notariado, nuevas tecnologías y prevención del blanqueo

EL NOTARIADO, LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS Y LA PREVENCIÓN DEL
BLANQUEO DE CAPITALES
Alfonso Cavallé Cruz
(Delegado para América del Consejo General del Notariado de
España y Decano del Ilustre Colegio Notarial de Canarias)
1.- El Notariado se ha caracterizado por su permanencia y evolución.
Las herramientas varían en cada época: los escribas sumerios usaron la
escritura cuneiforme en tablillas de arcilla, los escribas egipcios el papiro,
los tabeliones de Roma las tablillas cubiertas de cera, los Notarios de la
Edad Media la piel o pergamino, en la Edad Moderna el papel y la pluma, y
en tiempos recientes la máquina de escribir, los ordenadores o la firma
electrónica. Pero lo que caracteriza a la función notarial no son los útiles,
sino sus fines y los principios sobre los que se asienta. El Notariado ha sido
objeto de una continua evolución, en virtud de la cual los Notarios,
manteniendo su esencia se han tratado de dar respuesta a las necesidades
y realidades de las personas de cada época y sociedad en las que han
desempeñado un discreto e importante servicio. Con cualquier
herramienta, el Notariado, donde ha estado bien implementado, siempre
ha sido una sólida argamasa que ha dado cohesión social, cimentando las
relaciones jurídicas y contribuyendo al mantenimiento de la paz en las
sociedades.
El Notario desempeña una función pública organizada
privadamente, que se apoya en principios que fundamentan su valor y
eficacia como la inmediación, presupuesto de libertad e igualdad; la
imparcialidad, garantía de la justicia y equidad; el asesoramiento, pilar del
principio de autonomía de la voluntad; el control de legalidad, garantía del
1
respeto y vigencia del ordenamiento jurídico; o la matricidad y
conservación de los instrumentos, quedando remembranza y prueba de
los hechos en ellos contenidos. Hoy, en los comienzos del siglo XXI,
contamos con novedosas herramientas que ofrecen un abanico de
posibilidades en orden a potenciar y aumentar la eficacia de la institución
notarial. Los principios que fundamentan la eficacia de la institución son
los cimientos sólidos sobre los que se asienta el edificio, los útiles y
accesorios van variando en cada época y han de usarse en la medida en
que con ellos se preste un mejor y más eficaz servicio.
2.- Las nuevas tecnologías de la información y comunicación no son
fines, son instrumentos. Las herramientas utilizadas en la elaboración del
documento no le dan su valor intrínseco y por tanto no transmutan su
naturaleza. Los documentos se redacten con bolígrafo o con ordenador y
se suscriban estampando la huella dactilar, con la firma manuscrita o con
la firma electrónica1, siguen siendo lo que son: documentos públicos o
documentos privados. Algunos, con manifiesta ignorancia deslumbrados
por la técnica, y otros con mala fe, intentando dar gato por liebre, han
pretendido equiparar el documento privado con firma electrónica con el
documento público; incluso han llegando al extremo de proponerlo como
título formal hábil para acceder al Registro. Esto es un error, un disparate.
El documento privado con firma electrónica no deja de ser un documento
1
Dependiendo de su calidad y garantías el art. 3 de la Ley de Firma electrónica distingue entre: firma
electrónica; firma electrónica avanzada; y la firma electrónica reconocida. Esta última, la de mayor
calidad, es la que obligatoriamente han de tener los Notarios. La firma electrónica reconocida es la
firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo
seguro de creación de firma, con esta firma existen unas altísimas garantías de que un mensaje no sea
interceptado ni alterado.
2
privado, como reconoce el art. 3 de la Ley de firma electrónica 2, con todas
las limitaciones que le son propias. Por sí sola la firma electrónica en el
mejor de los casos nos garantiza quién es el titular de la firma y el
responsable de su custodia, pero en ningún caso garantiza: la identidad de
quién ha hecho uso material de la firma, es decir, su uso legítimo; ni la
capacidad y libertad, del que la usa; la igualdad entre partes; ni el
conocimiento y comprensión del contenido del documento por el que lo
suscribe; tampoco que la voluntad estuviera formada e informada; la
ausencia de vicios en el consentimiento, como coacción, error, miedo,
dolo o fraude; ni garantiza la lectura del documento; que la tarjeta y la
clave no se haya usado en contra de la voluntad del titular; ni siquiera que
esté vivo el titular de la firma electrónica que se ha usado. Estas
deficiencias, tratándose de negocios jurídicos en documento público, se
evitan con la inmediación, es decir la presencia del otorgante ante el
Notario, que es imprescindible, insustituible y consustancial al
instrumento público notarial y va íntimamente ligada a uno de los
aspectos más delicados y trascendentes de la función notarial: la
apreciación bajo la fe pública del Notario de las cualidades personales de
los comparecientes. Esta valoración se efectúa a través una serie de juicios
que ha de emitir el Notario: de identidad, de capacidad, de legitimación y
2
Art. 3 apartados 6 y 7 de la Ley 59/2003, de diecinueve de diciembre: 6. El documento electrónico será
soporte de: a. Documentos públicos, por estar firmados electrónicamente por funcionarios que tengan
legalmente atribuida la facultad de dar fe pública, judicial, notarial o administrativa, siempre que actúen
en el ámbito de sus competencias con los requisitos exigidos por la ley en cada caso. b. Documentos
expedidos y firmados electrónicamente por funcionarios o empleados públicos en el ejercicio de sus
funciones públicas, conforme a su legislación específica. c. Documentos privados. 7. Los documentos a
que se refiere el apartado anterior tendrán el valor y la eficacia jurídica que corresponda a su respectiva
naturaleza, de conformidad con la legislación que les resulte aplicable.
3
de prestación del consentimiento libre e informadamente. También la
inmediación permite apreciar al Notario
quién es el otorgante más
necesitado de protección especial, y percibir aspectos, en ocasiones
psicológicos, necesarios para la correcta evaluación de uno de los
elementos esenciales del negocio jurídico: el subjetivo.
Todo ello
requiere, necesariamente el contacto personal. El papel desempeñado por
el Notario en la vigilancia de estos aspectos no puede ser suplido por una
herramienta ni un dispositivo técnico, como la firma electrónica, ya que lo
que se valora son circunstancias inmanentes de la persona, caracterizada
por su individualidad y dignidad, y el ejercicio de uno de sus derechos
fundamentales, la libertad, con todas las dificultades que ello implica.
Sólo de una voluntad libre surge la autovinculación, la voluntad de querer
y de obligarse, y la responsabilidad por el acto realizado. No olvidemos
que la autorización del instrumento público notarial implica el
convencimiento del Notario de que el consentimiento prestado por los
comparecientes es fiel reflejo del ejercicio autónomo de su voluntad
informada, dentro de los linderos que, como límites al principio de
autonomía de la voluntad, establece el ordenamiento jurídico. El trato vis
a vis con los comparecientes, es la garantía de la libertad e igualdad en la
contratación en documento público. Esto nos lleva a concluir que es
insustituible en el instrumento público la presencia física e interrelación
del Notario con el compareciente.
3.- Se suele destacar como uno de los principales logros de la firma
electrónica el que puede ser usada a distancia, por lo que alguien podría
preguntarse: ¿Cuál es su utilidad en el instrumento público notarial? Al no
haber distancia física entre el compareciente que firma y el Notario, que
4
ha de presenciar y dar fe del hecho material de la firma, es irrelevante e
indiferente que el otorgante suscriba el documento con su huella dactilar,
con la firma manual o con la electrónica. Pero cuando quien usa la firma
electrónica es el propio Notario surge una fuente de utilidades. Como
exige el art. 108 de la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, los Notarios en
España disponen para la adecuada prestación de sus funciones públicas de
firma electrónica reconocida. Después de una década de experiencia en el
uso por los Notarios de la firma electrónica reconocida, la práctica ha
demostrado que lo realmente útil es la firma electrónica del propio
Notario. Por ejemplo, una vez autorizado un documento, el Notario con su
firma electrónica puede remitirlo en formato electrónico por conducto
seguro y en tiempo real, con todas las garantías del documento público, a
otro Notario de otra población a cientos de quilómetros, que podrá
trasladarlo a papel y expedir una copia autorizada, o donde, en su caso,
puede estar físicamente ante ese otro Notario la otra parte contratante.
También puede el Notario remitir copias, índices y otros documentos
públicos electrónicos a Registros, Catastros u otras oficinas de la
Administración pública 3. Estas remisiones se hacen por conductos seguros
3
Ley del Notariado Art. 17 bis, ap. 3, 4 y 5: 3. Las copias autorizadas de las matrices podrán expedirse y
remitirse electrónicamente, con firma electrónica avanzada, por el Notario autorizante de la matriz o por
quien le sustituya legalmente. Dichas copias sólo podrán expedirse para su remisión a otro Notario o a
un Registrador o a cualquier órgano de las Administraciones públicas o jurisdiccional, siempre en el
ámbito de su respectiva competencia y por razón de su oficio. Las copias simples electrónicas podrán
remitirse a cualquier interesado cuando su identidad e interés legítimo le consten fehacientemente al
Notario. 4. Si las copias autorizadas, expedidas electrónicamente, se trasladan a papel, para que
conserven la autenticidad y garantía notarial, dicho traslado deberá hacerlo el Notario al que se le
hubiesen remitido. 5. Las copias electrónicas se entenderán siempre expedidas por el Notario autorizante
del documento matriz y no perderán su carácter, valor y efectos por el hecho de que su traslado a papel
lo realice el Notario al que se le hubiese enviado, el cual signará, firmará y rubricará el documento
haciendo constar su carácter y procedencia.
5
entre autoridades, ambos usando su firma electrónica reconocida, y son
algunas de las utilidades cuyo uso ha confirmado la práctica cotidiana y la
lógica, dándole una mayor eficiencia y rapidez a los servicios prestados,
simplificando
procedimientos,
acortando
trámites,
evitando
desplazamientos y sus gastos, ganándose en tiempo y además, como
veremos, también se ha obtenido un cúmulo de utilidades derivadas del
tratamiento informatizado de los datos.
4.- La aplicación de cualquier herramienta, como la firma electrónica,
en la institución notarial tiene que guiarse por el sentido común y el
respeto los principios, bases sólidas o pilares a mantener o mejorar, a fin
de no disminuir la utilidad y eficacia del documento público notarial.
Además hay que tener en cuenta cuáles son los beneficios o valores que el
instrumento público notarial aporta a la sociedad –seguridad, certeza,
confianza, garantías– , a fin de que no los hagan disminuir o peligrar otros
valores inferiores –comodidad, moda, rutina–, y sean aquéllos mal
vendidos a cambio de baratijas. Ante una institución tan veterana como el
Notariado, podríamos preguntarnos: ¿varía su aportación en la época de
las tecnologías de la comunicación y la información? La respuesta es que
continúa con idéntica vigencia la utilidad, aunque con la aplicación de
estos nuevos dispositivos técnicos se potencia la eficiencia. El Notariado y
el instrumento público, como instituciones, tienen como fin último el
servicio a la persona y a la sociedad mediante la realización práctica en el
campo de las relaciones jurídicas de trascendentes valores superiores:
libertad, justicia, seguridad, verdad y paz social, necesarios en todas las
épocas.
6
Los particulares que requieren la actuación notarial buscan una serie
de beneficios que derivan de los efectos sustantivos, ejecutivos y
probatorios del instrumento público. Pero los beneficios de la función
notarial no sólo se dejan sentir en la esfera privada, también alcanzan al
conjunto de la sociedad, afectan al bien común: el mantenimiento de la
paz en las relaciones jurídicas en la familia, en los negocios, entre los
vecinos y, en general, en la sociedad; la realización espontánea del
derecho y la justicia; la confianza, certeza y seguridad al tráfico jurídico.
Estos beneficios y valores deben mantenerse y potenciarse en el
Notariado con el uso de las nuevas tecnologías.
5.- La sociedad de información nos ofrece un entorno tecnológico
que ha de estar al servicio de la persona y ha de contribuir a la búsqueda
del bienestar y mayor desarrollo económico, social y cultural. Las nuevas
tecnologías son utensilios al servicio de la persona y la sociedad, pero no
son un fin en sí mismo, y, como a cualquier herramienta, se le puede dar
un uso bueno, regular, malo o indiferente. El entorno tecnológico hay que
ponerlo en provecho del ser humano entre cuyas aspiraciones legítimas
está la mejora en la calidad de vida en su dimensión individual, social y
ética. El Notariado al servicio de la seguridad y la justicia y como órgano
garante del control de la ética y legalidad en la contratación debe
implicarse con la persona y la sociedad ofreciendo un servicio acorde con
las necesidades de cada época, aprovechando las posibilidades que la
técnica le ofrece para mejorar la calidad y eficiencia del servicio, lo que ha
de compatibilizarse con la adopción de las máximas garantías a fin de
mantener la confianza, eliminando cualquier riesgo asociado a su
7
utilización y, siempre poniendo como norte la realización de los valores
que definen y fundamentan la función notarial.
6.- Hoy, por poner algunos ejemplos, en España desde las Notarías, se
obtiene de otras oficinas públicas información previa o relacionada con los
documentos que se han de autorizar y ahorrando desplazamientos de los
ciudadanos, tiempo y visitas innecesarias a ciertas oficinas de la
Administración. Por ejemplo se obtiene desde la Notaría, con el uso de la
firma electrónica del Notario: certificados de denominación de
sociedades, que es un requisito previo para su constitución; la asignación
del Código de Identificación Fiscal (CIF), para las personas jurídicas que se
constituyen en las Notarías;
Certificados de Últimas Voluntades;
información a los Colegios Notariales relativa a que no se están
tramitando o se han tramitado en otra notaría ciertas actas de notoriedad
(declaración de herederos, inmatriculación) a fin de evitar duplicidades;
obtención de Certificación Descriptivas y Gráficas del Catastro; etc.
También desde el año 20014 existe una normativa en España que obliga a
los Notarios en el momento del otorgamiento a acceder on line y en
tiempo real al Registro de la Propiedad, pero, a pesar de que dicha
obligación tuvo que ser reiterada por una nueva Ley en el año 2005 5, hoy
4
Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.
5
Ley 24/2005, de 18 de noviembre, de reformas para el impulso a la productividad. Esta ley modifica
diversos artículos del Texto Refundido de la Ley Hipotecaria. Según el artículo 238 del Texto Refundido
de la Ley Hipotecaria: Los libros de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles
deberán llevarse por medios informáticos que permitan en todo momento el acceso telemático a su
contenido. Por su parte el artículo 222.10 del Texto Refundido de la Ley Hipotecaria: La manifestación de
los libros del Registro deberá hacerse, si así se solicita, por medios telemáticos. Dicha manifestación
implica el acceso telemático al contenido de los libros del Registro. A tal efecto, si quien consulta es una
autoridad, empleado o funcionario público que actúe por razón de su oficio y cargo, cuyo interés se
presume en atención a su condición, el acceso se realizará sin necesidad de intermediación por parte del
8
por hoy los Registros españoles, no obstante el claro mandato legal, no
han implementado los mecanismos que permitan este acceso. También
existen aplicaciones informáticas que facilitan la formalización de
préstamos. La presentación para su inscripción de copias autorizadas
electrónicas en los Registro de la Propiedad y Mercantil son hoy una
realidad cotidiana, así como su remisión a otros Notarios6. También hoy, a
través del índice único informatizado, desde las notarías se practican
comunicaciones al Catastro a fin de que se proceda a practicar la oportuna
inscripción catastral7. Estas remisiones entre Notarios y otros funcionarios
y autoridades se hacen con la firma electrónica reconocida del Notario por
Registrador. Dicha autoridad, empleado o funcionario público deberá identificarse con su firma
electrónica reconocida o por cualquier otro medio tecnológico que en el futuro la sustituya.
6
Según el artículo 112. 1 y 2 Ley 24/2001, de 27 de diciembre: 1. Salvo indicación expresa en contrario
de los interesados, los documentos susceptibles de inscripción en los Registros de la propiedad,
mercantiles o de bienes muebles podrán ser presentados en éstos por vía telemática y con firma
electrónica reconocida del Notario autorizante, interviniente o responsable del protocolo. El Notario
deberá inexcusablemente remitir tal documento a través del Sistema de Información central del Consejo
General del Notariado debidamente conectado con el Sistema de Información corporativo del Colegio de
Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. El Notario deberá dejar constancia de ello en la
matriz o, en su caso, en el libro indicador. 2. En tales casos, el registrador de la propiedad, mercantil o
de bienes muebles comunicará al Notario autorizante, o a su sucesor en el protocolo, por vía telemática y
con firma electrónica reconocida del mismo, tanto la práctica del asiento de presentación, como, en su
caso, la denegación del mismo, la nota de calificación y la realización de la inscripción, anotación
preventiva, cancelación o nota marginal que corresponda, con arreglo a los principios de la legislación
registral. Las notificaciones o comunicaciones que deba efectuar el registrador por vía telemática al
Notario autorizante del título, o a su sucesor en el protocolo, se remitirán a través del Sistema de
Información corporativo del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España
debidamente conectado con el Sistema de Información Central del Consejo General del Notariado. 3.
Practicado el asiento registral, el Notario dejará constancia de la recepción de la comunicación y del
contenido de ésta en forma de testimonio, bajo su fe, en la matriz y en la copia que de la misma expida.
4. Los asientos de presentación realizados por esta vía, se practicarán por el orden que correspondan a
su hora de recepción. Reglamentariamente se establecerán los criterios y el procedimiento para que los
asientos de presentación que traigan causa de títulos presentados por vía telemática, dentro o fuera de
las horas de oficina, se practiquen de modo correlativo a la hora de su recepción teniendo en cuenta a su
vez la hora de presentación de los demás títulos que tengan acceso al Registro, tanto los presentados en
papel como los presentados por vía telemática.
7
Cfr. Artículos 14 a) y 36.3 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario.
9
conductos seguros. Después de varios años de experiencia, al día de la
fecha no se ha alterado, interceptado ni alterado ni un solo documento
que se haya remitido desde una notaría por estos medios. Cada día las
aplicaciones son más. La utilización por el Notariado de las tecnologías de
la información y las comunicaciones electrónicas ha supuesto una
evidente mejora en la colaboración del Notariado con las distintas
administraciones públicas agilizando procesos, reduciendo el gasto público
y aumentando la eficacia de las administraciones frente al ciudadano.
A diferencia del documento privado, que pueden esconderse y
ocultarse al fisco o a otras autoridades, en España el instrumento público
notarial es secreto, pero al tiempo es transparente, por lo que no pasa
inadvertido
para
los
órganos
judiciales
y administrativos.
Esta
transparencia va dirigida a la realización del orden económico
constitucional y de la llamada seguridad ciudadana, en la prevención del
delito, en especial de la lucha contra lacras sociales como el blanqueo de
capitales, el fraude fiscal o el terrorismo. La notaría, delimita su campo de
actuación principalmente a la esfera privada, pero las consecuencias de su
funcionamiento van más allá de la mera realización de fines privados,
alcanzando a los terceros y a la sociedad en general, por lo que también
atañen al bien común. Esta idea es acorde con el artículo 24 de la Ley del
Notariado, que establece un deber genérico del Notario de colaborar con
las autoridades judiciales y administrativas, consecuencia a su vez del
deber de velar por la regularidad formal y material de los actos o negocios
que autorice. Desde antiguo en España, el contenido del protocolo y
demás archivos de la notaría ha sido puesto en conocimiento de
determinadas administraciones por medio de índices, partes y formularios
10
con fines fiscales, de control colegial y mutualistas que eran elaborados y
remitidos en papel, por lo que en muchas ocasiones resultaba de penoso y
difícil procesamiento para las administraciones receptoras, limitando por
tanto su utilidad. Una vez se pasó de los listados en papel al tratamiento
informatizado de los datos contenidos en los documentos se advirtió la
gran
potencialidad informativa
de
los
archivos
notariales, que
debidamente tratada es útil para hacer efectivos determinados derechos
que atañen al bien común. Los distintos índices remitidos por los Notarios
fueron unificados en el índice único informatizado (IUI), creado por el
artículo 7 del Real Decreto 1643/2000, de 22 de septiembre sobre
medidas urgentes para la efectividad de la integración en un solo Cuerpo
de Notarios y Corredores de Comercio Colegiados, hoy regulado por la
Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del
fraude fiscal. El fin principal de estos índices conforme al Artículo 17. 2 y 3
de la Ley del Notariado: es la colaboración del Notario y de su
organización corporativa con las administraciones públicas8. Estos índices
8
Art. 17 bis, 2 y 3: 2. A los efectos de la debida colaboración del Notario y de su organización corporativa
con las Administraciones públicas, los Notarios estarán obligados a llevar índices informatizados y, en su
caso, en soporte papel de los documentos protocolizados e intervenidos. El Notario deberá velar por la
más estricta veracidad de dichos índices, así como por su correspondencia con los documentos públicos
autorizados e intervenidos, y será responsable de cualquier discrepancia que exista entre aquellos y
estos, así como del incumplimiento de sus plazos de remisión. Reglamentariamente se determinará el
contenido de tales índices, pudiéndose delegar en el Consejo General del Notariado la adición de nuevos
datos, así como la concreción de sus características técnicas de elaboración, remisión y conservación. El
Consejo General del Notariado formará un índice único informatizado con la agregación de los índices
informatizados que los Notarios deben remitir a los Colegios Notariales. A estos efectos, con la
periodicidad y en los plazos reglamentariamente establecidos, los Notarios remitirán los índices
telemáticamente a través de su red corporativa y con las garantías debidas de confidencialidad a los
Colegios Notariales, que los remitirán, por idéntico medio, al Consejo General del Notariado. 3.
Corresponderá al Consejo General del Notariado proporcionar información estadística en el ámbito de su
competencia, así como suministrar cuanta información del índice sea precisa a las Administraciones
públicas que, conforme a la Ley, puedan acceder a su contenido, a cuyo efecto podrá crear una unidad
especializada. En particular, y sin perjuicio de otras formas de colaboración que puedan resultar
procedentes, el Consejo General del Notariado suministrará a las Administraciones tributarias la
11
que tienen el carácter de documentos públicos, son suscritos por cada
Notario con su firma electrónica, recogen información muy detallada de
todos y cada uno de los actos o negocios autorizados en la totalidad las
notarías de España. Yo me atrevería a afirmar que se asemeja a un
protocolo electrónico de todos los Notarios de España. Cada Notario
remite sus índices telemáticamente a través de su red corporativa y con
las garantías debidas de confidencialidad a los Colegios Notariales, que a
su vez los remiten por idéntico medio al Consejo General del Notariado.
Con la totalidad de los índices remitidos por los aproximadamente 3.000
Notarios de España a través de los Colegios, el Consejo General del
Notariado forma un índice único informatizado. Con esta ingente masa de
datos el Consejo General del Notariado proporciona información
estadística y cuanta información sea precisa a las administraciones
públicas que, conforme a la Ley, puedan acceder a su contenido, a cuyo
efecto
pueden crearse
unidades
especializadas
para
un mejor
aprovechamiento y utilidad. En particular, el Consejo General del
Notariado
suministra
información
a
las
Haciendas
del
Estado,
Comunidades Autónomas y Ayuntamientos lo que facilita la justa
aplicación de los tributos y de los principios de ordenación del sistema
tributario: capacidad económica, generalidad, igualdad y progresividad
impositivas.
Un paso importante fue la creación del Órgano de
Colaboración Tributaria (OCT) del Consejo General del Notariado, que
información contenida en el índice único informatizado con trascendencia tributaria que precisen para el
cumplimiento de sus funciones estando a lo dispuesto en el artículo 94.5 de la Ley 58/2003, de 17 de
diciembre, General Tributaria, permitirá el acceso telemático directo de las Administraciones tributarias
al índice y recabará del Notario para su posterior remisión la copia del instrumento público a que se
refiera la solicitud de información cuando ésta se efectúe a través de dicho Consejo.
12
comenzó a funcionar en enero de 2007, con el objetivo de colaborar con la
Agencia Tributaria (AEAT) en la lucha contra el fraude fiscal.
7. Otra de las más reconocidas utilidades del índice único
informatizado, en el marco de la colaboración con otras administraciones,
ha sido el ser un importante medio en la lucha contra el blanqueo de
capitales, el terrorismo y la delincuencia organizada. Para poder entender
y apreciar cuál es y puede ser la verdadera aportación de la institución
notarial en la lucha contra estas lacras sociales, es necesario advertir el
alcance de la función notarial y sus límites. La actuación notarial tiene
como fin principal la realización del ordenamiento jurídico, es la justicia de
la normalidad, de lo cotidiano, del día a día, del que ejercita sus derechos
y cumple sus obligaciones sin contienda, es la justicia preventiva. Otro de
sus fines es que el tráfico jurídico privado se desarrolle en paz, en un clima
de buena fe y confianza, que es la situación a la que estamos
acostumbrados y nos desenvolvemos los Notarios. Por ello la primera
víctima y el primer sorprendido en los casos de actuación de mala fe es el
propio Notario. Y es que, sin perjuicio de la imprescindible prudencia, la
actuación notarial discurre en ámbitos de la confianza en el tráfico
jurídico, en la salud del derecho. Son otras instituciones –las policiales y
judiciales– las que saben y han de desenvolverse en el campo del derecho
patológico y con las que el Notariado colaborara principalmente evitando
conflictos y, caso de producirse, facilitando la prueba y la interpretación.
Con la inmediación el Notario opera sobre hechos presentes, que tienen
lugar en su presencia, y de los que quedará recuerdo para el futuro. Esa
presencia del Notario contribuye a fundamentar su valor probatorio y la
presunción iuris tantum de validez y veracidad que tiene el instrumento
13
público. El principio de inmediación exige el contacto personal y directo
del Notario con los comparecientes, con los documentos que le son
aportados o facilitados para la redacción y autorización del instrumento, y
en general con todas las cosas o hechos que el Notario ve, oye y percibe
por los sentidos, y de los que da fe. Por medio de la inmediación el Notario
se forma una idea de la verdad material, a fin de que ésta coincida con la
verdad formal, y quede plasmada y cristalizada en el documento del que el
Notario es su autor, a diferencia del juez que opera sobre hechos pasados,
que necesitan ser alegados y probados en el procedimiento. Además el
Notario tiene un deber de asesorar a quienes reclaman su ministerio y
aconsejarles de los medios jurídicos más adecuados para el logro de los
fines lícitos que aquellos se proponen alcanzar 9. El asesoramiento del
Notario
tiene
dos
características
o
peculiaridades
íntimamente
relacionadas10: ha de ser imparcial, lo cual va íntimamente ligado al
carácter público de sus funciones, como impone el artículo 103.3. de la
Constitución en el ejercicio de toda función pública; y ha de ser
equilibrador ya, que sin mengua de su imparcialidad, ha de prestar
asistencia especial al otorgante necesitado de ella. Ahora bien, en este
punto conviene tener en cuenta: que del mismo modo que el dictamen
médico necesita la cooperación del enfermo, el Notario también necesita
de una colaboración activa, sincera y leal de los otorgantes; y además el
Notario es un profesional del derecho, no es un economista o un
consejero económico, por lo que el trasfondo económico o los entresijos
financieros del negocio jurídico que se documenta, en muchas ocasiones
9
Art. 1 Reglamento Notarial.
10
Artículo 147 Reglamento Notarial.
14
le serán completamente desconocidos. Le encargarán formalizar un
aumento de capital de una sociedad, o una transmisión de participaciones
o acciones, pero lo que no sabrá es cuál es la razón o motivo económico
del aumento o porqué sale un socio y entra otro nuevo. El Notario como
funcionario y autoridad tiene la obligación de exigir el cumplimiento de
ciertos requisitos necesarios para autorizar el instrumento, pero al
tiempo, como profesional del derecho asesora a las partes del contrato
sobre el modo o forma de cumplirlos. El documento autorizado por
Notario tiene que ser “conforme a las leyes” y por ello debe amparar bajo
su fe que “se adecua a la legalidad”, como impone los artículos 1 y 17 bis
de la Ley del Notariado. Muy ligado al control de legalidad, y a su
condición de funcionario, está el carácter obligatorio de la prestación de
funciones,
que no puede negarse sin justa causa y sin incurrir en
responsabilidad. A diferencia de otros profesionales el Notario no puede
elegir o rechazar clientela, son los otorgantes los que eligen al Notario. El
Notario una vez requerido su ministerio si negare sin justa causa la
intervención de su oficio, incurrirá en la responsabilidad a que hubiera
lugar, siempre que no exista causa legal o imposibilidad física que lo
impida11. El Notario tiene obligación de autorizar el acto o contrato, sólo
podrá excusar su ministerio, cuando en todo o en parte el acto sea
contrario a la Ley. El artículo 19 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de
prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo,
exige a los Notarios que se abstengan de autorizar o intervenir cuando
exista justa causa, entendiéndose por justa causa la presencia en la
operación bien de varios indicadores de riesgo de los señalados por el OCP
11
Cfr. Artículo 2 de la Ley del Notariado y 3 y 145 del Reglamento Notarial.
15
o bien de indicio manifiesto de simulación o fraude de ley. En cuanto a la
redacción del documento el Notario redactará el instrumento público
conforme a la voluntad común de los otorgantes, la cual deberá indagar,
interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico, e informará a aquéllos del
valor y alcance de su redacción 12. Esta indagación de la voluntad exige una
actitud de escucha por parte del Notario, y al tiempo exige una actitud
activa de colaboración y veracidad por parte del otorgante o interviniente.
Por ello la falsedad o inexactitud de las manifestaciones verbales de los
interesados serán de la responsabilidad de los que la formulasen, y nunca
del Notario autorizante13. En este sentido la Resolución de la Dirección
General de los Registros y del Notariado de 5 de junio de 2001, cuando
dice que “la veracidad intrínseca de las declaraciones o manifestaciones
de los otorgantes que constituyen el contenido negocial del contrato
escriturado, no se hallan amparadas por la fe pública notarial, de ahí que
no exista un deber legal o reglamentariamente exigible al Notario
autorizante de comprobación de la falsedad o inexactitud de aquellas
manifestaciones, las cuales son en todo caso responsabilidad de los que la
formulan y nunca del Notario autorizante”. Cuando alguien manifiesta
ante Notario que no tiene ninguna deuda, que la finca no está arrendada,
que el precio es X, o que la vivienda no es el domicilio familiar, el Notario
no da fe de que tal persona no tiene ninguna deuda pendiente, que la
finca no está arrendada, que el precio es X o que la vivienda no es el
domicilio familiar. El Notario da fe, y deja prueba para el futuro, de que tal
persona, ante el Notario ha hecho tales afirmaciones, con todas las
12
Art. 147 Reglamento Notarial.
13
Art. 172 Reglamento Notarial.
16
consecuencias. El Notario no tiene posibilidad ni medios, ni es su función,
investigar si el manifestante dice o no la verdad. Por último, un aspecto
relevante en este ámbito es la conservación del original por el Notario.
Así, mientras el documento privado, es un documento guardado en un
oscuro cajón, que quien tiene su posesión puede ocultarlo cuando le
perjudica, y sacarlo a la luz cuando le beneficia, el documento público es
un documento que no se puede ocultar. Esta conservación del original o la
matriz por el Notario añade una serie de garantías: evitar las
manipulaciones de de la matriz u original al excluirla del tráfico; en
cualquier momento las autoridades judiciales o la administración fiscal
podrán conocer su contenido; y, en caso de delito, facilita su persecución
al convertirse en rastro indeleble.
8.- Se dice que el proceso de blanqueo pretende ser aséptico,
asintomático. El negocio jurídico utilizado por el blanqueador en
apariencia cumple con todos los requisitos civiles o mercantiles, por lo que
su aspecto de legalidad puede ser impecable. El que blanquea busca pasar
desapercibido y dando imagen de legitimidad a los fondos que proceden
de la actividad delictiva con el objetivo de que las autoridades no se
percaten y reaccionen. Y precisamente a la primera autoridad a la que el
delincuente tratará de burlar con esa apariencia de legalidad y
verosimilitud es al Notario. Como dice Álvarez-Sala, Notario de Madrid, el
blanqueador que visita nuestros despachos, busca, sobre todo, pasar
inadvertido, cruzar ante nuestros ojos sin que nos demos cuenta 14. Son
varias las dificultades prácticas con las que nos hemos encontrado los
Notarios a la hora de aplicar esta normativa y a las que se ha intentado
14
Juan Álvarez-Sala Walther. El Notario del Siglo XXI. Nº 1. 2006.
17
buscar solución. La primera es el conocimiento del cliente, sobre todo en
las grandes ciudades. Por una notaría normal de una gran urbe pueden
pasar cada año varios miles de personas, de las cuales la mayoría son
perfectos desconocidos que han de ser identificados por sus respectivos
documentos de identidad en el momento de la autorización del acto o
contrato. Además en las grandes zonas urbanas no es extraño que quien
se acerque a la Notaría sea un interlocutor de las partes, que es además
un sujeto obligado en la cooperación de la lucha antiblanqueo como son
los abogados, inmobiliarias o bancos, y como señala Álvarez-Sala, cabe
presumir que ese interlocutor habrá cumplido sus propias obligaciones
frente a clientes sospechosos, y que el cliente indirecto que llegue a una
notaría a través de un banco o de un despacho de abogados o cualquier
sujeto obligado es un “cliente de bajo riesgo” (un “low risk customer”).
Por tanto, recuerda Álvarez-Sala, que los bancos, las inmobiliarias y los
abogados confían en los Notarios, pero también los Notarios tenemos el
deber y el derecho a confiar en ellos como sujetos obligados 15. Otra
dificultad para los Notarios es la complejidad creciente de los procesos de
blanqueo, que se mueven en distintas zonas geográficas y, por ello,
pueden afectar a más de una Notaría. Frente a esto, la percepción de
elementos de riesgo en un acto o negocio autorizado por un Notario, se
limita a ese acto aislado y jurídicamente neutro e impecable, por lo que la
sospecha de su implicación delictiva es difícil. También la falta de
especialización en el conocimiento y análisis de operaciones de riesgo
constituía otra limitación importante en la actuación de prevención
desarrollada por el Notario. Esta falta de especialización fue reconocida
15
Juan Álvarez-Sala Walther. El Notario del Siglo XXI. Nº 1. 2006.
18
expresamente en la Instrucción de la Dirección General de los Registros y
del Notariado de 10 de diciembre de 1999. Otra limitación importante
era, como ya apuntamos, que el Notario no tiene posibilidades reales de
conocer los motivos ni entresijos financieros y económicos de la
operación. Muchas veces la escritura se encarga a la Notaría al final del
proceso económico y el Notario no es un asesor o consejero económico,
por lo que el sentido económico, las más de las veces pasará inadvertido
para el Notario, pues sólo los otorgantes pueden dárselo a conocer, y el
blanqueador y cualquier delincuente, salvo que no esté en su sano juicio,
tratarán siempre y por todos los medios de ocultarlo. Esta limitación hasta
fechas recientes se agravaba con otra deficiencia, advertida por el
Ministerio de Justicia en la Instrucción de 10 de diciembre de 1999: los
Notarios carecíamos de facultades para solicitar que se nos dijesen cuáles
eran los medios de pago y mucho menos exigir que éstos nos fueran
acreditados; y es que como funcionarios no podemos exigir ni más ni
menos requisitos que los que el ordenamiento jurídico establece en cada
momento. Esta última limitación desapareció a partir del 1 de diciembre
de 2006, fecha de entrada en vigor de la Ley 36/2006, de 29 de
noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, que dio nueva
redacción al artículo 24 de la Ley Orgánica del Notariado que actualmente
dispone que deberá identificarse si el precio se recibió con anterioridad o
en el momento del otorgamiento de la escritura, su cuantía, así como si se
efectuó en metálico, cheque, bancario o no, y, en su caso, nominativo o al
portador, otro instrumento de giro o bien mediante transferencia
bancaria. Hoy esta exigencia tiene dos consecuencias beneficiosas: de una
parte se convierte en un medio importante de control y prevención del
fraude fiscal y del blanqueo de capitales, al dar mayores herramientas al
19
Notario, y dotando de mayor transparencia al negocio; y de otra, se
fortalecen las garantías en un aspecto del negocio de gran trascendencia
como es el pago y cobro del precio. Esta Ley da al Notario las herramientas
para exigir que se le acrediten los medios de pago, con lo que además
podrá dar un mejor asesoramiento y una mayor protección a uno de los
contratantes, el transmitente, que también puede ser víctima de fraudes,
engaños o de un defecto de asesoramiento. Hemos de pensar que la parte
débil, merecedora del asesoramiento imparcial y equilibrador, puede ser
tanto el transmitente como el adquirente.
9.- Frente a estas limitaciones que acabo de mencionar, algunas
hoy superadas, y que hacen referencia a la actuación aislada de los
Notarios, la ventaja más evidente del Notariado en la lucha contra este
tipo de delincuencia es el aprovechamiento y gestión de la ingente fuente
de la información acumulada por todas las notarías, lo que en España se
ha desarrollado a través del índice único informatizado. Por ello en España
el sistema de prevención del blanqueo por parte de los Notarios españoles
se articula en la actualidad entorno al cumplimiento centralizado de
algunas obligaciones. Éste es el esquema del que partió la Orden
EHA/2963/2005, de 20 de septiembre, reguladora del Órgano Centralizado
de Prevención en materia de blanqueo de capitales (OCP) del Consejo
General del Notariado, con el objeto de intensificar y canalizar la
colaboración del Notariado con las autoridades judiciales, policiales y
administrativas responsables de la prevención y represión del blanqueo de
capitales y de la financiación del terrorismo. Dado el buen resultado de la
experiencia, hoy la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del
blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, además extiende
20
en su artículo 27 la posibilidad de constitución, mediante una Orden
Ministerial, de órganos centralizados de prevención a otras profesiones
colegiadas sujetas a dicha Ley.
Son objetivos del Órgano Centralizado de Prevención en materia
de blanqueo de capitales del Consejo General del Notariado (OCP):
a) Coordinar las actuaciones de los Notarios en materia de
prevención del blanqueo (artículo 1 de la Orden), frente a la gestión
“atomizada” de la información por parte de cada Notario, estableciendo
criterios comunes de interpretación y resolviendo las dudas.
La totalidad de la actividad del Notario (es decir, desde un acto o
negocio relativo a derecho de familia, pasando por sucesiones,
compraventas o cualquier acto o negocio jurídico de carácter mercantil) se
encuentra sujeta a las obligaciones de prevención del blanqueo de
capitales y de la financiación del terrorismo. Asimismo, el Notario es
sujeto obligado no sólo respecto de las actuaciones que concluyen en
instrumentos protocolares 16, sino ahora también en actuaciones
extraprotocolares, tales como testimonios 17, legitimaciones de firmas 18,
legalizaciones 19, traducciones, certificados de existencia o vigencia de
leyes20 y las pólizas no incorporadas al protocolo 21.
16
Escrituras, actas y las pólizas que, de conformidad con lo establecido en el artículo 283 del R.N.,
hayan sido incorporadas al protocolo.
17
18
Arts. 251-254 R.N.
Arts. 256-263 R.N.
19
Arts. 265-271 R.N.
20
Art.255 R.N.
21
La
detección
de
operaciones
de
riesgo
arranca
fundamentalmente del establecimiento de alertas o patrones sobre el
índice único informático (IUI). Se encuentran codificadas más de medio
millar de operaciones que pueden llevarse a cabo en las notarías a las que
se aplican alertas que producen automáticamente operaciones para el
análisis. Junto al establecimiento de alertas sobre el IUI, la normativa de
prevención del blanqueo obliga a la comunicación inmediata de
operaciones con indicios de blanqueo por parte de los sujetos obligados.
En el caso de los Notarios la inmediatez en la comunicación se traduce en
el deber de remisión de la operación para su análisis al Órgano de
Prevención del Consejo General del Notariado (OCP). Las comunicaciones
se hacen en un formulario en formato electrónico. El artículo 19 de la Ley
10/2010, exige a los Notarios que se abstengan de autorizar o intervenir
en determinados supuestos, si se da la presencia en la operación bien de
varios indicadores de riesgo de los señalados por el OCP o bien de indicio
manifiesto de simulación o fraude de ley. Ha de tenerse en cuenta que la
abstención del Notario por la concurrencia de justa causa en este ámbito o
por indicio manifiesto de simulación o fraude no exonera al Notario de su
deber de comunicar la mera tentativa de la operación. Por tanto, en ese
supuesto, a pesar de no haber autorizado el instrumento público, debe el
Notario comunicar a la OCP todos los antecedentes de la operación (acto
o negocio jurídico) que pretendía realizarse.
b) Analizar las operaciones detectadas en el IUI, así como las
comunicadas directamente por los Notarios (artículo 3 de la Orden). La
21
Art. 197 R.N.
22
actividad de análisis concluirá con su archivo, con el seguimiento de la
operativa de riesgo analizada o con la comunicación al SEPBLAC.
c) La comunicación, en su caso, al SEPBLAC de la operativa
analizada (artículo 4 de la Orden). La detección, el análisis y la eventual
comunicación al SEPBLAC de las operaciones que presenten indicios o
sospechas de blanqueo de capitales se desarrollan de forma secuencial y
constituyen el elemento central en el funcionamiento del OCP. Esta
actividad es desarrollada por especialistas altamente cualificados.
d) También es función de la OCP atender las solicitudes de las
autoridades judiciales o administrativas competentes para desarrollar
investigaciones en materia de blanqueo de capitales (artículo 5 de la
Orden)
a
través
de
la
provisión
de
información
centralizada
correspondiente a los actos y negocios de una persona en todas las
Notarías de España.
e) Establecer los procedimientos internos de los Notarios en
materia de prevención del blanqueo (artículo 6 de la Orden). El
mantenimiento de un Manual de Prevención del Blanqueo.
f) La Formación de los Notarios y sus empelados (artículo 7 de la
Orden) para el empleo correcto de las herramientas de prevención
(explicitación de elementos objetivos de riesgo, actuaciones ante dichos
factores, etc.).
El nuevo sistema de prevención del blanqueo puesto en marcha
en España por el Notariado se integra plenamente dentro de la actividad
de los Notarios de control de la legalidad y la regularidad formal y material
de los actos y negocios autorizados, dado su carácter de funcionarios
23
públicos. El máximo aprovechamiento de las nuevas tecnologías y el uso
centralizado de la información, junto con la especialización de la función
de análisis, constituyen los ejes del sistema. El Grupo de Acción Financiera
Internacional contra el Blanqueo de Capitales (GAFI) ha conocido este
esquema en el marco de la evaluación de España y, en una fase muy
temprana de establecimiento, lo ha valorado de forma muy positiva,
calificándolo como un “sistema nuevo e innovador de prevención del
blanqueo” que aporta un alto valor frente a las limitaciones prácticas que
conlleva la gestión individual de las medida por cada Notario. Según ha
reconocido el propio Director del SEPBLAC 22, “el soporte de la prevención
del blanqueo de capitales en España está, de momento, en las entidades
de crédito y en los Notarios”. De acuerdo con el Ministerio de Hacienda, el
73,5% de las comunicaciones sospechosas de blanqueo efectuadas en
2009 por sujetos obligados no financieros procedieron de Notarios, muy
por delante de colectivos como abogados (12,1%), auditores, contables
y/o asesores fiscales (1,9%) o casinos de juego (3,4%).
La contribución de los Notarios a través del OCP en la lucha
antiblanqueo ha sido cada vez mayor. Durante el año 2007 (es decir, dos
años después de su entrada en funcionamiento), el número de solicitudes
de información planteadas al OCP por parte de la Policía, la Fiscalía y los
Jueces se acercó a las 7.000 consultas; pero esa misma cifra, durante el
año 2010, se ha elevado a casi 11.100. En el total de dosieres remitidos al
22
Cfr. Antilavadodedinero.com. “España: Los Notarios son los profesionales más activos en la detección
del lavado de dinero” Publicado el 14/07/10: Lo dice con toda propiedad Ignacio Palacio, el director del
Servicio Ejecutivo de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (Sepblac): "El
soporte de la prevención del blanqueo de capitales en España está, de momento, en las entidades de
crédito y en los Notarios"...
24
SEPBLAC con un alto valor indiciario de criminalidad que detecta el OCP
alcanza una cifra que ronda el medio millar anualmente, cada uno de los
cuales comprende generalmente varias operaciones. Piénsese –como
señala Álvares-Sala– que se trata de expedientes cuya selección, antes de
remitirlos al SEPBLAC, a fin de ahorrar comunicaciones y esfuerzos
inútiles, ha pasado previamente por un filtro minucioso de criba y análisis
de
numerosas
comunicaciones
individualizadas
de
operaciones
sospechosas remitidas por Notarios y búsquedas mediante el cruce
informático de datos realizadas por el propio OCP.
Desde la Unión Europea también se ha reconocido la efectividad
del sistema implantado por el Notariado de España. Recientemente se ha
publicado en el boletín oficial de la Comisión Europea un informe titulado
“Estudio Final sobre la Aplicación de la Directiva Antiblanqueo” encargado
por la propia Comisión de la Unión Europea a Deloitte, multinacional de
servicios profesionales, cuyo objeto era examinar el impacto de la
Directiva Europea Antiblanqueo. Consiste en un análisis exhaustivo - 347
páginas en las que se repasan la legislación y los instrumentos de los
socios de la Unión Europea para perseguir esta figura delictiva- en el que
se dedica un apartado especial al Órgano Centralizado de Prevención de
blanqueo de capitales del Notariado español. El diagnóstico de los
expertos de Deloitte resalta la efectividad del mecanismo de control y
supervisión del Notariado español23, realizado a partir de la información
recabada desde el Índice Único Informatizado (IUI), base de datos que
compila y centraliza la información de los documentos que se formalizan
en todas las Notarías de España, y el método de funcionamiento del que
23
Cfr. El Notariado Informa. 17-2-2011
25
dice textualmente que "puede ayudar a las autoridades judiciales a
identificar los movimientos de distintas propiedades inmobiliarias y, si
hubiera interés, a bloquear cualquier operación sospechosa”. Por su parte
el XXVI Congreso de la Unión Internacional del Notariado (UINL),
celebrado entre el 3 y el 6 de octubre en la ciudad marroquí de
Marrakech, aconsejó en sus conclusiones a los Notariados miembros la
creación de órganos centralizados para la prevención del blanqueo de
capitales, como el que opera en el seno del Consejo General del Notariado
español desde enero de 200524. En las conclusiones de dicho congreso
puede leerse: “Que las organizaciones corporativas notariales de cada país
deben arbitrar la creación en su seno, de ORGANISMOS CENTRALIZADOS
PARA LA PREVENCIÓN del blanqueo de capitales. Estos organismos
notariales: Primero. Garantizan el anonimato del Notario en todo el
procedimiento, y minimizan el riesgo de imputaciones del mismo.
Segundo. Coordinan la actuación de todos los Notarios de un Estado para
optimizar la eficacia del sistema. Tercero. Establecen estándares que
clarifican y adaptan la normativa del blanqueo, colaboran en la formación
de los Notarios en la materia, y ayudan a los Notarios en su actuación.
Cuarto. Aseguran el reforzamiento intensificación y canalización en la
colaboración del notariado con las autoridades competentes y
responsables del control del blanqueo”.
En el informe de evaluación del sistema de lucha contra el
blanqueo en España elaborado durante el último semestre de 2014, el
GAFI decía que “las medidas para posibilitar el acceso a la información del
24
Cfr. Diario EXPANSION. Los Notarios españoles como modelo para atajar el blanqueo. Publicado el 131-2011.
26
titular real, en particular del Índice Único Informatizado, son un ejemplo
de buenas prácticas en el contexto del sistema legal español (…) Las
medidas de España para manejar y posibilitar el acceso a la información
sobre titulares reales son un ejemplo de buenas prácticas para otros
países”.
27