reemplazar la audición
directa del total del documento en el juicio oral, como lo ha
sostenido erróneamente la Audiencia, sin tener en cuenta
que no está permitido valorar prueba que no haya tenido
lugar en el juicio oral con respeto de los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción.
e) En resumen: sólo la conversación telefónica de 21-121989 estuvo judicialmente autorizada, pero, de todos modos
no existe constancia de que el Tribunal «a quo» la haya escuchado en público en forma íntegra ni de que haya dispuesto
de una transcripción íntegra de la misma:
TERCERO.—Los motivos tercero y cuarto se fundamentan en la infracción de los arts. 24.2 y 18.2 CE. El recurrente cuestiona en el último de estos motivos la utilización por
el Tribunal a quo de las transcripciones correspondientes a
las conversaciones telefónicas que han sido objeto de tratamiento en el fundamento jurídico anterior. Esta Sala ha
podido comprobar que la cita de los folios realizada por la
Defensa (folio 39 del escrito) no es totalmente correcta, pues
523
NORA-SUITA PÉREZ
en ella se señalan folios que nada tienen que ver con las
transcripciones, cuya utilización se impugna. En el restante
motivo la Defensa cuestiona que el juicio del Tribunal a quo
sobre la autoría del procesado carece de respaldo en la prueba producida en el juicio. En este sentido se cuestiona el
valor probatorio atribuido por la Audiencia a la compra por
el recurrente de los sotocascos, a la tenencia de dinero con
las cintillas que se empleaban en el Hipermercardo (apostadas en el juicio oral por el encargado del mismo), así como a
las declaraciones de la secretaria y el contable sobre la práctica inactividad de la fábrica del procesado.
Ambos
motivos
deben
ser desestimados.
a) En los fundamentos jurídicos anteriores ha quedado
decidido que no cabe tomar en cuenta la prueba obtenida
mediante la entrada y registro y mediante la intervención de
las líneas telefónicas. Al respecto sólo cabe remitir a dichos
fundamentos
jurídicos.
b) Sin embargo, ello no significa que el Tribunal a quo no
haya contado con indicios suficientes para fundamentar la
condena...
De la lectura de la presente sentencia, a p u n t a r e m o s
aspectos probatorios q u e nos p a r e c e n m u y i m p o r t a n t e s d e
recalcar. En p r i m e r lugar d e b e m o s decir lo siguiente:
a. La Defensa sostiene q u e las cintas g r a b a d a s sólo
contienen u n a selección realizada p o r la Policía de las conversaciones grabadas. E s t e p u n t o de vista es a c e p t a d o p o r
la Sala y en consecuencia estimado.
Son varias las sentencias en d o n d e se exige que, las cintas h a n de ser entregadas y a disposición del Juez, con transcripción literal p a r a su cotejo p o r el secretario, negándose
a d e m á s las transcripciones realizadas p o r la policía. (10)
(10) STS 11 de octubre 1994 «...es al Juez y no a la policía a quien compete determinar y seleccionar los pasajes que se entienden útiles para la instrucción de la causa,
excluyendo los que carezcan de relevancia para la investigación y, sobre todo, aquellos
524
LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS EN EL PROCESO PENAL
b. La Audiencia sostiene que las cintas grabadas se
deben considerar cómo prueba testifical. Esta argumentación es rechazada por la Sala, por carecer de respaldo
legal.
Recordemos que testigo es la persona física que, sin ser
parte del proceso, es llamada a declarar, según su experiencia pesonal, acerca de la naturaleza de unos hechos
conocidos con anterioridad al proceso o por haber tenido
conocimiento de ellos por otros medios —testigo referencial—. (11)
Acotemos además que, tanto la doctrina como la jurisprudencia se inclinan preferentemente por asignarles a la
intervención telefónica el carácter de prueba documental.
La fuente de prueba consiste en el documento fonográfico,
por lo que es evidente que la grabación ha de incorporarse
al Juicio Oral. (12)
c. La Sala sostiene que las cintas grabadas se rigen por
las reglas propias de lá prueba documental. Por lo tanto,
deben ser reproducidas en el juicio oral y en segundo lugar
que el Tribunal debe haber escuchado directamente las
cintas.
En este punto es casi unánime la doctrina y jurisprudencia en asignarle a la intervención telefónica el carácter
de prueba documental, porque se estima que los resultados
de la escucha se plasman en un documento.
que, por afectar a la intimidad de terceros ajenos al proceso y cuyas conversaciones no
sean de interés para la causa, deben con mayor razón ser excluidos de la publicidad...»
(11) Oliva Santos y Otros. Derecho Procesal Penal, pág. 466. Editorial Ramón Areces. Madrid. 1996.
(12) Entre otras sentencias, 16-1-92 y 6-2-95 «...Como hemos dichoya en alguna otra
ocasión, la prueba consistente en las grabaciones magnetofónicas obtenidas de conversaciones mantenidas en los teléfonos intervenidos por la policía con autoridad judicial,
constituye una modalidad de prueba documental, porque se trata de objetos muebles
que incorporan un determinado texto a través de los sonidos que quedaron incorporados a tales objetos cuyo contenido puede ser conocido a través de la correspondiente
reproducción...»
525
NORA-SUITA PÉREZ
d. No está p e r m i t i d o valorar la p r u e b a q u e no haya
tenido l u g a r en el juicio oral c o n respecto a los principios
de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción.
Como ya lo a p u n t a n otras sentencias, el juicio oral, ha
de servir c o m o filtro g a r a n t i z a d o r en el respeto a la Constitución y a la Ley en general. (13)
Sentencia TS de 14 diciembre 1994. Presunción de Inocencia: Intervención Telefónica: trascripción solo de las
conversaciones que afectan al delito realizadas por la
policía y reconocidas por el acusado. Tráfico de drogas.
Tenencia Preordenada al tráfico.
El T.S. declara no haber lugar al recurso de casación...
Fundamentos
de
Derecho
SEGUNDO.—En el motivo 1° al amparo del artículo 5.4
de la LOPJ, se alega infracción de diversos preceptos constitucionales, el artículo 18.2 relativo al secreto de las comunicaciones, el 24.1 sobre tutela judicial efectiva y el 24.2 en lo
concerniente al derecho a un proceso con todas las garantías y la presunción de inocencia, todo ello fundado en determinados defectos que, a juicio del recurrente, existieron en la
intervención de su teléfono, a través de la cual se llegó a
conocer su dedicación al tráfico de drogas que culminó con
su detención, junto con su proveedor, cuando poseía los
mencionados 4,3 gramos de cocaína.
Vamos a examinar a continuación cada
defectos que el recurrente aquí denuncia:
uno
de
tales
(13) STS 21 febrero 1991 «...No se trata pues de rechazar sin más la validez de pruebas. Se trata de que éstas se hayan desenvuelto, incluso en el sumario, con las mínimas
garantías que la tutela efectiva suponen para cuantos intervienen en el proceso. Las diligencias sumariales pueden llegar a tener su valor, incluso absoluto a veces, pero ello
será siempre en la idea de que son meramente preparatorias del juicio oral, de manera
tal que sólo por su mediación, y conforme a lo dicho antes, adquirirán aquella dimensión...»
526
LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS EN EL PROCESO PENAL
A) Dice, en primer lugar, que no se hizo constar la identidad de los agentes de Policía que actuaron en el control y grabación de las conversaciones telefónicas que fueron intervenidas.
Entendemos que ello no es necesario y que, si la parte que
ahora recurre tenía algún interés en conocer la identidad
pudo haberlo solicitado al Juzgado en su momento para recibirles las correspondientes declaraciones primero en la instrucción y luego en él juicio oral.
En todo caso, en el acto solemne del plenario declaró un
agente, el policía nacional número..., quien dijo, que él fue el
único que hizo las escuchas y transcripciones. Si el aquí
recurrente tenía algo que preguntar al respecto, pudo haberlo hecho en dicho trámite.
B) Nos dice también, la representación de Celso en este
motivo 1.º que en las transcripciones que hizo la Policía de
las cintas grabadas en las conversaciones telefónicas intervenidas no se hizo constar la totalidad de tales conversaciones,
sino sólo aquellos pasajes que la propia Policía consideró de
interés, concretando incluso aquellas partes de tales transcripciones que así lo ponen de manifiesto.
Entendemos que los funcionarios que intervienen en las
escuchas telefónicas obran correctamente cuando sólo recogen en sus transcripciones aquello que puede ser interesante
para la investigación que están realizando. Recogen íntegramente aquellas conversaciones que pueden tener alguna relación con lo que ellos buscan y hacen constar que hubo otras
que nada tienen que ver con esto, que son las que califican
de carentes de interés. Y así debe ser, pues ha de guardarse la
mayor reserva en cuanto a aquello que excede dé su misión,
en aras del adecuado respeto a la intimidad de las personas
cuyas conversaciones se ven sorprendidas.
Hemos de añadir, por último, que las cintas completas
originales fueron puestas a disposición del Juzgado de Instrucción y de la Audiencia por parte de la Policía que las
527
NORA-SUITA PÉREZ
entregó al mismo tiempo que las mencionadas transcripciones, según consta al folio 13 vuelto de las diligencias previas,
con lo cual siempre, hubo la posibilidad de conocer la integridad de su contenido, incluso de completar las transcripciones o de escucharlas en el acto del juicio, si alguna parte
lo hubiera solicitado.
C) Se dice que hubo ausencia de fe pública judicial porque no existió transcripción hecha por el Secretario judicial,
y ello es cierto, aunque en el caso presente no impide la eficacia probatoria de las transcripciones hechas por la Policía,
sencillamente porque el propio interesado, quien ahora recurre, contestó, primero en las diligencias previas y luego en el
juicio oral, a varias preguntas relacionadas con esas conversaciones grabadas y transcritas y con referencia expresa a
diversos pasajes concretos de las transcripciones hechas por
la Policía, sin poner la mas mínima objeción ni a la fidelidad
de dichas transcripciones ni a la autenticidad de su participación en las conversaciones. Es más, en el acta del juicio
consta que dicho Celso reconoció expresamente el contenido
del folio 49, que recoge uno de los pasajes más interesantes a
los efectos aquí examinados.
Entendemos que este comportamiento procesal de quien
ahora recurre constituye un reconocimiento de autenticidad
en el doble sentido antes apuntado, por un lado, reconocimiento de la autenticidad de las transcripciones hechas por
la policía, es decir, de su coincidencia con las conversaciones
grabadas, lo que hace innecesaria en este caso la fe pública
que la intervención del Secretario judicial al respecto hubiera proporcionado, y, por otro lado, reconocimiento de que
fue él quien intervino en tales conversaciones.
D) Se dice también en este motivo 1.° que la prueba consistente en el contenido de las grabaciones y las consiguientes transcripciones no fueron aportadas al juicio oral bajo el
principio de contradicción.
Nada más lejos de la realidad, ya hemos dicho cómo a
Celso se le preguntó por el contenido de determinadas partes
528
LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS EN EL PROCESO PENAL
de las transcripciones que figuraban recogidas en las diligencias previas y cómo contestó al respecto. En ese momento
cualquiera de las partes pudo interrogar sobre lo que hubiera estimado oportuno sobre tales transcripciones. Es más,
las cintas originales estaban unidas a los autos, como se ha
dicho, y tanto el Ministerio Fiscal como los defensores pudieron solicitar su audición, lo que nadie hizo.
Es claro que esta prueba, que ciertamente utilizó la sentencia recurrida como fundamental para condenar, fue aportada al debate plenario y con ello fueron respetados los principios básicos que rigen tan solemne acto, concretamente el
de contradicción al haberse dado a todas las partes la oportunidad de intervenir al respecto.
Asimismo, aunque ello no ha sido objeto de impugnación por el recurrente, hemos de decir que hubo una resolución judicial que autorizó la intervención del telefono de
Celso, el Auto del Juzgado de Instrucción número 34 de
Madrid de fecha 1 de junio de 1990, el mismo Juzgado que,
entendió de las diligencias previas del presente procedimiento, auto que reputamos suficientemente motivado (la proporcionalidad es obvia en esta clase de delitos) por la remisión que hace al precedente oficio de la Comisaría de
Chamberí en el que la Policía no se limita a decir que había
sospechas de que Celso se dedicaba al tráfico de drogas, sino
que precisaba de dónde nacían esas sospechas con detalles
relativos al resultado de varios tneses de investigación sobre
tal persona que aquí no es necesario repetir. Hubo motivación por remisión al texto de la solicitud policial.
Por otro lado, entendemos que existió un adecuado control judicial de la actividad policial, pues, en el caso presente, la intervención, que se había autorizado por plazo de un
mes, se limitó a un período de 25 días, al final de los cuales
se entregaron al Juzgado las cintas originales grabadas que,
finalizadas las presentes actuaciones, quedan a disposición
del interesado para que con ellas haga lo que estime conveniente.
529
NORA-SUITA PÉREZ
En conclusión, entendemos que hubo una intervención
telefónica correctamente practicada, pues fueron observadas
las normas constitucionales y procesales que entendemos
aplicables a la materia, las cuales en este caso sivieron no
sólo como medio de investigación para que la Policía pudiera obtener la confirmación de sus sospechas sobre la realidad
del tráfico de drogas y la participación en el mismo por parte
del recurrente, sino también como medio de prueba en el
acto del juicio oral.
No fue violado ninguno de los derechos fundamentales
alegados por el recurrente.
Este motivo 1.° ha de rechazarse...
Como suele ocurrir en estos casos en que es necesario
acreditar algún elemento subjetivo de un determinado tipo de
delito, hemos de acudir a la prueba de indicios ante la inexistencia de prueba directa. Es preciso partir de unos hechos
básicos de carácter objetivo, que han de estar completamente
acreditados (art 1249 CC), para a través de un enlace preciso
y directo según las reglas del criterio humano (artículo 1253
del mismo código), inferir la realidad de ese ánimo de traficar.
Aquí nos encontramos ante los siguientes
hechos básicos, probados en la causa:
indicios
o
1. °. Se ocupó por la Policía al recurrente cocaína en cantidad de 4,3 gramos.
2°. Si bien es cierto que Celso era un consumidor de
droga lo es también que lo era de modo esporádico. Así lo
declaró el interesado y lo recoge la sentencia recurrida en el
referido fundamento de derecho 1.°.
3.°. Se detectaron unas conversaciones telefónicas sobre
cuyo contenido se razona en dicho fundamento de derecho
que sólo adquieren sentido si se refieren al tráfico de drogas.
de
4. °. La ocupación de la droga se hace por datos obtenidos
tales conversaciones telefónicas.
530
LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS EN EL PROCESO PENAL
Entendemos que puestos en adecuada relación tales
hechos básicos nos sirven como indicios para conocer el destino al tráfico de la droga ocupada.
Si a tales datos unimos el contenido de las tan repetidas
conversaciones telefónicas, que se refieren a dinero y a objetos
que se compran y se venden cuidándose los interlocutores de
no revelar cuáles son esos objetos, y si, por último, como consecuencia de esas conversaciones llega a conocerse (o a sospecharse) una operación concreta de entrega de sustancia estupefaciente, lo que induce a la Policía a organizar la
correspondiente vigilancia y en el curso de la misma se ve salir
al recurrente de su domicilio en compañía de otro y a aquél se
le encuentran los mencionados 4,3 gramos de cocaína, nos
parece claro que de todo este conjunto de circunstancias
hemos de inferir la realidad del tan discutido ánimo de traficar con la droga que fue hallada. De la conexión lógica entre
tales datos no cabe otra solución alternativa razonable, sólo la
que adoptó la Audiencia reputando probado el destino a la
venta de la cocaína ocupada en poder de quien aquí recurre.
Analicemos entonces de la sentencia transcrita cuales
son elementos p r o b a t o r i o s sobre los cuales basa su condena la Sala. A p u n t a r e m o s los siguientes:
a. Se a c e p t a n transcripciones parciales de las conversaciones telefónicas, alegando que de esta m a n e r a la policía; obra c o r r e c t a m e n t e c u a n d o sólo recogen en sus transcripciones aquello que p u e d e ser i n t e r e s a n t e p a r a la
investigación que están realizando.
ib. Se otorgó la posibilidad de c o n o c e r la integridad de
su contenido p o n i e n d o las cintas a disposición del Juzgado de Instrucción.
c. Se a d m i t e q u e h u b o ausencia de fe pública judicial
p o r q u e no existió transcripción hecha p o r el Secretario
judicial, pero no i m p i d e la eficacia p r o b a t o r i a d a d o que el
r e c u r r e n t e contestó en el juicio oral a varias p r e g u n t a s
relacionadas con esas conversaciones sin p o n e r la m á s
m i n i m a objeción.
531
NORA-SUITA PÉREZ
2.2.
S E N T E N C I A S QUE REMARCAN LOS REQUISITOS
OBJETIVOS PARA LA CONCRECIÓN DE LAS
INTERVENCIONES TELEFÓNICAS
T o m a r e m o s c o m o b a s e la sentencia del T.S. de fecha 5
de julio de 1993. Transcribiremos p a r c i a l m e n t e los fundam e n t o s de d e r e c h o referidos a las escuchas telefónicas, y
luego desglosaremos los requisitos objetivos p a r a las intervenciones telefónicas, tal c o m o lo h e m o s h e c h o con las
sentencias q u e r e m a r c a n el valor p r o b a t o r i o .
Como ya lo h e m o s h e c h o en el p u n t o anterior añadirem o s las sentencias q u e están en concordancia con la llam a d a sentencia base, de fecha m á s arriba señalada.
S.T.S. 5 de julio de 1993. Recurso de casación por infracción de Ley: Tráfico de drogas: Cómplice: delito consumado.
Encubrimiento entre parientes: no aplicable a
actos de complicidad. Derecho a la intimidad personal:
escuchas
telefónicas: doctrina general: vulneración
inexistente.
Presunción de inocencia: declaraciones de
testigos. Derecho a un proceso con todas las garantías.
El T.S declara no haber lugar al recurso de casación por
quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto
por la acusada...
Fundamentos
de
Derecho
Segundo.—La nulidad de las actuaciones por vicios de la
prueba se dedujo por las defensas en la vista oral, y aunque
la Audiencia rechazó tal pretensión, la recurente cree que no
se atendió, ni explícita ni implícitamente, la petición subsidiaria que se formuló sobre la no admisión (alternativa y
subsidiaria a la declaración de nulidad) de la prueba testifical de la acusación respecto de los funcionarios de la Guardia Civil, y de la documental referida a la intervención telefónica que en la instrucción tuvo lugar, pruebas las dos que
532
LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS EN EL PROCESO PENAL
por no haberse efectuado de acuerdo con los requisitos legales, y en la línea prescripta por el art. 1,1.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial., son radicalmente nulas tanto en sí
mismas como en los efectos sobre otras pruebas distintas. El
recurrente es reiterativo en su exposición, así expresamente
lo reconoce, aunque además acuda a alguna descalificación
innecesaria en cuanto a la sentencia impugnada.
Que el problema debatido fue tratado y resuelto por los jueces de la instancia es algo que no debería merecer la menor
duda. Otra cosa es que las conclusiones obtenidas no fueren
del agrado de la defensa recurente. Mas en cuanto al aspecto
formal se refiere, y de acuerdo con la doctrina constitucional
que se cita (SSTC 5-2-87,13-10-1988, 14 y 19 de febrero 1990)
es evidente que la exigencia del art. 120.3 de la Constitución
no implica necesariamente una puntual respuesta a todas las
argumentaciones aducidas, ni excluye una suscinta y escueta
exposición de los elementos de hecho que determinan la resolución, admitiéndose incluso los redactados de forma impresa, si se guarda la debida proporción y congruencia con la
cuestión objeto de la resolución.
El motivo se ha de desestimar, en lo que es ámbito exclusivo del mismo, porque, prescindiendo ahora del acierto o
desacierto del acuerdo, la instancia rechazó explícitamente la
petición incluso defendiendo de manera concreta la eficacia de
las escuchas telefónicas desde la perspectiva procedimental del
Instructor que las decretó. Y en cuanto a las declaraciones delos testigos indicados, aunque no de manera expresa y prolija,
la Audiencia primero razona genéricamente sobre la nulidad
solicitada y después termina afirmando la inexistencia de
«vicio alguno que justifique la nulidad de lo actuado en los términos en que ha sido solicitado». Finalmente, y en los sucesivos fundamentos de la sentencia recurrida, el silogismo judicial se apoya reiteradamente en las manifestaciones de los
Guardias Civiles y en los Agentes pertenecientes al Grupo de
Investigación Fiscal y Antidroga...
533
NORA-SUITA PÉREZ
El motivo tiene también que desestimarse. El acuerdo
hace coautores a los que ya portaban la droga como a los que
antes intervinieron en la negociación y a los que después
esperaban su recepción abortada.
Séptimo.—El sexto motivo, con base en los arts. 849.1.
de la Ley Procesal, 5.4. y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, denuncia la vulneración del art. 18.3. que garantiza el secreto de las comunicaciones, ya que el teléfono instalado en su domicilio, que también lo es del principal de los
condenados, fue uno de los intervenidos por la Guardia
Civil.
Por medio de una extensa y detallada argumentación se
cuestiona seriamente la escucha telefónica aquí llevada a
cabo, consignándose objeciones de todo tipo que van desde
la
insuficiencia
del precepto
constitucional mencionado
hasta el análisis de otros requisitos, incumplidos según el
recurso, atinentes a la necesidad de la proporcionalidad en la
medida que se adopta, procedimiento adecuado para acordarla y motivación de la resolución que restringe el derecho
fundamental.
1) Los arts 192 bis y 497 bis configuran la infracción
penal que a través de la interceptación de las comunicaciones telefónicas, o utilización de otros artificios técnicos, pueden cometerse, bien entendido que se contemplan así dos
aspectos del delito según se proyecte desde el punto de vista
oficial o desde la perspectiva particular. Mas fue la Ley Orgánica de 25-5-1988 al modificar (de manera inperfecta por
cierto) el art. 579 de la Ley Procesal, la que desarrolló convenientemente el art. 18.3 de la Constitución. Al menos sirvió
para facilitar a los jueces su actuación en una materia, dentro de la delincuencia común, que hasta entonces estuvo
vacía de contenido procedimental (ver las SS. 21-2-1991 2 de
junio y 6 octubre 1992.
Sirvió para también reforzar, auténticamente,
de una parte de la personalidad humana.
534
la defensa
LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS EN EL PROCESO PENAL
2) No se trata de una prueba exclusiva ni excluyente,
pero sí de una diligencia importante. No sólo por la trascendencia de sus resultados si se obtienen al amparo de la legalidad sino también porque con ella, quiérase que no, se invade la intimidad de la persona y, lo que es esencial, se invade
el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.
3) Consituye un medio idóneo como prueba indirecta si
son traídas a juicio las cintas y grabaciones, siempre que a)
exista previo mandamiento judicial con las debidas correcciones de las que después se hablará:b) cuando las grabaciones auténticas se entreguen en su momento al Juzgado para
cotejo y transcripción correspondiente por el Secretario Judicial, y c) sean finalmente oídas en la vista oral, al menos se
dé tal posibilidad a las partes, con objeto de practicar la oportuna prueba pericial, o ratificación en su caso. Problema distinto es si en cada caso concreto constituyen o no actividad
probatoria de cargo (SSTC29-11-1984 y 27-6-1988, lo que
dependará
del resultado que la prueba ofrezca durante ese
desarrollo.
Octavo.—Pero la escucha telefónica cuando, como acontece en este supuesto, se constituye en base de toda la prueba incriminatoria desarrollada a su través, es merecedora de
la mayor atención y escrupulosidad, máxime si de hechos
importantes se tratare (ver el Auto de 18-6-1992).
1) La observación o la intervención de las comunicaciones telefónicas exige la exigencia de indicios racionales de
responsabilidad criminal o indicios de obtener así la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la
causa, sea o no con auto de procesamiento previo, sea en
procedimiento ordinario o abreviado. No vale la simple sospecha o conjetura. (STC 17-12-1985), actuándose siempre en
la línea de la racionalidad y la probabilidad.
2) La motivación de la resolución es importante para
determinar la causa de la medida, los teléfonos intervenidos,
la infracción a investigar y el tiempo de duración de la limi535
NORA-SUITA PÉREZ
tación que se acuerda. La exigencia se satisface cuando,
implícita o explícitamente, se conoce la razón y el porqué.
Sólo deberá acordarse para los delitos graves, de tal
manera que a mayor trascendencia de la decisión mayor
necesidad de motivación.
3) No afectará a la corrección de la intervención u observación la forma que adopten las diligencias judiciales, si de
cualquier manera responden a un cauce procesal adecuado a
su control.
4) La clave de la escucha viene dada por el mayor sentido de la proporcionalidad. Se ha de tener en cuenta la importancia de lo que se busca, más también la importancia de lo
que se pisotea como contrapartida. Es así el principio de proporcionalidad, cuando de acordar las pruebas se trata, otro
pilar básico para juzgar sobre la conveniencia y la justicia de
la diligencia probatoria y, en general, de cualquier actuación
judicial (la otrora denominada «ponderación de intereses
involucrados»).
Con todo lo expuesto, obligado en aras de la mejor comprensión y enseñanza, se pone de manifiesto la desestimación del motivo. Quedan contestadas las objeciones que la
recurrente expone. Las actuaciones judiciales revelan el indicio, la justa resolución judicial, la actividad legítimamente,
escrupulosamente desarrollada en cumplimiento del mandato judicial y el complemento de cuantos requisitos se han
indicado para la mejor viabilidad de la prueba.
El art.18.3 constitucional y sus homólogos (12 de la
Declaración Universal de Nueva York, 8 del Convenio de
Roma, 17 del Pacto Internacional de Nueva York, referidos
sólo a la correspondencia) fueron respetados por la decisión
judicial. El cumplimiento de los condicionantes explicados
hacen intrascendente que la escucha se acordara en diligencias indeterminadas, que sólo pasado mes y medio se convirtieron en diligencias previas, porque, aun siendo práctica
usual que debe abolirse de la actividad forense, en cualquier
536
LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS EN EL PROCESO PENAL
caso el control judicial dé legalidad se mantuvo durante todo
el desarrollo de la prueba.
En primer lugar resulta aquí inoperante el art.11.1 antes
referido, ya que ninguna prueba (la intervención u observación del teléfono de la recurrente o de los demás también
sometidos a análoga investigación) se ha desarrollado violentando derechos o libertades fundamentales. Pero es que,
además y en cuanto a la única acusada que impugna la sentencia en la vía casacional, existen otras diligencias probatorias situadas al margen de las escuchas telefónicas, pues que
dos Guardias Civiles declararon como testigos en el juicio
reconociendo cómo presenciaron los contactos y reuniones
diversas de la recurrente con los demás acusados (incluso
admitido así por uno de los acusados cuando declaró en el
Atestado ante Letrado).
Hubo prueba efectiva aunque se limitaran derechos constitucionales al amparo de las mismas restricciones que la
Carta Magna autoriza, sin que la Sala de Casación pueda inferir en la función valorativa que sólo a los «jueces a quo»
corresponde al amparo de los tantas veces referidos arts. 741
procesal y 117. 3 constitucional.
Finalmente, el derecho a un proceso con todas las garantía supone la conjunción de todos los derechos que el apartado segundo del art. 24 de la Constitución afirma. El derecho no implica el de obtener satisfacción de la pretensión
deducida en el proceso, sino solamente a que se le otorguen
todas las garantías constitucionales, todas las que en este
caso fueron respetadas.
La interpretación distorsionada,
extensiva, arbitraria y subjetiva de los derechos inherentes al
art. 24.2 lleva incuestionablemente a la impunidad más
absoluta.
Analicemos entonces de la p r e s e n t e sentencia cuáles
s o n los requisitos necesarios p a r a p o d e r decretar u n a
m e d i d a t a n restrictiva de un d e r e c h o fundamental c o m o es
el secreto de las comunicaciones.
537
NORA-SUITA PÉREZ
a) Indicios
Deberán existir indicios racionales de responsabilidad
criminal, no vale las simples sospecha o conjetura, así lo
ha expresado el T.C. en sentencia 175/85, del 17 de diciembre, »la condición o requisito sine qua non de la constancia
de «indicios», lo que no puede jamás a equivaler a sospechas o conjeturas, y sí a «indicios» racionales de individualidad.
Si bien es cierto que los Autos no determinan jurisprudencia, no queremos dejar de mencionar el Auto de 18-6-92
denominado «Caso Naseiro». En el mismo se dice que los
indicios, «son indicaciones o señas, o sea datos externos
que, apreciados judicialmente, conforme a las reglas de la
experiencia, la responsabilidad criminal de la persona en
relación con el hecho posible objeto de identificación a través de la interceptación telefónica».
b) Motivación
La motivación de la resolución judicial es importante
para determinar la causa de la medida, los teléfonos intervenidos, la infracción a investigar y el tiempo de duración
de la limitación que se acuerda.
La motivación, significa la exteriorización razonada
de los criterios en los que se apoya la decisión judicial. Es
decir, la exigencia de motivación se satisface cuando,
implícita o explícitamente se puede conocer el razonamiento, esto es, el conjunto de reflexiones que condujeron al juez a tomar la decisión que tomó.
Estableciendo la doctrina general sobre la motivación,
en la sentencia de fecha T.S. 12-9-94 se dice que la resolución judicial mediante la que se acuerde se debe hallar
debidamente motivada, pues como el T.C. ha dicho la motivación no es solamente una cortesía procesal, sino un rigu538
LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS EN EL PROCESO PENAL
roso requisito del acto de sacrificio de los derechos, pues
de otro modo se infringiría el derecho a la tutela judicial
efectiva.
El mismo T.C. nos recuerda en S.T.C. N.°56/87 que
«cuando se coarta el libre ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos en la C E . el acto es tan grave que
necesita encontrar una causa especial, suficientemente
explicada, para que los destinatarios conozcan las razones
del sacrificio de los derechos...»
Como muy bien apunta la sentencia de la Audiencia
Provincial de Barcelona, de fecha 15-12-93 (14), la motivación de una resolución judicial por la que se acuerda una
determinada intervención telefónica comporta un doble juicio de presunción.
En primer lugar, el Juez con base en los hechos que le
ofrezca la Policía judicial debe poder inferir racionalmente que determinada persona pudiera estar perpetrando un
delito. En segundo lugar, el Juez con base en los hechos
que le ofrezca la Policía judicial debe poder presumir, lógica y racionalmente que a través de la intervención telefónica podrá obtener el descubrimiento de algún hecho o circunstancia importante relativa al delito investigado.
c) Forma que adoptan las Diligencias
Una de las cuestiones en que está intimamente conectado el tema del ámbito en donde deberá producirse una
intervención telefónica, es en la permisividad o no de las
mismas en unas Diligencias Indeterminadas.
Según el reiterado Auto de fecha 18-6-92, resulta indiferente, la forma o el nombre que adopten las diligencias,
pues no hay que ajustarse a un formalismo estéril «por
(14) Para mayor abundamiento sobre este punto ver sentencia de Audiencia Provincial de Barcelona N.° 743, de 15-12-1993.
539
NORA-SUITA PÉREZ
expresión causa ha de entenderse en un sentido amplio: lo
que importa es su contenido, no su nombre.»
De todas formas el alto Tribunal ha dicho en reiteradas
sentencias que la utilización del cauce de las llamadas Diligencias Indeterminadas no acarrea la nulidad de la intervención.
En efecto, en S.T.S. de 14-6-95 se dice que «...Ello no
impide reiterar que aún cuando la utilización del cauce de
las llamadas Diligencias Indeterminadas no implica nulidad, de acuerdo con la citada doctrina de esta Sala, pues lo
relevante, como se ha dicho, no es el nombre sino la naturaleza real de las Diligencias, como procedimiento judicial,
sí constituye una irregularidad que sería conveniente desterrrar».
Es conveniente además, destacar que existe una línea
jurisprudencial que ha venido relajando considerablemente esta irregularidad inicial, llegando a justificar la incoación de unas Diligencias Indeterminadas para la intervención telefónica, cuando existen razones apremiantes que
fuerzan su utilización, ya que lo esencial y decisivo es que
haya una motivación suficiente que justifique la medida,
siempre que, el que definitivamente decida la cuestión sea
el juez competente... (S.T.S. 26-9-95).
La duda se plantea en si debe realizarse la restricción
del secreto de las comunicaciones en un proceso penal
abierto o sí por el contrario, cabe su implantación en unas
Diligencias de investigación.
d) Proporcionalidad
Si bien este requisito ha sido exigido en forma unánime por las sentencias que plantean los requisitos objetivos
para la concreción, a tal punto que la clave de la escucha
viene dada por el sentido de la proporcionalidad.
540
LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS EN EL PROCESO PENAL
Es a partir del llamado «Caso Naseiro», donde se trata
con mayor exhaustividad la proporcionalidad de esta
medida.
Tampoco podemos dejar de mencionar que a nivel de
los Organismos internacionales, como el TEDH, en numerosas sentencias entre las que se destacan las de 7 de
diciembre de 1976, en el caso Handyside, de 26 de abril de
1979, en el caso The Sunday Times y de 25 de marzo de
1985, en el caso Bartholdt, que el principio de proporcionalidad reclama que las medidas restrictivas de los derechos
tutelados por el conyenio de Roma se encuentren previstas
por la ley y sean necesarias en una sociedad democrática
para alcanzar ciertos fines legítimos previstos. (15)
Esta proporcionalidad se proyecta en muchas direcciones: gravedad del hecho y trascendencia social del mismo,
viabilidad de la medida, intereses afectados, etc.
Se ha de tener en cuenta la importancia de lo que se
busca, más también la importancia de lo que se pisotea
Como contrapartida. Como lo dice la sentencia transcripta
la proporcionalidad se erige en un pilar básico para juzgar
sobre la conveniencia y la justicia de las diligencias probatoria y en general, de cualquier actuación judicial.
La gravedad de los delitos es otro parámetro importante a la hora de decretar o no una intervención telefónica. Así
se ha expresado en varias sentencias (16), el TS cuando dice
(15) González Serrano Cuellar, El Principio de proporcionalidad... ob. ya citada pág. 69.
('16) Por todas sentencia TS. 24-11-97. La proporcionalidad de la medida en cuanto
sólo los delitos graves pueden dar lugar a una intervención telefónica, y por supuesto
únicamente durante el tiempo indispensable (ver Sentencia del Tribunal Constitucional
de 17 enero 1994). En este sentido se habla de necesidad social o de transcendencia
social para justificar la debida proporcionalidad entre la limitación del Derecho y esa
«sagrada»intimidad. Tal proporcionalidad, en la idea del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, se basa en la satisfacción de una necesidad imperiosa «proporcionada a la
finalidad legitima perseguida», lo que supone la necesidad de poner el acento no sólo en
la gravedad de la pena fijada al presunto delito investigado sino también la transcendencia social del tipo, excluyéndose así cualquier autorización judicial en blanco, sin
especificación delictiva, en tanto ello supondría la imposibilidad de valorar aquel «juicio de equilibrio y ponderación»...
541
NORA-SUITA PÉREZ
que la proporcionalidad de la medida en cuanto sólo los delitos graves pueden dar lugar a una intervención telefónica.
Sentencia de 11 de octubre 1994. Recurso de casación por
quebrantamiento de forma: denegación de diligencia de
prueba, recurso de casación por infracción de ley. Derecho a la Intimidad Personal: Intervención
Telefónica:
Requisitos. Presunción de inocencia. Tráfico de Drogas.
E s t a sentencia la transcribiremos en forma s o m e r a y
parcial, d a d o q u e agrega otros requisitos m á s q u e la anterior sentencia base, a u n q u e en alguna m e d i d a no son m á s
q u e derivaciones de los m i s m o s .
La sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de
Mallorca condenó a los acusados... El TS declara haber
lugar al recurso...
Fundamentos
de
Derecho
PRIMERO.—El primer motivo de este recurso, que el
recurrente denomina de nulidad, se invoca al amparo de los
artículos 5.4 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en
cuanto entiende que se ha dado efecto a pruebas obtenidas,
directa o indirectamente, con violación de derechos y libertades fundamentales —citando la violación del secreto de las
comunicaciones amparado por el artículo 18 CE al prescindirse de normas esenciales del procedimiento produciendo
indefensión e infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa que garantiza el artículo 24 CE lo que, a su
entender, determina la nulidad de todo lo actuado, El fundamento de tal denuncia se halla en la consideración de que la
sentencia viene a otorgar plena eficacia a lo que en la causa
obra incorporado como consecuencia de unas diligencias de
intervención telefónica cuya práctica ha vulnerado las
garantías que la doctrina de los Autos de esta Sala de 18 de
junio y 2 julio 1992 exigen en orden a la dirección y control
judicial y respecto a la proporcionalidad exigibles para la
542
LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS EN EL PROCESO PENAL
validez de tales diligencias de intervención de las comunicaciones. Más concretamente, detalla los siguientes extremos
que, a su juicio, constituyen otras tantas vulneraciones de
las alegadas garantías:
1° Inexistencia de indicios que racional y proporcionalmente puedan servir de base en el inicio y desarrollo del proceso de tan extensiva práctica de interceptación telefónica,
que comienza para unas personas y se va extendiendo a terceros, hasta comprender el teléfono del recurrente, acordándose en unas diligencias indeterminadas que duran desde el
20 de julio de 1990, fecha del primer auto hasta mediados de
1991, siendo en fecha 19 de abril de ese año cuando se solicitó la intervención del teléfono particular del recurrente.
2. ° Entrega al Juez de copias y no de originales de las cintas, haciéndose la selección de los transcrito por la Policía y
no por el Juez. Y si bien es cierto que existe una audición por
el Secretario judicial, que declara que lo entregado coincide
«en lo fundamental» con las transcripciones escritas del contenido de las cintas, no hizo indicación alguna de que la
cinta figurasen otras, conversaciones diferentes a las transcritas, al par de que de la propia causa hay referencias a
escuchas cuya trascripción no se entregó al Juez, (se trata en
puridad de una declaración exculpatoria del recurrente en la
que dice haber tenido una conversación con G. que no figura en autos y que, por consiguiente no es prueba de que tal
conversación se realizara ciertamente y no se grabara o
transmitiera).
3.° Ausencia de control y disociación de la autorización
y la investigación. Ello afecta al permiso dado para la intervención del teléfono del recurrente, la que se hizo en base a
una petición policial formularia pues invoca unas transcripciones telefónicas que llevaban unidas al proceso casi un
mes y se acuerda en un auto impreso, en el que falta la firma
del Secretario, único competente para dar fe de las actuaciones judiciales (artículo 28.1 LOPJ). Las diligencias de ordenación que dan fe de la recepción y audición de las cintas no
543
NORA-SUITA PÉREZ
contienen la firma del Juez, por lo que entiende son nulas.
Por último afirma que la intervención sólo es admisible contra procesados, condición que no concurre en este caso.
Es efectivamente correcto afirmar que en torno a las
intervenciones telefónicas (o, mejor dicho y como precisa la
STC 190/1992, de 16 de noviembre, las grabaciones magnetofónicas de las conversaciones realizadas a través de un teléfono y su transcripción) ha sido ya instaurado un cuerpo de
doctrina jurisprudencial, que parte de los trascendentales
autos citados por el recurrente, pero que se ha explayado,
matizado y reforzado en una serie de Sentencias posteriores,
entre las que podríamos citar por la extensión y precisión de
su exposición, las de 18 y 25 de junio, 15 de julio y 27 de
octubre 1993, 18 de abril y 20 de mayo 1994 y doctrina cuyos
principios y conclusiones son:
a) Fundamentación de la medida en el doble sentido de
su proporcionalidad y motivación. Desde el primer punto de
vista es exigible que (aunque dictada sobre tema distinto establece una doctrina genérica sobre tal principio) exista una
proporción entre la intromisión que esa clase de prueba supone en la intimidad de una persona y la finalidad que se busca
con ella. Proporcionalidad que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha asentado en la satisfacción de una necesidad imperiosa y proporcionada a la finalidad legítima perseguida, y que la Sentencia de esta Sala de 25 de junio 1993,
matiza en el sentido de que ha de valorarse poniendo el acento no sólo en la gravedad de la pena fijada al delito investigado sino también en la trascendencia social del tipo. Punto de
vista que avala la proporcionalidad de las medidas de autos,
en cuanto afectaban a delitos de gran trascendencia socialtráfico de drogas y con presuntas implicaciones de elementos
policiales, que harían más grave su comisión, por lo que ese
requisito se da en los acuerdos impugnados.
En cuanto a la motivación de la autorización judicial
que habilita y legitima la intervención en los términos del
artículo 18.3 CE, aparte de ser exigencia genérica impuesta a
544
LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS EN EL PROCESO PENAL
toda resolución judicial por el artículo 120.3 CE, resulta
mucho más necesaria en los casos en que la decisión del Juez
afecta a derechos fundamentales, como señaló la STC
56/1987, de 14 de mayo al recordar que» cuando se coarta el
libré ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos en
la Constitución, el acto es tan grave que necesita encontrar
una causa especial, suficientemente explicada, para que los
destinatarios conozcan las razones del sacrificio de su derecho». Sin embargo, y sin renunciar a tal exigencia, esta Sala
ha matizado en un doble sentido: primero, que en cuanto la
medida no es posterior al descubrimiento del delito, sino que
se dirige a su averiguación y descubrimiento del delincuente
(artículo 126 CE) el «fumus boni iuris» tiene en tal caso una
intensidad menor, en tanto que, como señala la STC
341/1993, de 18 noviembre, la autorización judicial es defectiva de la flagrancia, pues en ella queda excusada aquella
autorización judicial, precisamente porque la comisión del
delito se percibe con evidencia no exigible en el otro caso
(STS de 7 mayo 1994, ya citada), lo que quiere decir que,
corno es obvio, de existir ya pruebas y constancia del delito
sería superflua tal medida adicional, que si se adopta en fase
de investigación es precisantente para comprobar y corroborar la certeza de los indicios o sospechas racionales del delito que se investiga y que está por ello en fase de presunción,
por lo que sobre él no tiene por qué existir una prueba, y
segundo, que aunque lo correcto y deseable es que los fundamentos de la medida se expresen en el auto que la acuerde,
no puede negarse la existencia o implícitamente se conoce la
razón y el porqué del acuerdo (STS de 5 de julio 1993), con
lo que la remisión a las razones de la solicitud, cuando éstas
son conocidas y fundamentadas, cumplimentan e integran
la motivación de la resolución judicial. En cuyo sentido también el auto que acordó la diligencia afectante al recurrente,
aunque extendido en la forma repudiable del previo impreso,
pudiera encontrar su
motivación
en los términos explícitos
de la solicitud policial de la intervención, sin que el tiempo
transcurrido desde que surgieron las sospechas o indicios y
545
NORA-SUITA PÉREZ
el momento de la petición pueda invalidar tal fundamento,
al producirse aquélla dentro de una investigación policial
compleja y dirigida, en principio, hacia otras personas. En
cuanto a la firma del Secretario no es condición impuesta en
el artículo 248.2 LOPJ, por lo que su falta no puede determinar la ilicitud constitucional de la autorización judicial
acordada por el Juez que firma el auto. Puede entenderse,
pues, que el auto que acordó la medida afectante al recurrente era lícito desde el punto de vista de su constitucionalidad al concurrir el requisito habilitante previsto en el artículo 18.3 CE y estar fundado y proporcionado a su fin.
b) Especialidad, principio que significa que «no cabe,
obviamente, decretar una intervención telefónica para tratar
de descubrir, en general, sin la adecuada precisión, actos
delictivos» y que «no es correcto extender autorización prácticamente en blanco», exigiéndose concretar el fin del objeto
de la intervención y que éste no sea rebasado. Lo que también ha sido matizado en el sentido de que no se vulnera la
especialidad y ésta se da cuando no se produce una novación
del tipo penal investigado, sino una adición o suma, así
como que no puede renunciarse a investigar la «notitia criminis»
incidentalmente descubierta en una intervención
dirigida a otro fin, aunque ello hace precisa una nueva autorización judicial específica o una investigación diferente de
la que aquélla sea mero punto de arranque (Sentencia de 15
julio 1993). Condición que en este caso se cumplió.
c) Control judicial. Control que como el afectado no
conoce la medida y, por ello, no la puede impugnar ha de
garantizar sus derechos futuros, por lo que aquel debe ser
exquisito y riguroso. Ello implica que la recepción de las cintas ha de ser íntegra y original, sin perjuicio de su ulterior
copia, siempre bajo la fe del Secretario, cuando razones técnicas lo hagan preciso. Igualmente la transcripción mecanográfica ha de hacerse con compulsa y fe de Secretario. Y por
último es al Juez y no ala Policía, a quien compete determinar y seleccionar los pasajes que se entiendan útiles para la
546
LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS EN EL PROCESO PENAL
instrucción de la causa, excluyendo los que carezcan de relevancia para la investigación y, sobre todo aquellos que, por
afectar a la intimidad de terceros ajenos al proceso y cuyas
conversaciones no sean de interés para la causa, deben con
mayor razón ser excluidos de la publicidad. En ordena dicha
competencia y obligación específica del Juez, esta Sala-ante
la parquedad e insuficiencia de la regulación legal en el artículo 579.2 y 3- ha invocado por analagía lo prevenido para
las comunicaciones postales en el artículo 586 LECr (así
Sentencia de 25 junio 1993, citada). En este punto es evidente que en autos no se ha cumplido el control judicial
necesario en cuanto al Juzgado se enviaba copia no compulsada de las conversaciones y una transcripción policialmente seleccionada de las mismas, que el secretario se limitaba a
cotejar, dando fe de su correspondencia en lo fundamental,
pero sin intervención del Juez (ello sin perjuicio de la validez
procesal de las diligencias de ordenación y cotejo, firmadas
sólo por tal Secretario pues, contra lo que estima el recurrente, cumplen lo prevenido en los artículos 288 y 281.1
LOPJ).
a) En orden a otras alegaciones, esta Sala ha señalado
que el artículo 579, en sus párrafos 2 y 3, contiene una doble
perspectiva de la naturaleza de las diligencias de interceptación o intervención telefónica: el apartado 2 hace referencia
a la posibilidad de la intervención de las comunicaciones
telefónicas de un procesado, mientras que el apartado 3 contempla la observación de las comunicaciones telefónicas de
una persona aún no acusada, siempre que se cumplan los
requisitos ya dichos y como mero medio de investigación,
estableciendo un plazo de duración y su posible prórroga,
pero una y otras-la afectante a un procesado y la afectante a
quien tiene sólo la condición de sospecho- son posibles, licitas y homologables entre sí (Sentencia de 25 junio 1993), por
lo que, contra lo que el recurso postula, no es medida ésta
que sólo pueda dirigirse contra un procesado. A la vez, ya
dentro del proceso, puede tener la interceptación una doble
finalidad, servir de fuente de investigación o utilizarse como
547
NORA-SUITA PÉREZ
medio de prueba, en cuyo último caso ha de reunir unas condiciones de certeza y credibilidad que sólo el estricto cumplimiento de las normas procesales pueden darle. Razón por la
que no cabe confundir la licitud consitucional de la medida,
que sólo requiera la existencia de una autorización judicial
válidamente emitida, con el plano inferior y de legalidad
ordinaria de su regularidad procesal y válida dentro del proceso, así como de su fuerza probatoria, las que han de valorarse conforme a las reglas que regulan la eficacia de los
actos procesales (en especial de las pruebas) y el incumplimiento de las formas y requisitos precisos para tal eficacia.
Es por ello por lo que no pueden mezclarse en uña petición
de nulidad al amparo de normas constitucionales, irregularidades o defectos que sólo afecten al nivel de la legalidad
procesal ordinaria.
También en orden a la naturaleza del procedimiento en
que tal medida puede adoptarse, aunque se haya señalado lo
censurable de la «praxis» judicial de recurrir a unas diligencias indeterminadas, sólo justificables por la inconcreciónindeterminación- del objeto de las mismas o incompatibles,
por ello, con la necesidad de proporcionalidad y fundamentación de la medida, pues, como se dijo, ello implica la existencia de indicios racionales de un posible delito, esto es, un
objeto preciso o principio de «notitia criminis» que obliga a
todo instructor a incoar el proceso penal formal de investigación-diligencias previas o sumario, según sea su naturaleza y gravedad (así Sentencia de 25 marzo 1994)-es lo cierto
que, sin perjuicio de ello, esta Sala ha aceptado que no afecta a la corrección de la intervención la forma que adopten las
diligencias judiciales. Sentencia de 25 de junio 1993) si de
alguna manera responden a un cauce procesal adecuado a
su control, por lo que el término causa ha de entenderse en
sentido amplio (Sentencias de 5 y 15 julio 1993).
SEGUNDO.—Pese a lo dicho en el Fundamento Jurídico
precedente y las reconocidas irregularidades procesales en la
intervención judicial que afectó al recurrente, a causa fun548
LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS EN EL PROCESO PENAL
damentalmente del deficiente control judicial de su práctica,
el motivo del recurso es improcedente, en cuanto la Sala «a
quo»
ha formado y motivado su convicción probatoria en
base a otras pruebas distintas al resultado de la interceptación, cuya transcripción recogida en el «factum» es ajena al
hecho penado, pues se refiere a la conversación: con un tercero no enjuiciado y sobre extremos distintos a los declarados probados como constitutivos del delito penado. Razón
por lo que lo único que cabe dilucidar es si la prueba tenida
en cuenta por el Tribunal estaba viciada por la ilicitud o nulidad de aquella intervención telefónica. Y al respecto el tribunal Constitucional ha declarado (así Sentencia de 14 de
marzo 1994) y esta Sala ha reiterado (Sentencias de 5 y 29
abril 1994) que aceptada la vulneración del derecho reconocido por el artículo 18.3 CE, todo elemento probatorio que
pretendiera deducirse del contenido de las conversaciones
intervenidas no debe ser objeto de valoración» mas para decidir si las resoluciones impugnadas han vulnerado los derechos del recurrente a la presunción de inocencia se hace preciso examinar si, fuera de los elementos de prueba
contenidos en dichas conversaciones telefónicas o inmediatamente derivadas de las mismas, hubo en el proceso otras
pruebas válidas de su participación en los hechos por los que
ha sido condenado». O lo que es lo mismo, la prueba ilegitamente obtenida no vicia a las restantes practicadas en el proceso si es posible una desconexión causal entre unas y otras
(así, Sentencia de 9 octubre 1992).
En el caso de autos la existencia de una autorización
judicial válida permite cuestionar la alegada ilicitud constitucional de la escucha del teléfono del recurrente, pero es
cierto, sin embargo, que hubo una inobservancia de normas
procesales de control judicial, como quedó expresado. Sin
embargo la escucha no dio resultado probatorio y las pruebas tenidas en cuenta- y cuya suficiencia para destruir la presunción de inocencia se motivará en el siguiente Fundamento Jurídico de esta sentencia- se obtuvieran en base a unas
diligencias policiales suscitadas por unas sospechas, que
549
NORA-SUITA PÉREZ
eran previas a tales escuchas y precisamente sirvieron para
solicitarla, y que se reprodujeron posteriormente («teniendo
conocimiento la Brigada de Régimen Interior-dice el Hecho
probado y afirma el atestado policial) al margen del resultado de la intervención. Razón por la que, al no traer causa de
la diligencia impugnada, no aparecen afectadas por la nulidad de la misma. No se puede en consecuencia, hablar de su
«contaminación» en base a la doctrina de los «frutos del
árbol envenenado» en cuanto, utilizando la misma metáfora, las pruebas que valoró la Sala «aquo» fueron fruto de un
árbol distinto y sano. No se dá, pues, la nulidad de todo el
proceso que el recurso postula.
Veamos entonces de la transcripción parcial de la sentencia, cuales son los requisitos q u e agrega a los ya estudiados en la sentencia de fecha 5 de julio de 1993.
a)
Especialidad
En las intervenciones telefónicas ha sido i n s t a u r a d o un
cuerpo de doctrina jurisprudencial reforzado en u n a serie
de sentencias. Además de la f u n d a m e n t a c i ó n de la medida,
en un doble sentido, de su proporcionalidad y motivación,
se agrega t a m b i é n la especialidad.
Este requisito, significa que la materia delictiva a investigar deberá estar perfectamente delimitada. Que no cabe
«decretar u n a intervención telefónica para tratar de descubrir,
en general, sin la adecuada precisión, actos delictivos», y que,
no es correcto extender autorizaciones en blanco». (17)
El p r o p i o Auto del 18-6-92, m e n c i o n a d o en la STS de
fecha 11 de o c t u b r e de 1994, nos dice al respecto que, t a n
(17) Por todas sentencia TS 11 de octubre 1994...exigiéndose concretar el fin del
objeto de la intervención y que éste no sea rebasado. Lo que también ha sido matizado
en el sentido de que no se vulnera la especialidad y ésta se da cuando no se produce una
novación del tipo penal investigado, sino una adición o suma...». En concordancia sentencias TS. 2-7-93, 21 enero 1994.
550
LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS EN EL PROCESO PENAL
pronto aparecen en las conversaciones expresiones que
hacen pensar en un delito distinto al que motivó la intervención, debió ponerse inmediatamente tal dato en conocimiento del Juez porqué con tal «novación» del objeto de
la autorización hubiera tenido que considerar su decisión,
cualquiera que hubiera sido su signo.
Conectado con este principio surge el tema de la «novación». Este instituto se da cuando se producen en una
interceptación telefónica, conversaciones que hacen pensar en la existencia de otro nuevo delito.
Destacaremos entonces que, el deber de la policía ante
la aparición de un nuevo delito es dar inmediata cuenta al
Juez de Instrucción, sin solución de continuidad. De esta
manera, el propio Juez examinará su competencia y las
exigencias de los principios procesales rectores en esta
materia. Dado que, de otro modo, la autorización, de
hecho, se transforma en una especie de prospección del
comportamiento genérico de una o varias personas a través de conversaciones telefónicas.
b) Control Judicial
El control judicial ha de ser riguroso, tenemos que partir de la base que el afectado desconoce la medida, razón
por la cual no la puede impugnar, y por tanto se han de respetar sus derechos futuros.
La recepción de las cintas ha de ser íntegra y original, sin
perjuicio de su ulterior copia, siempre bajo la fe de Secretario. Es al Juez y no a la Policía, a quien compete determinar
y seleccionar los pasajes que se entiendan útiles para la instrucción de la causa, excluyendo los que carezcan de relevancia para la investigación.
Acordada la intervención judicial de un número telefónico, el control de la forma en que se lleva a cabo corres551
NORA-SUITA PÉREZ
ponde íntegramente al Juez que la ordenada, así se expresa la S.T.S. de fecha 25-6-93.
En la misma línea se decanta la STS de 15 de julio de
1993, recuerda que reiterada jurisprudencia admite como
válida y lícita la injerencia en el ámbito del secreto de las
comunicaciones y de la intimidad personal que implica la
interceptación telefónica llevada a cabo por la autoridad o
agente de la misma, exigiéndose un control judicial en el
momento de ordenarse, en su desarrollo y en su cese.
Debiendo además, entregarle al Juez las cintas íntegras
y las originales sin perjuicio de su ulterior copia, siempre
bajo la fe de Secretario e igualmente la trascripción mecanográfico de las conversaciones ha de hacerse con compulsa realizada por el fedatario, así se expresa la sentencia
recientemente transcripta.
En otras sentencias hemos advertido que las exigencias, referentes a los requisitos necesarios para adoptar la
medida judicial sobre la intervención telefónica, pueden
ser anteriores o coetáneas a la resolución, o pueden ser
posteriores. (18)
En el tema de las intervenciones telefónicas, no ha habido prácticamente giros jurisprudenciales significativos. Sin
(18) Por todas sentencia TS. 24-11-97. Tales exigencias, tales reglas hacen referencia
a requisitos necesarios para adoptar la medida judicial sobre la intervención telefónica.
Unas anteriores o coetáneas a la resolución, otras posteriores. Las primeras dentro de
la legalidad constitucional, las segundas dentro de la legalidad ordinaria. Asi lo pusieron de manifiesto igualmente las sentencias de esta Sala Segunda de 1 de diciembre y 6
de octubre 1995. Estas exigencias, «ex-ante», son del siguiente tenor: a) Proporcionalidad de la medida... b) Motivación de la autorización... c) Especialidad de la materia a
investigar... d) Indicios delictivos... e) Necesidad de la medida...Pero con posterioridad a la resolución permisiva, desde el punto de vista de la legalidad ordinaria, constando que la medida adoptada no es inconstitucional, la concurrencia de vicios o defectos puramente procedimentales pueden afectar a la eficacia probatoria de la escucha
telefónica. En este sentido todo cuanto afecta al desarrollo de la intervención constitucionalmente autorizada ha de apoyarse en el más riguroso control judicial, con una ya
inicial aplicación analógica de cuanto en los artículos 586 y 579... Todo ello implica la
selección de las conversaciones trascendentes para la causa, así como la transcripción
mecanográfica de su contenido con el cotejo subsiguiente y la actuación legitimadora
que la fé pública judicial comporta...
552
LAS INTERVENCIONES: TELEFÓNICAS EN EL PROCESO PENAL
embargo, nos pareció conveniente especificar algunas sentencias más actuales, en donde como se verá a continuación se mantiene la tendencia apuntada ya en páginas anteriores y en otras sentencias transcriptas parcialmente en
este trabajo.
Antes de proceder a una actualización de sentencias del
Tribunal Supremo, acotáremos como doctrina general de las
intervenciones telefónicas la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 11 de diciembre de 1995 N.° 181/1995. Luego
procederemos a la transcripción parcial de las más significativas del T.S. de los últimos años, remarcando la línea jurisprudencial mantenenida hasta este momento.
Sentencia T.C. N.° 181/1995.
2. Desde sus primeras Sentencias este Tribunal (STC
26/1981) ha venido declarando que «cuando se coarta el
libre ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución el acto es tan grave que necesita encontrar una
especial causalización y el hecho que lo justifican deben
explicarse con el fin de que tos destinatarios Conozcan
las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los
intereses por los que se sacrificó. La motivación integra
un riguroso requisito del acto de sacrificio de los derechos, y en este mismo sentido, afirmamos que toda resolución que limita o restringe el ejercicio de un derecho
fundamental ha de estar motivada, de forma que tal
decisión determinante pueda ser conocida por el afectado, pues de otro modo se infringe el derecho a la tutela
judicial efectiva de los Jueces y tribunales en el ejercicio
de sus derechos. En esta misma línea este Tribunal ha
venido afirmando que la restricción del derecho fundamental debe adoptarse por medio de resolución judicial
motivada, y ello se debe a la íntima relación existente
entre la motivación judicial y las circunstancias fácti553
NORA-SUITA PÉREZ
cas que legitiman tal restricción, pues sólo a través de
aquélla pueden conocerse y ponderarse éstas.
3. No puede aceptarse, pues, al estar en juego el ejercicio de un derecho fundamental, la validez de la decisión de prórroga de la intervención telefónica en cuanto
pudiera contener una remisión implícita a los motivos
y fundamentos manejados para autorizar inicialmente
la misma, entre otras razones porque la motivación ha
de atender a las circunstancias concretas concurrentes
en cada momento que legitiman la restricción del derecho, aun cuando solo sea para poner de manifiesto la
persistencia de las mismas razones que, en su día, determinaron la decisión, pues sólo así pueden ser conocidas
y supervisadas. Así, la resolución que ahora se examina
se limita a acordar la mencionada prórroga sin ofrecer
motivo o fundamento alguno acerca de las razones y circunstancias que aconsejaban la continuidad de la medida, ni la necesidad de la misma. La ausencia de toda
justificación en modo alguno puede quedar subsanada
por una supuesta remisión tácita, o por la presunta
integración de la providencia con la motivación del
Auto anterior, puesto que tales razones entonces expuestas, con independencia de que de que pudieran o no justificar la posterior restricción del derecho, no se tradujeron ni se reflejaron en la decisión que determina la
continuación de la intervención telefónica, ni siquiera a
través de una m i n í m a a referencia expresa. Por todo ello,
la ausencia de toda motivación, al afectar a un derecho
fundamental provoca, por ello mismo, la inconstitucionalidad de dicha medida.
Antecedentes
...se aduce por el actor que se ha vulnerado el derecho al
secreto de las comunicaciones telefónicas garantizado en el
art 18.2 CE, que derivaría de la existencia de determinadas
irregularidades que expone en la demanda y que, en síntesis,
consisten en que no es licita la intervención telefónica de una
554
LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS EN EL PROCESO PENAL
persona no procesada o sobre la que no existen indicios de
criminalidad, en que tales escuchas estaban desligadas de un
hecho delictivo, que el Auto que las autorizó carece de motivación y no determina las personas a las que debe intervenirse las conversaciones, períodos de dación de cuenta al
Juez, período máximo de duración y porque la prórroga fue
concedida
por providencia...
...refiere el Ministerio Fiscal, es necesario apartar del discurso el derecho al secreto de las comunicaciones, porque el
teléfono intervenido en el proceso no fue del actor sino el de
otro condenado en el proceso, por lo que, de ser irregular la
intervención practicada, sería éste último el que podría haber
sufrido la lesión de su derecho al secreto de las comunicaciones o quienes con él hablaron, pero no el actor que no
aparece como interlocutor en las conversaciones..,
Formalmente, la
Auto, pero el hecho
hace perder validez,
remisión al auto, al
an vigentes...
Fundamentos
prórroga de la medida debió hacerse por
de que se hiciera por providencia no le
pues ésta adquiriría su motivación por
no haber variado las razones que seguíJurídicos
4. El núcleo argumental de la demanda se refiere a la
vulneración de la presunción de inocencia del recurrente de
amparo, cuestión que se encuentra íntiniamente vinculada a
las supuestas irregularidades e ilicitud de la intervención
telefónica llevada a cabo respecto de otro de los acusados en
el proceso, mediante la cual se obtuvo la prueba de cargo
sobre la que se fundamentó el pronunciamiento condenatorio emitido con relación al actor. Aduce el recurrente que el
fundamental material probatorio incriminatorio con el que
contaron los órganos judiciales de instancia y de casación
fueron las escuchas telefónicas en las que se cita al actor
como uno de los intervinientes en la operación de descarga
de la sustancia estupefaciente, pero, se afirma que tal elemento de prueba no pudo ser valorado ni tomado en consideración por los órganos judiciales, en la medida que se
555
NORA-SUITA PÉREZ
habría obtenido lesionando el derecho al secreto de las
comunicaciones telefónicas garantizado en el art. 18.3 CE y,
siendo por consiguiente nula su eficacia probatoria.
Para poder apreciar la existencia de la denunciada vulneración constitucional en la obtención de la prueba, resulta
imprescindible hacer una suscinta referencia a la forma en
que se llevó a cabo la diligencia de intervención telefónica,
cuya validez se discute. Como se desprende de las actuaciones y de las Sentencias impugnadas, la intervención telefónica fue solicitada por miembros de la Guardia Civil por sospechar que el número que se relacionaba «era usado por una
persona presuntamente implicada en una actividad de contrabando de tabaco y de sustancias estupefacientes. El Juzgado en funciones de guardia dictó Auto el día 16 de marzo
1988 en el que « a la vista de las motivaciones aducidas por
los agentes policiales en su solicitud y existiendo indicios de
que a través de la intervención solicitada pudieran obtenerse
elementos probatorios de difícil o imposible consecución...
6. A la luz de la anterior doctrina, cabe concluir que en
el presente supuesto la providencia que acordó la prórroga de
la intervención telefónica no respeta las referidas exigencias
constitucionales por carecer de la más mínima motivación,
y que la observación telefónica practicada, a partir de tal
momento, constituyó una injerencia ilegítima en el derecho
al secreto de las comunicaciones. No resulta admisible la
justificación de la Audiencia Provincial que otorgó validez a
la prórroga así acordada, que se basa, en síntesis, en que la
media cuestionada había sido autorizada con anterioridad
mediante Auto motivado referido al mismo sujeto pasivo. De
esta manera el órgano judicial considera legítimo el instrumento procesal de la providencia, por cuanto, estima que
«seguían vigentes los motivos recogidos en la autorización
judicial inicial». Se trataría así de una especie de integración
de la providencia con el Auto, extendiéndose la motivación
contenida en éste para autorizar la medida a la posterior
decisión de prórroga de manera que, al tratarse del mismo
556
LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS EN EL PROCESO PENAL
sujeto pasivo subsistirían, de manera implícita y por remisión, los mismos motivos que en su día se expusieron para
adoptar tal media limitativa del derecho fundamental.
Como hemos apuntado, tal argumentación no es respetuosa con las exigencias antes expuestas en la limitación de
un derecho fundamental que no pueden estimarse cumplidas
con una motivación ofrecida en el momento inicial de la
adopción de la medida restrictiva- que tampoco en el presente caso contiene una causalización y especificación de las
circunstancias concurrentes—,
sino que
tales garantías
deben ser observadas en todas aquellas resoluciones en las
qué se acuerde la continuación o modificacióin de la limitación del ejercicio del derecho, expresándose en todo momento las razones que llevan al órgano judicial a estimar procedente lo acordado...
La ausencia de toda justificación en modo alguno puede
quedar subsanada por una supuesta remisión tácita, o por la
presunta integración de la providencia con la motivación del
auto anterior, puesto que tales razones entonces expuestas,
con independencia de que pudieran o no justificar la posterior restricción del derecho, no se tradujeron ni se reflejaron
en la decisión que determina la continuación de la intervención telefónica, ni siquiera a través de una mínima referencia expresa. Por todo ello, la ausencia de toda motivación, al
afectar a un derecho fundamental provoca, por ello mismo,
la inconstitucionalidad de dicha medida.
Las Sentencias itnpugnadas, en cuanto otorgan validez a
la providencia que concedió la prórroga, vinieron a desconocer las exigencias de motivación que resultan necesarias conforme a la reiterada doctrina de este Tribunal respecto de las
garantías necesarias para la válida restricción de un derecho
fundamental. En definitiva, la intervención telefónica asípracticada, esto es, sin las garantías exigibles de autorización judicial específica y razonada, determinó que la intervención realizada a partir de la prórroga no puede considerarse válida.
557
NORA-SUITA PÉREZ
Sentado lo anterior, resulta innecesario entrar a analizar
los demás argumentos esgrimidos relativos a esta intervención telefónica, pues el anterior defecto observado, por cuanto supone la ausencia de uno de los requisitos formales esenciales, afecta a la propia existencia del supuesto habilitante
de la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones, y por consiguiente, genera, por sí mismo, la prohibición
de valoración de la prueba al haber sido obtenida con vulneración de derechos fundamentales...
S.T.C.
Pleno N.° 49/1999.
Fundamentos
de
Derecho
Primero.—Las sentencias impugnadas condenaron a los
recurrentes por considerar probada su participación, en calidad de autores, en hechos constitutivos de un delito contra
la salud pública y otra de contrabando, consistentes en promover, favorecer y facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas...
La investigación policial sobre lo manifestado en los contactos telefónicos interceptados llevó a conocer que en una
fecha determinada iba a descargarse un cargamento de
hachís.
Los agentes policiales controlaron los movimientos de
quienes aparecían involucrados en este entramado, detectaron desplazamientos de algunos de los sospechosos que contactaron entre sí, y, finalmente, interceptaron la operación de
introducción de droga en nuestro país...
El Tribunal sentenciador fundó su convicción en diversos elementos de prueba entre los que cabe destacar, por su
repercusión en los hechos declarados probados, la transcripción del contenido de las grabaciones de las conversaciones
telefónicas intervenidas y la declaración testifical de los agentes policiales que practicaron las escuchas y de aquellos otros
558
LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS EN EL PROCESO PENAL
que realizaron el seguimiento de la operación de desembarco
de la droga y la captura de quienes en ella participaron.
Los recurrentes impugnan la eficacia probatoria del
resultado de la intervención telefónica practicada en la fase
de investigación. Sin embargo, la queja común se sitúa explícita o implícitamente en el ámbito de tres derechos fundamentales, el derecho al secreto de las comunicaciones —art.
183 CE— el derecho a un proceso con todas las garantías —
art. 24.2 CE— y finalmente, y conectada con esté último, la
presunción de inocencia.
Tercero.—El núcleo esencial de la queja de los recurrentes, como ya se anticipó, radica en la impugnación de la legitimidad
y regularidad de la intervención telefónica practicada en la fase de investigación del delito, al entender carente
de cobertura e insuficientemente motivada la resolución
judicial que la autorizó inicialmente y las que mantuvieron
después por lo que se denuncia lesión del art. 183 CE, que
establece la garantía constitucional del secreto dé las comunicaciones...
La literalidad de dicho precepto («se garantiza el secreto
de las comunicaciones y, en especial, las postales, telegráficas, y telefónicas, salvo resolución judicial») puede inducir a
pensar que la única garantía que establece inmediatamente
la GE en materia de intervenciones telefónicas es la exigencia
de autorización judicial. Sin embargo, un análisis, más detenido de la cuestión pondrá de manifiesto que eso no es así.
Cuarto.-—En efecto, ha de destacarse en primer término
que, por mandato expresó CE toda injerencia estatal en el
ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas, ora incida directamente sobre su desarrollo (art. 81.1
CE), o limite o condicione su ejercicio (art. 53.1 GE), precisa una habilitación legal.
Esta reserva de ley a que, con carácter general, somete la
CE la regulación de los derechos fundamentales y libertades
públicas reconocidos en su Tít. 1, desempeña una doble fun559
NORA-SUITA PÉREZ
ción, a saber: de una parte, asegura que los derechos que la
CE atribuye a los ciudadanos no se vean afectados por ninguna injerencia estatal no autorizada por sus representantes,
y, de otra, en un ordenamiento jurídico como el nuestro en el
que los Jueces y Magistrados se hallan sometidos «únicamente al imperio de la ley» y no existe, en puridad, la vinculación al precedente (TC SS 8/1981, 34/1995) constituye en
definitiva, el único modo efectivo de garantizar las exigencias de seguridad jurídica en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas...
Sexto.—...La garantía jurisdiccional del secreto de las
comunicaciones no se colma con su concurrencia formal,
sino que ésta ha de ser dictada en un proceso; único cauce
que permite hacer controlable, y con ello jurídicamente eficaz
la propia actuación judicial. La naturaleza de la intervención
telefónica su finalidad y la misma lógica de la investigación
exigen que la autorización y desarrollo de la misma se lleve a
cabo, inicialmente, sin conocimiento del interesado, que
tampoco participa en su control. Sin embargo al desarrollarse la actuación judicial en el curso de un proceso, esta
ausencia ha de suplirse por el control que en él ejerce el MF,
garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos ex
art. 124.1 CE y posteriormente cuando la medida se alza el
propio interesado ha de tener la posibilidad constitucionalmente necesaria dentro de ciertos límites que no procede precisar aquí, de conocer e impugnar la medida. Tal grantía
existe también cuando, como en este caso las de por sí discutibles «diligencias indeterminadas» se unen pese a todo,
sin solución de continuidad, al proceso judicial incoado en
averiguación del delito, satisfaciendo así las exigencias del
control del cese de la medida que, en otro supuesto, se mantendría en un permanente y por ello constitucionalmente
inaceptable, secreto.
Séptimo.—Esto sentado, determinar si la actuación judicial ha vulnerado materialmente el art. 18.3 CE requiere,
ante todo, analizar las exigencias de proporcionalidad que se
560
LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS EN EL PROCESO PENAL
proyectan sobre la injerencia en el derecho al secreto de las
comunicaciones
telefónicas.
Desde nuestras primeras resoluciones hasta las más
recientes hemos consagrado el principio de proporcionalidad
como un principio general que puede inferirse a través de
diversos preceptos constitucionales y que, en el ámbito de los
derechos fundamentales constituye una regla de interpretación que, por su mismo contenido, se erige en límite de toda
injerencia estatal en los mismos...
Del principio de proporcionalidad, cuya vigencia hemos
reafirmado en el ámbito de las intervenciones telefónicas se
infiere inmediatamente que tanto la regulación legal corno la
práctica de las mismas ha de limitarse a las que se hallen
dirigidas a un fin constitucionalmente legítimo que pueda
justificarlas y que se hallan justificadas sólo en la medida en
que suponen un sacrificio del derecho fundamental estrictamente necesario para conseguirlo y resulten proporcionadas a
ese sacrificio.
Por lo tanto, nos corresponde ahora analizar si las intervenciones telefónicas acordadas en este caso obedecieron a
un fin constitucionalmente legítimo y, además, si fueron
necesarias y representaron un sacrificio del derecho fundamental proporcionado a la consecución de dicho fin.
Tales condiciones se reconducen en el presente supuesto
a determinar si las resoluciones judiciales que incidieron
sobre el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas
de los recurrentes expresaron, de modo suficiente al concurrencia de los presupuestos habilitantes de la intervención o
de su prórroga.
Pues los elementos indispensables par que el juicio de
proporcionalidad pueda llevarse a cabo han de explicitarse
en el momento de adopción de la medida, de modo que su
ausencia o falta de expresión determina que la injerencia no
pueda tampoco estimarse justificada desde la perspectiva del
art. 18.3 CE. En este sentido hemos afirmado que la resolu561
NORA-SUITA PÉREZ
ción que limite o restrinja el ejercicio de un derecho fundamental ha de estar debidamente fundamentada de forma que
las razones fácticas y jurídicas de tal limitación puedan ser
conocidas por el afectado, ya que sólo a través de la expresión de las mismas se preserva el derecho de defensa y puede
hacerse siquiera sea a posteriori, el necesario juicio de proporcionalidad entre el sacrificio del derecho fundamental y la
caus aa la que obedece (TC.SS. 37/1989 y 85/1994, entre
otras).
La expresión del presupuesto habilitante de la intervención telefónica constituye una exigencia del juicio de proporcionalidad. Pues de una parte, mal puede estimarse realizado ese juicio, en el momento de adopción de la medida, si no
manifiesta, al menos, que concurre efectivamente el presupuesto que la legitima. Y, de otra, sólo a través de esa expresión, podrá comprobarse ulteriormente la idoneidad y necesidad...
Octavo.—En el caso analizado el valor constitucional que
se invoca frente al secreto de las comunicaciones es el interés
publico propio de la investigación de un delito que nuestra
legislación considera grave y, más concretamente, la determinación de hechos relevantes para la investigación penal del
mismo. No cabe duda, de que el perseguido es en sí mismo
constitucionalmente legítimo, pero no es suficiente con constatar que la petición y la autorización persiguieron un fin legítimo para afirmar su conformidad con la CE sino que, además, ha de ser necesaria para la consecución de ese fin.
Para que pueda apreciarse esta necesidad es preciso verificar, en primer lugar, que la decisión judicial dirigida a tal fin
apreció razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos
que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado, para analizar después, si el juez tuvo en cuenta tanto
la gravedad de la intromisión como su idoneidad e imprescindibilidad para asegurar la defensa del interés público (juicio de proporcionalidad).
562
LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS EN EL PROCESO PENAL
La relación entre la persona y el deito investigado se
expresa en la sospecha, pero las sospechas que como creencias, no son sino meramente anímicas, precisan para que
puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos
objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer
lugar en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían
susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han
de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que
se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan
consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima
exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la
base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de
las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría
materialmente vacío de contenido. Así el TEDH acepta como
garantía adecuada frente a los abusos que la injerencia sólo
pueda producirse allí donde existan «buenas razones o fuertes presunciones» de que las infracciones están a punto de
cometerse.
En parecidos términos se expresaba la. LECr. vigente al
tiempo de entrada en vigor CE, al regular los presupuestos
habilitantes de la entrada y registro y de la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica, al exigir
«indicios», es decir, algo más que simples .sospechas, pero
también algo menos que los indicios racionales que se exigen
para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo.
Esta exigencia que ahora se proyecta también sobre las
intervenciones telefónicas, no es meramente de carácter
legal, sino que procede CE. Entender la CE de otro modo
supondría dejar el derecho fundamental al secreto de las
comunicaciones de todos los ciudadanos al arbitrio de los
poderes
públicos...
Décimo.—...aún integrando en el análisis de la resolución judicial la petición a la que se responde... y aún valorando las razones de discreción que pudieran aconsejar no
563
NORA-SUITA PÉREZ
proceder de modo absolutamente explícito,
los motivos
expuestos en la solicitud policial y valorados en las resoluciones judiciales impugandas resultan
insuficientes para
justificar tan drásticamente injerencia en el secreto de las
comunicaciones porque se basan únicamente es suposiciones y conjeturas acerca del delito y la participación en el de
los afectados, ya que no expresan, ni siquiera de modo genérico o por alusiones, qué datos objetivos e investigaciones
han llevado a centrar las sospechas sobre las personas afectadas lo que impide desde luego, deducir a posteriori la necesidad de la medida limitativa del derecho fundamental y
valorar la corrección del juicio de ponderación...
La ausencia de fundamentación suficiente obliga a apreciar, por las razones expuestas, la alegada lesión del art. 18.3
CE.
Undécimo.—...En las anteriores resoluciones, este Tribunal ha declarado que la justificación exigida para limitar el
derecho al secreto de las comunicaciones ha de ser observada también «en todas aquellas resoluciones en las que se
acuerde la continuación o modificación de la limitación del
ejercicio del derecho, expresándose en todo momento las
razones que llevan al órgano judicial a estimar procedente lo
acordado», ya que, «la motivación ha de atender a las circunstancias concretas concurrentes en cada momento que
legitiman la restricción del derecho, aún cuando sólo sea
para poner de manifiesto la persistencia de las mismas razones que, en su día, determinaron la decisión, pues sólo así
pueden ser conocidas y supervisadas», sin que sea suficiente
una remisión tácita o presunta integración de la motivación
de la prórroga por aquella que se ofreció en el momento inicial. La necesidad de control judicial de la limitación del
derecho fundamental exige aquí, cuando menos, que el juez
conozca los resultados de la intervención acordada para, a
su vista ratificar o alzar el medio de investigación utilizado...
Las resoluciones así adoptadas incurren por tanto en un
doble defecto, no sólo carecen de la necesaria fundamenta564
LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS EN EL PROCESO PENAL
ción sino que ponen de relieve la ausencia de control judicial
en la ejecución de la medida, circunstancia esta última, que
conforme expusimos en la TC S. 212/1998, lesiona por sí
misma el art. 18.3.
En efecto, al analizar la garantía constitucional del secreto de las comunicaciones hemos indicado que en su realización es preciso el respeto de..., la estricta observancia del
principio de proporcionalidad en la ejecución de la diligencia
de
investigación...
Por tanto, el control judicial de la ejecución de la medida
se integra en el contenido esencial del derecho cuando es preciso para garantizar, su corrección y proporcionalidad.
Duodécima.—La
lesión del derecho fundamental al
secreto de las comunicciones telefónicas tiene, en este caso
un efecto añadido, la prohibición derivada CE, de admitir
como prueba en el juicio oral y de dar eficacia probatoria al
contenido de las conversaciones intervertidas, las cuales no
debían acceder a él ni a través de sus transcripciones, ni
mediante la audición de los soportes magnéticos donde se
grabaron las escuchas ni mediante la declaración testifical de
los agentes que participaron en su práctica.
Esta exigencia deriva en primer término de la posición
preferente de los derechos fundamentales, de su condición de
«inviolables» y de la necesidad institucional de no confirmar,
reconociéndoles efectividad sus
contravenciones...
...ha de precisarse que, aunque el efecto procesal al que
acabamos de referimos nace de la vulneración del art. 18.3
CE, no se produce directamente por ella.
En efecto, en los casos en que opera, la interdicción procesal de las pruebas ilícitamente adquiridas se integra en el
contenido del derecho a un proceso con todas las garantías,
en la medida en que la recepción procesal de dicha pruebas
implica, comportando también una desigualdad que se ha
procurado antijurídicamente en su provecho quien ha reca565
NORA-SUITA PÉREZ
bado instrumentos probatorios en desprecio de derechos fundamentales de otro...
...hemos exigido el control judicial de la ejecución de la
intervención telefónica en la medida en que sea «preciso para
garantizar su corrección y proporcionalidad». Por ello la
necesidad de control judicial que el art. 18 CE establece no se
colma con exigir que las eventuales prórrogas valoren los
resultados hasta entonces alcanzados en el curso de la investigación sino que, una vez finalizada la intervención judicial
es precisa para garantizar que sólo lo útil para investigación
del delito acceda a las actuaciones, el respeto de la intimidad
de los comunicantes y al secreto de lo comunicado, exige que
al preceso penal sólo accedan aquellos pasajes de lo conocido que sirvan para determinar hechos relevantes para la
investigación del delito...
Pero existe una segunda perspectiva desde la que el control y la participación del juez es imprescindible. Si hemos
señalado que, por su contenido, sólo lo útil para la investigación del delito puede acceder a las actuaciones ha de añadirse ahora que, para garantizar los principios de contradicción y defensa, todo lo útil para el debate ha de acceder al
proceso y la determinación de qué es útil al proceso ha de
hacerse por el juez, con participación de las partes.
En efecto, elementales exigencias del derecho de defensa
y contradicción exigen que, con intervención de los afectados, se incorporen a las actuaciones como elementos de
debate y eventualmente de prueba, todos aquellos pasajes
que se consideren precisos para sustentar las diversas hipótesis que se contraponen en la investigación para así posibilitar equitativamente el debate previo a la apertura del juicio
oral y finalmente el desarrollo del propio juicio.
De esta última exigencia se deriva la necesidad de poner
a disposición del juez de instrucción la totalidad de las
comunicaciones intervenidas cuando su contenido, más allá
de ser fuente de conocimiento se pretende utiliza como
medio de prueba en el juicio oral. Sólo de esta forma podrá
566
LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS EN EL PROCESO PENAL
la defensa participar en la selección judicial de las conversaciones «de interés» para sus pretensiones.
Además, cuando lo que accede al juicio oral tomo medio
de prueba es la transcripción mecanográfica de las comunicaciones intervenidas así como su traducción, si fuera precisa, la misma, para gozar de fiabilidad, ha de haber sido practicada,
contrastada
o
autentificada
con
intervención
judicial, requisito subjetivo exigible cuando la documentación de una diligencia sumarial pretende utilizarse como
prueba en el juicio oral. Así, hemos señalado que el juez de
instrucción es, en la fase de investigación la «única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos
de prueba».
Por todo ello señalamos ya en la TCS 121/1998 FJ 5.° in
fine, que es posible, en ocasiones que la defectuosa incorporación a las actuaciones del resultado de una intervención
telefónica legítima no reúna las garantías de intervención
judicial y contradicción suficientes como para convertir la
grabación de las escuchas y por extensión su transcripción
en una prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia...
La sentencia transcripta del TC, nos viene a recordar nuevamente la importancia y respeto que demos tener a los derechos fundamentales reconocidos por la CE. Este respecto
deberá plasmarse en la restricción que debemos tener a la
hora de ordenar una media limitativa de los mismos.
La misma vuelve a especificar y asentar la rigurosidad de
la medida. Pero sin embargo ahonda aún más cuando nos
ndica que el Tribunal sentenciador funda su convicción condenatoria en la transcripción de las grabaciones telefónicas,
y como contrapartida en la impugnación que hacen los recurrentes de las mismas como medio de prueba.
El artículo 18.3 de la CE garantiza el secreto de las comunicaciones, con autorización legal. Ahora bien, la limitación
de este derecho fundamental se hace depender expresamente
567
NORA-SUITA PÉREZ
por el art. 18.3 CE sólo de la oportuna resolución judicial.
En el caso de las intervenciones telefónicas ordenadas en el
proceso penal, el juez no sólo tiene la última palabra sino la
primera. (19)
Un análisis profundo nos releva que no basta con la
autorización de tipo formal, sino que en el curso de la medida deberá contarse con la presencia del MF que en definitiva
es el que garantiza el respeto al principio de legalidad.
Esta garantía más arriba apuntada existe aún en el caso
de las llamadas diligencias indeterminadas.
Para analizar si se ha vulnerado el artículo 18.3 de la CE,
debemos incardinarlo con el principio de proporcionalidad,
como principio de carácter general. Ahora bien, este análisis
del principio de proporcionalidad ha de llevarse a cabo cuando se ordena la medida, y determinar si efectivamente concurre el presupuestoq ue legitima a la misma. Luego se realizará el juicio de conexión entre la gravedad de la medida y la
defensa del interés público que con esa intromisión se debe
alcanzar.
Vuelve además la sentencia ha recordarnos que no basta
con las meras sospechas, o conjeturas de que un delito
pudiera estar cometiéndose, sino que las mismas deberán
asentarse en datos de carácter objetivo, datos que serán
imprescindibles a la hora de motivar la resolución por la
cual se restringe el derecho fundamental.
Es indispensable tutelar los derechos fundamentales, lo
que nos obliga a negar eficacia probatoria a determinados
resultados cuando los medios empleados para obtenerlos
resulta constitucionalmente ilegítimos. Es preciso junto a
ello, que la resolución judicial se haya dictado luego de ponderar razonadamente, de una parte la gravedad de la intro(19) Gimeno Sendra, «El Ministerio Fiscal y el artículo 124 de la Constitución Española», en Constitución y Proceso, ed. Tecnos, Madrid, 1988, pág. 69.
568
LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS EN EL PROCESO PENAL
misión para asegurar la defensa del interés público que se
pretende defender mediante el ejercicio del ius puniendi.
S.T.S. 24 de junio de 1997
Falta de claridad en hechos probados. Intervención Telefónica:
Requisitos.
TERCERO—...alega la vulneración de los artículos 18.3
y 24.2 de la CE, (secreto de las comunicaciones y presunción
de inocencia), en relación con ...y con el artículo 579 de la
LECr, y se denuncia por ello, la indebida aplicación de los
artículos 344 y 344 bis número 3° del anterior Código
Penal...
Por razones de método, procederá examinar primero si
hubo o no vulneración del derecho fundamental al secreto de
las comunicaciones o irregularidades en la prueba de intervención
telefónica...
CUARTO.—Entiende el recurrente A, que la vulneración
del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones se
cometió no sólo en las escuchas al telefono de Vicente-lo que
está reconocido en la sentencia recurrida- sino también respecto a las grabaciones posteriores, de las conversaciones de
los teléfonos de Carmen e Isabel... en primer lugar, por derivar estas tres intervenciones de las escuchas ilícitas del teléfono de Vicente y haber quedado viciadas en virtud de la
«doctrina de los frutos del árbol envenenado», admitida por
nuestra jurisprudencia y en segundo lugar porque, según lo
exigido por la jurisprudencia faltó el debido control y supervisión y selección judicial de las grabaciones verificadas en
los teléfonos... aparte de no haberse adverado debidamente
las conversaciones
intervenidas...
Entrando en el examen de los otros vicios e irregularidades imputados por el recurrente a las escuchas de los teléfonos de Carmen, la falta de control judicial, la extemporaneidad del cotejo de grabaciones y transcripciones, la falta de
569
NORA-SUITA PÉREZ
selección judicial y la ausencia de adveración e identificación a los interlocutores de las conversaciones observadas,
deben darse las respuestas que a continuación se exponen a
las quejas formuladas, con apoyo en la doctrina elaborada
por esta Sala (entre otras Sentencias 309/1996, de 9 abril
1996, de 14 mayo 1996, de 19 octubre 1996, de 28 febrero
160/1997, de 4 febrero 1997, 25 febrero 1997, 10 marzo 1997.
El control judicial de las intervenciones telefónicas se
considera un requisito de constitucionalidad de tal medida
para la comprobación, mientras subsiste la intervención que
la misma está jusitificada. El control exige un periódico examen por el Juez del resultado de las observaciones. En el caso
de autos, la Juez que acordó las intervenciones ordenó en los
Autos ..., que se diera cuenta periódica del resultado de las
mismas, y tomó por tanto las medidas adecuadas para ejercer un control de las escuchas, aunque la supervisión de la
Magistrada no llegara a hacerse efectiva durante la pendencia de las intervenciones, por el hecho de haber cesado
éstas...tras la detención de los investigados a través de las
escuchas.
Hubo un cotejo de las grabaciones con las transcripciones, verificado por el Secretario judicial.. y del que se deduce que lo transcrito coincidió con lo grabado, aunque no
todo lo grabado se hubiese transcrito. El requisito del cotejo
por el Secretario judicial exigido por esta Sala se cumplió,
sin que perdiese su valor la diligencia por el hecho de que se
hubiese realizado extemporáneamente, quince meses después de recibirse en el Juzgado las transcripciones policiales.
No hubo una actuación formal de selección por la Magistrada Instructora de las conversaciones pertinentes, y de eliminación de las no relacionadas con los hechos investigados, y que pudiesen perjudicar el honor o la intimidad de
alguna persona, como viene exgiéndose por esta Sala, aplicando una normativa paralela a la contenida en el artículo
586 de la LECr, pero puede entenderse que por la Magistrada
Instructora se aceptó la selección policial de las conversacio570
LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS EN EL PROCESO PENAL
nes telefónicas verifica mediante las transcripciones cotejadas por el Secretario Judicial, al no haberse dictado con posterioridad a tal diligencia ninguna resolución acordando una
nueva revisión de las grabaciones por la Magistrada, pudiendo estimarse cumplido el requisito jurisprudencial, por
haber mediado una selección judicial implícita o tácita...
Carecen, no obstante de valor probatorio las grabaciones
y transcripciones telefónicas, por no haber sido reproducidas
en el juicio oral, según, con carácter general se exige por la
jurisprudencia de esta Sala para cualquier medio acreditativo alcance el rango de prueba, y como de forma específica se
requiere para las observaciones telefónicas (así en la Sentencia] 285/1997, de 10 marzo)...
NOVENO.—...Se impugnan en el motivo, como inconstitucionales las escuchas telefónicas practicadas en el procedimiento, y se estima que la nulidad radical de las mismas
determina la contaminación de las pruebas que de las conversaciones traen causa, produciéndose un vacío probatorio
que debe determinar que opere la presunción de inocencia a
favor de los recurrentes...
DÉCIMO.—... Según la doctrina jurisprudencial elaborada en las sentencias citadas en el fundamento cuarto, y
siguiendo los términos de la Sentencia 239/1997, de 25 febrero 1997, para que el Juez pueda acordar la intervención telefónica son precisos los siguientes requisitos concernientes a
la fundamentación, y de alcance fundamental: a) que existan
indicios de que mediante las escuchas puedan descubrirse
hechos o circunstancias importantes para la causa, lo que es
exigido por el artículo 579 de la LECr, debiendo entenderse
qué los indicios a que se refiere este precepto serán las sospechas fundadas en datos concretos, b) que la resolución en
qué se autoricen las escuchas sea motivada, conforme exige
expresamente el artículo 579 de la LECr, admitiéndose la
fundamentación por remisión a la solicitud policial de intervención,c)
la medida deberá ajustarse al principio de proporcionalidad, por lo que sólo será admisible como medio
571
NORA-SUITA PÉREZ
para la averiguación de delitos graves y que merecen grave
repulsa social y, d) que la medida de intervención sea necesaria, entendiendo que lo es cuando no existen otros medios
probatorios menos atentatorios a la intimidad de las personas aptos para desvelar el delito que se investiga.
Pues bien, en el supuesto de autos concurrieron los
requisitos expuestos a) la existencia de indicios de que los
teléfonos de Carmen e Isabel se harían averiguaciones referentes a la actividad del tráfico de droga...b) los autos de
autorización de las escuchas de los teléfonos, estaban suficientemente motivados...c) Por la jurisprudencia se ha estimado siempre proporcionada la medida de intervención telefónica para la persecución de delitos de tráfico de drogas, d)
Dadas las cautelas de los narcotraficantes, la observación
telefónica constituye un medio necesario para describir posibles pasos de ellos en orden a las operaciones proyectadas...
En esta sentencia p a r c i a l m e n t e transcripta, se a d m i t e
la «doctrina de los frutos del árbol envenenado», a d m i t i d a
p o r o t r a p a r t e p o r n u e s t r a jurisprudencia. H a c i e n d o adem á s incapié en la falta de control judicial y supervisión y
selección judicial de las grabaciones.
En c u a n t o al control judicial las sentencias son reiterativas, con respecto que el m i s m o exige un periódico exam e n p o r el Juez del resultado de las observaciones, d a d o
que, en la práctica se e n c o m i e n d a la ejecución material de
la m e d i d a a las u n i d a d e s de la policía judicial.
Se acepta en esta sentencia u n a selección judicial
implícita o tácita, d a d o q u e . se convalidan la selección realizada por la policía verificadas m e d i a n t e las transcripciones cotejadas p o r el Secretario Judicial, al no h a b e r s e dict a d o con posterioridad a tal revisión n i n g u n a resolución.
Se le niega sin embargo, el valor probatorio a las grabaciones y transcripciones, p o r no h a b e r sido reproducidas en
el juicio oral. Y p o r útlimo se vuelven a repetir los requisitos
de carácter objetivo que son imprescindibles p a r a acordar
u n a escucha telefónica.
572
LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS EN EL PROCESO PENAL
S.T.S. 24 de noviembre de 1997
E n esta sentencia r e m a r c a r e m o s c o m o significativo,
p o r un lado los requisitos objetivos p a r a la concreción de
la m e d i d a . S o l a m e n t e los m e n c i o n a r e m o s d a d o que, ya
h a n sido puestos de relieve en otras sentencias.
P o r otra parte, r e m a r c a r e m o s lo q u e dice el alto Tribunal c o n respecto a la «Audición de las cintas».
Sexto.—...Estas
exigencias
«ex-ante»,
son
del
siguiente
tenor:
1.
Proporcionalidad.
2. Motivación.
3.
Especialidad.
4. La adopción de la medida exige la previa existencia de
indicios delictivos, no equivalente a meras sospechas o conjeturas, en tanto que es la probabilidad de la presunta infracción lo que marcará la pauta a seguir, que en eso precisamente consiste la proporcionalidad, todo lo cual descarta
desde luego las escuchas «predelictuales» o de «prospección» si van desligadas de la realización de hechos delictivos concretos, sin perjuicio de la aparición de otras figuras
delictivas sobre todo cuando están conectadas, por hechos
comunes u homogéneos, a la inicialmente considerada.
Sólo h a r e m o s en lo que respecta a este p u n t o , un breve
c o m e n t a r i o . Aquí se estaría a c e p t a n d o implícitamente los
descubrimientos causales p o r m e d i o d e u n a intervención
telefónica. Sin perjuicio de un análisis m á s detallado que
realizamos en el a p a r t a d o 3 de este trabajo, queremos sólo
a d e l a n t a r q u e nosotros disentimos c o n la doctrina sostenida p o r el T.S. en c u a n t o a los hallazgos causales.
5. Necesidad de la medida.
ser
6. Iniciación de unas diligencias judiciales que pueden
simplemente
de las denominadas «indeterminadas».
573
NORA-SUITA PÉREZ
Y ahora sí, c o m o lo dijimos líneas m á s arriba) resaltarem o s lo que dice esta sentencia en cuanto a la «Audición de
las cintas».
«... Todo ello implica la selección de las conversaciones
trascendentes para la causa, así como la transcripción
mecanográfica de su contenido con el cotejo subsiguiente y
la actuación legitimadora que la fe pública judicial comporta, sin perjuicio de que en el plenario, independientemente de que quienes llevaron a cabo la prueba preconstituída ratifiquen
o
rectifiquen
las peculiaridades
de la misma, puedan ser oídas las voces intervenidas para
la deseable actuación pericial de los técnicos en la materia si
así lo solicitan las partes, por eso los derechos de defensa
que al Letrado designado han de corresponder en todo
momento.
En lo que afecta a esa legalidad ordinaria ha de abundarse en el control judicial referido, que tiene que ser exquisito y riguroso, de ahí que el Secretario Judicial se convierta
en protagonista de legalidad para recibir las cintas íntegras y originales, para la transcripción mecanográfica ya
repetida y para la selección, en función coadyuvante al
propio Juez, de los pasajes esenciales con exclusión de
aquellos que, sin tener nada que ver con la investigación,
afecten a la intimidad del presunto implicado o de terceros
ajenos al proceso...»
S.T.S. 11 de mayo de 1998
Intervención telefónica. Requisitos y exigencias que condicionan la intromisión en las comunicaciones.
...Los requisitos que según doctrina de esta Sala han de
concurrir para la legitimidad y validez de las intervenciones
telefónicas son:
574
LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS EN EL PROCESO PENAL
1. La exclusividad jurisdiccional en el sentido de que
únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer
restricciones del derecho al secreto de las comunicaciones...
2. La finalidad exclusivamente probatoria de las
ceptaciones para establecer la existencia del delito...
inter-
3. La excepcionalidad de la medida...
4. La proporcionalidad de la medida, que sólo habrá de
adoptarse en el caso de delitos graves.
5.
La limitación temporal...
6.
La especialidad del hecho delictivo que se investigue...
7. La medida, además, recaerá únicamente sobre
teléfonos de las personas indiciariamente implicadas...
los
8. La existencia previa de indicios de la comisión de delito y no meras sospechas o conjeturas...
9. La existencia previa de
gación penal...
un procedimiento de investi-
10. Que la resolución judicial acordando la intervención
telefónica se halle suficientemente motivada...
11. La exigencia de control judicial en la ordenación...
S.T.S. 23 de septiembre de 1998
Intervención
telefónica:
Doctrina
General.
Como ya lo h e m o s expresado en líneas m á s arriba, con
el sólo afán de d e m o s t r a r que no ha habido cambios significativo y profundos en lo que respecta tanto a la doctrina
general y a los requisitos exigibles p a r a las escuchas. Transcribiremos sólo parcialmente esta sentencia q u e en líneas
generales es m u y similar a la de fecha 24 de noviembre de
1997, transcripta en este trabajo.
En esta sentencia se repiten exactamente igual los mism o s requisitos que la de fecha 24 de n o v i e m b r e de 1997,
575
NORA-SUITA PÉREZ
—antes citada—. Además de hacerse incapié en t o d o lo que
afecta al desarrollo m i s m o de la intervención, y en la
i m p o r t a n c i a del control judicial j u n t o con la fé pública del
secretario.
«...La Ley Orgánica del Poder Judicial sólo previene la
eficacia de las pruebas obtenidas que, directa o indirectamente, violenten derechos fundamentales porque en tal
caso, se supone que a la vez se prescinde de normas esenciales del procedimiento con causación de indefensión.
De todas formas es evidente: a) que como dice el artículo
242 de igual Ley Orgánica la nulidad del acto no implica la
de los sucesivos que fueran independientes, y b) que
cuando la ineficacia del acto se alegue en base a la legalidad
ordinaria y procedimental,
las prevenciones acabadas de
señalar han de matizarse en los casos en los que el derecho fundamental no se infrinja, lo que no es óbice para
que, con vulneración o sin vulneración de tal derecho, el acto
nulo o el acto ineficaz deban trasmitir también sus efectos a
cuanto de ellos se deriven directa o indirectamente, como se
viene diciendo.»
«En el supuesto presente hubo autorización judicial con lo
cual no se vulneró el derecho a la intimidad proclamado en el
artículo 18.3 constitucional. Una cosa es la nulidad si se vulneró el derecho fundamental, por ejemplo, si no existió autorización judicial o éste se refería a distinto teléfono. Otra cosa
es la ineficacia cuando, no habiendo vulneración del artículo
18.3 constitucional, se infringen preceptos o requisitos procedimentales...
S.T.S. 28 de septiembre de 1998
Intervención Telefónica: Vulneración constitucional inexistente. Legalidad del Auto autorizante dictado en Diligencias
Indeterminadas.
576
LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS EN EL PROCESO PENAL
«... Concretamente se ha abordado el problema respecto a
las denominadas «Diligencias Indeterminadas» y las consecuencias de la adopción de una medida privativa o restrictiva de aquellos derechos fundamentales en esta clase de procedimiento judicial. Sobre esta materia se ha dicho (STS 26
de septiembre 1995 que «las denominadas en el uso forense
Diligencias Indeterminadas que
también, podrían denominarse de Asuntos Indeterminados o Varios, puede constituir
un apartado específico de los libros registrales de un Juzgado de Instrucción, pero siempre que se utilicen para anotar
aquellos asuntos ordinarios o generales. La llevanza de un
libró de diligencias Indeterminadas responde a exigencias
meramente administrativas o burocráticas del órgano que
las practica, sin más trascendencia que la constancia fehaciente de una actuación judicial que no está encaminada
a la investigación de un hecho criminal».
A pesar de ello, a pesar de que la normativa procesal
vigente sólo admite la incoación de asuntos penales por la
vía de las Diligencias Previas o Sumarios, una sólida línea
doctrinal de esta Sala ha justificado la incoación de unas
Diligencias Indeterminadas para la intervención telefónica,
«ya que lo esencial y decisivo es que haya una motivación suficiente que justifique la medida, siempre que el
que definitivamente decida la cuestión, sea el Juez competente para conocer el proceso...»
...Exigir que el procedimiento en que se dicte tal acuerdo
por el Juez se denomine con una determinada designación y
no con otra, carece de toda lógica y sentido y supone caer en
un puro nominalismo, cuando en cualquier supuesto se ha
cumplido el mandato constitucional para acordar tal media,
en cuanto existe resolución judicial».
Porque, sea como fuere, y aunque efectivamente aceptácemos
que concurre la irregularidad denunciada por el recurrente, ésta se reduciría a una deficiencia de legalidad ordinaria que en nigún caso viciaría de inconstitucionalidad la
decisión judicial ni produciría una vulneración del derecho
577
NORA-SUITA PÉREZ
fundamental consagrado en el artículo 18.3 de la CE, violación que sólo tendría lugar cuando la invasión del mencionado derecho fundamental se hubiera producido en ausencia de una resolución judicial...
SEGUNDO.—En el segundo motivo se denuncia también
la vulneración del art. 18.3 de la CE, esta vez por ausencia de
control judicial sobre la intervención telefónica acordada por
el Juez de Instrucción, porque fueron los propios funcionarios de la Guardia Civil que habían llevado a cabo la intervención quienes efectuaron las transcripciones que se unieron a los autos, y fue sobre esas transcripciones sobre las que
el Secretario Judicial procedió al cotejo con el contenido de
las cintas magnetofónicas.
El control judicial en el caso de esta clase de medidas
implica que la recepción de las cintas ha de ser íntegra y origina sin perjuicio de su ulterior copia, siempre bajo la fe del
Secretario, cuando razones técnicas lo hagan preciso. Igualmente la transcripción mecanográfica ha de hacerse con
compulsa y fe del Secretario. Y, por último, es al Juez y no a
la policía, a quien compete determinar y seleccionar los pasajes que se entiendan útiles para la instrucción de la causa,
excluyendo los que carezcan de relevancia para la investigación y, sobre todo, aquellos que, por afectar a la intimidad de
terceros ajenos al proceso, y cuyas conversaciones no sean de
interés para la causa, deben con mayor razón ser excluidos
de la publicidad. (STS 8-2-1997).
En el caso que examinamos se entregaron en el Juzgado
de Instrucción las cintas magnetofónicas originales e íntegras, pero los pasajes no fueron seleccionados por el Juez ni
por el Secretario (habilitado este último para dicha función
en su calidad de coadyuvante del propio Juez)...el Secretario
Judicial deja constancia de que fueron «oídas por el que suscribe las anteriores cintas magnetofónicas presentadas por la
Guardia Civil de la Policía Judicial y transcritas por ellos y
cuya transcripción figura unida al presente expediente». No
queda claro si el Secretario Judical procedió a la audición de
578
LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS EN EL PROCESO PENAL
la totalidad de las cintas o solamente de aquellos pasajes que
se correspondían con la transcripción parcial efectuada por
la Guardia Civil y de la que se da fe corresponden con el contenido de la grabación original.
Aceptando la segunda hipótesis, cabe preguntarse si el
hecho de no haberse escuchado el restó de las cintas magnetofónicas —que para la Policía Judicial carecerían de interés
respecto al delito que se investigaba- asumiendo el órgano
judicial los pasajes seleccionados por aquélla como los útiles
para la instrucción del procedimiento, supondría una infracción de la normativa jurisprudencial que regula el control
judicial, y qué clase de indefensión se hubiera podido ocasionar al acusado por haberse prescindido del resto de las
grabaciones. Del mismo modo podríamos plantearnos qué
diferencia puede apreciarse entre la autenticación por el
Secretario Judicial de la transcripción efectuada por la Policía tras cotejarla con las grabaciones originales, y la transcripción de qué estas hubiera realizado el Secretario, si en
ambos casos una y otra transcripciones serían coincidentes.
Sin embargo, no es éste el núcleo de la censura planteada por el recurrente, sino la incidencia y las consecuencias
que es infracción del control judicial hubiera producido en el
derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, es
decir, si dicha infracción reviste carácter constitucional
como sostiene el recurrente o se limita a una deficiencia de
legalidad ordinaria. La cuestión a dilucidar consiste en
determinar si la irregularidad así cometida vicia de inconstitucionalidad las intervenciones telefónicas practicadas o no
tiene otro alcance que, el de la legalidad ordinaria, lo que es
fundamental a efectos de las consecuencias anulatorias del
resto de las pruebas practicadas. El problema viene resuelto
por doctrina de esta Sala Segunda que, a partir de los Autos
de 18 de junio y 2 de julio, destaca la distinción entre la licitud constitucional de la diligencia, al no ampararse su ejecióri en los requisitos constitucionales, necesarios para su
práctica, y su irregularidad o nulidad procesal, al no cum-
579
NORA-SUITA PÉREZ
plirse las normas impuestas para su ejecución, valorables a
nivel de legalidad ordinaria y con trascendencia exclusivamente a efectos procesales, singularmente los probatorios, lo
que, de no cumplirse, conduciría a su validez procesal. En
un supuesto similar al que ahora nos ocupa, la STS 19 de
diciembre 1995, tras advertir que la diligencia de intervención telefónica practicada fue constitucionalmente lícita, al
cumplirse el requisito exigido por el art. 18.3 de la CE, cual
es la existencia de una resolución judical motivada, dice:
«Sin embargo, en el supuesto que se examina no se ha cumplido el requisito del control judicial, el cual exige que la
recepción de las cintas han de ser íntegras y originales, bajo
fe del Secretario Judicial... por lo cual tal diligencia, al haberse efectuado transcripción parcial de las cintas y no llevada
a cabo por el Juzgado hace nula la misma, pero en modo
alguno ello supone vulneración del derecho al secreto de
las comunicaciones». Son muy numerosas las Sentencias
de esta Sala en las que se mantiene este criterio..., o bien se
excluyen de los requisitos de orden consitucional los controles judiciales sobre la ejecución de la medida acordada motivadamente por el Juez, o bien expresa y explícitamente se
atribuye a éstos la naturaleza de exigencia de legalidad ordinaria. Es cierto que es ésta una cuestión no pacífica, y que
existen otras resoluciones de esta misma Sala donde se sostiene el carácter constitucional del control judicial. En el presente caso nos inclinamos por la versión que hemos apuntado anteriormente, predominante de manera notoria en la
actualidad, y la razón consistente en que entendemos que la
esencia del control judicial de las intervenciones telefónicas
ejecutadas por la Policía no es otra que la de evitar que las
grabaciones puedan ser manipuladas por quienes las realizan, seleccionan o transcriben de manera que puedan servir
como pruebas incriminatorias unos documentos sonoros o
escritos previamente «amañados». De ahí que cuando no se
entregan al Juez los originales de las grabaciones, o la selección y transcripción de los pasajes referentes a los delitos perseguidos no se realiza por el órgano judicial bajo la fe públi-
580
LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS EN EL PROCESO PENAL
ca del Secretario Judicial, la intervención telefónica carece de
validez como prueba. Pero cosa muy disitnta es el valor que
esas escuchas puedan tener como procedimiento de investigación de hechos y activades delictivas que pueden ser descubiertos a través de las mismas, para cuya constatación
nada tiene que ver una hipotética manipulación de las grabaciones, porque esos hechos y esas actividades tendrán realidad y materialidad propias y para cuya probanza no serán
necesarias las grabaciones telefónicas eventualmente manipuladas.
La posibilidad de una manipulación artera de unas cintas magnetofónicas podrá invalidar la prueba en que éstas
consistan, pero esa hipotética manipulación no tendrá ningún sentido cuando de descubrir otras actividades se trata y
que deben ser acreditadas al margen de las grabaciones: Reiteramos, pues, y confirmamos lo que sobre esta materia se
recoge en la Sentencia de esta Sala de 9 de diciembre 1996,
en la que después de confirmar la motivación de la medida
acordada por su proporcionalidad,
razonabilidad
y necesidad, expone: «Cuestión distinta es que en la realización práctica de las escuchas amparadas legítimamente por la autorización judicial, se hayan omitido algunas garantías de
autenticidad (aportación de cintas originales, control suficiente sobre la selección de las conversaciones) lo que condujo a la Audiencia a no otorgar valor probatorio al resultado de la intervención. Pero al encontrarnos únicamente ante
una falta de garantía de autenticidad del resultado de las
intervenciones, que anula su eficacia probatoria, pero no
ante una violación del referido derecho constitucional,
el vicio apreciado no afecta al resto de las pruebas practicadas ni determina la invalidez de las investigaciones
realizadas sobre la base de los datos obtenidos a través
de las referidas intervenciones, que aunque carezcan por
sí mismas de eficacia probatoria, sí pueden servir como base
lícita de investigación al estar amparadas por la correspondiente habilitación judicial. (STC 14 marzo 1994y SSTS 5 y
581
NORA-SUITA PÉREZ
29 de abril, 20 mayo, 11 octubre y 8 noviembre 1994, y 22
noviembre 1995)...
Esta sentencia plantea el tema ya comentado en otras,
sobre las llamadas Diligencias Indeterminadas. Se admite
como en tantas otras sentencias, la incoación de unas Diligencias Indeterminadas para la intervención telefónica,
siendo en realidad lo decisivo una motivación suficiente
que justifique la medida.
Por otro lado la sentencia desarrolla el tema del control
judicial de la medida, planteándose si la falta del mismo
reviste el carácter de constitucionalidad o simplemente se
limita a una deficiencia de carácter ordinario. Lo que es
fundamental a efectos de las consecuencias anulatorias de
las demás pruebas.
Es una cuestión no pacífica en doctrina, siendo la tendencia mayoritaria la que entiende que tal diligencia practicada sin control judicial hace nula la misma, pero en
modo alguno supone una vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.
Nosotros entendemos, en coincidencia con lo ya sostenido en otras páginas de este trabajo, que cuando no se
entregan al Juez lo originales de las cintas o la selección,
no se realiza por el órgano judical bajo la fe pública del
Secretario, la intervención telefónica carece de validez
como medio de prueba, en la medida que lesione el Derecho de Defensa.
No podemos hablar de nulidad, dado que, se trataría de
una actuación policial, y como ya lo hemos apuntado sólo
las actuaciones judiciales son suceptibles de ser declaradas
nulas.
Concretando entonces, no se trataría de una vulneración de un derecho fundamental, sino de una deficiencia
de carácter ordinario.
582
LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS EN EL PROCESO PENAL
S.T.S. 8 de febrero de 1999
Utilización de scaner para el control de teléfonos móviles.
Delitos de contrabando y contra la salud pública. Necesidad
de autorización judicial.
1. La sentencia recurrida declara, en el hecho probado,
que miembros de un patrulla de la Guardia Civil, «alertados
por escuchas procedentes de ondas recogidas por scanner
oficial», del posible fondeo de bultos de hachís en una playa
de la localidad, montaron el correspondiente servico que terminó con la detención de los cuatro condenados. Planteada
la cuestión de la nulidad de estas escuchas, la Sala sentenciadora, sostiene, en el fundamento de derecho primero, que
en el procedimiento seguido para realizar la intervención
telefónica, no hay nada que vulnere derecho fundamental
alguno y termina afirmando que se «trata simplemente de
acceder a un cauce de comunicación libre»...
2. Los recurrentes, mantienen que existen datos en las
actuaciones, derivados fundamentalmente del acta del juicio
oral, que ponen de relieve que el «scanner» se utilizaba para
captar conversaciones de teléfonos móviles...
En conclusión mantienen los recurrentes que, los policías judiciales sabían que estaban escuchando conversaciones
privadas y lejos de solicitar autorización judicial para legalizar las intervenciones telefónicas que estaban realizando,
continúan con las mismas vulnerando el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.
3. Efectivamente del examen de las actuaciones se desprende que los policías judiciales intervinientes procedieron
a interceptar las conversaciones emitidas a través de teléfonos portátiles de titularidad particular, sin que para ello
hubieran obtenido la necesaria autorización judicial...
...las inconcretas referencias de la sentencia recurrida
deben ser complementadas con los datos que se derivan de las
actuaciones y establecer como elemento decisor relevante, que
583
NORA-SUITA PÉREZ
las investigaciones se derivan de unas escuchas de teléfonos
móviles, realizadas al margen de la legalidad vigente.
4. El artículo 18.3 de la Constitución garantiza el secreto de las comunicaciones...
Las comunicaciones telefónicas son especialmente sensibles para el debido desarrollo del derecho a la intimidad, en
cuanto que, a través y por los diferentes medios que permiten los avances tecnológicos del momento, se intercambian
mensajes de contenidos estrictamente personales y de marcado carácter intimista. El ámbito de protección de este
medio de comunicación, no tienen limitaciones derivadas de
los diferentes sistemas técnicos que pueden emplearse...
Cualquier medio de escucha de conversaciones mantenidas a través del soporte telefónico (scanner u otro artificio
técnico adecuado) debe ir precedido de la correspondiente
autorización judicial. Se cubre con ello, el contenido mínimo
esencial del mecanismo de protección constitucional. En el
caso presente, consta especialmente acreditado, que los agentes de la policía judicial utilizaron un aparato técnico de
interceptación de las conversaciones mantenidas a través de
un teléfono móvil, sin obtener la perceptiva autorización
judicial, por lo que su resultado no puede ser utilizado como
prueba y vicia además a todas las diligencias practicadas a
raíz y a partir de esa intervención ilegal. Estas consideraciones nos llevan a considerar nulo y sin efecto probatorio todo
lo acontecido con posterioridad, incluida la prueba que se
deriva de la ocupación de la sustancia estupefaciente. La
forma en que se ha procedido, no puede superar el vicio
insubsanable originado por la vulneración de un precepto
constitucional que proclama un derecho fundamental de la
persona, como es el derecho a la intimidad y al secreto de sus
conversaciones
telefónicas.
La sentencia t r a n s c r i p t a p a r c i a l m e n t e n a d a agrega en
lo que respecta a la d o c t r i n a sostenida en c u a n t o a las exigencias de admisibilidad de u n a intervención telefónica.
H e m o s sintetizado a la m i s m a p o r ser novedosa en c u a n t o
584
LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS EN EL PROCESO PENAL
a la utilización de scanner para la interceptación de teléfonos móviles.
En definitiva lo qué pone de relieve la sentencia recurrida y en donde sé estima el recurso se especifica lo ya
analizado en tantas otras sentencias, tratase de teléfonos
fijos o de móviles la autorización judicial para poder escuchar las conversaciones es un requisito ineludible que no
puede dejar de solicitarse jamás, dado que, como lo hemos
repetido ya en varias sentencias es solamente el Juez quien
graduará la proporcionalidad de la medida, y la necesidad
de la misma.
III.
A L G U N O S PROBLEMAS QUE PLANTEAN LAS
ESCUCHAS TELEFÓNICAS
La doctrina es prácticamente unánime en señalar que
el artículo 579 2.° y 3.° apartado es parco, oscuro y contradictorio. (20)
Como muy claramente ya lo apuntó la Sentencia del
T.S. de 11 de octubre 1994, el artículo,579 en sus párrafos
2° y 3.° contiene una doble perspectiva de la naturaleza de
las diligencias de interceptación o intervención telefónica.
En efecto, el apartado 2° hace referencia a la posibilidad de la intervención de las comunicaciones telefónicas
de un procesado, mientras que, el apartado 3.° contempla la
observación de las comunicaciones telefónicas de una persona aún no acusada, siempre que se cumplan los requisitos i objetivos, y como un mero medio de investigación,
estableciendo un plazo de duración y su posible prórroga.
Como ya hemos apuntado líneas más arriba al artículo
579 la doctrina lo considera incompleto, parco, oscuro, y
(20) López Barja de Quiroga, Las escuchas telefónicas y la prueba ilegítimamente obtenida. Ed. Akal, Madrid, 1989.pág.183, donde el autor dado el contenido, del art.579 2 y
3 de la L.E.Cr, señala que sólo es, posible una interpretación del mismo «escrita, literal
y restringida», y ello siempre desde la óptica constitucional.
585