Fuero Penal Militar y su Relación

INTRODUCCIÓN
El Fuero Penal Militar es una realidad jurídica en nuestras
instituciones políticas, tiene origen constitucional, está íntimamente
relacionado con la Fuerza Pública y es la justificación para que
exista en nuestro país la denominada Jurisdicción Penal Militar.
Puede decirse que no obstante la importancia del tema, es
desconocido por parte del común de las personas, por buena parte
de los estudiantes de Derecho, aún por los abogados litigantes,
también acontece lo propio con muchos operadores jurídicos, que
no siempre aciertan al determinar en qué casos opera a favor de
los miembros de la Fuerza Pública para que funcione la
denominada Justicia Castrense, o cuando le corresponde actuar a
la Jurisdicción Penal Ordinaria.
En primer lugar se abordará el tema sobre quienes administran
justicia en Colombia; dilucidar si la Justicia Penal Militar hace parte
o no de la Rama Jurisdiccional del Poder Público y por qué razón;
cómo está organizada la Jurisdicción Penal Militar, quienes la
conforman, cual es su jurisdicción y de qué conoce cada uno de
sus integrantes. De igual forma se dará una rápida mirada a los
aspectos más importantes y relevantes, tanto de procedimiento
como sustanciales del Código Penal Militar.
Se analizará que es el Fuero Penal Militar, comenzando con una
breve reseña sobre sus orígenes históricos; desde cuando se
consagró en nuestra legislación; su avance, evolución y desarrollo
legislativo, jurisprudencial; su justificación y lo que es más
importante cuales son los límites para su aplicación.
1
También se abordará el tema del Fuero Penal Militar dentro del
contexto de la protección de los Derechos Humanos, como es
considerado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y por
la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pues existe
como precedente negativo que Colombia es un país que de
manera tradicional ha registrado un alto índice de infracciones en
contra de estas garantías fundamentales, y se ha señalado, con
razón o sin ella, a los miembros de la Fuerza Pública, como uno de
los principales factores de la violación de los Derechos Humanos
en el país.
Finalmente se harán unas breves conclusiones desde el particular
punto de vista del autor, sobre las reformas que deberían
acompañar la estructura de la Jurisdicción Penal Militar, como
capítulo de cierre del presente ensayo.
2
PROBLEMA
En Colombia ha resultado recurrente la discusión sobre cual debe
ser la jurisdicción encargada de la investigación y juzgamiento de
los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, por los
delitos cometidos con ocasión del desarrollo de su función
constitucional, es decir qué actos de estos servidores públicos
están amparados por el llamado Fuero Penal Militar y cuales no.
Lo anterior significa que se trata de un tema de absoluta
actualidad, que se discute en forma intensa por partidarios y
detractores del llamado Fuero Penal Militar, como lo ha podido
percibir la opinión pública a raíz de los episodios ocurridos en el
municipio de Jamundí, departamento de Valle del Cauca, donde
resultaron muertos 10 miembros de la Dijín de la Policía Nacional,
por parte de integrantes del Batallón de Alta Montaña del Ejército
Nacional, hecho que provocó incluso el pronunciamiento del propio
Presidente de la República, sobre cual debía ser la jurisdicción
indicada para conocer y juzgar este tipo de acciones.
Lo anterior también se pudo evidenciar con la intervención del Jefe
del Estado, Álvaro Uribe Vélez, del 28 de enero del 2007, ante la
Corte Interamericana de Derechos Humanos de la Organización
de Estados Americanos, en la ciudad de San José de Costa Rica,
donde manifestó que entre los proyectos de su gobierno tiene el de
la eliminación de la Jurisdicción Penal Militar, señalando que esta
institución debe quedar limitada a ser una de carácter
eminentemente disciplinario, lo que desató una fuerte replica de
más de doscientos altos oficiales en uso de retiro de la Armada
Nacional, la Fuerza Aérea, el Ejército Nacional, y la Policía
Nacional, que señalaron que la Justicia Penal Militar hace parte de
las más antiguas tradiciones militares, a la que hay que preservar,
3
conservando su esencia, como requisito sine qua non para
garantizar la estabilidad de los miembros de la Fuerza Pública, y
de contera la institucional.
De otra parte, este tema tiene que ver de manera fundamental con
el discurso de los Derechos Humanos que se maneja en el país,
como quiera que muchos sectores de la opinión señalan, con o sin
razón, a los agentes del Estado colombiano en general, y de
manera particular a miembros de la Fuerza Pública, como uno de
los principales factores de la violación de los Derechos Humanos
en el país.
Las consideraciones sobre el Fuero Penal Militar están entonces a
la orden del día, como quiera que son motivo de amplia discusión,
cuando se decide sobre qué jurisdicción, si la ordinaria o la
castrense, es la competente para conocer de las investigaciones
penales que se adelantan contra miembros de la Fuerza Pública
por conductas típicas ejecutadas por estos, cuando se analiza si
para tales casos, las acciones de los implicados están amparadas
o no, por el Fuero Penal Militar, y si los actos desplegados por
éstos funcionarios públicos guardan relación o no con el servicio.
4
JUSTIFICACIÓN Y OBJETIVOS
Planteada así la discusión, resulta suficientemente justificable que,
como epilogo de una especialización en Derechos Humanos, se
elabore un ensayo de ésta naturaleza, que ayude como elemento
de análisis en búsqueda de la solución del problema planteado,
por cuanto tiene como objetivo fundamental hacer claridad sobre el
tema, a quienes que por cualquier razón se interesan en el; a los
operadores jurídicos a cuyo cargo se encuentran los procesos
penales en contra de los miembros de la Fuerza Pública, los
sujetos procesales en tales actuaciones judiciales, los estudiantes
de Derecho, los abogados litigantes, las organizaciones no
gubernamentales de Derechos Humanos, nacionales y extranjeras,
que siempre han expresado su preocupación por el juzgamiento
imparcial de los miembros de la Fuerza Pública vinculados, por
acción u omisión, a conductas atentatorias en contra de los
Derechos Humanos.
5
CAPÍTULO I
QUIÉNES ADMINISTRAN JUSTICIA
EN COLOMBIA
De conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la
Constitución Política, modificado por el acto legislativo No. 03 de
2002, en Colombia la Corte Constitucional, el Consejo de Estado,
el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la
Nación, los tribunales, los jueces administran justicia. También lo
hace la Justicia Penal Militar.
En este punto es necesario aclarar que si bien es cierto que la
Justicia Penal Militar administra justicia en los términos señalados
el los artículos 116 y 221 de la Constitución Política, no hace parte
integrante de la Rama Judicial del Poder Público, sino de la Rama
Ejecutiva, lo hace de manera restringida en razón de los sujetos
sometidos a su jurisdicción, y en los asuntos de los cuales conoce.
Tesis que en diversas oportunidades ha reiterado la Corte
Constitucional, como puede bien puede observarse en la sentencia
C-037 de 1996, que declaró inexequible el literal F del artículo 11
de la ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia,
donde se incluía a la Jurisdicción Penal Militar dentro de la
estructura general de la administración de justicia de la Rama
Judicial del Poder Público.
El argumento central de aquel pronunciamiento fue que si bien es
cierto la Jurisdicción Penal Militar administra justicia en los
términos señalados en el artículo 116 de la Carta, sus jueces
penales militares no integran la Rama Judicial del Poder Público,
por cuanto no se encuentran incluidos dentro de los órganos
previstos en el título VIII de la Carta Fundamental.
6
En aquella ocasión manifestó la Corte Constitucional: “De
conformidad con lo dispuesto en esta providencia, la Corte
considera que a nivel constitucional existe una diferencia entre los
órganos, funcionarios o personas que pueden administrar justicia y
los órganos, funcionarios o personas que hacen parte de la Rama
Judicial. Siendo este último evento del que se ocupa el artículo 11
del proyecto de ley bajo revisión, debe decirse que la estructura de
la Rama Judicial no puede ser otra que la que claramente se
establece en el Título VIII de la carta Política. En consecuencia
cualquier otro órgano, organismo, funcionario o persona que no
haga parte de esa normatividad, si bien puede administrar justicia
por autorización expresa de la Carta Política y en desarrollo de la
ley, no es parte de esa rama del poder público”1.
La Corte aclaró en aquel pronunciamiento que si bien es cierto la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia conoce
por vía del recurso extraordinario de casación y de la acción de
revisión de las sentencias de segunda instancia proferidas por el
Tribunal Militar Superior, ello no significaba que la Justicia Penal
Militar hiciera parte de la Rama Judicial del Poder Público, pues se
trataba de una relación funcional que no compromete la estructura
orgánica de esa rama del poder público.
De igual manera, el Congreso de la República ejerce determinadas
funciones judiciales. Excepcionalmente, según lo dispone la propia
Constitución Política en su artículo 116, se podrá atribuir funciones
jurisdiccionales en materias precisas a determinadas autoridades
administrativas, estándoles vedado adelantar la instrucción de
sumarios y juzgar delitos.
También, de manera transitoria los ciudadanos particulares pueden
ser investidos de facultades para administrar justicia, en la
condición de jurados de conciencia en causas criminales, ser
conciliadores o árbitros habilitados por las partes, y pueden proferir
1
Sentencia 037 de 1996 de la Corte Constitucional. Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa.
7
fallos en derecho o en equidad, en los precisos términos que
señale la ley.
La Constitución Política en su artículo 247 determinó la creación
de los llamados jueces de paz, encargados de resolver conflictos
individuales y comunitarios, en equidad.
Así mismo, dado el carácter multiétnico y cultural del Estado
Colombiano reconocido en la Carta Política, en el artículo 246
superior se estableció la llamada jurisdicción indígena, para
funcionar dentro del ámbito de los territorios de estas
comunidades, de conformidad con sus propios procedimientos y
normas, siempre que no sean contrarias a la Constitución o a las
leyes de la República.
Como se puede ver de lo anteriormente expuesto, en Colombia
existen múltiples personas aforadas, es decir que a diferencia de lo
que rige como mandato general para todos los asociados, en
razón al cargo público que ostentan, tienen en su favor un fuero,
para ser investigados y juzgados por instancias y procedimientos
diferentes, entre estas se cuentan, entre otras:
1.- El Presidente de la República, cuyo juzgamiento le corresponde
a la Corte Suprema de Justicia, previa acusación que ante el
Senado de la República haga la Cámara de Representantes,
según lo disponen los artículos 175 numerales 2 y 3, y 235 de la
Constitución Política.
2.- Los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo
de Estado, de la Corte Constitucional, del Consejo Superior de la
Judicatura y el Fiscal General de la Nación, cuyo juzgamiento le
corresponde a la Corte Suprema de Justicia, previo el mismo
procedimiento señalado en el numeral anterior, según lo disponen
8
los artículos 174, 175 numerales 2 y 3, y 235 de la Constitución
Política.
3.- Los miembros del Congreso de la República cuya investigación
y juzgamiento le corresponde a la Corte Suprema de Justicia,
según lo dispone el numeral 3 del artículo 235 de la Constitución
Política.
4.- Los ministros del Despacho, el Procurador General de la
Nación, el Defensor del Pueblo, los agentes del Ministerio Público
ante la Corte Suprema de Justicia, ante el Consejo de Estado, y
ante los tribunales, los directores de los Departamentos
Administrativos, el Contralor General de la República, los
embajadores, los jefes de misión diplomática y consular, los
gobernadores, los magistrados de los Tribunales Superiores de
Distrito Judicial, los generales y almirantes de la Fuerza Pública. El
juzgamiento de estos altos funcionarios del Estado, se encuentra
radicado en cabeza de la Corte Suprema de Justicia, previa la
acusación que haga el señor Fiscal General de la Nación.
Resulta pertinente señalar que la competencia de la Corte
Suprema de Justicia respecto de los funcionarios antes
enumerados en el artículo 235 de la Constitución Política, en
relación a su juzgamiento y en algunos casos la investigación, lo
es sin importar que la conducta penal que se les impute, tenga o
no relación con las funciones desempeñadas, pero que una vez el
funcionario público investigado o acusado cese en el ejercicio del
cargo que le otorga el fuero, la referida competencia sólo se
mantendrá respecto de aquellas conductas punibles que tengan
relación con la función.
9
CAPÍTULO II
ORGANIZACIÓN DE LA JUSTICIA
PENAL MILITAR
De conformidad con lo señalado en el artículo 234 del Código
Penal Militar, la Jurisdicción Penal Militar se compone de:
1.- La Corte Suprema de Justicia, que conoce del recurso
extraordinario de casación y de la acción de revisión, cuando se
trate de sentencias de segunda instancia proferidas por el Tribunal
Militar Superior.
También conoce la Corte Suprema de Justicia en única instancia y
previa acusación del señor Fiscal General de la Nación de los
procesos penales que se adelante contra los señores Generales,
Almirantes, Mayores Generales, Vicealmirantes, Brigadieres
Generales, Contraalmirantes, los magistrados del Tribunal Superior
Militar y los fiscales ante esa corporación, y conoce en segunda
instancia de los procesos que conozca en primera instancia el
Tribunal Superior Militar.
2.- Por su parte el Tribunal Superior Militar, que se integra por su
Presidente, que será siempre quien se desempeñe como
Comandante General de la Fuerzas Militares, por el Vicepresidente
que será uno de los magistrados elegidos por la Sala Plena, y los
magistrados de las Salas de Decisión, conoce en primera instancia
de los procesos penales que se adelanten contra los jueces de
conocimiento, salvo los señalados en el artículo 234 del Código
Penal Militar, contra los fiscales ante los juzgados de primera
instancia, auditores de guerra y jueces de instrucción penal militar,
que sean miembros activos de la Fuerza Pública, por delitos
cometidos en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales.
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También conoce el Tribunal Superior Militar de la las acciones de
revisión de sentencias ejecutoriadas proferidas por juzgados
penales militares de primera instancia, la consulta y los recursos
de apelación y de hecho, en los procesos penales militares, los
conflictos administrativos de competencia que se susciten entre
juzgados penales militares de primera instancia, de los
impedimentos y recusaciones de los jueces penales militares de
primera instancia y de instrucción penal militar, y de los cambios de
radicación de los procesos penales militares.
3.- Los juzgados de primera instancia del Comando General de las
Fuerzas Militares, que es la misma Inspección General de las
Fuerzas Militares, que conoce en primera instancia, con la
excepción contemplada en el artículo 234 numeral 3º, de los
procesos penales militares contra el director, oficiales, alumnos,
suboficiales y soldados de la Escuela Superior de Guerra, contra
oficiales, suboficiales y soldados del Despacho del Ministro y de la
Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional, oficiales,
suboficiales y soldados del Cuartel General de las Fuerzas
Militares, contra el jefe, oficiales, suboficiales y soldados de la
Casa Militar del Palacio Presidencial, cualquiera que sea a la
fuerza a la que pertenezcan, y contra el personal de oficiales,
suboficiales y soldados de las Fuerzas Militares en comisión en
otras dependencias del Estado.
De la competencia de esta Inspección General de las Fuerzas
Militares, puede decirse que es la excepción, dentro de lo que ya
constituye una jurisdicción excepcional y residual que es la propia
Justicia Penal Militar.
4.- Los juzgados de primera instancia para el Ejército Nacional,
que se conforman: por la inspección general del Ejército, que
conoce en primera instancia, salvo le exceptuado en el numeral 3º
del artículo 234, de los procesos penales militares contra oficiales,
suboficiales y soldados del Cuartel General del Comando del
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Ejército, contra el comandante de División, y contra oficiales,
suboficiales y soldados cuyo conocimiento no esté atribuido a otro
juzgado.
Los juzgados militares de División que conocen, salvo lo
exceptuado en el numeral 3º del artículo 234, en primera instancia
de los procesos penales militares contra oficiales, suboficiales y
soldados del Cuartel General del Comando de División, contra los
comandantes de Brigada de la respectiva División, contra los
comandantes, oficiales, suboficiales y soldados de los batallones y
unidades divisionarias, y contra los directores o comandantes,
oficiales, suboficiales, alumnos y soldados de las Escuelas de
Formación y Capacitación Técnicas ubicadas en la jurisdicción de
la correspondiente División.
Los juzgados militares de Brigada que conocen en primera
instancia de los procesos penales militares contra los oficiales,
suboficiales y soldados del Cuartel General del Comando de
Brigada, y contra los comandantes, oficiales, suboficiales y
soldados de los batallones de la Brigada en donde ejerzan sus
funciones.
5.- Los juzgados de primera instancia para la Armada Nacional,
que se conforman: por la Inspección General de la Armada
Nacional, que conoce, salvo lo señalado en el numeral 3º del
artículo 234, en primera instancia de los procesos penales militares
contra oficiales, suboficiales, e infantes de marina del Cuartel
General del Comando de la Armada Nacional, comando de
Infantería de Marina, comando Fuerza Naval Fluvial, la Dirección
Marítima, Batallón de Policía Naval No. 27, Batallón Fluvial de
Infantería No. 51, Comando de Guardacostas, Comando de
Aviación Naval, Flotilla Naval de Oriente, Flotilla Fluvial del
Magdalena, y contra oficiales, suboficiales, e infantes de Marina,
cuyo conocimiento no esté atribuido a otro juzgado.
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Juzgados de la Fuerza Naval del Atlántico que conocen en primera
instancia, salvo lo señalado en el numeral 3º del artículo 234, en
primera instancia de los procesos penales militares contra oficiales,
suboficiales, e infantes de Marina del Cuartel General del
Comando de la Fuerza, Bases Navales, Escuela Naval de
Cadetes, Escuela Naval de Suboficiales, Flotillas de Superficie,
Batallones de Policía Naval Militar, Batallones de Fuerzas
Especiales de Infantería de Marina, Batallones de Infantería de
Marina, Comandos de Guardacostas, Grupos Aeronavales, y
Centros de Investigación Oceanográficas e Hidrográficas ubicados
en la jurisdicción de la Fuerza.
Juzgados de la Fuerza Naval del Pacífico que conocen en primera
instancia, salvo lo señalado en el numeral 3º del artículo 234, en
primera instancia de los procesos penales militares contra oficiales,
suboficiales, e infantes de Marina del Cuartel General del
Comando de la Fuerza, Bases Navales, Flotillas de Superficie,
Escuelas, Bases o Centro de Entrenamiento, Comandos de
Guardacostas, Grupos Aeronavales, y Centros de Control de
Contaminación ubicados dentro de la jurisdicción de la Fuerza.
Juzgados de la Fuerza Naval del Sur, que conocen en primera
instancia de los procesos penales militares contra oficiales,
suboficiales e infantes de Marina del Cuartel General del Comando
de la Fuerza, Bases Navales, Apostaderos Fluviales, y Batallones
de Fusileros de Infantería de Marina, Batallones de Policía Naval
Militar, Batallones de Fuerzas Especiales de Infantería de Marina,
ubicados en la jurisdicción de la Fuerza.
Juzgados de Brigada de Infantería de Marina, que conocen en
primera instancia de los procesos penales militares contra oficiales,
suboficiales, e infantes de Marina del Cuartel General del
Comando de la Brigada, Batallones de Infantería de Marina,
Batallones de Policía Naval Militar, Batallones de Fuerzas
Especiales de Infantería de Marina, y Escuelas, Bases o Centros
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de Capacitación ubicados en la jurisdicción de la respectiva
Brigada.
Juzgados del Comando Específico de San Andrés y Providencia
que conocen en primera instancia de los procesos penales
militares contra oficiales, suboficiales, e infantes de Marina del
Cuartel General del Comando, Apostaderos Navales, Batallones de
Fusileros de Infantería de Marina, Batallones de Policía Naval
Militar, Batallones de Fuerzas Especiales de Infantería de Marina,
Grupos Aeronavales, y Estaciones de Guardacostas ubicados en la
jurisdicción del Comando Específico.
6.- Los juzgados de primera instancia para la Fuerza Aérea que se
conforma por: la Inspección General de la Fuerza Aérea, que
conoce, salvo lo señalado en el numeral 3º del artículo 234, en
primera instancia de los procesos penales militares contra oficiales,
suboficiales, y soldados del Cuartel General del Comando de la
Fuerza Aérea, Comandantes de Comando Aéreos, Bases Aéreas,
Grupos Aéreos, Directores de Escuelas de Formación,
Capacitación o Técnicas de la Fuerza Aérea y Comandante de
Infantería de Aviación. Igualmente conoce en primera instancia de
los procesos penales militares contra los oficiales, suboficiales, y
soldados, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro juzgado.
Juzgado militar de Comando Aéreo, que conocen en primera
instancia de los procesos penales militares que se adelanten en
contra de oficiales, suboficiales y soldados de respectivo Comando
Aéreo.
Juzgados militares de Base Aérea, que conocen en primera
instancia de los procesos penales militares que se adelanten en
contra de oficiales, suboficiales y soldados de la respectiva Base
Aérea.
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Juzgado militar de Grupo Aéreo, que conocen en primera instancia
de los procesos penales militares que se adelanten en contra de
oficiales, suboficiales y soldados de respectivo Grupo Aéreo.
Juzgado militar de Escuelas de Formación, Capacitación y
Técnicas, que conocen en primera instancia de los procesos
penales militares que se adelanten en contra de oficiales,
suboficiales, alumnos y soldados de la respectiva escuela.
7.- Juzgados de primera instancia para la Policía Nacional, que
están conformados: por el juzgado de la Dirección Nacional de la
Policía Nacional que conoce en primera instancia, salvo lo
dispuesto en el artículo 234, de los procesos penales que se
adelanten contra comandantes de Departamento de Policía,
Comandantes de Policías Metropolitanas, Directores de Escuelas
de Formación, Capacitación y Técnicas, y contra oficiales
superiores de la Policía Nacional.
La Inspección General de la Policía Nacional que conoce en
primera instancia de los procesos penales que se adelanten contra
oficiales subalternos, suboficiales, personal del nivel ejecutivo, y
agentes de la Escuela Nacional de Policía General Santander, y
Centro de Estudios Superiores de la Policía nacional; y, además,
de los procesos contra el personal policial cuyo conocimiento no
esté atribuido a otro juzgado.
Juzgado de Policía Metropolitana, que conocen en primera
instancia de los procesos penales, contra suboficiales y personal
del nivel ejecutivo, agentes de la Policía Nacional y personal que
preste el servicio militar en la respectiva unidad metropolitana.
Juzgados de Departamento de Policía, que conocen en primera
instancia de los procesos penales que se adelanten contra,
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suboficiales, personal del nivel ejecutivo, agentes de la Policía
Nacional y personal que preste el servicio militar en las diversas
unidades policiales que se les asigne territorialmente, así como de
los procesos penales que se adelanten contra los suboficiales,
personal del nivel ejecutivo, agentes y personal que preste el
servicio militar, orgánicos de las Escuelas de Formación,
Capacitación y Técnicas que se encuentre en la jurisdicción, de
conformidad con la organización administrativa que fije la ley.
8.- Otros juzgados de primera instancia. El Juzgado de Comando
Unificado, que conoce en primera instancia de los procesos
penales militares contra oficiales, suboficiales, y soldados del
Cuartel General del Comando Unificado y contra los comandantes,
oficiales, suboficiales, y soldados de los componentes orgánicos
del mismo.
9.- También hacen parte de la Jurisdicción Penal Militar los fiscales
penales militares, que ejercerán sus funciones ante el Tribunal
Superior Militar y los juzgados de conocimiento de manera
ordinaria y permanente en cada una de las instancias.
10.- Son funcionarios de instrucción en la Jurisdicción Penal
Militar; los magistrados de la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, los magistrados del Tribunal Superior Militar,
los jueces de instrucción penal militar, y los auditores de guerra,
que en casos especiales sean designados por el correspondiente
juez de instancia.
Los funcionarios de instrucción penal militar tienen competencia
para investigar todos los delitos que sean de conocimiento de la
Justicia Penal Militar, cualquiera sea el lugar geográfico donde se
cometa el hecho punible.
16
11.- Por último hacen también parte de la Jurisdicción Penal Militar
los auditores de Guerra, que son asesores jurídicos de los
juzgados de primera instancia.
Y si bien se puede llegar a considerar tediosa e innecesaria la
enumeración de los funcionarios y despachos que conforman la
denominada Jurisdicción Penal Militar, en la forma en que se
acaba de hacer, resulta pertinente y conveniente realizarla, por
cuanto su desconocimiento conlleva, en algunos casos a asumirse
por parte de funcionarios judiciales de la Jurisdicción Penal
Ordinaria la competencia de asuntos que no son de su resorte o,
por el contrario, enviarlos a juzgados penales militares, sin que sea
lo conducente, lo que a la larga hace que se traben múltiples e
inútiles conflictos administrativos de competencias.
De otra parte, se dará una breve mirada al actual Código Penal
Militar, o la Ley 522 de 1.999, para señalar que se compone de tres
libros:
El Libro Primero trae parte general del Código, está conformado a
su vez por cinco títulos, en los que se enumeran las normas
rectoras de la Ley Penal Militar, su ámbito de aplicación, los
principio y reglas fundamentales, la formas y tiempo del hecho
punible, el grado de la tentativa, el desistimiento, las formas de
participación, el concurso de hechos punibles, la ausencia de
responsabilidad, la punibilidad, las circunstancias de atenuación y
agravación punitivas, la condena de ejecución condicional, la
libertad condicional, la extinción de la acción y de la pena, las
medidas de seguridad, y la responsabilidad civil derivada del
hecho punible.
El Libro Segundo consta de nueve títulos que contienen la llamada
parte especial del Código y se ocupa de la tipificación de las
conductas punibles, describiendo en los seis primeros lo que se
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denominan como los delitos militares, entre los que se cuentan; el
de la insubordinación, la desobediencia, el ataque al superior,
ataque al inferior, amenazas, abandono del comando o del puesto,
el abandono del servicio, la deserción, el delito del centinela, la
libertad indebida de prisioneros de guerra, la omisión en el
abastecimiento, la inutilización voluntaria, la cobardía, el comercio
con el enemigo, la injuria y la calumnia, el ataque al centinela, la
falsa alarma, la revelación de secretos, el uso indebido de
uniformes e insignias de la fuerza pública, la fabricación, posesión
y tráfico de armas, municiones y explosivos, el sabotaje, otros
delitos contra la seguridad de la fuerza pública como la generación
del pánico, el abandono del buque, el abandono de la embarcación
menor, la interrupción de las condiciones de seguridad, la
introducción indebida de materiales inflamables, la avería o
inutilización absoluta de buque, aeronave, carro de combate o
medio de transporte colectivo de la fuerza pública, también en la
modalidad culposa o en su omisión de inutilizarlo, abandono del
buque por el comandante, omisión en naufragio, catástrofe o
siniestro, operación indebida de buque, aeronave, carro de
combate o medio de transporte colectivo de la fuerza pública,
cambio de derrotero, omisión de auxilio, abandono indebido de la
tripulación, ocultamiento de avería, abandono de escolta, la
inducción en error al comandante, la devastación, el saqueo y la
requisición.
Es importante aclarar que el título séptimo trata de los delitos
contra la Administración Pública, el título octavo enumera otros
delitos, de los que se puede decir que pudieran estar dentro del
Código Penal, y finalmente el título noveno trae la remisión a los
delitos comunes del Código Penal.
Por último está el Libro Tercero del Código que se compone de
doce títulos que traen lo que son las normas rectoras del
procedimiento penal, las disposiciones generales, la jurisdicción y
competencia, los incidentes, los sujetos procesales, la actuación
procesal, las pruebas, la investigación, la calificación, la corte
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marcial, y la ejecución de las sentencias, es lo que se podría
definir como el procedimiento a través del que se tramitan las
actuaciones ante la Jurisdicción Penal Militar.
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CAPÍTULO III
EL FUERO PENAL MILITAR
Antes de abordar el estudio sobre lo que es el Fuero Penal Militar,
conviene recordar que es aquel que se aplica a los miembros de la
Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el servicio, y
que ésta debe ser entendida en los términos señalados en la Carta
Fundamental como una institución de pública de defensa nacional,
soberanía y orden público, vital para los fines esenciales del
Estado Social de Derecho, como quiera que a través de ella se
garantiza el monopolio de la fuerza en cabeza de Estado,
resultando de capital importancia para que las demás ramas de
poder público los realicen.
De conformidad con lo señalado en el artículo 216 de la
Constitución Política; “La Fuerza Pública estará integrada en forma
exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional”.
De otra parte el artículo 217 de la Carta Fundamental define
quienes las conforman, indicando que: “La Nación tendrá para su
defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el
Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea”.
El inciso segundo del artículo 218 sobre la organización de la
Policía Nacional dispone que: “La Policía Nacional es un cuerpo
armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo
fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias
para el ejercicio de los derechos y libertades, y para asegurar que
los habitantes de Colombia convivan en paz”.
Ahora bien, vale preguntarse qué es un fuero y qué es el Fuero
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Penal Militar, en el entendido que tal concepto está ligado a la
competencia de un tribunal en particular, para investigar y juzgar, si
fuere del caso, a una persona en quien recae alguna consideración
respecto del cargo que ostenta, profesión, investidura, o cualquiera
otra determinada por la constitución o la ley.
La palabra fuero proviene del latín forum que significa tribunal y los
diferentes diccionarios de la lengua española coinciden en señalar
que se trata o es “cada uno de los privilegios y exenciones que se
concedían o se conceden a una ciudad, territorio, persona o clase
social”. También en sentido figurado significa “arrogancia o
presunción”.
El diccionario de la Real Academia Española de la Lengua en su
vigésima segunda edición sobre el particular señala que: “Es aquel
de que gozan algunas personas para llevar sus causas a ciertos
tribunales por privilegio del cuerpo de que son individuos”2, y
agrega;
Fuero.
(Del lat. forum, foro).
1. m. Históricamente, norma o código dados para un
territorio determinado y que la Constitución de 1978 ha
mantenido en Navarra y en el País Vasco.
2. m. Jurisdicción, poder. Fuero eclesiástico, secular.
3. m. Compilación de leyes. Fuero Juzgo. Fuero Real.
4. m. Cada uno de los privilegios y exenciones que se
conceden a una provincia, a una ciudad o a una persona. U.
m. en pl.
5. m. Privilegio, prerrogativa o derecho moral que se
reconoce a ciertas actividades, principios, virtudes, etc., por
su propia naturaleza. U. m. en pl. Defender los fueros de la
poesía, del arte, de la justicia, de la razón.
2
Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, vigésima segunda edición.
21
6. m. coloq. Arrogancia, presunción. U. m. en pl.
7. m. Der. Competencia a la que legalmente están sometidas
las partes y que por derecho les corresponde.
8. m. Der. Competencia jurisdiccional especial que
corresponde a ciertas personas por razón de su cargo.
Fuero parlamentario.
9. m. ant. Lugar o sitio en que se hacía justicia.
~ de la conciencia.
1. m. Libertad de la conciencia para aprobar las buenas
obras y reprobar las malas. U. m. en pl.
~ interior, o ~ interno.
1. m. fuero de la conciencia.
A ~, o al ~.
1. locs. Adv.. Según ley, estilo o costumbre.
De ~.
? V.
Amejoramiento del Fuero
privilegio del fuero
De otra parte, Guillermo Cabanellas refiriéndose a las distintas
clases de fueros en su Diccionario Enciclopédico Usual, establece
que: “El fuero como jurisdicción o potestad, puede ser ordinario,
poder que se tiene de conocer todas las causas, tanto civiles como
criminales, que no correspondan a tribunales especiales; y
privilegiado, poder que se tiene de conocer ciertas causas, o de las
que se refieren a ciertas personas, cuyo conocimiento se ha
sustraído a tribunales ordinarios”3.
En referencia al Fuero Penal Militar, dijo la Corte Constitucional en
sentencia C-399 de 1.995, que: “es el derecho de que gozan los
miembros de la Fuerza Pública, por pertenecer a ésta, de ser
juzgados por un juez diverso al que ordinariamente tiene la
competencia para el efecto4”.
3
4
Diccionario Enciclopédico Usual de Guillermo Cabanellas. Año 1981, página 120.
Sentencia 399 de 1995 de la Corte Constitucional. Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero.
22
Sobre la existencia constitucional y legal de los diversos fueros
existen posiciones diametralmente opuestas, que van desde
aquellas que consideran que se trata de un privilegio consagrado
de manera injusta a favor de algunos servidores públicos,
señalando que el desempeño de determinadas funciones públicas,
entre otras, la función militar y policial, no justifica un tratamiento
privilegiado o desigual en la determinación de los derechos y
obligaciones.
Mientras que otros manifiestan que su existencia en una necesidad
en el Estado Social de Derecho, para preservar la independencia y
la dignidad de quienes ostentan cualquiera de estos altos cargos
de dirección del Estado y para los miembros de la Fuerza Pública.
De acuerdo a este último criterio, la Constitución Política habría
garantizado un estatuto de justicia especial y propio a los militares
y policías, por las especiales funciones constitucionales que
cumplen. Este hecho justificaría incluso que dicho estatuto pueda
ser opuesto o contrario al sistema de justicia que rige para las
personas que no cuentan con tales condiciones. Dicho en otros
términos, la especialidad de la justicia castrense radicaría en su
naturaleza de fuero personal o de privilegio.
Sin embargo, resulta evidente que una justificación de la justicia
castrense a partir del criterio del fuero personal conduciría a
desvirtuar la esencia misma del Fuero Penal Militar, por cuanto de
aceptarse esta tesis terminaría convirtiéndose en un privilegio
estamental que resultaría manifiestamente contraria a los
principios que sustentan la organización y funcionamiento del
Estado constitucional.
En efecto, los fueros son instituciones que corresponden a la forma
de organización del poder previa al Estado moderno y por ende
anterior al constitucionalismo. Se sustentan en la organización
23
estamental de la sociedad, donde los derechos y obligaciones de
las personas que la componen se definen de acuerdo a su
pertenencia a determinada corporación, estamento, raza, clase o
grupo social y no en su condición de sujetos de derechos que
nacen libres e iguales.
Por ello, la expresión fuero para referirse a la Justicia Penal Militar,
desde una interpretación sistemática debe entenderse como un
rezago histórico meramente terminológico y no como la
consagración de un privilegio o fuero personal.
Asumir una interpretación distinta, resulta contrario a los principios
de igualdad reconocido en el artículo 13 de la Carta Fundamental,
y en el artículo 24 de la Convención Interamericana sobre
Derechos Humanos, pues no existe ninguna circunstancia que de
manera objetiva y razonable justifique que, por la condición de
militar o policía de una persona, se le tenga que juzgar a través de
un estatuto o fuero especial, incluso contrario a los principios que
ordenan el régimen general aplicable a todas las demás personas.
El Fuero Penal Militar objeto de estudio en este ensayo es aquel
de origen constitucional en favor de los todos los miembros en
servicio activo de la Fuerza Pública, que establece además una
Jurisdicción Penal Militar, consagrado en el artículo 221 de la
Constitución Política de Colombia, modificado por el artículo 1º del
acto legislativo No. 02 de 1995, que señala lo siguiente:
“De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública
en servicio activo y en relación con el mismo servicio, conocerán
las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las
prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales
estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio
activo o en retiro”5.
5
Constitución Política de Colombia, artículo 221.
24
Recordando que la norma original contenida en el artículo 221 de
la Carta Política, anterior a la reforma, disponía que:
“De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública
en servicio activo y en relación con el mismo servicio, conocerán
las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las
prescripciones del Código Penal Militar6”.
Lo que ha servido como argumento para quienes manifiestan que
al disponerse en esa reforma constitucional que solo los miembros
activos o retirados de la Fuerza Pública pueden ser funcionarios de
la denominada Justicia Penal Militar, se viola, de una parte el
principio de la igualdad frente a quienes no lo son, y de otra, en la
práctica se atenta contra el principio de la independencia del que
deben estar investidos quienes administran justicia.
Así mismo la Carta Política establece en su artículo 250,
modificado por el acto legislativo número 03 del 19 de diciembre
de 2002 que: “La Fiscalía General de la Nación está obligada a
adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación
de los hechos que revistan las características de un delito que
lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición
especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes
motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia
del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni
renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que
establezca la ley para la aplicación del Principio de oportunidad
regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual
estará sometido al control de legalidad por parte del juez que
ejerza las funciones de control de garantía. Se esputan los delitos
cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y
en relación con el mismo servicio7”.
6
Artículo 221 de la Constitución antes de la reforma del acto legislativo No. 02 de 1995.
Artículo 250 de la Constitución, modificado por el acto legislativo número 03 del 19 de diciembre de
2002.
7
25
Armonizando estos dos preceptos, la Corte Constitucional ha
expresado en reiterados pronunciamientos que el Fuero Penal
Militar es una excepción a la regla general, según la cual
corresponde a la justicia ordinaria la investigación y sanción de los
delitos.
De conformidad con lo anterior, es la propia Constitución Política la
que dispone que no sea la Fiscalía General de la Nación, sino la
Jurisdicción Penal Militar la encargada de investigar, acusar y
juzgar a los miembros activos de la Fuerza Pública que hayan
cometido delitos relacionados con su servicio, en la forma y con los
procedimientos reglados en el actual Código Penal Militar,
expedido el 12 de agosto de 1.999, mediante la ley 522 de ese
mismo año, que entró en vigencia un año después de su
promulgación, y que dispone la forma en la que se encuentra
organizada la Jurisdicción Penal Militar en Colombia.
En este punto, resulta necesario advertir que acorde con la
evolución histórica del pensamiento político, las nuevas teorías del
derecho penal, la presión de fuerzas sociales, las expresiones de
la sociedad civil, la lucha contra la impunidad, el propio avance en
el constitucionalismo moderno, la promulgación de la nueva
Constitución Política de 1.991, la llamada Jurisdicción Penal Militar
en Colombia, ha venido lentamente transformándose, haciéndose
cada vez más residual y de carácter excepcional, lo que se
evidencia con la expedición de las nuevas normas que regulan la
materia.
A diferencia del derogado Código de Justicia Penal Militar, Decreto
Ley número 250 de 1956, artículo 7º, que indicaba que: “La ley
penal militar colombiana se aplica a todos los habitantes del
territorio nacional que la infrinjan, salvo las reconocidas por el
derecho internacional”8, es decir autorizaba el juzgamiento de
civiles y hacía extensiva su competencia para conocer inclusive de
8
Código de Justicia Penal Militar, Decreto Ley número 250 de 1956, artículo 7º.
26
los delitos comunes cometidos por los militares en servicio activo
en tiempo de guerra, conflicto armado, perturbación del orden
público o conmoción interior.
El Código Penal y Procesal Penal Militar expedido el 12 de
diciembre de 1988 mediante Decreto Ley número 2550, que lo
derogó, circunscribía el ámbito de aplicación de la ley penal militar
de la siguiente manera: “Las disposiciones de este Código se
aplicarán a los militares en servicio activo que cometan hecho
punible militar o común relacionado con el mismo servicio, dentro o
fuera del territorio nacional, salvo las excepciones consagradas en
el derecho internacional. También se aplicarán a los oficiales,
subordinados y agentes de la Policía Nacional”9.
Mientras que la norma actual, Ley 522 de 1999 contentiva del
nuevo Código Penal Militar, es aún más restrictiva que la anterior
del Código Penal y Procesal Penal Militar expedido el 12 de
diciembre de 1988, púes en su Capítulo I, sobre el ámbito de
aplicación, en sus artículos 1º, 2º, 3º, 4º, y 5º, señala:
“Artículo 1º.- Fuero Militar. De los delitos cometidos por los
miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con
el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o los tribunales
militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales
cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza
Pública en servicio activo o en retiro”10.
Este asunto en particular, el que las cortes o tribunales militares
tengan que estar integrados por miembros activos o en retiro de la
Fuerza Pública, desata buena parte de las críticas que se hacen en
contra de la Justicia Penal Militar en cuanto a su imparcialidad e
9
Código Penal y Procesal Penal Militar expedido el 12 de diciembre de 1988 mediante Decreto Ley
número 2550.
10
Nuevo Código Penal Militar, Ley 522 de 1999.
27
independencia, por cuanto se considera que, en primer término,
atenta contra el principio constitucional de la igualdad, al exigir una
determinada calidad a los aspirantes que pretendan hacer parte de
ésta, al impedir en la práctica que particulares que tienen la
calificación necesaria, las condiciones académicas y profesionales
para desempeñarse con suficiencia como jueces o magistrados de
la Justicia Penal Militar, no puedan hacerlo, por no haber hecho
parte del estamento militar.
Y en segundo lugar se considera, que al ser sus integrantes
miembros activos o en retiro de la Fuerza Pública, sus decisiones
pueden no ser libres e imparciales, pues al tratarse el estamento
militar de una estructura jerarquizada de acatamiento, los
miembros menos antiguos del cuerpo castrense o que están en
sus escalones más bajos, tendrán tendencia a recibir ordenes y
atender las orientaciones de sus superiores.
Bien puede ser el caso de un oficial subalterno; subteniente,
teniente o capitán en servicio activo, que se desempeñe como juez
de instrucción penal militar o fiscal, en una unidad táctica al mando
de un oficial superior; mayor, coronel o general, donde su
imparcialidad, libertad e independencia para obrar en derecho y en
justicia, se podría ver seriamente limitada ante la autoridad de su
comandante.
En estos casos se podría presentar la arbitrariedad de que una
conducta punible que no tenga ninguna relación con el servicio,
ejecutada por el militar en servicio activo, sea forzado su
conocimiento a través de una orden o insinuación del superior,
para que sea la justicia castrense la que lo asuma, en perjuicio del
derecho fundamental al debido proceso de las víctimas de la
acción del militar.
“Artículo 2º- Delitos relacionados con el servicio. Son delitos
28
relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros
de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o
policial que les propia. De conformidad con las pruebas allegadas,
la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la
competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales,
legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza
Pública”11.
Nunca podrán ser actos relacionados con el servicio y por lo tanto
no serán tampoco de conocimiento de la Justicia Penal Militar,
siéndolo en tales casos de la Jurisdicción Penal Ordinaria, los
hechos que se ejecuten en un entrenamiento castrense, donde
bajo la excusa de preparar en mejor forma a los integrantes de la
tropa, para enfrentar unos posibles malos tratos, por parte del
enemigo en el supuesto de ser capturado, se ejecuten sobre estos
actos de tortura, inhumanos, crueles, degradantes y ataques en
contra de la integridad sexual, por ser constitutivos de violación a
los Derechos Humanos, como ha acontecido en diversas unidades
militares.
Al respecto es importante señalar que la sentencia C-878 de 2000
de la Corte Constitucional, condicionó el alcance del artículo 2º del
Código Penal Militar, al considerar que tal imposición era exequible
sólo si se la interpreta; “con carácter restrictivo, en el sentido de
entender que los delitos relacionados con el servicio son aquellos
cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio
activo, cuando los mismos se deriven directamente del ejercicio de
la función militar o policial que la Constitución les ha asignado”12.
“Artículo 3º- Delitos no relacionados con el servicio. No obstante lo
dispuesto en el artículo anterior, en ningún caso podrán
considerarse como relacionadas con el servicio los delitos de
tortura, el genocidio, la desaparición forzada, entendidos en los
11
12
Nuevo Código Penal Militar, Ley 522 de 1999.
Sentencia C-878 de 2000 de la Corte Constitucional. Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra.
29
términos definidos en convenios y tratados internacionales
ratificados por Colombia”13.
Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional,
mediante sentencia C-368 del 29 de mayo de 2000, bajo el
argumento que; “Los delitos no relacionados con el servicio que
enuncia el artículo 3° de la Ley 522 de 1999, especifican entonces
los límites del criterio funcional derivados del ius cogens, más allá
de los cuales no se puede extender el fuero militar sin violar la
Constitución y el Derecho Internacional Humanitario; constituyen la
excepción a un fuero que ya es excepcional, y precisamente
garantizan el sometimiento del Estado de Derecho colombiano a
los deberes que le imponen su naturaleza de Estado personalista
basado en el respeto de la dignidad humana (C.P. preámbulo y art.
1), y sus compromisos con la comunidad internacional”14.
Lo anterior expresa de manera bastante clara, la forma como la
legislación colombiana, respecto del Fuero Penal Militar, se ha
venido poniendo a tono con las nuevas corrientes del Derecho
moderno, que han señalado que esta clase de conductas, por su
propia naturaleza son absolutamente contrarias a los fines
esenciales de un Estado, por cuanto son totalmente opuestas a la
condición humana y se han considerado como delitos contra la
humanidad, violatorias de los principios del Derecho Internacional
aprobados por la Comisión de Derecho Internacional de las
Naciones Unidas en 1950, que los recogió del Estatuto del Tribunal
de Nuremberg y sus sentencias, al punto que justificó la adopción
por parte de la Asamblea de las Naciones Unidas de una
Convención para la prevención y sanción al delito de genocidio, el
9 de diciembre de 1948, que entró en vigor el 12 de enero de
1951, y que en la legislación interna entró a regir el 27 de enero de
1960, y una Convención sobre la imprescriptibilidad de los
crímenes de guerra y de lesa humanidad, que fue adoptada por
13
Nuevo Código Penal Militar, Ley 522 de 1999.
Sentencia C-368 de mayo de 2000 de la Corte Constitucional. Magistrado Ponente Carlos Gaviria
Díaz.
14
30
resolución número 2391 del 26 de noviembre de 1968 y que entró
en vigor el 11 de noviembre de 1970.
El Derecho Penal Internacional que también ha evolucionado, al
incluir una serie de conductas típicas tales como la tortura y la
desaparición forzada de personas, que no estaban expresamente
consagradas en el Estatuto y por las Sentencias del Tribunal de
Nuremberg, aprobado por la Comisión de Derecho Internacional de
las Naciones Unidas en 1950, que definió como crímenes contra el
Derecho Internacional; los delitos contra la paz, delitos de guerra y
delitos contra la humanidad, pero que de la lectura de su texto se
puede concluir su tácita estipulación al utilizarse en ese
instrumento legal, en el acápite de delitos contra la humanidad,
expresiones tales como; “El asesinato, la esclavización, la
deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier
población civil…”15. El subrayado es ajeno al texto original.
Evolución que ha alcanzado su punto más alto a través del
Estatuto de la Corte Penal Internacional, adoptado por la
Conferencia Diplomática de plenipotenciarios de las Naciones
Unidas, en la ciudad de Roma el 17 de julio de 1998, donde se
señaló que la competencia de la Corte, como forma subsidiaria de
aplicación de la justicia nacional, se limitaría a los crímenes más
graves de trascendencia para la comunidad internacional, siendo
estos; el crimen de genocidio, los crímenes de lesa humanidad, los
crímenes de guerra, y el crimen de agresión.
En ese mismo instrumento se dejó sentado que; “…se entenderá
por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes
cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o
sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho
ataque. a) Asesinato, b) Exterminio, c) Esclavitud, d) Deportación o
traslado forzoso de población, e) Encarcelamiento u otra privación
grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de
15
Estatuto y Sentencias del Tribunal de Nuremberg.
31
derecho internacional, f) Tortura, g) Violación, esclavitud sexual,
prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o
cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable,
h) P persecución de un grupo o colectividad con identidad propia
fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos,
culturales, religiosos de genero, i) Desaparición forzada de
personas, j) El crimen de apartheid, k) Otros actos inhumanos de
carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos
o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o
física16”.
De igual manera la Corte Constitucional en la misma sentencia C878 de 2000, condicionó el alcance del artículo 3º del Código
Penal Militar, al señalar que: “los delitos enunciados, no son los
únicos hechos punibles que han de considerarse excluidos del
conocimiento de la jurisdicción penal militar, pues todas aquellas
conductas que sean abiertamente contrarias a la función
constitucional de la fuerza pública y que por su sola comisión
rompan el nexo funcional del agente con el servicio, han de
entenderse excluidas del campo de competencia de esta
jurisdicción especial”17.
“Artículo 4º- Fuerza Pública. La Fuerza Pública estará integrada en
forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional”18.
“Artículo 5º- Investigación y Juzgamiento de Civiles. En ningún
caso los civiles podrán ser investigados o juzgados por la Justicia
Penal Militar”19.
El mencionado artículo 5º del Código Penal Militar, recoge el canon
constitucional contenido en el inciso último del artículo 213 que, de
16
Estatuto de la Corte Penal Internacional. Roma 17 de julio de 1998.
Sentencia C-878 de 2000 de la Corte Constitucional. Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra.
18
Nuevo Código Penal Militar, Ley 522 de 1999.
19
Nuevo Código Penal Militar, Ley 522 de 1999.
17
32
una vez por todas, prohibió en nuestro país la investigación y el
juzgamiento de civiles por cortes marciales, al señalar que; “En
ningún caso los civiles podrán ser investigados o juzgados por la
Justicia Penal Militar20”, mecanismo arbitrario al que de manera
frecuente acudían los gobiernos de turno en Colombia, bajo el
amparo del artículo 121 de la Constitución Política anterior, que
consagraba en dicho canon la figura del estado de sitio, a través
del cual se disponía el juzgamiento de civiles por parte de la
Jurisdicción Penal Militar y que se tradujo en la comisión de
múltiples abusos y que, en la práctica, sirvió como instrumento de
represión para acallar cualquier forma de protesta social.
Hoy puede señalarse sin ambages, que el juzgamiento de civiles
por parte de la Jurisdicción Penal Militar, antes de la promulgación
de la Constitución Política de 1991 que finalmente trajo una
prohibición expresa y absoluta en tal sentido, fue una acción
recurrente del Estado colombiano que contravino importantes
principios de Derecho universal, como el del juez natural, el
derecho de defensa, del debido proceso, entre otros, y que a la
larga se convirtió en un factor determinante para la violación de los
Derechos Humanos en nuestro país.
De otra manera no puede entenderse, cómo una jurisdicción que
estaba instituida según lo señalaba el artículo 170 de la Carta de
1886 para investigar y juzgar; “De los delitos cometidos por los
militares en servicio activo y en relación con el mismo servicio,
conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a
las prescripciones del Código Penal Militar”21, finalmente terminara
juzgando personas civiles por toda suerte de conductas penales,
según le pareciera conveniente al gobernante de turno.
Hechos que se materializaron en la forma anotada, como lo señaló
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA, en
20
21
Constitución Polít ica de Colombia, artículo 213.
Constitución Política de Colombia de 1886, artículo 170.
33
el informe sobre Colombia de junio de 1981, al indicar que sólo en
el año de 1980 la Justicia Penal Militar había realizado 334
consejos de guerra verbales contra personas civiles, por lo que
además en aquella ocasión recomendó también al gobierno
colombiano levantar el estado de sitio, derogar el llamado Estatuto
de Seguridad, que los interrogatorios a los detenidos se hicieran
en presencia de abogado defensor, que no se vendara a los
detenidos que eran objeto de interrogatorios, y que la Jurisdicción
Penal Militar fuera modificada en forma sustancial, a fin de que
garantizara efectivamente el derecho de defensa, entre otros
aspectos que indicó la Comisión debían modificarse con urgencia.
34
CAPÍTULO IV
UNA BREVE RESEÑA SOBRE EL ORIGEN HISTORICO
DEL FUERO PENAL MILITAR Y SU INCORPORACIÓN
A LA LEGISLACIÓN NACIONAL
Los orígenes más remotos del fuero castrense son ubicados por
algunos historiadores en la Roma antigua, en la que al decir de
Friedrich Karl von Savigny, en su obra de Historia del Derecho
Romano, que ya existía para asuntos disciplinarios.
Por su parte Eugene Petit anotó que Julio Cesar concedió algunos
privilegios a sus soldados, que posteriormente otros emperadores
extendieron a los suyos para congraciarse con la soldadesca,
según lo narra el brigadier general retirado Edgard Peña
Velásquez en el capítulo segundo de su obra Comentarios al
Nuevo Código Penal Militar.
Pero el origen del origen del Fuero Penal Militar como tal en el
Derecho moderno, según señalan otros doctrinantes, se encuentra
en el pensamiento y la obra del jurisconsulto y filósofo inglés
Jeremías Bentham, creador del llamado moderno utilitarismo, que
dijo se trata de una institución tan antigua como los propios
cuerpos armados.
Según Jeremías Bentham, tiene su fundamento en la necesidad de
preservar la disciplina, lo que se sintetiza en la expresión militar
que señala que: “quien manda debe juzgar”.
Como justificación de este fuero Jeremías Bentham escribió que:
"en un ejército, en una flota, la exactitud de la disciplina descansa
enteramente en la pronta defensa de los soldados, los cuales
35
nunca son tan dóciles como deben, sino en cuanto ven en el jefe
que los manda un juez que puede castigarlos, y que no hay medio
para eludir el castigo ni intervalo alguno entre éste y la falta.
Además, para juzgar con el necesario conocimiento de los delitos
de esta especie, hace falta ser perito en la profesión, y únicamente
los militares son los que se hallan en estado de forma para un
juicio pronto e ilustrado en todo lo concerniente a la disciplina o
acerca de lo que ha ocurrido en una función de guerra"22.
En Colombia esta institución no ha sido para nada extraña a su
estructura jurídica desde el mismo nacimiento de la República,
después de la gesta de independencia y la consiguiente
emancipación de la corona española, y su inclusión en la
estructura jurídica del país se puede explicar por la notable
influencia que ejercieron los caudillos militares en los albores de la
propia formación del Estado, y aún como una dadiva entregada al
estamento militar por las elites detentadoras del poder político y
económico.
La propia Corte Constitucional ha considerado que la Jurisdicción
Penal Militar y de contera el Fuero Penal Militar se justifican y así
lo ha expresado en diversos y reiterados pronunciamientos, entre
éstos, la sentencia C-473 de 1999, cuando en referencia a este
tema de manera puntual manifestó:
“Adicionalmente hay que tener en cuenta que una de las razones
por las que se estableció una Jurisdicción Penal Especial,
conformada por los miembros de la Fuerza Pública, es la que
además del criterio jurídico que exigen las decisiones judiciales,
esos jueces y magistrados tengan conocimiento de la estructura,
procedimientos y demás circunstancias propias de la organización
armada de suyo compleja y que justifican evidentemente la
especialidad de la justicia”23.
22
23
Luís Jiménez de Asúa. Tratado de Derecho Penal, pagina 1290.
Sentencia C-473 de 1999 de la Corte Constitucional. Magistrado Ponente Martha Victoria Sachica.
36
También en la sentencia C-1054 del 4 de octubre de 2001, se le
concede razón a la existencia de una Jurisdicción Penal Militar,
cuando señaló en referencia al artículo 221 de la Carta
fundamental:
“Esta norma constitucional, tiene una naturaleza competencial,
pues serán las Cortes Nacionales o Tribunales, con fundamento
legal en el Código Penal Militar, quienes tienen la atribución de
conocer de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza
Pública en servicio activo y que tengan relación con el servicio.
Por consiguiente, existe razón para la existencia de una
jurisdicción marcial especial, dado que el juego y relación en la
conducta de los militares es distinto de la conducta del ciudadano
corriente, que por sus actos es juzgado de los Tribunales
Ordinarios”24.
En concreto, en nuestra legislación, como lo refiere el historiador
militar Álvaro Valencia Tovar, en su artículo titulado Historia de la
Justicia Penal Militar en Colombia, la Estirpe Española, publicado
en la revista Justicia Penal Militar del año 2001 del Ministerio de
Defensa, se trata de una institución, de origen español que data de
finales del siglo XVIII, en el reinado de Carlos III, el representante
más genuino del despotismo ilustrado español, promulgó las
ordenanzas que reestructuraban el ejército, a través de su decreto
real del 9 de febrero de 1.973 estableció que después pasó a
denominarse Fuero Penal Militar: “Los jueces o tribunales que
hayan incurrido en competencias enviarán los expediente a la
jurisdicción militar en tal forma que sus tribunales puedan proceder
de conformidad con la ordenanza en caso de infracciones militares
(…) en interés de una acción oportuna los funcionarios pueden
arrestar individuos de mis ejércitos, pero una vez iniciado el
sumario del caso, deberá ser remitido inmediatamente, junto con el
prisionero, al juez militar más cercano”25.
24
Sentencia C-1054 de 2001 de la Corte Constitucional. Magistrado Ponente Eduardo Montealegre.
Revista Justicia Penal Militar año 2001. Artículo Visión Histórica de la Justicia Penal Militar en
Colombia. Autor Álvaro valencia Tovar.
25
37
Institución de origen ibérico que, una vez se produjeron las guerras
de independencia en las colonias españolas de América, dando
paso al nacimiento de los nuevos Estados Latinoamericanos, entre
ellos la Nueva Granada a partir del 23 de julio de 1810, cuando las
tropas coloniales dieron paso al ejército republicano, quedó
incorporada en las organizaciones constitucionales de todas éstas
jóvenes naciones, sin mayores cambio y en lo fundamental se ha
mantenido vigente hasta ahora, incluida en nuestra tradición
jurídica, como ya se advirtió.
En el caso particular de Colombia tanto en la constitución de 1886
en su artículo 170 se fundamentó la Justicia Penal Militar y el
Fuero Penal Militar, norma que en lo esencial se reprodujo en la
nueva Carta Política en el artículo 221, pero haciéndose cada vez
más residual y de carácter excepcional, lo que se ha decantado a
través de los reiterados y diversos pronunciamientos que sobre la
materia ha hecho la Corte Constitucional.
38
CAPÍTULO V
LIMITES DEL FUERO PENAL MILITAR
Los límites al Fuero Penal Militar se encuentran señalados dentro
de la propia norma constitucional que lo consagra, al determinar su
carácter claramente excepcional y restrictivo, indicando de manera
taxativa los elementos que lo definen y lo delimitan, en efecto, el
artículo 221 superior que dispone:
“De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública
en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán
las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las
prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales
estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio
activo o en retiro”26.
De lo anterior se puede inferir que sólo podrán ser juzgados por la
Jurisdicción Penal Militar los miembros de la Fuerza Pública,
integrada como ya se vio, por los miembros de las Fuerzas
Militares, Ejército, Armada y Fuerza Aérea, y por la Policía
Nacional, que estén en servicio activo y que el delito cometido o
que se les impute, tenga relación con el servicio.
En la teoría el asunto es aparentemente simple, se observa que no
existe mayor dificultad interpretativa sobre los dos primeros
conceptos que determinan el ámbito de aplicación del Fuero Penal
Militar, esto es que el imputado debe ser miembro de la Fuerza
Pública y estar en servicio activo, no ocurre lo mismo sobre el
tercer elemento, el que la conducta típica desarrollada por el
imputado tenga relación con el servicio o en relación con el
servicio, donde ni siquiera la jurisprudencia de la Sala Penal de la
26
Constitución Política de Colombia, artículo 221.
39
Corte Suprema de Justicia no ha sido unánime, pues a pesar de la
aparente claridad del concepto, a la hora de interpretarlo se ha
hecho desde ópticas diferentes.
Esta discusión no solo se había abordado con la expedición de la
nueva Carta Fundamental, sino que desde la propia Constitución
de 1886, la Corte Suprema de Justicia a través de reiteradas
jurisprudencias había señalado que la competencia de la Justicia
Penal Militar en Colombia tiene un carácter excepcional y
restringido, señalando que esta solo puede operar cuando el delito
sea producto del desempeño legítimo de la función castrense.
Ilustrativo de la falta de consenso al interior de la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre el tratamiento del
tema del Fuero Penal Militar lo es el salvamento de voto del
magistrado Edgar Lombana Trujillo respecto del fallo de Casación
radicado No. 11.907 del 12 de agosto de 1.998 cuando esa
corporación con ponencia del magistrado Ricardo Calvete Rangel
manifestó:
“La Sala reiteradamente ha precisado que son dos las condiciones
que el artículo 221 de la Carta Política establece para la
investigación y juzgamiento de los delitos cometidos por miembros
de la Fuerza Pública sea de conocimiento de la Justicia Penal
Militar:
A) Que el imputado al ejecutar la conducta ilícita se encuentre en
servicio activo; B) Que el delito guarde relación con el servicio.
Lo anterior quiere decir que para la existencia de fuero militar no
basta con que se tenga la calidad de miembro activo de la fuerza
pública al ejecutar el hecho punible, sino que es necesario,
además, que el delito esté sustancialmente ligado con la actividad
40
militar o policial desarrollada por el sujeto agente.
La Corte ha dicho que cuando se habla de relación con el servicio
se está haciendo referencia al nexo que debe existir entre el
acontecer delictivo y la actividad militar, que solo puede ser
calificada como tal cuando se realiza mediante actos propios de
servicio o en estricto cumplimiento de las ordenes por quien ejerce
la función de comando.
En estas condiciones, el militar, que aún estando en servicio
activo, se aparta de las funciones relacionadas con dicho servicio
para dedicarse a ejecutar comportamientos delictivos ajenos a él,
no goza del fuero constitucional”.
La anterior decisión se produjo con ocasión de un proceso penal
adelantado en contra de un miembro activo de la Infantería de la
Marina que en el curso de una operación contraguerrillera en zona
rural ingresó a la casa de habitación de una familia de campesinos,
sustrajo de allí a una menor de edad, en presencia de sus padre s y
hermanos, la condujo a un lugar cercano, donde la accedió
carnalmente.
En el caso estudiado la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia concluyó que la conducta de este militar no
guardaba relación con el servicio a él encargado que; “su conducta
es fruto de una decisión particular, de cuenta propia, y
completamente inconexa con el servicio encomendado”27.
Del anterior fallo de casación discrepó el magistrado Edgar
Lombana Trujillo, quien manifestó su inconformidad a través de los
siguientes razonamientos:
27
Sentencia de Casación de la Corte Suprema de Justicia. Radicado No. 11.907. Magistrado Ponente
Ricardo Calvete Rangel.
41
“…basta pues una relación causal u ocasional o de oportunidad
entre el resultado criminal y la tarea legítima desempeñada por el
militar o policial para que ese desbordamiento criminal, pero
relacionado con la actividad militar que se cumpla, pueda ser
conocido y reprimido a través de la jurisdicción especial; sin que tal
conocimiento signifique vulneración a los principio de igualdad y de
juez natural”28.
Como tampoco había sido unánime la jurisprudencia frente a este
tema, de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura, organismo perteneciente a la Rama Judicial del Poder
Público, al que la Constitución Política en numeral 6 del artículo
256, le señaló como una de sus funciones la de: “Dirimir los
conflictos de competencia que ocurran entre las distintas
jurisdicciones”.
Este órgano en su fallos, a diferencia de la opinión mayoritaria de
la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
sostenía la tesis en el sentido que la Justicia Penal Militar tenía
competencia para conocer de los asuntos en los que fueran
imputados miembros de la Fuerza Pública, cuando existía directa o
indirectamente nexo entre el hecho delictivo y la función militar o
policial, haciendo de esta manera una interpretación ampliada del
texto constitucional, que llevó a fallos verdaderamente absurdos
sobre conflictos administrativos de competencias, donde incluso se
confundía el horario laborable, la utilización de los uniformes e
insignias milites o policiales, de las armas, los vehículos o demás
elementos de dotación oficial, o incluso la ejecución de la conducta
delictual por parte del servidor público en una sede militar o
policial, con los actos que tenga relación con el servicio o en
relación con el servicio, asignándole de manera equivocada el
conocimiento de los mismos a la Jurisdicción Penal Militar, en
perjuicio del principio del juez natural.
28
Sentencia de Casación de la Corte Suprema de Justicia. Radicado No. 11.907 de 1.998. Salvamento
de voto del Magistrado Edgar Lombana Trujillo.
42
En tal sentido es emblemático de esta errada interpretación el auto
de fecha 16 de marzo de 1.995, de la Sala Disciplinaria del
Consejo Superior de la Judicatura en el que se afirmó: “…el
surgimiento de un vínculo de manera directa cuando toca
estrechamente la relación funcional, pero también indirectamente
cuando se aprovecha el acto de servicio para agotar actividades
que no le son propias, pero que en todo caso responde a un nexo
propio de la competencia castrense y que por ende el fuero viene a
ser identificado para el autor o autores de la conducta responde al
tenor de las normas especiales que hacen parte de la orbita
militar29.
Cuando en servicio activo, como lo estaban los militares
vinculados a esta investigación, y aprovechando su condición
privilegiada por el poder que le confiere su condición de militares,
habrían realizado capturas ilegales que culminaron en muertes
violentas por diversas razones, el fuero resulta innegable dada la
presencia de los elementos que lo constituyen. Para que surja ese
fuero no importan los fines de esas acciones, así se advierta un
abusivo uso del servicio o un desbordamiento de la tarea oficial y
legítima que le ha sido asignada”.
Se justificaba esta errónea, equivocada y reiterada postura de la
Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, señalando
que la resolución de los conflictos de competencia, tanto negativos
como positivos en ese organismo, antes de que la Corte
Constitucional profiriera la sentencia C-358 de 1997, siempre
estuvo vacilante en cuanto a definir lo que la Constitución señalaba
como actos del servicio, bajo la premisa: “que toda interpretación
de la ley requiere un entendimiento de la misma, y comprensión
único de su texto es prácticamente inalcanzable en la mayoría de
los casos a decidir, con lo que se quiere significar que no existe
por regla general un entendimiento único del texto legal, razón por
la cual debe acudirse a uno que amerite consenso, no quiere decir
que sea dominante, sino, se insiste, que tenga la posibilidad de ser
29
auto de fecha 16 de marzo de 1.995, de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.
43
objeto de consenso científico y que no sea una creación para el
caso particular30”. Ver auto del 21 de julio de 2000, radicado No.
10443B.
Pero finalmente esta nada pacífica discusión se zanjó con la
doctrina constitucional contenida en la sentencia C-358 del 5 de
agosto de 1997, de la Corte Constitucional, de la que fue su
ponente el magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, en la que, entre
otras decisiones, se declaró la inconstitucionalidad parcial del
artículo 259 del decreto 2588 de 1988, anterior Código Penal
Militar, relacionado con las expresiones “El que con ocasión del
servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”,
decisión de la Corte Constitucional que tiene fuerza vinculante en
la parte resolutiva, y sus consideraciones son orientadoras y deben
ser el referente doctrinal de lo que son los actos que:”tenga
relación con el servicio o en relación con el servicio, para efectos
de resolver si está o no amparados bajo el Fuero Penal Militar.
La mencionada sentencia se profirió dentro del expediente
radicado con No. D-1445, a través del que se le dio trámite a la
demanda de inconstitucionalidad presentada por el ciudadano
Jaime Enrique Lozano en contra de los artículos 25 (parcial), 39
(parcial), 45, 66 (parcial), 74 (parcial), 78, 87 (parcial), 88 (parcial),
89 (parcial), 123, 125 (parcial), 212, 259, 260 (parcial), 319
(parcial), 328 (parcial), 363 (parcial), 366 (parcial), 368 (parcial),
384, 402 (parcial), 430, 458, 473 (parcial), 485 (parcial), 500
(parcial), 577, 645, 702 y 703 del decreto 2550 de 1988, a través
del que se expidió el Código penal Militar, por considerarlos el
demandante violatorios de la Constitución Política.
Sobre el Fuero Penal Militar se tiene que, entre las normas
demandadas por el actor, bajo la consideración que eran
contrarias a la Carta Política, se encontraban las de los artículos
30
Auto de julio de 2000, radicado No. 10443B. Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.
44
25, 39, 259, y 260 del Código Penal Militar de la época, que
señalaban:
“Artículo 25.- Limite a la pena aplicable en el concurso. La pena
aplicable en el concurso no podrá ser superior a la suma aritmética
de las que corresponden a los respectivos hechos punibles. En
ningún caso la pena privativa de la libertad podrá exceder de
treinta (30) años”31.
“Artículo 39.- Duración de la pena. La duración máxima de la pena
es la siguiente:
1.- Prisión hasta treinta (30) años…”32.
“Artículo 259.- Homicidio. El que con ocasión del servicio o por
causa de éste o de funciones inherentes a su cargo matare a otra
persona, incurrirá en prisión de diez (10) a quince (15) años”33.
“Artículo 260.- Circunstancias de agravación punitiva. La pena será
de dieciséis (16) a treinta (30) años de prisión si el hecho descrito
en el artículo anterior se cometiere: (…)”34.
A juicio del actor en estos artículos se violaba el principio de la
igualdad, en perjuicio de las personas que no pertenecían a la
Fuerza Pública, como quiera que la punibilidad para quienes
incurrieran en el delito de homicidio simple y agravado, que para
ese momento estaba fijada en una pena máxima de hasta sesenta
(60) años de prisión por aplicación de la ley 40 de 1993, mientras
que la máxima señalada en el Código Penal Militar era de 30 años,
31
Nuevo Código Penal Militar,
Nuevo Código Penal Militar,
33
Nuevo Código Penal Militar,
34
Nuevo Código Penal Militar,
32
Ley 522 de 1999.
Ley 522 de 1999.
Ley 522 de 1999.
Ley 522 de 1999.
45
es decir la mitad de la que se le aplicaba a las personas ajenas al
estamento militar.
Consideraba el demandante que el hecho que las sanciones
privativas de la libertad, frente al mismo tipo penal, en este caso
particular el homicidio, que se encontraran incorporadas en
distintos códigos, en nada justificaba que se sancionaran de
manera diferente y discriminatoria, por cuanto los reproches
penales se refieren a hechos punibles que son similares en su
estructura típica.
Entonces, como se ve, el reproche del actor estaba encaminado
era a demostrar que existía una evidente desigualdad entre las
penas máximas que se le aplicaban a los miembros activos de la
Fuerza Pública, y a quienes no lo eran, frente a la ejecución de la
misma conducta típica, lo que a su juicio vulneraba el principio de
la igualdad, que es de rango constitucional.
Ahora bien, dentro del proceso adelantado con ocasión de la
demanda de inconstitucionalidad propuesta intervinieron la Policía
Nacional a través de su director general, el Ministerio de Defensa
a través de su apoderada, la Procuraduría General de la Nación,
representada por el señor Viceprocurador, el Instituto de Medicina
Legal y del Servicio de Psiquiatría del Hospital Militar Central, y la
Comisión Colombiana de Juristas.
Para el caso concreto de los artículos 25, 39, 259 y 260 del Código
Penal Militar de la época, estos dos intervinientes procesales
introdujeron otros elementos de análisis, diferentes al principio de
la igualdad que reclamaba el demandante que se violaba a través
de estas normas, para señalar que algunas de las expresiones
contenidas en el artículo 259 debían ser declaradas
inconstitucionales, por cuanto desconocían el contenido del
artículo 221 de la Constitución Política.
46
Sobre el particular el señor Viceprocurador General de la Nación
de la época manifestó que: “Si el artículo 221 constitucional
estableció que las cortes marciales o tribunales militares
conocerán de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza
pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio, la ley
no puede extender el fuero militar para juzgar delitos cometidos
con ocasión, por causa, o en circunstancias diferentes a la relación
con el servicio, sin desconocer los principio que rigen la
interpretación de las excepciones. La facultad de juzgamiento
atribuida a la justicia penal militar en virtud del fuero constitucional,
es la excepción a la cláusula general de la competencia atribuida a
la Fiscalía General de la Nación por el artículo 250 de la misma
Constitución, y en tal virtud debe interpretarse en forma restrictiva
y restringida, como corresponde a las excepciones en derecho”.
A renglón seguido el representante del Ministerio Público definió el
concepto de delitos cometidos en relación con el servicio,
señalando que: “Los delitos cometidos en relación con el servicio
son aquellos que ocurren en desarrollo de las actividades militares
orientadas al cumplimiento de su misión constitucional; es decir
que, en ejercicio de una función inherente al cargo, el militar
excede la órbita propia de las funciones que constitucionalmente o
legalmente le han sido asignadas. Esto no ocurre, cuando en
cumplimiento de una misión oficial, el militar aprovecha su
investidura para cometer hechos punibles. Por ejemplo, si durante
un operativo el servidor público aprovecha la circunstancia para
cometer un secuestro, una desaparición forzada, una tortura, un
acceso carnal violento o un hurto, estos hechos son cometidos
con ocasión o por causa del mismo (conexidad ocasional según la
dogmática penal), pero no se trata de una actividad relacionada
con el servicio”35.
El representante del Ministerio Público concluyó que debería
declararse la inconstitucionalidad de la expresión del artículo 259
35
Concepto del Ministerio Público. Sentencia C-358 de 1997 de la Corte Constitucional. Magistrado
Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz.
47
del Código Penal Militar “con ocasión del servicio o por causa de
éste”, la que por unidad normativa y de materia debería extenderse
a expresiones idénticas contenidas en los artículos 261, 262, 263,
264, y la expresión “con ocasión del servicio” del artículo 291,
todas del mismo estatuto.
Por su parte, los representantes de la Comisión Colombiana de
Juristas manifestaron que compartían la posición del ciudadano
demandante, en cuanto a que las normas demandadas eran
inconstitucionales, por cuanto establecían un tratamiento punitivo
diferente, para los investigados y juzgados por el delito de
homicidio, por la Justicia Penal Militar, a los encausados en la
Jurisdicción Penal Ordinaria.
Pero, agregaron, que el análisis sobre la constitucionalidad del
artículo 259 del Código Penal Militar no se debía quedar solamente
allí, sino que debería extenderse a examinar también
inexequibilidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por
causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, y de igual
manera que se realizara unidad normativa respecto de la
expresión “con ocasión del servicio”, contenida en el artículo 291
del mismo estatuto.
Por cuanto las aludidas expresiones demandadas están dirigidas a
delimitar el alcance de estas, como quiera que en su criterio, el
Código Penal Militar, extendió indebidamente el Fuero Penal
Militar, en abierta contradicción con lo señalado por la Constitución
Política, y que si bien es cierto el legislador tiene las facultades
para desarrollar la Carta Política, en el marco de esa tarea no
puede desbordar sus alcances, que en su criterio fue lo que
finalmente ocurrió con las definiciones del Fuero Penal Militar que
trae el Código Penal Militar, que van más allá de lo definido por la
propia Constitución, en lo que se refiere al ámbito de su aplicación
material.
48
Manifestaron que el Fuero Penal Militar dentro del marco
constitucional, tiene dos ámbitos de aplicación, el subjetivo y el
material. Que sobre el subjetivo no hay discusión por cuanto está
claramente señalado por la Carta Política que los militares en
servicio activo están sujetos al Fuero Penal Militar. En tanto que el
ámbito de aplicación material, que es el relativo a qué conductas
penales deben ser juzgadas por la Jurisdicción Penal Militar sí
ofrece problemas.
Y que la Constitución Política señala que serán juzgadas por las
cortes marciales únicamente los delitos cometidos “en relación con
el servicio”, mientras que las normas impugnadas del Código
Penal Militar ampliaron el ámbito material de la Jurisdicción Penal
Militar al señalar que conocerá de los delitos cometidos “con
ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes
al cargo”, lo que estimaron que era inconstitucional, al desbordar el
ámbito de la aplicación material.
Que el Fuero Penal Militar tiene un doble carácter excepcional
reconocido por la jurisprudencia y la doctrina, de una parte porque
es una excepción al principio constitucional que prohíbe a los
cuerpos castrenses administrar justicia señalado en el artículo 213
superior, y de otra es una excepción a la competencia de los
funcionarios judiciales ordinarios señalada en los artículos 28 y
250 de la Carta.
Concluyendo su intervención la Comisión Colombiana de Juristas
señalando que en razón a este principio de excepcionalidad del
Fuero Penal Militar su alcance debe ser interpretado en forma
restrictiva, lo que excluye el uso de analogías y las
interpretaciones extensivas del mismo, concluyendo que debía
declararse la inexequibilidad de las expresiones acusadas, por
cuanto las mismas extendieron indebidamente al ámbito de
aplicación material, al establecerse que además de los delitos
cometidos por los miembros de la Fuerza Pública “en relación con
49
el servicio”, conocería la Justicia Penal Militar de los cometidos por
éste mismo personal militar en servicio activo de las conductas
penales cometidas por éstos con “ocasión del servicio”, “o por
causa de éste”, o “de funciones inherentes a su cargo”.
Sobre las demandas propuestas en contra de las normas citadas
del Código Penal Militar, la Corte Constitucional en primer término
consideró que desde el punto de vista constitucional era
inaceptable que para el mismo delito de homicidio se impusieran
penas diferentes, si la conducta la cometía un militar en servicio
activo o una persona civil, y que la consideración en referencia a
que si esta conducta típica la ejecutaba un militar o un policial con
relación directa con el servicio o no, solo era relevante para
determinar qué jurisdicción, si la penal militar o la jurisdicción
ordinaria, era la competente para conocer del asunto: “por cuanto
desde el punto de vista material y jurídico el supuesto material, el
tipo y la lesión no son diferentes”, concluyéndose que ese
tratamiento punitivo diferencial era totalmente contrario al principio
constitucional de la igualdad, por lo que sería declarada
inexequible.
Ahora bien, en cuanto al análisis de las expresiones “con ocasión
del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su
cargo”, contenidas en varias de las normas demandada y en otras
que no lo fueron, consideró la Corte atendiendo el concepto del
Ministerio Público y de la Comisión Colombiana de Juristas que
constituían una misma unidad normativa, y que la declaratoria de
inexequibilidad de las normas acusadas, conllevaría el mismo
tratamiento de los que no lo fueron, en las que aparecieran textos
similares.
Se señaló en la sentencia que la propia Constitución Política en su
artículo 221 determinó los precisos alcances de la Jurisdicción
Penal Militar, al disponer que conocerá de: 1) los delitos cometidos
por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y 2)
50
siempre y cuando estos tengan “relación con el mismo servicio”, lo
que limita el ámbito de acción del legislador, por lo que recordando
la doctrina constitucional contenida en la sentencia C-081 de 1996,
que señala que: “entre más definida se encuentre una institución
en la Carta Política, menor será la libertad de configuración del
Legislador sobre ella”, indicó que la ley que señale cuales delitos
deben ser del conocimiento de la Jurisdicción Penal Militar debe
respetar la norma constitucional que impone: “tanto el contenido
esencial del fuero militar como su contenido limitado y
excepcional”.
Explicó la Corte que la expresión “relación con el mismo servicio”,
describe de manera inequívoca el ámbito de aplicación material de
la Justicia Penal Militar, señalando además que las conductas
típicas que se investigan y sancionan a través de ésta, no pueden
ser ajenos a la función esencial de la Fuerza Pública, por cuanto el
término “servicio”, hace referencia y alude a lo que se denominaría
como su labor misional, es decir sus finalidades propias, señaladas
en la Carta Política, y que están descritas en los artículos 217 y
218 de la siguiente forma:
“Artículo 217.- La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas
Militares permanente constituidas por el Ejército, la Armada y la
Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad
primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la
integridad del territorio nacional y del orden constitucional”36.
“Artículo 218.- (….) La Policía nacional es un cuerpo armado
permanente de naturaleza civil a cargo de la Nación, cuyo fin
primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias
para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para
asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”37.
36
37
Constitución Política de Colombia.
Constitución Política de Colombia.
51
Manifestó la Corte que de cara al precepto constitucional contenido
en el artículo 221 el miembro de la Fuerza Pública en servicio
activo actúa como tal, es decir como servidor público, pero que
también actúa como persona natural y como asociado, es decir
que el servicio público no agota todo el tiempo de este individuo,
por lo que la totalidad de sus acciones u omisiones no pueden
quedar bajo la tutela del fuero castrense, pues solo quedaran bajo
su égida las que tengan una relación con el servicio, por lo que se
debe distinguir con precisión qué actos u omisiones corresponden
a cada una de las facetas de ese funcionario público.
También aclaró la Corte, que la actividad misional de los miembros
de la Fuerza Pública en servicio activo, no puede confundirse con
todas aquellas ejecutadas dentro del horario o tiempo de trabajo
del servidor público, ni si el servidor público las realizó utilizando
los uniformes militares o policiales, o las insignias, que se le
entregaron para el desempeño de su cargo, ni con el uso de las
armas, vehículos o elementos de dotación oficial, ni tampoco en
razón del abuso o aprovechamiento indebido de su investidura,
pues en la sentencia se señaló que la noción: “del servicio militar o
policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se
patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que
resulta necesario emprender con miras a cumplir la función
constitucional y legal que justifica la existencia de la Fuerza
Pública”.
Se agregó en la sentencia que, además del elemento subjetivo, es
decir la pertenencia a la Fuerza Pública en servicio activo, se
requiere de un elemento funcional, para que la conducta típica
realizada por el servidor público se configure constitucionalmente
como Fuero Penal Militar, y es que ese delito “tenga relación con el
mismo servicio”, y no porque se considere que para el
cumplimiento de las labores constitucionales los miembros de la
Fuerza Pública deban acudir a la ejecución de conductas punibles,
por cuanto por la esencia misma del Estado de Social de Derecho
52
no necesita, ni aupa, ni tolera, comportamientos al margen de la
ley para conseguir sus fines.
Dijo la Corte que no obstante lo anterior, es posible que de manera
voluntaria o culposa el funcionario público en el ejercicio de sus
funciones se extralimite, incurra en excesos, u omita en
cumplimiento de sus deberes, desvirtuando de esta manera el uso
legítimo de la fuerza, y es justamente en esos casos, donde
entraría a funcionar el Fuero Penal Militar y esos comportamientos
serían del conocimiento de la jurisdicción castrense, por cuanto
estas conductas reprochables desde el punto de vista penal tienen
una relación directa y próxima con la función militar o policial.
Es decir, concluyó la Corte, que no son todos los comportamientos
o conductas penales ejecutados por estos servidores públicos,
como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo,
los que capta como de su conocimiento esa Jurisdicción Penal
Militar y de contera el correspondiente Fuero Penal Militar, pues
solo lo son aquello, que si bien es cierto son altamente
reprochables y que, no obstante que son una trasgresión de la
normatividad penal, tienen como referente tareas y misiones que,
en si mismas, son las que de ordinario integran el concepto
constitucional y legal del servicio militar o policial.
Lo anterior por cuanto se hace necesario preservar la especialidad
del derecho penal militar, y evitar de esta manera que el fuero
penal militar se extienda para finalmente convertirse en un puro y
simple privilegio estamental, que reñiría de plano con el
constitucionalismo moderno, deslegitimándolo en la práctica, al
desligar el elemento funcional, que como se vio representa el eje
fundamental de este Derecho especial.
En este punto del análisis la Corte Constitucional recogió el criterio
adoptado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
53
Penal, en el auto del 23 de agosto de 1989, del que fue su ponente
Gustavo Gómez Velásquez, cuando sobre el tema manifestó que
los delitos de carácter común son los que presentan dificultades
para deducir si procede el Fuero Penal Militar, al partirse del
presupuesto que los mismos son ajenos a la función castrense, lo
que no siempre es cierto como lo demuestra la experiencia.
El pronunciamiento se produjo con ocasión del proceso que se
adelantó en contra de unos miembros de la Infantería de la Marina
que cumplían una tarea de carácter militar y mantenimiento en el
barrio Navy Cay en la isla de San Andrés y que sin autorización
mudaron el sitio de prestación del servicio, lo cual les originó una
sindicación por el delito de “desobediencia”, y que ante la aparición
accidentalmente en la playa de un costal con unos 55 kilos de
marihuana, fueron llamados a recogerla, sustancia estupefaciente
que en lugar de entregar posteriormente a la autoridad judicial
correspondiente, intentaron comercializarla con un ciudadano
particular, acción esta última que se concluyó nada tenía que ver
con el servicio.
En ese fallo se anotó que para predicar la existencia del Fuero
Penal Militar la infracción penal debe aparecer clara y nítida como
realizada en el ejercicio de un servicio de carácter misional, que no
haya duda alguna en esa relación, pues de existirla el problema se
resolverá a favor de la jurisdicción ordinaria.
Que de igual manera se deberá tener claro cuales eran los
propósitos originales o iniciales del funcionario público, pues si se
establece que desde el inicio eran criminales, esa función pública
no quedará amparada por el Fuero Penal Militar, caso contrario
ocurrirá si se establece que se está dentro de una recta y sana
aplicación de la función militar, y que dentro de ese marco se
produce el desborde de la misma o el abuso del poder, entrará a
funcionar el referido fuero y el asunto será de competencia de la
jurisdicción castrense.
54
Se señaló además en ese proveído sobre el ámbito restringido
sobre el cual opera la Justicia Penal Militar, toda vez que por
mandato constitucional contenido en el artículo 170, la Jurisdicción
Penal Militar sólo puede conocer de conductas típicas cometidas
por militares en servicio activo y en relación con el mismo servicio,
lo que no posibilita que entren en éste ámbito judicial de excepción
otros comportamientos u otros procesados, ni siquiera por vía del
instituto de la conexidad o de la acumulación, lo que descarta de
plano que delitos comunes sin relación con el servicio, ni personas
que no ostenten la calidad de militares o policiales en servicio
activo puedan ser objeto de investigación y juzgamiento por los
tribunales militares.
Se indicó en el referido auto, que sin embargo, en la práctica
siempre existirá la posibilidad que el funcionario judicial tenga
dudas en cuanto a cual es la jurisdicción aplicable a un caso
concreto, especialmente cuando se está frente a un delito común
adaptado a la función militar o militarizado, por cuanto se trata de
normas del Código Penal Ordinario que han sido objeto de
recepción pasiva por el Código Penal Militar, ante la ausencia de
un condicionamiento positivo claro dentro de la norma típica, lo
que puede eventualmente llevar a la violación del principio de la
igualdad y del debido proceso.
La Corte Constitucional para la solución de tales casos parte del
concepto doctrinal que el Fuero Penal Militar significa una
excepción al principio del juez natural general, que debe ser
interpretado de manera restrictiva como lo indica la propia
Constitución Nacional, al señalar en el artículo 221 que la Justicia
Penal Militar conocerá; “de los delitos cometidos por los miembros
de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo
servicio”, por lo que concluye que en todos aquellos casos en que
no aparezca de manera clara y diáfana la relación directa del delito
con el servicio, habrá de aplicarse siempre el derecho penal
ordinario y de contera conocerá de estos asuntos la Jurisdicción
Penal Ordinaria.
55
Precisó entonces la Corte que para que una conducta punible sea
del conocimiento de la Justicia Penal Militar, debe existir un vínculo
claro y diáfano de origen entre el delito ejecutado por el miembro
de la Fuerza Pública en servicio activo, y la función del servidor
público, es decir la actividad del servicio, que se trate de una
extralimitación o abuso del poder.
Para mejor ilustrar lo anterior acudió la Corte a acuñar dos
términos para señalar que el vínculo existente entre el delito y el
servicio debe ser próximo y directo, es decir que no es cualquiera,
que no puede ser de naturaleza hipotética o abstracta, y que debe
nacer en la ejecución de una tarea naturalisticamente legítima del
militar o policial en relación con su función constitucional, pues si
ab initio el servidor público tiene un fin o propósito criminoso, y
pretende utilizar su investidura para llevarlo a cabo, los delitos que
cometa serán de conocimiento de la Jurisdicción Penal Ordinaria,
aún aquellos que pudieran tener alguna relación con los fines de la
Fuerza Pública y el comportamiento del agente.
De igual manera señaló que el vinculo que pueda existir entre la
conducta punible del militar o policial y su servicio, se rompe o
disuelve, si la comisión de la conducta tiene que ver con actos de
inusitada gravedad, como son los denominados delitos de lesa
humanidad, tales como la desaparición forzada de personas, el
genocidio, la tortura, bajo la consideración que este tipo de actos
son absolutamente contrarios a la dignidad humana y a los
derechos de las personas, por lo que no guardan ninguna
conexidad frente a la función constitucional encargada a la Fuerza
Pública, al punto que una orden en tal sentido no debe ser
obedecida, es decir si se ejecuta no se puede esgrimir como
justificación a ella el principio castrense de la obediencia debida.
Los evento de esta naturaleza en los que militares o policiales
ejecuten actos punibles o delitos de lesa humanidad siempre serán
del conocimiento de la Jurisdicción Penal Ordinaria, en el
56
entendido que esta clase de acciones son absolutamente extrañas
a la función constitucional de la Fuerza Pública, y ninguna relación
pueden tener con el servicio, por cuanto su sola comisión rompe o
disuelve todo nexo funcional del agente con el servicio.
En este punto resulta pertinente señalar que la Corte
Constitucional en la sentencia en comento fue enfática en precisar
que: “es obvio que nunca un acto del servicio puede ser delictivo,
razón por la cual una conducta propia del servicio no amerita
jamás castigo: Por ello la justicia castrense no conoce de la
realización de “actos del servicio” sino de la comisión de delitos “en
relación” con el servicio. Es decir, lo que esta Corporación afirma
no es que los delitos de lesa humanidad no constituyen actos del
servicio, pues es obvio que en un Estado de Derecho jamás un
delito -sea o no de lesa humanidad- representa una conducta
legítima del agente. Lo que la Corte señala es que existen
conductas punibles que son tan abiertamente contrarias a la
función constitucional de la fuerza pública que su sola comisión
rompe todo nexo funcional del agente con el servicio”38.
Lo anterior resultó válido, por cuanto es de común ocurrencia que
se afirme que la Justicia Penal Militar conoce de la investigación y
juzgamiento de los miembros de la Fuerza Pública por la comisión
de actos del servicio, cuando resulta absolutamente claro que se
trata del conocimiento judicial de conductas punibles cometidas
por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación
con el mismo servicio, tal y como lo señala con absoluta precisión
el artículo 221 de la carta Política.
Resumiendo la doctrina constitucional contenida en la sentencia C358 del 5 de agosto de 1997, se puede señalar que los delitos
cometidos por lo miembros de la Fuerza Pública en servicio activo
serán de conocimiento de la Jurisdicción Penal Militar, es decir que
38
Sentencia C-358 de 1997 de la Corte Constitucional. Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz.
57
están dentro de los límites del Fuero Penal Militar, siempre que
aparezcan estas tres premisas:
1.- Que la conducta punible o el delito debe surgir como una
extralimitación o abuso de poder del militar o policial, ocurrida
dentro de una actividad relacionada con la función constitucional
que se le señala a los miembros de la Fuerza Pública.
2.- Que en los eventos de delitos de inusitada gravedad o de los
denominados de lesa humanidad, cualquier nexo funcional entre la
conducta del agente y el servicio, se rompe o disuelve, por cuanto
dichas conductas son consideradas como absolutamente extrañas
a la función constitucional de la Fuerza Pública.
3.- Que la relación del delito con la actividad del servicio, debe
surgir en forma clara, nítida y diáfana de las pruebas que obren en
el proceso, y que en caso de surgir cualquier duda en cuanto a
cual debe ser jurisdicción competente para conocerlo, siempre se
optará por la ordinaria, en el entendido que la Justicia Penal Militar
constituye una excepción constitucional al principio del juez natural
general.
Finalmente habría que decir que también es doctrina constitucional
la contenida en la sentencia SU-1184 de 2001, de la que fue su
ponente el magistrado Eduardo Montealegre Lynett, bajo la
consideración que la Fuerza Pública tiene una posición de garante
derivada de su obligación de cumplir deberes irrenunciables de un
Estado Social de Derecho, contenidas en los artículos 209 y 217
de la Carta Política.
Y que a través de estas normas se le imponen la obligación de
defender los derechos constitucionales de los asociados, el deber
constitucional de garantizar que la soberanía y el orden
58
constitucional no se vean alterados o menoscabados, lo que
implica que la comisión de cualquier conducta, a título de acción u
omisión, relacionada con delitos de lesa humanidad o en general
por violaciones de los Derechos Humanos o al Derecho
Internacional Humanitario de los asociados, siempre serán del
conocimiento de la Jurisdicción Penal Ordinaria, y no estarán
amparadas bajo la figura excepcional del Fuero Penal Militar.
Al respecto resulta conveniente recordar que a través de esta
sentencia se tuteló, por desconocimiento del principio del juez
natural, el derecho fundamental al debido proceso, se revocaron
las sentencias dictadas por la Sala Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá el 15 de octubre de 1999 y por la Sala
de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 9 de
diciembre de 1999, se declaró la nulidad de la providencia del 18
de agosto de 1999, mediante la cual la Sala Disciplinaria del
Consejo Superior de la Judicatura resolvió el conflicto de
competencias entre el Comandante del Ejército Nacional y la
Fiscalía General de la Nación, en lo que al brigadier general Jaime
Humberto Uscátegui Ramírez y al teniente coronel Hernán Orozco
Castro se refiere.
Lo anterior en relación con los hechos conocidos como la masacre
de Mapiripan y se le ordenó al Consejo Superior de la Judicatura,
Sala Jurisdiccional Disciplinaria que dentro de los diez días
siguientes a la notificación de la sentencia, se resolviera
nuevamente el conflicto de competencias que plantea este caso,
conforme a los criterios que se expusieron en la parte motiva del
pronunciamiento.
Como se recordará durante los días del 15 al 20 de julio de 1997,
un grupo de hombres equipados con armas de largo alcance, que
vestían prendas privativas de las fuerzas militares, pertenecientes
a las llamadas Autodefensas Campesinas de Córdoba y Urabá
comandadas por la época por el jefe paramilitar Carlos Castaño
59
Gil, arribaron al municipio de Mapiripán, departamento del Meta,
que según se demostró en el proceso que se adelantó por estos
hechos, procedían de San José de Guaviare, lugar al cual habían
llegado días antes por vía aérea procedentes del la región del
Urabá antioqueño, concretamente de los municipio de Apartadó y
Necoclí, y una vez se aposentaron en el lugar sometieron en forma
violenta a la población civil.
Del mismo modo impidieron el ejercicio de los derechos de
locomoción y comunicación, cerraron varias oficinas públicas,
interrumpieron el desenvolvimiento de las actividades normales de
ese municipio y procedieron a retener, torturar y asesinar un total
de 49 personas, cuyos cadáveres descuartizados en su gran
mayoría fueron arrojados a las aguas del río Guaviare, hechos que
al decir de la Corte Constitucional: “constituyen uno de los
momentos más tristes de la historia colombiana”, degradadores de
manera absoluta del principio de dignidad humana y abiertamente
contrarios a la Constitución, además de su clarísima nota violatoria
de los derechos constitucionales fundamentales de los asociados.
Se atribuyó a los miembros de la Fuerza Pública, brigadier general
Jaime Humberto Uscátegui Ramírez y al teniente coronel Hernán
Orozco Castro, que tenían competencia material, funcional y
territorial sobre la zona, lo que se denomina como posición de
garante, y que frente a la agresión armada de los miembros del
grupo paramilitar, contra la inerme población civil, no le prestaron
ningún tipo de ayuda, contando con los medios materiales para
hacerlo, habiendo sido informados de manera oportuna sobre la
forma como se desarrollaban en esa municipalidad las graves
violaciones a los Derechos Humanos.
En esta sentencia se indicó que para que un miembro de la Fuerza
Pública en servicio activo sea investigado y juzgado por la Justicia
Penal Militar, es indispensable que el comportamiento realizado
tenga una vinculación directa con el servicio, lo que significa que
60
sus actos deben estar orientados y dirigidos de manera inequívoca
a realizar los fines que constitucionalmente le han sido asignados,
pero que en el desarrollo de estos se presenta un exceso
cuantitativo o extralimitación de la función, pero teniéndose
siempre como precedente que desde sus orígenes los fines de su
actuación tenían un propósito legítimo, descartándose de plano los
que fueran criminales ab initio.
Hasta ese punto nada nuevo agregaba la citada sentencia, como
quiera que no hacía nada distinto a repetir los fundamentos de la
sentencia C-358 de 1997, entre ellos que había ciertos
comportamientos que siempre son ajenos al servicio, como
aquellas violaciones graves a los Derechos Humanos o al Derecho
Internacional Humanitario, porque en ellos no puede afirmarse que
la Fuerza Pública está realizando un fin constitucionalmente
legítimo.
De otra parte, cuando se produce en el contexto de una actuación
que empezó para salvaguarda de los fines, valores y derechos
consagrados en la Constitución Política, las violaciones a los
derechos fundamentales de las personas constituyen una
desviación esencial de una operación que tenía un origen ajustado
a los preceptos jurídicos.
Lo novedoso de la sentencia de unificación en cita fue la respuesta
que dio la Corte Constitucional a la pregunta sobre: ¿Cuándo una
omisión de la fuerza pública puede ser considerada un acto fuera
del servicio?, al absolverse el interrogante, se manifestó que en los
mismos casos en que una conducta activa no tiene relación con la
misión que constitucionalmente le ha sido asignada a la Fuerza
Pública.
Todo lo anterior significa que no pueden quedar amparadas por el
Fuero Penal Militar, las siguientes omisiones:
61
1.- Las que se producen en el contexto de una operación que
desde el comienzo buscaba fines contrarios a los valores,
principios o derechos consagrados en la Carta Fundamental.
2.- Las que surgen dentro de una operación iniciada
legítimamente, pero en su desarrollo se presenta una desviación
esencial del curso de la actividad.
3.- Cuando no se impiden las graves violaciones a los Derechos
Humanos o al Derecho Internacional Humanitario, como cuando un
miembro de la Fuerza Pública que tiene el deber de evitar un daño
a la población civil, no evita la producción del resultado.
En los anteriores casos dijo la Corte, siempre resulta indispensable
que el funcionario público que ostente la posición de garante tenga
dentro de su ámbito de competencia el deber concreto de evitar los
resultados que vulneran los derechos fundamentales.
Es decir, dijo la Corte, si el miembro de la Fuerza Pública tiene un
deber específico de evitar el resultado, lo que se denomina como
posición de garante, y no inicia la acción de salvamento a pesar
de que contaba con la posibilidad material de hacerlo al tener los
medios logísticos para ello, en búsqueda de la protección de los
bienes jurídicos, se le imputará el resultado lesivo que no impidió y
no la simple inobservancia de un deber funcional.
Por consiguiente, si el garante no inicia una acción de salvamento
para proteger los bienes jurídicos que se encuentran dentro de su
ámbito de responsabilidad, teniendo los medios materiales a su
alcance para hacerlo se le atribuirá la violación a los Derechos
Humanos como si se tratara de una conducta activa.
62
Concluyéndose que estas conductas, conforme a la jurisprudencia
antes analizada, únicamente pueden ser objeto de investigación
por parte de la Jurisdicción Penal Ordinaria: “por cuanto no
guardan relación alguna con la misión propia de los integrantes de
las fuerzas militares. En efecto, si los dos miembros de la Fuerza
Pública tenían una posición de garante, que los obligaba a
proteger la población, al imputárseles por omisión (comisión por
omisión) las graves violaciones a los derechos humanos, es claro
que se trata de un comportamiento que no tiene relación con el
servicio”39.
Ahora bien, de lo anteriormente expuesto queda claro que el Fuero
Penal Militar se encuentra ligado en forma intima a lo que ha sido
la problemática de la violación de los Derechos Humanos en
nuestro país, por cuanto a partir de equivocadas interpretaciones
de los servidores públicos encargados de dirimir estos conflictos
administrativos de competencias entre la Jurisdicción Penal
Ordinaria y la Justicia Penal Militar, se entregaba a ésta última,
para que a través de sus las cortes marciales y sus jueces de
instrucción penal militar, para conocieran de procesos penales en
contra de miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, que se
encontraban vinculados, por acción u omisión a conductas
atentatorias en contra de los derechos fundamentales de los
asociados.
La propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en
sucesivos pronunciamiento, tales como el caso de la desaparición
forzada del educador y dirigente sindical Isidro Caballero Delgado
y su acompañante María del Carmen Santana, hechos ocurridos el
día 7 de febrero de 1.989, cuando fueron retenidos en la vereda
Guaduas del municipio de San Alberto, departamento del Cesar,
por miembros de una patrulla del Ejército Nacional, en asocio de
unos particulares, desconociéndose desde esa fecha el paradero
de estas personas.
39
sentencia SU-1184 de 2001, de la Corte Constitucional. Magistrado Eduardo Montealegre Lynett.
63
Asunto que fue llevado a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos por petición de la Comisión y que fue fallado en contra
del país, decidiéndose que; “la República de Colombia ha violado
en perjuicio de Isidro Caballero Delgado y María del Carmen
Santana los derechos a la libertad personal y a la vida contenidos
en los artículos 7 y 4 en relación con el artículo 1.1 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos”, con sentencia
del 8 de diciembre de 1995, en la que además se señaló en la
parte considerativa que; “La Comisión alega finalmente que la
desaparición forzada de personas y la ejecución extrajudicial son
delitos que no pueden ser considerados como cometidos en el
ejercicio de las funciones militares, por lo que, en concordancia
con el artículo 9 de la Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Personas, sólo pueden ser juzgados por
la jurisdicción de derecho común, aunque no se desconozca el
fuero militar, pero que “la garantía de permanencia del presente
caso bajo la competencia de la justicia ordinaria es una
responsabilidad directa del Gobierno de Colombia”. En relación
con lo anterior, esta Corte estima que la cuestión de la
competencia de los tribunales militares y su compatibilidad con los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos, implicaría
una revisión de la legislación colombiana que no es apropiado
hacer en forma incidental y en la fase de reparaciones y menos
aún cuando ha sido presentada por la Comisión en una forma
hipotética”40.
Fue así como en los despachos de la Justicia Penal Militar
terminaron múltiples investigaciones por delitos en contra de los
derechos fundamentales, como por ejemplo el de la desaparición
forzada de la militante del M-19 Nidia Erika Bautista de Arellana,
cuya competencia le fue asignada por decisión mayoritaria fechada
en 14 de noviembre de 1996, proferida por la Sala Disciplinaria del
Consejo Superior de la Judicatura, y allí permaneció, hasta que por
sentencia de tutela T-296.292 del 29 de junio de 2000 de la Corte
40
Sentencia del 8 de diciembre de 1995, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de
Isidro Caballero y María del Carmen Santana.
64
Constitucional, de la que fue su ponente el magistrado Alfredo
Beltrán Sierra se dejó sin efecto ese proveído, y se le ordenó que
dictara otro diferente, dirimiendo nuevamente el conflicto
administrativo de competencias, en esta ocasión a favor de la
Jurisdicción Penal Ordinaria, en forma motivada y ciñéndose a los
parámetros que establece la Constitución Política en relación con
el Fuero Penal Militar, lo que en efecto se hizo a través de auto del
21 de julio de 2000, dictado por la Sala Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura, dentro del radicado No. 10443B.
Y muchos más procesos por graves violaciones a los Derechos
Humanos terminaron en la Jurisdicción Penal Militar, bajo una
equivocada interpretación del Fuero Penal Militar, que no es del
caso entrar a enumerarlos todos, pero entre estos se cuentan, por
su significación; el de la Masacre de Mapiripán, el de el asesinato
de 18 comerciantes en el Magdalena Medio, el de los múltiples y
sistemáticos homicidios en el puerto de Barrancabermeja en los
años 1981, 1982 y 1983, el de la desaparición de Nidia Erika
Bautista de Arellana, el de Isidro Caballero Delgado, el de las
Palmeras, por solo mencionar algunos de los que han sido objeto
de pronunciamiento en algún sentido por parte de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, que ha sido reiterada en
señalar que la asignación de procesos de esta índole a la Justicia
Penal Militar, va en contravía del principio de juez natural, es decir
en contra de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 8ª, sobre las
garantías judiciales, de la Convención Interamericana de Derechos
Humanos, bajo el argumento que; “La jurisdicción militar se
establece para mantener el orden y la disciplina en las fuerzas
armadas. Por ello, su aplicación se reserva a los militares que
hayan incurrido en delito o falta en el ejercicio de sus funciones y
bajo ciertas circunstancias”41.
Errada interpretación que fue corregida a través del arduo trabajo
de múltiples fuerzas sociales, abogados, familiares de víctimas,
41
Sentencia del 18 de agosto de 2000, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de Luís
Alberto Cantoral Benavides contra la República del Perú.
65
Organizaciones no Gubernamentales de Derechos Humanos,
operadores jurídicos, que llevaron estos casos ante las más altas
instancias judiciales del país, lo que a la postre generó, que
muchos de estos asuntos regresaran nuevamente a la Jurisdicción
Penal Ordinaria, a través de pronunciamientos de las altas Cortes,
que fueron allanando el camino para que hoy tengamos una
interpretación constitucional y una jurisprudencia que cumple con
los más altos estándares de protección de los Derechos Humanos
frente al tema de Fuero Penal Militar, siendo tal vez la más
emblemática la sentencia C-358 de 1997, de la Corte
Constitucional, de la que fue su ponente el magistrado Eduardo
Cifuentes Muñoz.
66
CAPÍTULO VI
CONCLUSIONES
Los detractores de la Jurisdicción Penal Militar sostienen que la
música militar es a la música, lo que la Justicia Penal Militar es a la
justicia, significando con ello que no es necesaria, y que está
llamada a desaparecer. Por el contrario, otros estiman que la
música militar es necesaria, y que la Justicia Penal Militar también
lo es.
En mi opinión la Justicia Penal Militar, en las condiciones del
conflicto armado que vive el país en la actualidad debe
mantenerse, por cuanto de desaparecer, como lo proponen varios
sectores del país, los integrantes de la Fuerza Pública se verían
avocados a su inmovilización, por cuanto el desarrollo de cualquier
guerra, regular o irregular, trae aparejada, como consecuencia
apenas obvia y natural, que se produzcan bajas entre las fuerzas
contendientes.
En el caso de una eventual desaparición de la Jurisdicción Penal
Militar, ello conllevaría que todas las bajas que produjera la Fuerza
Pública dentro del desarrollo de su misión constitucional, para
mencionar un solo ejemplo, tendrían que ser necesariamente
conocidas por la Jurisdicción Penal Ordinaria, lo que implicaría que
los militares involucrados en estos hechos, tuvieran que estar
desplazándose de manera constante a atender los requerimientos
judiciales, descuidando su labor, lo que como se anotó, a la larga
haría cada vez menos ágil y funcional la tarea de estos servidores
públicos.
Lo que sí resulta necesario, es que la Jurisdicción Penal Militar se
haga cada vez lo más residual y excepcional que resulte posible,
67
aplicando en tal sentido, con todo rigor la doctrina constitucional
contenida en la sentencia C-358 de 1997 de la Corte
Constitucional, limitada su aplicación en lo fundamental, a los
delitos típicamente militares, es decir de aquellos que trata el
Código Penal Militar en su Libro Segundo, que ya se vieron en
este ensayo, pero que se repiten para mayor claridad:
El de la insubordinación, la desobediencia, el ataque al superior,
ataque al inferior, amenazas, abandono del comando o del puesto,
el abandono del servicio, la deserción, el delito del centinela, la
libertad indebida de prisioneros de guerra, la omisión en el
abastecimiento, la inutilización voluntaria, la cobardía, el comercio
con el enemigo, la injuria y la calumnia, el ataque al centinela, la
falsa alarma, la revelación de secretos, el uso indebido de
uniformes e insignias de la fuerza pública, la fabricación, posesión
y tráfico de armas, municiones y explosivos, el sabotaje, otros
delitos contra la seguridad de la fuerza pública como la generación
del pánico, el abandono del buque, el abandono de la embarcación
menor, la interrupción de las condiciones de seguridad, la
introducción indebida de materiales inflamables, la avería o
inutilización absoluta de buque, aeronave, carro de combate o
medio de transporte colectivo de la fuerza pública, también en la
modalidad culposa o en su omisión de inutilizarlo, abandono del
buque por el comandante, omisión en naufragio, catástrofe o
siniestro, operación indebida de buque, aeronave, carro de
combate o medio de transporte colectivo de la fuerza pública,
cambio de derrotero, omisión de auxilio, abandono indebido de la
tripulación, ocultamiento de avería, abandono de escolta, inducción
en error al comandante, la devastación, el saqueo y la requisición.
De igual forma deben ser del conocimiento de la Jurisdicción
Penal Militar los delitos de homicidio ejecutados en combate por
miembros en servicio activo de la Fuerza Pública, las lesiones
personales y el daño en bien ajeno en las mismas condiciones, es
decir cuando estos actos tengan una relación nítida y clara con el
servicio.
68
No deben ser del conocimiento de la Justicia Penal Militar por
ninguna razón y en ningún caso los delitos contra la Administración
Pública, los denominados de lesa humanidad, aquellos que
constituyan violación o afectación a derechos fundamentales, o a
los principios del Derecho Internacional Humanitario, ni ninguna de
las demás conductas contempladas como típicas en el Código
Penal.
De otra parte, para dar más transparencia, imparcialidad y
equilibrio a la conformación e integración de la Justicia Penal
Militar, debería reformarse el canon constitucional contenido en el
artículo 221, que señala lo siguiente: “De los delitos cometidos por
los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación
con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales
militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar.
Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la
Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”.
Lo anterior con el propósito que en la Justicia Penal Militar no haya
militares en actividad, por cuanto en tal condición y teniendo como
referente la jerarquía propia de la Fuerza Pública, su imparcialidad
estaría seriamente comprometida, de igual forma para permitir que
más civiles entren a hacer parte de la esta jurisdicción castrense, y
que sus nombramientos no dependan, como ahora de la llamada
Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, por delegación del
Ministerio de Defensa.
También podría pensarse en la posibilidad que la Justicia Penal
Militar ingresará a la Rama Jurisdiccional del Poder Público como
una especialización más, para hacer efectiva y real la separación
de poderes, pues la jurisdicción castrense depende funcional y
orgánicamente de la Rama Ejecutiva, lo que en la práctica hace
que no sea imparcial e independiente, al existir una intromisión
inconveniente del ejecutivo en la administración de justicia.
69
Como forma de garantizar la imparcialidad de los funcionarios de
esta jurisdicción debe pensarse en implementar para ellos una
carrera, en la que el ingreso, la permanencia y los ascensos, sean
producto de los meritos, el fruto del buen servicio, la capacitación,
y no producto de la influencia de los altos mandos militares en su
conformación, lo que trae aparejado el mal servicio.
De igual forma la gran mayoría de los jueces y fiscales penales
militares en la actualidad tienen sus oficinas y despachos en las
sedes de las propias unidades militares en las que ejercen su
jurisdicción, y en muchos casos residen y adelantan sus
actividades particulares de recreación y alimentación en estos
mismos sitios, lo que en la práctica hace aún más difícil su
funcionamiento libre e imparcial, al estar sometidos a la presión del
medio castrense y a su espíritu de solidaridad de cuerpo, que tanto
daño le ha hecho al estamento militar, por lo que podría pensarse
que estos funcionarios desempeñaran sus labores en los mismos
sitios en donde lo hacen de manera regular los demás jueces y
fiscales de la jurisdicción ordinaria.
Sin lugar a dudas la Justicia Penal Militar está llamada a
reformarse y modernizarse, para hacerse más ágil y operante,
para que tenga más legitimidad en cuanto a que sus decisiones
sean en Derecho, libres de presiones indebidas, pues no se puede
negar que esta jurisdicción hoy se encuentra en uno de sus puntos
más bajos en cuanto a su credibilidad.
70
CAPÍTULO VII
BLIBLIOGRAFÍA
Para la realización de este ensayo se consultaron los siguientes,
libros, revistas, textos y sentencias:
1.- Constitución Política de Colombia de 1991.
2.- Constitución Política de Colombia de 1886.
3.- Código Penal Militar actual, Ley 522 de 1999.
4.- Código Penal Militar anterior, Decreto 2550 de 1988.
5.- Código de Justicia Penal Militar, Decreto 250 de 1958.
6.- Código Penal Colombiano, Ley 599 de 2000.
7.- Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua,
vigésima segunda edición.
8.- Diccionario Enciclopédico Usual de Guillermo Cabanellas.
9.- Tratado de Derecho Penal de Luís Jiménez de Asúa.
71
10.- Comentarios al Nuevo Código de Penal Militar de Edgar Peña
Velásquez.
11.- Revista Justicia Penal Militar año 2001.
12.- Convención Interamericana sobre Derechos Humanos.
13.- Principios de Derecho Internacional reconocidos por el
Estatuto y las Sentencias del Tribunal de Nuremberg.
14.- Convención para la prevención y la sanción del Delito de
Genocidio.
15.- Estatuto de la Corte Penal Internacional.
16.- Comentarios al Nuevo Código Penal Militar de Edgar Peña
Velásquez.
17.- Texto No. 10 de Jurisprudencia del Tribunal Superior Militar.
18.- Sentencia C-399 de 1995 de la Corte Constitucional
19.- Sentencia C-578 de 1995 de la Corte Constitucional.
20.- Sentencia C-037 de 1996 de la Corte Constitucional.
21.- Sentencia C-081 de 1996 de la Corte Constitucional
72
22.- Sentencia C-358 de 1997 de la Corte Constitucional.
23.- Sentencia C-368 de 2000 de la Corte Constitucional
24.- Sentencia T-806 de 2000 de la Corte Constitucional.
25.- Sentencia C-878 de 2000 de la Corte Constitucional.
26.- Sentencia C-361 de 2001 de la Corte Constitucional.
27.- Sentencia C-1054 de 2001 de la Corte Constitucional.
28.- Sentencia SU-1184 de 2001 de la Corte Constitucional.
29.- Auto de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia, radicado 1989 de 1989.
30.- Auto de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia, radicado 11.907 de 1 998.
31.- Auto del 21 de julio de 2000, radicado No. 10443B, de la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.
32.- Auto del 21 de febrero de 2002, radicado No. 19990539 01, de
la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura.
73
33.- Sentencia del 8 de diciembre de 1995, de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Caso de Isidro Caballero y
María del Carmen Santana.
34.- Sentencia del 18 de agosto de 2000, de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Caso de Luís Alberto
Cantoral Benavides contra la República del Perú.
74
ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
ESPECIALIZACIÒN DE DERECHOS HUMANOS
TRABAJO DE GRADO
ENSAYO SOBRE EL FUERO PENAL MILITAR Y SU
RELACIÓN CON LOS DERECHOS HUMANOS
AUTOR
EDUARDO ALEJANDRO MEZA CADENA
AÑO 2007
BOGOTÁ - COLOMBIA
75
INDICE
Pág.
Introducción
1
Problema
3
Justificación y Objetivos
5
CAPÍTULOS
I.- Quienes administran justicia en Colombia
6
II.- Organización de la Justicia Penal Militar
10
III.- El Fuero Penal Militar
20
IV.- Una breve reseña sobre el origen histórico del fuero penal
militar y su incorporación a la legislación nacional
35
V.- Límites del fuero penal militar
39
VI.- Conclusiones
67
76
VII.- Bibliografía
77