(BOLETÍN 1-2014-DGDOJ-MINJUS)

BOLETÍN DGDOJ
AÑO Nº III, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2014
Edición especial por los 20 años de la Constitución Política del Perú
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Página 1
BOLETÍN DGDOJ
AÑO Nº III, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2014
CONTENIDO
A
I.
PRESENTACIÓN …………………………..…………….……. Página 3
II.
ASESORÍA JURÍDICA DE LA DGDOJ
IV. EVENTOS
1.
II.1. Informes Legales
1.
2.
3.
Opinión jurídica sobre el Proyecto de Ley N°
2796/2013-CR – “Ley que modifica el Artículo 359° del
Código Civil y regula la consulta de la sentencia en el
proceso de divorcio” ………..…..…..….….……......….… Página 4
Análisis del Proyecto de Decreto Supremo que aprueba
el Texto Único Ordenado de la Ley N° 29344 - Ley
Marco de Aseguramiento Universal en Salud. ... Página 5
Informe Legal, el cual analiza la información remitida
por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil
– RENIEC, en cumplimiento de la Ley N° 27412 y su
Reglamento ………..…..…..….……………….……......….… Página 5
II.2. Consultas Jurídicas
1.
2.
3.
Consulta jurídica sobre la exoneración de fiscalización
posterior al procedimiento de acceso a la información
pública …………………...…………..…..….….……..….....….. Página 6
Consulta jurídica sobre la determinación del instrumento
jurídico mediante el cual debería declararse la extinción de
multas sometidas a castigo contable directo, conforme al
Instructivo N° 3 Sobre Provisión y Castigo de las Cuentas
Incobrables. …..…..….….……..…..….….……….…..….….... Página 7
Consulta jurídica respecto de las facultades de la unidad
ejecutora en materia de contrataciones con el Estado
...……..…..….….……..…..…..….……..…..….….……..….…….. Página 8
V.
1.
2.
2.
3.
Informe jurídico sobre la competencia de la Sala Plena
del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la
Protección de la Propiedad Intelectual del INDECOPI
para determinar la integración de la Sala especializada
en Propiedad Intelectual que carece de integrantes
………..……….…………………...……..……..…..….….………… Página 9
Informe jurídico sobre la determinación de la normativa
aplicable a la solicitud de nulidad de oficio formulada
por un administrado contra la Resolución N° 237-2012SUNASA/IRAR ……..……….………………..……..………… Página 9
Informe jurídico sobre normas de la misma jerarquía y
contradictorias - Ley de Relaciones Colectivas de
Trabajo y Ley del Sistema Nacional de Presupuesto
……..……….…………………...……..……..…..….….………… Página 10
III. GRUPOS DE TRABAJO NORMATIVO
1.
Grupo de Trabajo encargado de elaborar un proyecto de
ley que regule los diversos aspectos relacionados con la
investigación biomédica y las técnicas de reproducción
humana asistida, conformado mediante Resolución
Ministerial Nº 0271-2013-JUS ………..…..….….….... Página 12
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
PUBLICACIONES
Primera Edición del "Compendio de normas e
instrumentos jurídicos en materia de fiscalización
ambiental, tomo I" …………………..…..….….…………Página 15
Primera Edición oficial del "Compendio normativo y
jurisprudencial sobre los derechos de los pueblos
indígenas, comunidades campesinas y nativas"…… Página 15
VI. DIRECCIÓN
DE SISTEMATIZACIÓN JURÍDICA Y
DIFUSIÓN .…..….………………………..…..…………………Página 16
VII. COLABORACIONES
Especial por la Constitución Política del Perú
1.
2.
3.
4.
II.3. Informes Jurídicos
1.
III Convención Macrorregional de Representantes de las
Oficinas de Asesoría Jurídica y Gerencias Legales de las
entidades del Sector Público …….....................……Página 14
5.
6.
La importancia del Régimen Económico en la
Constitución Política del Perú
Por: Tommy Deza Sandoval ………….……....……… Página 19
¿Justicia en la era del capitalismo global?
Por: Gunther Teubner ………........………………..….… Página 21
El rol del Tribunal Constitucional en la Constitución
de 1993: A propósito del fallo histórico de la denominada
ley de interpretación auténtica
Por: César Antonio Zarzosa González ……....……. Página 24
El derecho a la debida motivación de las resoluciones
judiciales
Por: Seti Jair Angelino Pérez ………...………………….. Página 27
Ejecución de Sentencias Supranacionales sobre
Reparaciones Económicas a Víctimas de Violación de
Derechos Humanos ¿conflicto normativo interno?
Por: Paulo Jorge Vivas Sierra ………........………….… Página 29
La distorsión del proceso de amparo laboral por
supuesta desnaturalización de contratos civiles
Por: Reynaldo Patiño Fuertes ……………..………….. Página 31
VIII. MISCELÁNEA
1.
De cómo el Perú elaboro la estrategia legal para llevar
el diferendo marítimo a La Haya
Por: Luis Alberto Patiño Ruiz……………….………….. Página 37
2.“ Un día de turno en el juzgado penal de turno permanente
de lima y los derechos humanos. “a propósito de los 20
años de la Constitución Política del Perú”
Por: Monica Gladis Vera Chuñe…………….......…… Página 39
3. Apuntes sobre la prescripción: ¿puede un acuerdo
plenario ir contra la ley?
Por: Leoncio Harold Hilario Ramirez …………..…... Página 41
IX. NORMAS RELEVANTES DEL SECTOR JUSTICIA
…………………………………………………………..……........… Página 43
Página 2
BOLETÍN DGDOJ
AÑO Nº III, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2014
I. PRESENTACIÓN
A
El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
(MINJUS), en el marco de sus competencias, tiene
como función velar porque la labor del Poder
Ejecutivo se enmarque dentro del respeto de la
Constitución Política del Perú, así como del principio
de legalidad. Asimismo, orienta y asesora
jurídicamente a las entidades que forman parte de la
Administración Pública con la finalidad de garantizar
el Estado Constitucional de Derecho y fortalecer la
institucionalidad democrática de nuestro país.
constitucionales, presentando en esta edición un
selecto grupo de artículos de la materia; cabe indicar
que el boletín previo se informó de la publicación de
la décima edición oficial, que cuenta con la
presentación del Dr. Tommy Deza Sandoval, Director
General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico, y el
estudio preliminar "La Legalidad constitucional en la
historia del Derecho moderno" del Magistrado de la
Corte Constitucional de Italia y profesor emérito de
la Universidad de Florencia, Dr. Paolo Grossi.
La Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento
Jurídico, es competente para promover la aplicación
uniforme del ordenamiento jurídico nacional, brindar
asesoría jurídica a las entidades de la Administración
Pública, así como coordinar las actividades
funcionales de las Oficinas de Asesoría Jurídica o
Gerencias Legales de las entidades del Sector
Público con la finalidad de mantener la coherencia
del ordenamiento jurídico.
Asimismo, dentro de las competencias de esta
Dirección General se encuentra la conformación de
comisiones de elaboración, reforma, revisión o
actualización de la legislación; y, dentro de este
marco se conformó el Grupo de Trabajo encargado
de elaborar un proyecto de ley que regule los
diversos aspectos relacionados con la investigación
biomédica y las técnicas de reproducción humana
asistida.
En ese sentido, la DGDOJ presenta el primer número
de su Boletín del presente año, difundiendo los
principales criterios jurídicos contenidos en las
opiniones jurídicas emitidas por esta Dirección
General durante los meses de enero y febrero de
2014, recopila interesantes artículos jurídicos
elaborados por profesionales de las diferentes
unidades orgánicas de este Ministerio y por
especialistas en la materia, presenta un listado de las
normas relevantes del sector Justicia, e informa de
las publicaciones y eventos organizados por esta
Dirección General.
Asimismo, en cumplimiento de sus funciones, el 20 y
21 de marzo de 2014, en la ciudad de Cajamarca, se
realizará la III Convención Macrorregional de
Representantes de las Oficinas de Asesoría Jurídica y
Gerencias Legales de las entidades del Sector
Público, siendo en esta oportunidad el tema de
análisis:
"El
Régimen
de
Responsabilidad
Administrativa de la Función Pública: Competencias
de la Contraloría General de la República - CGR y la
Autoridad Nacional del Servicio Civil - SERVIR".
En ocasión del vigésimo aniversario de la
promulgación de la Constitución Política del Perú,
que entró en vigencia el 31 de diciembre de 1993, la
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento
Jurídico
dedica
este
volumen
a
temas
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Atentamente,
DIRECCIÓN GENERAL DE DESARROLLO Y ORDENAMIENTO
JURÍDICO
MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS
Página 3
BOLETÍN DGDOJ
AÑO Nº III, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2014
II. ASESORÍA
A JURÍDICA
II.1. INFORMES LEGALES
INFORME LEGAL Nº 001-2014-JUS-DGDOJ
— 29 de enero de 2014—
Opinión jurídica sobre el Proyecto de Ley N°
2796/2013-CR – “Ley que modifica el Artículo
359° del Código Civil y regula la consulta de la
sentencia en el proceso de divorcio”
Con relación a este informe, la DGDOJ emitió una
opinión sobre si resulta viable modificar el Artículo
359° del Código Civil en el sentido de que la
procedencia de la consulta en un proceso de
divorcio que no ha sido apelado o que haya actuado
en representación de cualquier de las partes un
curador procesal, sea opcional.
Al respecto, se advirtió que procede la consulta en
aquellos asuntos en los cuales se haya
comprometido un interés social (interés ajeno a las
partes), por lo cual se dispone una revisión posterior
a lo decidido en la sentencia, la cual estaría a cargo
del superior jerárquico, sin la cual no causaría
ejecutoria, esto es, una resolución definitiva.
En tal sentido, respecto del proceso de divorcio por
causal, teniendo en cuenta el interés social de índole
familiar que se encuentra involucrado en dicho
proceso, se establece el procedimiento de consulta a
fin de establecer una configuración idónea de las
causales invocadas, la acreditación de su existencia,
la aplicación debida de las normas jurídicas, y su
correcta interpretación por parte del Juez, en caso
las partes no hayan planteado algún recurso
impugnativo, posibilitando la revisión del caso
judicial por parte del superior jerárquico.
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sin embargo, dicha finalidad de protección al interés
social de índole familiar y la verificación de que el
proceso se lleve a cabo conforme a derecho en base
a los hechos fehacientemente alegados en los
procesos de divorcio por causal, no solo está a cargo
del Juez, sino también a cargo del Ministerio Público
quien en los procesos judiciales de separación de
cuerpos o divorcio por causal, o separación
convencional y divorcio ulterior, conforme los
Artículos 481° y 574° del Código Procesal Civil, actúa
como parte.
En tal sentido, esta Dirección General considera
viable la referida modificación porque los procesos
de divorcio cuentan con la participación del
Ministerio Público, que actúa como parte, institución
que vela por que se cumplan los requisitos y
formalidades que establecen los códigos sustantivo
y adjetivo, y la defensa de los intereses familiares y
sociales, conforme el Artículo 1° del Decreto
Legislativo Nº 052, Ley Orgánica del Ministerio
Público.
Asimismo, resulta factible ampliar los supuestos de
aplicación del procedimiento de consulta a los
procesos de divorcio en que ha actuado en
representación de cualquiera de las partes un
curador procesal, ya que ello se encuentra justificado
a efectos de dar mayor protección a los intereses de
las personas involucradas que se encuentran
ausentes en el proceso, y requieren por ello mayor
garantía, pero dando la posibilidad también de que
se renuncie a dicho procedimiento, debido a la
participación del Ministerio Público
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BOLETÍN DGDOJ
AÑO Nº III, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2014
INFORME LEGAL Nº 002-2014-JUS-DGDOJ
—14 de febrero de 2014—
INFORME LEGAL Nº 005-2014-JUS-DGDOJ
—26 de febrero de 2014—
Análisis del Proyecto de Decreto Supremo que
aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley N° 29344,
Ley Marco de Aseguramiento Universal en Salud
Informe Legal, el cual analiza la información remitida por
el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, en
cumplimiento de la Ley N° 27412 y su Reglamento
Se remite a la Dirección General de Desarrollo y
Ordenamiento Jurídico el proyecto de TUO de la Ley
N° 29344, Ley Marco de Aseguramiento Universal en
Salud, conforme a lo dispuesto en la Tercera
Disposición Complementaria Final del Decreto
Legislativo N° 1158, Decreto Legislativo que dispone
medidas destinadas al fortalecimiento y cambio de
denominación de la Superintendencia Nacional del
Salud.
En el marco del cumplimiento de la Ley N° 27412, Ley
que establece plazo para que los Sectores Ministeriales,
Organismos, Entidades e Instituciones Públicas, remitan
al Congreso y al Ministerio de Justicia, información
sobre la normatividad con rango de Ley que ha sido
derogada en forma tácita y su Reglamento, aprobado
por Decreto Supremo N° 044-2001-PCM, la Gerencia de
Asesoría Jurídica del Registro Nacional de Identificación
y Estado Civil - RENIEC señaló que se había producido
una modificación tácita del Artículo 378° del Código
Civil a consecuencia de la aprobación de la Ley N°
30084. Según este argumento, la Ley N° 30084 modificó
expresamente el Artículo 22° del Código Civil
habilitando a uno de los concubinos para que adopte al
hijo del otro, con lo cual se amplió implícitamente el
supuesto de hecho del requisito para la adopción
previsto en el inciso 3) del Artículo 378° del referido
Código Civil. A consecuencia de ello, en todos los casos
de adopciones unilaterales se requeriría siempre para su
validez el asentimiento del otro cónyuge o concubino
que es padre del adoptado.
La aprobación del TUO de la Ley N° 29344 tiene
como propósito compilar de manera ordenada y
armónica toda la normativa que configura el marco
legal del proceso de aseguramiento universal, de
manera tal que se facilite su aplicación por parte de
los operadores jurídicos y así se logre garantizar el
derecho pleno y progresivo de toda persona a la
seguridad social y a la protección de salud.
El TUO recoge los dispositivos legales vigentes en la
Ley N° 29344, agregando las que fueron
introducidas por el Decreto Legislativo N° 1158,
manteniendo la misma distribución que actualmente
mantienen
dichas
normas,
ordenando
las
disposiciones legales conforme a capítulos y
disposiciones complementarias respectivamente.
Más allá de los aspectos formales advertidos en el
Proyecto del TUO, la única observación sustancial al
proyecto está referida a la necesidad de incluir en la
Octava Disposición Complementaria del Decreto
Legislativo N° 1158 en la medida que se refiere a
una disposición del Artículo 14° de la Ley N° 29344,
referida al proceso de aseguramiento universal en
salud. Ello toda vez que regula lo referido a la emisión
de los certificados de accidente de tránsito -CAT.
Sin perjuicio de las observaciones advertidas, la
Dirección General considera viable el proyecto de
TUO de la Ley N° 29344.
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Al respecto, esta Dirección General consideró que no se
había producido una modificación tácita del Código
Civil, sino que el nuevo texto del Artículo 22° del
Código Civil debía ser interpretado de manera conjunta
con el Artículo 378° del mismo Código en virtud de un
criterio sistemático basado en la materia común a la que se
refieren ambos artículos, es decir, la adopción unilateral.
Mediante esta interpretación, esta Dirección llegó a la
conclusión de que el requisito del asentimiento previsto
en el inciso 3) del Artículo 378° del Código Civil no sería
exigible respecto de los concubinos, ya que el Código
Civil solo exige este requisito cuando la adopción es
realizada por uno de los cónyuges respecto del hijo del
otro. Sin embargo, dicho asentimiento sí podría ser
requerido para la validez de la adopción si es que se
cumple el supuesto previsto en el inciso 5) del mismo
Artículo 378°, es decir, cuando el adoptado estuviese
bajo la patria potestad o bajo la curatela del padre. En
ese sentido, si el adoptado es hijo de uno de los
concubinos y se encuentra bajo su patria potestad, el
otro concubino puede adoptarlo, pero deberá contar
con el asentimiento del padre.
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BOLETÍN DGDOJ
AÑO Nº III, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2014
II.2. CONSULTAS JURÍDICAS
CONSULTA JURÍDICA Nº 001-2013-JUS/DGDOJ
—16 de enero de 2014—
Consulta jurídica sobre la exoneración de
fiscalización posterior al procedimiento de
acceso a la información pública
La Intendencia de Atención a la Ciudadanía y
Protección del Asegurado de la Superintendencia
Nacional de Aseguramiento en SALUD - SUNASA,
solicitó una consulta sobre la procedencia de que la
SUNASA establezca en su normativa interna la
exoneración de la fiscalización posterior al
procedimiento de acceso a la información pública.
Al respecto, conforme el numeral 1.7 del Artículo IV
del Título Preliminar y el Artículo 42° de la Ley N°
27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General todas las declaraciones juradas, los
documentos presentados y la información incluida
en los escritos y formularios que presenten los
ciudadanos durante la tramitación de un
procedimiento administrativo, se presume que su
contenido es veraz para fines administrativos.
Sin perjuicio de ello, la Administración Pública tiene
como correlato la potestad de verificar
posteriormente las declaraciones y documentos
presentados por los administrados, conforme el
numeral 1.16 del Artículo IV del Título Preliminar y
Artículo 32° de la Ley N° 27444 citada.
De la normativa citada, se puede advertir que el
ámbito de aplicación del procedimiento de
fiscalización
posterior
recae
sobre
los
procedimientos administrativos de aprobación
automática y de evaluación previa, y en tal sentido,
la solicitud de acceso a la información pública se
considera un procedimiento de evaluación previa
que conlleva en caso de inacción de la entidad a un
silencio administrativo negativo.
En efecto, la solicitud de acceso a la información
pública, conforme lo regulado en el Título III de la
Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Información Pública, requiere una evaluación previa
a efectos de que dicha solicitud no esté incursa
dentro de las causales de excepción, que podría
llevar a su denegatoria, o si no se da respuesta
conforme a la normativa citada, opera el silencio
administrativo negativo y se da por agotada la vía
administrativa.
En tal contexto, la Dirección General de Desarrollo y
Ordenamiento Jurídico considera que no resulta
viable exonerar del proceso de fiscalización
posterior aleatoria al procedimiento de acceso a la
información pública, ya que se encuentra dentro del
ámbito de aplicación del Decreto Supremo que
regula la fiscalización posterior aleatoria de los
procedimientos administrativos por parte del
Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 0962007-PCM y Artículo IV del Título Preliminar y
Artículos 32° y 42° de la Ley N° 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General, por el cual
se dispone el procedimiento de fiscalización
posterior aleatorio a los procedimientos de
evaluación previa sin establecer excepciones.
Asimismo, si bien los requisitos para solicitar acceso
a la información pública consisten en estricto en
declarar los datos personales del solicitante, ello no
significa que no requiera efectuarse un
procedimiento de fiscalización posterior, ya que no
solo se verifica documentación sino también las
declaraciones, que en el referido procedimiento se
requiere verificar las declaraciones efectuadas por el
solicitante respeto a su datos de identificación.
Así, en caso se advierta la existencia de falsedad en
la misma, si bien no puede declararse la nulidad del
acto administrativo porque solo se remite la
información solicitada, procederá efectuar la multa
respectiva y además comunicar al Ministerio Público
para
que
interponga
la
acción
penal
correspondiente, si la conducta se adecua a los
supuestos previstos en el Título XIX Delitos contra la
Fe Pública del Código Penal, conforme el numeral
32.3 del Artículo 32° de la Ley N° 27444 antes
acotado.
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BOLETÍN DGDOJ
CONSULTA JURÍDICA N° 002-2013-JUS/DGDOJ
—17 de enero de 2014—
Consulta jurídica sobre la determinación del
instrumento jurídico mediante el cual debería
declararse la extinción de multas sometidas a
castigo contable directo, conforme al Instructivo
N° 3 Sobre Provisión y Castigo de las Cuentas
Incobrables
En esa oportunidad la DGDOJ emitió una consulta
jurídica a fin de dilucidar si, conforme a la normativa
vigente, resultaría procedente emitir una Ordenanza
Regional para disponer la extinción de obligaciones
administrativas sometidas a castigo contable
directo, conforme al Instructivo N° 3 Sobre
Provisión y Castigo de las Cuentas Incobrables
aprobado por Resolución de Contaduría N° 067-97EF/93.01 de la Dirección Nacional de Contabilidad.
Al respecto, en primer término corresponde señalar
que, en virtud de la potestad de autotutela,
cualquier entidad de la Administración Pública
puede exigir de modo inmediato el cumplimiento
de sus actos administrativos, sin necesidad de que
previamente sea reconocida judicialmente su
legalidad (ejecutividad) e, incluso, puede ejecutarlas
con el empleo de la coacción (ejecutoriedad). En
ejercicio de dicha prerrogativa, las entidades
públicas pueden emplear los medios de ejecución
forzosa previstos en el Artículo 196° de la Ley N°
27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General, entre los cuales se encuentra la tramitación
del procedimiento de ejecución coactiva.
No obstante, existen algunas situaciones en las que,
a pesar de los esfuerzos realizados por el ejecutor
coactivo, las circunstancias permiten evidenciar que
no será posible lograr la ejecución de la obligación
administrativa. En tales supuestos, a fin de evitar
incurrir en costos innecesarios y congestionar su
carga procedimental, el ejecutor coactivo será el
funcionario
encargado
de
determinar
la
incobrabilidad de la obligación, atendiendo a las
circunstancias del caso.
En vinculación a ello, mediante Resolución de
Contaduría Nº 067-97-EF/93.01 se aprobó el
Compendio de Normatividad Contable, que incluye
el Instructivo Nº 3 – “Provisión y Castigo de las
Cuentas Incobrables”, que regula el procedimiento
contable de provisión y castigo (directo e indirecto)
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
AÑO Nº III, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2014
de las cuentas incobrables para las entidades del
Sector Público. Así, el castigo directo es el
procedimiento contable aplicable después de que
se han ejecutado las acciones administrativas
necesarias para establecer la incobrabilidad de una
deuda. No obstante, el hecho de que se haya
aplicado castigo directo a una deuda no implica
que esta pueda ser considerada extinta, por lo que
se deberá continuar ejecutando las acciones de
cobranza que corresponda.
Con la finalidad de determinar mediante qué
instrumento jurídico se debería declarar la extinción
de una obligación, conviene revisar cuáles son las
atribuciones de los Gobiernos Regionales, con
relación al tratamiento de aquellas que han sido
sometidas al procedimiento contable de castigo
directo. El Artículo 191° de la Constitución Política
del Perú y el Numeral 9.3 del Artículo 9° de la Ley
N° 27783, Ley de Bases de la Descentralización,
señalan que los Gobiernos Regionales poseen
autonomía económica. Ello implica que cuentan con
la capacidad de crear, recaudar y administrar
recursos con libertad y discrecionalidad.
De acuerdo a lo señalado anteriormente, esta
Dirección General considera que, en ejercicio de su
autonomía económica y con la finalidad de utilizar
de manera más eficiente los recursos públicos
asignados, el Gobierno Regional de La Libertad se
encuentra facultada para declarar la condonación o
extinción de una deuda no tributaria.
Si bien no existe un dispositivo jurídico que señale
de manera expresa cómo se debería declarar la
extinción de las deudas no tributarias, el Artículo
27° del TUO del Código Tributario es categórico al
señalar que, tratándose de obligaciones tributarias,
la extinción se produce, entre otros medios, por
condonación. Asimismo, conforme al Artículo 41°
del mismo cuerpo normativo la condonación solo
puede ser declarada a través de la emisión de una
norma expresa con rango de Ley.
En tal sentido, tomando en cuenta lo previsto en el
TUO, es razonable señalar que los Gobiernos
Regionales deben declarar la extinción de las
obligaciones (no tributarias) a través de una norma
de rango de ley. Es decir, que el Gobierno Regional
debería materializar su decisión de condonar las
deudas incobrables a través de la expedición una
Ordenanza Regional, que es el dispositivo
normativo de más alta jerarquía que se encuentran
facultados para expedir.
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BOLETÍN DGDOJ
CONSULTA JURÍDICA Nº 003-2013-JUS/DGDOJ
—05 de febrero de 2014—
Consulta jurídica respecto de las facultades de
la unidad ejecutora en materia de
contrataciones con el Estado
La Gerencia de Asuntos Jurídicos de la MML
consulta si es procedente que el Programa de
Gobierno Regional de Lima Metropolitana, pueda
ser considerado como una entidad pública a efectos
de que apruebe exoneraciones, declare la nulidad
de oficio de procesos de selección u autorice
adicionales de obra, en el marco de la Ley de
Contrataciones del Estado.
En aplicación de la normativa de contrataciones del
Estado y en concordancia con la normativa
aplicable a la administración financiera del sector
público, la unidad ejecutora será considerada
entidad pública y por tanto, podrá adquirir bienes,
contratar servicios o ejecutar obras por su propia
cuenta, siempre que en su norma de creación, así
como en su ROF se señale de manera expresa que
cuenta con autonomía administrativa, técnica,
económica y financiera, y además, haya previsto la
necesidad de contratar, conforme a su Plan Anual
de Contrataciones.
Conforme al ROF del Programa de Gobierno
Regional de Lima Metropolitana, aprobado por
Ordenanza N° 1029, este tiene la naturaleza de
unidad ejecutora y se le ha otorgado autonomía
técnica, administrativa, económica y financiera. Por
ello, tiene potestad para realizar actos vinculados a
dichos asuntos, dirigidos por su titular -el Gerente
Regional-, aunque funcionalmente dependa de la
MML.
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AÑO Nº III, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2014
De
otro,
también
la
máxima
autoridad
administrativa del referido Programa, la Gerencia
Regional, asume el cargo de la Presidencia del
Gobierno Regional por delegación del Alcalde de la
MML, siendo este último quien legalmente ostenta
dicho cargo, lo que implica una relación de
coordinación y revisión de las actuaciones de
gestión del Gerente Regional por parte del Alcalde,
evidenciando la dependencia funcional que existe.
Dicha dependencia no existe cuando el Gerente
Regional actúa como titular del Programa de
Gobierno Regional de Lima Metropolitana, toda vez
que, de acuerdo a la normativa de contrataciones
del estado, dicha unidad ejecutora tiene la
condición de entidad con autonomía administrativa,
económica y financiera, que le da al Gerente
Regional la facultad de gestionar el funcionamiento
del Programa, administrando y disponiendo los
recursos necesarios para el mismo, siendo directo
responsable por las contrataciones realizadas en el
marco de dicha autonomía.
Por consiguiente, en atención al objeto de la
consulta, el Programa de Gobierno Regional de
Lima Metropolitana, en tanto unidad ejecutora, con
autonomía administrativas. económica y financiera,
sería considerada como una entidad pública y su
Gerente Regional como su titular, conforme a la
normativa de contrataciones públicas, lo cual
conlleva a que dicho Gerente Regional, en su
condición de titular, tenga facultades para aprobar
exoneraciones, declarar la nulidad de oficio de
procesos de selección, y autorizar adicionales de
obra, entre otras funciones indicadas en la Ley de
Contrataciones del Estado y su reglamento,
aprobado por Decreto Supremo N° 184-2008-EF.
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AÑO Nº III, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2014
II.3. INFORMES JURÍDICOS
INFORME JURÍDICO N° 001-2014-JUS/DGDOJ
—17 de enero de 2014—
Informe jurídico sobre la competencia de la Sala
Plena del Tribunal de Defensa de la Competencia y
de la Protección de la Propiedad Intelectual del
INDECOPI para determinar la integración de la
Sala especializada en Propiedad Intelectual que
carece de integrantes
La Gerencia Legal del INDECOPI solicita opinión con
referencia a la competencia de la Sala Plena del
Tribunal de Defensa de la Competencia y de la
Protección de la Propiedad Intelectual del
INDECOPI, para determinar la integración de la Sala
Especializada en Propiedad Intelectual que desde el
19 de diciembre de 2013, carece de integrantes.
Cabe indicar que el Tribunal de Defensa de la
Competencia y de la Protección de la Propiedad
Intelectual del INDECOPI actualmente se conforma
por la Sala Especializada en Propiedad Intelectual; la
Sala Especializada en Defensa de la Competencia; y,
la Sala Especializada en Protección al Consumidor.
Conforme lo establecido en el Literal e) del Numeral
17.6 del Artículo 17° del Decreto Legislativo N°
1033, Ley de Organización y Funciones del
INDECOPI, la Sala Plena del Tribunal de Defensa de
la Competencia y de la Protección de la Propiedad
Intelectual, como máximo órgano deliberativo de la
entidad, tiene la facultad de adoptar los acuerdos
que sean necesarios para su mejor desarrollo y
funcionamiento; así como de las Salas que lo
conforman.
En tal sentido, resulta aplicable a la situación
extraordinaria de culminación de mandato de los
vocales de la Sala Especializada en Propiedad
Intelectual, que la Sala Plena del Tribunal de
Defensa de la Competencia y de la Protección de la
Propiedad Intelectual convoque a sesión a todos los
vocales designados de todas las Salas y, en sesión
deliberativa, designe entre sus miembros a los
vocales temporales suficientes para la formación de
quórum.
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
El acuerdo que adopte la Sala Plena del Tribunal de
Defensa de la Competencia y de la Protección de la
Propiedad Intelectual, será no solo para asegurar el
mejor desarrollo y funcionamiento del Tribunal, sino
también se fundamentará en el respeto al ejercicio
de
los
derechos
fundamentales
de
los
administrados, tales como el derecho de petición, el
debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva,
que en el ámbito de la normativa administrativa, se
encuentra traducido en la aplicación del Principio
del Debido Procedimiento Administrativo, conforme
la interpretación que el Tribunal Constitucional ha
hecho del Numeral 3 del Artículo 139º de la
Constitución Política del Perú, en la STC N° 42892004-AA/TC.
INFORME JURÍDICO N° 002-2014-JUS/DGDOJ
—17 de febrero de 2014—
Informe jurídico sobre la determinación de la
normativa aplicable a la solicitud de nulidad de
oficio formulada por un administrado contra la
Resolución N° 237-2012-SUNASA/IRAR
El Jefe del Órgano de Control Institucional de la
Superintendencia Nacional de Aseguramiento en
Salud (en adelante, SUNASA) realizó una consulta
jurídica a fin de determinar la normativa aplicable a
la solicitud de nulidad formulada por la señora Ada
Márquez Coronado contra la Resolución N° 2372012-SUNASA/IRAR, que inscribió al Autoseguro
denominado "Fondo de Empleados del Banco de la
Nación" como una Institución Administradora de
Fondos de Aseguramiento en Salud.
Esta Dirección General determinó que dicha
solicitud presenta la naturaleza jurídica de una
denuncia informativa conforme lo establecido en el
Artículo 105º de la Ley Nº 27444 - Ley del
Procedimiento Administrativo General, el cual tiene
como objetivo propiciar que la autoridad declare el
inicio de un procedimiento de oficio con el fin de
que evalúe si eventualmente correspondía declarar
dicha nulidad de oficio.
Si bien es cierto que legalmente no se ha
establecido un plazo en específico para que la
Página 9
BOLETÍN DGDOJ
Administración Pública responda este tipo de
denuncias, esta Dirección General considera que
esto no es óbice para que se pueda prever que
existe un deber de brindar una respuesta en un
plazo razonable, respetándose para ello los
principios de impulso de oficio y celeridad
aplicables
a
todos
los
procedimientos
administrativos.
En ese sentido, la razonabilidad del plazo para
responder las denuncias informativas debe ser
merituado en función a la complejidad de la
cuestión a investigar, así como las diligencias que
deba realizar la autoridad competente en la
investigación preliminar, entre otros aspectos.
Adicionalmente, cabe precisar que dicha respuesta
no necesariamente se traduce en la declaración de
nulidad del acto administrativo solicitada por la
denunciante, sino que basta una comunicación en
la cual se señale las acciones que se están tomando
en mérito de la denuncia informativa, como serían
el inicio de las investigaciones preliminares
necesarias o del procedimiento de oficio, que
tendrá como objeto determinar si el acto
administrativo adolece de un vicio de nulidad.
INFORME JURÍDICO N° 003-2014-JUS/DGDOJ
—19 de febrero de 2014—
Informe jurídico sobre normas de la misma
jerarquía y contradictorias - Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo y Ley del Sistema Nacional
de Presupuesto
El Proyecto Especial de Infraestructura de
Transporte Nacional - PROVIAS NACIONAL,
mediante Oficio N° 038-2014-MTC/20 solicita
opinión jurídica respecto al conflicto normativo que
existiría entre el Artículo 66° del Texto Único
Ordenado del Decreto Ley Nº 25593, Ley de
Relaciones Colectivas de Trabajo y lo dispuesto en
el Artículo 70° de la Ley Nº 28411, Ley del Sistema
Nacional de Presupuesto, para efectos de la
ejecución de un laudo arbitral, que ordenó a la
entidad otorgue a sus trabajadores por única vez
una bonificación por cierre de pacto de S/.13 000,00
(Trece Mil y 00/100 Nuevos Soles).
De los términos expuesto en la consulta jurídica, la
Dirección General advierte que esta no se encuentra
dirigida en realidad a que se analice la supuesta
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
AÑO Nº III, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2014
contradicción, sino que se determine si el Laudo
Arbitral tiene la calidad de cosa juzgada, ante su
eventual impugnación en el Poder Judicial, a la luz
de las normas que regulan su aplicación.
A fin de dar respuesta a la consulta, la Dirección
General analiza diversos aspectos tales como: i) la
naturaleza jurídica de una negociación colectiva, ii)
la naturaleza jurídica del arbitraje y, ii) Efectos
jurídicos tiene el Laudo Arbitral.
Respecto a la naturaleza jurídica de la negociación
colectiva, se reconoce este como el derecho de los
sujetos a regular libremente sus relaciones laborales
y a la vez, como el instrumento que permite generar
acuerdos y formalizar compromisos que den
respuesta a los distintos intereses, tanto de
empleadores como trabajadores; teniendo en
cuenta los principios de negociación libre y
voluntaria, libertad para decidir el nivel de
negociación y, el principio de buena fe.
Asimismo, con relación a la naturaleza jurídica del
arbitraje, se reconoce este como un medio
alternativo de solución de conflictos de carácter
privado reconocido por la Constitución Política del
Perú, que se ejerce a través de la jurisdicción
arbitral, respetando los principios constitucionales.
La decisión emitida como consecuencia de haberse
sometido al arbitraje la controversia planteada, es
decir, el laudo arbitral, tiene el carácter de
obligatorio para las partes.
Con relación a los efectos jurídicos del laudo
arbitral, el Decreto Legislativo N° 1071 que regula el
arbitraje, señala que este tiene los efectos de cosa
juzgada, entendido como un pronunciamiento
definitivo en la justicia arbitral y de obligatorio
cumplimiento entre las partes. Únicamente se podrá
interrumpir los efectos del laudo arbitral, bajo
determinadas causales y cumpliendo ciertos
requisitos, que de reunirse darán mérito a que sea
la Corte Superior de Justicia quien ordene la
suspensión de sus efectos.
En caso se impugne el laudo arbitral, la parte que lo
impugna está en la obligación de disponer los
recursos necesarios para garantizar el cumplimiento
de lo resuelto en el laudo arbitral, sea otorgando
una garantía o fianza bancaria solidaria, que serán
entregados por la Corte Superior a la parte
vencedora, si el recurso de anulación es
desestimado. En caso se estime el recurso, la Corte
Superior devolverá a la parte impugnante esa
Página 10
BOLETÍN DGDOJ
garantía o fianza bancaria solidaria, conforme lo
prevé el inciso 6 del Artículo 66° del Decreto
Legislativo N°1071.
Dada la naturaleza jurídica excepcional que tiene la
justicia arbitral, y los efectos de cosa juzgada de los
que ha dotado la norma al laudo arbitral; en el
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
AÑO Nº III, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2014
presente caso no se produce un conflicto normativo
entre lo previsto en el Artículo 66° del TUO del
Decreto Ley Nº 25593, Ley de Relaciones Colectivas
de Trabajo y, lo dispuesto en el Artículo 70°de la
Ley Nº 28411, Ley del Sistema Nacional de
Presupuesto.
Página 11
BOLETÍN DGDOJ
AÑO Nº III, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2014
III. GRUPOS DE TRABAJO
NORMATIVO
A
Grupo de Trabajo encargado de elaborar un
proyecto de ley que regule los diversos
aspectos relacionados con la investigación
biomédica y las técnicas de reproducción
humana asistida
Este Grupo de trabajo, constituido por Resolución
Ministerial Nº 0271-2013-JUS del 04 de diciembre de
2012, se encuentra integrado por funcionarios del
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos,
Ministerio de Salud, Ministerio de la Mujer y
Poblaciones Vulnerables, así como por colaboradores,
especialistas en temas de salud reproductiva humana,
de bioética y de argumentación jurídica.
El presente Grupo de trabajo tiene por finalidad
regular la reproducción humana médicamente
asistida, así como la investigación biomédica en seres
humanos, toda vez que en la actualidad existen
instituciones privadas y públicas dedicadas al
procedimiento de reproducción humana asistida, sea
por un tema de infertilidad o, de ser el caso, lo
realizan a simple pedido de la paciente en el marco
del ejercicio de sus derechos reproductivos; de otro
lado, se vienen realizando investigaciones clínicas
sobre seres vivos, gametos humanos, embriones, etc.,
aún cuando no exista un marco regulatorio definido.
Que, sobre la base de dicho contexto, el Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos estimó conveniente
constituir un Grupo de trabajo multidisciplinario
encargado de elaborar un proyecto de ley que regule
los aspectos anteriormente relacionados.
Atendiendo a ello, la Secretaría Técnica del Grupo de
trabajo se encuentra a cargo de la señorita Pilar
Geraldine Pretell García, abogada de la Dirección
General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico,
asimismo, se cuenta con el apoyo profesional de la
señorita Maribel Giovanna Málaga Alaluna y del
señor Alfieri Bruno Lucchetti Rodríguez, asistente
legal y asesor legal de la misma unidad orgánica,
respectivamente.
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
A la fecha de emisión del presente Boletín, el Grupo
de trabajo ha llevado a cabo seis sesiones, cuyos
temas se detallan a continuación:
(i)
Segunda sesión: Algunos miembros brindaron
una exposición concerniente a los siguientes
tópicos: 1) relativa a las técnicas de reproducción
humana asistida desde el aspecto médico, 2)
sobre la Ley integral de técnicas de reproducción
humana asistida de Uruguay; y, finalmente, 3) la
relativa a una sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, a
propósito del caso Artavia Murillo y otros vs.
Costa Rica. Cabe señalar que dichas exposiciones
propiciaron los comentarios de los asistentes.
(ii)
Tercera sesión: Los miembros y colaboradores
analizaron los temas contenidos en la legislación
comparada, a fin de determinar cuáles
resultarían convenientes de regulación en
nuestro país. Para tal efecto, se tuvo en
consideración la legislación argentina, uruguaya
y española.
De igual modo, existió un debate sobre aquello
que debería ser incorporado como objeto de la
ley, la finalidad de la ley, así como las técnicas de
reproducción humana asistida.
(iii) Cuarta sesión: Los miembros aprobaron la
estructura preliminar del Anteproyecto de ley
planteada por la Secretaría Técnica, así como la
nomenclatura de este. Al respecto, se estimó
conveniente denominarla Anteproyecto de ley
que regula los aspectos generales y las
condiciones de la reproducción humana
médicamente asistida, en consonancia con las
denominaciones señaladas por el Glosario de
terminología en Técnicas de Reproducción
Asistida (TRA). Versión revisada y preparada por
el International Committee for Monitoring
Assisted Reproductive Technology (ICMART) y la
Organización Mundial de la Salud (OMS).
Adicionalmente, cabe indicar que se retomó el
análisis del contenido del objeto de la ley, la
finalidad de la ley, los principios rectores y algunas
definiciones propuestas por la Secretaría Técnica.
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BOLETÍN DGDOJ
AÑO Nº III, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2014
Con relación a las definiciones, los miembros
consideraron que esta sería materia de
evaluación una vez culminada la elaboración del
Anteproyecto de ley.
médicamente asistida". En dicho capítulo se
consignaron las condiciones personales que les
correspondería, así como lo concerniente al
consentimiento informado.
(iv) Quinta sesión: Debido a la falta de consenso en
la sesión anterior, los miembros volvieron a
revisar los temas que habían sido materia de
debate, con mayor incidencia en los principios
rectores, entre estos cabe indicar algunos, tales
como: principio de dignidad, principio de
autonomía, principio de igualdad y equidad,
cuya denominación aún se encuentra pendiente
de una nueva discusión, principio de no
maleficencia, principio de beneficencia, principio
de información, principio de confidencialidad.
Con relación a las condiciones personales de los
usuarios, existió un debate relativo a si el Estado
debería consignar un límite para acceder a los
procedimientos de reproducción asistida.
De igual modo, algunos miembros consideraron
que se debe regular cuál resultaría ser el rol del
Estado frente a quienes padecen infertilidad,
más aún cuando esta ha sido considerada por la
Organización Mundial de la Salud como una
enfermedad.
Asimismo, teniendo en cuenta la estructura
preliminar del Anteproyecto de ley, se continuó
con el análisis relativo al Capítulo I "De los
usuarios", previsto en el Título I "De los
participantes en la reproducción humana
(v)
Sexta sesión: Los miembros del grupo de trabajo
continuaron con el Capítulo II "De los
donantes/cedentes de gametos y embriones" del
Título I "De los participantes en la reproducción
humana médicamente asistida". Al respecto,
consideraron que, ante la disyuntiva de
mantener la denominación "donación" o
"cesión", en una próxima sesión, elegirían una de
las dos terminologías.
Del mismo modo, debatieron los alcances del
derecho a la identidad de los receptores de la
"donación" o "cesión" de gametos y embriones
o si debía mantenerse el anonimato de los
"donantes" o "cedentes" y, como consecuencia
de ello, que los profesionales de salud
involucrados guarden confidencialidad o no; y,
de ser el caso, cuál sería el límite de regularlo en
dichos términos.
Foto N° 1 - Punción ovárica | 'Atlas interactivo de reproducción asistida' de Merck
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
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BOLETÍN DGDOJ
AÑO Nº III, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2014
IV. EVENTOS
A
III CONVENCIÓN MACRORREGIONAL DE REPRESENTANTES DE LAS OFICINAS DE ASESORÍA JURÍDICA Y
GERENCIAS LEGALES DE LAS ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO
“El Régimen de Responsabilidad Administrativa de la Función Pública: Competencias de la Contraloría General de la
República - CGR y la Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR”
Cajamarca, 20 y 21 de marzo de 2014
Los representantes de las oficinas de Asesoría Jurídica y Gerencias Legales de las entidades del Sector Público
sostendrán una reunión en Cajamarca los días 20 y 21 de marzo a fin de abordar el tema El Régimen de
Responsabilidad Administrativa de la Función Pública: Competencias de la Contraloría General de la República CGR y la Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR.
Se trata de la III Convención Macrorregional de funcionarios de las dependencias anteriormente citadas,
organizada por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico (DGDOJ) del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos (MINJUS). Cabe indicar que es la tercera convención macrorregional realizada por la DGDOJ,
las ediciones previas se realizaron en las ciudades de Lambayeque (Abril 2013) y Arequipa (Agosto 2013).
La finalidad de la III Convención Macrorregional es de promover el debate jurídico entre las distintas entidades
públicas situadas en los departamentos de Cajamarca, Lambayeque, Tumbes, Piura, La Libertad, Ancash, San
Martín y Amazonas, para una interpretación coherente del ordenamiento jurídico y su mejor aplicación.
La actividad en mención se realizará en el Auditorio de la Universidad Nacional de Cajamarca, San Isidro. La
participación de los funcionarios será previa invitación de la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento
Jurídico (confirmar asistencia hasta el día 14 de marzo al correo electrónico usuariodgdoj@minjus.gob.pe.
Foto N° 2 - Foto de la hermosa ciudad de Cajamarca, sede de la III Convención Macrorregional de
representantes de las Oficinas de Asesoría Jurídica y Gerencias Legales de las Entidades del Sector Público
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BOLETÍN DGDOJ
AÑO Nº III, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2014
V. PUBLICACIONES
A
PRIMERA EDICIÓN DEL "COMPENDIO DE NORMAS E INSTRUMENTOS JURÍDICOS EN MATERIA
DE FISCALIZACIÓN AMBIENTAL, TOMO I"
Con el objetivo de promover una mayor difusión de las normas jurídicas de alcance general que integran la legislación
en materia de fiscalización ambiental, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, en trabajo conjunto con el
Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA), han publicado la primera edición oficial del "Compendio de
normas e instrumentos jurídicos en materia de fiscalización ambiental, tomo I".
La referida edición oficial recopila las más importantes disposiciones con rango de ley y de carácter reglamentario
expedidas por el Consejo Directivo del OEFA y su Presidencia, con la finalidad de hacer conocer los instrumentos
normativos vigentes, que fortalecen la fiscalización ambiental y, al mismo tiempo, aplican principios y garantías a favor
de los administrados. El compendio es prologado por el Dr. Hugo Ramiro Gómez Apac, presidente del Consejo
Directivo del OEFA.
En cuanto a su estructura, el compendio reúne los instrumentos normativos resaltantes del sistema nacional de
evaluación y fiscalización ambiental, la competencia en materia de fiscalización ambiental, pasivos ambientales,
infracciones ambientales y bioseguridad.
Por ende, la presente publicación coadyuvará a la promoción de la normativa en materia de fiscalización ambiental y
protección del ambiente.
PRIMERA EDICIÓN OFICIAL DEL "COMPENDIO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL SOBRE LOS DERECHOS DE
LOS PUEBLOS INDÍGENAS, COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS"
Teniendo en cuenta el pluralismo jurídico reconocido constitucionalmente, esta Dirección General ha publicado la
primera edición oficial del "Compendio normativo y jurisprudencial sobre los derechos de los pueblos indígenas,
comunidades campesinas y nativas".
La citada publicación compila los instrumentos normativos más importantes en materia de defensa y promoción de los
derechos de los pueblos indígenas, comunidades campesinas y nativas, en el marco del reconocimiento de estos
pueblos por parte de los organismos internacionales, así como del ordenamiento jurídico nacional.
Por otra parte, la edición oficial compila las más relevantes jurisprudencias, tanto de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, como del Tribunal Constitucional y del Poder Judicial peruano, que brindan elementos útiles para
la defensa y promoción de los derechos de nuestros pueblos originarios.
El compendio cuenta con la presentación del Ministro de Justicia y Derechos Humanos, Dr. Daniel Augusto Figallo
Rivadeneyra y el prólogo del Viceministro de Derechos Humanos y Acceso a la Justicia, Dr. José Ávila Herrera. El Dr.
Tommy Deza Sandoval, Director General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico de este Ministerio ha elaborado la
introducción a la publicación.
En síntesis, este compendio será de suma trascendencia y relevancia nacional, ya que fortalece los derechos
fundamentales de los pueblos indígenas, comunidades campesinas y nativas, mediante el conocimiento de las normas
y jurisprudencia aplicables a la materia.
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
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BOLETÍN DGDOJ
AÑO Nº III, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2014
VI. DIRECCIÓN DE SISTEMATIZACIÓN
JURÍDICA Y DIFUSIÓN
A
La Dirección de Sistematización Jurídica y Difusión es
la encargada de sistematizar y difundir las normas
legales de carácter general y la jurisprudencia
vinculante a través de medios electrónicos, publicar
textos legales y emitir opinión sobre la vigencia de
normas legales de alcance general.
A través de sus dos plataformas, el SPIJ proporciona
información jurídica confiable y de forma rápida y
sencilla, lo cual contribuye a garantizar la seguridad
jurídica y facilita la difusión entre la población de las
diversas normas que integran el ordenamiento
jurídico peruano y regulan los derechos y obligaciones
de los ciudadanos.
INFORMACIÓN
El Literal j) del Artículo 7° de la Ley Nº 29809 - Ley de
Organización y Funciones del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, establece como una de las
funciones específicas del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos (MINJUS) el sistematizar la
legislación e información jurídica de carácter general,
así como disponer su edición oficial.
A fin de dar cumplimiento a esta disposición el
MINJUS creó el Sistema Peruano de Información
Jurídica (SPIJ), el cual conforme a lo señalado por el
Decreto Supremo Nº 001-2003-JUS1, constituye una
edición oficial que contiene los textos, en formato
digital, de la legislación nacional, así como
información jurídica, la cual se encuentra debidamente
sistematizada, concordada y actualizada. La labor de
sistematización y actualización de los contenidos del
SPIJ corre a cargo de la Dirección de Sistematización
Jurídica y Difusión, órgano de línea de la Dirección
General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico.
El Sistema Peruano de Información Jurídica surgió en
1994, como un Proyecto Especial del Ministerio de
Justicia y el Programa de las Naciones Unidas para el
Desarrollo (PNUD), ante la necesidad de sistematizar
la legislación y difundirla masivamente. Esta
herramienta informática permite ubicar el texto de las
principales normas del ordenamiento jurídico peruano
(como la Constitución Política y los diversos códigos),
así como de una amplia gama de normas con rango
de ley, decretos supremos, resoluciones ministeriales,
resoluciones de la más alta jerarquía de las
instituciones adscritas a los ministerios, entre otras.
1
Publicado el 06 de febrero de 2003 en el diario oficial El
Peruano.
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
CONVENIOS PARA LA PROVISIÓN DEL
SERVICIO DEL SISTEMA PERUANO DE
INFORMACIÓN JURÍDICA - SPIJ
El desarrollo y difusión del Sistema Peruano de
Información Jurídica - SPIJ cumple con dos finalidades:
por un lado, permite la conservación en formato
electrónico de la legislación nacional sistematizada,
concordada y actualizada, así como la jurisprudencia
vinculante; mientras que, por otro lado, contribuye a la
difusión del ordenamiento jurídico nacional entre la
ciudadanía para el adecuado ejercicio de sus derechos.
En atención a las finalidades descritas en el párrafo
anterior, la Directiva N° 002-2012-JUS/VMJ-DNAJ,
aprobada mediante Resolución Ministerial N°01832012-JUS regula las distintas modalidades de
convenios que pueden ser suscritos entre el
Viceministerio de Justicia y diversas instituciones
públicas o privadas para proporcionar el servicio SPIJ.
A través de estos convenios, cuya vigencia es
usualmente de un año prorrogable por igual período,
se procura la cooperación entre instituciones con el fin
de alcanzar mayores niveles de eficiencia en el
aprendizaje del Derecho o en el ejercicio de la
profesión de abogado.
EDICIONES JURÍDICAS OFICIALES
PUBLICADAS EN EL 2013
El Literal g) del Artículo 7° de la Ley Nº 29809 - Ley de
Organización y Funciones del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, establece como una de las
funciones específicas del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos (MINJUS) la edición y publicación
con carácter de edición oficial, a través de medios
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BOLETÍN DGDOJ
impresos, electrónicos u otros similares, las normas
legales sistematizadas, en particular, códigos, leyes y
compendios especializados.
En cumplimiento de esta función, el Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos, a través de la Dirección
de Sistematización Jurídica y Difusión, ha publicado en
el año 2013 siete ediciones oficiales que abordan
importantes materias y que son de suma importancia
para los operadores jurídicos y la comunidad en general.
Los títulos publicados en el año 2013 son los
siguientes:
(i)
Compendio de Derechos Humanos: Tratados
Internacionales de los que el Perú es Parte
(febrero de 2013).
(ii) Compendio de Legislación de promoción de la
transparencia y lucha contra la corrupción (abril
de 2013).
(iii) Compendio Legislativo de la Descentralización
(junio de 2013).
(iv) Compendio de Normas Legales de alcance
nacional del sector educación (octubre de 2013).
(v) Compendio de Doctrina Legal y Jurisprudencia
vinculante emitida por la Corte Suprema de
Justicia de la República del Perú. Primera Parte.
Materia Penal (I): Acuerdos Plenarios (octubre de
2013).
(vi) Constitución Política del Perú - décima edición
oficial - (diciembre de 2013).
(vii) Compendio Normativo y Jurisprudencial sobre
los derechos de los pueblos indígenas,
comunidades campesinas y nativas (diciembre de
2013).
De esta manera, la Dirección de Sistematización
Jurídica y Difusión, mediante la publicación de las
mencionadas ediciones oficiales, fomenta la difusión
de las normas legales, conforme al principio
constitucional de la publicidad de los instrumentos
jurídicos legales y en concordancia con las funciones
establecidas en el Reglamento de Organización y
Funciones del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos.
PREGUNTAS FRECUENTES DE LOS USUARIOS
DEL SISTEMA PERUANO DE INFORMACIÓN
JURÍDICA - SPIJ
1. ¿Cómo puedo acceder al SPIJ?
Puede acceder al SPIJ a través de la página web
http://spij.minjus.gob.pe/ o a través de un DVD de
instalación para PC
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
AÑO Nº III, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2014
2. ¿Qué diferencias hay entre el SPIJ versión web y
el SPIJ versión DVD?
El SPIJ en su versión Internet tiene dos niveles de
acceso:
a) Los usuarios en general pueden acceder
gratuitamente a las siguientes secciones: “Normas
del día” (la cual cuenta con normas publicadas en
el diario oficial El Peruano desde junio de 2003
hasta la fecha), “Búsqueda de sumillas”, “Base de
datos de sumillas”, “Legislación básica” (que
incluye el texto de la Constitución Política del Perú
de 1993, el Código Civil, el Código Penal, entre
otros), “Jurisprudencia Supranacional” (que incluye
sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos referidas a Perú) y otros enlaces de libre
acceso.
b) Los usuarios suscritos al SPIJ pueden acceder a
todas las secciones descritas en el párrafo anterior
y además, al ingresar de su nombre de usuario y su
contraseña, podrán acceder a las siguientes
secciones:
-
Legislación de carácter general.
Legislación de carácter particular.
Normas emitidas por gobiernos regionales
Normas emitidas por gobiernos locales
Normas emitidas por entidades vinculadas a la
Administración de Justicia
Jurisprudencia
Legislación extranjera.
Por su parte, el SPIJ en su versión DVD, se compone
de diez secciones, denominadas infobases, conforme
al siguiente detalle:
1. Legislación Nacional: contiene la Constitución Política,
Códigos, Leyes (de 1904 a 1974, en formato imagen, y
de 1975 a la fecha, en formato texto) y además
normas de carácter general de menor jerarquía a la
ley (decretos supremos desde 1982, entre otros).
2. Legislación Regional: contiene las Ordenanzas
Regionales, Acuerdos de Consejo Regional, Decretos
Regionales, Resoluciones Directorales, Resoluciones
Ejecutivas y demás normas de carácter general y
particular emitidas por los Gobiernos Regionales
(desde 2003).
3. Legislación Local: contiene las Ordenanzas Municipales,
Acuerdos y Edictos entre otras normas municipales de
carácter general y particular, emitidas por las
Municipalidades Provinciales y Distritales. Se cuenta con la
normatividad emitida y publicada en el Diario Oficial “El
Peruano”, por la Municipalidad Metropolitana de Lima
desde 1998,la Municipalidad Provincial del Callao desde
1999 y de las Municipalidades a nivel nacional desde junio
del año 2000.
Página 17
BOLETÍN DGDOJ
AÑO Nº III, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2014
4. Normas emitidas por entidades vinculadas a la
Administración de Justicia, que contiene las
resoluciones administrativas publicadas por el Poder
Judicial, Ministerio Público, Consejo Nacional de la
Magistratura y Academia de la Magistratura.
5. Normas de Carácter Particular, que contiene los actos
administrativos emitidos por las entidades de la
Administración Pública. Se consignan de manera
global todas las normas de carácter particular desde
el año 2000.
6. Legislación
Extranjera,
que
contiene
las
Constituciones, Códigos y Leyes principales de otros
países.
7. Jurisprudencia, que contiene una selección de
ejecutorias y resoluciones en materia judicial y en
materia administrativa.
8. Textos Únicos de Procedimientos Administrativos
(TUPA's), que contiene los Textos Únicos de
Procedimientos Administrativos - TUPA's de las
diversas Entidades del Sector Público, publicados en
el diario oficial "El Peruano", los mismos que
contienen
las
ratificaciones,
modificaciones,
concordancias y/u observaciones realizadas después
de su dación.
9. Normas Derogadas, que contiene normas legales
expresamente derogadas a texto completo.
10. Legislación Supranacional, que contiene Decisiones
de la Comunidad Andina de Naciones - CAN, desde la
Decisión Nº 1 hasta la Decisión Nº 676.
1. La Constitución Política del Perú y sus modificatorias;
2. Las Leyes, las Resoluciones Legislativas, los Decretos
Legislativos, los Decretos de Urgencia, los Tratados
aprobados por el Congreso y los Reglamentos del
Congreso;
3. Los Decretos Supremos;
4. Los Tratados aprobados por el Presidente de la
República;
5. Las Resoluciones Supremas;
6. Las Resoluciones Ministeriales;
7. Las Resoluciones Administrativas que aprueban
Reglamentos, Directivas, cuando sean de ámbito
general, siempre que sean dictadas en ejercicio de las
facultades previstas en sus leyes de creación o
normas complementarias, conforme a ley;
8. Las
Resoluciones
de
los
organismos
constitucionalmente autónomos, las resoluciones de
carácter jurisdiccional, las Resoluciones de los
Tribunales Judiciales y Administrativos, cuando
constituyan precedente de observancia obligatoria o
sean de carácter general, cuya publicación sea así
declarada expresamente en la propia Resolución,
conforme al ordenamiento jurídico aplicable para la
entidad emisora, en cada caso;
9. Las normas de carácter general emitidas por los
Gobiernos Locales y Gobiernos Regionales, conforme
a ley.
3. ¿Todas las normas del ordenamiento peruano se
publican en el SPIJ?
En razón a su carácter de Edición Oficial, el SPIJ
publica todas aquellas normas y jurisprudencia que
han sido publicadas en el diario Oficial en el Peruano.
En el caso de las Resoluciones Supremas y
Resoluciones Ministeriales y en general, las
resoluciones administrativas antes mencionadas, no
serán materia de publicación obligatoria en el diario
oficial El Peruano cuando resuelvan un procedimiento
administrativo específico, salvo disposición de norma
legal expresa que disponga su publicación.
4. Si una norma no es publicada en el diario oficial
El Peruano, ¿eso significa que la norma no está
vigente?
No. Si bien toda norma jurídica requiere ser conocida
por la ciudadanía, ello no significa que todas las normas
necesariamente deben publicarse en el diario oficial para
exigir su cumplimiento. Solamente deben publicarse de
manera obligatoria en el diario oficial aquellas normas
previstas en el Artículo 4° del Reglamento que establece
disposiciones relativas a la publicidad, publicación de
proyectos normativos y difusión de normas legales de
carácter general, aprobado mediante Decreto Supremo
Nº 001-2009-JUS.
6. ¿Cuál es el procedimiento para suscribirse al
servicio SPIJ?
La suscripción se realiza mediante el procedimiento
establecido en el Texto Único de Procedimientos
Administrativos (TUPA) del MINJUS, aprobado
mediante Decreto Supremo Nº 042-2001-JUS. El TUPA
establece en el rubro E el servicio 2 “Suscripción Anual
al Sistema Peruano de Información Jurídica – SPIJ” a
cargo de la Dirección de Sistematización Jurídica y
Difusión. Dicho servicio tiene un costo de inscripción
anual que varía dependiendo del número de
terminales desde los cuales se utilizarán los servicios.
5.
¿Qué
tipo
de
normas
se
publican
obligatoriamente en el diario oficial El Peruano?
El Artículo 4° del Decreto Supremo Nº 001-2009-JUS
señala que deben publicarse obligatoriamente en el
diario oficial las siguientes normas:
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AÑO Nº III, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2014
VII. COLABORACIONES
A
Las opiniones vertidas en la presente sección son de exclusiva responsabilidad de los autores y no
comprometen la posición oficial de la DGDOJ.
LA IMPORTANCIA DEL RÉGIMEN ECONÓMICO
EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ
POR: TOMMY DEZA SANDOVAL
Director General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
A lo largo de su historia republicana, el Perú ha tenido
doce (12) Constituciones Políticas desde la declaración
de su independencia en 1821, siendo la Constitución
Política de 1979 la que por primera vez incorporó un
capítulo referido al Régimen Económico.
Si bien la Carta Magna de 1979 reconoció la libre
iniciativa privada en el marco de una economía social
de mercado; además del pluralismo
económico
sustentado en la coexistencia democrática de varias
formas de propiedad; así como la libertad de empresa
e industria; entre otras libertades y derechos; también
mantuvo determinadas disposiciones que de manera
sustantiva podían configurar la fuente constitucional
de políticas intervencionista, tal como efectivamente
sucedió durante los gobiernos democráticos de los
años ochenta.
En efecto, la Constitución Política de 1979 estableció
una economía mixta, caracterizándose por reconocer
al Estado la potestad de formular la política
económica y social mediante mecanismos de
planificación que, una vez concertados, eran de
obligatorio cumplimiento. Asimismo, sirvió de fuente
habilitante para la actividad empresarial del Estado
con el fin de promover la economía del país, prestar
servicios públicos y alcanzar los objetivos de
desarrollo. Además, el Estado podía, por causas de
interés social o seguridad nacional, reservar para sí
determinadas actividades productivas o de servicios,
lo cual generó los ineficientes monopolios estatales
que fueron muchas veces utilizados con fines políticos
a través de tarifas que no reflejaban los costos del
servicio para su auto sostenimiento. Incluso en lo que
respecta a la actividad minera la referida carta
fundamental iba más allá en la medida que estableció
que el Estado actuaba como “empresario” en la gran
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minería. Finalmente, el referido cuerpo constitucional
cometía un error conceptual al prohibir los
monopolios y oligopolios.
Este año, la Constitución Política del Perú de 1993
cumple 20 años de vigencia. Y en lo que respecta a la
economía, ello constituye un importante evento, dado
que dicho texto constitucional ha sido el marco
normativo que ha sustentado y acompañado el
crecimiento económico sostenido que ha vivido el
Perú en las últimas dos décadas. A diferencia de su
antecesor de 1979, en virtud del texto constitucional
de 1993 el rol del Estado en la economía ha cambiado,
pasando de ser uno interventor y planificador a uno
supervisor y desregulador.
En este texto constitucional, que reconoce la libre
iniciativa privada y el régimen de economía social de
mercado, se establece expresamente el principio del
rol subsidiario del Estado en las actividades
empresariales. Es decir, que bajo este principio el
Estado se encuentra impedido de participar como
empresario en el mercado cuando exista oferta
suficiente que pueda atender la demanda insatisfecha.
Además, la intervención empresarial del Estado debe
ser respecto de un producto que justifique su
provisión por razón de alto interés público o de
manifiesta
conveniencia
nacional,
previa
ley
autoritativa. Asimismo, en caso de que proceda la
actividad
empresarial
del
Estado,
el
texto
constitucional establece la igualdad de condiciones
con la actividad empresarial privada.
Este principio ha significado una medida importante
para generar confianza en los agentes privados a
efectos de que inviertan en el Perú, sin el temor de
que el Estado intervenga a través de la actividad
empresarial sin asumir los mismos costos en los que
incurre el privado, bien sea debido a sus amplias
espaldas fiscales o por cualquier otro recurso estatal
que pueda ser utilizado indebidamente por el Estado
para los fines productivos, con los que no contaría un
privado.
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AÑO Nº III, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2014
Asimismo, otro aspecto que ha servido para el
adecuado funcionamiento de los mercados ha sido
desterrar la planificación estatal como un mecanismo
que determine la producción nacional. Por el
contrario, el texto constitucional vigente señala que el
Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la
libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio
e industria, para lo cual reconoce la libertad en la
producción de bienes y servicios y el comercio
exterior. En virtud de ello, los ofertantes de bienes y
servicios, en ejercicio de su libre iniciativa privada,
pueden determinar libremente la cantidad de
producción y el precio de venta, de acuerdo a la libre
interacción de la oferta y la demanda, respetando el
marco del ordenamiento jurídico en protección de los
consumidores.
monopolios u oligopolios privados que pueden surgir
por las eficiencias mismas implementadas por los
empresarios, en la experiencia peruana el
establecimiento de un monopolio legal muchas veces
no ha respondido a situaciones técnicas de eficiencia,
tal como la existencia de un monopolio natural, sino
por consideraciones de índole política o por
supuestos intereses generales de "actividades
estratégicas".
Del mismo modo, para un adecuado funcionamiento
del mercado, el texto constitucional ha consagrado la
libre contratación y el respeto de la propiedad como
pilares de la economía social de mercado, de tal
manera que los privados tengan la libertad de
intercambiar en el mercado los derechos que ejerzan
sobre sus bienes. Sin embargo, tales derechos no son
absolutos sino que se encuentran limitados por otros
derechos fundamentales y según las leyes vigentes al
momento de su ejercicio.
Si bien estas son cifras positivas, aún queda muchas
reformas por implementar a efectos de reducir la
brecha de pobreza sobre todo en zonas focalizadas
del país en donde aún se encuentra alrededor del 50%
de la población; para lo cual se necesita invertir en
servicios básicos de salud, educación, infraestructura
de uso público, servicios públicos de agua y
saneamiento, etc.
En lo que respecta a la estructura de los mercados, el
texto constitucional reconoce no solo que es un error
sino que es inviable materialmente prohibir los
monopolios y oligopolios, tal como se encontraba
señalado en el texto constitucional de 1979. En efecto,
el texto constitucional vigente consciente de que la
dominancia de un agente o pocos agentes en el
mercado puede darse debido a eficiencias logradas en
sus sistemas productivos, señala que lo que se
encuentra prohibido no es la posición de dominio en
sí misma, sino el ejercicio abusivo de dicha posición
así como las concertaciones que pueda limitar o
restringir la competencia en el mercado. De esta
manera, por un lado, el Estado no desincentiva la
inversión en eficiencias que puedan hacer crecer a las
empresas; y, por otro lado, a su vez tampoco descuida
su labor tuitiva y supervisora sobre el mercado a
efectos de asegurar un adecuado funcionamiento del
proceso competitivo.
Las políticas implementadas por los gobiernos en las
dos últimas décadas ha permitido al Perú crecer por
encima del 6% anual respecto del Producto Bruto
Interno; así como reducir la pobreza del 54,4% en
1991 (producto de las políticas estatistas de los años
ochenta) al 25,9% de la población en el 2012.
Precisamente, creemos que el vigente marco
constitucional del régimen económico permitirá que
el Gobierno siga implementando dichas reformas que
generen un mayor bienestar social para los peruanos y
peruanas de nuestra nación. Es por ello que al
conmemorarse los 20 años de vigencia de la
Constitución Política del Perú es importante realizar
este examen retrospectivo sobre los aspectos
positivos que se han logrado con este marco jurídico,
lo que permitirá además mejorar, con una visión
prospectiva, algunas cuestiones que puedan haber
surgido en la aplicación del modelo.
Es momento de reformular la economía social de
mercado y adicionar a ella factores que coadyuven al
bienestar social en el marco del Plan Bicentenario, de
tal manera que se pueda hablar de una "economía de
mercado con respeto de los derechos humanos,
responsabilidad social y protección del medio
ambiente"; y para ello es de sustancial importancia la
relación estrecha entre el sector privado y el Estado en
su rol promotor y supervisor, mas no interventor.
No obstante, quizás el más importante cambio que ha
dispuesto la Constitución Política de 1993 sobre este
punto es la prohibición expresa de que el Estado
pueda autorizar o establecer monopolios legales, lo
cual marca una distancia sustancial con el texto
constitucional de 1979. Y es que a diferencia de los
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¿JUSTICIA EN LA ERA DEL CAPITALISMO GLOBAL?
AÑO Nº III, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2014
2
Por: GUNTHER TEUBNER
Profesor emérito de la Universidad Johann Wolfgang
Goethe de Frankfurt Am Main (Alemania)
1.- Un doble diagnóstico: enfrentamiento de
racionalidades y resocialización de los conflictos
El capitalismo globalizado no puede ser considerado
como un fenómeno guiado exclusivamente por
procesos económicos. La alternativa a la idea
convencional de una globalización estimulada
esencialmente por la economía es la de la
“globalización policéntrica”. El motor principal de este
proceso consiste en una diferenciación acelerada de la
sociedad en sistemas sociales autónomos, cada uno
de los cuales trasgrede los límites territoriales y se
convierte en global. Este proceso no es limitado a los
mercados sino comprende la ciencia, la cultura, la
tecnología, la salud, el ámbito militar, los transportes,
el turismo y el deporte, así como, no obstante, como
surge claramente, en una forma en alguna medida
retardada, el Derecho y los sistemas de welfare3.
El término “choque de culturas” parece apropiado
para describir las relaciones externas entre estos
“centros globales”. Mediante su clausura operativa, los
sistemas funcionales globales son libres de intensificar
su racionalidad sin tomar en consideración otros
sistemas sociales o el contexto natural o humano.
Desde el pionero análisis de Karl Marx en adelante,
pruebas del potencial destructivo de una racionalidad
económica globalizada ha sido repetidamente
expuesta. Max Weber utilizó el concepto de “moderno
2
Traducción al idioma castellano, autorizada por el autor, de
Carlos Agurto Gonzáles y Sonia Lidia Quequejana Mamani.
3
Este tipo de argumentación es utilizada por diversas teorías
sociales: teoría de la cultura global: véase J.W. Meyer, J. Boli,
G.M. Thomas y F.O. Ramírez, “World Society and the NationState”, en: American Journal of Sociology, n. 143/144, 1997;
análisis discursivo: cfr. A. Schütz, “TheTwilight of the Global
Polis: On Losing Paradigms, Environing Systems, and Observing
World Society”, en: G. Teubner, ed., Global Law Without A State,
pág.. 257 y ss; pluralismo jurídico global: B. de Sousa Santos,
Toward A New Legal Common Sense: Law, Globalisation &
Emancipation, Butterworths, LexisNexis, Londres, 2003, passim;
Sociedad civil global: D. Held, Democracy and the Global Order:
From the Modern State to Cosmopolitan Governance, Polity,
Cambridge, 1995, passim; sociedad mundial: contribuciones en:
M. Albert & L. Hilkermeier, eds., Observing International
Relations. Niklas Luhmann and World Politics, Routledge,
Londres, Nueva York, 2004.
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politeísmo” al fin de identificar este potencial al
interior de otras áreas de la vida y de analizar los
resultados y amenazas de conflictos que surgían. Al
mismo tiempo, también los riesgos ecológicos y
humanos originados por otros sistemas globales
altamente especializados, como la ciencia y la
tecnología, se han convertido inmediatamente en
evidentes a un público más amplio. Del mismo modo,
y sobre todo teniendo en consideración la posición de
los países que se localizan en el hemisferio sur, es
evidente como los peligros reales provienen menos de
las dinámicas de la política internacional y en medida
mayor por ámbitos gobernados por la racionalidad
económica, científica y tecnológica, los cuales
fomentan el “enfrentamientos de racionalidades”.
Según Niklas Luhmann, la causa de los riesgos
postmodernos es posible ubicarla en la maximización
de la racionalidad utilizada por diversos sistemas
funcionales globales activos, el que representa un
enorme potencial peligroso contra las personas, la
naturaleza y la sociedad4. Los problemas originados
por los mercados financieros globales, por los fondos
de cobertura, por las especulaciones financieras, por
las patentes farmacéuticas, por el mercado de la
droga, por la clonación, etc., son causados por
sistemas
funcionales
fragmentados
y
operacionalmente cerrados en el fervor expansionista
al interior de una sociedad global. Si se desea
mantener las conquistas de este desarrollo
ambivalente, una inversión de la marcha o una
revolución hacia una “des-diferenciación” de la
sociedad y una resurrección de los antiguos mitos,
sería igualmente precluida: “El pecado de la
diferenciación no puede jamás ser anulada. El paraíso
está perdido”5.
En el curso de los años 80 del siglo pasado, Habermas
diagnosticó una característica cambiante en la crisis
del tardo capitalismo: los conflictos sociales más
explosivos se habían trasladados de los mercados
privados a las instituciones del welfare state6. Hoy
podemos contemplar la inversión de esta tendencia.
Los conflictos políticos explosivos que en precedencia
eran absorbidos al interior de los diversos regímenes
de welfare state no desaparecieron después de la
privatización. Después que el mercado esta
incorporado, estas energías conflictuales proceden de
4
N. Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, Suhrkamp,
Frankfurt, 1997, pág. 1088 y ss.
5
N. Luhamnn, Die Wirtschaft der Gesellschaft, Suhrkamp,
Frankfurt, 1994, pág. 344.
6
J. Habermas, Legitimation Crisis, Polity, Cambridge, 1975.
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las instituciones de welfarestate hacia los mercados
privados y en estos surgen nuevas formas. En este
contexto, es el nuevo régimen de governance privado
que debe hacer frente a los conflictos. Sin embargo,
estos últimos no pueden ser resueltos mediante
mecanismos de mercado. Por ende, las actividades
privatizadas serán guiadas hacia una nueva repolitización. Esta re-positivización no se limita a la
institución de agencias reguladoras en el ámbito del
derecho público sino comprende, además, la
politización de la misma governance privada y de sus
diferentes mecanismos de auto-regulación y de
resolución de los conflictos mediante controversias
privadas. Las fuentes de esta conflictualidad pueden
ser identificadas en las mismas actividades
privatizadas que sostienen el clash de racionalidad, las
tensiones estructurales entre su propia racionalidad y
el cálculo económico, así como, en este caso en
ambos aspectos, los profesionales y los clientes que
sufren de estas tensiones. Por ende, el origen de todos
los tipos de conflictos cuasi-políticos que se presentan
actualmente al interior de la esfera “privada” es
evidente en esta sede, en la resistencia de las prácticas
sociales a su nuevo régimen económico7. Un indicador
significativo de este cambio es ofrecido por la
creciente intensidad, que podemos contemplar hoy,
de las luchas políticas entre agencias reguladoras,
grupos de consumidores, empresas y sus accionistas, y
por la medida en que los movimientos de protesta y
otras formas de resistencia cívica están desplazando
los objetivos de sus demandas de las instituciones
políticas a las económicas. Es necesario resaltar
también la “extraña alianza” creada entre los
movimientos de protesta cívica y los medios de
comunicación, los cuales, en nombre de la ética, alzan
la voz contra la economización extensa de las
actividades que daña su misma integridad.
AÑO Nº III, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2014
diferenciación funcional. Estos contra movimientos
fuerzan a los sistemas sociales expansivos a un
autorestricción8.
En
particular,
los
derechos
fundamentales no se presentan sólo como derechos
de individuos jurídicamente protegidos contra los
poderes estatales, como los juristas a menudo los
consideran. Estos derechos son contra-instituciones
mucho más amplias que, a continuación de los
conflictos de extenso término, se encuentran
surgiendo dentro de los sub-sistemas sociales
expansivos y que se hallan restringiendo su expansión
interiormente. Los derechos fundamentales se han
afirmado históricamente en reacción al surgimiento de
esferas de acción autónomas en la sociedad moderna,
sobretodo en respuesta a la matriz de la política
autonomizada. Cuando las tendencias expansionistas
se ha convertido en evidentes en la política y han
amenazado la integridad de otras áreas autónomas de
la sociedad, turbulentos conflictos sociales se han
producido. Las tendencias expansionistas se han
manifestado históricamente en constelaciones muy
diversas; en el pasado, principalmente en el ámbito
político; hoy, sobretodo en la economía, en la ciencia,
en la tecnología y en otros sectores de la sociedad. Si
la tarea central de los derechos políticos
fundamentales era la de proteger la autonomía de las
esferas de acción de la instrumentalización política, la
tarea de los “derechos sociales fundamentales” se ha
convertido, en cambio, en volver posible la
salvaguardia de la denominada acción lógica no
racional contra la matriz de los cambios sociales
dominantes hacia la racionalización9.
8
Para más detalles, véase G. Teubner, “The Anonymous Matrix:
Human Rights Violations by ‘Private’ Transnational Actors” en:
Modern Law Review, n. 69, 2006, pág. 327 a la 346; véase
también G. Verschraegen, “Human Rights and Modern Society:
A Sociological Analysis from the Perspective of Systems Theory”,
en: Journal of Law and Society, n. 29, 2002, pág. 258 a la 281; KH. Ladeur, “Helmut Ridders Konzeption der Meinungs- und
Pressefreiheit in der Demokratie”, en: KritischeJustiz, n. 32 1999,
pág. 281 a la 300; C. Graber& G. Teubner, “Art and Money:
Constitutional Rights in the Private Sphere” en: Oxford Journal of
Legal Studies, n.18, 1998, pág. 61 a la 74.
9
Es esta idea central del constitucionalismo societario
desarrollado por D. Sciulli en su Theory of Societal
Constitutionalism, Cambridge University Press, Cambridge, 1992,
pág. 21 y ss.; véase también D. Sciulli, Corporate Power in Civil
Society: An Application of Societal Constitutionalism, New York
University Press, Nueva York, 2001, pág. 131 y ss. Para una
análisis al respecto, G. Teubner, “Societal Constitutionalism:
Alternatives to State-centred Constitutional theory?” en: C.
Joerges, I-J. Sand y G. Teubner, eds., Constitutionalism and
Transnational Governance, Hart, Oxford, 2004, página 3 a la 28.
Respecto al concepto correlativo de pluralismo constitucional
más allá del Estado nacional, véase: N. Walker, "The Idea of
Constitutional Pluralism", en: Modern Law Review, n. 65, 2002,
2.- Contra movimientos sociales y legales
El constitucionalismo societario no se limita a ser una
tendencia al interior del Derecho, sino señala el
surgimiento de una serie de contra movimientos
dirigidos contra los aspectos destructivos de la
7
Respecto al significado de estos cambios para el derecho
privado, véase: G.Teubner, “In the Blind Spot: The Hybridization
of Contracting”, en: Theoretical Inquiries in Law 1/4/8, 2007, pág.
51 a la 71; G. Teubner, “Global Private Regimes: Neospontaneous Law and Dual Constitution of Autonomous
Sectors?”, en: K-H. Ladeur, ed., Public Governance in an Age of
Globalisation, Aldershot: Ashgate, Aldershot, 2004; Gunther
Teubner, “Contracting Worlds: Invoking Discourse Rights in
Private Governance Regimes”, en: Social and Legal Studies, n. 9,
2000, pág. 399 a la 417.
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BOLETÍN DGDOJ
Entonces, los derechos humanos no pueden ser
limitados a la relación entre el Estado y los individuos
o al ámbito de la política institucionalizada o, también,
solamente a los fenómenos de poder en sentido
extenso. La amenaza a la integridad física y mental de
los hombres por parte de una matriz comunicativa no
deriva sólo de la política, sino, en vía de principio, de
todos los sectores sociales que muestran tendencias
expansionistas. Por cuanto concierne a la matriz de la
economía, Marx ha ilustrado como esta se desarrolla
recurriendo, en particular, a conceptos como el de
alienación, autonomía del capital, mercantilización del
mundo, explotación del hombre por el hombre. Hoy
somos testigos –como surge claramente en las obras
de Foucault, Agamben, Legendre– de similares
amenazas a la integridad humana causadas por las
matrices de las ciencias naturales, de la psicología y de
las ciencias sociales, por las de la tecnología, de la
medicina así como de las matrices de la prensa, de la
radio, de la televisión y de las telecomunicaciones10.
El problema de los derechos humanos, en sentido
estricto, hoy debe ser acogido en los términos de la
amenaza a la integridad psicofísica de los individuos,
ocasionada por parte de una multiplicidad de
procesos
comunicativos
autonomizados
y
globalizados. Entonces, parece claro como una
“fórmula” reemplace la antigua “ecuación” basada en
el efecto horizontal. La antigua fórmula postulaba una
relación intersubjetiva entre dos actores privados – el
privado que cometía una infracción y el privado
víctima de esta última –. No obstante, por un lado de
la nueva fórmula no encontramos más un actor
privado responsable de la violación de los derechos
fundamentales, sino la matriz anónima de un medio
comunicativo que se ha autonomizado. Sobre el otro
página 317 a la 359 y N. Walker, “Taking Constitutionalism
Beyond the State”, en: RECON Online Working Papers, 2007,
página 1 a la 18; C. Walter, “Constitutionalizing (Inter)national
Governance: Possibilities for and Limits to the Development of
an International Constitutional Law”, en: German Yearbook of
International Law, n. 44, 2001, página 170 a la 201; H. Schepel,
The Constitution of Private Governance: Product Standards in the
Regulation of Integrating Markets, Hart, Oxford, 2005, pág. 161 y
ss. Para un diagnóstico paralelo al “nuevo constitucionalismo
económico”, véase: “The Imperialism of Modern Constitutional
Democracy”, en: N. Walker & M. Loughlin, eds., The Paradox of
Constitutionalism: Constituent Power and Constitutional Form,
OUP, Oxford, 2007, página 315 a la 338.
10
G. Agamben, Homo Sacer: Sovereign Power and Bare Life, Stanford
University Press, Stanford, 1998, pág. 15 y ss; M.
Foucault, Discipline & Punish: The Birth of the Prison, Penguin
Books, Londres, 1991; P. Legendre, Leçons VIII. Le crime du
caporal Lortie. Traité sur le père, Fayard, París, 1989.
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AÑO Nº III, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2014
aspecto, no se localiza más simplemente el individuo
compacto.
Por ende, en este lado de la fórmula, los derechos
fundamentales
deben
ser
sistemáticamente
subdivididos en tres dimensiones:
- los derechos institucionales dirigidos a proteger la
autonomía de los discursos sociales – la autonomía
del arte, de la ciencia, de la religión – contra su
sometimiento a las tendencias totalizantes de las
matrices comunicativas. Protegiendo estos discursos
contra las tendencias totalitarias de la ciencia, de los
medios de comunicación o de la economía, los
derechos fundamentales como “regla del conflicto
sobre los derechos” entre racionalidades parciales en
la sociedad.
- los derechos personales que protegen la autonomía
de las comunicaciones no atribuibles a las
instituciones sino a los entes sociales denominados
“personas”.
- los derechos humanos como límites negativos a la
comunicación social, que ingresan en acción cuando la
integridad de los cuerpos y de las mentes de los
individuos son puestas en peligro por las
intromisiones de una matriz comunicativa.
En todo caso, también después de una reformulación
del concepto de los derechos humanos de este tipo, la
incómoda pregunta persiste: ¿un discurso puede
convertir en justo a otro? Este es un problema cuyos
dilemas habían sido analizados por Lyotard11. Pero se
trataba, por lo menos, de un problema “interno de la
sociedad”, un problema al cual Luhmann ha buscado
de responder con el concepto de “complejidad
socialmente adecuada”12. La situación es aún más
dramática cuando nos concentramos en los derechos
humanos en sentido estricto, ya que estos se
presentan
exactamente
en
el
límite
entre
comunicación y el ser humano. Todos los inciertos
intentos de convertir en jurídicos los derechos
humanos no pueden ocultar el hecho que se trata de
un proyecto simplemente imposible. ¿Cómo puede la
sociedad otorgar justicia a sus individuos si las
personas reales no forman parte de ésta sino se sitúan
11
J-F Lyotard, The Differend: Phrases in Dispute, Manchester
University Press, Manchester, 1988, cita 1 y ss.
12
N. Luhmann, Rechts systemund Rechts dogmatik, Kohlhammer,
Stuttgart, 1974; N. Luhmann ,Ausdifferenzierung des Rechts:
Beiträgezur Rechtssoziologie und Rechtstheorie, Suhrkamp,
Frankfurt, 1981, pág. 374 y ss.
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BOLETÍN DGDOJ
AÑO Nº III, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2014
fuera del diálogo? ¿Cómo puede surgir un proyecto
de justicia si la sociedad no puede comunicarse con
ellos, sino a lo máximo sobre ellos, si esta no logra ni
quisiera acogerlos sino simplemente dañarlos o, tal
vez, destruirlos? Frente a prácticas sociales inhumanas,
la justicia de los derechos sociales es un problema
irritante que, no obstante, no tiene alguna esperanza
de resolución. Esto debe ser dicho categóricamente.
Si no está cerrada la posibilidad de producir un
concepto positivo de justicia relativo a la relación
entre comunicación y seres humanos y si, por otro
lado, no deseamos sucumbir al quietismo postestructuralista, entonces, sólo la segunda sería la
mejor solución posible. Por cuanto concierne al
Derecho, debemos aceptar que el problema de la
integridad del cuerpo y de la mente puede ser
desarrollado mediante los inadecuados sensores de la
irritación, de la reconstrucción y del re-ingreso. La
profunda dimensión del conflicto entre comunicación,
por un lado, y mente y cuerpo, por el otro, puede ser,
en el mejor de los casos, solamente intuida por parte
del Derecho. La única indicación que se presenta es la
“prohibición jurídica”, a través de la cual parece
posible producir una auto-limitación de la
comunicación. Sin embargo, esta prohibición puede
describir la transcendencia del otro sólo en términos
metafóricos. Entonces, cada programa de justicia esta,
en última instancia, destinado a fallar, y – rechazando
la idea consolatoria, a la Derrida, de una justicia “por
venir, à venir”13–debemos, por tanto, afrontar la
evidencia de su imposibilidad en línea de principio.
Por ende, la justicia postulada para los derechos
humanos puede ser formulada negativamente. Esta es
dirigida a la eliminación de las injusticias, no a la
creación de un mundo “justo”. En consecuencia, se
trata solamente de un contra-principio respecto a las
violaciones comunicativas de los cuerpos y de las
mentes, de una protesta contra la inhumanidad de la
comunicación, en la conciencia que no será jamás
posible positivamente, como podrían ser las
condiciones de una comunicación humanamente
justa.
EL ROL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN
LA CONSTITUCIÓN DE 1993: A PROPÓSITO DEL
FALLO HISTÓRICO DE LA DENOMINADA LEY DE
INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA
POR: CÉSAR ANTONIO ZARZOSA GONZÁLEZ
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
1.- Introducción
Este breve ensayo busca hacer un rápido recorrido por
un hito fundamental de nuestra historia constitucional
contemporánea: el caso que llegara ante el Tribunal
Constitucional
en
1996,
para
evaluar
la
constitucionalidad de la Ley N° 26657, denominada
“ley de interpretación auténtica”. Ello con el propósito
de reflexionar acerca de la importante labor que la
Constitución Política del Perú le ha encomendado al
Tribunal Constitucional en sus artículos 201° y 202°.14
Así, entre las funciones encomendadas por la Carta
Magna, se encuentra la de instituir al Tribunal
Constitucional como el máximo órgano de control de
la Constitución, es decir, el encargado de controlar la
constitucionalidad de las leyes dadas en el
ordenamiento. Así, el Tribunal Constitucional
configurado en la Constitución de 1993 es una
continuación del modelo instaurado en la
Constitución de 1979 con el llamado Tribunal de
Garantías Constitucionales.
14
Constitución Política del Perú."Tribunal Constitucional
Artículo 201.-El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la
Constitución. Es autónomo e independiente. Se compone de siete
miembros elegidos por cinco años.
Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los mismos
requisitos que para ser vocal de la Corte Suprema. Los miembros del
Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y de las
mismas prerrogativas que los congresistas. Les alcanzan las mismas
incompatibilidades. No hay reelección inmediata.
(...)
Atribuciones del Tribunal Constitucional
13
J.
Derrida, “Force of Law: The Mystical Foundation of
Authority”, en: Cardozo Law Review, n. 11, 1990, pág. 919 a la
969.
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Artículo 202.- Corresponde al Tribunal Constitucional:
1. Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad.
2. Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones
denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de
cumplimiento.
3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas
por la Constitución, conforme a ley."
(Subrayado nuestro)
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BOLETÍN DGDOJ
2.- La acción de inconstitucionalidad contra la Ley
Nº 26657 y el fallo emitido
Antes de entrar al análisis del caso, cabe
contextualizar los hechos, señalando que el gobierno
del entonces presidente Alberto Fujimori se
encontraba en su segundo periodo y su movimiento u
organización política tenía mayoría absoluta en el
Congreso de la República. Así las cosas, el 23 de
setiembre de 1996 el Tribunal Constitucional admite a
trámite
la
demanda
de
inconstitucionalidad
interpuesta por el Colegio de Abogados contra la Ley
N° 26657 dada por el Congreso por vulnerar el
artículo 112° de la Constitución Política del Perú.15
El solitario artículo que contenía la Ley N° 26656, decía
a la letra:
Artículo Único.- Interprétese de modo auténtico, que
la reelección a que se refiere el Artículo 112o. de la
Constitución, está referida y condicionada a los
mandatos presidenciales iniciados con posterioridad a
la fecha de promulgación del referido texto
constitucional.
En
consecuencia,
interpretase
auténticamente, que en el cómputo no se tiene en
cuenta retroactivamente, los períodos presidenciales
iniciados antes de la vigencia de la Constitución.
En consecuencia, la denominada ley de interpretación
auténtica validaba así la posibilidad de que el
presidente Fujimori pudiera tentar la presidencia por
una tercera vez consecutiva; ello en el entendido de
que su primer periodo no rigió bajo la Constitución de
1993, y por ende, si postulaba una vez más, este sería
recién su segundo periodo. Cabe mencionar que ya la
Constitución de 1993 había introducido en el Artículo
112° de la Constitución la reelección inmediata, figura
que no se encontraba prevista en el Artículo 205° de
la Constitución de 1979.
15
El entonces vigente Artículo 112 de la Constitución Política de
1993 decía:
"Artículo 112.-El mandato presidencial es de cinco años. El
Presidente puede ser reelegido de inmediato para un período
adicional. Transcurrido otro período constitucional, como mínimo, el
ex presidente puede volver a postular, sujeto a las mismas
condiciones.”
(Subrayado nuestro)
Cabe señalar que el Artículo 112 de la Constitución Política del
Perú, fue modificado producto dela ley Nº 27365, ley de
reforma constitucional y en la actualidad establece:
Duración del mandato presidencial
"Artículo 112.- El mandato presidencial es de cinco años, no hay
reelección inmediata. Transcurrido otro período constitucional,
como mínimo, el ex presidente puede volver a postular, sujeto a
las mismas condiciones."
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AÑO Nº III, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2014
Admitida la demanda, el proceso estuvo lleno de
ruido político y polémica, además de una serie de
denuncias y hechos que enturbiaron todo el
procedimiento, como se reflejará en la resolución de
fondo que dará el órgano de control de la
Constitución Así, la sentencia validada contenía la
firma de 3 magistrados por la inaplicabilidad y 4
abstenciones, debido a que dos de los magistrados a
favor de la inaplicabilidad reconsideraron su voto
inicial, al igual que los dos magistrados en contra de la
decisión. Sin embargo, la sentencia emitida no
cambiaba el fondo de las cosas: bajo sus alcances, el
presidente no podría presentarse a la re-reelección.16
De esta forma, esta sentencia histórica tiene un
carácter muy peculiar, debido a que se encontraba
supeditada a una ley orgánica que permitía ese
carácter sui géneris. Ello es así, porque la anterior Ley
Orgánica del TC permitía las abstenciones. Al mismo
tiempo, la norma era contradictoria, pues permitía el
quórum del pleno con 5 magistrados; sin embargo,
para votar una acción de inconstitucionalidad se
requería la firma de 6 de los 7 magistrados que
conformaban el Alto Tribunal.17 Por ende, no se podía
declarar fundada la demanda, más si inaplicable; pues
los magistrados entendían que era perfectamente
válido realizar una especie de control difuso sobre la
norma tal como ocurre, en un proceso constitucional
como el amparo. Más aun en el entendido que del
otro lado no existían más que abstenciones; es decir,
ningún voto sobre el fondo.
3.-Los argumentos centrales en el análisis
constitucional del caso y sus efectos a corto y largo
plazo
Entre los argumentos más importantes brindado por
los firmantes de la sentencia se puede señalar la crítica
a la interpretación auténtica de la Constitución que
realiza el Legislativo. En ese sentido, el TC señaló que:
16
La sentencia de inconstitucionalidad contiene la decisión de
INAPLICABLE –nótese que no se usa fundado o infundado-,
contando con la firma y voto de 3 magistrados Aguirre Roca,
Rey Terry, y Revoredo Marsano. Asimismo, la sentencia contiene
4 votos singulares de abstención fundamentados por los
magistrados Nugent y Díaz Valverde quienes habrían
adelantado opinión a favor de la decisión, al igual que por los
magistrados Acosta Sánchez y García Marcelo, quienes habrían
adelantado opinión en contra de la decisión.
17
Es un consenso en la crítica señalar que dicha ley orgánica
representó una trampa de operatividad que el TC tuvo que
sortear para hacer vale la propia norma constitucional, entre
otros muchos escollos de esa primera época. Así por ejemplo,
ver LANDA ARROYO, César. Derecho Procesal Constitucional.
Cuaderno de Trabajo Número 20. Lima: PUCP, marzo 2011. p. 11.
Página 25
BOLETÍN DGDOJ
“Sin cuestionar la potestad legislativa de interpretación
que el Parlamento no Constituyente posee y ejercita al
dictar leyes de desarrollo constitucional, es
jurídicamente inaceptable que, utilizando este sistema,
se pretenda alterar, con carácter retroactivo, reñido con
el artículo 103º de la Constitución, y en beneficio de
una situación concreta, no sólo el sentido de lo
expresado en el artículo 112º de la actual Constitución,
sino el de la necesaria relación existente entre este
artículo de la Carta Magna con el artículo 205º de la
Constitución de 1979, cuyos efectos no pueden ser
ignorados por el Tribunal al momento de resolver.”
El TC justifica su argumento de una simple
comparación de los Artículos 112º de la Constitución
vigente y 205º de la anterior, estableciendo que: i) la
Constitución
anterior
prohibía
la
reelección
presidencial inmediata; ii) la Constitución vigente solo
lo permite una sola vez, debiendo transcurrir un
período para que el Presidente reelecto postule
nuevamente; y iii) la actual Constitución reguló y rigió
la función presidencial del Jefe de Estado durante su
primer período, desde diciembre de 1993. Al respecto,
el TC concluye señalando que no cabe ninguna duda
respecto al sentido del Artículo 112° y que más allá de
toda interpretación legal no se puede rescribir la
historia. Así, los hechos no se interpretan sino que se
prueban y, para el caso, es una verdad objetiva que el
Presidente de la República fue electo, primero en
1990, y reelecto, después, en 1995.
Un argumento central para concluir por la inaplicación
es la realización del control difuso ante la
imposibilidad de declarar fundada la demanda, y ante
la flagrante vulneración de la Constitución Política del
Perú, por lo que los jueces constitucionales establecen
que:
"Hemos decidido aplicar el "control difuso" -derecho y
obligación, constitucionalmente reconocidos a todos
los jueces- y no el "control concentrado" -derecho y
deber exclusivos del Tribunal Constitucional- porque,
en el Pleno Jurisdiccional, durante el debate de la
causa, no se logró alcanzar el número de votos
señalados en el artículo 4º de la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional para la aplicación del "control
concentrado", y no se consiguió el respaldo mayoritario
para aplicarlo. (...) El hecho de que cuatro magistrados
no hayan emitido voto, no quita a los tres votos
emitidos a favor del control difuso, en aplicación del
artículo 4º de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional, su carácter de mayoría indiscutible y,
por tanto, de constitutivos de resolución, a mayor
abundamiento, si se toma en cuenta que las
abstenciones de dos de los magistrados se debieron a
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AÑO Nº III, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2014
que habían adelantado opinión, y estas previas
opiniones emitidas, pública y oficialmente, coinciden
con este fallo.”
Más allá de los aspectos polémicos que caracterizaron
a la sentencia, muchos de sus argumentos son una
lección constitucional que vale la pena rescatar, tales
como la defensa del principio democrático así como la
creatividad que requiere tener el juez constitucional
en el cumplimiento de su mandato de defender el
orden constitucional. Es decir, es una sentencia que
nos permite medir la importancia del órgano contralor
y del modelo de jurisdicción constitucional que se
instituye con la Constitución de 1993.
Justamente por ello, el fallo tuvo un gran impacto. En
lo inmediato, se recuerda la acusación constitucional
contra los tres magistrados firmantes de la resolución
-Delia Revoredo, Manuel Aguirre y Rey Terry-. Lo que
vino después fue la histórica sesión en donde un
Congreso que no respetó el debido proceso de los
investigados ni su investidura, acusó y sentenció a los
tres magistrados que declararon la inaplicabilidad de
la Ley Nº 26665, a fin de alegar luego la invalidez del
fallo por infracción a la Constitución.
No obstante, lo más importante es el impacto que
tuvo el fallo al largo plazo, no sólo por el efecto
perjudicial que generó sobre el régimen en cuestión,
sino porque este fallo permitió comenzar a entender
la necesidad de defender el modelo democrático
constitucional y los mandatos establecidos en la
Constitución, generando un precedente importante en
la nueva comprensión del ordenamiento jurídico.
Finalmente, queremos señalar que aunque la
reconfiguración del orden de cosas que logra el
Tribunal Constitucional se dará todavía varios años
después; es justamente con este primer gran caso de
repercusión jurídica y política que se irá germinando
el derrotero que más adelante marcará la justicia
constitucional. Consideramos así que este implicara el
primer salto cualitativo hacia un verdadero sistema de
control constitucional. Paradójicamente, más que un
triunfo jurídico, implicó el primer hito que servirá para
comenzar a generar conciencia sobre la función de la
jurisdicción constitucional en el país, y su real
importancia; lo que a la postre, permitió reforzar su
status y a la propia institución forjada con la
Constitución Política del Perú de 1993.
Página 26
BOLETÍN DGDOJ
EL DERECHO A LA DEBIDA MOTIVACIÓN DE
LAS RESOLUCIONES JUDICIALES
Por: SETI JAIR ANGELINO PÉREZ
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
1. Introducción
El artículo 139.5 de la Constitución dispone que toda
resolución emitida por cualquier instancia judicial,
incluido el Tribunal Constitucional, debe encontrarse
debidamente motivada. Es decir, debe manifestarse en
los considerandos la ratio decidendi que fundamenta
la decisión, la cual debe contar, por ende, con los
fundamentos de hecho y derecho que expliquen por
qué se ha resuelto de tal o cual manera. Solo
conociendo de forma clara las razones que justifican la
decisión, los destinatarios podrán ejercer los actos
necesarios para defender su pretensión.
Y es que la exigencia de que las resoluciones judiciales
sean motivadas, por un lado, informa sobre la forma
como se desarrolla la actividad jurisdiccional, y por
otro lado, constituye un derecho fundamental para
que los justiciables ejerzan de manera efectiva su
defensa. Este derecho incluye en su ámbito de
protección el derecho a tener una decisión fundada en
Derecho, esto es que contenga una argumentación
lógico jurídica que sustente la decisión judicial18.
Asimismo, supone que la decisión esté basada en
normas compatibles con la Constitución, como en
leyes y reglamentos vigentes, válidos, y de obligatorio
cumplimiento19.
AÑO Nº III, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2014
proceso cognitivo o psicológico que lleva a una
decisión sino demostrar que las razones para tomar
una decisión judicial son aceptables desde el
ordenamiento jurídico.
El Tribunal Constitucional ha señalado que “la
motivación de una decisión no sólo implica expresar la
norma legal en la que se ampara, sino
fundamentalmente en exponer suficientemente las
razones de hecho y el sustento jurídico que justifican la
decisión tomada”22. En ese sentido, el TC insiste en la
necesidad que los fallos judiciales establezcan una
justificación razonada y no solo una explicación de los
argumentos para decidir en un caso concreto.
3. Contenido constitucionalmente garantizado
El Tribunal Constitucional ha precisado que
el contenido constitucionalmente garantizado de este
derecho queda delimitado, entre otros, en los
siguientes supuestos2324:
a) Inexistencia de motivación o motivación aparente.
Se viola el derecho a una decisión debidamente
motivada cuando la motivación es inexistente o
cuando la misma es solo aparente, amparándose
en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico.
b) Falta de motivación interna del razonamiento. Se
presenta en una doble dimensión; por un lado,
cuando existe invalidez de una inferencia a partir
de las premisas que establece previamente el Juez
en su decisión; y, por otro lado, cuando existe
incoherencia narrativa, que a la postre se presenta
como un discurso absolutamente confuso incapaz
2. Concepto de motivación de las resoluciones
judiciales
El concepto de motivación se refiere a la justificación
razonada que hacen jurídicamente aceptable a una
decisión judicial. La motivación, señala Colomer, “es
sinónimo de justificación y por ello la esencia de este
concepto se encuentra en que su decisión es
conforme a derecho y ha sido adoptada con sujeción
a la ley”2021. En tal sentido, no es suficiente explicar el
18
CUBAS VILLANUEVA, Víctor. “El nuevo proceso penal peruano”.
Palestra Editores S.A.C. Primera edición. Lima, julio de 2009, p. 98.
Blanch, Valencia, 2003, p. 39. Citado por TORRES ZÚÑIGA,
Natalia en “El derecho a la debida motivación de las
resoluciones judiciales: reflexiones a la luz del Hábeas Corpus a
favor
de
Giuliana
Llamoja.
En:
http://lexnovae.blogspot.com/2011/02/la-motivacion-delas-resoluciones.html (Visitado el 13 de febrero de 2014).
21
Es importante distinguir el término “justificación” del término
“explicación”. A diferencia del primero, este último se refiere a
colocar de manifiesto las razones que explican o informan
porque el juez ha adoptado una decisión, indicar los
antecedentes que llevan a su adopción, por eso no pretende
convencer a los destinatarios.
22
Tribunal Constitucional Peruano. Exp. Nº 03283-2007-PA/TC, FJ. 3.
19
LANDA ARROYO, César. “El derecho al debido proceso en la
jurisprudencia”. Academia de la Magistratura, Volumen 1.
Primera edición. Lima, diciembre de 2012, p. 72.
23
Tribunal Constitucional Peruano. Exp. Nº 1744-2005-PA/TC,
voto singular de los magistrados Gonzales Ojeda y Alva
Orlandini, FJ. 11.
20
COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. “La motivación de las
sentencias, sus exigencias constitucionales y legales”, Tirant lo
24
Tribunal Constitucional Peruano. Exp. Nº 3943-2006-PA/TC, FJ. 4.
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Página 27
BOLETÍN DGDOJ
c)
d)
e)
f)
de transmitir coherentemente las razones en las
que se apoya la decisión.
Deficiencias en la motivación externa; justificación
de las premisas. El control de la motivación
también puede autorizar la actuación del juez
constitucional cuando las premisas de las que
parte el Juez no han sido confrontadas o
analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica,
lo que ocurre en aquellos casos donde suele
presentarse problemas de pruebas o de
interpretación de disposiciones normativas.
La motivación insuficiente. Se refiere al mínimo de
motivación exigible atendiendo a las razones de
hecho o de derecho indispensables para asumir
que la decisión está debidamente motivada.
La motivación sustancialmente incongruente. El
derecho a la debida motivación de las resoluciones
obliga a los órganos judiciales a resolver las
pretensiones de las partes de manera congruente
con los términos en que vengan planteadas, sin
cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan
modificación o alteración del debate procesal
(incongruencia
activa);
o
también,
dejar
incontestadas las pretensiones o desviar la decisión
del marco del debate judicial generando
indefensión (incongruencia omisiva).
Motivaciones cualificadas. Resulta indispensable
una especial justificación para el caso de decisiones
de rechazo de la demanda, o cuando, como
producto de la decisión jurisdiccional, se afectan
derechos fundamentales como el de la libertad25.
4. La sentencia arbitraria por indebida motivación
y el principio de la interdicción de la arbitrariedad
El derecho a la motivación debida constituye una
garantía fundamental en los supuestos en que con la
decisión emitida se afecta de manera negativa la
esfera o situación jurídica de las personas. Así, toda
decisión que carezca de una motivación adecuada,
suficiente y congruente, constituirá una decisión
arbitraria y, en consecuencia, será inconstitucional26.
Lo expuesto se fundamenta además en el principio de
interdicción o prohibición de la arbitrariedad, el cual
surge del Estado Democrático de Derecho (artículo 3º
y 43º de la Constitución Política), y tiene un doble
significado: a) En un sentido clásico y genérico, la
25
LANDA ARROYO, César. “Los derechos fundamentales en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. Palestra Editores
S.A.C. Primera edición. Lima, enero de 2010, p. 317.
26
Tribunal Constitucional Peruano. Exp. Nº 05601-2006-PA/TC, FJ. 3.
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AÑO Nº III, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2014
arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y
el derecho; y, b) En un sentido moderno y concreto, la
arbitrariedad aparece como lo carente de
fundamentación objetiva; como lo incongruente y
contradictorio con la realidad que ha de servir de base
a toda decisión. Cabe precisar que constituye deber
primordial del Estado peruano garantizar la plena
vigencia y eficacia de los derechos fundamentales,
interdictando o prohibiendo cualquier forma de
arbitrariedad
(artículo
44º
de la
Norma
Fundamental)27.
Asimismo, el Tribunal Constitucional en el Exp. N.°
03179-2004-AA/TC. FJ 23, ha precisado que el canon
interpretativo que le permite realizar, legítimamente,
el control constitucional de las resoluciones judiciales
ordinarias está compuesto por los siguientes
exámenes:
a) Examen
de
razonabilidad.–
El
Tribunal
Constitucional debe evaluar si la revisión del (...)
proceso judicial ordinario es relevante para
determinar si la resolución judicial que se cuestiona
vulnera el derecho fundamental que está siendo
demandado.
b) Examen de coherencia.– El Tribunal Constitucional
debe precisar si el acto lesivo del caso concreto se
vincula directamente con (...) la decisión judicial
que se impugna (...).
c) Examen de suficiencia.– El Tribunal Constitucional
debe determinar la intensidad del control
constitucional que sea necesaria para llegar a
precisar el límite de la revisión (de la resolución
judicial), a fin de cautelar el derecho fundamental
demandado.
5. Motivación interna y justificación externa
Es preciso incidir en que, la debida motivación
la existencia de una motivación interna
justificación externa. A su vez, la motivación
está compuesta por una corrección lógica
coherencia narrativa.
implica
y una
interna
y una
La corrección lógica conlleva a que la decisión
responda a las pautas propias de un silogismo jurídico
atendible, mas no a criterios de voluntad del juzgador.
Por ejemplo, cuando para resolver un caso el juez se
inclina hacia una conclusión en un determinado
sentido cuando de por medio existen otras
conclusiones como posibles resultados. Así, toda
27
Tribunal Constitucional Peruano. Exp. Nº 00728-2008-PHC/TC, FJ. 9.
Página 28
BOLETÍN DGDOJ
AÑO Nº III, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2014
apariencia de lógica conduce a resultados absurdos e
injustos, siendo la sentencia expedida irrazonable e
inconstitucional, porque su ratio decidendi se halla
fuera del ámbito del análisis estrictamente racional.
La coherencia narrativa implica que toda resolución
debe ser debidamente motivada, clara, contundente, y
sobre todo “no contradictoria”. Se presenta cuando
existe un discurso claro, capaz de transmitir, de modo
coherente, las razones en las que se apoya la decisión.
De lo contrario se produce una manifiesta
incoherencia narrativa, cuya consecuencia lógica
puede ser la inversión o alteración de la realidad de
los hechos, lo que hace incongruente e
inconstitucional la decisión.
Por la justificación externa el juez expone las razones
objetivas que sustentan la vinculación del hecho
atribuido con la participación del sujeto. De no
explicitar las circunstancias fácticas que permiten
llegar a determinada conclusión, estaremos ante una
carencia de justificación de la premisa fáctica y, en
consecuencia, la aparente corrección formal del
razonamiento y de la decisión podrá ser enjuiciadas
por el juez constitucional por una deficiencia en la
justificación externa del razonamiento del juez28.
6. Conclusión
El derecho a la debida motivación de las resoluciones
judiciales es un presupuesto fundamental para el
adecuado y constitucional ejercicio del derecho a la
tutela procesal efectiva. Asimismo, constituye una
garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial
y garantiza que las resoluciones no se encuentren
justificadas en la voluntad de los magistrados, sino en
datos objetivos que proporciona el ordenamiento
jurídico o los que se derivan del caso; por lo que,
constituye un punto esencial del Estado Constitucional
de Derecho.
EJECUCION DE SENTENCIAS
SUPRANACIONALES SOBRE REPARACIONES
ECONOMICAS A VICTIMAS DE VIOLACION DE
DERECHOS HUMANOS
¿CONFLICTO NORMATIVO INTERNO?
Por: PAULO JORGE VIVAS SIERRA
Procuraduría Pública del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos
1.- Introducción
El artículo 115° del Código Procesal Constitucional,
regula el tratamiento de las sentencias emitidas por
organismos internacionales29, remitiendo a la Ley N°
27775 que norma el proceso de ejecución de las
sentencias supranacionales en el ordenamiento
jurídico peruano, la que se encuentra vigente desde el
8 de julio del 2002.
La Ley N° 27775 establece como interés nacional el
cumplimiento de las sentencias dictadas en los
procesos seguidos contra el Estado peruano por
tribunales internacionales constituidos por tratados
que han sido ratificados por el Perú; contiene las
reglas de ejecución de sentencias supranacionales,
incluyendo las que condena el pago de suma de
dinero por concepto de indemnización por daños y
perjuicios a cargo del Estado. Sin embargo, la
ejecución de estas resultarían simples y sencillas
conforme a la norma glosada, si es que no existieran
otras normas en el sistema jurídico nacional que
resultan contradictorias, generando un conflicto
normativo interno que dificulta el cumplimiento de la
sentencia internacional, así tenemos la Ley N° 28411
que regula el Sistema Nacional de Presupuesto
Público y el Decreto Legislativo N° 1068 que regula el
Sistema de Defensa Jurídica del Estado.
29
28
Tribunal Constitucional Peruano. Exp. Nº 00728-2008-PHC/TC, FJ. 7.
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
“Las resoluciones de los organismos jurisdiccionales a cuya
competencia se haya sometido expresamente el Estado peruano
no requieren, para su validez y eficacia, de reconocimiento,
revisión, ni examen previo alguno. Dichas resoluciones son
comunicadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores al
Presidente del Poder Judicial , quien a su vez, las remite al
tribunal donde se agotó la jurisdicción interna y dispone su
ejecución por el juez competente, de conformidad con lo
previsto por la Ley N° 27775, que regula el procedimiento de
ejecución
de
sentencias
emitidas
por
tribunales
supranacionales”.
Página 29
BOLETÍN DGDOJ
2.- Indemnizaciones en sentencias supranacionales
Uno de los principios fundamentales del actual
derecho de gentes, es que las sentencias
supranacionales deben ser interpretadas como aquella
que imponen obligaciones legales internacionales;
esto es que el acatamiento de las sentencias
internacionales no deben estar sujeto a modificación o
a suspensión por parte del Estado demandado
mediante la invocación de disposiciones de derecho
interno; sin embargo en el Perú, al suscitarse
conflictos normativos internos se dificulta el
cumplimiento de la sentencia supranacional.
AÑO Nº III, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2014
veces al fuero interno la determinación del monto
indemnizatorio.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
establecido la responsabilidad internacional del Perú
en más de una veintena de casos por violación a los
derechos humanos de sus ciudadanos, disponiendo la
reparación de las víctimas. En cuanto a las
reparaciones, se puede observar que no solo
comprenden la indemnización por el daño material y
moral sufrido por la víctima recurrente, sino que
comprende además otros mandatos.
3.- Procedimiento interno
La jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos30 ha establecido que es un
principio de derecho internacional que toda violación
a una obligación internacional que resulte en daños y
perjuicios crea un deber de reparar adecuadamente;
las medidas de reparación tienen como objeto
fundamental el proporcionar a la víctima y sus
familiares la restitutio in integrumde los daños
causados. Parafraseando a Ventura Robles31, en
términos generales podemos decir que la sentencia
busca mediante la reparación, la restitución del
derecho conculcado, la indemnización, la satisfacción
y la rehabilitación de las víctimas. La sentencia
constituye per se una forma de reparación.
La
indemnización
compensatoria
encuentra
fundamento en diversos instrumentos internacionales
de carácter universal y regional. Dada la naturaleza de
los bienes jurídicos vulnerados (derecho a la vida, a la
libertad e integridad personal, el trabajo, entre otras),
así como el creciente número de víctimas involucradas
en los mismos, no ha sido fácil la labor de los
Tribunales
internacionales;
la
indemnización
compensatoria ha comprendido daños como la
pérdida de ingresos, el daño emergente y el daño al
patrimonio familiar, entre otros; remitiendo muchas
30
31
El artículo 63.1 de la Convención incluye la siguiente disposición
concerniente a los fallos de la Corte: “Cuando decida que hubo
violación de un derecho o libertad protegidos en esta
Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en
el goce de su derecho o libertad conculcada. Dispondrá
asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las
consecuencias de la medida o situación que ha configurado la
vulneración de esos derechos y el pago de una justa
indemnización a la parte lesionada”.
En Boletín de la Sociedad Brasileña de Derecho Internacional;
año 2011. Manuel Ventura Robles (Juez de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos): “La Ejecución de las
Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
por parte de los Tribunales Nacionales”.
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
En el Perú, la anterior Ley de Hábeas Corpus y Amparo
de 1982 establecía en su artículo 40°: “La Corte
Suprema de Justicia de la República recepcionará las
resoluciones emitidas por el organismo internacional, y
dispondrá su ejecución y cumplimiento de conformidad
con las normas y procedimientos internos vigentes
sobre ejecución de sentencia”. Sin embargo a decir de
muchos juristas sobre Derechos Humanos, como la
profesora de la Universidad Autónoma de Honduras,
Quintana Osuna32, resulta irónico que, a pesar de estas
normas internas, el Estado peruano sea el más
reticente para el cumplimiento de sentencias
compensatorias de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
Nuestra Constitución Política vigente, en su artículo
205° establece: “agotada la jurisdicción interna, quien
se considere lesionado en los derechos que la
Constitución reconoce puede recurrir a los tribunales u
organismos internacionales constituidos según tratados
o convenios de los que el Perú es parte”. Mientras que
la Ley N° 27775 regula específicamente el
procedimiento de ejecución de sentencias emitidas
por tribunales supranacionales, la cual rige desde el
año 2002; además que el Código Procesal
Constitucional establece en su artículo 115° que las
resoluciones de los organismos jurisdiccionales no
requerirán para su validez y eficacia, de
reconocimiento, revisión, ni examen previo alguno.
Así, de acuerdo a la Ley N° 27775, si la sentencia
reconoce u ordena el pago de una suma determinada
de dinero, el Juez deberá notificar al Ministerio de
Justicia para que cumpla con el pago ordenado en la
sentencia en el término de diez días; en caso de que la
32
Karla Quintana Osuna: "El Sistema Interamericano de Protección
de los Derechos Humanos en el umbral del siglo XXI". Marzo
2007 – Universidad Autónoma de Honduras.
Página 30
BOLETÍN DGDOJ
sentencia supranacional no haya señalado una suma
de dinero exacta, sino una suma de dinero por
determinar, el Juez deberá correr traslado de la
solicitud presentada por el ejecutante con los medios
probatorios, al Ministerio de Justicia por el término de
diez días, quien puede presentar contradicción sobre
el monto pretendido, ofreciendo medios probatorios;
formulada la contradicción, o sin ella, el Juez deberá
ordenar la actuación probatoria en la audiencia de
conciliación en un plazo de treinta días, debiendo
pronunciar resolución dentro de los quince días
siguientes.
Sin embargo esta Ley N° 27775 que regula la
ejecución de sentencias supranacionales, presenta
serios conflictos con normas posteriores, como son el
Decreto Legislativo N° 1068 que regula el Sistema de
Defensa Jurídica del Estado y la Ley N° 28411 que
regula el Sistema Nacional de Presupuesto Público,
que dificulta y dilata el cumplimiento de las
reparaciones a favor de las víctimas de violación de
Derechos Humanos. El conflicto normativo que se
presenta parte de la organización y estructura del
Estado peruano regulado en el Titulo IV de la
Constitución Política, cuando se trata de cumplir con
las reparaciones, veamos.
La Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto –
Ley N° 28411, precisa en su artículo 70°: “Los pagos de
las sentencias judiciales, incluidas las sentencias
supranacionales, deberán ser atendidos por cada
entidad, con cargo a su respectiva cuenta bancaria
indicada en el numeral precedente, debiendo tomarse
en cuenta las prelaciones legales”; así la Ley N° 27775
que
regula
la
Ejecución
de
Sentencias
Supranacionales de julio del 2002, fue modificada
posteriormente por la mencionada Ley General del
Sistema Nacional de Presupuesto, de diciembre del
2004, que en su numeral 70.3 establece expresamente
que los pagos de sentencias judiciales, incluidas las
sentencias supranacionales deben será atendidas por
cada entidad.
De otro lado el artículo 22° de le Ley del Sistema de
Defensa Jurídica del Estado – Decreto Legislativo N°
1068 (numeral 22.6) señala: “Los Procuradores Públicos
deberán coordinar con los titulares de cada entidad el
cumplimiento y ejecución de las sentencias contrarias a
los intereses del Estado, debiendo elaborar anualmente
un plan de cumplimiento que deberá ser aprobado por
el Titular de la Entidad, quien asumirá con recursos
presupuestados de la entidad correspondiente la
ejecución de lo dispuesto en las resoluciones
jurisdiccionales nacionales, extranjeras o de la Corte
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
AÑO Nº III, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2014
Supranacional”; así debe considerarse que la Ley N°
27775 que regula la Ejecución de Sentencias
Supranacionales, fue también modificada por la Ley
del Sistema de Defensa Jurídica del Estado – Decreto
Legislativo N° 1068- de junio del 2008, donde se
precisa que cada entidad asumirá el cumplimiento y
ejecución de las sentencias con recursos propios. Es
más, el Decreto Supremo N° 013-2008-JUS que
Aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley del
Proceso Contencioso Administrativo, en su artículo 47°
precisa que, las sentencias en calidad de cosa juzgada
que ordene el pago de suma de dinero, serán
atendidas por el Pliego Presupuestario en donde se
generó la deuda.
4.- Conclusión
Evidenciado el conflicto normativo, resulta necesario
revisar todo el ordenamiento jurídico interno, para
eliminar trabas internas de orden legal que facilite el
oportuno cumplimiento
de las reparaciones
económicas a las víctimas de violación de derechos
humanos; tanto más si la reciente Ley N° 30137 que
establece criterios de priorización para atención del
pago de sentencias judiciales, profundiza el conflicto
normativo en cuestión.
LA DISTORSIÓN DEL PROCESO DE AMPARO
LABORAL POR SUPUESTA DESNATURALIZACIÓN
DE CONTRATOS CIVILES
Por: REYNALDO PATIÑO FUERTES
Procuraduría Pública del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
1. Introducción.
La Constitución Política del Estado en su artículo 200
reconoce a la acción de amparo como una garantía
constitucional que procede contra el hecho u omisión,
por parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona, que vulnera o amenaza los demás derechos
reconocidos por la Constitución.
En ese sentido, el Código Procesal Constitucional ha
buscado que el amparo opere como un verdadero
proceso constitucional de tutela de urgencia para la
protección de los derechos fundamentales, habiendo
incorporado para tal efecto una serie de principios
procesales destinados a regular el desarrollo del
proceso.
Página 31
BOLETÍN DGDOJ
En esa dirección ha procurado corregir muchas de las
distorsiones que han alterado la naturaleza del
amparo,
originado
como
consecuencia
del
desconocimiento e inescrupulosidad de muchos
abogados y litigantes, además de la permisividad o
corrupción imperante dentro del aparato judicial que
ha proliferado la interposición de demandas de
amparo.
Así, para acreditar la lesión o la amenaza de lesión del
derecho fundamental invocado en la vía del amparo
no se debe acudir a un intenso debate probatorio, lo
cual es propio de los procesos ordinarios, sin embargo
en la práctica, no son pocos los órganos
jurisdiccionales que al momento de sentenciar un
proceso de amparo laboral reconocen derechos a
favor de locadores de servicios aplicando
indebidamente el primacía de la realidad, cuando el
objeto del amparo no es el reconocimiento de
derechos, sino el restablecimiento de los mismos.
AÑO Nº III, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2014
desamparo. De allí que el empleo de esta
especialísima acción requiere de una madurez
particular de jueces y letrados: Se desnaturaliza tanto
al Amparo utilizándolo para el planteo de cualquier
litis, como rechazándolo siempre, arguyendo que hay
vías judiciales o administrativas para el caso litigioso”.
Es así, que, en Argentina y Colombia la acción de
amparo o acción de tutela como se conoce en este
último, procede de manera residual o subsidiaria, es
decir sólo procede cuando el afectado no dispone de
otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irreparable.
Con el fin de interponer válidamente demandas
constitucionales, el Código Procesal Constitucional
Peruano ha establecido como una suerte de filtro para
la admisión y procedencia del amparo, la exigencia de
que para la adecuada protección del derecho
invocado no existan otras vías procesales o
procedimentales
que
resulten
igualmente
satisfactorias.
Julio César Ortiz34 manifiesta que: (…) se trata de un
proceso judicial específico, autónomo, directo y
sumario, que en ningún caso puede sustituir los
procesos judiciales que establece la ley; en este
sentido, la acción de tutela no es una institución
procesal alternativa, y cuando procede, se activan
mecanismos inmediatos, se surten actuaciones
perentorias, se adelanta una substanciación preferente
y los términos se hacen improrrogables. El propósito
del constituyente al incorporar la acción de tutela,
como lo establece el artículo 86° de la Carta Política,
es que el juez constitucional administre justicia de
manera expedita en el caso concreto, dictando las
órdenes que considere pertinentes para salvaguardar
y proteger los derechos fundamentales de las
personas que acudan a esta vía excepcional, residual,
supletoria y sumaria (…)”.
Con ello se adopta un amparo de carácter residual o
excepcional, siguiendo el tratamiento normativo y
jurisprudencia de países como Argentina y Colombia
en los cuales el desarrollo doctrinal sobre el tema ha
ejercido importante influencia en el caso peruano, es
así, que el inciso 2) del artículo 2 de la Ley 28237
señala que, no proceden los procesos constitucionales
cuando existan vías procedimentales específicas,
igualmente satisfactorias, para la protección del
derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo
cuando se trate del proceso de hábeas corpus.
Sobre el particular, la Sala Plena de la Corte Suprema
de Justicia de la República, en sesión extraordinaria de
fecha 30 de octubre de 2007 fijó pautas y reglas a
tener en cuenta por todos los magistrados, al
momento de evaluar y determinar la vía igualmente
satisfactoria antes de iniciar un proceso constitucional
de amparo, recomendando a los distintos órganos
jurisdiccionales del territorio que conozcan demandas
de amparo, los siguientes criterios establecidos a nivel
doctrinario y jurisprudencial para determinar si
estamos ante una vía igualmente satisfactoria:
Al respecto, el profesor Néstor Sagüés33 señala que:
“(…) únicamente es admisible el amparo ante la
inoperancia de todos los demás trámites procesales ya
legislados, para atender idóneamente el problema
planteado: El Amparo, se ha dicho, presupone el
"a) irreparabilidad del daño al derecho invocado si se
recurre a los medios ordinarios de protección; b)
probanza que no existe vías ordinarias idóneas para
2. Reglas sobre la procedencia del amparo.
33
SAGÜÉS, Néstor Pedro “El derecho de amparo en Argentina”. En
Héctor
Fix-Zamudio
y
Eduardo
Ferrer
Mac-Gregor
(coordinadores). El Derecho de Amparo en el Mundo. Tomo 3.
México: Editorial Porrúa, Universidad Nacional Autónoma de
México y Fundación Honrad Adenauer, Pag. 176.
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
34
ORTIZ GUTIÉRREZ, Julio César “La Acción de Tutela en la Carta
Política de 1991. El derecho de amparo y su influencia en el
ordenamiento constitucional de Colombia”. En Héctor FixZamudio y Eduardo Ferrer Mac-Gregor (coordinadores).
Derecho de Amparo en el Mundo. México: Editorial Porrúa,
Universidad Nacional Autónoma de México y Fundación Honrad
Adenauer. Pag. 221.
Página 32
BOLETÍN DGDOJ
tutelar un derecho (acreditando para ello sobre la
rapidez, celeridad, inmediatez y prevención en la
tutela del derecho invocado); c) análisis del trámite
previsto en cada medio procesal, así como sobre la
prontitud de esa tramitación; y d) evaluación acerca
de la inminencia del peligro sobre el derecho
invocado, la adopción de medidas o procuración de
los medios para evitar la irreversibilidad del daño
alegado o acerca de la anticipación con la cual toma
conocimiento de una causa".
En el segundo punto agrega que, estos criterios, a su
vez se traducen en un examen en donde se deberán
tomar en cuenta en relación con las otras vías
satisfactorias, los cuales comprenden:
"a) La legitimación procesal (activa y pasiva); b) La
capacidad de ofrecer y/o actuar pruebas; c) El
derecho a ser debidamente notificado de los
diferentes incidentes o incidencias que se presentan a
lo largo de cada proceso; d) La fluidez y duración del
trámite previsto; e) La existencia de un escenario
cautelar
suficientemente
garantista;
f)
El
establecimiento de medios impugnatorios eficaces; g)
El tipo de sentencia a obtenerse; y finalmente, las
pautas dentro de las cuales pueden ejecutarse este
tipo de sentencias".
El acuerdo concluye señalando que, si se encuentran
coincidencias entre el tratamiento dado a estos
puntos en las vías judiciales ordinarias y lo previsto
para el proceso de Amparo, podría decirse, en la
misma línea de lo previsto en la doctrina y la
jurisprudencia comparadas, que nos encontramos
ante alguna(s) vía(s) igualmente satisfactoria(s) al
proceso de amparo.
Al respecto, coincido con la posición del profesor
Francisco Eguiguren35, cuando señala que: “(…) Si bien
la opción por un amparo como vía alternativa, sujeta a
decisión del accionante, frente a los procesos
judiciales ordinarios (vías paralelas) pudo tener
fundamento en la experiencia anterior a su regulación
legislativa, la realidad ulterior ha sido muy diferente y,
a la postre, demuestra que la continuidad de este
criterio resulta contraproducente e inconveniente,
pues propicia la “inflación” y desnaturalización del
amparo, lo que congestiona los despachos judiciales y
favorece la corruptela en su utilización. Por lo demás,
como se señala en la exposición de motivos del
35
EGUIGUREN PRAELI, Francisco “El amparo como proceso
«residual» en el código procesal constitucional peruano”. En
Pensamiento Constitucional Año XII N° 12. Fondo Editorial
Pontificia Universidad Católica del Perú. Pag. 239.
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
AÑO Nº III, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2014
Código Procesal Constitucional36, cada proceso tiene
una racionalidad y una naturaleza propia, a ser
precisadas y reguladas por la ley procesal. En
consecuencia, el empleo de un determinado proceso
no puede quedar librado a la mera elección
discrecional del demandante, sobre todo cuando
dicha
libertad
de
opción
genera
efectos
contraproducentes para la tutela urgente de los
derechos constitucionales”.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional señaló
que: “(...) en la jurisdicción constitucional comparada
es pacífico asumir que el primer nivel de protección
de los derechos fundamentales le corresponde a los
jueces del Poder Judicial a través de los procesos
judiciales ordinarios. Conforme al artículo 138º de la
Constitución, los jueces administran justicia con
arreglo a la Constitución y las leyes, puesto que ellos
también garantizan una adecuada protección de los
derechos y libertades reconocidos por la Constitución.
Sostener lo contrario significaría afirmar que el
amparo es el único medio para salvaguardar los
derechos constitucionales, a pesar de que a través de
otros procesos judiciales también es posible obtener
el mismo resultado (…)37. Asimismo; ha enfatizado
que, “sólo en los casos en que tales vías ordinarias no
sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela
del derecho, o por la necesidad de protección
urgente, o en situaciones especiales que han de ser
analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible
acudir a la vía extraordinaria del amparo,
correspondiendo al demandante la carga de la prueba
para demostrar que el proceso de amparo es la vía
idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su
derecho constitucional vulnerado, y no el proceso
judicial ordinario de que se trate”38.
Lo reseñado denota que, cuando el derecho invocado,
cuyo restablecimiento se pretende, requiere de la
actuación de medios probatorios adicionales a los
presentados con la demanda, ésta debe ser rechazada
liminarmente, puesto que una interpretación distinta
conllevaría a la desnaturalización de los procesos de
amparo,
dado
que
en
las
pretensiones
constitucionales que contengan aspectos probatorios
complejos debe disponerse que el afectado acuda a la
36
De fecha 12 de setiembre de 2005.
37
STC. Expediente N° 04458-2012-PA/TC, Teófilo Escriba Tenorio
contra Dirección de Inspección Laboral del Ministerio de
Trabajo y Promoción del Empleo, FF.JJ 6.
38
STC. Expediente N° 0206-2005-PA/TC, César Antonio Baylón
Flores contra E.P.S. Emapa Huacho S.A, FF.JJ 5.
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BOLETÍN DGDOJ
AÑO Nº III, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2014
vía procesal ordinaria en lugar de la vía del proceso
constitucional.
su decisión, sobre la base de una valoración conjunta
y razonada de la prueba actuada.
Así tenemos que nuestro Código Procesal
Constitucional sigue el camino de un amparo residual
y excepcional, a fin de corregir las graves distorsiones
producidas por la indebida utilización de este proceso
constitucional que han llevado a una ordinarización
del amparo en nuestro país; no obstante ello, los
jueces que conocen demandas de amparo laboral
siguen admitiendo a trámite sin mayor exigencia que
los requisitos contenidos en los artículos 42 y 44 del
acotado cuerpo normativo, llegando incluso al
extremo de emitir sentencias estimatorias a pesar de
evidenciarse insuficiencia probatoria en el proceso, y
lo más grave de dicha situación es que, al carecer el
proceso de amparo de una estación probatoria que
permita un amplio debate probatorio en la que el juez
adquiera certeza y convicción respecto de la materia
controvertida, las sentencias estimatorias de amparo
laboral son emitidas en directa contravención al
debido proceso en su variable del derecho a probar39.
La tutela sobre los derechos fundamentales implica
que los procesos constitucionales se activen de
manera inmediata ante “casos de violación o amenaza
inminente de violación de derechos de esa naturaleza
por acción u omisión de cualquier autoridad,
funcionario o persona”. Dada la importancia de estos
derechos “para el desarrollo integral de la
personalidad humana, para el logro de los fines y
metas trazadas por las personas”, este proceso no
tiene otra finalidad sino que la de “reponer las cosas al
estado anterior a dicha violación o amenaza inminente
de violación, evitando de esta forma se produzca la
consumación de un daño jurídico o irreparable” que,
previamente a este efecto restitutivo del amparo, el
justiciable debería tener la calidad de titular del
derecho invocado -con base constitucional- respecto
del cual alega una violación o amenaza inminente de
violación; de no ser así, será imposible reponer las
cosas al estado anterior, es en ese contexto que la
actividad jurisdiccional del juzgador en este proceso
estará “dirigida a verificar si hubo o no violación o
amenaza inminente de violación de un derecho
constitucional, importará sobre todo una declaración
sobre la constitucionalidad o no del acto
reclamado”40.
3. Actividad probatoria en los procesos de amparo
El derecho a la prueba es un elemento del Debido
Proceso y a su vez comprende cinco derechos
específicos: a) el derecho de ofrecer las pruebas en la
etapa correspondiente, salvo las excepciones legales;
b) el derecho a que se admitan las pruebas
pertinentes ofrecidas en la oportunidad de ley; c) el
derecho a que se actúen los medios probatorios de las
partes admitidos oportunamente; d) el derecho a
impugnar (oponerse o tachar) las pruebas de la parte
contraria y controlar la actuación regular de éstas; y, e)
el derecho a una valoración conjunta y razonada de
las pruebas actuadas, esto es, conforme a las reglas de
la sana crítica.
Es decir, el derecho a la prueba no sólo comprende
derechos sobre la propia prueba, sino además contra
la prueba de la otra parte y aún la actuada de oficio,
asimismo comprende el derecho a obtener del órgano
jurisdiccional una motivación adecuada y suficiente de
39
El derecho a probar en su contenido esencial no sólo se limita al
derecho de todo sujeto legitimado para intervenir en la
actividad probatoria a que se admitan, actúen y valoren
debidamente los medios probatorios aportados al proceso, para
acreditar los hechos que configuran su pretensión o su defensa,
sino que, a su vez comprende el derecho de contradicción de la
prueba. (Sanchís, Carolina “El derecho a la prueba en España:
una perspectiva constitucional”. En: Revista Peruana de Derecho
Procesal/. Lima: Estudio De Belaunde & Monroy Abogados, 1999,
pp. 282-285).
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Bajo esa premisa, de la inexistencia de etapa
probatoria formal se advierte que la tutela judicial
efectiva en el proceso constitucional de amparo
abandona la búsqueda de la certeza jurídica y dirige
su actividad hacia la obtención de una justicia de
probabilidades, privilegiándose esta última en
sacrificio de la certeza jurídica, en este contexto, dada
la necesidad de tutela urgente de los derechos
fundamentales, resulta razonable que el juez adopte
una sentencia estimatoria solamente si las
afirmaciones y los medios probatorios presentados
por las partes en el proceso le han permitido apreciar
que existe una probabilidad intensa de que la razón se
encuentre del lado del demandante, sin embargo esta
posición de ninguna manera se puede hacer extensivo
a aquellas demandas de amparo en las que el
demandante pretenda su reposición en el empleo
basado en una supuesta desnaturalización de sus
contratos civiles, puesto que en dicho escenario no
existe la certeza de la titularidad del derecho invocado
(vínculo laboral), por lo que deberá corresponder al
40
HEREDIA MENDOZA, Madeleine. Naturaleza procesal de la acción
de amparo. Lima: Cultural Cuzco. 1995. Pag. 39-40.
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BOLETÍN DGDOJ
juez de trabajo determinar la naturaleza laboral de la
prestación de servicios a través de un proceso
ordinario.
Así, atendiendo a que el proceso de amparo carece de
estación probatoria que permita un adecuado debate
probatorio, las demandas en las que se pretenda la
reposición
en
el
empleo
por
supuesta
desnaturalización de contratos civiles deben ser
declarados
improcedentes,
dado
que,
lo
verdaderamente pretendido por el demandante no es
el restablecimiento de un derecho fundamental
vulnerado y/o amenazado, sino lo que en el fondo se
pretende es que se le reconozca un derecho
expectaticio, los cuales, atendiendo a la naturaleza
urgente de los procesos de amparo deben ser
conocidos por un juez ordinario (contencioso
administrativo y/o abreviado laboral) y no el
constitucional.
4. Tratamiento judicial de los procesos de amparo
laboral por supuesta desnaturalización de
contratos civiles
Mientras que a nivel del Tribunal Constitucional se
fortalece el criterio de que, no proceden demandas
constitucionales de amparo cuando sea evidente la
insuficiencia probatoria para acreditar la supuesta
vulneración y/o amenaza del derecho fundamental
invocado41. A nivel del Poder Judicial -no pocos41
“(…) En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se
imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o
imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente,
sólo será procedente la vía del amparo cuando el demandante
acredite fehaciente e indubitablemente que existió fraude, pues
en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda
sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral
determinar la veracidad o falsedad de ellos”. (STC. Expediente
N° 0206-2005-PA/TC interpuesto por César Antonio Baylón
Flores contra E.P.S. EMAPA HUACHO S.A. y don Víctor Manuel
Hacen Bernaola. FF.JJ. 8).
“(…) en lo que respecta a las alegaciones del demandante,
referidas a que no se le ha notificado del remate del inmueble
sub litis, tampoco es posible efectuar verificación alguna, habida
cuenta de que no se acompaña a los autos documentos o
resoluciones judiciales que respalden las afirmaciones vertidas.
En tales circunstancias y en aplicación del artículo 9º del Código
Procesal Constitucional, la demanda también es improcedente
por insuficiencia probatoria”. (STC. Expediente N° 02143-2011PA/TC interpuesto por Juan Esdros López Sánchez contra el
Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Coronel Portillo.
FF.JJ. 7).
“(…) el Cuarto Juzgado Especializado en lo Constitucional de
Lima, con fecha 14 de junio de 2010 declaró improcedente in
límine la demanda, por considerar que al tratarse el presente
proceso de una controversia compleja se requiere de una fase
probatoria amplia, por lo que concluye que son aplicables los
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AÑO Nº III, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2014
órganos jurisdiccionales, como el caso de la Segunda
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La
Libertad42, reformando la resolución de primera
instancia, sin mayor fundamento exigido para
apartarse de la doctrina jurisprudencial establecida
por el Tribunal Constitucional, y pese a que, el artículo
16° Decreto Legislativo 1057 -Ley que regula el
régimen especial de contratación administrativa de
servicios-, establece de manera inequívoca que, los
conflictos derivados de la prestación de los servicios
regulados por éste régimen especial laboral deben
dilucidarse en sede judicial conforme a las reglas del
proceso contencioso administrativo y previo
agotamiento de la vía administrativa, en las demandas
de amparo donde se pretendan reposiciones en el
empleo por supuesta desnaturalización de contratos
civiles y contratos administrativos de servicios - CAS,
aplicando indebidamente el precedente vinculante
contenido en la STC N° 00206-2005-PA/TC dicho
órgano jurisdiccional dispuso que, “en el proceso de
amparo procede evaluar si el demandante habría sido
objeto de un despido arbitrario”, pasando por alto el
hecho de que al momento de acudir a dicho proceso
constitucional, el justiciable no tenía la titularidad del
derecho fundamental cuya vulneración y/o amenaza
invocaba.
De lo anterior se advierte que, el inadecuado
razonamiento de los jueces superiores así expresados,
sin duda alguna desnaturaliza y distorsiona la esencia
del proceso de amparo, por cuanto como hemos
dejado establecido en líneas precedentes, dicho
proceso constitucional no tiene por objeto el
reconocimiento de derechos, sino se limita al
restablecimiento de los que ya goza el accionante.
Cabe acotar que, a efectos de que el juzgador pueda
adquirir certeza y convicción respecto de la supuesta
desnaturalización de los contratos civiles y contratos
CAS invocados por el justiciable y determinar si en
realidad constituiría un auténtico contrato de trabajo,
aquel debió garantizar un amplio debate probatorio,
posibilitando el derecho de las partes a contradecir las
pruebas ofrecidas por medio de tachas u oposiciones;
no obstante ello, teniendo en consideración la
artículos 5.1º, 5.2º y 9º del Código Procesal Constitucional”.
(STC. Expediente N° 03042-2011-PA/TC interpuesto por Ismael
Jesús Enríquez Moncayo contra el Unión de Cervecerías
Peruanas Backus y Johnston S.A.A. FF.JJ. 2).
42
Resolución de Vista de fecha 17 de enero de 2013 emitido la
Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de la
Libertad, en el proceso de amparo seguido por Elías Sisinio
Valle Ramírez contra el Ministerio de Justicia. FF.JJ 5.
Página 35
BOLETÍN DGDOJ
naturaleza urgente del proceso de amparo, ésta
carece de una estación probatoria propiamente dicha,
razón por la cual las demandas de amparo laboral que
contengan éste tipo de pretensiones necesariamente
deben ser declaradas improcedentes, por cuanto las
demandas así planteadas, además de contravenir el
objeto del amparo es necesario garantizar un amplio
debate probatorio que sólo puede desarrollarse a
través de un proceso ordinario (contencioso
administrativo – ordinario laboral); evidenciándose
con ello que, contrario a la doctrina jurisprudencial
establecida por el Tribunal Constitucional, a nivel de
los Juzgados y Salas Civiles del Poder Judicial se
vienen distorsionando inmotivadamente y de manera
grosera la naturaleza de este proceso constitucional.
5. Conclusiones
A manera de conclusión podemos afirmar que:
5.1. El proceso constitucional de Amparo no estará
habilitado cuando el derecho constitucional no
aparezca pleno cierto no controvertible, pues
tiene que ser previamente reconocido o
declarado como tal, razón por la cual, en la
práctica, no es adecuado acudir a la vía del
amparo pretendiendo la restitución de un
derecho fundamental de dudosa existencia,
puesto que la función del juez constitucional en
este tipo de procesos se limita a constatar los
presupuestos del amparo y no la de dirimir la
contienda respecto de la existencia o inexistencia
del derecho fundamental invocado, el mismo que
solo debe tener lugar en un proceso ordinario
con las garantías de un debido proceso.
5.2. La vía del amparo tampoco será activada si la
agresión no proviene de actos u omisiones
manifiestamente arbitrarias o ilegitimas; o si el
objeto de lo que es reclamado es complejo y la
actuación litigiosa demanda un esclarecimiento y
la actuación de las pruebas desorbite los límites
de la vía acelerada y urgente de dicho proceso
constitucional.
5.3. En los amparos, cuyas pretensiones tengan por
finalidad la reposición en el empleo por supuesta
desnaturalización de contratos civiles y/o
contratos administrativos de servicios, estas
deben
ser
declaradas
laminarmente
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AÑO Nº III, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2014
improcedentes, toda vez que, para adquirir
certeza y convicción respecto de la materia
controvertida, el juzgador debe disponer la
actuación de todos los medios probatorios
necesarios que permitan una adecuada
administración de justicia, y atendiendo a la
naturaleza urgente de este proceso constitucional
y a la ausencia de una etapa probatoria, debe ser
conocido por un juez ordinario y por un juez
constitucional, puesto que lo contrario implicaría
la vulneración al debido proceso.
5.4. Si bien, la naturaleza residual es beneficiosa para
reconducir al amparo a aquellas condiciones que
le permitirían a sus juzgadores cumplir con los
plazos y demás requerimientos propios de este
proceso constitucional; sin embargo, en la praxis
judicial se mantienen dichas distorsiones y
deficiencias que vacían de contenido la
naturaleza del proceso de amparo, por lo que
resulta apremiante que los jueces que conocen
demandas de amparo corrijan las situaciones
anómalas, para con ello lograr que el amparo
constituya efectivamente un proceso de tutela de
urgencia de derechos fundamentales, dotado de
celeridad y carácter sumario.
5.5. Por último, actualmente en sede ordinaria existen
vías procedimentales igualmente satisfactorias
para la protección del derecho invocado en este
tipo pretensiones y obtener la restitución y/o
reposición en su centro de labores, y
dependiendo del tipo de régimen laboral que
invoquen los justiciables, dichas pretensiones
pueden tramitarse a través del proceso
contencioso administrativo (proceso urgente) o a
través del proceso abreviado laboral, tanto más,
si la Ley N° 29497 -Nueva Ley Procesal del
Trabajo- está orientado a que los proceso
laborales se resuelvan en el menor tiempo
posible, con lo cual se descarta de plano los
sendos argumentos de tutela urgente invocado
por los justiciables al interponer demandas de
amparo, máxime si su utilización indiscriminada
no necesariamente se traduce en una mayor y
mejor tutela de los derechos fundamentales del
justiciable.
Página 36
BOLETÍN DGDOJ
AÑO Nº III, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2014
VIII. MISCELÁNEA
A
DE COMO EL PERU ELABORO LA ESTRATEGIA
LEGAL PARA LLEVAR EL DIFERENDO
MARITIMO A LA HAYA
Por: LUIS ALBERTO PATIÑO RUIZ
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
espacios correspondientes al mar territorial, a la
plataforma continental, a la zona económica
exclusiva “y todas aquellas circunstancias
especiales que (…) influyan en sus delimitaciones”
También advertía que, en caso de controversia, “se
recurrirá al artículo 33 de la Carta de la ONU u otros
medios y métodos pacíficos de que dispongan”.
Entre los distintos mecanismos, el Almirante prefería
el arbitraje45.
1.-Introducción
La controversia de delimitación marítima entre
Perú y Chile (formalmente el caso concerniente a la
delimitación marítima entre la República del Perú y
la República de Chile) es un diferendo planteado
por la República del Perú a la República de Chile
sobre la soberanía de una zona marítima en el
océano Pacífico. Perú sostiene que la delimitación
del límite marítimo entre ambos países está aún
sin determinar, pues no habrían firmado un
tratado específico de límites marítimos43, mientras
que Chile sostiene que no hay temas limítrofes
pendientes entre ambos, afirmando que existen
tratados internacionales vigentes sobre la materia.
2.-El planteamiento de FauraGaig44
En 1977, el Almirante Faura publicó “El Mar
Peruano y sus Límites.” (sin sello editor conocido,
338 páginas). En este libro afirmó la inexistencia de
un tratado específico que estableciera el límite
marítimo entre Chile y el Perú.
Ante dicho escenario, Faura planteó que los
tratados vigentes no calificaban como “tratado
específico” de límites, pues no definían los
43
44
Posición oficial del Perú. Ministerio de Relaciones Exteriores del
Perú. 19 de marzo de 2009.
Guillermo Faura Gaig fue un marino, político e historiador
peruano. Quien tuvo un papel clave en el desarrollo de los
acontecimientos que derivaron en la demanda del Perú contra
Chile ante la Corte de la Haya con la publicación de su libro "El
Mar Peruano y sus límites"
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Desde esa época, Chile afirmaba que los acuerdos
suscritos con Perú la Declaración sobre Zona
Marítima, de 1952, y el Convenio sobre Zona
Especial Fronteriza Marítima, de 1954 expresaban
el reconocimiento de la delimitación marítima
existente. Valiéndose de documentos oficiales de
ambas naciones, Guillermo Faura escribió: "(Los
acuerdos de 1952 y 1954) no constituyen un pacto,
convenio o tratado de los límites marítimos". En
consecuencia, el Perú debía demandar a Chile un
acuerdo definitivo al respecto.
Faura escribió el primer libro peruano que plantea
el tema de la frontera marítima con Chile. Faura
conocía hondamente el caso porque fue parte de
la representación peruana en la Tercera
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar. Junto con Faura participó el
embajador Juan Miguel Bákula Patiño46, que
tendría una función clave en el desarrollo de los
acontecimientos que derivaron en la demanda del Perú
contra Chile ante La Haya".
45
Realidad y Perspectivas. Informe mensual del programa de
Relaciones Internacionales de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile. Febrero -Marzo 2013,N°18.
46
Juan Miguel Bákula Patiño fue un diplomático que dedicó los 50
años de su carrera profesional a estudiar y compenetrarse con el
tema de las fronteras del Perú. Fue él quien en 1986 planteó
oficialmente a Chile la necesidad de definir una delimitación
marítima en el contexto de la entonces nueva Convención del
Mar. El antecedente es clave para el futuro del diferendo ante la
Corte de La Haya.
Página 37
BOLETÍN DGDOJ
La delegación peruana que asistió a esta cita en
Jamaica estuvo encabezada por el embajador Max
Arias-Schreiber Pezet y tuvo como uno de sus
integrantes a Juan Miguel Bákula Patiño quien
cuatro años después se convertiría en pieza
fundamental para la elaboración de la estrategia
legal.
AÑO Nº III, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2014
negociaciones para fijar la delimitación marítima, tras
considerar que, a la fecha, no existe un acuerdo de este tipo.
Luego de estudiar el caso, Wagner encuentra en Bákula
Patiño al diplomático perfecto para iniciar las
negociaciones con Chile. Además de ser, en ese
momento, el embajador de Perú en Santiago, había sido
integrante de la delegación peruana en la Convención
sobre los Derechos del Mar de 1982.
3.-Convención sobre el Derecho del Mar
Durante la III Conferencia sobre el Derecho del
Mar (1982), organizada por las Naciones Unidas, se
aprobó la Convención sobre el Derecho del
Mar (CONVEMAR), en donde se reconoce la zona
económica exclusiva de las naciones hasta las 200
millas marítimas, Chile, el Perú y Ecuador fueron
países invitados a la firma de este tratado. Chile lo
ratificó en 1997, Ecuador lo hizo el 22 de julio de
2012, mientras el Perú no lo hizo. Cabe destacar
que al ratificar la Convención de las Naciones
Unidas sobre el Derecho del Mar, Chile estableció
reservas explícitas a la sección 2 de la misma
(sobre Procedimientos obligatorios conducentes a
decisiones obligatorias), de acuerdo con el artículo
298, que faculta a los Estados a manifestar que no
aceptan algunos de los medios de solución de las
controversias relativas a la interpretación o la
aplicación de la Convención, como serían los
conflictos de delimitación marítima. En este caso,
el único Organismo que tendría atribuciones para
resolver este tipo de situaciones sería la Corte
Internacional de Justicia.
Uno de los artículos de este documento indica que la
delimitación marítima de los estados o países que
tengan costas adyacentes o situadas frente a frente
se efectuará por acuerdo entre ellos sobre la base
del derecho internacional. Argumento que sería
usado por el Perú.
En contraparte, la declaración también señalaba que esta
delimitación puede estar sujeta a las consideraciones de
los acuerdos que, previamente, los dos países hayan
suscrito. Chile reafirmó su posición que los acuerdos
pesqueros de los ’50 son tratados limítrofes.
4.-Memorandum "Bakula"
A raíz de este Convenio, en 1985, el canciller Allan
Wagner planteó la necesidad de que Perú y Chile inicien
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Es así que, el 23 de mayo de 1986, Bákula Patiño fue
recibido en la sede del Ministerio de Relaciones
Exteriores de Chile por su titular, el canciller Jaime del
Valle, quien creyó que se trataba de una visita
diplomática de rutina.
Sin embargo, el diplomático peruano tenía la misión de
dejar precedente que el Perú quería iniciar
negociaciones para establecer la delimitación marítima
de ambos países. En una exposición didáctica, el
embajador nacional explicó los motivos que llevan al
país a fijar estos límites.
Según Bákula, los espacios marítimos de Chile y Perú no
estaban delimitados y las convenciones (no dijo
“tratados”) de 1952 y 1954 eran meras fórmulas para la
solución de problemas puntuales. Por tanto, era preciso
delimitar “de manera formal y definitiva” los mares
peruano y chileno, según las normas de equidad de la
Convención del Derecho del Mar de la ONU47.
Del Valle, quien era un hombre de confianza del
Gobierno de Augusto Pinochet, tras escuchar a Bákula,
le pidió que deje escrito lo dicho. Es así que el
diplomático nacional no perdió tiempo y, rápidamente,
escribió el documento que sería conocido como el
"memorándum Bákula".
"El canciller de Chile me dijo: Eso es correcto. Ese es un
problema que tenemos que estudiar. No lo podemos
dejar para las calendas griegas. Me dijo: ¿Por qué no
pasa usted un memorando?", expresó Bakula.
Este escrito es clave porque deja sentada la posición
peruana y la intención de llegar a un acuerdo para fijar
los límites marítimos, al entender que no existe ningún
tratado de este tipo. Días después, Del Valle informó, a
través de un breve comunicado, que recibió al
embajador nacional y que Chile necesitaba estudiar las
propuestas formuladas en la reunión.
47
La Segunda (Chile), Capítulo II de serie "Chile y Perú en la Haya":
La secreta misión del embajador Bakula,14 de febrero del 2014.
Página 38
BOLETÍN DGDOJ
AÑO Nº III, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2014
5.-La respuesta del Gobierno Chileno.
El 19 de julio del 2004, el canciller Manuel Rodríguez
Cuadros actualizo la solicitud a Chile con un lenguaje
más contundente en una nota diplomática dirigida a su
par Chilena Soledad Alvear .El diplomático Peruano
incluso puso fecha para sentarse ante la mesa de
negociaciones.
"Tengo a honra dirigirme a Vuestra Excelencia con el
objetivo de referirme a la controversia jurídica sobre
delimitación marítima existente entre el Perú y Chile",
arranco Rodriguez y completo: (Por) consideraciones de
la mayor importancia en la relación bilateral me llevan a
proponer formalmente a Vuestra Excelencia el inicio ,a
la brevedad posible de negociaciones bilaterales para
resolver esta controversia .Propongo, asimismo, que
estas negociaciones comiencen dentro de los próximos
sesenta días. (...)La finalidad de estas negociaciones
deberá ser el establecimiento del límite marítimo entre
el Perú y Chile de conformidad con las normas del
Derecho Internacional, mediante un tratado específico
48
sobre esta materia" .
El canciller Cuadros envió una nota diplomática al
Gobierno de Chile, en base al trabajo previo que realizó
con un destacado equipo de juristas. En el documento,
Perú expresaba a Palacio de La Moneda la necesidad de
dialogar, de manera pacífica, a fin de negociar los
límites marítimos de ambos países, al referir que a la
fecha no se había suscrito ningún acuerdo de
delimitación marítima. De esta forma, Torre Tagle le dio
un plazo de 60 días al Gobierno de Chile para que
formule su respuesta y juntos puedan sentarse a
negociar en Lima, Santiago o la ciudad que se crea
conveniente.
A solo siete días de cumplirse este plazo, el 10 de
septiembre del 2004, el embajador Meier recibió una
nota de la canciller chilena Soledad Alvear en el que
comunicaba que su país no iba a iniciar negociaciones
sobre un tema que entendían que ya habían sido fijados
en tratados anteriores, en referencia a los convenios
pesqueros de 1952 y 1954 aquí se marca el punto de
quiebre para el camino a la Haya ya que con esta
respuesta se da por agotada la vía diplomática que el
Perú estuvo buscando sagazmente hasta encontrar un
respuesta formal de parte del Gobierno Chileno.
6.- Conclusión
48
La República, Fallo de la Haya epilogo de 135 años de conflicto,25
de enero del 2014.
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Ante estos hechos, el Gobierno Peruano anunció que
recurrirá a “los medios de solución pacífica de
controversias, previstos en el derecho internacional”,
refiriéndose a la Corte Internacional de Justicia de la
Haya.
Este artículo es en reconocimiento de la aplicación de
una exitosa política de estado y de aquellos ilustres
hombres que contribuyeron decididamente en la
elaboración de la estrategia para que el Perú pueda
llevar el diferendo marítimo a la Haya con mención
especial para Guillermo Faura Gaig y Juan Miguel
Bákula Patiño.
UN DIA DE TURNO EN EL JUZGADO PENAL DE
TURNO PERMANENTE DE LIMA Y LOS
DERECHOS HUMANOS.
“A PROPÓSITO DE LOS 20 AÑOS DE LA CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DEL PERÚ”.
Por: MONICA GLADIS VERA CHUÑE
Defensora publica -Sede Anticorrupción de lima.
Es domingo, veintiséis de enero del año 2014 y el sol
arriba a mi rostro. Despierto y el calendario me
recuerda que hoy estaré de turno en el Juzgado Penal
permanente de Lima, ubicado en el edificio “Anselmo
Barreto” cercado de Lima. Ya tengo todo preparado: el
maletín de trabajo, el Código Penal actualizado, mi
laptop y un abrigo para la madrugada, rauda tomo mi
taxi y me presento en la recepción del edificio “Anselmo
Barreto” anunciando la llegada de la Defensora Publica
del turno, registran mi ingreso, me dejan pasar a una
oficina donde se encuentra la Defensora saliente, ella
me saluda agotada y me dice: “por fin mi relevo…”,
pone en mis manos las notificaciones de audiencias de
requerimiento de prisión preventiva programadas para
el día, con una sonrisa exhausta, se despide
deseándome suerte en el turno.
En total nueve notificaciones de requerimiento de
prisión preventiva descansan sobre mi escritorio
mientras reviso detalladamente cada una de ellas y
advierto que todas son por el delito contra el
patrimonio en la modalidad de Robo Agravado, (Art.
189 del Código Penal- tipo penal sancionado con una
prisión de 12 a 20 años) delito por demás conocido
como “cogoteo” donde las víctimas son despojadas de
sus pertenecías, carteras, celulares u otros objetos con
violencia, en bandas o con el uso de algún vehículo,
etcétera.
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BOLETÍN DGDOJ
Así comenzó aquel día donde sentí de cerca la
impotencia de un Defensor Publico ante la vulneración
de los “Derechos Humanos” y, en particular el “Derecho
a la Defensa”, derechos reconocidos en la Declaración
Universal de los Derechos Humanos desde 1948.
Continuo leyendo, doce imputados en total (jóvenes
menores de 25 años en su mayoría) y siete audiencias
orales programadas mayormente por la noche (al estilo
de las audiencias con el NCPP) realizadas bajo la
sombra de Ley No. 30076 de Agosto del 2013, en virtud
a su primera disposición complementaria final que pone
en vigencia los artículos del Código Procesal Penal de
los artículos 268, 269 y 274 adelantando su vigencia en
todo el territorio peruano, es decir pese a que en el
distrito judicial de Lima los procesos penales se
judicializan bajo la modalidad de un proceso regido por
el Código de Procedimientos Penales- (Ley No. 9024 del
16-01-1940), las audiencias de requerimiento de prisión
preventiva se realizan bajo el sistema de audiencias
regidas por el Nuevo Código Procesal Penal (Dec. Leg.
No. 957 del 29-07-2004).
Como Defensora Publica he aprendido que el éxito de
mi trabajo no radica en ganar o perder el caso, más aun
sabiendo que de los siete casos que debo defender ese
día solo en dos de ellos aparecieron familiares de los
imputados que pudieron aportar a la defensa con
documentos que se requieren en este tipo de
audiencias conforme detallamos a continuación; bajo
los lineamientos del artículo 260 de la Ley No.30076
resulta fundamental, en una audiencia de requerimiento
de prisión preventiva, que la defensa acredite el
“arraigo laboral” y “arraigo familiar” que destruyan la
tesis del Ministerio Publico que sostendrá la “existencia
del “eminente peligro de fuga” o “peligro de
obstaculización” (Art. 268 inc. c- parte in fine) y,
esencialmente, demostrar que el imputado ( en su
mayoría jóvenes entre 18 y 20 años) merecen una
oportunidad en libertad (de ser el caso), que resultaría
contraproducente enviar a un centro penitenciario a
jóvenes sin antecedentes penales, estudiantes que
cometieron un error y pasarían a convivir con avezados
delincuentes que obviamente influirán negativamente
durante su permanencia de 09 o 18 meses de cárcel
preventiva, mientras se desarrolla un lento proceso
penal (Código de Procedimientos Penales de 1940) que
determinara su inocencia o culpabilidad.
En medio de esta realidad y, vaticinando la suerte que
correría cada uno de los imputados con requerimiento
de prisión preventiva en mi turno, me pregunto:
¿Tendrán oportunidad de alcanzar a la Defensa las
pruebas para demostrar ante un Juez Penal todos
estos requerimientos en una pronta audiencia
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AÑO Nº III, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2014
programada para el mismo día, a unas cuantas horas de
tomar conocimiento de los detalles de los hechos
imputados y, en tiempo record leer el expediente,
intentar conferenciar con el imputado, con sus
familiares (de ser el caso) y lograr conseguir certificados
de trabajo, constancias de estudio, recibos de servicios
y demás documentos que acrediten esta “situación
especial” del imputado vinculada al arraigo laboral,
familiar y, para variar en día domingo y de madrugada?.
¿Estamos en igualdad de armas con el Ministerio Público
frente una audiencia de prisión preventiva en estas
condiciones?
La respuesta por su obviedad ya la
sabemos.
En este contexto cuando pienso el “Derecho a la
Defensa” como parte del bloque de los Derechos
Humanos que tiene cada uno de esos siete imputados
que fueron a parar a un centro penitenciario aquel
domingo; solo se me ocurre pensar que resulta difícil
tomar partido cuando en muchos casos es evidente que
se trata de un delincuente común (como lo fueron cinco
de los siete imputados) o realmente estamos frente
jóvenes que ante la miseria y la necesidad de su diario
existir tomaron una mala decisión, cometieron un error
pero necesitan de una oportunidad por parte del
sistema, lo que si sé, es que este sistema de
audiencias
de
requerimiento
de
prisiones
preventivas y su célere puesta en vigencia en todos
los distritos judiciales del Perú funciona como una
“trituradora de gente ”que arrastra en su paso a
buenos y malos, y justamente esta es la historia de dos
jóvenes de 18 y 19 años respectivamente que aquel
domingo en una sala de audiencias pese a su reiterada
confesión sincera tanto a nivel policial como la de
aquella oportunidad, ambos con reconocimiento de los
hechos, sin antecedentes penales ni judiciales y un
arrepentimiento conmovedor frente a la Juez y la Fiscal
de turno, no pudieron escapar del sistema y fueron
remitidos “también” a un centro penitenciario por falta
de pruebas.
La Defensa no tuvo acceso a entrevistar a sus familiares
(nunca aparecieron), recopilar certificados, constancias
de estudio, constancias de trabajo (imagínense tramitar
estos documentos en día domingo, en el caso de contar
estos jóvenes con algún familiar para gestionar estos
documentos), la Defensa no pudo acreditar a la Juez y
al Fiscal el “arraigo laboral ni familiar” de estos jóvenes,
la Defensa solicito suspender la audiencia para ganar
tiempo y obtener algún documento probatorio, la
Defensa sintió impotencia ante el resultado de la
audiencia: “declarar procedente el requerimiento de
prisión preventiva presentado por la 53 Fiscalía
Provincial Penal de Lima…mandato de detención que se
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BOLETÍN DGDOJ
AÑO Nº III, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2014
dispone por el plazo de dieciocho meses, por tratarse de
un proceso ordinario computándose el plazo de
detención desde la fecha, precisando al imputado que
tiene derecho a solicitar posteriormente la variación del
mandato de detención cuando nuevos elementos de
convicción demuestren que no concurren los motivos que
determinaron su imposición...”
Resulta lastimoso afirmar que en la mayoría de los
casos resulta imposible, bajo el nuevo sistema procesal
penal puesto en vigencia por la Ley No. 30076;
demostrar documentariamente y, en tiempo record una
audiencia de requerimiento de prisión preventiva en
cualquier Juzgado Penal de Turno del país. Aquel día
27-01-2014 a las 02: 49am horas concluida la audiencia
se había vulnerado flagrantemente el Derecho de
Defensa irrestricta de ambos jóvenes al no poder
suspender la audiencia para contar con el tiempo que
requería conseguir los documentos probatorios, ambos
jóvenes no merecían ser trasladados a un penal por
dieciocho meses, su Derecho de Defensa vulnerado por
la celeridad del propio sistema procesal penal en vías
de implementación en nuestro país fue su verdugo y Yo,
fui la esperanza fallida de una justicia injusta que
muchas veces se disfraza bajo el constitucional e
inviolable “Derecho de Defensa”.
El acta de registro de audiencia pública de mandato de
detención recoge textualmente parte de los alegatos de
estos jóvenes: “quiero señorita jueza aclarar que lo
hicimos por necesidad, Yo quería unos zapatos y la
mamá de mi compañero está enferma, está mal, yo no
quise atacarlos solo me defendí y les devolví, ahora me
doy cuenta que no debo estar acá, cometí un error pero
ya aprendí, no lo volvería hacer… ”
Mi turno ha concluido.
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APUNTES SOBRE LA PRESCRIPCIÓN: ¿PUEDE
UN ACUERDO PLENARIO IR CONTRA LA LEY?
Por: LEONCIO HAROLD HILARIO RAMIREZ
Defensor Público de la Dirección Distrital de Defensa
Pública y Acceso a la Justicia de Piura
Nuestro Supremo interprete de la Constitución ha
señalado que, la prescripción de la acción penal tiene
relevancia constitucional, toda vez que se encuentra
vinculada con el contenido del derecho al plazo
razonable del proceso, el cual forma parte del derecho
fundamental al debido proceso.49Por su parte, la
dogmática penal ha entendido que la prescripción en
materia penal posee relevancia constitucional. Sin
embargo, -aclara- dicha relevancia no es autónoma ni
directa, sino que proviene de la vigencia del
principio de legalidad de los delitos y de las
penas.50En uno u otro caso, lo que debe quedar claro es
que estamos ante una institución jurídica con
fundamento constitucional, que encuentra anclaje
legal en el último párrafo del artículo 41°, y el artículo
139°, inciso 13 de nuestra Constitución Política de 1993.
Tal es la relevancia de la institución in comento, que
nuestra justicia ordinaria le ha dedicado sesudos análisis
a través de los Acuerdos Plenarios N°1-2010
[Prescripción: problemas actuales], y N°3-2012 [Sobre la
necesidad de reevaluar la suspensión de la prescripción
dispuesta en el artículo 339°.1 del Código Procesal Penal
del 2004], sobre los cuales habría muchos que anotar,
sin embargo, por cuestiones de espacio sólo nos
limitaremos a reflexionar, concretamente, sobre el
inicio del cómputo de la prescripción en los
supuestos que se suspende a tenor de lo establecido
en el art. 339.1del referido estatuto procesal. Habiendo
escogido ex-profesamente este punto, en razón que la
judicatura piurana,51-y estamos seguros que también en
otros Distritos Judiciales-, se ha entendido que, tomando
como referencia los acuerdos plenarios antes
mencionados, el cómputo del ejercicio de la acción penal
se origina o empieza a correr desde el momento en que
49
Cfr. S.T.C. EXP. N.° 01388-2010-PHC/TC. EXP. N.° 5890-2006PHC/TC. EXP.N°03523-2008-PHC/TC..
50
CASTILLO ALVA, José Luis. La Prescripción de la persecución penal.
En obra colectiva: Comentarios a los Precedentes Vinculantes del
Tribunal Constitucional. Fernando Velezmoro (Coordinador),
Grijley, Lima, 2010, pp. 734.
51
Primera Sala Penal de Apelaciones del NCPP del Distrito Judicial
de Piura. Exp.3048-2011.
Página 41
BOLETÍN DGDOJ
se produce la suspensión de la acción penal, criterio del
cual disentimos, pero, previo a expresar nuestros
argumentos, plantearemos el siguiente ejemplo.
Pensemos que estamos ante un caso de hurto simple
tipificado en el artículo 185° del Código Penal, que
contempla una penalidad de uno a tres años, el cual se
ha consumado por parte de Juanito en enero del año
2010, sin embargo, producto de la investigación
preliminar y lo tardío de la denuncia por parte del
afectado, esta es formalizado a través de la disposición
correspondiente por parte del señor Fiscal, con fecha
enero del año 2011, quiero ello decir, que tomando
como base esta última fecha en que se produce la
suspensión del ejercicio de la acción penal, la
prescripción extraordinaria se produciría en julio del año
2015, y no en julio del 2014, que es la fecha cuando se
produjo la comisión del hecho delictivo.
En primer lugar, hay que tener en cuenta que el artículo
82° del Código Penal establece que el inicio de
prescripción de la acción penal comienza […] en el
delito instantáneo, a partir del día en que se
consumó[subrayado nuestro]. Si esto es así, y un
acuerdo plenario que no tiene fuerza de ley, no podría
estar por encima este [Jerarquía de fuentes formales],
tendríamos que en el caso antes reseñado -y en todos
los similares-, el computo del plazo de prescripción
ordinario y extraordinario siempre tendrá como inicio la
fecha en que el delito se consumó y no la fecha en que
se suspendió el ejercicio de la acción penal.
AÑO Nº III, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2014
recurrentes el ejercicio de dicho derecho.54 En el caso en
concreto, está claro que asumiendo la interpretación
que subyace de los Acuerdos Plenarios, sobre
prescripción de la acción penal a consecuencia de la
suspensión por formalización de la investigación (art.
339°.1 del NCPP), en cuanto al inicio del cómputo de la
prescripción, traería como consecuencia que se dilate
aún más el tiempo de persecución del ejercicio del ius
puniendi y, por otro lado, pone en cuestión si los
acuerdos plenarios, que tienen por finalidad, entre otras
cosas, reforzar la seguridad jurídica y el principio de
igualdad, pueden a ir contra la ley (art. 82° del Código
Penal) máxime si se tiene en cuenta que esta última es
una norma sustantiva y aquella una norma adjetiva.
Finalmente, si se tiene por aceptado que en un Estado
Constitucional de Derecho, el poder sancionador no
puede ser ejercido de manera absoluta, incondicional e
ilimitada, pues toda forma de poder, incluido el penal,
en un Estado de Derecho, está sujeta a límites,
presupuestos y condicionamientos.55 Precisamente uno
de estos límites derivados de la esencia misma del
Estado de Derecho lo representa el instituto de la
prescripción, por el cual el Estado prescinde de la
aplicación de la pena, en concreto de la persecución
penal o de la continuación de la persecución penal,
cuando una vez transcurrido un lapso de tiempo no se
llega a una condena mediante una sentencia firme, y en
el caso en concreto esta persecución sería más
prolongada, injusta e irracional, si se acepta la
interpretación que según la judicatura piurana, subyace
en los acuerdos plenarios antes citados.
Por otro lado, aun aceptando que puedan existir varias
interpretaciones sobre desde cuándo debe computarse
el plazo de prescripción de la acción penal, esto es, si
desde que se consumó el hecho ó desde que se
produce la suspensión del ejercicio de la acción penal,
tenemos que el principio pro homine52 establece la
regla: “ante eventuales diferentes interpretaciones de
un dispositivo legal, se debe optar por la que conduzca
a una mejor interpretación de los derechos
fundamentales, descartando así las que restrinjan o
limiten su ejercicio.53 Vale decir, el principio pro homine
impone que, en lugar de asumirse la interpretación
restrictiva, e impedir el derecho a la efectiva tutela
jurisdiccional, se opte por aquella que posibilite a los
52
53
El Principio de Interpretación Pro Homine puede ser entendido de
dos maneras: como una directriz de preferencia de norma: pero
también como una de preferencia de interpretaciones. Cfr.: NOVAK,
Fabián y NAMIHAS, Sandra. Derecho Internacional de los Derechos
Humanos. Manual para magistrados y auxiliares de justicia, AMAG,
Lima, 2004, pp.80.
STC. EXP. N.° 0795-2002-AA/TC .
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54
S.T.C. EXP. N.° 0075-2004-AA/TC .
55
PEDREIRA GONZALES, Félix María. La prescripción de los delitos y
de las faltas, Ceura, Madrid, 2004, pp.148.
Página 42
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IX. NORMAS RELEVANTES
A DEL SECTOR JUSTICIA
NORMA RELEVANTE
Decreto Supremo Nº 001-2014-JUS
Aprueban Reglamento de la Ley Nº 30137,
Ley que establece criterios de priorización
para la atención del pago de sentencias
judiciales.
Resolución Ministerial N° 028-2014-JUS
Aprueban
Directiva
“Procedimiento
Disciplinario de los Procuradores Públicos”.
Resolución Ministerial N° 027-2014-JUS
Aprueban Plan Operativo Institucional del
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
para el Año Fiscal 2014.
Resolución Ministerial N° 026-2014-JUS
Resolución Ministerial N° 007-2014-JUS
Resolución Ministerial N° 005-2014-JUS
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Aprueban Reglamento para la Aplicación
de Multas Impuestas en el Marco de la Ley
del Código de Ética de la Función Pública
(Ley Nº 27815) a ex funcionarios y ex
servidores del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos.
Aprueban el Plan de Desarrollo de las
Personas al Servicio del Estado 2014 del
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
Aprueban el “Programa SECIGRA DERECHO
2014”
Fecha de
Publicación
15-02-2014
14-02-2014
12-02-2014
12-02-2014
31-01-2014
12-01-2014
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