SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE LOS CONFLICTOS PENALES por Daniel H. Obligado Los conflictos. Judicialización de los mismos. Modelos clásicos. Modelos diferenciados. Derechos y garantías en los modelos diferenciados. Cuestiones de gestión en procura de optimizar la respuesta judicial. Conclusiones. Los conflictos. Judicialización de los mismos. Desde ya, se plantea un conflicto, en cuanto se presenta una diversidad de intereses respecto de un mismo bien o valor y el intercambio de posibilidades no logra alcanzar un acuerdo aceptado. Si ello es así, el paso siguiente será el desinterés de una parte o si persiste el interés estaremos a un paso de la violencia. Precisamente, para sublimarla se recurre al proceso, para que allí, en ese ámbito se dirima el conflicto suscitado. De tal modo, afirmamos que en un juicio se resucita el conflicto acontecido en el pasado, para proyectarlo al futuro, en sus consecuencias: la ratificación de la situación y estado de inocencia del endilgado o, de contrario en la destrucción de tal condición a través de su condena. Reconocemos que la judicialización del conflicto, en tanto implica socializarlo y que el mismo resulte asumido por la comunidad, conlleva su culturización y necesariamente debe tender a disminuir su violencia. Sin embargo, también resulta campo propicio para desarrollar, aplicar y así concretar poder, que se revestirá de discursos de política criminal y aún social. Creemos entonces que resulta prioritario analizar la conformación de aquel aludido poder, pues será el mismo quien, en definitiva, estructurará los diversos modelos de enjuiciamiento. Modelos clásicos. Modelos diferenciados. El título de este apartado pretende afincar una supuesta contracara de los llamados modelos diferenciados, siendo que a estos se los reconoce en modos diferenciados de culminar el proceso, con una importante presencia de las partes que en ellos hacen valer sus acuerdos. Referir entonces a modelos diferenciados permite sugerir que los mismos se apartan de un modelo podríamos decir, clásico. Así, cabe preguntarse: ¿Cuál sería el modelo clásico? Aquél en el cual sólo es el juez quien tiene por misión “descubrir la verdad real” o en el mejor de los casos, compartir tal descubrimiento. Ahora, ¿es este un verdadero juicio? El proceso es un medio pacífico de debate dialéctico para lograr la solución de los conflictos intersubjetivos de intereses y cuya razón de ser se halla en la necesidad de erradicar la fuerza ilegítima en una determinada sociedad. Bajo esta perspectiva el proceso cumple una doble función: a) privada, pues es el instrumento que tiene todo individuo en conflicto para lograr una solución del Estado, al cual debe ocurrir necesariamente, como alternativa final, si es que no ha logrado disolverlo mediante una de las posibles formas de autocomposición; b) pública, en tanto es la garantía que otorga el Estado a todos sus habitantes en contrapartida de la prohibición impuesta respecto del uso de la fuerza privada. Para efectivizar esta garantía, el Estado organiza su poder judicial y describe a priori en la ley respectiva el método de debate, así como las posibles formas de ejecución de lo resuelto acerca de un conflicto determinado ( 1 Modelo procesal constitucional. Lo primero que hay que señalar es, como siempre que hablemos de institutos procesales, el modelo procesal de referencia. Pues, claro está, a partir de tener claro cuál es el modelo constitucional de proceso: acusatorio, conformado por el instituto del juicio por jurados anglosajón, nos permitirá ubicar y así sistematizar el tema en cuestión. A su vez, el modelo acusatorio, implica reconocer que el conflicto es de las partes, no del representante del estado, quien sólo debe involucrarse para disminuir la violencia (obviamente no para incrementarla). Significa, también, que las partes se encuentren en igualdad de condiciones y posibilidades para presentar y controlar su propia versión de la realidad que es la prueba, la cual no puede estar en disponibilidad del juzgador, ya que este en modo alguno puede tener “prueba propia”, pues, de contrario, estaría prejuzgando. En tal sentido, debe descartarse con firmeza el concepto de “comunidad de la prueba”, propio entonces de modelos inquisitivos que así, en definitiva, pretenden lograr alcanzar sus propios objetivos, de soslayo con las pretensiones de las partes que, como dijimos, son las únicas en las cuales debe descansar el conflicto. Reiteramos, el conflicto debe resucitarse por las partes en igual de condiciones frente a un juez ajeno a sus pretensiones que así será un verdadero tercero imparcial. La Constitución de la República Argentina, bien se sabe, eligió para su modelo procesal penal, el acusatorio. En tal sentido, hace tiempo ya que sostenemos que esto es así a partir de los siguientes elementos de análisis: 1) La triple invocación en la normativa constitucional del instituto del juicio por jurados (arts. 24, 75.12, 118), siendo este sólo compatible con el modelo acusatorio ya que sería una incongruencia lógica pensar la coexistencia de un tribunal de jurados presenciando un proceso en el cual las posiciones se resuelven entre el juez y el acusado. 2) El instituto del juicio político (art. 59) siendo éste el único proceso que legisla la Constitución Nacional, el cual tiene una evidente estructura acusatoria, ya que será la Cámara de Diputados de la Nación, la que acusará al funcionario pasible de aquel, ante la Cámara de Senadores, que en caso de ser el acusado el Presidente de la Nación, la misma será presidida por el Presidente de la Corte Suprema de Justicia. 3) A partir de la reforma constitucional del año 1994, con la creación del Ministerio Público (art. 120), al cual se le reconoce ser un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República. 1 Cfr: Adolfo Alvarado Velloso, “Introducción al estudio del derecho procesal”, Ed. Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 2000, págs. 23/24. Aquella acción de resucitar el conflicto está en poder y posibilidades de las partes, no de un juez que terminará decidiéndolo a favor del interés que así representa. En definitiva, reconocer que el objetivo del proceso penal no es descubrir una verdad que exista por sobre todas las cosas y personas, sino, resolver un problema, un conflicto, entre partes, permitirá reconocer, entonces, que tal diferendo podrá solucionarse por diversos modos y no sólo uno como era el concepto del inquisitivo. Para que una eventual condena sea legítima debe ser el resultado de un proceso adecuado a la Constitución (art. 18) y a los Tratados Internacionales (art. 75, inc. 22), esto es, observando una serie de principios penales: legalidad, reserva, ley previa e irretroactividad; y procesales: juez natural, non bis in idem, imparcialidad e independencia del tribunal, igualdad de las partes, prohibición para el imputado de declarar contra sí mismo; respeto del estado de inocencia, de la libertad durante su trámite, de la bilateralidad y del derecho de defensa; con resguardo del buen nombre, honor y propiedad del encartado; concluido en término razonable y con sentencia suficientemente fundada, que pueda ser judicialmente controlada a través de impugnaciones o recursos. La conjugación de todos ellos se sintetiza en el respeto a la dignidad personal del enjuiciado y convierte al proceso mismo en una garantía contra el poder de los órganos estatales y la posibilidad de aplicar una pena arbitraria ( 2 ). Debido proceso. A partir de la locución: due process law (proceso de acuerdo a la ley), con base en la Constitución de Filadelfia, especialmente las Enmiendas V y XIV, el término implica tanto al derecho sustantivo como adjetivo, es decir, a todo el modelo penal, que, como ya dijimos, se relaciona con las diferentes posibilidades de organización del poder en una sociedad y que se encuentra atravesado por tres conceptos esenciales: 1) la “última ratio”; 2) el “in dubio pro reo”; 3) la máxima racionalidad. El debido proceso que, en nuestra Constitución, resulta una garantía innominada, reconoce su fundamento implícito en el Art. 33 y su base de sustentación, en el Preámbulo, a partir del término: “afianzar la justicia” y el Art. 18: juicio previo; juez natural (primera parte); prohibición de autoincriminación, requisas y arrestos arbitrarios (segunda parte); inviolabilidad de la defensa en juicio (tercera parte); inviolabilidad del domicilio, correspondencia y papeles privados (cuarta parte). Desde ya que, a partir de la reforma de 1994, tales principios se han visto extendidos con la incorporación de los tratados internacionales (Art. 75.22). En lo que aquí interesa, son dos los conceptos que se ven involucrados: el juez natural; la defensa en juicio. Y ello así, pues debemos dilucidar si adoptar medios alternativos puede alejar al juez de su rol de imparcialidad, y, si es así, habrá que determinar en qué casos y bajo qué circunstancias. Luego, también, si los medios alternativos causan mella en el ejercicio del derecho de defensa. 2 Cfr: Carlos A. Chiara Díaz, Daniel H. Obligado “La nueva casación penal. Consecuencias del caso Casal”, Ed. Nova Tesis, Rosario, 2005, pág. 11. Breve descripción de los medios alternativos. La mediación penal. La suspensión del juicio a prueba (probation). El juicio abreviado. La mediación penal. Bien se sabe que el conflicto de intereses puede llegar a solucionarse mediante la autocomposición, lo cual implica, a su vez, que sea de forma directa pues intervienen los propios interesados o indirecta cuando la solución la alcanzan con la ayuda de un tercero ( 3 ). Los medios de autocomposición indirecta que entonces operan con la ayuda de un tercero. De cualquier manera, aquí las partes tendrán que alcanzar un acuerdo básico, cual es el de someter su pleito a manos de un tercero para que éste realice acciones conciliadoras con el objetivo de disolver el conflicto. Bien pueden reconocerse dos posibles formas: 1) la amigable composición; 2) la mediación ( 4 ). En la mediación, el tercero a quien se le ha depositado la función de lograr presentar situaciones de acercamiento y así conciliación entre los discordantes. Desde ya que estos podrán rechazarlas o mejor aún, aceptarlas. Si ocurre esto último, la cuestión se resolverá por medio de un desistimiento, un allanamiento o una transacción ( 5 ). La mediación, generalmente consiste en varias sesiones que el mediador lleva a cabo con los litigantes. Primero en forma individual y posteriormente con ambos, ingresando ya en la etapa de la negociación y el arribo a un convenio. Tales acuerdos (convenios), podrán consistir en determinadas abstenciones, entregas de dinero o cosas o aún en la prestación de servicios. Si bien la mediación penal se presenta como un nuevo modelo, más flexible y así más disponible para las partes en conflicto, se advierte que existen limitaciones, pues la misma no resultará, es obvio, de manera universal, para todas las víctimas y todos los victimarios. En tal sentido, se afirma que la mediación no es un arreglo rápido para curar la multitud de problemas que encaran los ofendidos y los infractores, por lo que debería ser un servicio más a su disposición. Además, la mediación víctima-victimario no está destinada a solucionar masivamente la reincidencia. En otro orden y aludiendo a más dificultades, se señala que sin mediadores adecuadamente entrenados, los programas pueden fracasar; como asimismo, sin habilidades de efectiva comunicación verbal, los mediadores, aun cuando porten las mejores intenciones podrían instigar a las víctimas e incluso ejercer coerción sobre ellas, con lo cual se volvería a victimizar a la persona damnificada y se destruiría la integridad del proceso ( 6 ). No obstante, los beneficios para la sociedad, se presentan evidentes ya que el acercamiento primero y posterior acuerdo, sin duda, disminuyen la violencia social pues ese es el objetivo que imprescindiblemente debe tener toda aplicación de políticas públicas. 3 Cfr: Adolfo Alvarado Velloso, “Sistema procesal. Garantía de la libertad”, Tomo I, Ed. RubinzalCulzoni, Sta. Fe, pág. 30. 4 Aquí me atrevo a pretender una calificación en algo distinta a la que propone el Prof. Alvarado Velloso, que incluye al arbitraje entre los medios de autocomposición; aún cuando precisa que el arbitraje ya no se trata de una autocomposición, sino de una heterocomposición privada, forma esta que es una variante (privada) del proceso ya público. En tal sentido, debe consultarse el texto ya citado en la nota anterior (pág. 33). 5 Cfr: Adolfo Alvarado Velloso, “op. cit.”, Tomo I, Ed. Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, pág. 32. 6 Cfr: Elena Highton, Gladys Alvarez, Carlos Gregorio, “Resolución alternativa de disputas y sistema penal. La mediación penal y los programas víctimas victimario”, Ed. Ad-Hoc, Bs.As., pág. 215. En definitiva, se verifican condiciones beneficiantes, para las víctimas, los victimarios, la sociedad, y el andamiaje judicial, que bien pueden resumirse en qué así se acortan las distancias entre los ciudadanos y la burocracia judicial, a la vez que favorece la introspección en la personalidad de víctima y victimario, disminuyendo como dijimos antes, la dosis de violencia que afecta a la sociedad. Así, se ha afirmado que la justicia restitutiva traslada la justicia de una ofensa contra una entidad abstracta como el Estado, hacia un completo encuentro humano entre la víctima, el victimario y la comunidad, de tal modo que las características significativas de la experiencia criminal puedan ser tratadas y asumidas adecuadamente ( 7 ). Precisamente, la etimología del término “mediación”, implica, del latín, “mediare”: abrir al medio, es decir tanto como introducirse en el conflicto, pero registrando una activa y directa intervención de ofensor y ofendido, es decir, los titulares del conflicto. La suspensión del juicio a prueba (probation). Este instituto permite detener el impulso de la pretensión del ius puniendi estatal, respecto de un sujeto a quien se le atribuye la realización o participación en un hecho ilícito. Aceptada esta posibilidad por los sujetos procesales intervinientes, aquél, durante algún tiempo contraerá la obligación de satisfacer determinadas prestaciones o abstenciones, en las cuales, precisamente, consistirá la prueba que el modelo reclama. Si las obligaciones se cumplen satisfactoriamente, la acción procesal penal quedará extinguida sin que se observen consecuencias jurídico-penales posteriores ( 8 ). Aquellas obligaciones, básicamente consisten en pautas de conductas. A la vez, el probado deberá ofrecer una cantidad dineraria con el fin de reparar el daño causado, tratándose de un medio de acercamiento entre victimario y víctima que no exime a aquél de la responsabilidad civil que oportunamente se le pueda acreditar. Esta es la posición que sostuvimos en nuestro anterior trabajo sobre la reparación del daño en el proceso penal ( 9 ), no obstante la existencia de criterios contrarios, como el que expresa la Prof. Highton ( 10 ). Aquí también encontramos una viva expresión del llamado modelo de justicia restaurativa, que, precisamente, acerca a las partes en procura que sean ellas mismas quienes resuelvan su conflicto; aunque aquí ya con intervención judicial. El juicio abreviado. El modelo de procedimiento o juicio abreviado que se ha adoptado en la República Argentina, se diferencia del plea bargaining de los Estados Unidos de Norteamérica, pues ambos difieren en los límites del acuerdo entre fiscal e imputado, en Argentina no incluye la calificación legal otorgada al hecho criminoso ya que rige el principio de legalidad, por el cual todos los delitos tipificados deben ser investigados ( 11 ). En este procedimiento se captan los hechos cometidos en flagrancia y aquellos en 7 Cfr: Elena Highton, Gladys Alvarez, Carlos Gregorio, “op. cit.”, Ed. Ad-Hoc, Bs.As., pág. 215. Ver, en igual sentido: Gerardo Di Masi, Daniel H. Obligado, “Código Procesal Penal de la Nación. Comentado”, 2da. edc., Ed. Universidad, Bs. As., 1999, pág. 356. 9 Cfr: Carlos A. Chiara Díaz, Daniel H. Obligado, “La reparación del daño en el proceso penal”, Ed. Nova Tesis, Rosario (Sta. Fe), 2007, pág. 321. 10 Cfr: Elena Highton, “La suspensión del juicio a prueba ‘Probation’ y el proceso civil”, pub. En Rev. de Daños, 2002-3, Ed. Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, pág. 115. 11 Ya se sabe que la obligatoriedad se dedica a los delitos de acción pública y a aquellos de instancia privada, una vez que se inició la acción procesal penal (ver arts. 71, 72 y 73 CP). 8 los que la evidencia sobre los extremos de la imputación delictiva, se presenta de manera anticipada y de alguna manera, palmaria ( 12 ). Sin dejar de lado las severas críticas en torno a su constitucionalidad de las que procuraremos dar cuenta en el acápite siguiente, en su beneficio se ha señalado que el mismo beneficia a todos los participantes del proceso penal, ya que: a) acorta los plazos, al prescindir del debate oral, obligando al órgano jurisdiccional competente a pronunciarse en un breve plazo sobre la base de las pruebas colectadas en la investigación preparatoria y, eventualmente, en la admisión del hecho acriminado; b) permite disponer de más tiempo para tratar y evaluar la prueba en causas más complejas, que serán únicamente las que recibirán juicio; c) permite una economía de recursos; d) flexibiliza los principios de legalidad y de verdad real, otorgando un mayor énfasis a la autonomía de la voluntad ( 13 ). Derechos y garantías en los modelos diferenciados. Los llamados modelos diferenciados, respecto del clásico proceso organizado y meticulosamente reglado por el Estado, con prescindencia de un efectivo aporte y participación de quien hubiere resultado víctima y, finalmente, con el objetivo último de imponer su propio ideal de justicia, han planteado objeciones que se pretenden fundar en su desacuerdo con la propia Constitución Nacional. Así, una fuerte reacción finca en la exigencia constitucional (art.18) del juicio previo y el alcance que a éste término se le pretende otorgar. En efecto, se afirma que las pautas confirmativas del concepto juicio implican la verificación de la secuencia: acusación, defensa, prueba, sentencia y, ya que ella no acontece en los modelos diferenciados, ni siquiera en el juicio abreviado, porque antes que una contradicción, habría una aceptación, resultan inconstitucionales. Si bien personalmente en una lejana obra opté por esta posición, hoy día comprendo no solo los beneficios de celeridad y economía procesal de todo tipo que el instituto aporta, sino que la biltateralidad no solo que no está ausente, sino que aún más, se revaloriza en una directa participación en alcanzar un acuerdo que, en definitiva, lo beneficia. De todas formas, desde ya que valorizo más positivamente la versión, por ejemplo, de la Provincia de Buenos Aires, en cuya jurisdicción este tipo de acuerdo no incluye aceptar la participación en el hecho criminoso, sino sólo un eventual límite a la potencial punitiva de la pretensión ( 14 ). Otra cuestión muy importante y que desvirtúa el fin del instituto es que el acuerdo debe concretarse en los albores del proceso, ya que la actual práctica de conformar acuerdos de juicio abreviado hasta momentos antes de hincar el debate o aún peor realizar el mismo en términos de abreviado, no deja de ser, la más de las veces, un desesperado recurso de la defensa para posibilitar la excarcelación de su asistido, privado de libertad por imposición de una medida cautelar que en vez de ser tal se presenta con todos los atributos de una sanción de carácter definitivo. Por otra parte, en la base de la cuestión descansa la opción entre dos paradigmas ideológicos, filosóficos: 1) el idealismo que procura la universal vigencia de sus postulados; 2) el utilitarismo, de impronta pragmática, que pretende alcanzar el bien común (en término filosófico, la felicidad). El primero, nos llevará al principio de 12 Cfr: Gerardo Di Masi, Daniel H. Obligado, “Código Procesal Penal de la Nación. Comentado”, 2da. edc., Ed. Universidad, Bs.As., 1999, pág. 515. 13 Cfr: Gerardo Di Masi, Daniel H. Obligado, “Cód. Procesal Penal…”, pág. 516. 14 legalidad, el segundo al de oportunidad. Ahora, actualmente, la propia realidad ha impuesto este último, pues en la práctica resulta imposible investigar toda hipótesis de delito y aún más, llevarla a juicio y pretender alcanzar, si corresponde, una condena. Realmente esto es imposible. De tal modo que el principio de oportunidad hace tiempo que ya está entre nosotros, sólo que al no estar normativizada ni su regulación ni su libre disponibilidad, por parte de la fiscalía, queda informalmente en manos del funcionario que tenga en sus posibilidades hacer progresar la pretensión punitiva (o aún recptarla, como es el caso de la denuncia). Cuestiones de gestión en procura de optimizar la respuesta judicial. Los esfuerzos tendientes a optimizar la respuesta que el Estado debe brindar a la ciudadanía en procura de obtener una rápida y eficiente respuesta a los reclamos de efectivizar y así, concretar, el valor justicia, principalmente se visualizan en la llamada justicia de menor cuantía, que en los hechos se traduce, cuando así existe, en justicia vecinal o directamente, en justicia correccional; siendo que está última tiene a su cargo más del sesenta por ciento de los ilícitos que se denuncian. Toda esta cuestión del acceso a la justicia plantea diversas cuestiones, en primer lugar, el análisis del modelo político criminal de enjuiciamiento penal que se aplica y que se expresa de manera directa a través del modelo procesal en concreto; luego, verificar las condiciones de viabilidad del ejercicio de la acción procesal penal, a través de la aplicación del principio de legalidad o el principio de oportunidad. Finalmente habrá que advertir cuales son los concretos medios de acceso que la ciudadanía tiene para encontrar la respuesta institucional de justicia que la misma reclama. En este sentido cabe referirse a recursos edilicios, informáticos, y humanos. Ahora bien, en punto a la llamada justicia de menor cuantía, de seguro que primero hay que definirla, es decir acordar cuales son sus límites, los alcances de este concepto. Será entonces aquella dedicada a delitos de hasta tres años de sanción, así, según el monto punitivo de la sanción, o bien referente a diversos tipos penales, por ejemplo, los que menos conmueven a la sociedad. Precisando en torno a los modelos penales, debemos invocar, esquemáticamente, dos: 1) el acordativo (producto de acuerdos), de esencia democrática; 2) el dispositivo (producto de las disposiciones de la autoridad), en definitiva, autoritario. Otras posibilidades denominativas son: el modelo procesal inquisitorio o inquisitivo, en el cual se soslaya a las partes, prevalece la figura del juez y se aplica el principio de autoridad; el modelo acusatorio o dispositivo, donde allí sí efectivamente intervienen las partes, siendo que estas y el juez, de consuno, tienen por objetivo el alcanzar acuerdos. Según se trate de uno u otro modelo, las consecuencias aplicativas, serán bien distintas. De tal forma, las consecuencias del modelo autoritario serán: inflación penal, neopunitivismo, derecho penal simbólico, administrativización del derecho penal, modelo penal según diferentes velocidades, derecho procesal penal de acuerdo a diferentes estándares diferenciados (por ejemplo: delitos comunes, delitos de lesa humanidad, otros delitos –violación-). En punto a los alcances explicativos de una justicia de menor cuantía, cabe mencionar los siguientes: 1) especializar y simplificar los reclamos de justicia; 2) facilitar y de tal modo incrementar el acceso a la justicia por medio de figuras como la autorepresentación, la transferencia electrónica de documentos, la reforma de la jurisdicción de los tribunales; 3) incrementar la resolución de casos y, a la vez, que la respuesta institucional que se brinde, sea oportuna, en definitiva, lo más rápida posible; 4) aplicar programas donde la mediación resulte obligatoria. El acceso a la justicia implica disponer de casas de justicia, tribunales barriales, la difusión de la mediación penal como una eficaz herramienta para abreviar tiempos de respuesta y facilitar un acercamiento de las partes en conflicto, acudir a procesos simplificados para casos sencillos que los operadores gustan dedicar a “casos de flagrancia”, adopción, también, del llamado juicio abreviado, que por supuesto también favorece alcanzar un acuerdo de partes. Asimismo, es bueno acudir a la posibilidad de ampliar las respuestas desde otras figuras, como lo son los árbitros, amigables componedores. Respecto a las líneas de acción para mejorar el acceso a la justicia, encontramos la posibilidad de implementar un eficaz modelo educativo, de formación, de información y de orientación jurídica. Asimismo, lograr una justicia más cerca de la gente, bien sea desde la ubicación como desde el diseño de las oficinas de justicia, lo cual significa diseñar nuevos edificios y rediseñar otros específicamente destinados a la actividad judicial. En igual sentido, se deberán mejorar en su preparación y acercar las instituciones y operadores auxiliares de la justicia y del sistema de asistencia jurídica gratuita que se debe brindar a la población. Estas acciones significan, al mismo tiempo, simplificar y desjudicializar la actividad al máximo posible, para así lograr optimizar los diversos mecanismos de gestión y resolución amistosa de conflictos. De igual manera habrá que mejorar integralmente la cobertura y la calidad de la asistencia jurídica gratuita e incorporar, como temas prioritarios: el acceso a la justicia, la seguridad de los ciudadanos y su comunidad. En definitiva, se deberían encarar distintas prácticas en pos de un solo objetivo: mejorar la calidad del acceso a la justicia de los ciudadanos. En la República francesa se ha desarrollado el programa “reconstruire la justice”, que implica reponer al ciudadano en el centro del sistema de justicia y, a la vez, reconciliar a la población con la justicia. Por su parte en Perú se ha dado el “Acuerdo Nacional por la Justicia”, destacando para ello, dentro de las nueve políticas de estado, la segunda: el acceso a la justicia como un derecho humano y condición indispensable para la realización de todos los demás derechos humanos, como elemento esencial para la convivencia social y el desenvolvimiento económico del país, como así también, para mejorar las condiciones de gobernabilidad. Posibles y concretas acciones para optimizar el servicio de justicia. Reconocer la existencia e instrumentación de diversos y múltiples accesos a la justicia. Distribución racional de conflictos para su óptima gestión. Asumir un modelo penal participativo, pero a la vez, que resulte de aplicación gradual y con selección de los casos y situaciones, en aplicación, entonces, del criterio de “ultima ratio”. Así, en algunos casos, habrá que disminuir las sanciones, en otros, reorganizar su tratamiento y, en definitiva, disminuir la cantidad de tipos penales. Problemas centrales. A manera de síntesis, vamos a mencionar en un cierto orden: 1) Los modelos de poder. Que en seguimiento de la Constitución de la Nación Argentina, será republicana, representativa y federal. Y bien se sabe, hace tiempo ya que a nuestro país mucho le cuesta ser república, con su bien determinada división de poderes (ejecutivo, legislativo, judicial que señaló Montesquieu); ser representativa (es insoslayable la crisis de representatividad política); ser federal, cada vez son mayores los reclamos de avances del poder central respecto a los poderes locales. 2) Los modelos procesales, en punto a los cuales hay que distinguir, la conformación normativa constitucional, que sin lugar a dudas, se decide por el acusatorio de juicio por jurados de modelo anglosajón y los distintos “atajos” conseguidos hasta el presente para incumplir con dicho mandato. Además, resulta decisiva la discordancia entre las normas organizacionales (constituciones) y las organizativas (códigos de fondo y forma), siendo que las primeras tributan en el modelo político de los Estados Unidos de Norteamérica y las segundas lo hacen en las normas seguidas en Europa continental. 3) Los modelos alternativos o de solución diferenciada: la mediación penal, la suspensión del juicio a prueba, el juicio abreviado; propios de la aplicación de un modelo de solución negociada de conflictos. La normativa europea, pretende, antes bien, la concreción de un ideal y de allí la importancia de encontrar una determinada verdad. 4) Análisis de la subsunción constitucional de los modelos diferenciados. Concretamente, puede sostenerse que las formas negociales en tanto basadas en la paridad de las partes en conflicto, resultan congruentes con los lineamientos de nuestra constitución. 5) En definitiva, se trata de una cuestión ideológica que se trasunta, en los modelos de poder, en los modelos procesales, en la constitucionalidad o inconstitucionalidad de su implementación. Sobre la génesis de los principios y garantías del proceso penal. Daniel H. Obligado Evidentemente, tanto los principios como las garantías del proceso penal operan como limitadores del mismo y, de tal manera, racionalizan el modelo aplicativo. Ello en tanto al individualizarlos y así precisarlos facilitan su estudio y análisis y, en definitiva, una más lograda implementación, de cara a su entramado social. Con la formación de los estados, en el transcurso de la Edad Media, una vez que el poder del rey alcanzó a consolidarse, el mismo derivó en un orden jurídico de tal modo establecido. Se constituyó así el derecho del soberano, como una extensión de su propio juicio y voluntad potestativa. Luego, a impulso de la filosofía de la Ilustración, en el siglo XVIII, el sentido derivativo del orden jurídico se invirtió, cuando el mismo se presentó como un valladar al poder del soberano y, de tal modo, se erigió como un coto protector de los súbitos ante los embates del propio poder real. En este contexto vieron la luz las constituciones liberales del siglo XIX, avaladas por el poder político surgido de la revolución francesa de 1789 y extendida luego a otras latitudes. De este modelo no escapa nuestra Constitución Nacional, en su histórica versión del año 1853 con las modificaciones surgidas de la incorporación de la hasta entonces escindida Provincia de Buenos Aires, en 1860. Ya en pleno siglo XX, a través de consideraciones filosóficas más singulares, como la presentada por Michel Focault (15 ), se hace lugar la recepción, ya no sólo de las relaciones de poder entre el estado y los ciudadanos o la de estos con aquél, sino, antes bien, la de los propios ciudadanos entre sí. Se acudió para ello al modelo del poder disciplinario que es el que se emplea para lograr el pasaje de la anormalidad a la normalidad con la implicancia de disponer del espacio y tiempo del sujeto pasible de tal pasaje y logrado ello a través de estructuras jerárquicas. Las posibilidades de realización del poder de una sociedad, encuentran correlatos en los diferentes planos de implementación de las normas de previsión, en caso de infracción, de sanción penal. De tal manera, se constituye un sistema constitucional integrado, que resulta bifronte, ya en lo externo como en lo interno del mismo. En lo primero, en tanto se conforma, 1) con un orden estatutario local: la constitución nacional y las constituciones provinciales, en el caso argentino, de organización federal; 2) con un orden estatutario internacional: los tratados y concordatos ( 16 ) que tiene jerarquía superior a las leyes (cfr. art. 75 inc. 22 CN). En lo segundo, pues se refiere a la víctima y a la persona imputada. Precisamente, son los instrumentos internacionales los que mejor precisan los límites y alcances de los derechos y que, de tal forma, marcan los atributos de la persona como fundamento de su dignidad ( 17 ). Las garantías surgen, entonces, del ordenamiento jurídico y se plasman en el plano político en cuanto a su eficacia instrumental y, de tal modo, poder de concreción. En definitiva, las garantías son procedimientos y prohibiciones para asegurar los derechos, que se proyectan en los más diversos planos donde se concreta el poder penal. De tal manera, bien pueden distinguirse las garantías en: 1) penales; 2) procesales; 3) orgánicas. Que involucran, a su vez, diferentes principios. Penales: legalidad, reserva, ley previa, irretroactividad de la ley. 15 cfr: Michel Foucault, “El orden del discurso”, Ed. Fábula Tusquets, Bs. As., 2004. Título original: L’ordre du discours Ver, especialmente, “Defender la sociedad”, Ed. Fondo de Cultura Económica, Bs.As., 2000, págs. 33 y ss. Título original: Il faut défendre la société. 16 Los documentos internacionales de tal jerarquía son los siguientes: 1) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 2) Declaración Universal de Derechos Humanos; 3) Convención Americana sobre Derechos Humanos; 4) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. También su Protocolo facultativo; 5) Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; 6) Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial; 7) Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; 8) Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes; 9) Convención sobre los derechos del niño. 17 Conforme ello surge del Preámbulo de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Procesales: a) Para ambas partes: igualdad, motivación de las resoluciones judiciales, control judicial de las resoluciones. b) Para alguna de las partes: estado de inocencia, naturaleza cautelar del encarcelamiento preventivo, reserva de intimidad, derecho de defensa, exclusiones probatorias e invalidación de actos. Orgánicas: imparcialidad e independencia de los jueces. A menudo, se distinguen las garantías en penales y procesales, sin embargo, metodologicamente consideramos a las posibilidades de organización del poder en una sociedad, congruentes y coherentes con otras tantas formas posibles de plasmación en los distintos planos del poder penal. Así, 1) en la teoría de la norma penal; 2) en la teoría del delito o de los presupuestos del mismo; 3) en la teoría de las penas o de las consecuencias del delito; 4) en la teoría de los procesos penales que incluye: a) los procesos de viabilización de penas y b) los procesos de aplicación penas. Desde esta perspectiva ( 18 ), en lo procesal, la viabilización de penas se integra, a su vez, por los siguientes principios: de presunción de inocencia; de igualdad ante la ley (inviolabilidades, inmunidades, fueros especiales); de no declarar contra sí mismo; de legalidad (incluye la garantía de jurisdicción). También, en cuanto al proceso de aplicación de penas, se conforma el mismo con el principio de legalidad y la garantía de ejecución. A través, entonces, de la implementación de un juicio justo, estructurado el mismo de acuerdo a la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales que también la integran, pueden citarse las siguientes pautas de derechos y, a la vez, garantías: Acceso a un tribunal; Asistencia gratuita de un abogado; Conocimiento de los cargos; A ser juzgado por un tribunal independiente e imparcial; A la presunción de inocencia; A la presencia física en el juicio; A un juicio público (debate y pronunciamiento); A la igual de armas: A la prueba (derecho a utilizar medios de prueba, garantías en la obtención de las pruebas, derecho a interrogar a los testigos: propios y ajenos); A la asistencia gratuita de un interprete; A resoluciones motivadas (con recepción de los principios de la duda y de la validez de la ley más favorable); A las impugnaciones (respecto de la cuestión cautelar y de la cuestión de fondo); A que el conflicto se resuelva en tiempo razonable. Los principios, derechos y pautas presentadas posibilitaran contener el poder, evidenciado el mismo ya no sólo en la entelequia del estado, sino y, antes bien, en los propios individuos que conforman una sociedad. De mi parte, considero en parte acertada la postulación de la adopción de la así llamada: “Teoría general del proceso”, en cuanto, de esta manera se lograría una mejor implementación de las garantías procesales. Ello es así, porque en el trasfondo está que el proceso civil, al admitir y aún propiciar una mejor participación de las partes en el conflicto, se adecua entonces a los lineamientos de un modelo procesal que, en la esfera de lo penal, se lo denomina “acusatorio”. Esto se visualiza mejor al tiempo de determinar la averiguación de la verdad, ya que en el ámbito del proceso civil, la misma queda en el poder de las partes, mientras que en materia penal, la misma queda expropiada por el poder estatal 18 Se basa en la que presenta el Prof. Zugaldía Espinar, op. cit. que, en función del cumplimiento de un ideal, pretende tener la cuasi exclusividad de la justicia y, en última instancia, la palabra final al respecto. Sin embargo y a pesar de resultar evidentes las similitudes de las categorías analíticas, de todo proceso, y así comunes, en el ámbito del proceso penal, iguales institutos cobran una intensidad aplicativa que, sin duda, no acontece en lo civil. Es claro, hago referencia a la medida cautelar del proceso penal: la prisión preventiva y su contracara, la excarcelación, pues en ello van, nada más ni nada menos que la libertad personal. De tal manera, en el proceso penal, en mi criterio, corresponde aplicar la retroactividad de la ley más benigna, lo cual no se requiere en el proceso civil. En definitiva, en el plano del proceso penal hay aplicación de poder penal, el cual se evidencia atravesado por dos principios básicos: el “in dubio pro reo” y la consideración del modelo penal como “ultima ratio”. Ambos principios, no tienen lugar en el proceso civil y, es aquí donde, se bifurcan ambos procesos, sin perjuicio, reitero, de compartir una organización básica o, si se prefiere, un tronco común. II. LAS MEDIDAS CAUTELARES DEL PROCESO PENAL. Las medidas cautelares del proceso penal. Daniel Horacio Obligado. Introducción. Las medidas cautelares del proceso penal, en lo esencial, no difieren en su carácter procesal de sus similares del proceso civil y no perder de vista tal condición, determina su correcta ubicación sistemática. Esto implica apreciar a la misma como una medida de aseguramiento de los fines del proceso y permite así, desterrar cualquier otra utilidad ajena al mismo, cual sería otorgarle sentido de sanción anticipada y, de tal modo, contraria a la prescripción constitucional del art. 18 de la Constitución Nacional, en tanto impone que “ningún habitante puede ser penado sin juicio previo”, pues resulta obvio afirmar que el pretendido juicio, a esa altura, aún no ha concluido. Por demás, tal requerimiento no sólo es fruto de consideración constitucional, sino que y antes bien, surge de los pactos internacionales asumidos por la nación, los cuales por el art. 75, inciso 22 de la Constitución Nacional, integran la misma. Las medidas cautelares que en sede penal se adopten, se constituyen en punto y objeto de confluencia de diferentes planos considerativos. Así, desde lo constitucional cabe merituar cuál es el legislador que se encuentra habilitado para la identificación de conductas reputadas delictivas, en tanto hayan involucrado de manera grave el orden jurídico; sin duda que es el legislador federal (art. 75.12 CN). De manera tal, entonces, que el legislador local se encuentra impedido de plasmar en sus normas cuestiones inherentes a los tipos penales, como ocurre, por ejemplo, con la prescripción denegatoria de la excarcelación cuando se trate de la imputación de delitos cometidos con “uso de armas de fuego” ( 19 ). Ello en tanto 19 Cfr: art. 171 inc. “e” CPP de la Provincia de Buenos Aires - ley 13.183. la consideración de “arma” se integra en el respectivo tipo penal de robo agravado por el empleo de armas. Además de la sanción penal, deberá tenerse presente la propia coerción concretada ya en el proceso penal, como así también la función instrumental y garantizadora del mismo. De contrario y en punto a esto último, se trasladarán las características y finalidades propias de la sanción penal al arresto preventivo. Así, el contenido material de esa estipulación garantizadora requiere de precisiones ( 20 ). En definitiva, sólo son fines legítimos del encarcelamiento preventivo los que procuran el aseguramiento del procedimiento penal y por ende éstos excluyen por completo que las medidas cautelares se encaminen hacia finalidades que le resultan extrañas, siendo en tal sentido las destinadas a la ejecución penal. Desde ya quedará desnaturalizada la garantía en tanto se la asuma como realizadora de pretensiones de prevención general o especial que, como ya dijimos, resultan ajenas a las medidas cautelares y se reservan para los fines y características de las sanciones previstas por el catálogo penal. Esto es lo que acontece en tanto se consideren prohibiciones abstractas para excarcelar, como ocurre cuando se impide la libertad procesal porque la imputación criminal se efectúa con relación a determinados tipos delictivos. En estos términos, con la restricción al derecho excarcelatorio, se pretende alcanzar fines de política criminal consistentes en obtener la reducción de la delincuencia lesionadora de algunos bienes jurídicos seleccionados a impulsos, muchas veces, de campañas de alarma social y que así se estiman importantes en cierto ámbito territorial ( 21 ). Asimismo, deberán dejarse a un lado otras prohibiciones para excarcelar, como lo son: la peligrosidad y, la gravedad del hecho que terminan derivándose de la pena como límite de la excarcelación. Otras dos importantes cuestiones quedan plasmadas en la necesaria aplicación del “principio de proporcionalidad de las medidas cautelares”, ya que asumiendo la intensidad de la afectación de los bienes jurídicos de titularidad del encarcelado preventivamente, aquella no deberá resultar superior a la que pudiera recibir en aplicación de las pautas sustantivas. También el “límite temporal del encarcelamiento preventivo” y, en tal sentido las recientes observaciones que la Corte Suprema de Justicia de la Nación 20 Como lo explica Maier: “En primer lugar, que la facultad es autoridad judicial partiendo de la exclusividad de la atribución constitucional de administrar justicia al Poder Judicial. En segundo lugar, que la facultad otorgada por el art. 18 a una autoridad (judicial) para arrestar a las personas, debe ser siempre ejercida con sujeción a los casos y circunstancias que justifiquen la medida, casos y circunstancias que justifiquen la medida, los cuales deberán estar determinados legalmente. Dicho de otra manera, la decisión en este aspecto no dependerá en caso alguno del puro arbitrio judicial, sino de la adecuación de las circunstancias y necesidades objetivas de la causa, apreciadas con relación a la persona del imputado, a los casos en que una regla autoriza la restricción de la libertad. En tercer lugar, que la verificación de sí la situación concreta comprobada en la causa judicial satisface o no los casos en que la detención es admisible, debe ser efectuada con criterio restrictivo en tanto que la autorización se refiere a excepciones al principio de libertad y de inocencia, garantizados por la Constitución Nacional. Y, en cuarto lugar, que la previsión legal de los casos en que se autoriza el arresto debe guardar relación con la finalidad del encarcelamiento preventivo, que es proteger la realización efectiva del procedimiento penal como vía necesaria para la realización del derecho material.” (cfr: Julio B. J. Maier “Sobre la libertad del imputado”, Ed. Lerner, Bs.As., 1981, pág. 127). 21 Cfr: Julio E. S. Virgolini, en “El derecho a la libertad en el proceso penal”, Ed. Némesis, Bs. As., pág. 23. realizó respecto de las situaciones en que se encuentran los procesados de la Provincia de Buenos Aires ( 22 ). Caracteres de las medidas de coerción personal del proceso penal.( 23 ) Estos caracteres conllevan: el uso de la fuerza pública para lograr su aplicación, ya que difícilmente se lograría sin su auxilio, no obstante, debe tenerse siempre presente que resulta un medio para asegurar el logro de otros fines, cuales son la efectiva realización del juicio oral, público y contradictorio. Implican también, como ya dijimos, la aplicación del principio de proporcionalidad, en tanto debe observarse una ponderación entre la intensidad aplicativa de la medida con la pretendida dilucidación del distracto normativo penal. Para su viabilidad deberá contarse con un mínimo de pruebas de culpabilidad que, a su vez, tendrán que observar proporcionalidad entre la prueba y la certidumbre alcanzada por el juzgador. Las medidas cautelares penales, en su recepción, resultan: de excepcionalidad, de interpretación restrictiva, de aplicación gradual y de subsidiariedad, todo ello en cuanto el bien jurídico que queda involucrado en la misma, la libertad personal, es el bien más valioso después de la vida. Asimismo, se considera como carácter su judicialidad, es decir la necesidad que la misma sea determinada y controlada por un órgano jurisdiccional, su provisionalidad, en cuanto, al ser un medio para lograr un particular fin: la realización del juicio, si aquel se visualiza como necesariamente determinado, la medida cautelar, quedará carente de razón. Por demás, tanto en la decisión de la misma como en su mantenimiento, siempre deberá considerarse el principio “favor libertatis” y el control jurídico en cuanto a su aquiescencia normativa verificada por las partes constituidas. Hay dos premisas básicas en torno al concepto de las medidas cautelares: a) la razonabilidad; b) la utilidad. De tal modo que, por un lado deberá atenderse el interés del titular de la acción procesal penal en procura de obtener el pretendido pronunciamiento jurisdiccional de condena. Por el otro, la intangibilidad del derecho a la libertad del sujeto a quien se le atribuye la participación en una hipótesis delictual determinada ( 24 ). A su vez, la razonabilidad de una decisión queda enmarcada en dos criterios: 1) la proporcionalidad entre el medio elegido y el fin buscado; 2) que el medio elegido sea el menos gravoso para el derecho a la libertad que se involucra y, de tal modo, se pretende limitar ( 25 ). En el ámbito procesal, resulta metodologicamente adecuado considerar los siguientes conceptos de viabilidad de las medidas cautelares: competencia, oportunidad para solicitarlas, legitimación, fundamentación, verosimilitud del derecho, peligro en la demora aplicativa, procedencia de la contracautela, medios posibles de aseguramiento contracautelar, impugnabilidad de 22 Ver fallo CSJN, “Verbisky”. En lo esencial se sigue aquí el trabajo de la Dra. Angela Ester Ledesma, “Medidas de coerción personal en el proceso penal”, publicado en Revista de Derecho Procesal, Nro. 1, “Medidas cautelares”, Ed. Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 1998, págs. 345/362. 24 Cfr: José Virgilio Acosta, “Introducción al proceso de revocación cautelar”, publicado en Revista de Derecho Procesal Nro. 1 “Medidas cautelares”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 1998, págs. 15/29 (en igual sentido). 25 Cfr: Daniel E. Herrendorf, “El poder de los jueces”, Ed. Abeledo-Perrot, 2da. edc., Bs.As., 1994, pág. 130. 23 las decisiones cautelares y contracautelares, provisionalidad de las medidas cautelares, caducidad de las mismas, evaluación de los posibles daños y perjuicios derivados de una medida cautelar. Constitucionalidad de las medidas cautelares penales. La consideración de la prisión preventiva como medida cautelar personal, en sí misma no aparece como contraria a la Constitución Nacional, en tanto el propio artículo 18 contempla la necesidad del juicio previo para determinar la procedencia de una sanción penal. En tal sentido, la necesidad de una medida asegurativa, que posibilite la realización de aquél, antes que contrariar las disposiciones de la Carta Magna, procuran que las mismas se cumplimenten. También su procedencia queda facilitada por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que, en su artículo 9° inciso 3, determina que “la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas, no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, la ejecución del fallo” ( 26 ). Empero, la problemática se presenta en tanto se concrete un uso inadecuado de la misma y se prolongue su utilización en el tiempo y, de tal manera, aparezca como una pena anticipada y así carente del precedente y exigido juicio previo constitucional ( 27 ). Proyecciones criminológicas de las medidas cautelares penales. En tal sentido, se pretende utilizar al encarcelamiento preventivo con fines de control social formal, siendo además, en muchos casos, de diluida aplicación jurídica racional. Precisamente, las medidas cautelares quedan situadas en el plano de inflexión de los dos discursos penales contemporáneamente predominantes: a) el minimalismo penal y la maximización de las garantías; b) el panpenalismo penal y la reducción de las garantías en beneficio de criterios eficientistas. A su vez y desde ya, las medidas cautelares, están íntimamente ligadas con los enunciados y principios de la Constitución Argentina, en tanto la misma, de raigambre iluminista, procura encontrar el valladar adecuado que otorgue contención al poder del Estado. De acuerdo a recientes datos, el setenta y cinco por ciento de los presos de la Provincia de Buenos Aires, está procesado sin condena de primera instancia y un veintiocho por ciento de las sentencias dictadas con relación a las personas detenidas son sobreseimientos o absoluciones. Por lo cual, tres de cada diez presos termina ratificando su estado de inocencia. 26 Fue suscrito en el año 1966. Este fue el argumento central en el precedente de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala I, “Barbará, Rodrigo Ruy s/exención de prión”, rta: 10/11/03. 27 Otra cuestión se presenta en la comunicación social del proceso penal que implica la “mediatización” del mismo, en cuya razón el caso asume las pautas de los condicionamientos de interés comerciales. De ahí que la primer decisión de entidad y trascendencia asumida por la judicatura se visualice como la única y válida. En este contexto, el debate que debiera ocupar un espacio central y a la vez, esencial, queda reducido a una suerte de etapa intermedia. Las decisiones, se presentan que ocurren en la instrucción y en la impugnación. En esta concepción, el debate será un ámbito que deberá transcurrir lo más rápido posible. Lineamientos conclusivos. Los digestos procesales del país contemplan las medidas cautelares penales y suelen ligar su viabilidad a la de su contracautelar: la excarcelación, con los parámetros sancionatorios de los tipos penales involucrados en la consideración del caso en cuestión. Este criterio, excesivamente formal, impide considerar los fines y la propia esencia de la prisión preventiva y, en tan acotada visión aplicativa, niegan su correspondencia con la normativa constitucional. En los últimos tiempos se ha dado lugar a un criterio jurisprudencial que combina los parámetros objetivos de los códigos procesales con las condiciones personales del sujeto imputado que, en su síntesis, permitan decidir la procedibilidad de la excarcelación ( 28 ). Indudablemente, el encierro preventivo es una realidad de momento insuperable, no obstante, el mismo no debe desvirtuarse y ello así ocurrirá en tanto resulte utilizado con fines represivos sustanciales o de un desenfadado control social. Deberán entonces observarse pautas limitadoras como las que antes expresamos, en especial que su cumplimiento sea para casos extremos y excepcionales en aplicación de un criterio de “ultima ratio” y limitado en un definido “ex ante”, espacio temporal, establecido por las leyes. La realidad evidencia que el proceso penal se inicia a la inversa, comienza con una sanción de suma intensidad que al discurrir del tiempo procesal se diluye y, a más de las veces, cuando se alcanza la certidumbre del fallo condenatorio, se procura adecuar el mismo en su intensidad sancionatoria con la asumida en el plano de la medida cautelar. Cabe meditar acerca de las dificultades evidenciadas para que el órgano jurisdiccional conceda una excarcelación y, de contrario se prefiere decidir, quizás una condena menor para no disponer un encarcelamiento condenatorio. Por otra parte, la medida cautelar penal conlleva una sanción no enunciada y que finca en la incertidumbre, de consecuencias no evaluadas, en el plano social y de la salud física y psíquica y que merecen un todavía ausente estudio científico. Lamentablemente queda evidenciada la tergiversación de la medida cautelar penal, a poco que observemos que el invocado carácter de progresividad, lejos de ir de menor a mayor, adquiere una unívoca dirección inversa. Es que si se la toma como medida asegurativa, no resulta racional adoptar la mayor intensidad de inicio, para -con el paso del tiempo- disminuirla. Se supone que los aseguramientos, a medida que se compruebe su poca eficacia motivaran otros, en ese caso sí de mayor intensidad. 28 Ver los fallos: CNCC, “Barbará”, Sala I, rta: 10/11/03; CNCP “Macchieraldo”, Sala III, rta: 22/12/04; CNCC, “Chaban”, Sala V, rta: 13/5/05. Otra cuestión que entiendo merece una singular consideración en nuestro medio, es el juicio en ausencia, ya que, el mismo, más allá de sus objeciones y procedencia, conjura las distorsiones que las medidas cautelares penales ocasionan. Finalmente, debería también analizarse las posibilidades de aplicación de normas procesales, de otras jurisdicciones, en tanto, claro está, resulten más beneficiosas para la persona a quien se le atribuye la participación delictual. En este sentido, hay dos planos: el que se abre dentro de la propia República Argentina, considerando el ordenamiento de las distintas provincias argentinas y el referido a los países integrantes del Mercosur. Respecto del primero, debe recordarse que el derecho procesal nacional, a diferencia del penal, admite la solución analógica. En cuanto al segundo, lo hasta aquí expresado cobra singular trascendencia a partir de la propia normativa del acuerdo regional que prevé la posibilidad de procurar la aplicación para la resolución de un caso de aquellas normas que mejor lo consideren, es decir, le resulten más favorables, como de similar manera acontece en la Unión Europea ( 29 ). Por demás, bueno sería que se conformara un estatuto procesal tipo, para la región, con el propósito de encontrar pautas instrumentales aplicativas básicas ( 30 ). Ya en el año 1992, al celebrarse el Seminario Internacional de Asunción en el ámbito del Mercosur, se acordaron conclusiones con sentido de recomendación, en pos de la integración del enjuiciamiento penal ( 31 ). De tal modo se afirmó que las transformaciones de la justicia penal se encuentran indisolublemente unidas a las operadas en el ámbito político. En tal sentido, la base de la modernización se asienta sobre la apertura democrática y el afianzamiento del Estado Social de Derecho, lo que repercute en el entero sistema penal. La búsqueda de un mejoramiento integral del mismo debe inspirarse normativamente en los fundamentos constitucionales y en las necesidades de progreso y libertad de los pueblos. Se acordó, además, recomendar a los estados miembros que la legislación y prácticas realizativas aseguren eficiente y claramente un régimen de garantía judicial en la que toda persona sometida a proceso sea tratada dignamente y no constreñida fuera de límites imprescindibles al cumplimiento de la ley, cuente con asesoramiento técnico desde el mismo inicio de las actuaciones y con todos los derechos y garantías enumerados en las normas fundamentales (constituciones nacionales y pactos internacionales, en especial el de San José de Costa Rica). Asimismo, salvo supuestos excepcionales, la comparencia del imputado al proceso debe ser en estado de libertad, arbitrándose para ello institutos 29 Surge del “Corpus Juris” de la Unión Europea que, precisamente contiene disposiciones penales para la protección de los intereses financieros de la misma, en su artículo 35 precisa la subsidiariedad del derecho nacional con relación al ámbito de la comunidad europea (corpus). Concretamente la norma expresa que el cuerpo de reglas concernientes al derecho sustancial y al procedimental, es aplicable en todo el territorio de los estados miembros de la Unión europea. En caso de laguna del corpus, la ley aplicable es aquella donde la infracción resulte procedente y pueda realizarse el juicio y donde pueda ejecutarse la condena. Cfr: “Corpus Juris”, sous la direction de Mireille Delmas-Marty, Ed. Economica, París, 1997. 30 Esta idea ya fue presentada en el Seminario Internacional de Asunción en el ámbito del Mercosur, celebrado en Asunción del 1ero. al 4 de julio de 1992, por los Dres. Raquel Landeira, Miguel Langon, Beatriz Scapusio, en su trabajo: “El sistema procesal penal uruguayo y la necesidad de su reforma en vistas al Mercosur”, que se publicara por el Dr. José Raúl Torres Kirmser, Biblioteca del Instituto de Ciencias Penales del Paraguay, vol. II, págs. 273/282. 31 Ver la referida publicación mencionada en la nota anterior, págs. 301/302. como la citación o eximición de prisión que tienden a evitar el encarcelamiento. Hasta tanto una sentencia firme declare lo contrario, el imputado es jurídicamente inocente, por lo que sólo puede ser limitado para que no rehuya la acción de la justicia ( 32 ). III. LAS IMPUGNACIONES DEL PROCESO PENAL. Medios impugnativos del proceso penal. Daniel Horacio Obligado Fines y características. Los medios impugnativos que el ordenamiento procesal contempla, de manera alguna pueden tener por fin la elongación del tiempo de solución del conflicto. De contrario, los mismos deben brindar adecuado marco de acción para que en este plano se concrete el principio preliminar de afianzar la justicia. De tal modo, y con suma racionalidad, se procurará acceder a los mismos con la visión, precisamente, de incrementar dichos márgenes de razón para brindar adecuada satisfacción a las pretensiones de las partes, como, asimismo, a toda la ciudadanía que, en las decisiones judiciales encuentra la guía de la adecuación social a las pautas normativas. De manera alguna podrá intentarse hacer un juicio del juicio, sino que la resolución de la impugnación deberá limitarse a los términos del agravio y la concreción de un proceso justo, en tanto ello será cuando las partes tengan oportunidad de intervenir en el tiempo y las formas en qué el mismo proceso así lo prevea. Desde ya que el término “impugnación” es de lejos preferible al de “recurso”, en tanto este último remite al tiempo en que la justicia era impartida en nombre del rey y los recursos posibilitaban devolverle la jurisdicción que antes había delegado, para que así pudiera resolver él mismo la cuestión. Claro que en la práctica acontecía una nueva delegación, en este caso en otro tribunal, investido entonces de una jerarquía superior al anterior. Las impugnaciones de acuerdo con los modelos de control interpoderes. Contemporáneamente, el fin de las impugnaciones es el de presentar la disconformidad de las partes con una decisión del tribunal de mérito, para de este modo, alcanzar una más lograda factura en la decisión judicial, con la profundización de la racionalidad aplicada al caso. Así se lo entiende desde los últimos pronunciamientos jurisdiccionales. Hago referencia al reciente fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Herrera Ulloa vs. Costa Rica” ( 33 ) receptado por la Cámara Nacional de Casación Penal cuando intervino en el caso “López” ( 34 ). 32 Cfr: Daniel H. Obligado, “Cuando el proceso integra a las sociedades”, trabajo inédito presentado ante el Ministerio de Justicia de la Nación con relación a la Comisión de Juicio por Jurados que el autor integra. 33 Corte Interamericana de Derechos Humanos “Herrera Ulloa vs. Costa Rica”, rta: 2/7/2004. 34 CNCP, “López, Fernando D. s/rec. de queja”, Sala IV, rta: 15/10/04. A partir de este precedente se pretende una instancia de revisión final, que armonice con la prescripción estatutaria de la Convención Americana de Derechos Humanos, “Pacto de San José de Costa Rica” ( 35 ), en cuanto en su artículo 8, inciso 2 “h” establece el derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. Se estructura de tal modo el llamado “derecho al doble confronte”, como aseguramiento de una decisión así más justa, en tanto otro tribunal revise una anterior decisión. Esta posibilidad no deja de sorprender, en primer lugar: ¿Por qué habría que presuponer una segunda decisión más justa que la primera? Si la razón radicara en una presupuesta mayor capacidad intelectual de los jueces revisores, cabe preguntar cuál es el motivo para que no se pretendan mayores exigencias de igual tenor para los primeros jueces. Si la explicación pretendiera descansar en el mayor número de jueces que intervienen en la resolución del caso, también puede argumentarse que resultaría más eficiente que los tribunales, en determinados casos se integraran con una mayor cantidad de jueces. Además, si la segunda decisión fuera de un sentido totalmente diferente a la primera, por qué no procurar una tercera que así desempate la cuestión. Creo que él otorgarle a la revisión la entidad que se le pretende dar a partir del “Pacto”, implica una concepción de organización piramidal de la justicia, que no ha logrado desligarse de la idea de lo sobrenatural. En el absolutismo monárquico había una justicia “divina”, encarnada en el soberano, que era quien portaba la verdad revelada y de quien derivaba el orden jurídico. Luego, mediante la implementación política de la filosofía de “la ilustración”, el concepto de soberano, corporizado en el ejecutivo, fue sustituido por “los ciudadanos” representados en la legislatura. En este cuerpo anida ahora “la verdad revelada” y además es el que establece los tribunales, de manera tal que hasta allí habría que ir en la búsqueda de la decisión final, verdaderamente justa, por emanar, precisamente, de la fuente inobjetable. Es lo que se quiso hacer en la histórica concepción de la “Cassation”, como control de las decisiones pretendidamente discordantes con las leyes surgidas del poder legislativo. Luego, ya es sabido, se reconsideró el concepto de este instituto y se lo visualizó como un efectivo mayor control que, como dijimos, procurara así lograr una mayor racionalidad que tornara a la decisión más justa. Sin embargo, queda aquí planteada la presencia de un modelo político divergente: el europeo continental; el anglosajón. Ambos reconocen una organización tripartita de poderes, empero, la disyunción acontece en el control interpoderes, ya que mientras en el primero es el legislativo el que controla a los otros dos, en el segundo, es el judicial el que pretende controlar a los demás y, a tal fin, se estructuró el llamado “control de constitucionalidad difuso”. Resultan claros ejemplos de una y otra posibilidad organizativa, las democracias europeas y la de los Estados Unidos de Norteamérica. La organización europea requiere de un tribunal situado en la cima de una pirámide en cuyo poder se encuentre la custodia de la “última verdad”, mientras que en el esquema norteamericano el poder de control se participa en tantos tribunales como los que estén constituidos. 35 Este “Pacto”, suscrito el 22 de noviembre de 1969, fue aprobado mediante la ley Nro. 23.054 (sancionada: 1/3/84; promulgada: 9/3/84; publicada en el Boletín Oficial: 27/3/84). En los estados constitucionales de derecho se reconoce como norma suprema, precisamente, la constitución, de allí que resulte necesario realizar una labor de cotejo de la misma con aquellas normas que pretendan implementarla, para verificar sé, en efecto, estas resultan congruentes con aquella o, de contrario, la niegan respecto de su origen o su aplicación. Suelen reconocerse tres sistemas de control, que llevan el nombre del órgano que realiza la tarea de ponderación. Así, el control podrá ser: político, judicial o mixto ( 36 ). En el caso del llamado “control político”, el mismo descansa en un órgano de poder político diferente del cual surgieron las normas que se analizan (vgr: Corte Constitucional de Alemania; Tribunal Constitucional de España; Corte Constitucional de Italia; Consejo Constitucional de Francia). En este caso la declaración de invalidación de la norma contraria a la constitución causa efecto “erga omnes”. En el control judicial, este lo realizan los órganos judiciales ordinarios, aunque también pueden constituirse órganos judiciales extraordinarios y a ese fin. Si se lo dispone para un órgano determinado, el mismo será concentrado. En cambio si está en la posibilidad de cualquier juez, será difuso. El efecto de este tipo de control, judicial, es “inter partes”, es decir que implica sólo a las partes constituidas en un determinado litigio judicial ( 37 ). A su vez, las vías utilizadas para lograr tal declaración podrán ser: directas, indirectas o incidentales, o con la posibilidad de utilizarse ambas. El control mixto es el que combina las dos anteriores modalidades de contralor, como sugiere el tratamiento dispensado por la Constitución Argentina para las decisiones de carácter legislativo que pudiere tomar el Poder Ejecutivo (art. 99, inc. 3° CN), ( 38 ) Por estas breves razones es que considero que la exigencia del “doble confronte” se relaciona con la concepción europea. Sin perjuicio de reconocer los beneficios concretos que pueden derivar del mismo. Características de las exigencias del “doble confronte” del Pacto de San José de Costa Rica. Ahora bien, de las prescripciones del aludido “Pacto”, surgen distintas cuestiones, cómo, qué se entiende por: 1) Derecho de recurrir; 2) Concepto de fallo; 3) Determinación de juez o tribunal superior. Hasta aquí derivan de manera explícita de la norma del Pacto, sin embargo, también hay que tener en cuenta la implícita, que requiere establecer los 36 cfr: Humberto Quiroga Lavié, Miguel Angel Benedetti, María Cenicacelaya; “Derecho Constitucional Argentino”, Tomo I, Ed. Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 2001, pág. 552 y ss. 37 Los orígenes de este sistema se reconocen en el leading case: “Marbury vs. Madison”, que fuera resuelto por la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica en el año 1803. En nuestro país, desde los primeros tiempos de constitución de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (1863), son muy numerosos los precedentes dedicados al tratamiento de cuestión de inconstitucionalidad (Fallos, 1:32; 1:340; 3:131; 11:139; 32:120; 33:162; 315: 1492; 316: 2454 - entre muchos otros -). 38 Esta declaración constitucional de nulidad absoluta e insanable para aquellas decisiones presidenciales, de carácter legislativo se establece, es claro, como regla. Sin embargo, a renglón seguido, se contemplan las precisas circunstancias en las que sí se admite tal actividad legisferante, son los denominados “decretos de necesidad y urgencia”. Se presenta así como una grandilocuente declaración que no indica qué órgano la puede declarar, aún cuando de tal manera sería posible que cualquiera, para luego dedicarse en detalle a la excepción y, en tal sentido, bien cabe las críticas acerca del pretendido abuso que se ha dado en los últimos tiempos. límites de las razones que sustentan la impugnabilidad de la decisión que se pretende cuestionar, como, los alcances que la revisión conlleve. Analizaremos cada uno de ellos. Derecho de recurrir: En este sentido surgen, al menos dos preguntas: 1) ¿Será para todas las partes o tan sólo para algunas?; 2) En su caso: ¿En qué circunstancias? Desde la perspectiva del llamado “derecho penal liberal”, que implica que el orden jurídico accione como valladar del poder coactivo estatal, las garantías, necesariamente deberán estar del lado del más débil, esto es el sujeto imputado. De allí entonces que no corresponderá la impugnación de un fallo absolutorio u otra decisión que lo favorezca. Ahora, a partir de la consideración internacional de la víctima, cabe considerar las condiciones y alcances de su intervención en el proceso y más específicamente con relación a su poder de impugnación. Cuestión que está lejos de haberse resuelto. En punto a las circunstancias en que corresponda aceptar la impugnación, queda en principio claro, que la decisión final no ofrece dudas. Sin embargo, ello no es tan así a la hora de aceptar las distintas y previas decisiones que se adoptan durante el transcurso del proceso. De todas formas existe consenso en cuanto se trate de determinaciones acerca de la libertad de la persona imputada. Concepto de fallo: El término fallo implica la existencia de una decisión previamente substanciada, es decir, precedida de una instancia de confrontación argumental entre las partes en litigio. Lo cual caracteriza a la decisión que ponga fin al conflicto. No obstante, existen varias decisiones adoptadas durante el transcurso del proceso que implican, por su alcance, el mérito de ser equiparadas a aquéllas, en cuanto resultan, o bien una forma anticipada de culminación del proceso (vgr: un sobreseimiento), o ya por las consecuencias que la decisión involucre en la consideración de valores jurídicos en juego (vgr: la prisión preventiva, la excarcelación). Ambos casos, también merecen que se les reconozca el derecho de impugnar. Determinación de juez o tribunal superior: Ello aún cuando aparezca en cierta medida cómo evidente, en tanto, como ya expresáramos implica la existencia de una organización judicial piramidal que reconozca tribunales superiores y tribunales inferiores, de donde las decisiones de los primeros impliquen la presunción de mejor calidad que las de los segundos. Esta concepción, ya vimos, resulta diferente en el denominado modelo anglosajón. Razones que determinan la impugnabilidad: Las razones que determinan la impugnabilidad, para el doble confronte guardan relación con la concepción del modelo, lo cual implica la pretensión de lograr la mayor uniformidad posible en las decisiones judiciales. Se pretende que tal actitud conlleva el logro del valor “seguridad jurídica”, en tanto y, de tal modo, las decisiones judiciales resulten más previsibles. Se lo relaciona también con la aplicación del principio de igualdad ante la ley que, en nuestra Constitución Nacional se enuncia en el art. 16. Alcances de la revisión: En punto a los alcances que la revisión conlleva, habrá que relacionarlos con la involucración del conocido principio “non bis in ídem”, en cuya razón se prohibe la doble persecución penal por un mismo hecho. En tal sentido, cabe analizar la posibilidad del reenvío. El reenvío acontece cuando un tribunal de instancia revisora determina que en la decisión del anterior existen vicios que la invalidan y, por lo tanto, se hace menester adoptar una nueva. En estos casos, cabe considerar si ello siempre es posible o, de contrario, se vería impedido de suceder en tanto se comprometa negativamente las posibilidades de la persona imputada que, de tal modo volvería a correr con los riesgos que todo pronunciamiento jurisdiccional conlleva. En tal sentido, bien se pueden distinguir distintos supuestos de reenvío, de acuerdo a los diferentes estadios procesales: 1) en la etapa de instrucción; 2) en la etapa intermedia; 3) en el transcurso del debate; 4) después del fallo. En mi criterio y, en tanto la etapa de juicio se corresponde con el contradictorio oral y público, las decisiones anuladas durante las etapas previas al mismo (instrucción e intermedia) no involucran al aludido principio. Conclusiones. Hemos intentado distinguir y correlacionar los diferentes modelos de control interpoderes con los medios de impugnación, con una innegable referencia al recurso de casación. De donde se concluye que éste resulta extraño a nuestra organización de “control difuso”. No obstante, en una diferente visión del recurso de casación, que implique una suerte de instancia anterior de las funciones propias y no por ello negadas de la Corte Suprema como quedarían a partir del fallo “Di Nunzio” ( 39 ), sí advierto las mejores y así no contrariadas posibilidades del medio impugnativo considerado. Tanto más si en su admisibilidad se aplican standars amplios que involucren también cuestiones de hecho y prueba, aplicativos de los criterios enunciados en el precedente “Herrera Ulloa vs. Costa Rica”. 39 cfr: CSJN, c.107572, “Di Nunzio, Beatríz Herminia s/excarcelación”, rta: 3/5/05.