universidad regional autónoma de los andes “uniandes”
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES” FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO TESIS DE GRADO PREVIA LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA TEMA: PROPUESTA DE REFORMA CONSTITUCIONAL PARA LIMITAR LA DISCRECIONALIDAD QUE POSEE EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA PARA DISOLVER LA ASAMBLEA NACIONAL Y EL DERECHO A LA SEGURIDAD JURÍDICA Y LA INSTITUCIONALIDAD DEL ESTADO AUTORA: RUTH IBETH MEJÍA SALAZAR TUTOR: DR. JAIME TARQUINO TIPANTASIG CANDO AMBATO –ECUADOR 2013 CERTIFICACIÓN DE ASESORÍA Ambato, 05 de agosto de 2013 Doctor Jaime Tarquino Tipantasig Cando, en calidad de Asesor de Tesis, designado por disposición de Cancillería de la UNIANDES, certifico que RUTH IBETH MEJÍA SALAZAR, portadora de la cédula de ciudadanía número 180365087-6, alumna de la FACULTAD DE JURISPRUDENCIIA, CARRERA DE DERECHO, ha culminado con su trabajo de Tesis de Grado, previa a la obtención del Título de: ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, con el Tema: “PROPUESTA DE REFORMA CONSTITUCIONAL PARA LIMITAR LA DISCRECIONALIDAD QUE POSEE EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA PARA DISOLVER LA ASAMBLEA NACIONAL Y EL DERECHO A LA SEGURIDAD JURÍDICA Y LA INSTITUCIONALIDAD DEL ESTADO”, quien ha cumplido con todos los requerimientos exigidos por lo que se aprueba la misma. Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad, facultando a la interesada hacer el uso de la presente, así como también se autoriza la presentación para la evaluación por parte del jurado respectivo. Atentamente, Dr. Jaime Tarquino Tipantasig Cando ASESOR II DECLARACION DE AUTORÍA Yo, RUTH IBETH MEJÍA SALAZAR declaró que el presente trabajo de investigación es de mi autoría y no ha sido presentado previamente, para ningún grado o calificación profesional, y que heconsultado las referencias bibliográficas que se incluye en este documento. La UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”, puede hacer uso de los derechos correspondientes al mismo según lo establecido por la Ley de Propiedad Intelectual, por su reglamento y por la normalidad Institucional vigente para futuras investigaciones relacionadas con el tema planteado. Atentamente, Ruth Ibeth Mejía Salazar C.C. 1803650876 III DEDICATORIA Ésta disertación de grado la dedico con todo mi amor y cariño a mis padres, a la mejor amiga del mundo, mi mamá: Margoth quien ha sido mi apoyo fundamental, económico y espiritual en el desarrollo de toda mi vida y mi gran ejemplo a seguir, gracias por su lucha, amor constante y apoyo incondicional, por hacer posible que concluya mi carrera universitaria. A mis abuelitos José y Blanca quienes con su amor, experiencia y sabios consejos han sido mi ejemplo de vida y constancia para conseguir todos mis sueños y objetivos propuestos, además de ser quienes inculcaron en mí el deseo y afán para segur esta profesión. También quiero dedicar este trabajo a mi esposo Pablo y mi hija Amy, por su infinito amor y poder ser un ejemplo a seguir, un ejemplo de perseverancia para lograr el cumplimiento de nuestros objetivos. Ruth Ibeth Mejía Salazar IV AGRADECIMIENTO Eternamente agradecida con Dios, por permitirme estar viva, sana y por permitirme concluir otra carrera universitaria. A la UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”, por abrirme sus puertas para permitirme cumplir una meta más en mi preparación personal y profesional. Quiero dejar constancia de mi profundo y sincero agradecimiento a los docentes de la universidad que me brindaron sus conocimientos profesionales y científicos en esta etapa de preparación académica. A mi tutor, Dr. Jaime Tipantasig, por sus sabios y oportunos consejos en el desarrollo de este trabajo de investigación. Ruth Ibeth Mejía Salazar V INDICE PORTADA CERTIFICACIÓN DE ASESORÍA DECLARACIÓN DE AUTORÍA DEDICATORIA AGRADECIMIENTO ÍNDICE TABLA DE CONTENIDOS RESUMEN EJECUTIVO EXECUTIVE SUMMARY TABLA DE CONTENIDOS INTRODUCCIÓN ................................................................................................................. 1 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN. .............................................................................................. 1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. .................................................................................................... 3 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA. ....................................................................................................... 3 DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA. ....................................................................................................... 4 1.1.1 Delimitación Temporal. .............................................................................................. 4 Este problema será estudiado en el periodo comprendido entre septiembre del 2012 a junio del 2013 .................................................................................................................. 4 1.1.2 Delimitación Espacial .................................................................................................. 4 1.1.3 Delimitación del contenido ......................................................................................... 4 OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN................................................................................. 5 IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN. ................................................................................ 5 OBJETIVOS .................................................................................................................................. 5 Objetivo General .................................................................................................................. 5 Objetivos Específicos............................................................................................................ 6 VI IDEA A DEFENDER ......................................................................................................................... 6 VARIABLES ................................................................................... ¡ERROR! MARCADOR NO DEFINIDO. Variable Independiente ....................................................................................................... 6 Variable Dependiente .......................................................................................................... 7 JUSTIFICACIÓN DEL TEMA .................................................................................................. 7 BREVE EXPLICACIÓN DE LA METODOLOGÍA INVESTIGATIVA A EMPLEAR ............................. 8 MÉTODOS................................................................................................................................... 8 TÉCNICAS .................................................................................................................................... 8 HERRAMIENTAS............................................................................................................................ 9 BREVE EXPLICACIÓN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS ......................................................... 9 APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA .............................. 10 CAPITULO I....................................................................................................................... 11 MARCO TEÓRICO ............................................................................................................. 11 EPÍGRAFE I ............................................................................................................................. 11 Estado Constitucional ........................................................................................................ 11 Estado de Derechos y Justicias .......................................................................................... 12 Funciones del Estado ......................................................................................................... 14 1.1.1. Función Ejecutiva ................................................................................................ 14 1.1.2. Función Legislativa .............................................................................................. 15 1.1.3. Función Judicial o Jurisdiccional ......................................................................... 16 1.1.4. Función de Participación Ciudadana y Control Social ........................................ 17 1.1.5. Función electoral. ............................................................................................... 21 EPÍGRAFE II ............................................................................................................................ 22 2.1 Atribuciones del Presidente de la República ................................................................ 22 2.2. Atribuciones de la Asamblea Nacional ....................................................................... 31 2.3. Consejo de la Judicatura ............................................................................................. 37 2.4. Corte Constitucional ................................................................................................... 41 2.5. Tribunal Contencioso electoral ................................................................................... 46 2.6. Consejo Nacional Electoral ......................................................................................... 48 EPÍGRAFE III ........................................................................................................................... 54 3.1. DECRETOS LEY............................................................................................................. 54 3.2. SEGURIDAD JURÍDICA ................................................................................................. 57 3.3. INSTITUCIONALIDAD DEL ESTADO .............................................................................. 59 CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO ....................................................................... 62 VII CAPITULO II...................................................................................................................... 63 MARCO METODOLÓGICO ................................................................................................. 63 INVESTIGACIÓN ..................................................................................................................... 63 POBLACIÓN Y MUESTRA ........................................................................................................ 63 Población ........................................................................................................................... 63 Muestra ............................................................................................................................. 64 MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN ............................................... 64 Métodos ............................................................................................................................. 64 Técnicas ............................................................................................................................. 66 Herramientas ..................................................................................................................... 66 ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS DE LA ENCUESTA APLICADA A LOS ABOGADOS DE LA CIUDAD DE AMBATO ................................................................................................... 67 PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA .................................................................................... 77 CONCLUSIONES PARCIALES DE CAPÍTULO ............................................................................. 77 CAPÍTULO III..................................................................................................................... 78 DESARROLLO DE LA PROPUESTA ...................................................................................... 78 EXPOSICIÓN DE MOTIVOS: .................................................................................................... 78 DESARROLLO: ........................................................................................................................ 79 CONCLUSIONES GENERALES ............................................................................................. 81 RECOMENDACIONES ........................................................................................................ 84 BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................. 85 DICCIONARIOS, CÓDIGOS Y LEYES .................................................................................... 85 LINKOGRAFÍA: .................................................................................................................. 86 VIII RESUMEN EJECUTIVO La tesis: “Propuesta de Reforma Constitucional para limitar la discrecionalidad que posee el Presidente de la República para disolver la Asamblea Nacional y el Derecho a la Seguridad Jurídica y la Institucionalidad del Estado”, propone una discusión sobre el tema, pasando por una revisión de los contenidos del texto constitucional en el que se refiere a la estructura, funciones y competencias de las cinco funciones del Estado: Legislativa, Ejecutiva, Jurisdiccional, Electoral y Función de Transparencia y Control Social. Cada una de estas funciones cumple sus respectivas funciones que son descritas y analizadas debidamente, a través del aporte teórico y la significación práctica, a través de las cuales se realiza el estudio crítico de los mandatos constitucionales sobre la materia. Es un tema de importancia y actualidad, porque se da carta abierta a que las funciones ejecutiva y legislativa puedan disolver la Asamblea Nacional así como destituir al Presidente o Presidenta llamada popularmente como la “muerte cruzada”, es de suma importancia la reforma a la Constitución para limitar la discrecionalidad de dichas funciones para que no se vulnere ni la Institucionalidad del Estado de la Seguridad Jurídica del País Como culminación de la investigación viene la propuesta, que no es otra que la reforma a los artículos 130 y 148 de la Constitución de la República del Ecuador. IX EXECUTIVE SUMMARY The thesis: "Constitutional Reform Proposal to limit the discretion possessed by the President to dissolve the National Assembly and the right to Legal and Institutional Security of the State", offers a discussion on the subject, to a revision of the contents of the Constitution in relation to the structure, functions and powers of the five functions of government: Legislative, Executive, Judicial, Elections and the Transparency and Social Control. Each of these functions meets their respective functions are described and analyzed properly, through theoretical contribution and practical significance, through which it performs the critical study of the constitutional mandates on the subject. Is a topic of current importance because it gives open letter to the executive and legislative functions may dissolve the National Assembly and to the President dismiss popularly called the "death cross", is paramount to the Constitution reform to limit the discretion of those functions so they do not violate state or Institutional Legal Security of the Country As a culmination of research comes the proposal, which is none other than the reform of articles 130 and 148 of the Constitution of the Republic of Ecuador. X INTRODUCCIÓN Antecedentes de la investigación. La muerte cruzada es un término jurídico-político de Ecuador que consiste en la facultad del poder ejecutivo para disolver el poder legislativo en ciertos casos con la obligatoriedad para el Órgano electoral de convocar a elecciones tanto para renovar el poder legislativo como el mismo ejecutivo. Se le conoce como muerte cruzada ya que la misma ley contempla la disolución del poder legislativo y es el mismo ejecutivo quien aplicándola también está convocando a la elección de su mismo cargo, ambas elecciones deben realizarse en un mismo día. El presidente en funciones tiene permitido participar en dicha elección, por lo que también podría verse esta ley como un plebiscito de revocación para el caso del poder ejecutivo. En la Constitución actual de la República del Ecuador para el caso de la función Legislativa, el Art. 130 faculta a la Asamblea Nacional a destituir al presidente por grave crisis política y conmoción interna… y el Art 148 faculta al mandatario a su juicio a disolver la Asamblea por esas mismas causales y la reiterada obstrucción del Plan de Desarrollo... En ambos casos, hay causales que cada instancia califica de forma exclusiva para interpretar la norma. Esta es la facultad que se da al Presidente para disolver al Legislativo, y a éste, para destituir al mandatario, y bajo ambas circunstancias las dos funciones cesan y se anticipan nuevas elecciones. En los dos casos, hay causales que cada instancia califica de forma exclusiva. 1 Decretada la disolución de la Asamblea por el presidente de la República el Consejo Nacional Electoral convocará a elecciones para completar los periodos presidencial y legislativo. Pese al reglamentarismo Constitucional no se ha establecido en la norma si el presidente o los asambleístas después de decretada la disolución, en uno u otro caso deben cesar en el ejercicio de sus competencias, vacío este que ocasiona problemas en el ejercicio del poder público, además de crear una incertidumbre social. Por otro lado, si a la Asamblea Nacional le corresponde destituir al Presidente de la República, es de preguntarse, ¿que alcance jurídico tiene la destitución? La destitución en cualquier caso es una sanción, entonces, si se destituye al Presidente de la República y este como consecuencia de aquello debe cesar en sus funciones, la pregunta a responder es, luego, ¿dicha destitución lo inhabilita luego para presentarse como candidato a la misma dignidad? La facultad que la Constitución le otorga al Presidente de disolver la Asamblea Nacional y someter al país a nuevas elecciones, y hacer mucho más difícil la destitución y remplazo del presidente. En ninguno de los dos casos dice que deben abandonar sus puestos inmediatamente. Así que si al presidente destituido le da por quedarse en el poder más tiempo lo podrá hacer, agravando aún más la supuesta “crisis política”, lo puede hacer de la misma manera la Asamblea. Luego, si el Presidente de la República disuelve la Asamblea Nacional, ¿pueden los asambleístas presentarse a la misma dignidad para el periodo inmediato siguiente? o los inhabilita y ¿por qué tiempo? 2 Planteamiento del problema. La discrecionalidad del Presidente de la República para disolver la Asamblea Nacional afecta a la seguridad jurídica y la institucionalidad del Estado. Formulación del problema. Siendo, como se expresa la Constitución actual eminentemente de orden reglamentario, no estableció respuesta a estas inquietudes, hecho que en el futuro puede merecer una respuesta no jurídica sino una respuesta eminentemente política. El ejecutivo tendrá el control absoluto de las riendas del país. Sobre todo, porque el art. 148 de la Constitución establece que con la muerte cruzada solo se disuelve la Asamblea Nacional, pero el Presidente sigue en funciones. En cálculos del CNE, el proceso electoral se organizaría en 90 días. Y hasta que se oficialicen los resultados, pudiera completarse el medio año. En ese lapso, el presidente puede gobernar a través de decretos-leyes de materia económica, con la venia de la Corte Constitucional. Prácticamente la norma añade incertidumbre aunque se anula a sí misma, existe dudas sobre el sentido de equilibrio. Por ello, se insiste en reforzar los contrapesos, dado las amplias facultades fijadas al presidente. Al mismo tiempo la incertidumbre del país al no tener en claro quien asume la presidencia hasta proclamar los resultados de las nuevas elecciones, recordando que dicho periodo es 3 mínimo de 6 meses, tiempo en el cual la persona que asuma la presidencia está en plena facultad de realizar a su juicio decretos leyes, sin ningún control ni aprobación de otro órgano administrativo. “Cuando un poder del Estado se enfrenta a otro poder del Estado y no hay quien regule eso, entonces se recurre al pueblo; se disuelven los poderes del Estado y el pueblo se va a unas elecciones a escoger un nuevo gobierno". Zelaya Manuel Delimitación del problema. La presente investigación a efectuarse está delimitada por los siguientes parámetros o aspectos: 1.1.1 Delimitación Temporal. Este problema será estudiado en el periodo comprendido entre septiembre del 2012 a junio del 2013 1.1.2 Delimitación Espacial País: Ecuador Provincia: Tungurahua Ciudad: Ambato 1.1.3 Delimitación del contenido Campo: Derecho Público 4 Área: Aspecto: Derecho Constitucional Atribuciones del Presidente de la República y de la Asamblea Nacional. Seguridad Jurídica Objeto de Investigación y campo de acción. Objeto de la investigación: Derecho Constitucional Campo de acción: Seguridad Jurídica Lugar: Ambato, Ecuador Tiempo: Septiembre del 2012 a junio del 2013 Identificación de la Línea de Investigación. Pluralismo Jurídico, Ordenamiento Jurídico y Justicia Objetivos Objetivo General Elaborar una propuesta de reforma a la Constitución de la República y a la Ley Orgánica de la Función Legislativa que establezca limitaciones al Presidente de La República de disolver la Asamblea Nacional para garantizar el derecho a la seguridad jurídica y la institucionalidad del Estado. 5 Objetivos Específicos Fundamentar científica y doctrinariamente los aspectos relacionados con las atribuciones del Presidente de la República, la Asamblea Nacional, la Corte Constitucional, la seguridad jurídica y la institucionalidad del Estado. Determinar la discrecionalidad del Presidente para disolver la Asamblea Nacional y su incidencia en la seguridad jurídica y la institucionalidad del Estado. Diseñar las bases para una propuesta de reforma a la Constitución y a la Ley Orgánica de la Función Legislativa que establezca limitaciones al Presidente de la República para disolver la Asamblea Nacional, para garantizar el derecho a la seguridad jurídica y la institucionalidad del Ecuador. Idea a Defender Con una propuesta de reforma a la Constitución de la República y a la Ley Orgánica de la Función Legislativa que limite la discrecionalidad del presidente de la república del ecuador para disolver la Asamblea Nacional, se garantizará y mejorará la seguridad jurídica y la institucionalidad del estado. Variable Independiente Con una propuesta de reforma a la Constitución de la República y a la Ley Orgánica de la Función Legislativa que limite la discrecionalidad del Presidente de la República del Ecuador para disolver la Asamblea Nacional 6 Variable Dependiente Se garantizará y mejorará la seguridad jurídica y la institucionalidad del estado. JUSTIFICACIÓN DEL TEMA El tema propuesto se justifica desde los parámetros siguientes: Por la importancia social.- Porque la reforma puntual y transparente de los artículos 130 y 148, al garantizar la estabilidad democrática e institucional del Estado, permitirá el desenvolvimiento de la vida, los derechos individuales y colectivos, el trabajo y el desarrollo y progreso del país. Por la importancia institucional.- Considero que este trabajo de investigación sí constituirá un aporte para la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES” y su Facultad de Jurisprudencia, en el sentido de enriquecer su banco bibliográfico y ser una fuente de consulta para futuras promociones de estudiantes. Por el beneficio para la investigadora.- Enel proceso de esta investigación, he logrado ampliar y profundizar mis conocimientos en materia de Derecho Constitucional. Por la factibilidad. – El presente proyecto es factible de culminarlo, tanto desde el punto de vista de sus finanzas, como desde el punto de vista del universo de investigación. En el primer caso, los costos no son exorbitantes y con la ayuda de mis padres y recursos propios, puedo sufragar los gastos; desde el punto de vista de la amplitud, puedo afirmar que es factible, tanto desde el tiempo disponible, cuanto desde la amplitud del tema. 7 BREVE EXPLICACIÓN DE LA METODOLOGÍA INVESTIGATIVA A EMPLEAR Métodos En el desarrollo de la presente Investigación se han utilizado métodos Teóricos y Empíricos, que nos han servido de valiosa ayuda para empoderarnos del tema y poder extrapolar su contenido porque, los primeros, nos han permitido aterrizar en el problema, en la fundamentación teórica, a tener empatía con la bibliografía y la sinergia con los casos analizados, constituyendo un proceso lógico que nos arrastran a una consecuencia; mientras que los segundos han coadyuvado a una adecuada recolección de información y a la observación del fenómeno social y jurídico que origino nuestro aporte. Método Inductivo – Deductivo Método Analítico – Sintético. Método Histórico – Lógico Método Sistémico. Técnicas De Gabinete.- Hace referencia a la bibliografía que será consultada, es decir investigando libros de autores importantes y honorables. Se utilizara la técnica de fichaje para guardar la información obtenida de forma organizada a través de la elaboración de fichas bibliográficas Fichas Bibliográficas.- En ellas se guardará los datos formales y elementos constitutivos de los libros a usarse, así como se evidenciará la vigencia de cada uno de ellos. 8 La Encuesta.- Para acopiar los datos obtenidos mediante consultas o interrogatorios que fueron debidamente aplicados La Observación.- Consiste en la observación directa del fenómeno, hecho o caso, para obtener información para su estudio posterior. Herramientas Cuestionario.- En la realización y esquematización de las preguntas contenidas en la encuesta que se aplicará a los profesionales del Derecho de la Ciudad de Ambato. Fichas de Observación.- Para recopilar información pertinente y actualizada de la red, por medio de memorias digitales, cds y correo electrónico, con sus links respectivos, respetando la propiedad intelectual. BREVE EXPLICACIÓN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS La parte medular de la tesis se estructura en tres epígrafes; el Epígrafe I, trata, en términos generales sobre definiciones conceptuales sobre el Estado Constitucional, con un análisis comparativo con lo que se considera Estado de Derechos y Justicias. Se completa este epígrafe con las definiciones constitucionales de las funciones del Estado: Ejecutiva, Legislativa, Jurisdiccional, Electoral, de Participación Ciudadana y Control Social. El Epígrafe II desarrolla los temas que tiene que ver con las funciones y atribuciones del Presidente de la República y del Vicepresidente; de la Asamblea Nacional; de la Corte Constitucional; del 9 Consejo Nacional Electoral y del Tribunal Contencioso electoral; del Consejo de la Judicatura y la Corte Nacional de Justicia; y, del Consejo de Participación Ciudadana y Controlo Social. El Epígrafe III desarrolla los interesantes temas que tratan sobre los Decretos de ley, su significado jurídico, sus alcances y las clases de decretos que, por lo general provienen del Ejecutivo. Sigue también con el tratamiento de los significados para la vida institucional la vigencia plena de la seguridad jurídica. A consecuencia de esto último, se aborda, con detenimiento, sobre el significado e importancia de la seguridad jurídica e institucionalidaddel Estado. APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA Aporte Teórico.- La investigación permitirá clasificar la información que se obtenga a través de la normativa jurídica, la Constitución, Poderes del estado en miras de cumplir con el objetivo general y objetivos específicos Significación Práctica.- Es indispensable buscar la solución a la situación problemática, para evitar confusiones y garantizar la seguridad jurídica e institucionalidad del Estado. Novedad Científica.- Cumplido el objetivo general, obviamente se aportará en el campo jurídico, el mecanismo adecuado para limitar la discrecionalidad del Presidente de la República para disolver la Asamblea Nacional. 10 CAPITULO I MARCO TEÓRICO EPÍGRAFE I Estado Constitucional El Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Ossoriomanifiesta que “toda sociedad organizada ha de estar constituida mediante normas legales o consuetudinarias encaminadas a establecer un orden de gobierno, aunque sea autocrático, por cuanto, sin la existencia de esas normas, incluso si tienen su origen en un hecho de mera fuerza, no podría subsistir una vida en comunidad”. Omitiendo el hecho de que un gobierno constituido sobre la base de la fuerza, representa un desgobierno, por el ejercicio, precisamente de la fuerza para imponer su voluntad, al margen de las normas jurídicas, lo cual devendría en una vulgar anarquía. Por el contrario, en el sentido de la necesidad absoluta de normas, hasta las tiranías y las monarquías absolutistas tenían una “constitución”, es decir, estaban constituidas orgánicamente, por lo menos para determinar los mecanismos de sucesión, la delegación de funciones en otras autoridades, etc. En el sentido que debe entenderse la importancia de la ley en la vida de las naciones, podemos afirmar que no puede haber un estado sin Constitución, ni una Constitución sin Estado. Para consolidar la anterior afirmación es menester recordar la definición de Constitución como “la Ley o conjunto de normas fundamentales que rigen la organización de un Estado y que 11 tienen que ser establecidas por la nación misma, sea por votación popular o por aplicación indiscutida y respetada de la costumbre”. (Diccionario Académico). Puede darse el caso de funcionamiento de un “Estado inconstitucional”, en el sentido que el gobernante inobserva algunos mandatos de la Constitución vigente; pero jamás puede darse el caso de un “Estado sin Constitución”, es decir que solamente gobierne la voluntad absoluta del tirano. En fin, al hablar de un “Estado Constitucional”, hemos de entender como una sociedad jurídicamente organizada, y cuya Constitución, aprobada por voluntad de la sociedad en su conjunto, es respetada y hecha respetar en forma plena y absoluta. Estado de Derechos y Justicia Después de un proceso, más o menos prolongado, en el cual la sociedad humana fue perfeccionando las relaciones del Estado con los individuos, se llegó al reconocimiento del Estado de derecho o derechos. Un breve recorrido histórico nos recuerda que hasta la declaración de la Independencia de Estados Unidos de Norteamérica y de la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano aprobada por la Revolución Francesa, la sociedad humana hubo de atravesar por distintos estados de organización social, desde la horda salvaje, el clan, la tribu, la ciudad – estado, las monarquías feudales y, por supuesto, la inauguración del Estado liberal capitalista, a partir de las dos grandes revoluciones ya citadas: la declaración de independencia norteamericana y la Revolución Francesa de 1789. 12 Antes de estos dos hitos históricos se vivía estados de facto, que funcionaron en base a la voluntad del monarca o del príncipe, antes que a un verdadero cuerpo legal sobre el que descansaran las decisiones del gobernante. Posterior a lo enunciado, se estructuran los estados, cuyos gobernantes ejercen su poder basados en la Constitución, Ley suprema, incontrastable, a la que el poder político debe someterse. Se inaugura, entonces, el Estado de Derechos y de Justicias, entendiéndose por tal, que el mismo Estado a la vez que es ordenador de la vida social, administra los recursos de la nación con la finalidad de proporcionar a sus habitantes los servicios básicos dentro de los cuales puedan desarrollar sus actividades y proyectar su existencia por los derroteros de los que ahora se denomina “el buen vivir”. Hay una dicotomía de significados entre Derecho y derechos. El primero, con mayúscula, está asociado al concepto de ser un conjunto de “normas y principios que tienden especialmente a regular las relaciones jurídicas, poniendo en ejercicio la actividad judicial del Estado y comprende las leyes orgánicas del Poder Judicial, los códigos de procedimiento y las leyes de enjuiciamiento”. (Enciclopedia Jurídica Omeba) El segundo significado, derechos, en plural, tiene diversas connotaciones: en el campo civil, los derechos que la persona, natural o jurídica, tienen a la propiedad, a la honra, a transitar libremente, al trabajo, etc.; en el aspecto de la autoría, el derecho de autor… 13 FUNCIONES DEL ESTADO El Estado se organiza y estructura mediante la fijación de sus diferentes funciones. Cada una de ellas se halla definida en la Constitución de la República. En las anteriores constituciones se establecía la estructura del Estado Ecuatoriano mediante el ejercicio de tres funciones: Legislativa, ejecutiva y Judicial o Jurisdiccional. A partir de la Constitución de 2008, aprobada por la Asamblea Constituyente y refrendada mediante la Consulta Popular del mismo año, a las anteriores, se suman las funciones Electoral, de Transparencia y Control Social. 1.1.1. Función Ejecutiva La definición constitucional de la Función ejecutiva viene dada en el Art. 141 de la CRE que dice: “La Función Ejecutiva está integrada por la Presidencia y Vicepresidencia de la República, los ministerios de Estado y los demás organismos e instituciones necesarios para cumplir, en el ámbito de su competencia, las atribuciones de rectoría, planificación, ejecución y evaluación de las políticas públicas nacionales y planes que se creen para ejecutarlas”.(Inciso segundo CRE 2008) La función ejecutiva la ejerce el Presidente, es el jefe del Estado y del Gobierno y responsable de la administración pública. Ejerce la potestad reglamentaria y tiene a su cargo la dirección de toda la Administración Pública Central e institucional, ya sea directamente, o indirectamente a través de sus ministros o delegados. El Art. 141 de la Constitución vigente define a la Función ejecutiva de la siguiente manera: “La Presidenta o Presidente de la República ejerce la Función ejecutiva, es el Jefe del Estado y de gobierno y responsable de la administración pública”. 14 La República del Ecuador tiene, por mandato constitucional, un régimen presidencialista. Por lo mismo, el Presidente es a la vez Jefe de Estado y de gobierno, a diferencia de regímenes monárquico constitucionalistas, en los que el Rey es Jefe de Estado y el Primer Ministro, Jefe de gobierno. 1.1.2. Función Legislativa Según la doctrina constitucionalista, la Función Legislativa es la primera Función del Estado. Sobre ella descansa la responsabilidad de legislar y fiscalizar, como primordiales competencias del organismo legislativo. Según el mandato constitucional de la Constitución vigente, (Art. 118), “La Función Legislativa se ejerce por la Asamblea Nacional, que se integrará por asambleístas elegidos para un período de cuatro años.La Asamblea Nacional es unicameral y tendrá su sede en Quito. Excepcionalmente podrá reunirse en cualquier parte del territorio nacional…” El enunciado de estos primeros incisos del mencionado artículo, contiene, en esencia, lo fundamental de lo que es la Función Legislativa. Los siguientes incisos hacen referencia a la estructura del organismo; así, señala que estará integrada por quince (15) asambleístas elegidos en circunscripción nacional, los que, por este motivo, reciben la denominación de “Asambleístas Nacionales”; dos (2) Asambleístas elegidos por cada provincia, y uno más por cada doscientos mil (200.000) habitantes o fracción que supere los ciento cincuenta mil (150.000), de acuerdo al último censo nacional de población. Además, la ley contempla la elección de asambleístas de regiones, de distritos metropolitanos y de la circunscripción del exterior. 15 Establece los requisitos para ser elegidos (as) asambleístas, y éstos son: Tener nacionalidad ecuatoriana. No dice, como en otras Constituciones, ser nacido en el Ecuador, por manera que debe interpretarse que, un ciudadano nacionalizado puede ser elegido asambleísta. Haber cumplido dieciocho (18) años de edad al momento de la inscripción de la candidatura. Estar en pleno goce de los derechos políticos. Como información adicional, en las elecciones del 17 de febrero de 2013, por primera vez en la historia republicana, se eligió asambleístas por distritos, en Quito y Guayaquil. 1.1.3. Función Judicial o Jurisdiccional El Capítulo IV de la Constitución vigente se titula: Función Judicial y Justicia Indígena. En Sección Primera se enfoca los Principios de la Administración de Justicia, en referencia a la justicia ordinaria. En la Sección Segunda se hace referencia a la Justicia Indígena. Se establece que. “Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de las mujeres.” (Art. 171 CRE 2008) Por supuesto que en el mismo artículo se aclara que las normas y procedimientos que las autoridades indígenas apliquen, no podrán ser contrarias a los mandatos de la Constitución y a los derechos humanos constantes en convenios internacionales de los que Ecuador sea suscriptor. 16 La Función Judicial se constituye de órganos jurisdiccionales, órganos administrativos, órganos auxiliares y órganos autónomos. Los órganos jurisdiccionales, encargados de administrar justicia son, en su orden: Corte Nacional de Justicia. Cortes Provinciales de Justicia. Tribunales y juzgados que la ley establezca. Los juzgados de paz. El Consejo de la Judicatura, órgano de gobierno, administración, vigilancia y disciplina de la función Judicial. La Función Judicial goza de autonomía administrativa y económica, e independencia de los otros poderes del Estados. 1.1.4. Función de Participación Ciudadana y Control Social En la Constitución vigente, Capítulo V, consta, como FUNCIÓN DE TRANSPARENCIA Y CONTROL SOCIAL. En efecto, el Art.204, inciso segundo dice: “La Función de Transparencia y Control Social promoverá e impulsará el control de la entidades y organismos del sector público, y de las personas naturales y jurídicas del sector privado que presten servicios o desarrollen actividades de interés público, para que los realicen con responsabilidad, transparencia y equidad; fomentará e incentivará la participación ciudadana; protegerá en ejercicio y cumplimiento de los derechos; y prevendrá y combatirá la corrupción”. La estructura de la Función de Transparencia y Control Social, según determina el art. 204 es: 17 Consejo de Participación Ciudadana y Control Social; La Defensoría del Pueblo; Contraloría General del Estado; y, Superintendencias. Los funcionarios que forman parte de la Función y Transparencia y Control social durarán en sus funciones un período de cinco (5) años, tendrán fuero de Corte Nacional y estarán sujetos juicio político por parte de la Asamblea Nacional. El Art. 206 de la CRE señala que “Los titulares de las entidades de la Función de Transparencia y Control Social, conformarán una instancia de coordinación, y elegirán de entre ellos, cada año, a la Presidenta o Presidente de la Función.” El Consejo de Participación Ciudadana y Control Social se integra por siete consejeros/as y siete suplentes, seleccionados de entre los postulantes que propongan las organizaciones sociales y la ciudadanía, La selección la conduce el Consejo Nacional Electoral, “que conducirá el concurso público de oposición y méritos correspondiente, con postulación, veeduría y derecho a impugnación ciudadana, de acuerdo con la ley”. Los siete miembros principales procederán a elegir, de entre ellos al Presidente o presidenta, quien será representante legal del organismo. Los organismos que conforman la Función de Transparencia y Control Social, son entidades que gozan de personalidad jurídica y autonomía administrativa, financiera, presupuestaria y organizativa. En consecuencia, los representantes de cada uno de estos organismos que conforman esta Función del Estrado, son los encargados de elegir, de entre ellos, al Presidente de la Función. Vale esta aclaración para no caer en la 18 confusión de que el Presiente o Presidenta del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social sea considerado (a) como Presidente nato de la Función. Por tratarse de una nueva e inédita función del Estado, es pertinente transcribir el contenido del Art. 5 de la Ley Orgánica del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social: Atribuciones Generales.- Al Consejo de Participación ciudadana y Control social le compete: 1. Promover la participación ciudadana, estimular procesos de deliberación pública y propiciar la formación en ciudadanía, valores, transparencia y lucha contra la corrupción. 2. Establecer mecanismos de rendición de cuentas de las instituciones y entidades del sector público, y las personas jurídicas del sector privado que presten servicios públicos, desarrollen actividades de interés público o manejen recursos públicos. 3. Instar a las demás entidades de la función para que actúen de forma obligatoria sobre los asuntos que ameriten intervención a criterio del Consejo. 4. Organizar el proceso y vigilar la transparencia en el ejecución de los actos de las comisiones ciudadanas de selección de autoridades estatales. 5. Designar a la primera autoridad de la Procuraduría General del Estado y de las superintendencias de entre las ternas propuestas por la Presidenta o Presidente de la República, luego del proceso de impugnación y veeduría ciudadana correspondiente. 6. Designar a la primera autoridad de la Defensoría del Pueblo, Defensoría Pública, Fiscalía General del Estado y Contraloría General del Estado, luego de agotar el proceso de selección correspondiente. 19 7. Designar a los miembros del Consejo Nacional electoral, Tribunal contencioso electoral y Consejo de la Judicatura, luego de agotar el proceso de selección correspondiente. 8. Designar a las autoridades y delgados de la ciudadanía que determine la ley, luego de agotar el proceso de selección correspondiente, con veeduría y derecho a impugnación ciudadana, en los casos que correspondan. 9. Presentar, promover e impulsar propuestas normativas en materias que correspondan a las atribuciones específicas del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social. 10. Las demás atribuciones señaladas en la Constitución y la Ley. La estructura orgánica del Consejo de participación ciudadana y Control Social; estos son: Órganos de Gobierno:El pleno del Consejo, la Presidencia y Vicepresidencia. Órganos Ejecutores: Delegaciones del Consejo de participación Ciudadana y Control Social, la Secretaría Técnica de Participación y Control Social, la Secretaría Técnica de Transparencia y Lucha Contra la corrupción. Órganos Asesores: Comisiones especializadas. Órganos de Apoyo y Auxiliares: Secretaría General y los demás órganos que determine el Reglamento que se dicte para el efecto. Desde distintas visiones, esta función ha concitado encontradas opiniones. Esto es normal que ocurra puesto que se trata de una ruptura con la tradición política y constitucionalista del derecho. El Ecuador –para bien o para mal- ha inaugurado una nueva estructura del Estado 20 tradicional de las tres funciones: Legislativa, Ejecutiva y Judicial. Algunos aceptan esta novedosa estructura estatal; otros la reprueban. 1.1.5. Función electoral. En todo Estado democrático, la acción eleccionaria, es uno de los puntales sobre los que se fundamenta la “soberanía popular”. Antes de la Constitución de 2008, la planificación, organización y control del acto electoral eran competencia del Tribunal Supremo Electoral. Sobre éste recaían las competencias de administrar el acto electoral y de juzgar las infracciones electorales, conforme el mandato de la Constitución de 1998 y anteriores. En la Constitución de 2008, se crea la Función electoral, de acuerdo al mandato del Art. 217: “La función electoral garantizará el ejercicio de los derechos políticos que se expresan a través del sufragio, así como los referentes a la organización política de los ciudadanos”. A continuación, en el inciso segundo del artículo en mención, se señala la conformación de esta función del Estado, la misma que se constituye con el Consejo Nacional electoral y el Tribunal Contencioso Electoral. Estos dos órganos tendrán sede en Quito y jurisdicción nacional. Se regirán por principios de autonomía, independencia, publicidad, transparencia, equidad, interculturalidad, paridad de género, celeridad y probidad. La Constitución actual rompe con la tendencia de concentración de atribuciones y competencias en materia electoral y separa las funciones administrativas de las jurisdiccionales, correspondiéndole al Tribunal Contencioso Electoral (TCE) ejercer estas últimas. 21 El Art. 221 de la Constitución de la República del Ecuador señala las funciones que el TCE ejercerá, constituyéndolo propiamente en un tribunal de justicia, y expresamente declara que los fallos y resoluciones que éste emita en el ejercicio de sus funciones, son de última instancia, inmediato cumplimiento y se constituyen en jurisprudencia obligatoria. En este orden, las decisiones administrativas que tomare el Consejo Nacional electoral (CNE), pueden ser apeladas ante el TCE por los partidos políticos, movimientos, organizaciones sociales y ciudadanas y por personas naturales, en cuyo caso, la decisión que tome el TCE, serán de obligatorio cumplimiento. En el Epígrafe segundo se ampliará sobre estos temas. EPÍGRAFE II 2.1 Atribuciones del Presidente de la República Es indispensable enunciar la respectiva atribución constitucional y a continuación, a realizar el análisis jurisprudencial correspondiente. Para efectos del desarrollo de este numeral, se procede a enunciar lo que manda la Constitución de la República en su artículo No. 147. 1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, las leyes, los tratados internacionales y las demás normas jurídicas, dentro del ámbito de su competencia.Por supuesto que ésta es la atribución constitucional básica en el ejercicio del poder del Presidente de la República. El mandato de cumplir y hacer cumplir la Constitución, las leyes, los tratados internacionales y todas las normas jurídicas, entraña un amplio espectro de funciones gubernamentales dentro de las cuales están: políticas públicas, servicios 22 públicos y participación ciudadana; derecho de las personas y grupos de atención prioritaria; participación y organización del poder político; relaciones con las otras funciones del Estado; planificación y participación en el desarrollo, y dentro de esta competencia, ordenar la política fiscal, formular el Presupuesto General del Estado, manejar el régimen tributario, la política monetaria, cambiaria, crediticia y financiera, al igual que poner en práctica la política comercial y el sistema financiero. Debe propender al buen manejo de los sectores estratégicos, los servicios y empresas públicas. El mandato constitucional le da también al Presidente la función de planificar y ejecutar el régimen del buen vivir, Arts. 340 al 428. 2. Presentar al momento de su posesión ante la Asamblea Nacional los lineamientos fundamentales de las políticas y acciones que desarrollará durante su ejercicio. Se trata de un acto más bien protocolario que Presidente electo, al momento de ser posesionado en la Asamblea Nacional, debe cumplir por mandato constitucional. En el mensaje del Presidente, explica, en lineamientos generales los contenidos de su programa de gobierno. Debe recordarse que tanto en el Código de la Democracia como en la misma Constitución, los ciudadanos que inscriban sus candidaturas a cualquier función electiva, deben entregar al Consejo Nacional electoral, sus programas de gobierno y sus principios ideológicos y políticos debidamente notariados, en el momento de inscribir sus candidaturas. Se comprende, entonces, que en su mensaje de posesión de la Presidencia, deba dar los lineamientos fundamentales de su programa de gobierno que ya ha presentado al momento de inscribirse como candidato. 23 3. Definir y dirigir las políticas públicas de la Función ejecutiva.En concordancia con el numeral 1 del Art. 147 de la CRE, en el presente numeral al mencionar que el Ejecutivo debe definir y dirigir las políticas públicas, reconoce y ordena al principal de esta función (Presidente), definir cada una de las políticas en los aspectos: económico, financiero, educativo, de salud, vialidad, seguridad, soberanía, relaciones comerciales internas e internacionales. La definición de las políticas significa la fijación de límites, alcances, fines y objetivos. Dirigir corresponde a la parte efectiva del quehacer gubernamental. En este aspecto corresponde al ejecutivo fijar los métodos y técnicas mediante los cuales se logrará la concreción de las políticas debidamente definidas, para lograr lo señalado en la Constitución como el “buen vivir”. 4. Presentar al Consejo Nacional de Planificación la propuesta del Plan Nacional de Desarrollo para su aprobación. El Presidente de la República, por efecto de este mandato constitucional, debe presentar el Plan Nacional de desarrollo, en el cual se hará constar todas las políticas a aplicarse para garantizar el desarrollo del país. Esta propuesta servirá para que el Consejo Nacional de Planificación, a través de la Secretaría Nacional de Planificación y Desarrollo (SENPLADES), socialice esta propuesta en los diferentes niveles gubernamentales, para establecer la debida coherencia en el trabajo de los ministerios, secretarías, direcciones provinciales, regionales y gobiernos autónomos descentralizados. Esta atribución del ejecutivo es, además, una obligación que invariablemente deberá cumplir el titular de esta función. 5. Dirigir la administración pública en forma desconcentrada y expedir los decretos necesarios para su integración, organización, regulación y control.La dirección 24 desconcentrada la ejerce el ejecutivo mediante los diferentes niveles de gobiernos conformados por “instancias de participación integradas por autoridades electas, representantes del régimen dependiente y representantes de la sociedad del ámbito territorial de cada nivel de gobierno, que funcionarán regidas por principios democráticos” y en forma desconcentrada. (Art. 100 CRE). 6. Crear, modificar y suprimir los ministerios, entidades e instancias de coordinación. Esto se entiende como una atribución inevitable que debe ejercer el Ejecutivo para viabilizar una administración ágil, eficiente y acorde con los fines y propósitos del régimen gobernante. 7. Presentar anualmente a la Asamblea Nacional, el informe sobre el cumplimiento del Plan Nacional de Desarrollo y los objetivos que el gobierno se propone alcanzar durante el año siguiente.Sin embargo de que esta atribución da la impresión de ser un acto más bien protocolario, en la Constitución vigente adquiere una importancia capital. En primer término, la CRE establece la rendición de cuentas, como un requisito obligatorio que debe cumplir, desde el Presidente de la República, hasta el último de los servidores públicos de elección popular. El informe anual que presenta el ejecutivo a la Asamblea Nacional, es la fundamental rendición de cuentas, ya que el Presidente informa al país a través del primer poder del Estado. 8. Enviar la Proforma del Presupuesto General del Estado a la Asamblea Nacional, para su aprobación.Se define al Presupuesto General del Estado como el instrumento “para la determinación y gestión de los ingresos y egresos del Estado”; se determina, además, que la formulación y ejecución del Presupuesto General del Estado debe 25 sujetarse al Plan Nacional de Desarrollo. El Art. 294 de la Constitución señala que la Función ejecutiva “elaborará, cada año, la Proforma Presupuestaria anual y la programación presupuestaria “cuatrianual”. Se dispone también que sea la Asamblea Nacional la que controle que la proforma anual y la programación “cuatrianual” se hallen adecuadamente conformes a lo que manda la Constitución, las leyes y el Plan Nacional de Desarrollo.Cada semestre, la función ejecutiva presentará, a la Asamblea Nacional un informe sobre la ejecución del presupuesto. Los gobiernos autónomos tienen igual obligación informativa. 9. Nombrar y remover a las ministras y ministros de Estado y las demás servidoras y servidores públicos cuya nominación le corresponda. Esta facultad del Ejecutivo es legal, necesaria e indispensable, ya que el Presidente de la República debe escoger sus colaboradores, evaluarlos y disponer su reemplazo cuando lo crea conveniente para la buena marcha de su administración. 10. Definir la política exterior, suscribir y ratificar los tratados internacionales, nombrar y remover a embajadores y jefes de misión. El Presidente de la República tiene la competencia de manejar la política exterior del Estado, así como de ratificar o denunciar los tratado internacionales. 11. Participar con iniciativa legislativa en el proceso de formación de las leyes.Esto tiene que ver con el reconocimiento, constitucional y legal, de la calidad de colegislador que tiene el Presidente. Éste puede proponer a la legislatura proyectos de leyes, las mismas que pueden ser acogidas y aprobadas por la Asamblea total o 26 parcialmente, o denegadas y devueltas al ejecutivo. Cuando la Asamblea ha aprobado parcialmente el proyecto de ley, el ejecutivo podrá revisar y enmendar las partes del proyecto que fueron reprobadas y una vez corregidas, puede enviar nuevamente a la legislatura para su aprobación. 12. Sancionar los proyectos de ley aprobados por la Asamblea Nacional y ordenar su promulgación en el Registro Oficial. En el régimen presidencialista, el acto constitucional de sancionar la ley se entiende como “el acto solemne por el que el jefe del Estado confirma una ley o estatuto”, (Diccionario de la Academia Española de la Lengua), que previamente ha sido aprobado por el poder legislativo. 13. Expedir los reglamentos necesarios para la aplicación de las leyes, sin contravenirlas ni alterarlas, así como los que convengan a la buena marcha de la administración.Dentro del cuerpo normativo legal, el reglamento constituye la herramienta necesaria para factibilizar la aplicación de la ley. El ejecutivo tiene la potestad de expedir los reglamentos, ya sea de las nuevas leyes que han sido aprobadas y puestas en vigencia o de expedir nuevos reglamentos o reformarlos, si considera necesario para la buena marcha de la administración pública. 14. Convocar a consulta popular en los casos y con los requisitos previstos en la Constitución.La Constitución de la República, en su artículo 441, manifiesta: “La enmienda de uno o de varios artículos de la Constitución que no altere su estructura fundamental, o el carácter o elementos constitutivos del Estado, que no establezca restricciones a los derechos y garantías o que no modifique el procedimiento de reforma de la Constitución, se realizará: 27 Mediante referéndum solicitado por la Presidenta o Presidente de la República, o por la ciudadanía con el respaldo de al menos el ocho por ciento de las personas inscritas en el registro electoral.Por su lado el Art. 442 de la CRE hace referencia a que: “La reforma parcial que no suponga una restricción en los derechos y garantías constitucionales, ni modifique el procedimiento de reforma de la Constitución tendrá por iniciativa de la Presidenta o Presidente de la República, o a solicitud de la ciudadanía con el respaldo de al menos del uno por ciento de ciudadanas y ciudadanos inscritos en el registro electoral, o mediante resolución aprobada por la mayoría de los integrantes de la asamblea Nacional”. A continuación, en el mismo artículo antes mencionado, se dispone que la Asamblea Nacional tramite la reforma constitucional en dos debates, el segundo de los cuales se realizará al menos noventa días después del primero. Cuando la Asamblea Nacional haya aprobado en segundo debate la reforma constitucional, se convocará a referéndum dentro de los cuarenta y cinco días siguientes. Si la reforma es aprobada en referéndum por la mitad más uno de los votos válidos, el Consejo Nacional electoral dispondrá su publicación dentro de los siguientes siete días, Para la convocatoria a la Asamblea Constituyente sólo podrá hacerse mediante consulta popular, la misma que podrá ser solicitada por la Presidenta o Presidente de la República; por las dos terceras partes de la Asamblea Nacional, o por el doce por ciento de las personas inscritas en el Registro Electoral. 28 15. Convocar a la Asamblea Nacional a períodos extraordinarios de sesiones, con determinación de los asuntos específicos que se conocerán. La convocatoria a la Asamblea Nacional que, con carácter extraordinario realiza el Presidente, se entiende que deberá estar respaldada en razones suficientes para ejecutarla. 16. Ejercer la máxima autoridad de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional y designar a los integrantes del alto mando militar y policial.Este mandato constitucional ya constaba en anteriores constituciones como letra muerta. En múltiples oportunidades los mandos militares se han sublevado contra el Presidente, lo han destituido e instaurado dictaduras y no han sido castigados por la violación a este mandato. No se determinaba que luego de restablecida la constitucionalidad y democracia en el país, se debía iniciar una acción legal contra los que se rebelaron contra la autoridad constituida. Este es un aspecto que debe merecer la atención de los poderes públicos y en especial de la Función Legislativa. 17. Velar por el mantenimiento de la soberanía, de la independencia del Estado, del orden interno y de la seguridad pública, y ejercer la dirección política de la defensa nacional. El mandato constante en este numeral, tradicionalmente no ha sido cumplido a plenitud por el Presidente de la República. El Ecuador ha sido permanentemente agredido en su soberanía e independencia, ha sido cercenado territorialmente a lo largo de la historia republicana, hasta quedar reducidos a una mínima extensión territorial, de 1 200.000 Km2 (en cifras redondas), que tuvo la Real audiencia de Quito, según la Cédula Real de 1563, a los 265.000 Km2 (en cifras 29 redondas) a que ha quedado reducido el Ecuador, después del último Tratado de Amistad y Límites firmado en Itamarati (Brasil), al concluir la Guerra del Cenepa. A lo señalado hay que agregar que el principio de soberanía ha sido permanentemente vulnerado. Desde el exterior se ha dictado la política económica del Ecuador a través de organismos internacionales como El Fondo Monetario Internacional o el Banco Mundial; se ha claudicado la soberanía, en forma gratuita y servil, al conceder a una potencia extranjera una base militar en nuestro territorio. En fin, sería largo enumerar una larga lista de casos en los que el país ha condonado su soberanía. Pese a ello, el Art. 3 de la Constitución vigente, en el numeral 3, dice taxativamente: “son deberes primordiales del Estado: garantizar y defender la soberanía nacional”. 18. Indultar, rebajar o conmutar las penas, de acuerdo con la ley. El indulto es una figura jurídica que consiste en remitir o perdonar, total o parcialmente las penas judiciales impuestas por el respectivo juez. Es una facultad que la ley confiere al Presidente de la República o a la Función Legislativa. Cuando el indulto de una pena es parcial, se la denomina también conmutación. Ésta altera la naturaleza del castigo a favor del reo. Puede estar referida a la disminución en la duración de la pena. A veces se produce una confusión entre Indulto y Amnistía; la amnistía se considera como el “olvido” de los delitos políticos, otorgados por la ley. “Es una medida legislativa de carácter excepcional que suprime los normales de la ley, extinguiendo la acción penal y haciendo cesar la condena y todos sus efectos, salvo las indemnizaciones debidas a terceros.” (Diccionario Jurídico. Dr. Juan DE. Ramírez Gronda) 30 2.2. Atribuciones de la Asamblea Nacional Por un principio de coherencia en el desarrollo del anterior numeral, procederemos de idéntica manera. El art. 120 de la CRE señala las siguientes atribuciones y deberes para la Asamblea Nacional, órgano principal de la Función Legislativa. 1. Posesionar a la Presidenta o Presidente y la Vicepresidenta o Vicepresidente de la República proclamados electos por el Consejo Nacional Electoral. La posesión tendrá lugar el 24 de mayo del año de su elección. La Constitución no prevé el caso en que, por razones de fuerza mayor, el Presidente electo no se presentase a la Asamblea Nacional para ser posesionado. Éste es un vacío constitucional que deberá ser llenado por la Asamblea Nacional. 2. Declarar la incapacidad física o mental inhabilitante para ejercer el cargo de Presidenta y Presidente de la República y resolver el cese de sus funciones de acuerdo con lo previsto en la Constitución.La CRE señala en el art. 145 numeral 4 que cesará en sus funciones“por incapacidad física o mental permanente que le impida ejercer el cargo” dicha incapacidad deberá ser certificada de acuerdo con la ley por un comité de médicos especializados, y declarada por la Asamblea Nacional con los votos de las dos terceras partes de sus integrantes. La incapacidad física y con mayor razón la incapacidad mental es declarada por los médicos especialistas, previo exámenes exhaustivos y científicamente realizados. La Asamblea Nacional lo que debe hacer es, en primer término, aprobar el informe de los médicos especialistas y, en segundo lugar, proceder a declarar la cesación de sus funciones al mencionado mandatario. 31 3. Elegir a la Vicepresidenta o Vicepresidente, en caso de su falta definitiva, de una terna propuesta por la Presidenta o Presidente de la República. En el pasado cuando el Vicepresidente se alejaba del cargo, por renuncia, destitución, enfermedad o muerte, el entonces Congreso Nacional designaba al Vicepresidente a veces podía darse el caso que la oposición, con mayoría parlamentaria, designaba al Vicepresidente de entre sus filas, con lo cual el Presidente tenía a sus espaldas un opositor antes que un colaborador. Velasco Ibarra solía decir de un Vicepresidente, que es un “conspirador a sueldo”.Hay coherencia en el enunciado de este numeral, es el Presidente el que propone al Legislativo la terna de candidatos a la vicepresidencia, de la cual la Asamblea habrá de elegir al segundo mandatario. 4. Conocer los informes anuales que debe presentar la Presidenta o Presidente de la República y pronunciarse al respecto. Resulta un tanto ambiguo el enunciado de “pronunciarse” sobre el informe presentado por el Presidente de la República a la Asamblea Nacional. Es de suponer que la Asamblea puede pronunciarse en forma afirmativa o negativa. La preocupación salta a la vista; en caso en que la Asamblea se pronunciase negativamente. 5. Participar en el proceso de reforma constitucional. La Asamblea participa en el proceso de reforma constitucional, cuando estas reformas de uno o más artículos de la constitución no altere su estructura fundamental, o el carácter o elementos constitutivos del Estado que no establezca restricciones a los derechos y garantías o que no modifique el procedimiento de reforma a la Constitución.Para cumplir con este objetivo es menester que se cumplan con los requisitos siguientes: 32 Por medio de referéndum solicitado por el Ejecutivo o por pedido de la ciudadanía con el respaldo del ocho por ciento de personas constantes en el registro electoral. Por iniciativa de no menos de la tercera parte de miembros de la Asamblea Nacional. En dos debates se podrá proceder a la reforma constitucional, con los votos de al menos las dos terceras partes de los miembros de este organismo. En el Art. 442 se establece dos mecanismos válidos para la reforma constitucional. El primero se tramita por petición del presidente de la República; por solicitud del uno por ciento (1%) de los ciudadanos inscritos en el registro electoral; o, por resolución tomada por la mayoría de asambleístas. El segundo hace referencia a reformas que alteren aspectos fundamentales de la Constitución. En este caso, se podrá procesar mediante solicitud del Presidente de la República, por resolución de los dos tercios de miembros de la Asamblea Nacional, o por petición de al menos el doce por ciento (12%) de ciudadanos constantes en el registro electoral. Los aspectos fundamentales que se refieren a la estructura del Estado no pueden ser abordados por la Asamblea Nacional en forma directa. Los cambios significativos deben tener la aprobación de los ciudadanos. Y es que existen mecanismos tan complejos cuando la reforma restringe derechos, garantías constitucionales o modifica el proceso de reforma a la Constitución. En este caso la única vía es la convocatoria a una nueva Asamblea Constituyente. 6. Expedir, codificar, reformar y derogar las leyes, e interpretarlas con carácter generalmente obligatorio.A la Función Legislativa correspondelas competencias 33 de expedir, codificar, reformar y derogar Estas facultades son taxativas y directas. No hay discusión posible respecto de ellas. En lo referente a la interpretación de las leyes con “carácter generalmente obligatorio, se produjo una discusión. Unos manifestaron que el término “generalmente” significaba la totalidad; otros se basaban en la definición del Diccionario de la RAE de la Lengua que manifiesta: “De generalidad, mayoría o casi totalidad de los individuos u objetos que componen una clase o un todo, sin determinación a persona o cosa particular. Vaguedad o falta de precisión en lo que se dice o escribe”. Por supuesto que bajo esta definición, el término “generalmente obligatorio”, dejaría de lado una parte, aunque pequeña de leyes, organismos o individuos que dejarían de estar sujetos a obediencia de la interpretación que los legisladores dieran a una ley en su totalidad o a un artículo en particular. Esta particularidad debe obligar a una precisión semántica del término, para evitar cualesquier malentendido. Por lo mismo, en lugar de “generalmente obligatorio, debería decir simplemente obligatorio. 7. Crear, modificar o suprimir tributos mediante ley, sin menoscabo de las atribuciones conferidas a los gobiernos autónomos descentralizados. Hay una condición que los legisladores deben respetar: la creación, modificación o supresión de los tributos no podrá atentar al principio constitucional del buen vivir. Además, deberán cuidar no atentar contra las atribuciones y competencias propias de los gobiernos autónomos descentralizados. 34 8. Aprobar o improbar los tratados internacionales en los casos que corresponda. Los casos que corresponden a la Asamblea Nacional para aprobar o improbar los tratados internacionales están señalados en el Art. 419 de la CRE. 1. En materia territorial o de límites. 2. En alianzas políticas o militares. 3. En casos que contengan compromiso de expedir, modificar o derogar una ley. 4. Que se refieran a los derechos y garantías establecidas en la Constitución. 5. Cuando comprometan la política económica del Estado establecida en su Plan Nacional de Desarrollo a condiciones de instituciones financieras internaciones o empresas transnacionales. 6. Que comprometan al país en acuerdos de integración yde comercio. 7. Que atribuyan competencias propias del orden jurídico interno a un organismo internacional o supranacional. 8. Que comprometan el patrimonio natural y en especial el agua, la biodiversidad y su patrimonio genético. 9. Fiscalizar los actos de las funciones Ejecutiva, Electoral y de Transparencia y Control Social y los otros órganos del poder público, y requerir a las servidoras y servidores públicos las informaciones que considere necesarias. La fiscalización además de un derecho que asiste a los asambleístas, es una obligación que deben cumplir para con sus electores. Fiscalizar es controlar y evaluar las acciones gubernamentales del Ejecutivo y de todos los organismos del sector público, con énfasis en el manejo y destino de los recursos financiaros y de las inversiones en la obra pública. 35 10. Autorizar con la votación de las dos terceras partes de sus integrantes, el enjuiciamiento penal a la Presidenta o Presidente o de la Vicepresidenta o Vicepresidente de la República, cuando la autoridad competente lo solicite fundadamente. En este caso, la autoridad competente que solicite el enjuiciamiento penal al Presidente o al Vicepresidente de la República, es el Fiscal General de la Nación o el Presidente de la Corte Nacional de Justicia, cuando el caso lo amerite.Las causales por las que se pide el enjuiciamiento penal deben ser debidamente motivadas, una vez que la Asamblea Nacional resuelva con el voto de las dos terceras partes de sus miembros autorizar el enjuiciamiento penal, éste será llevado por la Corte Nacional de justicia, respetando el debido proceso y evitando cualquier injerencia de carácter político. El enjuiciamiento penal al Presidente o al Vicepresidente por gozar del fuero de corte, no puede ser tramitado por un juez común, sino solamente por el máximo organismo de la Función Judicial. 11. Posesionar a la máxima autoridad de la Procuraduría General del Estado, Contraloría General del Estado, Fiscalía General del Estado, Defensoría del Pueblo, Defensoría Pública, Superintendencias, y a los miembros del Consejo Nacional Electoral, del Consejo de la Judicatura y del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social. Esta es una función propia de la Asamblea Nacional y es un acto por medio del cual se convalida las designaciones de estas autoridades las mismas que inician sus actividades a partir de este acto más bien protocolario. 36 12. Aprobar el Presupuesto General del Estado, en el constará el límite del endeudamiento público, y vigilar su ejecución. El presupuesto en general es un documento que contiene el cálculo de ingresos y egresos previstos para cada período fiscal y que sistemáticamente debe elaborar la función ejecutiva, de acuerdo con las leyes y prácticas que rigen su preparación para luego someterlo a la Asamblea Nacional con cuya aprobación contará con un instrumento de gobierno y administración de importancia básica para manejo del patrimonio público del país. 13. Conceder amnistías por delitos políticos e indultos por motivos humanitarios, con el voto favorable de las dos terceras partes de sus integrantes. No se concederán por delitos cometidos contra la administración pública ni por genocidio, tortura, desaparición forzada de personas, secuestro y homicidio por razones políticas o de conciencia. A lo previsto taxativamente por este numeral, creo que debería añadirse la prohibición de conceder indultos para quienes han cometido crímenes horrendos, los narcotraficantes y los que lavan activos provenientes del narcotráfico. 2.3. Consejo de la Judicatura Las funciones del Consejo de la Judicatura constan en el Art. 181 de la CRE y éstas son: 1. Definir y ejecutar las políticas para el mejoramiento y modernización del sistema judicial. Las políticas para el mejoramiento y modernización del sistema judicial pueden ser resumidas en los seis denominados “Ejes Estratégicos” diseñados por el Consejo de la Judicatura Transitorio, que son: 37 Talento Humano.-El eje de Talento Humano cumple con procesos técnicos y transparentes para que se implemente un sistema integral de gestión del personal de la Función Judicial. Este sistema contempla la cobertura oportuna de vacantes, el fortalecimiento de la Función Judicial, la creación de un sistema de remuneraciones variables; el desempeño del escalafón de la carrera judicial y la normativa de talento humano. Modelo de Gestión.De conformidad con los preceptos constitucionales y demás normas conexas, el modelo busca garantizar el acceso al servicio oportuno, eficiente, eficaz y de calidad de todas las personas a la justicia. El Código Orgánico de la Función Judicial posibilita construir un nuevo modelo de gestión que genere un conjunto de procesos para proveer servicios de calidad. El propósito fundamental es que los jueces y las juezas se dediquen únicamente al ejercicio de sus competencias y no a tareas administrativas. La implementación de la oralidad y el nuevo Modelo de Gestión permitirán reducir los tiempos de tramitación y digitalizar las causas, permitiendo conseguir la meta de “cero papeles”. Infraestructura civil. El eje de infraestructura civil está encaminado a remodelar los inmuebles existentes y a construir la nueva infraestructura de la Función Judicial para que responda al Modelo de Gestión, de esta forma se pretende garantizar el acceso a la justicia, el debido proceso y la independencia judicial. Infraestructura Tecnológica. Tomando en consideración de que el Sistema Judicial ecuatoriano carece de una infraestructura tecnológica, este eje contempla la implementación de tecnologías que incrementen y garanticen la disponibilidad y 38 acceso a la información oportuna. El propósito es dotar de infraestructura tecnológica y de última generación a todo el personal en beneficio de los usuarios del sistema judicial, es decir, en beneficio de todos los ciudadanos. Cooperación Interinstitucional. Es el eje de coordinación interinstitucional entre el Consejo de la Judicatura como órgano de gobierno y administración de la Función Judicial con las demás funciones del Estado, la ciudadanía, las universidades, la comunidad internacional y con otros sectores para generar compromisos interinstitucionales y políticas de transformación de la justicia. La coordinación con los demás ejes estratégicos permite diseñar políticas públicas sobre la administración de la justicia, movilizar la cooperación técnica y financiera de instancias públicas, coordinar con las veedurías ciudadanas para garantizar el acceso a la información y el control social, y formular de manera participativa, proyectos de reformas legales, entre otros componentes. Gestión Financiera Equitativa. Este Eje se explica en los siguientes objetivos: Gestionar los recursos económicos para el proceso de reestructuración de la Función Judicial en forma oportuna. Administrar el presupuesto de inversión de la Reestructuración de la Función Judicial en términos de efectividad y equidad para todos los sectores del país. Realizar el monitoreo, seguimiento y evaluación de la gestión de los ejes del Programa de Reestructuración de la función Judicial, así como la ejecución presupuestaria. 2. Conocer y aprobar la proforma presupuestaria de la Función Judicial, con excepción de los órganos autónomos. Dicha proforma será enviada al ejecutivo para 39 que será integrada a la Proforma General del Estado que deberá ser enviada a la Asamblea Nacional para su estudio y aprobación. Dicha proforma presupuestaria deberá ser consensuada entre todos los órganos, funcionarios y servidores judiciales del Ecuador. 3. Dirigir los procesos de selección de jueces y demás servidores de la Función Judicial, así como su evaluación, ascensos y sanción. Todos los procesos serán públicos y las decisiones motivadas. El enunciado es absolutamente claro y puntual; falta solamente recordar que esta competencia forma parte del eje de Talento Humano que ya viene manejando y ejecutando el Consejo de la Judicatura a través, precisamente de procesos de selección, mediante concursos públicos y transparentes, se establece que solamente podrán entrar en el sistema judicial mediante concursos. 4. Administrar la carrera y profesionalización judicial, y organizar y gestionar escuelas de formación y capacitación judicial. El objetivo fundamental de este mandato es el de que los funcionarios judiciales no continúen siendo cuotas políticas o favores de compadrazgos que han permitido el ingreso de profesionales no capacitados profesionalmente para desempeñar estas tareas sino que a futuro se llegue a la profesionalización, para lo cual ya se ha abierto una Escuela Judicial en el Sur del país y se proyecta la apertura de otras escuelas de formación judicial. 5. Velar por la transparencia y eficiencia de la Función Judicial. Esta es una de las competencias más importantes del Consejo de la Judicatura. Si no se controla que en las cortes y juzgados de la República se aplique la ley en forma imparcial, transparente 40 y justa, de muy poco servirían las mejoras de infraestructura material, tecnológica y de talento humano. 2.4. Corte Constitucional Por definición constitucional la Corte “es el máximo órgano de control, interpretación constitucional y de administración de justicia en esta materia, ejerce jurisdicción nacional y su sede es la ciudad de Quito”. Goza de autonomía administrativa y financiera y sus miembros no están sujetos a juicio político, ni pueden ser removidos por quienes los designen. La Corte Constitucional está integrada por nueve vocales y sus funciones tienen una duración de nueve años sin derecho a reelección inmediata. Los vocales son reemplazados por tercios, cada tres años. (Arts. 429, 430, 431 y 432 CRE). El Art. 436 de la CRE manifiesta que: “La Corte constitucional ejercerá, además de las que le confiera la ley, las siguientes atribuciones: 1. Ser la máxima instancia de interpretación de la Constitución, de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado Ecuatoriano, a través de sus dictámenes y sentencias. Sus decisiones tendrán carácter vinculante.La Corte Constitucional es por mandato de la Constitución de la República, la máxima instancia de interpretación y defensa de los mandatos constitucionales, sobre todo en lo que tiene que ver con los derechos del buen vivir, derechos de las personas y grupos de atención prioritaria; los derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades, los derechos de libertad, de protección, y de la naturaleza. La Corte Constitucional tiene competencia en conocer, interpretar y precautelar la vigencia de 41 los tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos por el Estado Ecuatoriano y cuyos mandatos hubieren sido vulnerados por algún funcionario u organismo público. En lo referente a que las decisiones, dictámenes y sentencias de la Corte Constitucional, que tienen carácter vinculante, es procedente recordar que “vínculo o relación jurídica de Derecho entre dos o más personas, o entre una de ellas al menos, y una cosa corporal o incorporal, con trascendencia en el ordenamiento vigente, (Ossorio, Manuel: Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y sociales); da a las decisiones de la Corte Constitucional el carácter de absoluta obligatoriedad de cumplimiento por parte de los órganos públicos. 2. Conocer y resolver las acciones públicas de inconstitucionalidad, por el fondo o por la forma, contra actos normativos de carácter general emitidos por órganos o autoridades del Estado. La declaratoria de inconstitucionalidad tendrá como efecto la invalidez del acto normativo impugnado. Cualquier persona natural o jurídica puede acceder a la instancia de la Corte Constitucional para que conozca y resuelva sobre acciones públicas que adolezcan de inconstitucionalidad declarada por la Corte. Esta decisión tendrá que ser acatada por las autoridades del Estado que hubieren emitido esas acciones. 3. Declarar de oficio la inconstitucionalidad de normas conexas, cuando en los casos sometidos a su conocimiento concluya que una o varias de ellas son contrarias a la Constitución. La capacidad de poder declarar de oficio la inconstitucionalidad de normas conexas que a través de decretos, leyes especiales, reglamentos, estatutos, etc., 42 se establecen, es un reconocimiento de la autoridad superior que la Corte Constitucional tiene en temas de defensa de la Constitución. 4. Conocer y resolver, a petición de parte, la inconstitucionalidad contra los actos administrativos con efectos generales emitidos por toda autoridad pública. La declaratoria de inconstitucionalidad tendrá como efecto la invalidez del acto administrativo. Cuando una persona natural o jurídica tiene la percepción de que un determinado acto administrativo o decisión tomada por una autoridad o funcionario público vulnera los derechos constitucionales, la parte afectada por esas decisiones administrativas puede pedir que la Corte Constitucional conozca y decida sobre la supuesta inconstitucionalidad de esos actos. Si la Corte declara que esos actos son inconstitucionales inmediatamente lo dictado por esas autoridades quedará sin validez. 5. Conocer y resolver, a petición de parte, las acciones por incumplimiento que se presenten con la finalidad de garantizar la aplicación de normas o actos administrativos de carácter general, cualquiera que sea su naturaleza o jerarquía, así como para el cumplimiento de sentencias o informes de organismos internacionales de protección de derechos humanos que no sean ejecutables por las vías judiciales ordinarias. En lo fundamental tiene que ver acciones administrativas o decisiones gubernamentales que en forma manifiesta incumplen con los mandatos constitucionales. Estos casos de incumplimiento pueden ser por una negativa de aplicación de disposiciones concretas, emitidas por autoridad competente, o por organismos internacionales que, de acuerdo con tratados y convenios 43 internacionales suscritos por el Estado Ecuatoriano, tiene la potestad de emitir fallos que el Estado suscriptor está obligado a acatar y cumplir. 6. Expedir sentencias que constituyan jurisprudencia vinculante respecto de las acciones de protección, cumplimiento, hábeas corpus, hábeas data, acceso a la información pública y demás procesos constitucionales, así como los casos seleccionados por la Corte para su revisión.Esta es una de las atribuciones fundamentales que ejerce la Corte Constitucional. Las sentencias que emite sientan jurisprudencia vinculante, es decir que servirán en el futuro para que sean tomadas como modelos de sentencias en casos parecidos. 7. Dirimir conflictos de competencias o de atribuciones entre funciones del Estado u órganos establecidos en la Constitución. Dirimir tiene las connotaciones de “decidir, resolver, terminar o concluir una controversia.” (Guillermo Cabanellas de Torres, Diccionario Jurídico). Esto ocurre cuando entre dos o más instituciones públicas se produce un conflicto de atribuciones, sea por una equivocada interpretación de la Constitución y las leyes, o sea por irrogación de funciones propias de otras instituciones del Estado. 8. Efectuar de oficio y de modo inmediato el control de inconstitucionalidad de las declaratorias de los estados de excepción, cuando implique la suspensión de derechos constitucionales.Por la importancia que reviste el numeral 8 del Art. 436 de la CRE es pertinente referirnos al mandato constitucional (Art. 164), el mismo que define lo que constituye el Estado de Excepción, en el inciso segundo, al decir: “El 44 estado de excepción observará los principios de necesidad, proporcionalidad, legalidad, temporalidad, territorialidad y razonabilidad.(…). Por su lado el Art.165, aclara aún más: “…Declarado el estado de excepción, la Presidenta o Presidente de la República podrá: 1. Decretar la recaudación anticipada de tributos. 2. Utilizar los fondos públicos destinados a otros fines, excepto los correspondientes a salud y educación. 3. Trasladar la sede del gobierno a cualquier lugar del territorio nacional. 4. Disponer censura previa en la información de los medios de comunicación social con estricta relación a los motivos de los estados de excepción y a la seguridad del Estado. 5. Establecer como zona de seguridad todo o parte del territorio nacional. 6. Disponer el empleo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional y llamar a servicio activo a toda la reserva o a una parte de ella, así como al personal de otras instituciones. 7. Disponer el cierre o la habilitación de puertos, aeropuertos y pasos fronterizos. 8. Disponer la movilización y las requisiciones que sean necesarias, y decretar la desmovilización nacional cuando se restablezca la normalidad. Durante el lapso de duración del estado de excepción, los funcionarios del Estado, los servidores públicos, serán responsables por cualquier abuso que hubieren cometido en el ejercicio de sus facultades durante la vigencia del estado de excepción. 45 9. Conocer y sancionar el incumplimiento de las sentencias y dictámenes constitucionales. Como juez de última instancia en materia de contravenciones constitucionales resulta obvio que deba conocer y luego sancionar, a funcionarios, organismos públicos funciones del Estado que hubieren incumplido las sentencias y dictámenes emitidos por la Corte Constitucional. 10. Declarar la inconstitucionalidad en que incurran las instituciones del Estado o autoridades públicas que por omisión inobserven, en forma total o parcial, los mandatos contenidos en normas constitucionales, dentro del plazo establecido en la Constitución o en el plazo considerado razonable por la Corte Constitucional. Si transcurrido el plazo la omisión persiste, la Corte, de manera provisional, expedirá la norma o ejecutará el acto omitido, de acurdo con la ley.El texto de este numeral es un resumen jurisprudencial de lo expuesto en anteriores numerales del Art. 436 de la CRE. Tiene relación vinculante con los numerales: 2, 3, 4, 6 y 7. 2.5. Tribunal Contencioso electoral Antes de proceder a enunciar y analizar las funciones que la Constitución concede al Tribunal Contencioso Electoral, es pertinente hacer referencia al mandato Constitucional constante en el art. 217, el que manifiesta: “La Función electoral garantizará el ejercicio de los derechos políticos que se expresan a través del sufragio, así como los referentes a la organización política de la ciudadanía”. El Art. 221 de la Constitución de la República expresa la normativa según la cual, “el Tribunal Contencioso electoral tendrá, además de las funciones que determine la ley, las siguientes”: 46 1. Conocer y resolver los recursos electorales contra los actos del Consejo Nacional Electoral y de los organismos desconcentrados, y los asuntos litigiosos de las organizaciones políticas.A petición de parte, el Tribunal Contencioso Electoral, conoce y resuelve mediante sentencia, o un auto con fuerza de sentencia, las infracciones electorales, los asuntos litigiosos internos de las organizaciones, los actos electorales susceptibles de declaratoria de nulidad, los recursos contencioso electorales, entre otros. 2. Sancionar por incumplimiento de las normas sobre financiamiento, propaganda, gasto electoral y en general por vulneraciones de normas electorales. Cuando un partido político, movimiento o actores políticos incumplen las normativos que tienen que ver con las fuentes y montos del financiamiento de la propaganda electoral, previo conocimiento e informe del Consejo Nacional Electoral, el TCE procede a estudiar el caso y de haber los méritos suficientes, aplicar los autos o sentencias del caso. 3. Determinar su organización, y formular y ejecutar sus presupuestos.El Tribunal Contencioso Electoral tiene la potestad constitucional para determinar, planificar y ejecutar, aplicando los mecanismos que sean menester, para diseñar y determinar su organización interna, así como para formular y ejecutar sus presupuestos. El Presupuesto del TCE es parte constitutiva del Presupuesto General del Estado, como corresponde a una Función del Estado. 4. Sus fallos y resoluciones constituirán jurisprudencia electoral y serán de última instancia e inmediato cumplimiento.Esta determinación del numeral 3 del art. 221 de la CRE es fundamental para la comprensión y conocimiento de la estructura y 47 funcionamiento del TCE; y para entender por qué entra a formar parte de las altas cortes de administración de justicia del Ecuador. Al tener esta calidad se genera una competencia especial, con la que su jurisprudencia se incorpora al ordenamiento jurídico “mediante la creación de la subregla de carácter general y abstracto, contenido en una sentencia o en un auto con fuerza de sentencia que resuelva un conflicto concreto”(Dirección de Investigación Contencioso Electoral 2009) . Debido a que sus fallos son resueltos en última y definitiva instancia, los precedentes jurisprudenciales generados a partir de la solución de los conflictos que surjan de la aplicación de los principios y derechos de participación vinculados con la materia electoral, alcanzan un rango constitucional como puede constatarse en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, en su Art. 62, númeral. 7. 2.6. Consejo Nacional Electoral En el Art. 219 de la Constitución de la República se establecen las siguientes funciones: 1. Organizar, dirigir, vigilar y organizar de manera transparente, los procesos electorales, convocar a elecciones, realizar los cómputos electorales, proclamar los resultados, y posesionar a los ganadores de las elecciones.Esta es la competencia principal de este organismo de la Función Electoral. Bajo el supuesto de que es en el proceso electoral en el que se realiza la soberanía popular, justo es que el CNE deba “organizar, dirigir, vigilar y organizar, de manera transparente, imparcial y objetiva, el 48 torneo electoral en su conjuntodesde la iniciación y transcurso de la campaña electoral, hasta conclusión con la proclamación de los resultados y la posesión de los ganadores. 2. Designar los integrantes de los organismos electorales desconcentrados. Se refiere a los integrantes de los consejos provinciales electorales y a los directores provinciales. Los primeros tienen como función la de organizar, dirigir, vigilar y organizar el proceso electoral en su respectiva provincia. Los segundos, cumplen funciones administrativas permanentes. 3. Controlar la propaganda y el gasto electoral, conocer y resolver sobre las cuentas que presenten las organizaciones políticas y los candidatos. El control de la propaganda se halla vinculado directamente con el control del gasto electoral. La ley establece los parámetros dentro de los cuales, los partidos, movimientos y candidatos deben manejar sus fondos electorales. Si se extralimitan fuera de estos parámetros, el Consejo Nacional Electoral puede aplicar las sanciones correspondientes. De igual manera, el CNE procede a estudiar, analizar y juzgar las cuentas que las organizaciones políticas y los respectivos candidatos presenten una vez concluido el proceso electoral. 4. Garantizar la transparencia y legalidad de los procesos electorales internos de las organizaciones políticas y las demás que señale la ley. Esta es una función importante que debe cumplir el CNE en orden a coadyuvar al fortalecimiento del sistema democrático en el país. Cada partido y movimiento político está obligado a cumplir con lo dispuesto por la Constitución y la ley. Se hace referencia a la obligación de los partidos, movimientos y sujetos políticos a llevar adelante procesos electorales 49 dentro de sus tiendas políticas con la finalidad de hacer realidad la práctica de la democracia, para lo cual debe realizarse elecciones de las directivas nacionales, provinciales y cantonales. Estos actos electorales deben ser el fiel reflejo de la aplicación de los principios de participación, equidad de género, respeto a la decisión de la mayoría, alternabilidad dentro de cada organización política. Para que esto se cumpla, el CNE debe garantizar que estos procesos sean transparentes y respeten los derechos individuales y colectivos de los militantes de estos partidos. 5. Presentar propuestas de iniciativa legislativa sobre el ámbito de competencia de la Función Electoral, con atención a lo sugerido por el Tribunal Contencioso Electoral. El CNE puede presentar a la Asamblea Nacional propuestas y proyectos de ley en el ámbito electoral, que previamente hayan sido elaborados y aprobados dentro del Tribunal Contencioso Electoral. 6. Reglamentar la normativa legal sobre los asuntos de su competencia.Por supuesto que la Constitución y la Ley Electoral establecen normativas que obligan al CNE a elaborar los respectivos reglamentos que hagan factible la aplicación de la ley. Estos reglamentos deben hallarse ajustados al espíritu de la referida ley y no contradecirla. 7. Determinar su organización y formular y ejecutar su presupuesto. El Art. 218 de la CRE establece que el CNE estará conformado por cinco consejeros y consejeras, “que ejercerán sus funciones por seis años y se renovará parcialmente cada tres años… dos miembros en la primera ocasión y tres en la segunda y así sucesivamente. 50 Existirán cinco consejeras y consejeros suplentes que se renovarán de igual forma que los principales.” “La Presidenta o Presidente y la Vicepresidenta o Vicepresidente se elegirán de entre sus miembros principales y ejercerán sus cargos por tres años.” En esta normativa constitucional se explica la primera parte del contenido de este numeral. En lo que respecta a la ejecución de su presupuesto se establece que deberá responder a un manejo transparente y racionalizado de esos recursos financieros. 8. Mantener el registro permanente de las organizaciones políticas y de sus directivas, y verificar los procesos de inscripción.Tiene estrecha relación con lo que ordena el numeral 4 de este artículo, que solamente a partir de la transparencia y legalidad de los procesos electorales internos de las agrupaciones políticas (debidamente monitoreadas por el CNE), se hará posible ejecutar el registro permanente de estas organizaciones políticas, de sus directivas y las respectivas inscripciones que debe cumplir para estar debidamente legalizadas para intervenir en los procesos eleccionarios generales. 9. Vigilar que las organizaciones políticas cumplan con la ley, sus reglamentos y sus estatutos.Todo partido o movimiento político por ley, debe tener sus estatutos y reglamentos. Éstos deben ser presentados al CNE para su aprobación, si el CNE reprobare los proyectos de estatutos de un partido o movimiento políticos, podrá presentar su reclamo ante el TCE, para que este organismo dirima el reclamo. La 51 decisión que tome este alto tribunal de justicia electoral, por su carácter de última instancia, será acatada de forma inmediata. 10. Ejecutar, administrar y controlar el funcionamiento estatal de las campañas electorales y el fondo para las organizaciones políticas. La ejecución, administración y control a que hace referencia este numeral tiene que ver con los fondos que por ley el Estado debe proporcionar a los partidos y movimientos legalmente reconocidos, para ser invertidos en la campaña electoral, para la promoción de sus candidatos, de sus programas de gobierno y de sus principios doctrinarios. 11. Conocer y resolver las impugnaciones y reclamos administrativos sobre las resoluciones de los organismos desconcentrados durante los procesos electorales e imponer las sanciones que correspondan.Los organismos desconcentrados del CNEson las Juntas Provinciales y las direcciones provinciales. Las decisiones que tomen estos organismos son las que el CNE debe conocer. En caso de haber impugnaciones a las decisiones tomadas por estos organismos desconcentrados, por parte de los partidos, movimientos políticos, organizaciones sociales, colectivos ciudadanos o de personas naturales, es el CNE el que deberá emitir su dictamen. Si luego de cumplir esta diligencia, hubiere una impugnación anterior, pasará a conocimiento del Tribunal Contencioso electoral para su definitivo dictamen. 12. Organizar y elaborar el registro electoral del país y en el exterior en coordinación con el Registro Civil. Esta labor de organizar y elaborar el registro electoral, no es otra cosa que la confección del llamado padrón electoral, es decir un listado de personas 52 que se hallan facultados legalmente para ejercer sus derechos ciudadanos y, por lo mismo, para sufragar en el acto electoral.Por supuesto que en el proceso de elaboración del padrón electoral, el CNE trabaja coordinadamente con el Registro Civil en razón de que este organismo mantiene un banco de datos completo sobre nacimientos y defunciones y en este último aspecto, permite depurar el padrón electoral no solo de personas que han fallecido, sino en lo relativo a la edad de las personas y los cambios de domicilio, que son aspectos que inciden en la organización de las juntas receptoras de votos. 13. Organizar el funcionamiento de un Instituto de Investigación, Capacitación y Promoción Político-Electoral.Esta última función tiene que ver con el compromiso que asume el Estado para promover y ejecutar cursos, seminarios, publicaciones, etc., tendientes a capacitar tanto a los funcionarios y empleados de la Función Electoral, a los sujetos políticos y a la ciudadanía, con énfasis en la juventud, en materia de los derechos políticos, de la importancia de ejercer esos derechos y de conocer las normativas de la ley electoral de participación política. Se parte del principio de que la democracia se construye a partir del conocimiento de estos derechos, de la realidad nacional, de las teorías políticas y, sobre todo, de la participación y organización política de las ciudadanas y ciudadanos, en un marco de respeto al derechos de los demás. 53 EPÍGRAFE III 3.1. DECRETOS LEY La interpretación más generalizada sobre el significado de la expresión “decreto” es “la resolución del poder ejecutivo que va firmada por el rey en las monarquías constitucionales, o por el presidente de las repúblicas, con el refrendo de un ministro, generalmente el del ramo a que la resolución se refiere, requisito sin el cual carece de validez”. (Manuel Ossorio, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales). Los decretos han de ser dictados dentro de las facultades reglamentarias que incumben al poder ejecutivo para el cumplimiento de las leyes, y sin que, en modo alguno puedan modificar el contenido de las mismas. Reforzando este criterio, Couture lo define como “resolución del poder ejecutivo, de carácter general o particular, expedida en el ejercicio de sus poderes reglamentarios o de su función administradora”. Queda claro, entonces, que el decreto es la resolución plenamente válida, ejercida por el poder ejecutivo, en cumplimiento de su función administradora, para viabilizar el gobierno de la nación. Por supuesto que el dictado de los decretos debe ser plenamente justificado y necesario.Cabe destacar que, por lo general los decretos son firmados por los ministros respectivos, según el caso o el tema a que se refieran. Por otro lado, es menester reparar en que hay varias clases de decretos; así por ejemplo: 54 Decreto de sustanciación.- Es la resolución judicial destinada a asegurar el desenvolvimiento y prosecución de las actuaciones, y no a resolver incidentes o dictar sentencias. Decreto judicial.- Llámese también auto y se refiere a las resoluciones dictadas por un juez o tribunal durante la tramitación de un juicio. Decreto Reglamentario.- Es aquel que, con la firma de un ministro o secretario de Estado y con la sanción del Jefe de Estado, regula con detalle el régimen que sobre una institución ha establecido, en lineamientos fundamentales una ley, y sin desconocer substancialmente ninguna de sus normas. En nuestra legislación se considera que el Presidente de la República como jefe de Estado y jefe del ejecutivo, tiene las competencias legales para emitir decretos, siempre y cuando no contradigan los mandatos constitucionales. El Presidente podrá mediante decreto dictar los “estados de emergencia”, en casos de conmoción nacional por efectos de desastres naturales, de guerra civil o de amenazas externas. Hay decretos de mayor o de menor trascendencia política o administrativa. Ya se mencionó, por ejemplo, los decretos de emergencia por motivos de conmoción social causados por desastres naturales, violencia social, peligro de guerra civil o de amenazas internacionales. Pero hay decretos de mero trámite administrativo como los firmados por el primer mandatario para efectos de nombramiento de ministros. O, como se acostumbra en el Ecuador, para mover las fechas de feriados por fiestas cívicas. Profundizando en la definición “Decreto ley es una disposición de carácter legislativo que, sin ser sometida al órgano adecuado, se promulga por el Poder Ejecutivo, en virtud de alguna 55 excepción circunstancial o permanente, previamente determinada”. (Cabanellas, Guillermo: Diccionario Jurídico elemental). Aún más amplia sobre el tema es la definición siguiente: “Acto de los órganos ejecutivos que determinan los modos de aplicación de las leyes y las particularizan en concreto (…) Existen sin embargo casos en que los decretos y reglamentos tienen verdadero carácter legislativo y crean nuevo derecho: 1º.El caso de la delegación de facultades del poder legislativo; 2º. Los decretos leyes”. (Ramírez Gronda, Juan D.: Diccionario Jurídico) El decreto ley como bien lo manifiesta Ramírez Gronda, crea nuevo derecho y sienta jurisprudencia. Ahora bien, en lo directamente vinculado con el tema, encontramos en el art. 147 de la Constitución, las siguientes atribuciones que tiene el Presidente de la República, en el ejercicio de las cuales, tiene que emitir decretos para que estas atribuciones se ejecutoríen. Numeral 5.- Dirigir la administración pública en forma desconcentrada y expedir los decretos necesarios para su integración, organización, regulación y control. Numeral 6.- Crear, modificar y suprimir los ministerios, entidades e instancias de coordinación, Esta acción presidencial, se la hace mediante la expedición del respectivo decreto. Numeral 9.- Nombrar y remover a los ministros y ministras de Estado y a las demás servidoras y servidores públicos cuya nominación le corresponda. Esto lo ejecuta el Presidente mediante decreto presidencial. Numeral 13.- Expedir los reglamentos necesarios para la aplicación de las leyes, sin contravenirlas y alterarlas, así como los que convengan a la buena marcha de la administración. La expedición de estos reglamentos la hace vía decretos. 56 Numeral 14.- Convocar a consulta popular en los casos y con los requisitos previstos en la Constitución. Para realizar esta convocatoria, el Presidente de la República procede a enunciar el tema de la consulta, las preguntas que propone, y esto supone hacerla mediante decreto. Numeral 15.- Convocar a la Asamblea Nacional a períodos extraordinarios de sesiones, con determinación de los asuntos específicos que se conocerán. Esta convocatoria la hace mediante decreto. Numeral 16.- ejercer la máxima autoridad de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional y designar a los integrantes del alto mando militar y policial. Esta designación de altos mando la hace el Presidente mediante el respectivo decreto. Numeral 18.- Indultar, rebajar o conmutar las penas, de acurdo con la ley. También ejerce esta función mediante decreto presidencial. 3.2. SEGURIDAD JURÍDICA Para entender el significado más amplio de seguridad jurídica, es necesario realizar una acción analítica de este concepto. Seguridad se entiende como un estado exento de peligros o daños. Certeza plena de que nada amenaza a la seguridad personal o de su familia. Es la garantía que el poder público da a las personas, a cambio de que éstas no traspasen los derechos de los demás. En el ámbito jurídicoes la condición esencial para la vida y desenvolvimiento de las naciones y de los individuos que las integran. Representa la garantía de la aplicación objetiva de la ley, 57 de tal forma que las personas saben, en cada ocasión, cuáles son sus derechos y obligaciones, sin que el capricho o la prepotencia de los gobernantes puedan causarles perjuicios. Como contrapartida, la seguridad limita y determina las facultades y los deberes de los poderes públicos. La seguridad jurídica sólo se logra en los estados de derecho, ya que en los regímenes totalitarios o autocráticos, las personas están sometidas a la arbitrariedad de quienes detentan el poder. En los últimos tiempos en el Ecuador ha habido persistentes alusiones a que no existe seguridad jurídica. ¿Significaría esto que no hay un cuerpo legal que norma la convivencia entre los ciudadanos y la de éstos con el poder del Estado? Por supuesto que no. Lo que ocurre es que se ha iniciado un proceso de cambios en las leyes con el fin de ponerlas a tono con las nuevas condiciones internas del país y con las condiciones externas del mundo globalizado. Es que resulta que por efecto de un predominio de la ideología neoliberal, se produjo un paulatino desmantelamiento del Estado en pro de una avasalladora tendencia privatizadora. Se comenzó con la apenas disimulada privatización de los recursos naturales no renovables; de los bienes públicos; de las instituciones de servicios sociales; y, en fin, hasta de la administración de justicia. Por fortuna esta apropiación de lo público en beneficio de lo privado no logró consolidarse, debido a la persistente oposición de sectores de la sociedad organizada. Pero el daño privatizador estaba hecho y desarticularlo, no es nada fácil. Uno de los males frecuentes del sector público (y dentro de éste el sistema judicial), ha sido el creciente burocratismo que demora, dificulta y a veces hace fracasar los trámites que los ciudadanos y las instituciones realizan. Esto para no hablar de una sistemática ola de corrupción que ha creado una fatal 58 desconfianza de la ciudadanía en la administración de justicia en el Ecuador. Por supuesto que esta situación no es generalizada. Hay jueces y profesionales del derecho honestos, rectos, incorruptibles e ilustrados. Son los más. Pero apreciable minoría que comete actos reñidos con la ley y con la moral son tan notorios y representativos que han terminado por dar la impresión de ser una mayoría.Todo esto produce desorientación, confusión y una falsa categorización de lo negativo. El resultado es que se termina por pensar y expresar que hay una ausencia parcial o total de seguridad jurídica en el país. El Art. 82 de la Constitución del Ecuador menciona que “el derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto ala Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras,públicas y aplicadas por las autoridades competentes”.La seguridad jurídica se logra mediante leyes claras, objetivas y consensuadas que, por decisión democrática de la mayoría del pueblo son aprobadas y que, además, reflejan las aspiraciones de la sociedad. A través de esta propuesta se quiere garantizar el derecho a la seguridad jurídica al limitar la discrecionalidad del Presidente, es decir a evitar que exista abuso de poder y por ende se vulnere la seguridad jurídica de los ecuatorianos. 3.3. INSTITUCIONALIDAD DEL ESTADO De principio, la semántica de las expresiones: instituir, institución, para luego referirme a la institucionalidad del Estado. Instituir, según el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, significa “Fundar, erigir. Establecer algo nuevo, Dar principio a laguna cosa”. 59 Institución, según el mismo diccionario, institución es cada una de las organizaciones fundamentales de un Estado, Nación o sociedad. Lo institucional se define como lo “perteneciente o relativo a una institución o instituciones políticas, religiosas, sociales, etc.” En consecuencia la institucionalidad debe entenderse como “la calidad de institucional”. El Estado, según algunos autores, es un concepto que hasta el presente no ha sido posible unificar criterios. Así, Adolfo Posada, “es una organización social constituida en un territorio propio, con fuerza para mantenerse en él e imponer dentro de él un poder supremo de ordenación y de imperio, poder ejercido por aquel elemento social que en cada momento asume la mayor fuerza política”.Capitant dice que “es el grupo de individuos establecidos sobre un territorio determinado y sujetos a la autoridad de un mismo gobierno”. Por último, para Karl Marx, “El estado es la organización de la fuerza ejercida por la clase que detenta el poder político y económico en una sociedad determinada”. “Es un poder situado aparentemente por encima de la sociedad y llamado amortiguar el choque, a mantenerlo en los límites del “orden”. Y ese poder nacido de la sociedad, pero que se pone por encima de ella y se divorcia de ella más y más, es el Estado”. añade Engels Por supuesto que la sociedad de hoy no es la misma de la sociedad de finales del siglo XIX y principios del siglo XX. Se ha producido un proceso continuo de democratización, aunque ha mantenido una innegable cobertura de altos intereses y privilegios económicos. El régimen del neoliberalismo es un claro ejemplo del papel del estado en manos de gobernantes, representantes de los intereses de de las grandes empresas transnacionales y de los monopolios criollos de nuestras naciones. 60 La idea ya generalizada de que el Estado es una institución reguladora y controladora al servicio de la sociedad; de que es un poder que está por encima de intereses particulares, no es del todo real. Vistas las dos visiones que sobre el Estado existen –con algunas variantes-, vamos a entrar en consideraciones sobre lo que se denomina la “institucionalidad del Estado”. Partamos de la consideración de que el Estado es la institución suprema de la sociedad. Es la superestructura institucional constituida por las leyes, la cultura, la política, las creencias, la lengua y en fin la idiosincrasia de los ciudadanos. Todas estas manifestaciones de la vida social son controladas y al mismo tiempo protegidas por las instituciones del Estado, para lo cual cuenta con el complejo sistema de poderes ejecutivo, legislativo y judicial y que, en nuestra Constitución vigente se completan con el poder o función electoral y la de transparencia y control social. Esta superestructura del Estado ecuatoriano, constituye el cimiento de la institucionalidad. Si estas cinco funciones trabajan todas ellas respetando los límites y las competencias que la Constitución y leyes de la República fijan para cada una de ellas; si además satisfacen las aspiraciones y necesidades de la población llevando adelante políticas que reduzcan la ignominiosa brecha social entre los que tienen demasiado y los que no poseen nada, se garantizará la permanencia y fortalecimiento de la institucionalidad del Estado ecuatoriano. Así, y sólo así, se evitará esa pandémica tendencia a la disolución nacional, que ha sido una constante amenaza en nuestra historia. 61 CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO 1. La Constitución vigente es eminentemente garantista e incluyente, sin embargo, desde un diferente ángulo se señala que este supergarantismo atenta, efectivamente, contra los derechos individuales. 2. Es notorio que las funciones ejecutiva y legislativa, en ese orden, acaparan mayores poderes que las otras funciones del Estado. 3. La discrecionalidad del Presidente para decretar la disolución de la Asamblea Nacional de alguna manera se ve limitada por la intervención de la Corte Constitucional que es, la que en última instancia, aprobará o reprobará el decreto presidencial. 4. En igual forma, hay una discrecionalidad que la Constitución concede a la Asamblea Nacional para aprobar la destitución del Presidente de la República; pero a diferencia de lo que aplica en el decreto presidencial que debe ser aprobado o reprobado por la Corte Constitucional, en la acción legislativa de destitución presidencial, no hay el filtro de acción de la Corte constitucional. 62 CAPITULO II MARCO METODOLÓGICO INVESTIGACIÓN Para este proyecto de investigación se aplicarán los métodos siguientes: Investigación documental y bibliográfica. Con la finalidad de detectar, ampliar y profundizar los diferentes criterios, conceptos y teorías que sobre el tema propuesto tengan diversos autores. Para esto se basará en documentos, artículos, revistas y libros sobre Derecho Constitucional. De igual forma POBLACIÓN Y MUESTRA Población Totalidad de la investigación que fue obtenida mediante encuestas a los abogados de la Provincia de Tungurahua y especialmente de la ciudad de Ambato, es la siguiente: COMPOSICIÓN CANTIDAD Abogados de la Provincia de Tungurahua 1400 TOTAL 1400 Nota: Este número de abogados corresponde a datos dados por el Foro Provincial de la Delegación Provincial del Consejo de la Judicatura de Tungurahua. 63 Muestra Fórmula para cálculo de la muestra z2P *Q * N n N 1* e 2 z 2 * P * Q De donde: n = Tamaño de la muestra N = Población e = Porcentaje de error z = Nivel de confianza 95% por tanto z = a (1,96) Cálculo: n 1,96 2 * 0,5 * 0,5 *1400 n 298,61 1400 1* 0,05 2 1,96 2 * 0,5 * 0,5 Por tratarse de una variable discreta, el número de informantes en esta investigación fueron de: n = 298,61 pero en función de trabajar con números redondos, el tamaño de la muestra se lo tomó de 300 MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN Métodos En el desarrollo de la presente Investigación se han utilizado métodos Teóricos y Empíricos, que nos han servido de valiosa ayuda para empoderarnos del tema y poder extrapolar su contenido porque, los primeros, nos han permitido aterrizar en el problema, en la fundamentación teórica, a tener empatía con la bibliografía y la sinergia con los casos 64 analizados, constituyendo un proceso lógico que nos arrastran a una consecuencia; mientras que los segundos han coadyuvado a una adecuada recolección de información y a la observación del fenómeno social y jurídico que origino nuestro aporte. Método Inductivo – Deductivo.- Este método se lo aplica al investigar las limitaciones que posee el Presidente de la República para disolver la Asamblea Nacional para garantizar la seguridad jurídica e institucional del Estado. Los métodos expuestos, complementarios por excelencia, ayudará al análisis y a una síntesis para poder captar con mayor profundidad la realidad objetiva del tema planteado y tratar de proponer una reforma a la Constitución. Método Analítico – Sintético.- Mediante el cual se separara algunos componentes de lo que forma la totalidad del problema de no conocer las atribuciones del Presidente, de la Asamblea nacional, la muerte cruzada agregada a la Constitución de 2008 a través de un estudio objetivo y ordenado, para realizar una concreción sucinta del mismo. Método Histórico – Lógico.- Este método permite, en un inicio, conocer el problema científico desde su aparición y crecimiento, es decir que se conoce: sus componentes de una forma cronológica, hasta llegar a establecer su estado y situación actual y una posible solución al problema planteado luego de haberlo conocido y estudiado en el entorno social. Método Sistémico.- Este método tiene una trascendental valía, ya que se da un singular aporte, al determinar todo el pensamiento y posicionamiento del presente trabajo de una manera holística e integradora, lo que se evidencia en todo su desarrollo. De una manera 65 coherente, unitaria y armónica al tratar sobre: en su Capítulo I Marco Teórico, Capítulo II Marco Metodológico y Planteamiento de la Propuesta y Capitulo III Propuesta. Técnicas De Gabinete.- Hace referencia a la bibliografía que será consultada, es decir investigando libros de autores importantes y honorables. Se utilizara la técnica de fichaje para guardar la información obtenida de forma organizada a través de la elaboración de fichas biliograficas Fichas Bibliográficas.- En ellas se guardará los datos formales y elementos constitutivos de los libros a usarse, así como se evidenciará la vigencia de cada uno de ellos. La Encuesta.- Para acopiar los datos obtenidos mediante consultas o interrogatorios que fueron debidamente aplicados La Observación.- Consiste en la observación directa del fenómeno, hecho o caso, para obtener información para su estudio posterior. Herramientas Cuestionario.- En la realización y esquematización de las preguntas contenidas en la encuesta que se aplicará a los profesionaleo9is del Derecho de la Ciudad de Ambato. Fichas de Observación.- Para recopilar información pertinente y actualizada de la red, por medio de memorias digitales, cds y correo electrónico, con sus links respectivos, respetando la propiedad intelectual. 66 ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS DE LA ENCUESTA APLICADA A LOS ABOGADOS DE LA CIUDAD DE AMBATO Para efectos de la investigación de campo que se realiza a través de la encuesta aplicada a abogados de la ciudad de Ambato, contamos con un universo finito de un mil cuatrocientos profesionales del derecho en libre ejercicio. La muestra realizada a trescientos abogados y abogadas. 67 Pregunta No. 1 1. ¿La vigencia del Art. 130 de la Constitución, afecta a la institucionalidad del Estado? Art. 130 afecta la institucionalidad del Estado f % SI 240 80% NO 60 20% TOTAL 300 100% Art. 130 de la Constitución afecta a la institucionalidad del Estado NO 20% SI 80% Análisis e interpretación de datos Una gran mayoría de la muestra, específicamente un 80% de los encuestados mencionan que en efecto el art.130 de la Constitución si afecta la institucionalidad del Estado mientras que un 20% respondió que este artículo de la Constitución no afecta la institucionalidad del Estado. Recordando que el art. 130 de la Constitución hace referencia a la facultad que posee la Asamblea Nacional para destituir al Presidente o Presidenta… 68 Pregunta No. 2 2. ¿La vigencia del Art. 148 de la Constitución, afecta a la vida institucional del país? Art. 148 afecta la institucionalidad del Estado f % SI 140 47% NO 160 53% TOTAL 300 100% Art. 148 afecta la institucionalidad del Estado SI 47% NO 53% Análisis e interpretación de datos En esta pregunta los encuestados tienen opiniones divididas pues el 47% menciona que el art. 148 de la Constitución de la República considera que si afecta la institucionalidad del Estado mientras que un 53% cree que no afecta, conversando con los encuestado, ellos dijeron que hay vacíos legales pero que por una parte la Corte Constitucional debe emitir un informe favorable para que se tome esta decisión, Art. 148.La Presidente o Presidenta de la república podrá disolver la Asamblea cuando a su juicio, ésta se hubiere arrogado funciones que no le competen constitucionalmente… 69 Pregunta No. 3 3. ¿Si se aplicara la “muerte cruzada”, y tanto el ejecutivo como el legislativo fueran cesados, quién cree que debería asumir la Presidencia hasta que en las elecciones convocadas se elijan nuevos mandatarios? Asumir la Presidencia f % El Vicepresidente 75 27% El Presidente de la Corte Nacional de Justicia 120 40% El Presidente de la Corte Constitucional 100 33% TOTAL 300 100% Asumir la presidencia en caso de una muerte cruzada PRESIDENTE CC 33% VICEPRESIDENTE 27% PRESIDENTE CNJ 40% Análisis e interpretación de datos En el caso que ocurra una comúnmente llamada “muerte cruzada” ¿quién debería asumir la Presidencia de la República hasta que se elijan a través de nuevas elecciones?, en esta pregunta el 27% contestó que el Vicepresidente de la república deberías asumir la presidencia, un 33% manifiesta que debería asumir la presidencia el Presidente de la Corte Constitucional y un 40% el Presidente del Consejo Nacional Electoral. 70 Pregunta No. 4 4. ¿Cree que sería más equitativo que al aplicarse la llamada “muerte cruzada”, cesen en sus funciones tanto el ejecutivo como el legislativo? Cesen funciones del ejecutivo y legislativo f % SI 180 60% NO 120 40% TOTAL 300 100% Cesen funciones ejecutivo y legislativo NO 40% SI 60% Análisis e interpretación de datos El 60% de los encuestados contestaron que si existe una muerte cruzada si deberían cesar las funciones tanto el ejecutivo como el legislativo, mientras que un importante 40% contestó que no debería cesar las funciones ambos poderes, porque existirá inseguridad e inestabilidad jurídica 71 Pregunta No. 5 5. ¿La muerte cruzada como término jurídico consta en el texto constitucional de los artículos 130 y 148? Término muerte cruzada existe en la f % SI 6 2% NO 294 98% TOTAL 300 100% Constitución Término muerte cruzada existe en la Constitución SI 1% NO 99% Análisis e interpretación de datos El 1% de los encuestados están seguros que el término jurídico muerte cruzada existe en la Constitución, mientras que la mayoría es decir un 99% coincide en que el término jurídico como tal no existe en la Constitución, dicho término fue añadido por juristas al referirse a la disolución de la Asamblea Nacional y la destitución del Presidente. 72 Pregunta No. 6 6. ¿En el caso de convocar nuevas elecciones puesto que se dio la muerte cruzada, considera usted que las personas destituidas deban volver a postularse? Deberían postularse las personas destituidas f % SI 218 73% NO 82 27% TOTAL 300 100% Deberían postularse las personas destituidas NO 27% SI 73% Análisis e interpretación de datos Si ocurriese la figura jurídica de la muerte cruzada se convocará a nuevas elecciones para Presidente y asambleístas, el 27% considera que no deberían volver a postularse las personas que fueron destituidas mientras que un significante 73% manifiesta que la Constitución da el derecho a la reelección y la libertad para que cualquier ciudadano que cumpla los requisitos pueda participar como candidato nuevamente. 73 Pregunta No. 7 7. ¿La seguridad jurídica del Estado podría consolidarse mediante reformas constitucionales que equilibren las funciones del Estado? La seguridad jurídica se consolidará con un f % SI 297 99% NO 3 1% TOTAL 300 100% equilibrio de las funciones del Estado La seguridad jurídica se consolidará con un equilibrio de las funciones del Estado NO 1% SI 99% Análisis e interpretación de datos Lastimosamente en la Constitución existen vacíos legales y oscuros, como es el caso de la presente investigación, si existiera un equilibrio real en las funciones del Estado reflejará una notable seguridad jurídica esto lo corrobora el 99% que afirma que la seguridad jurídica se consolidará con un control equitativo de las funciones del Estado. 74 Pregunta No. 8 8. ¿Una vez disuelta la Asamblea Nacional, es lícito que el Presidente de la República continúe en funciones hasta la culminación de las elecciones convocadas por el CNE para asambleístas y Presidente de la República? Disuelta la Asamblea Nacional es lícito que el f % SI 23 8% NO 277 92% TOTAL 300 100% Presidente continúe en funciones Disuelta la Asamblea Nacional es lícito que el Presidente continúe en funciones SI 8% NO 92% Análisis e interpretación de datos Un grave problema que se analizó es que en el caso de que se disuelva la Asamblea Nacional, la Constitución no establece claramente quien deberá asumir la Presidencia, se presume que el actual presidente es por ello que un 92% no está de acuerdo que deberá seguir en funciones el ejecutivo aunque un 8% de los encuestados contestó que sí. 75 Pregunta No. 9 9. ¿Una reforma que limite la discrecionalidad del Presidente para disolver la Asamblea Nacional, fortalecería la institucionalidad del Estado? Una reforma fortalecería la f % Mucho 246 82% Poco 14 5% Nada 40 13% TOTAL 300 100% institucionalidad del Estado Una reforma fortalecería la institucionalidad del Estado POCO 5% NADA 13% MUCHO 82% Análisis e interpretación de datos Definitivamente es urgente una reforma a algunos artículos de la Constitución de la República del Ecuador para dejar bien establecido el procedimiento en el caso que se llegue a dar una muerte cruzada, esto se ve claramente reflejada en esta pregunta porque la mayoría en un 82% afirma que con reformas constitucionales fortalecería la institucionalidad del Estado. 76 PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA Luego de investigar, leer y conversar con abogados y en concordancia con la fundamentación teórica, doctrinaria y jurídica acerca dela seguridad jurídica y la institucionalidad del Estado, se determinó la conclusión de que es necesario y de suma importancia reformar los artículos 130 y 148 de la Constitución de la República del Ecuador para limitar la discrecionalidad del ejecutivo y la potestad del legislativo, al reformar esto se logrará establecer claramente cuando y como se podrá dar una muerte cruzada, pero sobretodo se trata de garantizar la seguridad jurídica e institucionalidad del Estado . CONCLUSIONES PARCIALES DE CAPÍTULO Luego de analizar e interpretar los resultados se puede definir que en caso de disolución de la Asamblea Nacional y destitución del Presidente de la República que las personas que mantenían estos cargos están en total libertad de postularse para ser nuevamente candidatos en las siguientes elecciones que convocará la Corte Nacional Electoral Al investigar sobre la muerte cruzada y en general sobre aspectos constitucionales se debe establecer un verdadero equilibrio en las funciones del Estado para que prevalezca la seguridad jurídica y sobre todo la institucionalidad del Estado garantizando el buen vivir de los ecuatorianos. Los profesionales del Derecho encuestados, quienes tienen conocimiento de la Constitución y de la figura jurídica de la muerte cruzada consideran que es de suma importancia el reformar lo*-s art. 130 y 148 para establecer claramente quién asumirá la presidencia hasta que se elijan los nuevos asambleístas y el nuevo Presidente de la República con el fin de garantizar la seguridad jurídica. 77 CAPÍTULO III DESARROLLO DE LA PROPUESTA TEMA: PROPUESTA DE REFORMA A LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA Y A LA LEY ORGÁNICA DE LA FUNCIÓN LEGISLATIVA PARA LIMITAR LA DISCRECIONALIDAD QUE POSEE EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA PARA DISOLVER LA ASAMBLEA NACIONAL Y EL DERECHO A LA SEGURIDAD JURÍDICA Y LA INSTITUCIONALIDAD DEL ESTADO EXPOSICIÓN DE MOTIVOS: Partiendo del hecho cierto de que el Ecuador ha pasado por una etapa de quebrantamiento de la Constitución y leyes al punto de que una simple mayoría parlamentaria, pasando por sobre todo principio constitucional, legal y ético procedió al derrocamiento de Presidentes de la República; partiendo también de la consideración de que ha existido ejecutivos que, haciendo caso omiso a lo que les mandaba la Constitución atentaron contra la majestad de la función legislativa o contra la independencia de la función judicial. Considerando que si no existe el suficiente equilibrio de funciones y competencias entre los diferentes poderes del Estado, se dejaría el camino abierto para producir la desinstitucionalización del Estado ecuatoriano. Que es indispensable y prioritario dar, mediante el mandato constitucional, unas normativas que, al mismo tiempo que rodean de garantías a los diferentes estamentos del Estado, para que puedan cumplir con la suprema función que es gobernar el país 78 DESARROLLO: Tema: “ANTEPROYECTO DE REFORMA A LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA Y A LA LEY ORGÁNICA DE LA FUNCIÓN LEGISLATIVA PARA LIMITAR LA DISCRECIONALIDAD QUE TIENE EL PRESIDENTE PARA DISOLVER LA ASAMBLEA NACIONAL PARA GARANTIZAR LA SEGURIDAD JURIDICA E INSTITUCIONALIDAD DEL ESTADO ECUATORIANO”. REPÚBLICA DEL ECUADOR LA ASAMBLEA NACIONAL EL PLENO DE LA COMISIÓN LEGISLATIVA Y DE FISCALIZACIÓN CONSIDERANDO: Que, la Constitución de la República fue publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008. Que, el artículo 82 de la Constitución de la República, consagra el derecho a la seguridad jurídica basado en el respeto a la Constitución y a las normas legales, jurídicas, claras públicas y aplicadas por las autoridades competentes. Garantizando la inexistencia de abuso de poder de ninguna autoridad. Que, el artículo 424 de la Constitución de la República enuncia el principio universalmente vigente de supremacía constitucional. Nada puede regir por encima de la Constitución y, en caso de conflicto dispone el artículo 425 se aplica la norma jerárquica superior. 79 Que, el artículo 151 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, establece que a juicio del ejecutivo mediante decreto podrá disolver la Asamblea Nacional por haberse arrogado funciones que no le competen. Que, es menester introducir reformas que limitando la discrecionalidad de la función ejecutiva coadyuven al fortalecimiento de la democracia y de la institucionalidad nacional. En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales y el artículo 442 de la Constitución de la República, expide la siguiente: REFORMA A LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR Art. 1 En el artículo 148 suprímase las frases: “a su juicio” y “o por grave crisis política y conmoción interna” Art. 2 En el artículo 148 sustitúyase la palabra “constitucionalmente” por “de acuerdo a la ley y a la Constitución”. Dado y suscrito en el Palacio de la Asamblea Nacional, en el Distrito Metropolitano de Quito, a los…… del mes de…… del año…… PRESIDENTA SECRETARIO 80 REFORMA A LA LEY ORGÁNICA DE LA FUNCIÓN LEGISLATIVA REPÚBLICA DEL ECUADOR LA ASAMBLEA NACIONAL EL PLENO DE LA COMISIÓN LEGISLATIVA Y DE FISCALIZACIÓN CONSIDERANDO: Que, la Constitución de la República fue publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008. Que, el artículo 1 de esta Constitución vigente establece que el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, por lo que la actuación de servidoras y servidores de la justicia debe responder a los principios y disposiciones constitucionales como una garantía de los derechos, limitación del poder estatal y la realización de la justicia Que, el artículo 118 de la Constitución de la República establece el origen de la Asamblea Nacional, quienes son elegidos por el pueblo y son los encargados de ejercer la Función Legislativa. Que, es necesario que la Función Legislativa disponga en su marco legal para el ejercicio de sus funciones y atribuciones, mismo que debe hallarse en armonía con el ordenamiento constitucional vigente en el Ecuador; y. 81 Que, el artículo 133, numeral 1 de la Constitución de la República, establece que tendrán la categoría de leyes orgánicas aquellas que regulen la organización y funcionamiento de las instituciones por ella creadas. En ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 126 de la Constitución de la República del Ecuador, expide la siguiente: REFORMA A LA LEY ORGÁNICA DE LA FUNCIÓN LEGISLATIVA Art. 1 En el artículo 50 suprímase las frases: “a su juicio” y “o por grave crisis política y conmoción interna” Art. 2 En el artículo 50 sustitúyase la palabra “constitucionalmente” por “de acuerdo a la ley y a la Constitución”. Dado y suscrito en el Palacio de la Asamblea Nacional, en el Distrito Metropolitano de Quito, a los…… del mes de…… del año…… PRESIDENTA SECRETARIO 82 CONCLUSIONES GENERALES Al terminar el presente trabajo se ha llegado a estableces las siguientes conclusiones, las mismas que han permitido la verificación del objetivo planteado: Se ha comprobado que la desinstitucionalización del Estado no solamente puede provenir desde el Ejecutivo, sino también desde el Legislativo (como ya ha ocurrido en el pasado). Se ha detectado la existencia de vacíos en los artículos 130 y 148 de la Constitución de la República, que permiten una desigual relación de poderes entre el Ejecutivo y el Legislativo. Esta manifiesta desigualdad en las relaciones de poder es el mejor caldo de cultivo de la desestabilización democrática y, consecuentemente del estancamiento del país. Esta Constitución, basada en el garantismo, si bien amplía los derechos ciudadanos, garantiza los derechos de las minorías, reconoce la diversidad cultural y la plurinacionalidad, no es muy clara en lo referente al ejercicio de esos derechos y garantías. La discrecionalidad del Presidente para decretar la disolución de la Asamblea Nacional y de ésta para proceder a la destitución del Presidente está manifiestamente expresada en el texto constitucional. 83 RECOMENDACIONES A la culminación de la presente investigación es procedente consignar las siguientes recomendaciones: Debe impulsarse através de los mecanismo de organización ciudadana, la participación en labores de veeduría y control a fin de evitar los abusos de poder, la inequidad, el burocratismo y el maltrato a las personas. Bajo la consideración experiencial de que la letra y el espíritu de la Constitución son buenos y positivos; pero la práctica social de esos mandatos no se cumplen sino en mínima partese cree que se impone la exigencia de que a través de la Defensoría del Pueblo y de otro organismo totalmente independiente, revestido de solvencia moral y competencia, controlen y cuiden de que esos mandatos se cumplan. Por ejemplo se dice: Art. 66.de la Constitución: se reconoce y garantiza a las personas: Núm. 25. “El derecho a acceder a bienes y servicios públicos y privados de calidad, con eficiencia, eficacia y buen trato…” este, como muchos otros derechos que están escritos en la Constitución, no se cumplen a cabalidad. Como ya se ha anunciado, desde distintos sectores de la sociedad ecuatoriana, de que la Constitución de la República del Ecuador, como toda obra humana es perfectible, sería ideal que las y los asambleístas participen en foros especiales de ciudadanía, en la discusión y elaboración de proyectos de reformas a la constitución. Pero estas reformas, por ningún concepto podrán ser regresivas en todo cuanto se refiere a los avances de orden social, económico, ecológico y de justicia y equidad a que propende la Constitución vigente. 84 BIBLIOGRAFÍA ATIENZA, Manuel. Argumentación Jurídica y Estado Constitucional. ÁVILA SANTAMARÍA, Ramiro. La Constitución del 2008 en el Contexto andino. ÁVILA SANTAMARÍA, Ramiro. El Neoconstitucionalismo transformador. El Estdo y el Derecho en la Constitución del 2008. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. CARBONELL, Miguel. ¿Qué es el Neoconstitucionalismo? CARBONELL, Miguel. El canon neoconstitucional. CASTRO PATIÑO, Iván. Análisis del proyecto de nueva Constitución. COMANDUCCI, Paolo. Teoría del Neoconstitucionalismo. CUADERNOS DE FILOSOFÍA DEL DERECH0 (DOXA) de la Universidad de Alicante. FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. GIL DOMÍNGUEZ, Andrés. Neoconstitucionalismo y derechos colectivos. PRIETO SANCHÍS, Luís. Justicia constitucional y derechos fundamentales. ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso. Del Estado constitucional Neoconstitucionalismo. ZAVALA EGAS, Jorge. Apuntes sobre Neoconstitucionalismo. DICCIONARIOS, CÓDIGOS Y LEYES CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. Constitución de la República del Ecuador 2008 Ley Orgánica de la Función Legislativa del Ecuador Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. RAMÍREZ GRONDA, Juan. Diccionario jurídico. OSSORIO, Manuel. Diccionario de ciencias jurídicas políticas y sociales. 85 al GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Diccionario de jurisprudencia constitucional. LINKOGRAFÍA: http://www.partealta.ec/opinion/destacados/12843-ecuador-los-peligros-de-la-muertecruzada http://www.elcomercio.ec/politica/muerte-cruzada-control-absolutoPresidente_0_532146937.html http://www.eltiempo.com.ec/noticias-cuenca/1867-la-ley-de-la-muerte-cruzada-figuraen-la-nueva-constitucion/ http://www.elnuevoempresario.com/noticias_89210_la-muerte-cruzada-es-una-opcionque-el-gobierno-de-ecuador-no-descarta.php https://www.google.com.ec/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=7&cad=rja &ved=0CF4QFjAG&url=http%3A%2F%2Fwww.telegrafo.com.ec%2Factualidad%2F item%2Fpresidente-advierte-con-la-muerte-cruzada-aoposicion.html&ei=w5keUru8I6mlsQT3_4HQDg&usg=AFQjCNHnH2fV7bcgAAnev X10PXMMJziaIg&sig2=9UJ_oURyUrduxC8yamM3lA 86
