LAUDO ARBITRAL DE DERECHO Expediente Arbitral Nº A029-2011/ AD HOC. Lima, 24 de agosto 2012. DEMANDANTE: Consorcio Platinum SRL.-Johnson & Johnson del Perú S.A DEMANDADO: Instituto Nacional de Oftalmología INO. ARBITRO ÚNICO: Dr. Luis Eduardo Adrianzén De Lama. Registro C.A.L. 8915. Designado mediante Resolución Nº 128-2011OSCE/PRE de 22 de febrero 2011 VISTOS: I. LA EXISTENCIA DEL CONVENIO ARBITRAL. 1.-Que, el Consorcio Platinum SRL.-Johnson& Johnson del Perú S.A (en adelante el Consorcio o el Contratista), y el Instituto Nacional de Oftalmologia -INO. (en adelante INO o la Entidad), suscribieron con Fecha 20Enero 2010 el Contrato de Servicios Nº 015-2010-LOG-DEA INO (en adelante el Contrato), derivado de la Licitación Pública Nº 006-2009-INO-MINSA, para la “Adquisición de Equipos biomédicos por reposición de alta y baja complejidad”. 2.- Que el presente contrato se rige conforme a lo dispuesto en la clausula 1.3 del contrato por las normas de la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante la Ley) y su Reglamento el Decreto Supremo Nº 184-2008-EF. (en adelante el Reglamento) 3.-Que el contrato estípula en la cláusula arbitral prevista en la clausula Vigésima Primera: “Cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el arbitraje administrativo a fin de resolver las controversias que se presenten durante la artículos Nº s 144º,170º.175º y 177º del Reglamento o en su defecto en el artículo 52º de la Ley.” 1 4.- Que, el Art. 52 de la Ley, aplicable al caso, establece que (…) “las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resolverán mediante conciliación o arbitraje, (…) II. LA DESIGNACION DEL ÁRBITRO UNICO. 5.- Mediante Resolución Nº 128-201-OSCE/PRE de fecha 22 de Febrero 2011se designo al Dr. Luis Eduardo Adrianzén De Lama como Arbitro Único encargado de resolver la controversia entre las partes. III. LA AUDIENCIA DE INSTALACION DEL ARBITRO UNICO O TRIBUNAL UNIPERSONAL 5.- Que, con fecha 05 de Abril 2011, se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del Árbitro Único o Tribunal Unipersonal, con la presencia del representante del Consorcio, así como de la Entidad, esta última , debidamente representada por el Procurador Publico encargado de la Defensa de sus Asuntos Judiciales del Ministerio de Salud.( en adelante el Procurador Publico) 6.- El Árbitro Único se ratificó en la aceptación del cargo, manifestando las partes su conformidad con dicha designación de conformidad con el convenio arbitral; el Árbitro Único procedió a encargar la Secretaria Arbitral al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – (en adelante el OSCE), dando por Instalado El Tribunal Unipersonal. Precisando que conforme Instalación, al numeral 3º del Acta de el presente arbitraje es AD HOC, nacional y de derecho, de conformidad con el artículo 52º de la ley de contrataciones, aprobado por Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante la Ley) 7.- Que así mismo se establecieron las reglas que regirían el proceso arbitral, procediendo el Árbitro Único a declarar abierto el proceso, otorgándose a la demandante un plazo de 10 (diez) días hábiles para presentar su demanda. IV. LA DEMANDA, PRETENSIONES PLANTEADAS POR EL CONTRATISTA, ARGUMENTOS Y MEDIOS PROBATORIOS QUE LA SUSTENTAN 8.- Mediante escrito recepcionado el 13 abril 2011, el Contratista, presentó su escrito de demanda, asimismo mediante escritos recepcionado con fecha 19 y 20 abril 2011, se presenta prueba adicional, formulándose las siguientes pretensiones: Primera Pretensión.-Se declare la nulidad, ineficacia y/o invalidez de la resolución contractual efectuada mediante Resolución Directoral N° 226-2010-INO-D de fecha 28 de setiembre de 2010 y, como consecuencia de ello, se deje sin efecto la citada Resolución Directoral en todos los extremos que legalmente corresponda. Resolución notificada con Carta Notarial N° 009-2010-LOG-DEA-INO recibida con fecha 06 de octubre de 2010, en cuyo artículo primero se resuelve declarar la resolución del Contrato N° 015-2010-LOG-DEA-INO. Segunda Pretensión :Que, se declare que el Esterilizador a Baja Temperatura por Peróxido de Hidrógeno, marca STERRAD, Modelo 100S, Año de Fabricación 2009, cumple con las características técnicas ofrecidas en la propuesta técnica y por la cual se otorgó la buena pro y, se ordene al Instituto Nacional de Oftalmología, que otorgue la conformidad del producto. Tercera Pretensión: Se ordene al INO cumpla con pagar al Consorcio, la suma de S/. 572,400.00 (Quinientos Setenta y Dos Mil Cuatrocientos y 00/100 Nuevos Soles), más los intereses legales que se devenguen hasta la fecha efectiva del pago y que corresponde al valor del Esterilizador a Baja Temperatura por Peróxido de Hidrógeno, marca STERRAD, Modelo 100S, Año de Fabricación 2009 ofertado; Cuarta Pretensión: Que, el INO, asuma las costas y costos del presente proceso arbitral, debido a que la ilegal resolución contractual efectuada por dicha parte, nos ha llevado a la necesidad de iniciar el presente procedimiento arbitral. Fundamentos de hecho y Derecho: Con fecha 20 de enero de 2010, se suscribió el Contrato N° 015-2010-LOG-DEAINO derivado de la Licitación Pública N° 0006-2009-INO-MINSA, para la Adquisición de Equipos Biomédicos por Reposición de Alta y Baja Complejidad (Ítem 15: Esterilizador a Baja Temperatura por Peróxido de Hidrógeno, Marca STERRAD, Modelos 100S), conforme a lo especificado en los documentos del proceso de selección, e monto que el INO debió pagar es S/. 572,400.00 3 (Quinientos Setenta y Dos Mil Cuatrocientos y 00/100 Nuevos Soles) con la conformidad del producto entregado. Las Bases Integradas de la Licitación Pública N° 0006-2009-INO-MINSA: Adquisición de Equipos Biomédicos por Reemplazo de Alta y Baja Tecnología (Ítem Nº 15: Esterilizador a baja temperatura establece lo siguiente, en relación a lo que es objeto de controversia: ITEM: 15 ESTERILIZADOR (A BAJA TEMPERATURA) MODO DE OPERACIÓN 220V Monofásico o trifásico, 60HZ La propuesta técnica (página 35), oferto el respectivo esterilizador, precisando lo siguiente: (…) 1.2 Requisitos de Instalación y Funcionamiento (…) Electricidad 208V-ca /60Hz / 20 A Fase 3, 5 cables (toma de enlace de espiral a tierra 5 cables, NEMA L21-20, conectada a un circuito para 208V, 20 Amp., fase 3 con conductores neutrales y conductores a tierra separados) También configurada como 380V / 50Hz / 10 Amp. Longitud del cable eléctrico: 3 metros (10 pies). Del mismo modo, la propuesta técnica (página 36), señalamos lo siguiente: 1.3 Electricidad • 208V-ca / 60Hz / 20 A Fase 3, 5 cables (toma de enlace de espiral a tierra 5 cables, NEMA L21-20, conectada a un circuito para 208V, 20 Amp., fase 3 con conductores neutrales y conductores a tierra separados). • También configurada como 380V / 50Hz / 10 Amp. • Longitud del cable eléctrico: 3 metros (10 pies). Finalmente, la Guía del Usuario (Catálogo), presentada en nuestra propuesta técnica (página 132) y que no es otra cosa que la descripción del bien ofrecido, se estableció lo siguiente: (…) Funcionamiento Funcionamiento Eléctrico: 208 VCA, unión en Y trifásica de 60 Hz, receptáculo NEMA L21-20 de 20 A, rotación de fase CBA (…) El esterilizador fue entregado en el Servicio del Centro Quirúrgico y Central de Esterilización del INO con fecha 03 de junio de 2010, levantándose para dicho efecto el “Acta de Recepción, Instalación y Prueba Operativa”, cumpliendo con las especificaciones técnicas y con el contenido de nuestra propuesta En el Acta de Recepción, Instalación y Prueba Operativa de fecha 03 de junio de 2010 se señaló lo siguiente: “… Dicho acto contó con la presencia del Comité de Recepción de Equipos, Usuario Final, Jefe de Servicio de Centro Quirúrgico y Central de Esterilización, Jefe de la Oficina de Adquisiciones, Jefe de la Oficina de Ingeniería Hospitalaria del Instituto Nacional de Oftalmología. En la recepción del citado equipo se pudo constatar: 1. Cumplimiento de especificaciones técnicas según el detalle de las especificaciones técnicas contenidas en las bases administrativas, las presentadas en la propuesta del contratista, así como las condiciones señaladas en el contrato (resaltado y subrayado nuestros). (…) 14. Resultados de la Prueba operativa del equipo y del correcto funcionamiento (resaltado y subrayados nuestros) El Acta de Recepción, Instalación y Prueba Operativa de fecha 03 de junio de 2010, no se presentó NINGUNA OBSERVACIÓN. Con fecha 05 de junio de 2010, se deja constancia de que el Consorcio ha cumplido con el desarrollo del Programa de Capacitación en Manejo, Operación Funcional, Cuidado y Conservación Básica de Equipo, en cumplimiento de la propuesta de capacitación ofertada en la propuesta técnica. Con fecha 23 de junio de 2010, el consorcio solicitó al INO otorgar la conformidad de recepción del esterilizador por plasma de peróxido de hidrógeno, por haber cumplido con todas las prestaciones del contrato. Mediante carta de fecha 05 de agosto de 2010, absolvieron la observación de INO. En adición a ello, con fecha 09 de agosto de 2010 el Consorcio envío la carta original remitida por la Directora de Asuntos Regulatorios Internacionales de ASP (Advanced Sterilization Products), empresa fabricante del esterilizador en la cual se precisa, expresamente, que el esterilizador Sterrad 100S funciona con la alimentación eléctrica trifásica de 220V, con la configuración eléctrica de 208V, con 5 una variación de +/-10%, determinada por el fabricante, lo cual le da un rango de operación entre 190V y 228V. La Entidad con fecha 06 de octubre de 2010, a través de la Carta Notarial N° 0092010LOG-DEA-INO, remitió al Consorcio la Resolución Directoral N° 226-2010INO-D de fecha 28 de setiembre de 2010, mediante la cual, entre otras consideraciones, resuelve el contrato, lo que motivo que el consorcio recurra a la vía arbitral. Que debe tenerse en cuenta, que la entidad al otorgar la buena pro dio por válida la propuesta del Consorcio, por lo que debe interpretarse que el INO sí efectuó el análisis de la propuesta, y la acepto. Que con el otorgamiento y posterior consentimiento de la buena pro, quedó precluida la etapa de verificación y evaluación de propuestas. Por tanto, no cabe cuestionamiento alguno sobre aspectos que debieron ser evaluados durante dicha etapa. Que Consorcio estaba obligado a entregar el bien ofrecido en su propuesta y la Entidad a recibirlo y a cumplir con el pago correspondiente, conforme al artículo 49 de la ley. En ese sentido, manifiestan que el INO pretende “liberar de responsabilidad” a los miembros del Comité Especial, debido a que según su razonamiento, no debieron aceptar su propuesta Que debe declararse que el Consorcio ha cumplido con entregar el bien ofertado por lo que debe dejarse sin efecto la resolución del Contrato por haber incumplido el procedimiento de resolución dispuesto en el artículo 169° del Reglamento, el procedimiento de resolución de Contrato. Que el INO no efectuó ningún apercibimiento previo, tal como se desprende de lo expresado en su Carta N° 222-2010LOG-DEA-INO de fecha 21 de julio de 2010,Igualmente, en el Acta de Observaciones de fecha 26 de julio de 2010, tampoco se efectuó el apercibimiento previo señalado en el artículo 169° precedente, si no que de manera ilegal y abusiva, se expidió la Resolución Directoral N° 226-2010-INO-D de fecha 28 de setiembre de 2010 que resuelve el Contrato. Por lo que debe declararse la nulidad, ineficacia y/o invalidez de la resolución del Contrato y dejarse sin efecto la misma, por no cumplir con los requisitos establecidos en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento. Que habiéndose demostrado que se ha cumplido con entregar el bien ofertado, debe ordenarse al INO que otorgue la conformidad correspondiente y, cumpla con pagar a la orden del Consorcio la suma de S/. 572,400.00, más los intereses legales que se devenguen hasta la fecha efectiva del pago y que corresponde al valor del Esterilizador. Finalmente, el INO deberá asumir los gastos que demande la realización del presente arbitraje, incluyendo honorarios arbitrales, honorarios de la secretaría arbitral, así como los costos de la asesoría técnica y legal que hemos contratado para resolver la presente controversia, y todo aquel gasto incurrido en el proceso. Basan la pretensión en hecho que se han visto obligados a recurrir a la vía arbitral para que se reconozcan sus derechos, lo que hubiera sido innecesario si el INO reconociera y dispusiera el pago que nos corresponde por la entrega del bien ofertado. Basan su pretensión en la facultad que otorga al Árbitro Único los artículos 56° y 73° de la Ley de Arbitraje – Decreto Legislativo N° 1071. MEDIOS PROBATORIOS: 1.- Bases Integradas de la Licitación Pública Nº 0006-2009-INO-MINSA.2.- copia de la Propuesta Técnica .3.-El mérito del Contrato N° 015-2010-LOG-DEA-INO de fecha veinte (20) de enero de 2010. 4.- Acta de Recepción, Instalación y Prueba Operativa de fecha 03 de junio de 2010, .5.- Constancia de Capacitación al personal de fecha 05 de junio de 2010. 6.-a Carta de fecha 23 de junio de 2010 solicitando la conformidad de recepción. 7.- Carta N° 222-2010LOG-DEA-INO de fecha 21 de julio de 2010. 8.- Acta de Observaciones de fecha 26 de julio de 2010. 9.- carta de 05 de agosto de 2010. 10.- Carta Notarial N° 009-2010LOG-DEA-INO recibida con fecha 06 de octubre de 2010 y que contiene la Resolución Directoral N° 226-2010-INO-D de fecha 28 de setiembre de 2010 por la que, entre otros puntos, resuelve el Contrato N° 015-2010-LOG-DEA-INO. 7 9.-Admisión de la demanda presentada por el Contratista. Mediante Resolución Nº 01 de fecha 12 de mayo 2011, el Arbitro Único admitió a trámite la demanda presentada por el Contratista, teniéndose por ofrecidos los medios probatorios disponiéndose agregar a los autos los anexos, y correr traslado de la demanda, así como de sus anexos al INO, a fin de que proceda a su contestación. 10.- Que mediante Resolución Nº 02 de fecha 12 de mayo 2011, se puso en conocimiento del INO el escrito de prueba adicional presentado por el Consorcio con fecha 19 abril 2011. 11.- Que mediante resolución Nº 03 de fecha 15 de junio 2011, ante la Solicitud del Procurador Publico, el Arbitro Único resolvió ampliar el plazo de contestación de la demanda en cinco días útiles. V.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, POSICIÓN DE LA ENTIDAD, RESPECTO DE LAS PRETENSIONES PLANTEADAS POR EL CONTRATISTA. Y MEDIOS PROBATORIOS QUE LA SUSTENTAN. 12.- Por Resolución Nº 04 de fecha 06 de julio 2011, se tuvo por contestada la demanda, presentada con fecha 24 junio 2011, por el Procurador Publico encargado de los asuntos Judiciales del Ministerio de Salud, manifestando que conforme a lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución Política del Estado y el artículo 22.1 del Decreto Legislativo Nº 1068 contesta la demanda solicitando que esta sea declarada infundada conforme a las razones que expone: Fundamentos de la Contestación. Primero.- Porque no se ha otorgado la conformidad de la recepción del equipo esterilizador, por no estar de acuerdo a las especificaciones técnicas establecidas en las Bases Integradas, su propia propuesta técnica y el contrato suscrito; toda vez que el área de Mantenimiento de la Oficina de Logística ha verificado que el voltaje nominal al que opera el equipo esterilizador por plasma de peróxido de hidrogeno Sterrand 100S es de 208 voltios, siendo que al realizarse la revisión en los módulos que conforman este equipo y en los manuales técnicos se ha determinado que el voltaje nominal de operación de este equipo, fijado en las Especificaciones Técnicas de las Bases Integradas de la Licitación Pública Nª 0006-2006-INO-MINSA, es de 220 voltios; el mismo que corresponde al voltaje nominal de las instalaciones eléctricas del INO y al especificado en la propuesta técnica presentada en el proceso de selección por el Consorcio demandante. Segundo.- Que el consorcio ha señalado que el equipo esterilizador puede operar sin problemas con un sistema eléctrico trifásico de 220V +-10%; sin embargo, la desviación del 10% que soporta el equipo no consta en los manuales técnicos del mismo, y por ende, la tensión nominal de los equipos debe ser la misma que la del sistema que le suministrara energía a los mismos, para garantizar su buen funcionamiento y no afectar o disminuir la vida útil de estos equipos; por tanto, al no haber cumplido aspectos esenciales de las bases de la licitación se ha incurrido en causal de resolución, ya que se debió entregar el equipo esterilizador conforme a las especificaciones técnicas ofertadas y fijadas en las Bases Integradas de la Licitación Pública Nª 0006-2006-INO/MINSA. Tercero.- Asimismo, el contratista en su carta de observación ha señalado que “el equipo Sterrand funciona perfectamente con corriente comercial de 220 voltios Monofásico o Trifásico, 60MHz”; sin embargo, dicha afirmación no es correcta, ya que como se ha indicado, un equipo que en su conjunto, o sea cada una de las partes, subsistemas y subconjuntos, ha sido diseñado para proporcionar para su funcionamiento energía de 208 voltios AC, no es posible que funcione perfectamente a 220 voltios, pues esta diferencia en el voltaje de alimentación va a producir paulatinamente y silenciosamente deterioro de todas las partes. Más aún, si la entidad posee una red de distribución eléctrica trifásica en configuración delta, con voltaje nominal de línea de 220 voltios AC. Consecuentemente, todo suministro eléctrico, electromecánico y/o electrónico que se conecte a este suministro eléctrico debe tener como especificación de voltaje 220 voltios AC (el “Modo de Operación” equivale a decir voltaje de operación de 220 voltios C.A.). Cuarto.- Que los procedimientos de contratación administrativa tiene como propósito fundamental seleccionar la oferta más conveniente para el interés público, y como bien lo ha señalado el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) en innumerables ocasiones, la oferta más ventajosa para el interés institucional, es la que como resultado de la calificación 9 de todos los factores ponderables, resulte la mejor. En cumplimiento de lo anterior, es evidente que el INO en la presente licitación dispuso una serie de condiciones y especificación técnicas que el equipo licitado debía necesariamente satisfacer, de modo que únicamente se aceptarían como ofertas elegibles aquellas que cumplieran con estas especificaciones técnicas. En otras palabras, no resulta posible aceptar la modificación de la propuesta que inicial ofreció cumplir el contratista desde el punto de vista técnico, ya que ello se traduciría en una lesión grave al principio de veracidad. Obviamente esas especificaciones técnicas no son el resultado de conductas arbitrarias y antojadizas por parte de la Administración Pública, por el contrario responden de una manera razonada y proporcionada a las necesidades específicas de la entidad, esto es, que si posee una red de distribución eléctrica trifásica en configuración delta, con voltaje nominal de línea de 220 voltios AC; todo equipo eléctrico electromecánico y/o electrónico que se conecte a este suministro eléctrico debe tener como especificación de voltaje 220 voltios AC. Quinto.- Que lo pretendido por el consorcio demandante no se ajusta a la literalidad de lo señalado en las especificaciones técnicas, pues difiere técnicamente y colisiona con el principio de eficiencia y con el Reglamento de la Ley de Contrataciones que resulta obligatorio y vinculante para la administración y los concursos a los que se sirven de base. Ya que al modificar su propuesta el Consorcio infringe sustancialmente normas y principios fundamentales y que en definitiva favorecen el interés general; por lo tanto, cualquier incumplimiento de las condiciones de adquisición y especificaciones técnicas acordadas en el contrato, facultará a la administración para resolver el contrato unilateralmente de acuerdo a lo señalado en el artículo 169º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. Sexto.- Lo expuesto nos lleva a la conclusión amparada legalmente de que no se trata que el equipo funcione, sino que su funcionamiento no sea forzado y, dé lugar a que el periodo de vida útil se vea afectado, tal como lo ha establecido el Área Técnica, con el agregado de que el proveedor debe cumplir con lo requerido por la institución y no imponer lo que él considera adecuado a los intereses de ésta. Es decir, entregando lo que se ha solicitado y se ha ofertado, hecho que el Consorcio Platinum S.R.L., pretende cambiar. FUNDAMENTOS DE DERECHO El principio de eficiencia implícito en el artículo 176º del Reglamento de la Ley de Contrataciones (D.S. Nº 184-2008-EF), que tiene por objeto evitar el incumplimiento esencial de las bases de la licitación, el artículo 49º de la Ley de Contrataciones (D. Leg. 1017) respecto al cumplimiento de lo pactado, lo dispuesto por el artículo 142º del Reglamento de la Ley, respecto al contrato y los documentos que lo contienen. MEDIOS PROBATORIOS: 1.-Copia del expediente de Contratación Nº 082-2009PROG-LOG-INO, elaborado por la Oficina de Logística y el Área de Programación. 2.-Copia de la Resolución Directoral Nº 402-2009-INO-D mediante la cual se aprobó el expediente de contratación. 3.-Copia de las bases integradas del proceso. 4.-Propuesta técnica presentada por el Consorcio 5.-Copia del contrato Nº 015-2010-LOG-DEA-INO suscrito el 20 de enero del 2010, 6.-Copia de la Orden de Compra - Guía de Internamiento Nº 000130 de fecha 09 de abril del 2010. 7.-Guía de remisión de fecha 28 de junio del 2010. 8.-Factura 002-Nº 001617, referida a mismo equipo y sus características técnicas. 9.-Requisito de entrega de órdenes de proveedores.10.-Acta de Recepción y Conformidad de fecha 03 de junio del 2010, 11.-Carta Nº 222-2010-LOG-DEA-INO de fecha 21 de julio del 2010, comunica observaciones.12.-Acta de observaciones del Área de Mantenimiento. 13.- Informe Nº 668-2010-LOGDEA-INO de fecha 17 de agosto del 2010, pone en conocimiento de este hecho al Director Ejecutivo de Administración recomendando resolución del contrato y la aplicación de la penalidad estipuladas en el contrato.14.-Resolución Directoral Nº 226-2010-INO-D de fecha 28 de setiembre del 2010 mediante el cual se declaró resuelto el contrato. 15.-Carta Notarial Nº 009-2010-LOG-DEA-INO mediante la cual se comunica al indicado consorcio la indicada resolución.15.-Informe Nº 65-2010-JEF-MANT-LOG-INO de la Jefa del Área de Mantenimiento conteniendo las observaciones a la entrega del esterilizador de gas materia de la Licitación Pública Nº 002-2009-INO-MINSA. 11 13.- Que mediante Resolución Nº 05. De fecha 18 de agosto 2011, el Arbitro Único tuvo presente el escrito presentado por el Consorcio, absolviendo la contestación de demanda, Citando a las partes a la audiencia de Fijación de puntos controvertidos y admisión de medios probatorios para el día 02 de setiembre 2011, V. LA AUDIENCIA DE SANEAMIENTO, CONCILIACIÓN, DETERMINACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS Y SANEAMIENTO PROBATORIO 14.- En la fecha indicada en el numeral anterior se llevo a cabo la audiencia con la participación de las partes, declarándose SANEADO el proceso, las partes manifestaron que de momento no resultaba posible llegar a conciliar, por lo que se procedió a fijar los puntos controvertidos siguientes: Primero: Determinar si corresponde declarar la nulidad, ineficacia y/o invalidez de la resolución Contractual efectuada mediante la Resolución Directoral Nº 2262010-INO-D de fecha 28 de setiembre 2010. Segundo: Determinar si corresponde declarar que el esterilizador a baja temperatura por Peróxido de Hidrógeno, Marca Sterrad, modelo 100S, año de fabricación 2009, cumple con las características técnicas, en consecuencia se otorgue la conformidad del producto. Tercero: Determinar si corresponde que el Instituto Nacional de Oftalmología cumpla con pagar a nombre del Consorcio la suma de S/ 572,400.00, más los intereses legales que devenguen hasta la fecha efectiva de pago y que corresponde al valor del esterilizador a baja temperatura por peróxido de hidrogeno, marca sterrad, modelo 100S año de fabricación 2009. Cuarto: Determinar si corresponde que el Instituto Nacional de Oftalmología asuma las costas y costos del presente proceso arbitral. 15.- Se admitieron todos los medios probatorios presentados por las partes, disponiendo el Árbitro Único la actuación de una pericia técnica a efecto de verificar las características técnicas del equipo entregado. Reservándose el derecho el Arbitro de ordenar de oficio cualquier medio probatorio que estime pertinente. Con lo que concluyo la audiencia. 16.- Que mediante Resolución Nº 7 de 05 diciembre 2011, el Arbitro Único teniendo en cuenta la propuesta de las partes, estableció el perfil profesional del perito y el objeto de la pericia a practicarse. 17.- Que mediante Resolución Nº 091 fecha 24 de enero 2012 se designo al Ing. Luis Vilcahuaman Cajacuri, del Centro de Consultoría y Servicios IntegradosINNOVAPUCP de la Universidad Católica del Perú, como perito encargado de desarrollar la pericia. 18.- Que mediante carta 05/2012-321 presentada con fecha 22 de mayo 2012 INNOVAPUCP, el perito presento el Informe Pericial, disponiendo el Árbitro Único mediante Resolución Nº 14, de fecha 05 de junio, poner en conocimiento de las partes el informe, antes de la audiencia del Informe pericial, Que mediante resolución Nº 15 de fecha 25 de Junio 2012, se programó la audiencia de Informes Orales para el día 10 de Julio 2012, dejándose constancia que las partes no habían absuelto el traslado del informe. 19.- Que mediante escritos de fecha 28 de junio 2012 y 10 de Julio 2012 las partes formularon observaciones al dictamen pericial, las mismas que fueron puestas en conocimiento del perito y de las partes, mediante resoluciones Nº s 16 y 17. VI.- AUDIENCIA ESPECIAL DE SUSTENTACION DE PERICIA TECNICA. 20.- En la fecha programada 10 de julio 2012, con la concurrencia del perito y de las partes, se llevo desarrollo la audiencia de exposición del informe Técnico. 21.- Así mimo en la fecha indicada se declaro cerrada la etapa probatoria, concediéndoles el plazo de diez días para la presentación de alegatos escritos, estableciéndose como fecha para la audiencia de Informes Orales el día 07 de 11 Resolución nº 9: SE RESUELVE: Primero: Designar al ingeniero Luis Vilcahuamán Cajacuri como perito encargado de desarrollar la pericia de oficio establecida en la Audiencia de Conciliación, Determinación de Puntos Controvertidos y Admisión de Medios Probatorios de fecha 02 de setiembre de 2011 y según los términos establecidos en la Carta No. 156-2012-OSCE/DAA de fecha 12 de enero de 2012 remitida a la Pontificia Universidad Católica del Perú. Segundo: Otorgar a las partes el plazo de cinco (05) días hábiles para que cada parte proceda a cancelar el 50% del valor de la pericia; ascendente a la suma de S/. 2, 850.00 nuevos soles, pago que deberá efectuarse mediante cheque girado a la orden de la Pontificia Universidad Católica del Perú o depósito en cuenta del Banco Continental M/N No. 0011-0661-0100000819. Tercero: Facultar a la secretaría arbitral para que proceda a comunicar al perito Luis Vilcahuamán Cajacuri de su designación.LUIS EDUARDO ADRIANZÉN DE LAMA Árbitro Único 13 agosto 2012, lo que quedo consignado en el acta de audiencia suscrita por las partes. 22.- Mediante escritos de fecha 17 y 26 de julio 2012, respectivamente, tanto el Consorcio como el Procurador Publico, presentaron sus alegatos escritos. 23.- Con fecha 07 de Agosto 2012, se llevo a cabo la audiencia de Informes Orales, con la participación del Consorcio y la inconcurrencia del Procurador Publico (INO), concediéndose el uso de la palabra al Consorcio, concluyendo la audiencia. En el acta respectiva el Arbitro Único de conformidad con lo establecido en el numeral 33 del acta de instalación fija en treinta (30) días el plazo para laudar. 24.- Que siendo este el estado del proceso se procede a laudar dentro del plazo establecido. CONSIDERANDO: I. CUESTIONES PRELIMINARES 25.-Que, antes de entrar a analizar la materia controvertida, corresponde confirmar lo siguiente: i) que, el Tribunal Unipersonal se constituyó de conformidad con el TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, al que las partes se sometieron de manera incondicional; ii) que, en ningún momento se interpuso recusación alguna contra el Árbitro Único designado , o se efectuó algún reclamo contra las disposiciones establecidas en el Acta de Instalación; iii) que, el Contratista presentó su escrito de demanda dentro de los plazos dispuestos y ejerció plenamente su derecho al debido proceso; iv) que la Entidad, fue debidamente emplazada, contestando la demanda dentro de los plazos dispuestos y ejerció plenamente su derecho de defensa a través del Procurador Publico a cargo de los Asuntos Judiciales del Ministerio de Salud, Sector al que pertenece la Entidad, y; v) que, las partes tuvieron plena oportunidad para ofrecer y actuar todos sus medios probatorios, así como discutir los aspectos de orden técnico de los equipos materia de controversia, a través del peritaje técnico, y finalmente ejercer la facultad de presentar alegatos e, inclusive, de informar oralmente. 26.- Que del análisis de los actuados se determina lo siguiente: PRIMERO.- Que de acuerdo con lo establecido en la Audiencia de Saneamiento Procesal, Conciliación, Fijación de Puntos Controvertidos y Saneamiento Probatorio llevada a cabo el 05 de abril 2011, el presente proceso está orientado a esclarecer los puntos controvertidos detallados en la referida audiencia y en la parte declarativa del presente laudo, estando el Árbitro Único facultado por las partes para resolver todas los puntos controvertidos. SEGUNDO. Que, la relación jurídica procesal entre las partes quedó establecida en virtud del contrato de servicios Nº 015-2012LOG-DEA-INO celebrado entre las partes el 20 de Enero 2010. TERCERO.- El Arbitro Único para los efectos de resolver, valora todas las pruebas aportadas por las partes, el merito del peritaje técnico al equipo materia de controversia y esencialmente la documentación técnica y administrativa actuada durante el proceso de contratación, en el marco normativo de la contratación de bienes establecidos por la Ley de Contrataciones del Estado Decreto Legislativo Nº 1017 y su Reglamento Decreto Supremo Nº 184-2008-EF conforme lo establece la cláusula 1.3 del Contrato. CUARTO. Que, de la evaluación de los actuados, materia del proceso se determina, que la controversia de fondo, está dada fundamentalmente por la posición de la Entidad en NO reconocer que el MODO DE OPERACIÓN del equipo biomédico adquirido a través de la Licitación Pública Nº 006-2009-INOMINSA, (ITEM 15) es de 220V, lo que ha derivado en la resolución contractual. Que conforme se pacto en las cláusulas tercera y cuarta del contrato, el contratista se obliga a entregar: ITEM 15 UN EQUIPO ESTERILIZADOR A BAJA TEMPERATURA POR PEROXIDO DE HIDROGENO, Marca STERRAD, Modelo 100S, Certificado de Calidad ISO 13485-2003 Exp.30/11/2011, plazo de entrega 80 días calendario y garantía de 30 meses. Que el literal p) del la clausula cuarta del contrato consigna, MODO DE OPERACIÓN: 220V Monofásico o trifásico, 60 Hz. Que durante el proceso la entidad ha sostenido que el equipo entregado por el Consorcio no cumple con una de las especificaciones técnicas establecidas en las 15 bases, específicamente sobre el voltaje del equipo, razón por la cual manifiesta que “no ha dado la conformidad de recepción”, y sobre lo cual se centra un extremo de la controversia. QUINTO.- Que a los efectos de resolver el Arbitro Único, se pronuncia respecto de los puntos controvertidos establecidos en el numeral 14 del presente laudo: Primero: Con relación a determinar si corresponde declarar la nulidad, ineficacia y/o invalidez de la resolución Contractual efectuada mediante la Resolución Directoral Nº 226-2010-INO-D de fecha 28 de setiembre 2010, ha estar de los actuados y pruebas aportadas por las partes corresponde en primer término analizar el procedimiento de resolución contractual seguido por la entidad para resolver el contrato y que dio lugar a expedir la Resolución Directoral Nº 2262010-INO-D de fecha 28 de Septiembre 2010, resolviéndolo de oficio, resolución que fue notificada Notarialmente el 06 DE OCTUBRE 2010. Que conforme al medio probatorio Nº 10 de la Contestación de la demanda el equipo biomédico (ITEM 15) fue entregado a la Entidad el día 03 de junio 2010, suscribiéndose la denominada ACTA DE RECEPCION Y CONFORMIDAD. Que con fecha 23 de Julio 2010, cincuenta (50) días calendario después, la Entidad remite al Consorcio la CARTA SIMPLE Nº 222-2010-LOG-DEA-INO, medio probatorio Nº 11 de la Contestación de la demanda, suscrita por la Jefa de la Oficina de Logística, funcionario que suscribió el contrato, carta que analizada se determina que no reúne los formalidades establecidas en el primer párrafo del artículo 1692 del Reglamento, para considerar valido el PROCEDIMIENTO DE RESOLUCION CONTRACTUAL, esto es, la carta en referencia, como requisito previo, adolece de los tres requisitos de orden formal obligatorios ,exigidos por la normatividad de contrataciones para considerase válida, así tenemos que : 1.- la carta no fue cursada NOTARIALMENTE , 2.-que otorga un plazo de dos (02) días para que se apersone a la Entidad, procedimiento no previsto por la ley, y 3.finalmente NO APERCIBE ESPECIFICAMENTE ( imputación) al Consorcio a resolver el contrato, por lo que esta comunicación es nula y no surte ningún efecto legal, que al adolecer la comunicación de preaviso de nulidad, la Resolución Directoral Nº 226-2010-INO-D de 28 de setiembre 2010, Suscrita por el Director General del INO, Notificada mediante carta Notarial el 06 de Octubre 2010, deviene en nula de pleno derecho, pues carece de juridicidad, al faltar al debido procedimiento, Principio consagrado en el Numeral 1.23 del Art IV del Título Preliminar de la Ley 27444 del Procedimiento Administrativo General. Que en este entendido, el debido proceso administrativo supone en toda circunstancia, el respeto de la autoridad administrativa de todos los principios y derechos normalmente invocados, de tal forma que si la administración del INO en este caso, resuelve sobre el interés de un tercero con quien mantiene un vinculo contractual, y lo hace mediante procedimientos internos, no existe razón para desconocer esta garantía. La resolución Directoral Nº 226-2010-INO-D de 28 de setiembre 2010, notificada el 06 de Octubre 2010, mas de dos meses después de iniciado indebidamente el procedimiento de resolución contractual, ha festinado los procedimientos administrativos establecidos, en consecuencia el acto administrativo aprobado de declarar la resolución del contrato, a través de ella, es 2 Art 169º Procedimiento de Resolución de Contrato. Si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deberá requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga en un plazo no mayor de cinco (05) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato. 3 Título Preliminar. Numeral 1.2 Principio del Debido Procedimiento. Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundamentada en derecho. 17 nulo por transgredir expresas disposiciones del reglamento de la ley de contrataciones y lo dispuesto en el numeral 5 del art. 3 de la Ley. 27444 “Son requisitos de los actos administrativos: 5. Procedimiento regular.- Antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generación” Que en este orden de fundamentación, debe tenerse en cuenta que el procedimiento de resolución contractual se inicio incumpliendo el art. 104 de la ley 27444 al obviar el cumplimiento de las formalidades previstas en el artículo 169º del reglamento, afectando de esta manera el debido proceso, operándose lo que en doctrina administrativa se configura como un vicio en la regularidad del procedimiento4, respecto del cual Juan Carlos Morón Urbina , manifiesta que este se produce “cuando se dicte alguna resolución faltando totalmente al procedimiento del cual debe derivarse. Obviamente este caso es el más grave, porque no se trata de haberse afectado algún trámite previsto en la ley, sino de la falta absoluta del procedimiento administrativo imperativo para generar el acto, de tal manera que la autoridad expide una decisión desprovista totalmente de juridicidad”. En consecuencia estando a lo expuesto el Arbitro Único determina que es nula de pleno derecho y sin efecto legal alguno, por transgredir los incisos 1 y 2 del artículo 10 de la ley 27444.5 Y art 169 del reglamento, la Resolución Directoral Nº 226-2010-INO-D de fecha 28 de setiembre 2010,que resuelve el contrato servicios Nº 015-2012LOG-DEA-INO celebrado entre las partes el 20 de Enero 2010. , debiéndose en este punto ampararse la pretensión del demandante y en consecuencia declárese fundado el primer punto controvertido. 4 Juan Carlos Morón Urbina. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Pág. 160 5 Art. 10 CAUSALES DE NULIDAD. Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho , los siguientes: 1.- La contravención a la constitución, a las leyes, o a las normas reglamentarias. 2.-El defecto o la omisión de alguno de los requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el artículo 14. Segundo: Determinar si corresponde declarar que el esterilizador a baja temperatura por Peróxido de Hidrógeno, Marca Sterrad, modelo 100S, año de fabricación 2009, cumple con las características técnicas, en consecuencia se otorgue la conformidad del producto. Que a los efectos de resolver una cuestión eminentemente técnica, el Arbitro Único dispuso de una pericia Técnica, cuyo alcance y objetivo determinado por las partes fue: “Determinar si el equipo esterilizador de baja temperatura por peróxido de hidrógeno, marca Sterrand, modelo 100S, año de fabricación 2009, cumple con las especificaciones técnicas señaladas en el Item 15 de las especificaciones técnicas de las bases integradas del Proceso de Licitación Pública N° 0006-2009-INO-MINSA: “Adquisición de equipos biomédicos de alta y baja tecnología”. Asimismo debe efectuarse la verificación y revisión técnica del equipo en las instalaciones del INO: • a efectos de establecer de ser el caso la diferencia entre el valor nominal de un equipo de 220 voltios y el modo de operación del equipo a 220 voltios, y • Determinar técnicamente de ser el caso, las consecuencias en la operatividad, y vida útil, de un equipo de 208 voltios, con una tolerancia de +/- 10%, trabajando a 220 voltios. • Pronunciarse sobre cualquier otro aspecto de orden técnico que se considere relevante. Nota: El Ítem 15 de las especificaciones técnicas de las bases integradas del Proceso de Licitación Pública N° 0006-2009-INO-MINSA: “Adquisición de equipos biomédicos de alta y baja tecnología”, en el acápite MODO DE OPERACIÓN dice a la letra: “220 V Monofásico o trifásico, 60 Hz”. De Informe del Perito se, concluye lo siguiente: PERICIA TECNICA 1. DESCRIPCION TÉCNICA DE COMPONENTES ELÉCTRICOS DEL EQUIPO Para efectos de cumplir con los objetivos de la presente pericia, se identificaron los componentes eléctricos del equipo Sterrad 100S, el mismo que esta constituido por tres componentes independientes. Estos son, motor asíncrono monofásico del compresor, motor trifásico asíncrono de la bomba de vacío y la fuente de poder switching. Adicionalmente, el equipo Sterrad 100S cuenta con una Caja de Borneras o Caja de Paso, donde se recibe las conexiones de alimentación de energía eléctrica y al mismo tiempo se inician las conexiones eléctricas hacia los componentes eléctricos mencionados. Los datos de placa de los componentes mencionados han sido tomados directamente del equipo Sterrad 100S, instalado en el INO. El documento de referencia “STERRAD 100 Sterilization System Service Guide” del fabricante no presenta dicha información. Los datos de placa mencionados son los siguientes • Caja de Borneras Sterrad 100S [Ver Fig. 1] o Tensión de alimentación: o Corriente nominal: o Frecuencia nominal: 208 VAC, 3 N + T (CBA) 10 A 50/60 Hz • Motor asíncrono monofásico del compresor, Marca FASCO México. [Ver Fig. 2] 19 o Tensión de alimentación: o Frecuencia nominal 115/230 VAC 60 Hz o Corriente nominal: 2,9/ 1,5 A o Potencia nominal: ¼ HP (186,5 W) o Velocidad de giro: 1625 rpm o Número de fases: 1Ø (monofásico) • Motor trifásico asíncrono de la Bomba de vacío, Marca Marathon Electric [Ver Fig. 3] o Tensión de alimentación: o Potencia nominal: o Corriente nominal: 208-230/460 VAC. 1 Hp. 3,4/3,4/1,6 A o Frecuencia nominal 60 Hz o Velocidad de giro: 1725 RPM o Número de fases: 3Ø (trifásico) • Fuente de poder switching, Marca XP Power [Ver Fig. 4] 2. o Tensión de alimentación: o Corriente nominal: 100 - 120 VAC / 200 – 240 VAC 9/ 4A o Frecuencia nominal 47 – 63 Hz CARACTERÍSTICAS DE SUMINISTRO DE ENERGÍA ELÉCTRICA EN EL INO Valores de tensión de línea medidos en tablero eléctrico del INO, L1L2 = 220VAC; L1-L3 = 219.8VAC; L2L3= 221VAC; 60 Hz (Medición realizada con Multímetro digital marca FLUKE modelo 175) Es decir, la tensión de línea en el INO es de 220 +/-1 VAC. La tensión de fase es la misma dado que la conexión del sistema eléctrico es de tipo triangulo. 3. INFORMACIÓN DEL DOCUMENTO DE REFERENCIA: “STERRAD 100 Sterilization System Service Guide” • En la pagina 120 se lee lo siguiente: “…. Consulte la tabla para el voltaje de línea principal y la versión de tensión nominales esperados ± 10 % de cada circuito” • Versiones para los voltajes de la línea de alimentación: 208 V - 60 Hz; 380V - 50 Hz. • Cálculo de rangos mínimos y máximos para voltaje permitido en el equipo Sterrad 100S: a. Voltaje mínimo permitido: 187.2 VAC b. Voltaje máximo permitido: 228.8 VAC 4. CONCLUSIONES a. El equipo Sterrad 100S está apto para operar con tensión de alimentación de energía eléctrica de 220 VAC – 60 Hz, dado que esta tensión está dentro del rango especificado por el fabricante [187.2, 228.8] VAC. Se ha verificado asimismo, que todos sus componentes eléctricos igualmente están aptos para funcionar con 220 VAC – 60 Hz, tal como abajo se indica. b. El motor asíncrono monofásico del compresor, muestra en sus datos de placa que está diseñado para funcionar correctamente con una tensión de 230 VAC – 60 Hz. Considerando la variación aceptada por el fabricante de +/- 10%, el rango aceptable de tensión es de [207, 253] VAC. Siendo la tensión de red medida en un tablero eléctrico del INO 220 +/- 1 VAC, se concluye que la motor asíncrono monofásico está apto para operar con 220 VAC – 60 Hz. c. El motor trifásico asíncrono de la bomba de vacío, muestra en sus datos de placa que está diseñado para funcionar correctamente con una tensión de 208-230 VAC – 60 Hz. Siendo la tensión de red medida en un tablero eléctrico del INO 220 +/- 1 VAC, se concluye que la motor trifásico asíncrono está apto para operar con 220 VAC – 60 Hz. d. La fuente de poder, siendo una fuente de tensión regulada es capaz de funcionar según sus datos de placa en el rango variable de 200 a 240 VAC. Siendo la tensión de red medida en un tablero eléctrico del INO 220 +/- 1 VAC, se concluye que la fuente de poder esta apta para operar con 220 VAC – 60 Hz. e. En ninguno de los componentes eléctricos identificados existe razones para el menoscabo de su vida útil al funcionar con una tensión de 220 VAC – 60 Hz. Se observa que estos componentes eléctricos han sido configurados para operar en estas condiciones. Se observa igualmente que es posible que estos componentes puedan funcionar en otras condiciones tal como a 50 Hz, sin embargo, se asume que la configuración indicada ha sido realizada con la garantía de fábrica. 5. APRECIACIONES FINALES • Sobre los motores asíncronos: Los motores asíncronos funcionan con tensión alterna, su • velocidad de giro depende prácticamente de la frecuencia, en este caso 60 Hz. Así, ante una variación de voltaje en el rango especificado por el fabricante, la velocidad de giro de mantiene esencialmente constante y únicamente el torque o fuerza de giro es afectado. Sin embargo en todo diseño de máquinas se prevé un factor de seguridad adicional de potencia que compensa cualquier variación de voltaje permitida. Sobre la tensión 208 VAC: Cuando existen componentes monofásicos y trifásicos al mismo tiempo en un equipo es necesario compatibilizar las tensiones de línea con las tensiones de fase. Se tienen dos formas de conexión: Estrella y Triangulo. Por ejemplo para una conexión estrella con Tensión de Fase de 220 VAC corresponde una tensión de 21 línea trifásica de 220*√3 VAC es decir 380 VAC y también es cierto que para una Tensión de Fase 120 VAC corresponde una Tensión de Línea trifásica de 120*√3 VAC es decir 208 VAC. Para una conexión Triangulo, como es el caso típico en el Perú y en las instalaciones del INO, la Tensión de Línea es igual a la Tensión de Fase. El fabricante debe adaptar sus componentes eléctricos a diversas circunstancias de los países, tanto tensión de línea a 110VAC o 220VAC, como tensión de fase a 110VAC o 220VAC. Sin embargo, considerando los rangos amplios de variación de Tensión aceptables por el fabricante, en este caso +/- 10%, los componentes eléctricos pueden adaptarse a las diferentes circunstancias de tensión de suministro de energía eléctrica.Ing. Luis Vilcahuaman Jefe de Laboratorio de Bioingeniería Que notificado a las partes el informe en referencia, mereció que el INO a través del Procurador Publico, mediante escrito de fecha 27 de junio manifestara, reiterando lo expuesto en su demanda : “ que al haberse verificado que el voltaje nominal con que opera el equipo (...) no es el mismo que se exige en las bases y menos el que, el referido contratista ha ofertado en su propuesta técnica, no se ha cumplido con las especificaciones técnicas establecidas en las bases, fundándose en ello la resolución (…) consecuentemente, si bien en el referido informe pericial se señala que el equipo “esta apto para operar con tensión de alimentación de energía eléctrica de 220 VAC-60 HZ; dicha operatividad no basta para garantizar su buen funcionamiento, sin afectar o disminuir su vida útil y sobre todo el cumplimiento de las especificaciones técnicas” (…), respecto de lo cual el perito preciso: OBSERVACIÓN ADICIONAL AL INFORME TECNICO Primero: En nuestro informe se concluye: El equipo Sterrad 100S está apto para operar con tensión de alimentación de energía eléctrica de 220 VAC – 60 Hz, dado que esta tensión está dentro del rango especificado por el fabricante [187.2, 228.8] VAC. Se ha verificado asimismo, que todos sus componentes eléctricos igualmente están aptos para funcionar con 220 VAC – 60 Hz. Segundo: De nuestro informe se establece qué el único componente donde se indica 208 VAC es en los datos de placa de la Caja de Borneras, por lo que es impreciso afirmar que el equipo en su conjunto trabaja a 208 VAC, dado que esta Caja de Borneras, haciendo la función única de conexión de cables eléctricos desde el exterior hacia el interior de equipo Sterrad 100S, no califica el voltaje nominal del equipo. En el Numeral 6: Apreciaciones Finales, de nuestro informe se explican las razones sobre el uso de 208 VAC en equipos que utilizan tensiones trifásicas y monofásicas al mismo tiempo en sus sistemas eléctricos. Igualmente, en nuestro informe se establece claramente que los otros componentes eléctricos trabajan a 220 VAC según sus respectivos datos de placa, por lo que nuestro informe concluye que el equipo Sterrad 100S está apto para funcionar con 220 VAC – 60 Hz, y se reafirma en este documento de absolución de observaciones que el voltaje nominal del equipo Sterrad 100S revisado en las instalaciones del INO es compatible con el voltaje nominal 220 VAC, y por tanto cumple con las Especificaciones Técnicas establecidas en las Bases Integradas de la Licitación Pública N° 0006-2009-INO-MINSA.( nuestro) Tercero: Siendo el voltaje nominal de las instalaciones eléctricas del INO de 220 VAC y habiéndose constatado que el voltaje nominal del equipo Sterrad 100S igualmente es compatible con el voltaje nominal 220 VAC, dejamos constancia en este documento de absolución de observaciones, que el sistema de suministro de energía eléctrica en el INO es la misma que la del equipo Sterrad 100S En este sentido la compatibilidad de tensión de 220 VAC en el suministro de energía eléctrica se ha cumplido según lo establecido en las Especificaciones Técnicas establecidas en las Bases Integradas de la Licitación Pública N° 0006-2009-INOMINSA. (Nuestro)El resto de factores que garantizan un buen funcionamiento del equipo o que afectarían la vida útil del equipo son aspectos que se derivan de las condiciones de instalación, calidad de energía eléctrica suministrada, operación adecuada, entrenamiento apropiado, entre otros factores que tanto el INO como el Consorcio adjudicado deberán garantizar. Cuarto: Por tanto, habiéndose comprobado que el voltaje nominal con el que opera el equipo Esterilizador por Plasma de Peróxido de Hidrógeno Sterrad 100S, es compatible con él que se exige las Bases, se reafirma en este documento de absolución de observaciones, que se ha cumplido con lo establecido en las Especificaciones Técnicas establecidas en las Bases Integradas de la Licitación Pública N° 0006-2009-INO-MINSA, en cuanto al voltaje nominal de 220 VAC requerido. Asimismo, se afirma que la garantía de buen funcionamiento y garantía de no afectar o disminuir la vida útil del equipo Sterrad 100S, en este caso, no debe contemplar el voltaje nominal 220 VAC por cuanto se ha comprobado su compatibilidad. Estas garantías deben asegurarse contemplándose otros factores como las condiciones de instalación, calidad de energía eléctrica suministrada, operación adecuada, entrenamiento apropiado, entre otros. Ing. Luis Vilcahuaman Jefe de Laboratorio de Bioingeniería. En consecuencia el Arbitro Único, en merito a la documentación actuada y formándose convicción en la pericia actuada, la misma que no ha sido impugnada técnicamente, corresponde declarar que el esterilizador a baja temperatura por Peróxido de Hidrógeno, Marca Sterrad, modelo 100S, año de fabricación 2009, cumple con las características técnicas, establecidas en las bases, a la cual se le otorgó la buena pro por el comité de adjudicación , equipo que fue entregado por el Consorcio a la Entidad el 03 de Junio 2010 y finalmente recepcionado, Por lo que en merito a las evidencias técnicas actuadas, el Arbitro Único declara fundado este extremo del segundo punto controvertido. EN CUANTO AL PROCESO DE RECEPCION Y CONFORMIDAD. Que conforme se acredita y evidencia del documento probatorio Nº 11 de la contestación de la demanda , la entidad procedió a suscribir el ACTA DE RECEPCION Y CONFORMIDAD( literal) con fecha 03 Junio 2010, firmada por el Supervisor del Centro Quirúrgico, y por el Jefe del Área de Almacén Central- de Oficina de Logística, no consignándose en dicha acta ninguna observación, que así mismo de los actuados con que se recauda la demanda aparecen el ACTA DE RECEPCION, INSTALACION Y PRUEBA OPERATIVA,(DOCUMENTO PROBATORIO 1F) consignándose (…) ORDEN DE COMPRA Nº 0000130 Dicha acto conto con la presencia del Comité de recepción de equipos… (…) En la 23 recepción del citado equipo se pudo constatar:1. Cumplimiento de especificaciones técnicas según detalle de las especificaciones técnicas contenidas en las bases administrativas, las presentadas en la propuesta técnica del contratista, así como las señaladas en el contrato.(…); que conforme a los establecido en el artículo 181 del reglamento, el responsable, de dar la conformidad, tenia 10 días calendario, desde el momento en que recepcionó los bienes, para emitir la conformidad o formular OBSERVACIONES, precisándose en este sentido como bien lo aclara la Opinión Nº 049-2011/DTN 6 de la OSCE, “(…) la normativa sobre contratación pública ha dispuesto que el plazo máximo que tiene la entidad para emitir la conformidad en la recepción de bienes y servicios sea de diez (10) días calendario, luego de recibidos”, que al no efectuarse OBSERVACIONES dentro del plazo legal ( 10) días, el acta de recepción y conformidad suscrita constituye la prueba del acto de recepción y conformidad de los equipos entregados al INO, que de los actuados aparece el acta de observaciones suscrita el 26 de julio 2010, efectuada extemporáneamente a los 54 días, de la recepción de los bienes, -cuya observación no es aceptada por 6 T.D: 656948 OPINIÓN Nº 049-2011/DTN 1. CONSULTA Y ANÁLISIS La Entidad formula las siguientes consultas: 2.1. ¿Cuál es el plazo máximo legal que tiene la Entidad para pronunciarse sobre la conformidad de la recepción de los bienes y servicios? El artículo 176º del Reglamento establece que la Entidad es responsable de emitirle al contratista la recepción y conformidad de los bienes y/o servicios materia del contrato, precisando en su cuarto párrafo las reglas aplicables a la formulación y subsanación de observaciones durante su entrega. Adicionalmente, el artículo 181º del Reglamento señala que “el responsable de dar la conformidad de recepción de bienes o servicios, deberá hacerlo en un plazo que no excederá de los diez (10) días calendario de ser éstos recibidos”. De este modo, se advierte que la normativa sobre contratación pública ha dispuesto que el plazo máximo que tiene la Entidad para emitir la conformidad en la recepción de los bienes y servicios sea de diez (10) días calendario, luego de ser recibidos. 2.2. ¿Cuáles son las consecuencias para la Entidad si no se pronuncia sobre la conformidad de la recepción de los bienes y servicios o lo hace en forma extemporánea? De acuerdo con lo establecido en el artículo 181º del Reglamento, “el responsable de dar la conformidad de recepción de bienes o servicios, deberá hacerlo en un plazo que no excederá de los diez (10) días calendario de ser éstos recibidos”. (El resaltado es agregado). De lo expuesto, se aprecia que, a efectos de dar la conformidad de la recepción de los bienes y servicios, la Entidad no podría excederse del plazo señalado en la normativa sobre contratación pública y/o realizarlo de manera extemporánea.AMALIA MORENO VIZCARDO Directora Técnico Normativa (e)AFRR/ la contratista-, procedimiento que a juicio del Arbitro Único es nulo, y configura el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 181 del reglamento, al haber excedido el plazo fijado por la normativa de contrataciones para formular observaciones,, evidenciándose igualmente el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo sexto del contrato,” para tal efecto el responsable de dar la conformidad de la prestación deberá hacerlo en un plazo que no excederá de los diez(10) días de ser estos recibido” Que a estar de los actuados el Arbitro Único, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 176 y 181 del Reglamento, así como lo pactado en la clausula sexta del contrato, se forma convicción que el acta de fecha 03 de Junio 2010, constituye el ACTA DE RECEPCION Y CONFORMIDAD, a que se contrae el artículo 181, al estar suscrita tanto por el Supervisor del Centro Quirúrgico, como por el Jefe del Área del Almacén Central. Que debe tenerse en consideración que conforme a lo dispuesto en el Art 176 7 del reglamento de la ley de contrataciones, la recepción, conformidad y pago de la prestación, es responsabilidad del Órgano de Administración o de los funcionarios designados por la entidad. Que en tal sentido no puede imputársele responsabilidad al contratista por excediendo el plazo fijado por ley, como es el trámite de formulación de observaciones, recepción del bien contratado, conformidad del servicio contratado y finalmente pago de las facturas, que de conformidad con la cláusula sexta del contrato, la entidad debió pagar a los diez días calendario de haber recepcionado el bien. Que, estando a las consideraciones expuestas, resolviendo el árbitro único determina que el INO incurrió en incumplimiento contractual, al formular observaciones fuera de término que devienen en nulas, conforme lo establece la normatividad de contrataciones y no cancelar dentro del término de ley los bienes adquiridos. 7Reglamento. Art 176.- La recepción y conformidad es responsabilidad del órgano de administración o en su caso, del órgano establecido en las bases, sin perjuicio de lo que se disponga en las normas de organización interna de la entidad... 25 Que así mismo a estar de los actuados, y del peritaje técnico, se verifica y evidencia el cumplimiento de la prestación contratada por el contratista, así como su recepción y conformidad por la Entidad, por lo que resulta irrelevante que el Arbitro Único se pronuncie sobre este extremo, declarando la conformidad, debiendo hacerse notar que el equipo adquirido contractualmente, cuenta con una garantía de 30 meses para observar cualquier deficiencia, tiempo durante el cual el Contratista está obligado a subsanarla, debiendo tener en cuento lo señalado por el perito sobre este punto . “Asimismo, se afirma que la garantía de buen funcionamiento y garantía de no afectar o disminuir la vida útil del equipo Sterrad 100S, en este caso, no debe contemplar el voltaje nominal 220 VAC por cuanto se ha comprobado su compatibilidad. Estas garantías deben asegurarse contemplándose otros factores como las condiciones de instalación, calidad de energía eléctrica suministrada, operación adecuada, entrenamiento apropiado, entre otros. Ing. Luis Vilcahuaman Jefe de Laboratorio de Bioingeniería.” Tercero : En cuanto al tercer punto controvertido, estando a lo dispuesto en la clausula sexta del contrato, artículo Art. 181 del Reglamento, así como, lo resuelto en los puntos controvertidos anteriores, corresponde que el INO, estando cumplida la contraprestación, cumpla con pagar al Consorcio la suma de S/572,400.00 Nuevos Soles, determinándose que el Consorcio tiene derecho al reconocimiento y pago de intereses legales, contados desde el momento en que debió pagarse la obligación hasta correspondiente el momento en que se efectivice el pago por la Entidad, al valor del esterilizador a baja temperatura por peróxido de hidrogeno, marca sterrad, modelo 100S año de fabricación 2009. Recepcionado por la Entidad con fecha 03 de junio 2010. Cuarto: En cuanto al cuarto punto controvertido referido a determinar si corresponde que el Instituto Nacional de Oftalmología asuma las costas y costos del presente proceso arbitral, no habiéndose señalado en el convenio arbitral, pacto alguno con respecto a los costos del arbitraje, en aplicación del artículo 69º y 70 del Decreto Legislativo Nº 1017 la Ley de Arbitraje, el Árbitro Único debe pronunciarse en el laudo sobre su condena o exoneración teniendo en cuenta el resultado o sentido del mismo. Que estando a lo resuelto, el Instituto Nacional de Oftalmología deberá asumir la totalidad de los costos Arbitrales, así como gastos e intereses legales del peritaje en que el Contratista tuvo que subrogarse. 27.- Por las consideraciones expuestas que fluyen de los actuados, conforme a la atribuciones conferidas, y a lo dispuesto en el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo Nº 1017 Y su Reglamento Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, vigentes a la celebración del Contrato y la Ley General de Arbitraje, Ley N° 1071, este Tribunal Unipersonal: LAUDA, DECLARANDO: PRIMERO: FUNDADA FUNDADOS LOS LA PUNTOS DEMANDA ARBITRAL CONTROVERTIDOS y en consecuencia, PRIMERO, SEGUNDO, TERCERO, y CUARTO ORDENANDO que el Instituto Nacional de OftalmologíaINO, proceda a pagar a favor de la Contratista Consorcio Platinum SRL.-Johnson & Johnson del Perú S.A, la suma de S/. 572,400.00 (Quinientos Setenta y Dos mil Cuatrocientos y 00/100 Nuevos Soles) más los intereses legales devengados desde que se generó la obligación de pago, hasta la fecha en que se efectivice su cancelación total. SEGUNDO: Que estando al Acta de Recepción y conformidad, de fecha 03 de Junio 2010, resulta irrelevante pronunciarse sobre la conformidad que se solicita en el último extremo del tercer punto controvertido. CUARTO: ORDENANDO que los costos arbitrales sean asumidos íntegramente por el Instituto nacional de Oftalmología. Notifíquese a las partes. Luís Eduardo Adrianzén De Lama Registro CAL Nº 08915 ARBITRO UNICO 27