Diario La Ley, núm. 8434, Sección Doctrina (3 de diciembre de 2014)
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1/18 Soluciones a problemas que plantea la deficiente regulación de la cesión de remate M.ª José ACHÓN BRUÑÉN Doctora en Derecho Procesal Diario La Ley, Nº 8434, Sección Doctrina, 3 de Diciembre de 2014, Año XXXV, Ref. D-408, Editorial LA LEY LA LEY 8418/2014 I. INTRODUCCIÓN La cesión del remate es una aplicación del doctrinalmente llamado «contrato para persona que se designará» (per persona nominanda), que consiste en que uno de los contratantes, llamado estipulante, se reserva la facultad de designar, dentro de un plazo determinado, a una persona que ocupe su lugar en el negocio contractual; transmitiendo al cesionario no el bien ya adquirido sino el derecho a adquirirlo aceptando la cesión (1) . La cesión de remate se remonta a la Instrucción de 31 de mayo de 1855, la cual no tuvo reflejo en la LEC 1855, pero sí en la de 1881 (art. 1499), de la que ha pasado a la actual. II. PERSONAS DISTINTAS AL EJECUTANTE QUE PUEDEN CEDER EL REMATE Aun cuando el art. 647.3 LEC tan sólo otorga al ejecutante el derecho a ceder el remate o la adjudicación; no se puede afirmar que únicamente el mismo ostente dicha facultad puesto que existen otras personas que, dada su similar posición procesal, merecen ostentar dicho privilegio. 1. Tercerista de mejor derecho Ningún óbice existe en permitir al tercerista de mejor derecho la posibilidad de ceder el remate cuando el ejecutante hubiere desistido de la ejecución ( art. 619.2 LEC) y el tercerista pasare a ocupar su posición en dicho proceso; dado que en este caso se le deben otorgar los mismos privilegios que al actor, entre los cuales se halla el no tener que consignar para participar en la subasta, el poder adjudicarse el bien en los supuestos legalmente previstos ( arts. 650.3 y 4, 651; 670.3 y 4 y 671 LEC), así como ceder el remate. Más conflictivo resulta mantener esta misma tesis si, estimada la tercería, la ejecución continúa para satisfacer a dos acreedores (primero al tercerista y posteriormente al ejecutante), en cuyo caso la concesión al tercerista de la posibilidad de adjudicarse el bien y ceder el remate, aunque Diario LA LEY 10/12/2014 2/18 conveniente, no se prevé expresamente en la Ley; si bien, a nuestro juicio, debería admitirse cuando el tercerista hubiera solicitado intervenir en la ejecución conforme prevé el art. 616.2 LEC dado que, teniendo el tercerista un derecho de cobro preferente, no puede ostentar menores derechos que el ejecutante. A lo antedicho no es óbice que en primer lugar el tercerista deba abonar las 3/5 partes de las costas de la ejecución hasta que se dicte sentencia estimatoria de la tercería o, en caso de allanamiento del ejecutante a la misma, hasta que se le notifique a éste la demanda de tercería. 2. Demandado-copropietario en los procesos de división de cosa común En los procesos de división de cosa común se debe permitir a cualquiera de las partes adquirir el bien en subasta o adjudicarse el mismo en los supuestos reservados por la ley al ejecutante, dado que ambos son propietarios de un bien que debe dividirse, por lo que, en puridad, todos ellos se encuentran en el mismo plano procesal, y por ende, se les debe permitir ejercitar las facultades que la ley brinda con carácter general al ejecutante, entre las que también se encuentra la posibilidad de ceder el remate. En caso de subasta desierta, cualquiera de ellos puede adjudicarse el bien en el plazo de veinte días; en otro caso, dado que no existe embargo que pueda levantarse, sólo cabe la celebración de una nueva subasta en la forma señalada para la primera (2) . El TC en la sentencia de la Sala 2.ª, 182/2011, de 21 de noviembre, estimó un recurso de amparo interpuesto en un caso en que en una subasta dimanante de un proceso de división de cosa común de vivienda familiar, el exmarido se había adjudicado dicho inmueble, ante la falta de asistencia de postores, considerando que en este tipo de subastas no se debe otorgar un estatus preferente al ejecutante, ya que no existe ninguna deuda que haya que satisfacer, confundiéndose el ámbito de las relaciones familiares y la división del haber común con el de las obligaciones pecuniarias. 3. Brecha legal que permite a cualquier tercero ceder el remate Conforme a lo previsto en el art. 647.1.3.º LEC para participar en una subasta se puede realizar la consignación con cantidades percibidas en todo o parte de un tercero, lo que se ha de hacer constar en el resguardo de ingreso. Dicha omisión no invalida la consignación ni impide al postor pujar en la subasta; pero esta indicación constituye una garantía para el financiador de cuyo cumplimiento debe velar, dado que le otorga un doble beneficio: En primer lugar, si la persona a la que ha prestado el dinero no resultare ser el mejor postor, la consignación se devolverá al prestamista directamente ( art. 652.2 LEC). En segundo lugar, si resulta ser el mejor postor y éste no consigna el resto del precio en el plazo legalmente establecido (cuarenta días para inmuebles o muebles con publicidad registral y diez días Diario LA LEY 10/12/2014 3/18 para muebles no inscribibles) podrá solicitar que el decreto de aprobación de remate se dicte a su favor, consignando simultáneamente la diferencia entre lo depositado y el precio de remate en el mismo plazo concedido al rematante para efectuar el pago que se contará desde la expiración de éste ( art. 653.3 LEC). Con esta última previsión normativa el legislador ha franqueado una brecha al fraude permitiendo cesiones encubiertas del remate. Además, para mayor cúmulo de despropósitos para ejercitar dicha facultad resulta suficiente con haber prestado al rematante cualesquiera cantidades para efectuar el depósito previo a la subasta aunque su cuantía hubiera sido insignificante. A nuestro juicio, ni siquiera el art. 653.3 se expresa con propiedad, ya que prevé que el tercero que hubiera prestado al mejor postor el dinero para efectuar el depósito puede solicitar que se dicte a su favor decreto de aprobación de remate, siendo que lo adecuado sería dictar decreto de adjudicación, habida cuenta de que simultáneamente a dicha solicitud efectúa la consignación del precio y si atendemos a lo dispuesto en los arts. 650.6 y 670.8 «consignado, cuando proceda, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, la diferencia entre lo depositado y el precio total del remate, se dictará decreto de adjudicación». En estos casos al mejor postor no sólo se le permite realizar una cesión de remate encubierta sino también incumplir con total impunidad el deber de consignar el precio de remate en el plazo legalmente previsto, pues ni siquiera se le impone ninguna sanción, ya que habiendo realizado el depósito previo a la subasta con cantidades recibidas de un tercero no perderá consignación alguna, a salvo el caso de que tan sólo se le hubieran prestado parte de dichas cantidades, en que perderá el dinero de su propiedad consignado. III. SUPUESTOS EN QUE RESULTA DUDOSO SI EL EJECUTANTE PUEDE CEDER EL REMATE El art. 647.3 LEC reconoce al ejecutante la facultad de ceder el remate tanto haya adquirido el bien en pública subasta como cuando haya solicitado la adjudicación de los bienes embargados con arreglo a lo previsto en la ley. En este último caso dos cuestiones merecen ser objeto de especial reflexión: En primer lugar, a nadie se oculta que propiamente no nos hallamos ante una cesión «del remate», pues no ha habido subasta alguna; no obstante, el legislador ha querido acatar en la vigente LEC la jurisprudencia que mantenía el TS con la pretérita legislación en la que argumentaba que no existía diferencia práctica entre el acreedor que lícita y cede el remate y aquél que se adjudica la finca y después la cede a tercero (3) . A estos efectos, sería más adecuado que el art. 647.3 se refiriera a la cesión de «la adjudicación» al igual que con más acierto realiza el art. 651 al prohibir la cesión en caso de bienes muebles no susceptibles de inscripción registral por precio inferior al 30 % del valor de tasación. En segundo lugar, resulta conflictivo qué supuestos se pueden incluir en la expresión «casos en que se solicite la adjudicación de los bienes embargados con arreglo a lo previsto en esta ley». Ninguna Diario LA LEY 10/12/2014 4/18 duda nos asiste que puedan comprenderse los casos en que sólo ha habido pujas ofreciendo el pago a plazos del precio de remate ( arts. 650.3 y 670.3 LEC), así como aquéllos en que ningún postor ha ofrecido el precio mínimo exigido ni el ejecutado ha presentado un tercer adquirente para el bien (arts. 650.4 y 670.4) o los supuestos en que la subasta quede desierta ( arts. 651 y 671 LEC) dado que en todos ellos se otorga expresamente al ejecutante la posibilidad de adjudicarse el bien. Más conflictivo resulta conceder al ejecutante la facultad de ceder el remate cuando la ley prevé la entrega directa al mismo de bienes embargados cuyo valor nominal coincide con el de mercado ( art. 634.1 LEC). Dicha entrega directa resulta procedente cuando lo embargado son títulos inmediatamente realizables, tales como cheques, pagarés, letras de cambio, un billete de lotería premiado, sellos de uso corriente. En todos estos casos, parte de la doctrina (4) defiende la procedencia de que el acreedor pudiera ceder el remate, opinión que encuentra el escollo de que en dichos supuestos el acreedor no solicita la adjudicación sino que se trata de una entrega directa que opera ope legis por el mero hecho de coincidir el valor nominal con el de mercado aunque también es verdad que si su valor fuere inferior requerirá la previa aceptación del acreedor. Asimismo, cuando la ejecución dimane de una sentencia que condene al pago de cantidades debidas por incumplimiento de contratos de venta a plazos de bienes muebles el ejecutante puede solicitar la entrega de dichos bienes, por el valor que resulte de las tablas o índices referenciales de depreciación que se hubieran establecido en el contrato ( art. 634.3 LEC), previsión normativa que también se aplica a los casos en que la ejecución dimana de un juicio monitorio aun cuando el título ejecutivo no sea una sentencia. No parece que la voluntas legislatoris haya querido hacer extensiva a estos supuestos la posibilidad del acreedor de ceder el remate, pero habida cuenta su identidad material con los casos en que, por eventualidades en la subasta, el ejecutante puede pedir la adjudicación del bien, no resultaría descabellado permitirle ejercitar dicha facultad. Tampoco ampara la LEC la cesión del remate cuando el ejecutante acuerde con el ejecutado en un convenio de realización la adquisición del bien en pago de todo o parte de lo debido aunque a nuestro juicio también debería aceptarse. En el caso de que estuviere interpuesta una tercería de mejor derecho con anterioridad a la subasta o adjudicación no se debe vedar al ejecutante la facultad de ceder el remate, aunque el cesionario no le podrá abonar el precio directa y extrajudicialmente, sino a través del Juzgado, quedando depositado en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones a resultas de la resolución de la tercería. IV. PERSONAS A LAS QUE NO PROCEDE CEDER EL REMATE El art. 647.3 LEC tan sólo establece restricciones respecto de quién puede ser cedente del remate pero no en cuanto a quien puede ser cesionario, lo que tampoco conlleva que pueda serlo cualquiera. En primer lugar, no se puede ceder el remate a las personas que tienen prohibido adquirir bienes en subasta conforme a lo previsto en el art. 1459 CC. Así, no es posible que sean cesionarios del remate los Magistrados o Jueces, Fiscales, Secretarios y funcionarios judiciales no sólo Diario LA LEY 10/12/2014 5/18 cuando presten servicios en el órgano judicial en que se tramita la ejecución sino cuando ejerzan sus funciones en esa circunscripción y ello aunque por las reglas de reparto no les correspondiera conocer de dicho procedimiento concreto (5) . Dicha prohibición se extiende a los peritos que hubieran tasado el bien y a los Abogados o Procuradores respecto a los bienes y derechos que fueren objeto de litigio cuando intervengan en el procedimiento por su profesión aunque para que provoque la nulidad de la cesión es necesario que dichos procesionales intervinieren en el proceso defendiendo o representando a alguna de las partes respectivamente en el mismo momento de la transmisión (6) . También tienen prohibido adquirir en subasta pública o judicial, por sí o por persona alguna intermedia: los que desempeñen algún cargo tutelar respecto de los bienes de la persona o personas que estén bajo su guarda o protección, los mandatarios en cuanto a los bienes de cuya administración o enajenación estuviesen encargados, los albaceas en relación a los bienes confiados a su cargo y los empleados públicos respecto a los bienes del Estado, de los Municipios, de los pueblos y de los establecimientos públicos, de cuya administración estuvieran a cargo. En segundo lugar, en modo alguno se podrá ceder el remate al propio ejecutado, pues aunque de esta manera podría recuperar el bien de su propiedad enajenado en pública subasta, el sentido común nos permite afirmar que no cobra sentido que adquiera un bien su propietario; además, la enajenación en subasta ocasiona la cancelación de las cargas posteriores, por lo que el deudor conseguiría de este modo cancelar en el Registro no sólo el gravamen que se ejecuta sino también todos los que constaran sobre el mismo con posterioridad. En tercer lugar, tampoco se puede ceder el remate al fiador que haya sido demandado en el proceso de ejecución cuando el bien enajenado sea de su propiedad y ello por las mismas razones esgrimidas supra. Distinto será el supuesto en que el fiador no sea parte en la ejecución, lo que ocurrirá en el procedimiento hipotecario (7) , en cuyo caso nada se opondría a que se le pudiera ceder el remate aunque en modo alguno resultará conveniente para dicho fiador, ya que si el acreedor no pudiere cobrar todo lo debido con la realización de la finca podría iniciar con posterioridad un proceso de ejecución ordinario ex art. 579 LEC demandando también al fiador, en donde éste correrá el riesgo de que se le embargue el inmueble adquirido por cesión de remate, habida cuenta de que responde con todos sus bienes presentes y futuros ( art. 1911 CC). En cuarto lugar, resulta conflictiva la posibilidad de ceder el remate al tercer poseedor, es decir, a aquella persona que, antes de la adjudicación o venta forzosa y después de la anotación preventiva de embargo del inmueble o de la hipoteca por deudas ajenas, ha adquirido la propiedad o solamente el usufructo o dominio útil, o bien la nuda propiedad o dominio directo (8) . La doctrina no se ha ocupado directamente de este problema pero sí de la posibilidad de que el tercer poseedor pudiera adquirir el bien en subasta, alegando en contra que no cobra sentido que adquiera un bien quien ya es propietario, máxime teniendo en cuenta que en cualquier momento anterior a la aprobación del remate o a la adjudicación al acreedor puede liberar el bien embargado satisfaciendo todo lo que se deba al acreedor, a menos que haya adquirido el bien en otra enajenación forzosa, en cuyo caso bastará con que abone hasta el límite de la responsabilidad a que esté sujeto el bien según conste en el Registro aun cuando posteriormente se hubieran incrementado los intereses y las costas presupuestadas ( arts. 613.3 y 662.3 LEC) (9) ; asimismo, en el procedimiento hipotecario el tercer poseedor sólo responderá hasta el límite de la cobertura hipotecaria. Diario LA LEY 10/12/2014 6/18 No obstante, en sentido contrario, se alega que al tercer poseedor le puede convenir adquirir el bien en la enajenación forzosa por una cantidad inferior a la exigida para liberarlo (10) . De todos modos, si se considerara posible que el tercer poseesor adquiriera el bien, directamente en la subasta o por cesión de remate, surgiría otro problema añadido, cual es si se debería acordar la inscripción del inmueble de nuevo a su nombre en el Registro o si se tendrían que cancelar todas las cargas e inscripciones posteriores respetando la suya y las ulteriores a la misma. Parte de la doctrina (11) se pronuncia a favor de la primera opción, considerando que continuará siendo titular pero en virtud del título material de la adjudicación y del título formal de la resolución que se inscribe en el Registro. No obstante, en sentido contrario otro sector doctrinal (12) aboga a favor de no cancelar su inscripción ni las cargas o gravámenes posteriores que hayan sido anotados a causa de deudas del propio tercer poseedor, pues dicha cancelación podría ocasionar que éste pretendiera defraudar a los acreedores que hubieran inscrito o anotado sus derechos con posterioridad. A nuestro juicio, los citados inconvenientes permiten poner en tela de juicio la conveniencia de poder ceder el remate al tercer poseedor aunque bien es verdad que podría admitirse dicha posibilidad si tuviera la titularidad de la nuda propiedad y pretendiere adquirir el usufructo o viceversa (13) o sólo tuviera la propiedad de parte del bien y se enajenare entero. V. MOMENTO EN QUE EL EJECUTANTE DEBE MANIFESTAR SU INTENCIÓN DE CEDER EL REMATE: IMPOSIBILIDAD DE MANIFESTACIÓN TARDÍA PERO POSIBILIDAD DE RENUNCIA POSTERIOR Si el ejecutante pretende ceder el remate, debe manifestarlo en el propio acto de la subasta o en el momento de adjudicarse el bien, sin que resulte necesario que especifique la identidad del cesionario. En caso de duda de si va o no a ceder el remate, lo más aconsejable es que manifieste desde un principio dicha intención dado que luego siempre puede renunciar, puesto que sus manifestaciones no le vinculan, sin que tan siquiera sea necesario que renuncie expresamente, bastando con una renuncia tácita, que se materializará en la no realización de la cesión (14) ; por el contrario, si bien es posible anunciar la intención de ceder el remate y posteriormente no verificar la cesión, no procede lo contrario, es decir, que sin haberlo anunciado previamente, se pretenda ceder el remate. VI. CESIÓN PARCIAL DEL REMATE, RESERVÁNDOSE UNA PARTE O CESIÓN A VARIOS CESIONARIOS Procede plantearse si el ejecutante podrá ceder el remate de un mismo bien a varios cesionarios o si podrá ceder tan sólo una parte reservándose para sí el resto. El problema radica en que el decreto de adjudicación deberá contener varios adquirentes especificando la cuota de cada uno y el texto legal no contempla que diversos postores puedan adquirir un mismo bien en subasta comprando cada uno una cuota, pero lo cierto es que tampoco lo prohíbe. A ello no se opone la legislación registral y resulta acorde con el principio de autonomía Diario LA LEY 10/12/2014 7/18 de la voluntad contemplado en el art. 1255 CC siempre y cuando se respeten los demás requisitos legales (15) . VII. FORMA DE LA CESIÓN PARA QUE SE PUEDA CONSIDERAR VÁLIDA La relación jurídica entre el cedente y el cesionario resulta desconocida para el Juzgado; lo normal es que medie una compraventa por el mismo precio por el que el ejecutante ha adquirido o se ha adjudicado el bien, pero a veces en la práctica el precio no coincide, cuestión que analizaremos con más detenimiento en líneas posteriores. El pago no debe practicarse necesariamente ante el Secretario Judicial ni éste ha de dar fe de dicho abono, pudiendo ser previo, y tampoco se precisa que dicho importe se consigne en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del Juzgado, salvo cuando se encuentre interpuesta una tercería de mejor derecho, en cuyo caso dicha cantidad deberá quedar consignada hasta que se resuelva la tercería. La acreditación del abono del precio se debe efectuar mediante la presentación de un documento (v. gr. extracto bancario de la transferencia), sin que sea suficiente con las meras manifestaciones de los comparecientes y tampoco basta con una mera identificación del modo de pago sin soporte documental alguno. El art. 647.3 ni siquiera prevé la comparecencia del cedente ante el Secretario Judicial para acreditar la cesión, sino que sólo se refiere a la «asistencia del cesionario», pero resulta conveniente y habitual que el ejecutante comparezca por sí o por medio de su Procurador; asimismo el cesionario también puede comparecer por medio de su representante legal. Cabría plantearse si la cesión del remate, al igual que otorgar poder al Procurador, se debería poder llevar a cabo, además de ante el Secretario Judicial responsable de la ejecución, ante cualquier otro o incluso ante Notario. Lo cierto es que aunque de lege ferenda pudiera resultar deseable, si se atiende a la literalidad del art. 647.3 LEC, no cabe duda alguna de que la cesión sólo se puede realizar mediante comparecencia ante el Secretario Judicial responsable de la ejecución, con asistencia del cesionario, quien deberá aceptarla, y todo ello previa o simultáneamente al pago del precio del remate. Ni siquiera será posible ceder el remate en escritura pública ante Notario, sin perjuicio de que ante éste se pueda estipular una compraventa ordinaria de un bien subastado o adjudicado al ejecutante, pero la diferencia entre ambos negocios jurídicos es sustancial como analizaremos infra. Los únicos supuestos en que la cesión se podría practicar ante un Secretario Judicial que no fuera aquél ante el que se celebró la subasta sería cuando posteriormente se hubiera decretado la acumulación de otra ejecución más antigua (16) o cuando el ejecutante hubiera adquirido el bien en una subasta simultánea celebrada en distinto Juzgado, lo cual es bastante improbable. Diario LA LEY 10/12/2014 8/18 VIII. SILENCIO LEGAL ACERCA DEL PLAZO PARA VERIFICAR LA CESIÓN El texto legal silencia el plazo que ostenta el ejecutante para realizar la cesión, a diferencia de la antigua regla decimoquinta del art. 131 LH que preveía ocho días desde la notificación de la aprobación del remate (17) A los efectos de determinar el plazo para realizar la cesión a nuestro juicio procede diferenciar dos supuestos: — Si el ejecutante ha adquirido el bien en pública subasta en el propio decreto aprobando el remate se le puede conceder un plazo para efectuar la cesión, dictando posteriormente el decreto de adjudicación a favor del cesionario aunque nada se opondría a que en el mismo decreto de aprobación del remate se tenga por efectuada la cesión (18) . — Si el ejecutante se ha adjudicado el bien en los supuestos legalmente previstos ( arts. 650.3 y 4, 651, 670,3. y 4, 671 LEC), no se dicta previamente decreto de aprobación del remate, por lo que la antedicha solución no puede aplicarse y tampoco consideramos correcto, como defiende algún autor (19) , dictar un primer decreto de adjudicación a favor del ejecutante concediéndole en el mismo un plazo para la cesión y posteriormente un segundo decreto de adjudicación a favor del cesionario, pues esta duplicidad de decretos de adjudicación no la prevé la ley. A nuestro juicio, la cesión debe realizarse con anterioridad al decreto de adjudicación (20) ; si bien, hay que tener en cuenta que cuando el ejecutante se haya adjudicado el bien por todo lo debido, previamente se habrán de liquidar los intereses y tasar las costas para conocer la cantidad total adeudada, lo que puede dilatar la cesión del remate. Transcurrido el plazo sin realizar la designación (electio) de dicha tercera persona, el estipulante queda como único contratante y como definitivo obligado. IX. VENTAJAS E INCONVENIENTES DE LA CESIÓN DE REMATE EN COMPARACIÓN CON LA COMPRAVENTA ORDINARIA Pese a lo que en principio pudiera parecer, la cesión de remate presenta algunos inconvenientes: En primer lugar, cuando el ejecutante en un procedimiento hipotecario ceda el remate o la adjudicación de la vivienda habitual del ejecutado puede sufrir el contratiempo de tener que descontar de lo adeudado el 50 % de la plusvalía neta que por la venta de dicha vivienda haya obtenido el cesionario de remate que hubiera enajenado a su vez el inmueble a otra persona en el plazo de diez años. Este inconveniente no existirá en el caso de que habiendo adquirido la vivienda habitual del deudor en subasta o por adjudicación la venda a un tercero por el mismo valor y éste a su vez la enajene por un precio muy superior en el plazo de diez años a otra persona. En segundo lugar, en caso de nulidad de la subasta resulta más protegido el tercero al que el ejecutante venda a título oneroso el bien con posterioridad a la subasta o a la adjudicación que un Diario LA LEY 10/12/2014 9/18 cesionario de remate, ya que si aquél es de buena fe y hubiera inscrito su adquisición en el Registro, se encontrará amparado por el art. 34 LH (21) , a diferencia de si se le hubiera cedido el remate. En el caso de que la subasta sea declarada nula, dicha nulidad afectará al cesionario de remate, pues, según jurisprudencia del Tribunal Supremo (22) , la protección que dispensa el art. 34 LH no le alcanza, dado que su adquisición no es independiente y autónoma respecto de la del ejecutante, ya que la adjudicación del remate para cederlo a un tercero se configura como una cesión del contrato que, en realidad, supone la transferencia de un sujeto a otro de los elementos activos y pasivos derivados del mismo, siendo objeto de cesión el conjunto de efectos contractuales considerados como un totum, por lo que, tratándose de un negocio unitario aunque se produzca la sustitución de una parte, la nulidad o ineficacia del mismo alcanza a todos los sujetos, ya que en la cesión de remate el cedente desaparece de la relación jurídica como si nunca hubiera intervenido en la misma y con efectos ex tunc, por lo que no se han producido dos enajenaciones consecutivas, sino una sola, resultando de aplicación el art. 33 LH, conforme al cual la inscripción no convalida los actos y contratos nulos. De todos modos, la cesión de remate cuenta también con algunas ventajas: Por un lado, el cesionario del remate no precisará escritura pública para inscribir el inmueble a su nombre en el Registro, a diferencia de si hubiera adquirido el bien en una compraventa ordinaria, pudiendo inscribirlo a su favor aportando testimonio del decreto de adjudicación en los términos previstos en el art. 674 LEC. Por otro lado, otra ventaja de la cesión de remate, es que otorga el beneficio fiscal de evitar el pago de dos adquisiciones, lo que beneficia al ejecutante, pues a efectos tributarios se entiende que el cesionario adquiere directamente el bien del deudor. En este sentido, el art. 20 Reglamento del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados establece que «Si la enajenación tuviera lugar en subasta judicial, y el postor a quien se adjudique el remate hubiera hecho uso, en el acto de la subasta, del derecho a cederlo en las condiciones establecidas por la normativa reguladora de la subasta de que se trate, se liquidará una sola transmisión en favor del cesionario, mientras que si la declaración de haber hecho la postura para ceder se formula después de celebrada la subasta, se liquidarán dos transmisiones distintas: una, al adjudicatario del remate, y otra, al cesionario de aquél». Asimismo, la posibilidad de ceder el remate permite al ejecutante licitar en las subastas en interés de terceros sin necesidad de contar con poder de los mismos. X. CESIÓN DEL REMATE POR PRECIO DISTINTO AL OFRECIDO POR EL EJECUTANTE Resulta conflictiva la posibilidad de ceder el remate por precio superior o inferior al ofrecido por el ejecutante en la subasta o al adjudicarse el bien. En contra se pueden alegar los siguientes argumentos: Diario LA LEY 10/12/2014 10/18 En primer lugar, el art. 647.3 LEC establece que la cesión se efectuará «previa o simultáneamente al pago del precio de remate», de lo que se puede inferir que se ha de abonar dicho precio pero no otro (23) , pues dado que la cesión de remate no genera, sin más, la traslación de la cosa subastada y rematada (ya que aún no se ha adquirido), lo único que se transmite al cesionario es el derecho (único ostentado por el ejecutante) a adquirir la cosa, mediante la aceptación coetánea o sucesiva de la cesión, por el precio ofrecido en la subasta o por el que el ejecutante se lo haya adjudicado. Además, el art. 651 LEC, en caso de bienes muebles no susceptibles de inscripción registral, prohíbe expresamente al ejecutante adjudicarse los bienes y ceder el remate o adjudicación a tercero, por cantidad inferior al 30 % del valor de tasación. En segundo lugar, se produciría un enriquecimiento injusto a favor del ejecutante si cediera el remate por cantidad superior a la ofrecida, descontando sólo de lo adeudado el importe que hubiera ofrecido en la subasta o al adjudicarse el bien, pero no el precio real percibido en la cesión del remate. En tercer lugar, podrían burlarse las justas expectativas de los acreedores con derechos inscritos o anotados en el Registro con posterioridad en el caso de que la cantidad percibida por el ejecutante en la cesión del remate fuera superior a lo debido por el ejecutado, pues se privaría a los mismos de su derecho a percibir el sobrante. De todos modos, también existen argumentos favorables a la cesión del remate por precio distinto del ofrecido por el acreedor: En primer lugar, el art. 647.3 LEC no contiene una prohibición expresa de que el precio de la cesión pueda ser distinto del valor ofrecido por el ejecutante, pues lo único que deja claro es que la cesión se verifica ante el Secretario Judicial, previa o simultáneamente al pago del precio de remate, pero no veda al ejecutante cobrar alguna otra cantidad adicional, de manera que el precio de remate no sea sino sólo una parte de la contraprestación. Además, aunque el art. 651 LEC, en caso de bienes muebles no registrables, impide ceder el remate por una cantidad inferior al 30 % del valor de tasación, no prohíbe la cesión por un importe superior ni tampoco por una cantidad menor a la ofrecida por el ejecutante, si ésta hubiese sido superior a dicho porcentaje, pues la literalidad del precepto lo único que no permite es que lo pueda ceder por cantidad inferior al 30 %. En segundo lugar, se puede poner en tela de juicio la existencia de enriquecimiento injusto cuando el ejecutante ceda el remate por cantidad superior a la que haya ofrecido en la subasta o al adjudicarse el bien, dado que el TS (24) no aprecia la existencia de enriquecimiento injusto o abuso de derecho cuando la adjudicación de los bienes —aun por valor muy inferior al de mercado— se produce en el seno de un procedimiento de ejecución forzosa al amparo de una norma legal. La jurisprudencia ha reservado la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto en los procesos de ejecución a supuestos en los que el bien adjudicado lo fue comprendiendo accidentalmente elementos ajenos a la garantía hipotecaria y a la consiguiente tasación, como construcciones realizadas con posterioridad o pertenencias no tasadas (25) , pero no le ha reconocido relevancia cuando, seguido el proceso correctamente por sus trámites, sólo puede apreciarse una divergencia Diario LA LEY 10/12/2014 11/18 entre el valor de tasación y el de adjudicación, ni siquiera cuando el precio del remate a favor de la entidad ejecutante hubiera sido irrisorio y absolutamente desproporcionado (26) . El enriquecimiento injusto precisa para su estimación la concurrencia de los requisitos siguientes: el incremento patrimonial de quien se va a beneficiar, el empobrecimiento de quien lo alega, la falta de causa justificativa del enriquecimiento, y por último, la inexistencia de una norma que permita dicha actuación, pues cuando el beneficio patrimonial de una de las partes es consecuencia de una expresa disposición legal que lo autoriza, la misma constituye justa causa del enriquecimiento producido. A nuestro juicio, el problema en el caso que nos ocupa es que tampoco existe norma alguna que ampare el sobreprecio en la cesión del remate. De todos modos, la doctrina que se muestra favorable a la cesión por precio distinto al ofrecido por el ejecutante considera que no cobra ningún sentido que se prohíba a éste ceder el remate por diferente precio del de adjudicación, pero que se le permita transmitirlo libremente a un tercero por el precio que considere oportuno en una venta voluntaria, sin que en dicho caso se aprecie por la jurisprudencia enriquecimiento injusto (27) . El propio Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, en su sentencia de 5 de julio de 2005 (28) , se pronuncia sobre la no sujeción al IVA en un caso de cesión de remate con sobreprecio y en el mismo sentido se pronuncia la SAN, Sala de lo Contencioso; Secc. 6.ª, de 8 de marzo de 2007, rec. 35/2006 (LA LEY 11680/2007), considerando que desde el momento en que el importe se aplica íntegramente al préstamo que motivó la ejecución de la garantía, y no supera a la deuda pendiente, la entidad ejecutante está defendiendo un mejor precio del inmueble ejecutado, con el fin de que las pérdidas inherentes al préstamo sean las mínimas posibles (29) . Parte de la doctrina (30) y alguna resolución judicial (31) llega a admitir que el negocio jurídico existente entre ejecutante y cesionario de remate sea una donación, tesis que a nuestro juicio encuentra el escollo de que el art. 647.3 LEC establece que el cesionario deberá aceptar la cesión «previa o simultáneamente al pago del precio del remate» (32) . A nuestro juicio, tan sólo se puede aceptar la cesión por precio menor al ofrecido por el ejecutante si se descuenta de lo debido por el deudor la cantidad que el ejecutante hubiera pujado en la subasta o el valor por el que se lo hubiera adjudicado. Si así no fuera, podría llegarse por esta vía a un fraude de ley, burlando los porcentajes mínimos de adjudicación que se regulan legalmente ( arts. 650, 651, 670 y 671 LEC). Esta interpretación es la más justa y coherente aunque con base en la misma no se alcanza a comprender por qué el art. 651 prohíbe la cesión del remate por porcentaje inferior al 30 %, ya que si el ejecutante ha ofrecido cantidad superior dicha rebaja en puridad no perjudicará al ejecutado sino al propio acreedor que libremente y en virtud del principio de autonomía de la voluntad decide ceder el remate por cantidad menor. Por eadem ratio, tan sólo debería aceptarse la cesión por precio mayor del ofrecido cuando la ganancia obtenida se descuente al deudor de lo adeudado y en caso de exceder de lo debido, el Diario LA LEY 10/12/2014 12/18 exceso se ponga a disposición de los acreedores con derechos inscritos o anotados en el Registro con posterioridad. No obstante, somos conscientes de que esta tesis no cuenta con ningún apoyo normativo, pues aunque bien es cierto que el art. 579.2 LEC prevé que el ejecutado pueda participar del 50 % de la plusvalía neta que el ejecutante hubiera obtenido en una posterior enajenación del bien, no prevé el caso de que la ganancia la hubiera obtenido al ceder el remate; además, este precepto tan sólo opera en caso de bienes hipotecados —que no embargados— y siempre que el inmueble sea la vivienda habitual del ejecutado, a lo que se une que no se le descuenta de lo adeudado toda la ganancia obtenida sino tan sólo el 50 % previa deducción de los costes. (1) SSTS, Sala 1.ª, de 18 de febrero de 1994 (LA LEY 13780/1994) y Sala 3.ª, de 5 de julio de 2005 (LA LEY 1792/2005). Ver Texto (2) AAAP Cáceres, Sección 1.ª, 88/2009, de 14 de mayo, rec. 236/2009; Barcelona, Sección 14.ª, de 28 de enero de 2010; Madrid, Sección 8.ª, de 20 marzo de 2012, rec. 204/2011. Ver Texto (3) SSTS de 18 de abril de 1987 (LA LEY 12145-JF/0000); 5 de marzo de 2009, rec. 186/2004, núm. de Sentencia: 136/2009 (LA LEY 8749/2009). Ver Texto (4) Cfr. FRANCO ARIAS, J., Comentario al art. 647. Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, T. III, Director LORCA NAVARRETE, A.M. y Coordinador GUILARTE GUTIÉRREZ, V., Ed. Lex Nova, Valladolid, 2000, pág. 3294 (en nota a pie). Ver Texto (5) Cfr. LÓPEZ Y LÓPEZ, A., «Comentario al art. 1459», Comentarios del Código Civil. T. II, Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, pág. 906. PEÑA LÓPEZ, F. «Comentario al art. 1459». Comentarios al Código Civil, Ed. Thomson Reuters Aranzadi. Coordinador BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO, R. 3.ª ed. 2009, pág. 1709. Ver Texto (6) SSTS de 28 de febrero de 2006; 6 de abril de 2006, 121/2010, de 16 de marzo. Ver Texto (7) La mayoría de los tribunales consideran que en el procedimiento de ejecución hipotecaria previsto en los arts. 681 y ss. LEC el fiador no es parte: AAAP de; Barcelona, Sección 1.ª, de 8 de junio de 2012; Cuenca, Sección 1.ª, de 17 de abril de 2012, recurso 310/2011 Barcelona, Sección 11.ª, de 30 de enero de 2012, recurso 799/2011; Barcelona, Sección 14.ª, de 26 de marzo de 2012; Madrid, Sección 11.ª, de 28 de septiembre de 2011, recurso 197/2011; Zaragoza, Sección 2.ª, Diario LA LEY 10/12/2014 13/18 de 21 de junio de 2011, recurso 231/2011; Guadalajara de 14 de junio de 2011, recurso 103/2011; Madrid, Sección 25.ª, de 07 de junio de 2011, recurso 99/2011; Madrid, Sección 8.ª, de 23 de mayo de 2011, recurso 676/2010; Bizkaia, Sección 4.ª, de 16 de marzo de 2011, recurso 845/2010; Granada, Sección 3.ª, 7 de octubre de 2010; Barcelona, Sección 1.ª, de 23 de febrero de 2010, recurso 495/2009; Las Palmas, Sección 4.ª, de 19 de julio de 2007, recurso 701/2006. De todos modos, en sentido contrario se encuentran algunas resoluciones: AAAP de Barcelona, Sección 16.ª, de 8 de marzo de 2011; Barcelona, Sección 19.ª, de 31 de octubre de 2012. Ver Texto (8) Cfr. ARNAIZ RAMOS, T., «La anotación preventiva de embargo en la LEC 1/2000, de 7 de enero: su eficacia en la determinación del alcance de la ejecución respecto de titulares registrales posteriores a ella», RCDI, núm. 666, julio-agosto. 2001, pág. 1569. TALMA CHARLES, J., La anotación preventiva de embargo como privilegio crediticio. Centro de Estudios Registrales, Madrid, 2001, pág. 569. Ver Texto (9) AAP de Madrid, Sección 14.ª, de 15 de marzo de 2005, rec. 187/2004, núm. 46/2005 (LA LEY 60378/2005). Cfr. GÓMEZ GALLIGO, «La normalización del derecho hipotecario procesal. La ejecución ordinaria e hipotecaria en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil», RCDI, núm. 659, mayo-junio 2000, pág. 1877. FRANCO ARIAS, J., «Comentario al art. 662», Comentarios a la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, T, III, Director LORCA NAVARRETE, A. M. Coordinador y GUILARTE GUTIÉRREZ, V., Ed. Lex Nova, Valladolid, 2000, págs. 3226 y ss. VEGAS TORRES, J,. «Comentario al art. 613», Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. Civitas, Madrid, 2001, pág. 1074. FIDALGO IGLESIAS, M. V., «La ejecución ordinaria. Especial referencia al embargo y a la subasta de bienes», Estudios Jurídicos, I- 2003, pág. 823. ESPEJO LERDO DE TEJADA, M., Efectos jurídico-reales del embargo de inmuebles en la LEC, Thomson-Civitas, Navarra, 2005, pág. 220. BERNABÉU PÉREZ, I. C., «El límite de responsabilidad del tercer poseedor. Especial referencia al apartado tercero del Art. 613», Práctica de Tribunales, núm. 24, febrero. 2006, pág. 51 y en «La Liberación del bien embargado por el tercer poseedor», Práctica de Tribunales, núm. 45, enero. 2008, pág. 46. Ver Texto (10) Cfr. FRANCO ARIAS, J., El Procedimiento de apremio, Ed. Bosch. 1987, pág. 264. RIVAS Diario LA LEY 10/12/2014 14/18 TORRALBA, R., «La ejecución ordinaria: requisitos y eficacia del embargo de inmuebles», La ejecución, los procesos hipotecarios y aspectos registrales de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Estudios de Derecho Judicial 31, Ed. CGPJ, Madrid, 2000, págs. 121 y ss. JURADO JURADO, J. J., Procedimiento de ejecución directa sobre bienes inmuebles hipotecados, Ed. Bosch, Barcelona, 2001, pág. 220. MONTERO AROCA, J., Tratado de ejecuciones hipotecarias, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pág. 770. MARTÍNEZ DE SANTOS, A., «¿Qué derechos tiene el tercer poseedor que se persona en la ejecución con posterioridad al señalamiento para subasta?», Práctica de Tribunales, núm. 69, marzo 2010, pág. 61. Ver Texto (11) Cfr. MONTERO AROCA, J., Tratado de ejecuciones hipotecarias, op. cit., pág. 770. Ver Texto (12) Cfr. RIVAS TORRALBA, R., «La ejecución ordinaria: requisitos y eficacia del embargo de inmuebles», op. cit., págs. 121 y ss. Ver Texto (13) Cfr. DE LA SERNA BOSCH, J,. La subasta judicial en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 2.ª ed., Ed. Bosch, Barcelona, 2012, pág. 149. Ver Texto (14) STS de 30 de abril de 1987. MONTERO AROCA, J. y FLORS MATÍES, J., Tratado del Proceso de ejecución civil, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pág. 1817. PEDRAZ PENALVA, E. y MORAL MORO, M. J., «Comentario al art. 647». Proceso Civil Práctico, IX, 4.ª ed., Ed, LA LEY, Madrid, 2010, pág. 109. Ver Texto (15) AAP de Alicante, Sección 6.ª, de 22 de octubre de 2007. Cfr. RIVES SEVA, J. M., «La adjudicación de los bienes al acreedor ejecutante y el alcance de la cesión de los mismos a terceros», Práctica de Tribunales, núm. 35, febrero 2007, pág. 48 y en «La adjudicación de los bienes al acreedor ejecutante y el alcance de la cesión de los mismos a tercero», Práctica de Tribunales, núm. 47, marzo 2008, pág. 37 y en «La adjudicación de los bienes al acreedor ejecutante y el alcance de la cesión de los mismos a tercero (conclusión)», Práctica de Tribunales, núm. 48, abril 2008, pág. 53. Ver Texto (16) Cfr. MARTÍNEZ DE SANTOS, A., «La subasta», Cuestiones prácticas sobre la vía de apremio en el proceso de ejecución civil, febrero 2010 (LA LEY 13641/2010). Diario LA LEY 10/12/2014 15/18 Ver Texto (17) STS, Sala Primera, de lo Civil, de 18 Feb. 1994, rec. 3192/1991 (LA LEY 13780/1994): «cuando los rematantes, por ser los propios acreedores-ejecutantes, no tienen que consignar el resto del precio del remate, por ser éste inferior al montante del crédito reclamado, termina (el referido plazo) en el momento en que el Juzgado dicta el auto acordando la adjudicación definitiva y subsiguiente entrega del bien o derecho objeto de la subasta a los rematantes (acreedoresejecutantes en este caso), al no haber hecho los mismos la designación del cesionario». AAP de Les Illes Balears, Sección 3.ª, Auto de 12 Feb. 2003, rec. 772/2002, núm. 15/2003 (LA LEY 30331/2003): «La sentencia de 18 Feb. 1994 citada por el juez "a quo" para denegar el reconocimiento de la reserva de hacer cesión del remate señala que la intervención de un rematante en una subasta judicial "a calidad de ceder el remate a un tercero" (...) requiere ineludiblemente que la designación de dicha tercera persona, que en ningún caso puede relegarse a tiempo indefinido o sine die, se haga dentro del plazo estipulado para ello por las partes o del expresamente señalado por la ley. Sin embargo, en la actual regulación de la facultad de ceder el remate reconocida al ejecutante no se somete el ejercicio de la misma a plazo alguno, por lo que no resulta de aplicación dicha doctrina». Ver Texto (18) En el Auto de la AP de Las Palmas, Sección 4.ª, de 15 de julio de 2004 se considera que en los casos de cesión de remate resulta viable que en la misma resolución en que se apruebe el remate se tenga por hecha la cesión, sin que tal circunstancia suponga infracción de norma procesal alguna ni produzca indefensión al recurrente. En similares términos: Auto de la AP de Alicante, Sección 4.ª, de 15 de julio de 2004. Ver Texto (19) Cfr. DE LA SERNA BOSCH, J., La subasta judicial en la Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., pág. 73. Ver Texto (20) Cfr. FERNÁNDEZ SEIJÓ, J. M., Las subastas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. Atelier, Barcelona, 2008, pág. 38. Este autor considera que se debe conceder al ejecutante el mismo plazo para ceder el remate que para pedir su adjudicación. BERNABÉU PÉREZ, I. C., «Las subastas sin postor: las facultades del acreedor ejecutante», Práctica de Tribunales, núm. 33, diciembre 2006, pág. 63. En opinión de este autor si el ejecutante puede ceder el remate a un tercero previa o simultáneamente al pago del precio de remate, interpretando que el precio de remate es el precio de la adjudicación, el plazo para la cesión será hasta que se dicte decreto de adjudicación. En similares términos cfr. PEDRAZ PENALVA, E. y MORAL MORO, M. J., «Comentario al art. 647», Proceso Civil Práctico, IX, op. cit., pág. 109. Diario LA LEY 10/12/2014 16/18 Ver Texto (21) Cfr. DÍAZ MARTÍNEZ, A. La ejecución forzosa sobre inmuebles en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Aspectos civiles y registrales, Aranzadi, Pamplona, 2001, págs. 143 y 144. Ver Texto (22) SSTS de 23 de septiembre de 2004, rec. 344/1999, y de 8 de febrero de 2005. Véase el comentario de: DIÉGUEZ OLIVA, R., «La cesión de remate en las ventas judiciales y la figura del negocio para quien corresponda. Comentario a la STS de 8 de febrero de 2005», RdP, núm. 17, 2006-2, págs. 171 y ss. Ver Texto (23) Cfr. BERNABÉU PÉREZ., C., «La cesión del remate o de la adjudicación: tiempo y cantidad», Práctica de Tribunales, núm. 85, septiembre 2011 (LA LEY 931/2011). Ver Texto (24) SSTS de 8 de mayo de 1996; de 29 de mayo de 2002, rec. 3964/1996, núm. 510/2002 (LA LEY 101751/2002); 23 de julio de 2003, 16 de febrero de 2006, 24 de mayo de 2007; 2 de julio de 2007; 25 de septiembre de 2008, rec. 1448/2002, núm. 829/2008 (LA LEY 137731/2008) y 4 de junio de 2009. Ver Texto (25) SSTS de 15 de noviembre de 1990 y 18 de noviembre de 2005. Ver Texto (26) SSTS de 8 de julio de 2003; 25 de septiembre de 2008, 24 de mayo de 2007. SSAP de Cádiz, Sección 5.ª, sentencia de 12 de junio de 2006, rec. 151/2006, núm. 104/2006 (LA LEY 188339/2006); Barcelona, Sec. 1.ª, 58/2012, de 26 de marzo, rec. 364/2011. Ver Texto (27) Cfr. GARCÍA MANSO, J. L., «Consideraciones sobre la adquisición de inmuebles mediante la cesión de remate», Artículos doctrinales, Corporate. Ver Texto (28) Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 2.ª, sentencia de 5 de julio de 2005, rec. 5197/2000 (LA LEY 1792/2005). Ver Texto (29) SAP de Cáceres, Sección 2.ª, de 1 de junio de 2001, rec. 9/2001, núm. 128/2001 (LA LEY Diario LA LEY 10/12/2014 17/18 110873/2001). Esta sentencia contempla un supuesto en que la cesión de remate se había verificado por un precio distinto al que el ejecutante adquirió el bien. Ver Texto (30) Cfr. MONTERO AROCA, J. y FLORS MATÍES, J., Tratado del proceso de ejecución civil, op. cit., pág. 1818. Ver Texto (31) La Sala Primera del TS en sentencia de 26 de mayo de 1992 contempla un caso de cesión de remate a los hijos por donación. Ver Texto (32) Asimismo, parte de la doctrina viene admitiendo la posibilidad de que el cesionario no abone cantidad alguna cuando sea un fondo de titulización hipotecaria (es decir una agrupación de participaciones hipotecarias administrada por una entidad gestora) de manera que el banco ejecutante le cede la finca porque la misma aparece hipotecada en garantía de un crédito que forma parte de la relación de créditos que dicha entidad ejecutante aportó al fondo cesionario (Cfr. BAÑON GONZÁLEZ, A. M., «La cesión y adjudicación de bienes. Alcance de la calificación registral en los casos de adjudicación al acreedor y cesión de remate. Cesión de remate a favor de los fondos de titulización hipotecaria. Fusión o sucesión universal de la entidad acreedora. Fiscalidad de la adjudicación al ejecutante o al cesionario».http://www.sisej.com/documentos/doc_view/1449-la-cesion-y-adjudicacion-debienes). De todos modos, esta opinión no es pacífica y también se defiende que el titular de la participación hipotecaria (fondo) tiene los mismos derechos que el emisor de las participaciones hipotecarias (entidad financiera), por lo que éste no le puede ceder el remate o la adjudicación porque dicho partícipe podría personarse en la ejecución con los mismos derechos que el emisor, entre otros ceder el remate a un tercero [Cfr. BERNABÉU PÉREZ, I. C., ¿Cabe ceder la adjudicación a favor del fondo de titulación de activos titular de las participaciones hipotecarias del crédito hipotecario que se ejecuta? Práctica de Tribunales, núm. 83, Sección Ejecución Civil, junio 2011 (LA LEY 616/2011)]. Ver Texto Diario LA LEY 10/12/2014 18/18 Diario LA LEY 10/12/2014
