Contrato Obra Pública Marienhoff (Completo) 1111. El "contrato" de

Contrato Obra Pública Marienhoff (Completo)
1111. El "contrato" de obra pública aparece cuando el Estado recurre a un tercero para que éste
lleve a cabo la obra.
¿Quiénes pueden ser "partes" en dicho contrato? ¿Sobre qué objetos puede versar? ¿Cuál es la
finalidad a que el mismo debe responder?
Para contestar a ello se requiere analizar los elementos "subjetivo", "objetivo" y "teleológico" o
"finalista" del contrato en cuestión. Una vez realizada esa labor previa, se podrá establecer la
naturaleza jurídica de ese contrato, y dar luego su noción conceptual y definición.
1112. a) Elemento subjetivo.
1º En el contrato de obra pública", propiamente dicho, una de las partes debe ser, indefectiblemente,
el Estado u otra persona jurídica pública "estatal" (vgr., provincia, municipalidad, entidad
autárquica institucional) (920) . Las demás entidades o personas jurídicas, aun cuando sean
"públicas", si no son "estatales" no pueden celebrar tal contrato: sólo podrán celebrar locaciones de
obra regidas por el derecho privado (921) .
Como consecuencia de lo expuesto ¿qué decir de las "empresas del Estado", de las "sociedades de
economía mixta" y de las "sociedades anónimas" cuyas acciones, en su totalidad o gran parte de
ellas, estén en poder del Estado? ¿Pueden celebrar contratos de obra pública esas entidades,
actuando no como contratistas ejecutores materiales de la obra, sino como titulares de la obra a
construir?
Empresas del Estado. De acuerdo a nuestro anómalo régimen legal, la gran mayoría de éstas fue
creada con el carácter de entidad autárquica institucional (véase el tomo 1º, nº 131). Siendo así, sus
contrataciones de obra podrían revestir carácter de "contratos de obra pública", que serían
"administrativos" si en el caso concreto concurren las condiciones para la existencia de un contrato
de este tipo. (No todo contrato de obra pública es contrato administrativo).
Si la "empresa del Estado" no tuviere carácter de entidad autárquica, sus contrataciones de obra no
serían contratos de obra pública, sino contratos de "locación de obra" regidos por el derecho
privado. Estas "empresas del Estado", que son las auténticas entidades de ese tipo, no integran la
estructura estatal: son personas jurídicas que, aun cuando fuesen públicas, no son estatales; no
cumplen "funciones" del Estado ni "fines" propios y específicos de éste: sólo realizan una
"actividad" del Estado como podrían realizarla los particulares o administrados. Véase el tomo 1º,
nº 130 y siguientes.
Con relación a las empresas del Estado, para resolver si en el caso concreto existe o no un contrato
de obra pública, poco importa que, como ocurre en nuestro país (ver leyes 13653, artículo 8º , y
15023, artículo 11 ), las normas orgánicas de las empresas del Estado dispongan que en las
respectivas gestiones del ente será o no aplicable la ley básica de obras públicas 13064 , ya que el
contrato de obra pública puede existir al margen de esta ley y sin perjuicio de ella: la calificación
jurídica del contrato no depende indispensablemente de la ley, sino de la índole de uno de los
sujetos, de su objeto y finalidad. Un contrato puede ser igualmente de obra pública aunque no se
rija por ley 13064 .
Sociedades de economía mixta. Éstas no son personas jurídicas públicas estatales. A lo sumo podrán
ser personas jurídicas públicas "no estatales" (véase el tomo 1º, nº 153).
Por tanto, los contratos de locación de obra que realicen dichas entidades no tendrán calidad de
"contratos de obra pública": sólo serán locaciones de obra regidas por el derecho privado.
Desde luego, si la intervención o actuación de la sociedad de economía mixta fuere como
"cocontratante" del Estado, o como "concesionaria" de obra pública, el contrato puede ser de "obra
pública" (922) , pero no porque sea parte la sociedad de economía mixta, sino porque una de las
partes es el Estado u otro ente público estatal.
Sociedades anónimas. Éstas, aun cuando la totalidad de las acciones, o la mayor parte de ellas, estén
en poder del Estado, no son personas públicas estatales. Podrán ser personas jurídicas públicas, pero
no estatales.
En consecuencia, sus locaciones de obra no revestirán carácter de "contratos de obra pública", sino
de meras locaciones de obra regidas por el derecho común.
2º Una de las partes del contrato debe ser, pues, el Estado u otra persona jurídica pública estatal.
La otra parte puede ser un particular o administrado, ya se trate de una persona individual o jurídica,
todo ello sin perjuicio de la obligación de éstas de hallarse inscriptas en el respectivo registro de
constructores de obras públicas y de los supuestos en que puede prescindirse de este requisito (923)
(924) .
1113. b) Elemento objetivo.
¿Qué puede ser materia de un contrato de obra pública?
Existe unanimidad acerca de que dicho contrato puede referirse a inmuebles (vgr., caminos,
puentes, edificios). Más aun: un gran sector de la doctrina "limita" y "circunscribe" a los
"inmuebles", tanto para "naturaleza" como por "accesión", la posibilidad de ser materia de dicho
contrato. Tal es, por ejemplo, la posición de la generalidad de la doctrina francesa (925) , sin
perjuicio de que algunos escritores de otras nacionalidades tengan esa misma posición (926) .
El expresado sector doctrinario excluye los "muebles" como materia posible de tal contrato. Desde
luego, tal exclusión se refiere al"mueble" considerado en sí mismo, aisladamente, y no como
"accesorio" de un "inmueble". Por tal razón, se acepta que sean materia de un contrato de obra
pública las vías de un ferrocarril, una red telegráfica o telefónica, la colocación de cables
submarinos, los postes y demás elementos para transmisión de energía eléctrica, un jardín botánico,
etc., ya que formarán parte del respectivo inmueble por accesión física (927) , en cambio, tal sector
rechaza la posibilidad de que sean materia del contrato de obra pública los muebles que no
adquirirán carácter inmobiliario por accesión; verbigracia, construcción de un navío (928) . Entre
nosotros una antigua decisión judicial también limitó a los "inmuebles" la materia del contrato de
obra pública, rechazando expresamente la posibilidad de que pudieran serlo los muebles (929) .
Quienes excluyen los "muebles" como objeto posible del contrato en cuestión, sostienen que ello se
deduce del espíritu de los textos, de la jurisprudencia y de la práctica administrativa (930) .
Ninguno de estos argumentos es de "principio".
Otro sector doctrinario, cuya posición comparto totalmente, además de los inmuebles, incluye no
sólo a los "muebles", sino también a los "objetos inmateriales", como materia posible del contrato
de obra pública (931) .
Esta última solución se explica no sólo porque muchas veces, como se ha dicho, la obra pública
puede ser tan importante o más aun sobre "muebles" que sobre inmuebles, y porque en ciertos casos
el grado de utilidad o de interés público puede ser mayor en los primeros que en los segundos (932)
, sino, fundamentalmente, porque no hay razón alguna de tipo jurídico objetivo, o de lógica jurídica,
que obste a que los muebles y los objetos inmateriales puedan ser materia del contrato de obra
pública (933) , tanto más cuanto pueden haber contratos de obra pública por "accesoriedad". La
legislación nacional argentina en modo alguno limita a los "inmuebles" el contrato de obra pública.
Por supuesto, no toda o cualquier clase de mueble, aisladamente considerado, podrá ser objeto de
tal contrato. Para que, en esa situación, la cosa mueble pueda ser materia de un contrato de obra
pública, dicha cosa no ha de ser "consumible" ni "fungible" (934) ; de lo contrario el contrato sería
de "suministro", como ocurriría con la adquisición, en plaza, de muebles, útiles, maquinarias, etc.,
de tipo y clase corrientes. Si la cosa "mueble" tuviese estas condiciones, la adquisición de ella por el
Estado siempre sería "contrato de suministro" y no "contrato de obra pública", sea que la cosa ya
estuviese construida, hecha o fabricada, o hubiese que construirla, hacerla o fabricarla. Pero las
cosas muebles pueden ser materia del contrato de obra pública en los siguientes casos que menciono
a título de ejemplo: a) los muebles mandados construir especialmente para habilitar una repartición
pública, respondiendo a un diseño especial y guardando estilo, medidas, formas, tamaño o calidad
particulares, adaptados al ambiente del inmueble o edificio a que se destinarán; todo ello hace que
tales muebles no tengan calidad de "fungibles" (la contratación de los muebles para habilitar el
Palacio de Correos de la República Argentina, contrariamente a lo que resolvió entonces la justicia
federal de la Capital -ver nota 1780-, implicó un contrato de obra pública); b) los buques, pues
racionalmente no revisten calidad de "consumibles", todo ello sin perjuicio de que, con el tiempo, se
conviertan en cosa obsoleta, ni racionalmente son "fungibles", pues su construcción, características
y modalidades han de responder a lo exigido por el Estado; c) una obra artística cuya realización se
le encarga a persona de fama o prestigio; vgr., obra pictórica -"cuadro"- que evoque la epopeya
sanmartiniana del cruce de Los Andes; etc.
De manera que la cosa "mueble" puede ser materia del contrato de obra pública en los siguientes
casos: a) cuando "físicamente" se incorpore a un inmueble, en cuyo supuesto adquiere calidad de
inmueble por accesión; b) en general, cuando no sea consumible ni fungible, y en especial cuando,
sin ser consumibles ni fungibles, la o las cosas muebles, destinadas "ab-initio" a un "inmueble" o
"edificio", al permitir que estos cumplan su destino, formen con ellos una "universalidad pública"
(935) : habría aquí una verdadera accesión moral del mueble al inmueble.
También los "objetos inmateriales" pueden ser materia del contrato de obra pública; por ejemplo, el
contrato en cuyo mérito un ingeniero tome a su cargo la dirección técnica de una obra (936) .
De lo expuesto dedúcese que, pudiendo ser materia del contrato de obra pública tanto las cosas
inmuebles, como las muebles y los objetos inmateriales, dicho contrato no sólo se refiere a "cosas",
sino, en general, a "bienes".
1114. c) Elemento teleológico o finalista.
Hay "contrato de obra pública" cada vez que el Estado conviene con un tercero la realización de
una obra. La finalidad perseguida por el Estado al contratar es intrascendente a los efectos de
calificar a un contrato como de "obra pública". Cualquiera sea dicha finalidad, cuando el Estado
conviene con un tercero la realización de una obra, se estará en presencia de un contrato de obra
pública.
Pero la naturaleza jurídica del contrato de obra pública no es unívoca: en un caso será
"administrativo", propiamente dicho; en otro caso será de "derecho privado". ¿Cuándo se estará en
presencia de una o de otras especie de contrato? Esto se relaciona con la finalidad del mismo, con
su elemento "teleológico".
Cuadra tener presente que la ley nacional de obras públicas, 13064 , si bien da la noción conceptual
de obra pública, nada dice del "contrato de obra pública"; y aun cuando al referirse a éste emplea
la expresión contrato "administrativo" de obra pública (artículo 21), esta locución carece ahí de
sentido técnico, pues no todo contrato de obra pública es "administrativo", propiamente dicho: la
calificación del mismo queda librada a las conclusiones de la doctrina. Insisto: no todo "contrato de
obra pública" es contrato "administrativo", propiamente dicho, y también insisto una vez más en
que "obra pública" y "contrato de obra pública" -incluso dentro de nuestra legislación- son dos
cosas absolutamente distintas. Por tanto, sería grave error calificar como "administrativos" todos los
contratos de obra pública en base a la definición de "obra pública" dada por la ley 13064 (937) .
Para que el contrato de obra pública se considere "administrativo", stricto sensu, debe concurrir el
requisito esencial de todo contrato "administrativo", o sea que la prestación del cocontratante se
relacione, directa e inmediatamente, con alguna de las "funciones esenciales o específicas" del
Estado, con los "fines públicos" propios de éste. Si así no fuere, el contrato de obra pública no sería
"administrativo", sino de "derecho privado". Para que haya contrato "administrativo" de obra
pública, la actividad del cocontratante -a través de la obra que se realice- debe tender a facilitar el
cumplimiento de esas "funciones", de esos "fines", por parte del Estado (938) . Dentro de la
clasificación de los contratos administrativos, propiamente dichos, trataríase de un contrato que
ostentaría ese carácter por razón de su "objeto", perteneciendo, además, a los llamados contratos de
"colaboración". Véase el nº 596.
Como ejemplo de contrato "administrativo", propiamente dicho, de obra pública, puede
mencionarse el que tenga por objeto la construcción de un edificio destinado a sede de un juzgado
federal. El carácter administrativo de este contrato es obvio, pues hállase íntimamente relacionado
con una de las funciones esenciales y específicas del Estado: la administración de justicia. Del
mismo modo, sería "administrativo", por razón de su "objeto", el contrato de obra pública para la
construcción de un edificio destinado a comisaría de policía (policía de seguridad), pues la policía
de seguridad integra las funciones esenciales del Estado, ya que el orden interno y la disciplina son
bases inexcusables y primordiales de la convivencia. Véase el nº 596. Igualmente sería contrato
"administrativo" de obra pública aquel en que se le encarga a una persona de fama la realización de
una determinada obra pictórica -"cuadro"-, que se incorporará a un museo público, pues el fomento
de la ilustración y de la cultura es función esencial del Estado y entra en los fines específicos del
mismo (Constitución Nacional, artículo 67 , inciso 16).
En cambio, siempre respecto a los contratos de "colaboración", son de "derecho común" de la
Administración todos aquellos donde la actividad o la prestación del cocontratante "no" se
relacionen, en forma directa e inmediata, a alguna de las funciones esenciales o específicas del
Estado, a los fines públicos propios de éste. Véase el nº 613 (939) . En tal orden de ideas, por
ejemplo, con relación a la obra pública, sería de"derecho común" el contrato para la construcción de
un edificio que tienda a satisfacer fines patrimoniales del Estado (comerciales, industriales o
pecuniarios); vgr., inmueble dedicado al funcionamiento de un casino de juego, de una oficina de
teléfonos del Estado, o destinado a una oficina para la atención del servicio de gas, o para instalar la
repartición encargada de las tierras privadas del Estado (tierras fiscales), pues nada de esto
constituye una función esencial del Estado, un fin público específico y propio del mismo (940) . En
general, todo contrato de obra pública referente a bienes meramente "instrumentales" del Estado
(vgr., construcción de un ferrocarril para la explotación de una mina), será un contrato de "derecho
común" de la Administración, salvo, por supuesto, que dicho contrato contuviese expresa "cláusulas
exorbitantes del derecho privado", en cuyo caso, por esta razón, el contrato sería "administrativo".
Tal es lo relacionado con el elemento finalista o teleológico del contrato de obra pública.
La "finalidad", el elemento "teleológico", caracterizados en la forma expuesta, son, pues, decisivos
para establecer el respectivo carácter "administrativo" o de "derecho común" del contrato de obra
pública.
1115. ¿Cuál es la naturaleza jurídica del contrato de obra pública?
En el parágrafo precedente, nº 1114, me ocupé de esta cuestión. Me remito a lo que dije en dicho
lugar.
Tal como lo manifesté ahí, esa naturaleza jurídica tanto puede corresponder a la de contrato
"administrativo", propiamente dicho, o de contrato de "derecho común" de la Administración. Todo
depende de las circunstancias o particularidades del caso concreto. Trátase, pues, de una cuestión de
hecho.
Tan equivocado sería afirmar que la naturaleza jurídica del contrato de obra pública es siempre
"administrativa", como afirmar que es siempre de "derecho privado". Puede ser de una o de otra
naturaleza, según el caso que se considere. Tal es el principio. Véase el parágrafo anterior.
No obstante, en algunos órdenes jurídicos el contrato de obra pública es tenido como de "derecho
privado". Así ocurre en Italia (941) , en Suiza (942) , etc. En cambio, en otros derechos se le
considera contrato "administrativo"; es lo que ocurre en Portugal, por ejemplo (943) . Estas
adscripciones terminantes del contrato de obras públicas al derecho privado o al derecho público
(administrativo) son arbitrarias y no responden a los postulados científicos, pues, como ya lo
expresé, el contrato de referencia no es siempre "administrativo" ni siempre de "derecho privado":
puede ser de una o de otra de esas especies, según los casos. Por eso, ni aun en nuestro país, no
resultan aceptables las afirmaciones de algunos autores, tanto foráneos como vernáculos, que, al
referirse a este contrato, expresan que se trata de un contrato de derecho público.
Finalmente, conforme a lo que dejo dicho, adviértase que el hecho de que toda locación de obra
contratada por el Estado sea contrato de obra pública, en modo alguno significa que este contrato
sea siempre "administrativo": puede no serlo.
1116. ¿Qué debe entenderse por contrato "administrativo" de obra pública?
Ante todo, de nuevo debo llamar especialmente la atención acerca de que una cosa es "contrato de
obra pública" y otra cosa distinta "contrato administrativo de obra pública" (véase el nº 1114).
Muchos autores limitan su exposición a la noción de contrato de obra pública.
Como ya lo hice notar en el nº 1114, si bien la ley nacional de obras públicas, 13064 , da una noción
conceptual de "obra pública", nada dice del "contrato de obra pública". Por cierto, un contrato
puede ser, jurídicamente, de "obra pública" aunque no encuadre en el concepto de obra pública
dado por dicha ley. Pretender que un contrato no es de "obra pública" porque no encuadre en el
referido concepto legal de ésta, implicaría prescindir de la sustancia efectiva de las cosas.
Después de lo expuesto en los parágrafos números 1114 y 1115, puede darse ahora la noción
conceptual de contrato "administrativo" de obra pública.
Por tal se entiende el acto en cuyo mérito el Estado conviene con un tercero la realización de una
obra que permitirá cumplir funciones esenciales o específicas suyas, realizando así el Estado alguno
de sus fines públicos propios.
Si la "obra" no se vinculare a "funciones esenciales o específicas" del Estado, a "fines públicos"
propios del mismo, el contrato no sería "administrativo", pues entonces el Estado, en lugar de
realizar "funciones" esenciales y específicas puestas a su cargo por la Constitución, en lugar de
cumplir "fines" públicos propios de su calidad de Estado, sólo estaría realizando meras
"actividades" instrumentales, como las que podría realizar cualquier administrado o particular.
Véase el nº 1114.
Al realizar "funciones" esenciales suyas, al cumplir "fines" específicos suyos, el Estado actúa en el
campo del derecho público, y el contrato que formalice vinculado a ellos sería "público",
"administrativo" en este caso. Pero si en lugar de eso el Estado se limita a ejercer "actividades"
instrumentales, su actuación se desenvolvería en el campo del derecho privado, y el contrato de
obra pública que entonces celebrase sería de "derecho común".
En todo esto debe tenerse presente lo dicho acerca del criterio para caracterizar como
"administrativo" un contrato, criterio que permite diferenciarlo del contrato de "derecho común" de
la Administración Pública (véanse los números 596-613).
1117. Para realizar una obra pública valiéndose de la colaboración de terceros, el Estado puede
recurrir al "contrato" administrativo de obra pública o a la "concesión" de obra pública.
Si bien tanto ese "contrato" como la expresada "concesión" son "contratos administrativos",
difieren entre sí.