Facultad de Derecho • Número 10 • Enero

Facultad de Derecho • Número 10 • Enero - diciembre de 2012 • ISSN: 1692-9403
B U C A R A M A N G A
Comité Editorial
Pedro T. Nevado-Batalla Moreno
Universidad de Salamanca- España
Carlos Marcelo Lamoglia
Universidad de La Plata - Argentina
Orlando Pardo Martínez
Universidad Industrial de Santander - Colombia
Oduber Alexis Ramírez Arenas
Universidad Santo Tomás Tunja - Colombia
Alejandro Perez y Soto
Universidad San Buenaventura - Colombia
Comité Científico
Giorgio Darío M. Cerina
Universidad de Salamanca - España
Nicolás Rodríguez García
Universidad de Salamanca - España
Fernando Carbajo Cascón
Universidad de Salamanca - España
Astrid Carolina Bravo Vesga
Universidad de Salamanca - España
Elías Castro
Universidad Libre - Colombia
Editora - Directora Revista
Denisse Herreño Castellanos
Asistente Editorial
Katherine Flórez Pinilla
Traducción Resumen
Andrés Fernando Iglesias Plata
Distribución y Canje
Facultad de Derecho
Departamento de Comunicaciones
Diseño y Diagramación
Olga Lucía Solano Avellaneda
Impresión
Fotografía
Mompóx - Colombia
Martín Emilio Hernández Manrique
Universidad Santo Tomás
Seccional Bucaramanga (Colombia).
Sede Central: Carrera 18 Número 9 - 27 Bucaramanga.
Tel: 6800801 Ext: 2506
Enero - Diciembre de 2012
ISSN: 1692-9403
Contenido
Editorial 5
Investigación 7
Caracterización del poblamiento y la metropolización
del territorio del Área Metropolitana de Bucaramanga Jaime Enrique Rodríguez Navas
Propiedad intelectual, libre competencia y bienes públicos:
un análisis desde las Reglas de la Catedral
Mario Andrés Pinzón Camargo
9
51
El concepto de seguridad social: una aproximación
a sus alcances y límites
Alejandro Pérez Y Soto Domínguez, Yenny Andrea Calderón Ossa75
De vuelta a la economía política
Katherine Flórez Pinilla
Principio de proporcionalidad sistémico
Wilson Yesid Suárez Manrique
Antecedentes de Barranquilla (Colombia),
caracterización de su metropolización
Javier Augusto Buitrago Rey
Responsabilidad supracontractual
Rodolfo Delgado Gamboa
Contratos de condiciones generales:
el consumidor y cláusulas de permanencia
Eva del Pilar Plata Sarmiento, María Alejandra Castro Galán
101
129
149
189
219
3
Contenido
Conflictos contractuales del empresario con la Administración
Pública en Santander: caracterización soluciones judiciales 2008-2009
Angélica María Reyes Sánchez
Corrupción en el Sector Privado (I):
La corrupción privada y el Derecho Privado Patrimonial
Fernando Carbajo Cascón
Píldoras para salvar la constitución de 1991 (I parte).
Excesos de la democracia procedimental y escasez
en la representación argumentativa
Fernando Aurelio Guerrero Cárdenas
Aproximación a un estudio de las cláusulas abusivas
de la contratación en el nuevo estatuto del consumidor
Fernando Jiménez Valderrama
Inmigrantes y emigrantes Barrancabermeja territorio
de contrastes históricos
Mario Andrés Alvarado Lozano
Teleología jurídica de la patente de invención, una mirada sistemática
249
281
343
369
381
397
Normas de Publicación
419
Enero - diciembre de 2012
David Francisco Franco Moreno
4
La revista IUSTITIA es el medio de difusión y promoción de la División de Ciencias Humanas - Facultad de
Derecho, Universidad Santo Tomás Bucaramanga, Colombia. La publicación expone el ejercicio académico de
la comunidad educativa que propende por el estudio de la ciencia jurídica, la constante evolución legislativa, la
jurisprudencia y la doctrina. Buscar resaltar nacional e internacionalmente la primacía de los derechos. De igual
forma se presenta como un espacio de divulgación de trabajos inéditos de nuevo conocimiento en el marco de
las nuevas tendencias del derecho y de la investigación. Está dirigida a la comunidad académica y sociedad en
general.
EDITORIAL
La revista Iustitia en su trayectoria y desarrollo ha permitido generar el
debate de ideas en torno al Derecho y como elemento primordial el fomento de
la interdisciplinariedad con las diferentes áreas auxiliares como la sociología,
la política, antropología, economía y administración pública, entre otras. En este
sentido y a partir de su misma misión y visión la publicación busca responder a las
exigencias institucionales, además de los nuevos requerimientos del Departamento
Administrativo de Ciencia Tecnología e Innovación. En su gestión propende por
los criterios propios para dinamizar acciones que permitan proyectar resultados a
partir de procesos investigativos dentro de los espacios de la universidad en cuanto
funciones sustantivas de educación superior: docencia, investigación, proyección
social e internacionalización, que resulten propicios para dar continuidad a las áreas
y temas que han presentado avances en cuanto elementos jurídicos y socio-jurídicos,
recurriendo la proyección los valores ético y humanísticos en el desarrollo del ser
humano, como forma de expresión de lo social.
En esta edición No. 10, se presenta un espacio a la reflexión y discusión de
temáticas de interés y actualidad. Los productos procesos de investigación soportados
en estudios teóricos y prácticos, que proyectan análisis críticos de la realidad social
presentados en este texto soportan los elementos exigidos en el contexto jurídico y
socio-jurídico. El quehacer del investigador es asumido desde la responsabilidad y el
sentido crítico. Por ello con esta nueva entrega se pretende entregar a la comunidad
académica y la sociedad en general elementos que logren generar espacios de nuevo
conocimiento y discusión, como nuevos aportes al estudio del Derecho.
En esta edición se presentan los siguientes textos:
Caracterización del poblamiento y la metropolización del territorio del Área
Metropolitana de Bucaramanga (Colombia). Propiedad intelectual, libre competencia
y bienes públicos: Un análisis desde las reglas de la Catedral. El concepto de Seguridad
Social: Una aproximación a sus alcances y límites. De vuelta a la economía política.
5
Principio de Proporcionalidad Sistémico. Antecedentes de Barranquilla (Colombia),
Caracterización de su metropolización. Responsabilidad supracontractual. Contratos
de Condiciones Generales: El Consumidor y las cláusulas de permanencia. Conflictos
Contractuales del Empresario con la Administración Pública en Santander:
Caracterización, Soluciones Judiciales 2008-2009. Corrupción en el Sector Privado
(I): La corrupción privada y el Derecho Privado Patrimonial. Píldoras para salvar la
constitución de 1991 (I Parte). Excesos de la democracia procedimental y escasez
en la representación argumentativa. Las cláusulas abusivas en la contratación en
el nuevo estatuto del consumidor. Inmigrantes y Emigrantes, Barrancabermeja
territorio de contrastes históricos. Teleología Jurídica de la patente de invención, una
mirada sistémica.
Denisse Herreño Castellanos
INVESTIGACIÓN
CARACTERIZACIÓN DEL POBLAMIENTO Y LA
METROPOLIZACIÓN DEL TERRITORIO DEL
ÁREA METROPOLITANA DE BUCARAMANGA
Jaime Enrique Rodríguez Navas
Magíster en Derecho Público, Convenio Universidad Santo Tomás-Universidad de Konstanz-Alemania; Especialista
en Derecho Administrativo, Universidad Santo Tomás Bucaramanga (Colombia); Especialista en Derecho Minero
y Energético, Universidad Externado de Colombia (Colombia); Especialista en Derecho Público, Convenio
Universidad Externado de Colombia-Universidad Autónoma de Bucaramanga UNAB-Bucaramanga (Colombia).
Docente investigador Universidad Santo Tomás Bucaramanga (Colombia).
Correo electrónico: jaimerodrigueznavas@yahoo.es
Resumen
Se presenta en este texto la caracterización del poblamiento y la metropolización del territorio del área
metropolitana de Bucaramanga, a partir de la investigación sobre su configuración. En un primer momento
se expone sobre la Villa de Bucaramanga, seguido de la revisión de Bucaramanga como una villa que
adquiere centralidad política y comercial en la provincia, y en la región. Finalmente, se revisa un estudio
sobre el camino de la metropolización del área metropolitana y la consolidación e institucionalización del
área metropolitana de Bucaramanga.
Palabras Clave: Área metropolitana, metropolización, poblamiento, institucionalización.
Abstract
There appears in this text the characterization of the poblamiento and the metropolización of the territory
of Bucaramanga’s metropolitan area, from the investigation on his configuration. In the first moment it is
exposed on Bucaramanga’s Villa, followed of Bucaramanga’s review as a villa that he acquires centralidad
political and commercial in the province, and in the region. Finally, a study is checked on the way of the
metropolización of the metropolitan area and the consolidation and institutionalization of Bucaramanga’s
metropolitan area.
Keywords: Metropolitanarea, metropolization, poblamiento, institutionalization.
Résumé
Il se presente dans ce texte, la caractérisation du poblamiento et le metropolización du territoire de l’aire
métropolitaine de Bucaramanga, à partir de la recherche sur sa configuration. Dans un premier momento
ils’expose sur la Villa de Bucaramanga, sui vi de la révision de Bucaramanga comme d’une villa qu’il acquiert
centralidad politique et commerciale dans la province, et dans la région. Finalement, on révise une étude du
chemin du metropolización de l’aire métropolitaine et de la consolidation et une institutionnalisation de l’aire
métropolitaine de Bucaramanga.
Mots-clés: Une aire métropolitaine, métropolisation, poblamiento, une institutionnalisation.
9
Recibido: junio 29 de 2012;
Aprobado: septiembre 12 de 2012
Rio Magdalena - Mompóx - Colombia
Martín Emilio Hernández Manrique
CARACTERIZACIÓN DEL POBLAMIENTO Y LA
METROPOLIZACIÓN DEL TERRITORIO DEL
ÁREA METROPOLITANA DE BUCARAMANGA*
Jaime Enrique Rodríguez Navas
INTRODUCCIÓN
El Área Metropolitana de Bucaramanga, se encuentra en el nororiente del actual
departamento de Santander, al costado occidental de la cordillera que corre paralela a
la serranía de los Cobardes, deja en medio los valles y cuencas de los ríos Chicamocha
y Suárez. Allende la serranía, al extremo occidental, se encuentra el valle del Río
Magdalena, cuyo cauce recorre y alindera al departamento por este costado en toda
su extensión.
La historia del departamento y muy particularmente la del Área Metropolitana
de Bucaramanga, debe perfilarse seguidos los derroteros tortuosos que para su
establecimiento y desarrollo han señalado, de un lado, la topografía que adquiere
la cordillera oriental de los Andes una vez abandona las fértiles tierras del altiplano
cundiboyacense y se interna en el departamento de Santander, con sus monumentales
cañones sobre los que penden amenazantes los procesos erosivos gestados por el
discurrir milenario de los ríos Chicamocha, Suárez, Fonce y Lebrija (Lleras, 1989), y
de otra parte, los ruinosos esfuerzos de los habitantes de la cordillera santandereana
en su afanosa conquista de caminos para el transporte terrestre de sus productos
hacia los puertos del Atlántico.
*
El artículo es producto del Proyecto de Investigación: Ingobernabilidad de las Áreas Metropolitanas:
un problema de etiología normativa. - Cuarta Convocatoria Interna USTA 2010, adelantado por
el autor. Grupo Derecho Público USTABGA, Facultad de Derecho, Universidad Santo Tomás
Bucaramanga.
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Jaime Enrique Rodríguez Navas • pp.9-50
Y como las vidas de sus moradores parecen labradas al calco con la arisca
topografía de estas tierras, tampoco puede describirse su historia sin consideración a
su carácter, tan proclive al esfuerzo individual, como a la participación decisiva en las
innumerables guerras civiles, revoluciones y revueltas que ha sufrido el país a lo largo
de su existencia.
Estas las razones por las que resultaría frustrante abordar el estudio de la
metropolitanización de Bucaramanga, con abandono de la historia de su poblamiento,
marcado como ha estado, tanto por las dificultades relativas que impuso la naturaleza
para encausar el producto de sus economías hacia los grandes mercados, como por
las resultas de los conflictos vividos por la convulsa realidad colombiana.
Enero - diciembre de 2012
1. DEL REAL DE MINAS A LA VILLA DE BUCARAMANGA: UN DESTINO RESISTIDO POR GIRÓN
12
El área metropolitana de Bucaramanga se encuentra enclavada, justamente, en el
costado occidental de la cordillera oriental entre los 7º 05´ 53´´ y los 7º 08 de latitud norte
y los 73º y los 73º 10´20´´ del meridiano de Greenwich, encerrada en una medialuna
imperfecta, abierta al poniente y trazada por el cauce de los ríos de Oro, Suratá y Lebrija
que por sus legendarias riquezas auríferas determinaron en la conquista española, los
contornos de un amplio Distrito Minero tributario de la Corona, cuya jurisdicción vino a
constituir, en la república de la Nueva Granada, y de allí en adelante, la mayor porción de
la provincia de Soto, una de las cinco provincias históricas en las que se dividió el suelo
santandereano como se verá más adelante.
Tradicionalmente y con base en crónicas de la época de la conquista se ha considerado
que su territorio daba asiento a los Guanes (Instituto Geográfico Agustín Codazzi - IGAC,
1984), organizados en diversos poblados bajo el liderazgo de sendos caciques y muy
probablemente sin relación política centralizada entre ellos (Lleras, 1989), circunstancia
que habría facilitado la segregación que introdujo el primer modelo de poblamiento
español bajo la perniciosa confluencia de la institución de la encomienda con la febril
actividad minera que se produjo en el valle del Río de Oro a partir del descubrimiento de
los arenales auríferos del río hacia 1551.
Esta parece ser, sin embargo, una verdad a medias. Las investigaciones adelantadas en
años recientes con rigor de ciencia develan que los Guanes limitaron su zona de influencia
a la Mesa de Jéridas y al cañón del Chicamocha (Navas, 2009), y que la actual provincia
de Soto era “una zona despoblada, fronteriza de los grandes territorios ocupados por las
etnias Guane y Chitarera, así como del desconocido mundo de la etnia Yariguí que de
vez en cuando asomaba por los ríos Sogamoso y Lebrija” (Martínez; Guerrero, 1995, 10).
Es cierto, sí, que la bonhomía de los pueblos aborígenes que habitaron Los Andes
orientales facilitó el establecimiento de la encomienda y el uso y abuso que de esta
institución hicieron los encomenderos una vez se descubrió que el río limítrofe entre las
jurisdicciones de las ciudades de Pamplona y Vélez parecía una fuente inagotable y de la
mayor valía del mineral que vino a darle su nombre.
Fue el oro que fluía por el cauce de los ríos de Oro, Suratá y Lebrija (Centro
de Investigación y Educción Popular-CINEP,1998), tanto como el que yacía en las
montañas de Montuosa y Vetas, la causa del primer poblamiento disperso de estas
tierras de lindero entre las jurisdicciones de las ciudades de Pamplona y Vélez,
proceso liderado por los encomenderos pamploneses y que fue seguido de cerca y
con activo recelo por sus homólogos veleños que confinados al costado occidental del
Río de Oro, clamaban justicia contra un destino que les había confiado la difícil tarea
de domeñar a las poblaciones indígenas más aguerridas y de domesticar la tupida
jungla que cubría los valles de los ríos Sogamoso y Lebrija, mientras sus vecinos
de Pamplona gozaban de un Paraíso de tierras fértiles bañadas en Oro, lejanas de la
influencia yariguí.
La minería de aluvión en las precarias condiciones de la época constituía una
actividad itinerante que no favorecía un poblamiento denso. Los indios encomendados,
sin consideración a su origen, y de diversas etnias, entre las que prevalecían los
Guanes, Laches y Chitareros, fueron destinados por los encomenderos al desarrollo
de la actividad de mazamorreo, al servicio de labores agrícolas en las haciendas
y estancias que se establecieron para el abastecimiento de alimentos y productos
de primera necesidad de los mineros, y a la prestación de servicios personales en
beneficio de quienes, como comerciantes, visitaban la zona para proveerla de bienes
peninsulares y para la compra de productos residuales al tráfico económico local. De
manera que unos vivían en la hacienda o estancia, al tanto que otros eran establecidos
en precarias rancherías diseminadas a lo largo del río (Arenas, 2006) para que
oficiaran como lavadores de oro en el Río de Oro (Guzmán, 1987) y en sus quebradas
y riachuelos afluentes.
Entre éstas, cobró notoriedad la ranchería de Bucaramanga, en la que convivían
los indios de la encomienda de Ortún Velasco, cofundador de Pamplona, pues su
relativa estabilidad permitió que surgiera en derredor un centro de transacciones
mercantiles que bien pronto hubo de ser abastecido con alimentos producidos por
la hacienda Bucarica, de propiedad de Juan Velasco, establecida en los valles del
Río Frio y del Río Guatiguará, tierras que hoy forman parte de los municipios de
Floridablanca y Piedecuesta (Martínez el al., 1994).
El poblamiento disperso hizo crisis a principios del siglo XVII, no sólo por causa
de la decadencia de la actividad minera, sino por el notabilísimo descenso de la
población indígena atribuible en alto grado a la viruela y otras plagas epidémicas
desconocidas por los indios e importadas por los hispanos, y en no menos medida a los
malos abusos de los encomenderos que los privaron abruptamente de sus condiciones
naturales de vida sin el cumplimiento de los deberes que en contraprestación imponía
la institución de la encomienda, llamada así el fracaso.
Fue necesaria la entrada en vigencia de las “ordenanzas de descubrimiento, nueva
población y pacificación de las Indias”, dadas por Felipe II en 1573 para favorecer
la irrupción de un nuevo tipo de poblamiento aglomerado mediante la fundación de
pueblos, villas y ciudades (Guzmán, 1987), cimiente de una especie de proyección
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Caracterización del poblamiento y la metropolización del territorio del Área Metropolitana de Bucaramanga
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geográfica de intereses de las relaciones conflictivas entre las clases y los grupos
sociales y de tensiones en las relaciones individuales en el interior de estas categorías
(Beringuier, traducción de Grau, & Tello, 1974).
En desarrollo de estas ordenanzas, y tras la constatación que hizo el oidor Juan
de Villabona, de las precarias condiciones de vida a que estaban sometidos los
indígenas a manos de los encomenderos pamploneses, se dispuso la congregación
de estos en pueblos, bajo la supervisión de un cura doctrinero, y bajo la autoridad
de un alcalde mayor al que competía dirigir la construcción de los bohíos y la
repartición de las tierras, recaudar tributos y mantener el orden. Se dio forma así,
no sólo a los pueblos de indios, sino a los reales de Minas, institución territorial
dada en simultáneo interés del orden social y de los derechos de la Corona, regida
por la autoridad de un alcalde mayor para el ejercicio de funciones de gobierno,
judiciales, fiscales, de policía y de fomento de la producción minera (Ortega, 1999).
Así, las cuadrillas de indios provenientes de Guaca-Bucarica y Jérira, los
Quebejos que habían sido traídos de San Cristóbal y los Chachaguas asentados
en los lavaderos de Pírita, fueron congregados el 22 de diciembre de 1622 en el
Pueblo de Bucaramanga, al tanto que los indios de las encomiendas de Tona,
Cácota, Suratá, Pánaga, Cachirí, Ucata, Nucubata, Lamata y Sagemaros, fueron
congregados en el pueblo de Cácota de Suratá (Martínez; Guerrero, 1994).
En el caso del pueblo de indios de Bucaramanga, que es el que nos atañe
de manera especial, las tierras de resguardo se distribuyeron con el cuidado de
facilitar el acceso equitativo de los nativos a las más importantes fuentes hídricas,
la quebrada Namota o Río San Francisco, la quebrada Bucaramanga más tarde
conocida como la quebrada La Rosita, la quebrada de la Iglesia, la quebrada de
Cuyamita, la quebrada de Zapamanga y la quebrada de Sutaroque (Martínez et al,
1994).
Concomitantemente, al costado izquierdo del Río de Oro, se gestaba un
poblamiento de vecinos blancos que a diferencia del pueblo de indios de
Bucaramanga, no obedecía al interés de promover un poblamiento aglomerado de la
población indígena supérstite a la encomienda (Centro de Investigación y Educación
Popular - CINEP, 1998), sino a las necesidades de reducción y sometimiento de la
población aborigen más belicosa, la Yariguí, que constituía un obstáculo adicional
a los propios del territorio para el acceso de los Andes orientales al circuito fluvial
del Río Magdalena que conducía a los puertos caribeños (Arenas, 1982).
El pueblo de indios, como ha quedado visto, dependía de la ciudad de Pamplona,
mientras que el pueblo de blancos de San Juan de Girón, cuya fundación registrada
en el año de 1631 devino nula por haber sido constituida en territorios de aquella
y hubo de ser refundada por un sucesor y homónimo de Francisco Mantilla de
los Ríos en 1633, y trasladada, finalmente el 30 de diciembre de 1638 al sitio que
actualmente ocupa (Arenas, 1998), contaba con su propio Gobernador y cabildo,
aunque mantenía vínculos de origen con la ciudad de Vélez y notable influencia
con el corregimiento de Tunja.
A lo largo del siglo XVII los vecinos de Girón cimentaron una fecunda actividad
agrícola en torno al cultivo del cacao en sitios distantes del poblado, cuyos territorios,
permanentemente amenazados por las violentas avalanchas del Río de Oro, sólo
visitaban con ocasión del culto religioso y del marcado semanal (Arenas, 2006).
La vocación de su economía, aunada al espíritu combativo y de conquista de
sus fundadores y descendientes, provocó un crecimiento progresivo de su frontera
agrícola en detrimento, tanto de la integridad y del destino natural de los terrenos
ejidos de la ciudad, como de la propiedad comunal e inenajenable de las tierras del
resguardo del pueblo de indios de Bucaramanga.
De ello da cuenta el curso de los notables conflictos que promovieron los vecinos
blancos en su propósito de estrechar los linderos del vecino pueblo de indios de
Bucaramanga (Martínez Garnica, 1994), pleitos que con el paso del tiempo y la
multiplicación de casos, condujeron al predominio de la población blanca y mestiza
sobre la población indígena y generaron una actitud de tolerancia por parte de las
autoridades ante los usurpadores, a quienes con el tiempo pasaron a considerar como
personas agregadas al resguardo.
Con la expansión de esta frontera se hicieron diversas siembras, incursionaron los
vecinos de Girón en el cultivo, especialmente, de la caña de azúcar, del tabaco y el
algodón, cuyos productos encausaron hacia el mercado del pueblo de blancos que se
tornó, finalmente en el más importante centro de acopio y despacho hacia Mompox
y Cartagena.
Esta situación de facto, motivó con el tiempo una nueva aspiración en las élites
gironesas para que su jurisdicción se extendiera seguido el cauce de su frontera
agrícola, aspiración que vino a satisfacerse a principios del siglo XVIII por decisión
de la Real Audiencia, de modo que las fronteras de sus competencias se ensancharon
“hacia el oriente del Río de Oro, seguido un límite que iba por el paso de Pescadero
en el Cañón del Chicamocha, el Pie de la Cuesta, el Valle de Mensulí, Bucarica y el
Río Suratá; pero dejando expresamente el pueblo de Indios de Bucaramanga bajo la
jurisdicción de Pamplona” (Arenas, La Payacuá, 2009).
Merced a este flujo comercial, Girón dio crecimiento a su casco urbano en los
primeros cincuenta años del siglo XVIII, periodo en el que sus habitantes superaron
el simple y rudimentario secado del cacao con fines de exportación, por un más
moderno proceso influido por el dominio sobre los cañadulzales y el consiguiente
empleo del azúcar para la preparación de exquisitos chocolates con base en el fruto
de los cacaotales sembrados cada vez en tierras más próximas al poblado, cuyas
casas empezaron a albergar pequeñas fábricas del refinado producto que conquistó
rápidamente los más importantes mercados del reino y de Europa (Arenas, ibídem).
Entonces Girón obtuvo reconocimiento como capital de provincia y su industria
y comercio dieron impulso al transporte y a la apertura de nuevos caminos que
facilitaran la salida de sus productos hacia la Costa Atlántica, Pamplona y Maracaibo,
o Tunja y Santa Fe por la ruta del reino sobre la que se habían erigido y fundado
en 1683 y 1689, respectivamente, la parroquia de Nuestra Señora del Socorro y
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San Francisco, y la Villa de San Gil de la Nueva Baeza, pujantes poblaciones que
necesitaban de Girón para sacar sus mercancías hacia Pamplona y Maracaibo, en
particular los tejidos (Arenas, ibídem).
A mediados del siglo Girón había establecido una casa de viajeros, gozaba de un
mercado consolidado para el intercambio de productos de toda la región, enriquecido
con el acopio y despacho de las harinas procedentes de los molinos de trigo de Matanza.
Entonces su casco urbano se extendía desde la plaza de Peralta hasta más arriba del
parque de las Nieves y de estas hasta el río, sumaba alrededor de 70 edificaciones de
viviendas y tiendas que cubrían un área aproximada de 10 manzanas, y ya contaba
con un ordenado “trazado de cuadras y calles” ordenado desde 1.720 por Cédula Real.
Para finales del siglo contaba con acueducto, hospital, escuela de niños, cárcel, dos
cementerios y nueve barrios: El Centro, La Mina (al sur); Jesús, Las Nieves y el Llanito
(al norte) Calavera (al occidente); Hoyo Frío; Guanecito y Villanueva (Corradine
Angulo & Mora Corradine, 2001).
Su principal fortaleza como centro comercial la derivaba de los caminos que le
permitían comunicarse con Santafé y con Maracaibo (camino real), por una parte, y
por la otra, con los Puertos de Sogamoso y de Botijas, merced a los cuales accedía a
los ríos Sogamoso y Cañaverales, por cuyas revoltosas aguas arriesgaban el paso de
mercancías hasta el Magdalena, aunque estos caminos, al igual que los secundarios
que le permitía comunicarse con las demás poblados de la provincia acusaban, desde
entonces, grave daño a consecuencia de cada ola invernal que sobrevenía (Guerrero,
1997).
La suerte del pueblo de indios de Bucaramanga entre 1622 y 1788 es asunto sobre el
que no existe criterio unánime. Todo parece indicar, sin embargo, que su crecimiento
estuvo determinado sustancialmente por el progreso que le transmitieron los más
acomodados señores de Girón, especialmente por el establecimiento de estancias
de descanso en la meseta, por el goce de un placentero clima, y por la consiguiente
dinámica económica que ello generó (García, 2000), así como por el manifiesto interés
de aquellos en explotar el potencial agrícola de las tierras del Resguardo, circunstancia
que condujo a una interminable secuencia de litigios jurídicos que se extendieron
hasta decenios después de los tiempos de la extinción del pueblo de indios, y que, por
reacción, contribuyó a formar un espíritu de solidaridad en los sectores campesinos de
Bucaramanga para confrontar las pretensiones de los gironeses.
El pueblo de indios creció, entonces, insuflado por la expansión de la frontera
agrícola gironesa. Su casco urbano llegó a contar hacia 1772, según certificación
extendida por el alcalde Mutis, 126 casas formadas, aparte de los bohíos y chozas de los
indios que subsistían (Durán Mantilla, 1985). Para 1779, su población, entre criollos y
mestizos, sumaba 568 personas, circunstancia que aunada a la notable disminución de la
población indígena, incidió en la extinción del poblado de indios, ordenada en 1788 por
el visitador Moreno y Escandón, y en el subsiguiente reconocimiento oficial, en 1789,
de la Parroquia de Chiquinquirá y San Laureano del Real de Minas de Bucaramanga
(Sierra Barreneche, 1986) sujeta aún a la jurisdicción de la ciudad de Pamplona.
El trazado de esta parroquia se hizo a cordel, en forma reticular regular, a partir
de la plaza principal (hoy conocida como plaza o parque García Rovira), cuya
periferia contaba con treinta y dos (32) cuadras o manzanas que se asentaban sobre
la parte baja de la franja de tierra compuesta entre la Quebrada Seca, al norte (que
marcaba la salida del camino al poblado de Rionegro), y la quebrada La Rosita, al sur,
que constituía el punto de partida del camino a la Villa de Girón. En ese perímetro
se extendía una malla interna de caminos entre los que se destacaban la calle del
comercio y la calle del volante al oriente que daba salida hacia los cerros (Martínez
Garnica, 1996).
La noticia de la extinción del pueblo de indios alentó, ciertamente, los propósitos
de dominio de los vecinos notables de Girón, entre quienes se contaban las familias
Puyana, Mutis, Serrano, García, Mantilla, Rey y Ordóñez, de reconocida influencia
ulterior sobre la vida Bumanguesa, y quienes vieron en el remate de los resguardos, la
oportunidad para apropiarse de las fértiles tierras del extinto resguardo (Spinel, 2009).
La influencia de Girón sobre las tierras localizadas en inmediaciones al Río El
Hato, al Pie de la Cuesta cordillerana que había de remontarse para llegar a la ciudad
de Pamplona, no fue menor que la ejercida en Bucaramanga, pues, no obstante
proceder de Pamplona sus primeros pobladores (Ortún Velasco, Pedro Velasco, Juan
de Arteaga y Nicolás Palencia, entre otros), las élites fundadoras de la ciudad de
Girón avanzaron de diversas maneras, algunas de ellas litigiosas, sobre las tierras
delimitadas por el Río Frío y el Río del Hato para ampliar su frontera agrícola y
cubrir de esta forma los requerimientos de la demanda que atendía desde el poblado
de Girón constituido en centro de acopio y despacho de mercancías.
Sin embargo, la expansión del área de influencia de Girón se volvería en contra
de los intereses de sus élites. La fuerza de esta penetración llevó como resultado que
los apellidos vinculados a la fundación y a los primeros gobiernos de Girón, entre
ellos el apellido Mantilla, adquirieran hacia el siglo XVIII alta notoriedad en el censo
catastral de Piedecuesta, y sus detentadores forjaran intereses propios y diferentes de
los de las élites de su ciudad de origen.
Fue así como los patriarcas de las 158 familias que hacia 1772 guardaban relación
con el sitio del Pie de la Cuesta, en buen número emparentados con los fundadores
y gobernantes de esa ciudad, forzados como se veían a cabalgar a lomo de mula por
espacio de entre tres y cuatro leguas para concurrir a los oficios religiosos en la
parroquia de la Plaza Central de Girón, validos de las incomodidades que debían
padecer en esta travesía, solicitaron el 17 de octubre de 1774 al patronato eclesiástico
del Virreinato de la Nueva Granada, el reconocimiento como parroquia, solicitud
que fue aprobada, y que dio lugar, tras la confirmación impartida el 3 de noviembre
de 1774 por el Virrey Manuel Guirior, a la erección de la parroquia de San Francisco
Javier del Pie de la Cuesta, cuya construcción, en el llano de San Francisco, se
materializó el 26 de julio de 1776.
El urbanismo concentrado de la parroquia de Piedecuesta, como había ocurrido
con Bucaramanga y Girón, creció en torno a una plaza principal cuyo contorno
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inmediato dio asiento a las más importantes familias y sirvió de marco de referencia
para la conformación sucesiva de cuadras o manzanas de casas de tapia pisada y teja
de barro, por lo general, de una sola planta en forma de claustro, y de mediaguas en
la periferia.
Para 1801 se contaban sus habitantes en número de 564. Estos derivaban su
sustento no sólo de la agricultura, en especial del cultivo del tabaco y de la caña de
azúcar, sino del comercio, actividad que les favorecía por la ubicación del poblado en
el cruce de caminos a Pamplona y Santa Fe. (Torres; Trujillo, 2006).
La inclinación hacia estas actividades era una tendencia que había ganado terreno
a lo largo del siglo XVIII, en toda la región en estudio, como consecuencia del cambio
que experimentó la relación de los pobladores con la tierra al menguar la población
aborigen y surtirse un profuso proceso de apropiación de los ejidos y resguardos por
parte de los vecinos de Girón que generaron, primero, la fragmentación de estos
territorios y posteriormente, su remate.
La producción de materias primas, fuera por obra de la exigua minería de finales
del siglo XVIII, o por acción de la agricultura, dio cause a la actividad artesanal
y al nacimiento de mercados entre los pueblos vecinos de Girón, Piedecuesta
y Bucaramanga, que de suyo tenía, cada uno, sus propias ventajas comparativas,
y entre estos y los centros coloniales, lo que obligó al trazado y construcción de
caminos que pusieran en comunicación a la oferta con la demanda.
En ese comercio jugó un papel importante la hacienda Bucarica, en cuya
comprensión se encontraba un sitio privilegiado, conocido como mano del negro o La
Palmita, situado en un punto intermedio entre Girón, Bucaramanga y Piedecuesta y a
igual distancia de cada uno de estos, de manera que se convertía en sitio de tránsito
forzado para la producción regional que se intercambiaba entre estos poblados, así
como para su exportación, razón por la cual, sin consideración a la inexistencia de una
notable concentración poblacional en derredor, vino a convertirse en al asentamiento
propuesto para la erección de una nueva parroquia por parte de los curas de la
región y en oposición al cura y a las élites de Girón. Tras largas y enconadas batallas
jurídicas, el 7 de noviembre de 1817, se erigió la nueva parroquia bajo el nombre de
Floridablanca en homenaje a un ilustre reformador de la Corte de Carlos III conocido
como Conde de Floridablanca (Martínez et al., 1994).
Quedó así configurado un cuarteto de poblaciones urbanas en derredor del
accidente geográfico de la Mesa de Ruitoque, a corta distancia unas de otras, que
pujarían entre ellas en la república por venir, en procura del liderazgo económico
sobre el nororiente de la fracción oriental de la cordillera de los Andes, camino de
Maracaibo, otrora el marco de la jurisdicción de los Reales de Minas de Montuosa,
Vetas y Bucaramanga.
Caracterización del poblamiento y la metropolización del territorio del Área Metropolitana de Bucaramanga
El aporte que a la causa de la independencia hicieron los habitantes de esta área
de pequeños asentamientos urbanos interrelacionados, salvedad hecha de algunos
destellos individuales de estirpe militar que ejemplariza Custodio García Rovira,
no debió ser determinante para el éxito de la revolución, muy a pesar de lo que se
propone mostrar la crónica local (García, 2000).
Sin embargo, resultaron suficientes para que las nuevas autoridades republicanas,
en gracia de tales aportes, concedieran a Bucaramanga su pretensión de constituirse
definitivamente en una Villa (1821) que formaba parte, a la luz del ordenamiento
territorial de 1821, de la Provincia de Pamplona, una de las tres que junto con Tunja
y Socorro conformaban el departamento de Boyacá.
Esta villa, que tendría el privilegio, años más tarde, de hospedar al libertador
durante el tiempo que resultó necesario para seguirle el paso a los acontecimientos de
la Convención de Ocaña, vio crecer su economía, durante la primera mitad de la vida
republicana, de la mano del cultivo del café y de la industria artesanal de sombreros
de jipijapa, auspiciadas, respectivamente, por el cura Eloy Valenzuela y el también
cura Felipe Salgado, párroco de Girón, una ciudad para ese entonces en crisis por
causa de la mengua de demanda de productos vernáculos en los mercados externos
en los primeros años de independencia, y de las plagas que se habían ensañado sobre
sus plantaciones de cacao1.
Sin embargo, su crecimiento corría parejo con el de Piedecuesta, la vecina
parroquia que había obtenido efímeramente el reconocimiento como Villa desde el
año de 1816, y que había ganado considerable importancia, tanto por su densidad
demográfica como por haber sido designada desde los últimos años de la colonia
como sede de la Real factoría de Tabacos de la Provincia (Martínez y Guerrero,
1995). Esto explica que hacia mediados de siglo, cuando se produjo la desagregación
de las provincias de Santander y de Soto de la antigua provincia de Pamplona, La
Villa de San Carlos del Pie de la Cuesta hubiera sido designada como cantón capital
de la provincia de Soto (Martínez y Guerrero, Ibídem), subordinados política y
administrativamente los cantones de Bucaramanga y Girón.
La inestabilidad político administrativa generada por la tendencia creciente que
se abrió con la Constitución de 1853 al régimen federal, determinó prontamente la
abolición de las nuevas provincias de Soto y Santander y la reconfiguración de la
Provincia de Pamplona, que pasó a conformar a partir de 1857, junto con Socorro y
Ocaña, el Nuevo Departamento de Santander (a partir de 1859, Estado Soberano de
1
Nº 10• ISSN: 1692-9403
2. BUCARAMANGA, UNA VILLA QUE ADQUIERE
CENTRALIDAD POLÍTICA Y COMERCIAL EN LA
PROVINCIA, Y LUEGO EN LA REGIÓN
http://www.sogeocol.edu.co/Ova/fronteras_evolucion/proceso/republica_1819.html, Recuperado el
1 de febrero de 2012.
19
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20
Santander) del que Bucaramanga pasó a ser capital hasta 1861, año en que la Villa del
Socorro le sustituyó (Martínez y Guerrero, 1961).
En verdad, aunque desde mediados de siglo las élites bumanguesas habían
progresado económicamente en términos que les permitieron mutar sus otrora
modestos gustos, abrir sus puertas al consumo de bienes importados y dar inicio
a una nueva tendencia constructora de casas de dos plantas (Ramos, 2009), aún
distaba considerablemente del crecimiento y el progreso que había obtenido en los
últimos años de la colonia la Villa del Socorro, merced a sus manufacturas y muy
especialmente por obra de sus tejidos que circulaban ampliamente en el mercado
nacional2.
Es posible que las secuelas de las políticas libre cambistas de mediados de siglo
no se hubieran sentido en forma inmediata por el artesanado Socorrano (Vega,
1990). Sin embargo, esta circunstancia, aunada a las facilidades comparativas que
tenía Bucaramanga para salir al mar por los ríos Lebrija y Sogamoso, terminó por
favorecer a la economía bumanguesa, más inclinada a la especulación comercial
que a la producción, si bien producía y acopiaba café, tabaco, quina y cacao de la
región, que eran renglones menos sensibles a esas políticas. De hecho, ya para esta
segunda mitad del siglo, Santander era el primer productor y exportador de café en
el país (León, 1983) y Bucaramanga capitalizaba buena parte de los réditos de su
comercialización.
De modo que Bucaramanga creció lenta pero firmemente durante los últimos
treinta años del siglo, observada una tendencia que se aceleró con la dinámica que
le introdujo a su economía la inmigración alemana que tomó cuerpo en la memoria
colectiva bajo la figura y el espíritu del comerciante alemán Geo Von Lengerke.
Las nuevas técnicas que los alemanes introdujeron en materia comercial
beneficiaron no sólo la producción y comercialización de café y sobreros de jipijapa,
productos ya emblemáticos de estas tierras, sino que estimularon la producción,
compra y acopio de quina en grandes bodegas, contribuyeron a la incorporación de
tierras vírgenes al flujo económico al, amparo de la adjudicación de baldíos en un
ambiente en el que el éxito en los negocios caminaba de la mano del favor estatal
(Harker, 1992), e impulsaron la prestación del servicio de alumbrado público, de
modo que hacia 1.860 hicieron “su aparición, frente a las casas de los europeos que
inmigraron a Santander, las primeras lámparas de aceite y petróleo, y se inauguró
en Panamá, ciudad colombiana, para ese entonces, el primer sistema de alumbrado
2
De hecho: al comenzar el siglo XIX, el corregimiento del Socorro distribuía en 33 poblaciones
sus 125 mil habitantes y su orgullosa cabecera, la villa del Socorro, contaba con cerca de 17 mil
vecinos. Esta suma era en aquella época la dimensión de una verdadera urbe: el tamaño normal
de una parroquia no pasaba de 3 mil habitantes. Sólo la Villa de San Gil y las parroquias Charalá,
Simacota, Oiba y Barichara podían mostrar en esa provincia cifras lejanamente aproximadas. En la
provincia que antaño dio asiento del antiguo Real de Minas, ni aún la sumatoria de las poblaciones
de Girón y Bucaramanga se superaba la población socorrana (CINEP, 1998).
público del país, con faroles de petróleo y kerosén. Le seguirían, en su orden, Bogotá,
y Santander, éste último en 1791” (Rodríguez, 2003).
De esta manera, Bucaramanga avanzó a paso inevitable, hacia la primacía en
Santander, condición que oficializó de manera definitiva en 1886, año en que entró en
vigencia la nueva constitución centralista y se reconoció a Bucaramanga la condición
que desde entonces ha mantenido, de capital del departamento de Santander y
cabecera de la provincia de Soto, integrada por Floridablanca, Piedecuesta, Girón,
Lebrija, Los Santos, Matanza, Rionegro, Suratá, Tona, Umpalá y Puerto Wilches.
A no dudarlo, la vida bucólica y pastoril de la Bucaramanga de mediados del siglo
XIX había sido quebrada bajo el influjo del corporativismo mercantil que promovieron
los extranjeros para estremecer los cimientos de esta sociedad individualista que
había crecido hasta entonces merced al esfuerzo y el tesón de los patriarcas de las más
notables familias y al trabajo individual o familiar de los campesinos y trabajadores
jefes de hogar, sino que generó, prontamente, una polarización de clases.
El cambio de los hábitos de consumo de las élites sociales, el asociacionismo
gremial y de clase que pusieron en práctica los comerciantes notables y el espíritu
excluyente y reservado implícito en el disfrute de los placeres del club social, se
unieron a la nueva conciencia de clase que despertó por causa de los resultados de
las medidas económicas de medianías del siglo en el artesanado, para provocar la
aparición en Bucaramanga claras manifestaciones de conflictividad social que
enfrentaron a las élites integrantes del denominado grupo del comercio, de las que
formaban parte los emprendedores extranjeros quienes habían inmigrado a Santander
y que se habían establecido en la próspera ciudad de Bucaramanga (Duque, 2004),
con los artesanos reunidos bajo la organización denominada culebra Pico de Oro,
enfrentamiento que concluyó violentamente con sensible pero temporal afectación
del progreso de la ciudad que sólo sería superado con la reactivación del mercado
internacional de la quina (Arenas, 2009) como quiera que ya hacia finales de siglo
Santander producía casi el sesenta por ciento (60%) de las exportaciones nacionales
en la materia y fueron empresas bumanguesas beneficiarias de su cercanía a las
tierras selváticas del Magdalena Medio de las que se extraía la producción, las
principales favorecidas con su exportación (Centro de Investigación y Educación
Popular - CINEP 1998).
En los albores del siglo XX, Bucaramanga ya descollaba como el nuevo centro de
negocios de la provincia, de la región y del departamento de Santander (Raymond,
1989), situación que se vería favorecida con la construcción de la vía carreteable
Bucaramanga- Floridablanca a partir de 1890, extendida hacia 1920 hasta Piedecuesta
(Girón, POT, 2001), y que le permitiría generar, durante cerca de cuarenta (40) años,
un intensivo desarrollo urbanístico, una inteligente y útil extensión de redes viales
de alcance regional, un claro mejoramiento de los servicios públicos que la proyectó
como un nuevo nodo del desarrollo regional.
Pero, los caminos que le permitían llegar al Río Magdalena vía Puerto Botijas
(sobre el Río Lebrija), para acceder al cauce del Magdalena que llevaba al sur al
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Caracterización del poblamiento y la metropolización del territorio del Área Metropolitana de Bucaramanga
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Puerto de Honda y al Norte a Barranquilla, los mismos que habían favorecido su
primacía en los últimos años frente a El Socorro, no le concedían, sin embargo, un
tránsito competitivo hacia los mercados nacionales e internacionales, razón por la
cual, desde el último tercio del siglo XIX, sus élites se sumaron al sueño común a los
mercados cordilleranos, de contar con una vía férrea a su servicio.
Con ese propósito, promovieron fallidamente en varias oportunidades, la
contratación por parte de las autoridades departamentales en asocio del gobierno
nacional, de la construcción de una línea ferroviaria que permitiera a la pujante
economía regional, una mejor comunicación con los mercados nacionales y
extranjeros a través de Puerto Wilches (Olarte, 2006).
Era esta una alternativa válida dado el deterioro de los precarios caminos de
herradura por los que fluía, aunque tortuosamente, un comercio de suyo afectado
por la escasez de mano de obra campesina que legó la guerra de los mil días y que
puede obrar como causa del desplazamiento que hubo, a principios del nuevo siglo,
de algunos capitales locales hacia una nueva tendencia especulativa fincada sobre el
cambio del uso de los suelos rurales a urbanos (Rueda; Álvarez, 2001).
Esta nueva tendencia no podía ser más que el antecedente inmediato de una
febril industria urbanizadora que extendió los confines de la ciudad, primero
hacia el occidente, hasta los límites que imponía la escarpa, luego hacia el oriente
en dirección a los cerros, y finalmente hacia el norte y el sur según la orientación
de un eje que permitía la comunicación de la ciudad, por sus dos extremos, con
Rionegro, Matanza y Floridablanca, en una dinámica acompañada de la realización
de algunas conexiones viales entre el centro histórico de la ciudad y sus nuevos
confines (determinada por los requerimientos derivados de la llegada del automóvil a
la ciudad) y de la adopción de las primeras medidas públicas de ordenamiento urbano
en función de los requerimientos de salubridad pública generados por la densificación
poblacional y de la necesidad de lidiar con el incremento de la indigencia ( Rueda y
Álvarez, Ibídem).
De esta manera, el plano de la ciudad, que hacia finales del siglo XIX se
enmarcaba aún como un cuadrado en torno a la plaza de García Rovira delimitado
al occidente por el barrio Piñitas (posteriormente denominado Alfonso López), al
norte por la hoyada de la Quebrada Seca, al Sur por la depresión de la Quebrada
la Rosita (en las goteras de las aguadas popularmente denominadas Chorreras de
Don Juan) y al oriente, por el límite de la carrera 17, a la altura de la Laguna de San
Mateo; empezó a expandirse y desarrollarse por el centro oriente, allende la carrera
17, un urbanismo de élites que seguía los ejes de las actuales calles 34, 35 y 37, hasta
la Plaza Belén, hoy Parque Santander, y el Parque Centenario, hitos prontamente
rebasados para proyectarse hasta la altura de los parques que hoy enaltecen con sus
nombres a los héroes Antonio Santos y Simón Bolívar; mientras por el Noroccidente
de la meseta, el Puente del Comercio había vencido la barrera natural de la depresión
de la Quebrada Seca, para abrir cauce a otro tipo de urbanismo, obrero y popular,
extendido a lo largo del trazado del camino por el que accedían a Bucaramanga las
mercancías y comerciantes de Rionegro, Matanza y Lebrija, y daría forma de los
barrios Chapinero, barrio Nuevo (Girardot) y Comuneros.
Al Nororiente de la meseta yacía expectante, como una promesa, un amplio saldo
en su mayor parte inculto del Llano de Don Andrés, delineado al occidente por los
nuevos urbanismos del sector oriental del camino a Rionegro, al Oriente, por el cerro
de Morrorrico, al sur por la depresión de la Quebrada Seca, y al norte por los confines
de la meseta. En esa fracción del llano, si bien empezaban a edificarse algunas
casaquintas dispersas (Rivera, 1999), no se conocería desarrollo urbano continuo,
hasta tanto se construyera otro puente sobre la Quebrada seca, como ocurriría años
más adelante con el puente que permitió dar continuidad a la Avenida Camacho
Carreño, hoy carrera 19.
Varios son los factores que permiten explicar económicamente este crecimiento
urbano. Contribuyó a ello, indudablemente, el capital amasado durante el
último cuarto de siglo por los comerciantes y exportadores bumangueses con la
intermediación de tabaco, quina y en menor escala algodón, madera y otros productos
vinculados al sector primario. Ahora, en los últimos días de entre siglos, perdidos
o deteriorados los mercados internacionales para estos productos, esos capitales se
reorientaron hacia el cultivo y exportación de café, actividad en la que Santander
ocuparía hasta 1915 el primer puesto en el orden nacional (Centro de Investigación y
Educación Popular - CINEP; 1998), hacia la consolidación de un mercado nacional
para los tabacos gironeses, así como hacia otras actividades que en menos grado
pero en modo alguno soslayable, incidieron en la bonanza de esta economía, como
lo fueron el establecimiento en Bucaramanga de talleres para el mantenimiento de
infraestructuras agrícolas e industriales merced al arribo de capitales procedentes
de otras regiones del departamento y del país, la creación de algunas industrias en
relación con el sector primario tabacalero y arenero de los municipios adyacentes,
en especial con Girón, Rionegro, Lebrija y Matanza, la irrupción de la industria del
transporte automotriz (Rueda y Álvarez, Ibídem), y algunas actividades conexas con
la explotación petrolera que se iniciaba en Barrancabermeja, pues esta, al tiempo
que generaba una demanda de bienes y servicios que ese novel municipio no podía
satisfacer, ofrecía un nuevo mercado laboral generador de salarios que parcialmente
daban ocupación al comercio bumangués.
Lo cierto es que Bucaramanga marchó en los primeros cuarenta años del siglo
XX hacia los perfiles de ciudad y dejó rezagados a sus municipios vecinos que
mantuvieron una estructura urbana aldeana a la manera de una rígida cuadrícula
reticular en torno a la plaza principal que congregaba en derredor suyo los más altos
volúmenes de comercio, e imponía un estilo constructivo de grandes casas de un solo
piso y solar, que se desvanecía gradualmente en la medida en que se expandía hacia
la periferia.
Girón, acusó la huella irreparable que las plagas del siglo XIX, la Guerra de los
Mil días, (Corradine, 1989), y las crecientes del río y de la quebrada de Las Nieves
(Rivera, 1999) trazaron sobre su economía. Consecuentemente, su crecimiento
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poblacional se alejó de los índices experimentados por Bucaramanga y entre los años
1.835 y 1.938, su población se incrementó en tan sólo 3240 personas (POT, 20002009).
Rionegro, que tributó los mayores favores directos del auge del cultivo y la
industria del café, mostró entre los años 1912 y 1920 la segunda población más alta
del departamento después de Bucaramanga. Sin embargo, se trataba de una población
relativamente dispersa, como corresponde al factor de desarrollo vinculado a la
agricultura, de modo que mientras Bucaramanga registraba una densidad de setenta
y siete (77) habitantes por kilómetro cuadrado, Rionegro tuvo una densidad que
osciló entre 6.6 o 7.2 habitantes por idéntica área (Galán, 1947).
Piedecuesta y Floridablanca conservaban una economía rural, si bien en
jurisdicción de esta última población se había establecido desde 1887 la cervecería
Clausen, se había construido hacia 1910, por los Penagos, una planta eléctrica en
la Rivera del Riofrío y había tomado asiento desde 1935 una moderna empresa de
licores que prefiguraría la Empresa Licorera de Santander3.
Bucaramanga daba residencia a los propietarios de las haciendas caficultoras y
ganaderas más importantes, constituía el domicilio de una treintena de exportadores
de café que tenían depósitos para la compra y almacenamiento del grano, y veía cómo
se establecían en su jurisdicción algunas fábricas de chocolates, de harinas y alimentos
en general, así como de baldosines, cigarros y un centenar de establecimientos de
comercio (Valdivieso, Ibídem).
Del asociacionismo que promovieron los extranjeros de finales del siglo XIX
quedaron algunos vestigios merced a los cuales, para los años 29 al 32 se creaba
en la ciudad un promedio de 34 sociedades por año, aunque eran en su mayoría,
sociedades de personas4, y su pervivencia no llegaba al sesenta por ciento
(Villamizar, Ibídem), circunstancia que sumada a la abrumadora mayoría de las
empresas individuales desarrolladas por personas naturales, acusan una vez más,
el emblemático individualismo de esta sociedad en la que sólo las actividades
constitutivas de servicio público, que demandaban ingentes cantidades de dinero,
se organizaron en modalidad de sociedades de capitales, al modo como lo hicieron
la empresa de Acueducto de Bucaramanga, la Empresa Telefónica de Santander y el
Banco Santander.
Este individualismo, asociado de ordinario a la austeridad, instó a algunos bancos
nacionales a incursionar en la ciudad para dar cauce a los ahorros, tal y como lo
hicieron el Banco López, el Mercantil Americano y el Banco Dungand, los primeros
3
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www.floridablanca.gov.co/site/index.php?option=com. Recuperado Marzo de 2012.
Generalmente de origen familiar. Cobraron notoriedad algunas compañías entre hermanos o entre
padres e hijos, como Julio Ogliastri y hermano, Cadena D’acosta y Cía, David Puyana Hnos., Parra
Hnos., Chalela Hnos., Penagos Hnos. y Villamizar Hnos., entre otros (Valdivieso, 1992).
que establecieron sucursales o agencias en Bucaramanga (Villamizar, 1990).5
Se trataba, entonces, de una economía fundada sobre una estructura jurídica y
organizacional frágil, que no estaba preparada para afrontar con éxito la expansión
del mercado interno y la industrialización que en los grandes centros del país
habrían de promover las políticas proteccionistas trazadas por el gobierno nacional
en los años treinta, de modo que en la siguiente década, sus productos, artesanales
y rudimentarios en su mayoría, sucumbieron ante la producción industrial que se
importaban a menor costo de otras regiones más prósperas, y las grandes empresas,
especialmente antioqueñas, como ocurrió con la antioqueña Compañía Colombiana
de Tabacos, se enseñorearon de sus sectores y desplazaron los fabriquines
santandereanos (Valdivieso, Ibídem).
La aciaga experiencia vivida por los pioneros de esta primera aventura industrial
acentuó en las élites herederas de los capitales acumulados a lo largo de los últimos
años del siglo anterior, así como en los inmigrantes sirio libaneses del primer tercio de
siglo XX, la inclinación hacia el ejercicio de las actividades meramente especulativas
vinculadas al sector primario, al abrigo de las cuales, veían mejorar sus condiciones
de vida sin los azarosos riesgos de la industria.
Entre los años veinte y cuarenta, el plano urbano de la ciudad creció en todas las
direcciones.
Por un lado, durante los primeros veinte años, al oriente de la actual carrera 17, las
élites abandonaron las casonas solariegas que habían construido en el centro histórico
aledaño a la Iglesia de San Laureano, para radicarse en nuevas casas diseñadas
sin apego al estilo colonial y levantadas en las inmediaciones de la recientemente
construida Iglesia de la Sagrada Familia, en torno de la cual se edificaron nuevos
lugares de esparcimiento que mejoraron el aspecto de la ciudad, como lo fueron el
Club de Soto y el Teatro Garnica, construido a espalda de la plaza de mercado. Este
presuroso camino hacia los cerros recibió un segundo impulso a mediados de los
cuarenta, de la mano de las sociedades Sucesores de David Puyana S.A. y Fomento
Urbano de Santander, para dar desarrollo progresivo, en terrenos del llamado Llano
de los Pobres, una franja de terreno, cuyo nombre derivaba de la condición social
de sus ocupantes de antaño, a los barrios Puyana y Sotomayor (Puyana, 1982), el
primero al norte de la quebrada la Rosita y hasta la actual calle 32, sobre el costado
occidental de la actual carrera 27, y el segundo, al sur de la quebrada y hasta la actual
calle 48, a los dos costados de la misma carrera 27. Al sur del barrio Sotomayor,
como un aporte al equipamiento recreacional de la clase dirigente, se estableció el
Club Campestre.
5
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Caracterización del poblamiento y la metropolización del territorio del Área Metropolitana de Bucaramanga
Villamizar B. Édgar Ramiro. La Actividad Empresarial en Santander 1900 -1960: Algunas
características, en: Cuadernos de Administración Vol. 12 No. 16 (1990), Universidad del Valle.
Consultado en dintev.univalle.edu.co/revistasunivalle/index.php/.../article/.../973 el 23 de enero de
2012
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Hacia el suroriente del centro histórico, superada la hoyada de la quebrada La
Rosita, camino de la Puerta del Sol en dirección a Floridablanca, se construyó el
barrio La Concordia, el que se podía entonces percibir como un pueblito (Valdivieso,
Ibídem) retirado del centro histórico por la depresión de la quebrada y levantado
sobre terrenos recién incorporados al plano urbano.
Hacia el nororiente del Llano de Don Andrés, se dio cauce al primer proyecto
urbano planificado con grandes desarrollos viales que los delimitaban bajo la forma
del barrio La Mutualidad, diseñado a modo de cuadrícula delimitada por la quebrada
seca (al sur), por la nueva Avenida de la República, actual calle 14 (al Norte) que
corría desde el parque Luna Park (construido en terrenos que en la actualidad ocupa,
parcialmente, el Club la Chispa), hasta la carrera 10 (actual carrera 15); y por las
actuales carreras 19 y 27.
Este crecimiento urbano se explica en consideración al incremento del 105.7%
de la población del municipio entre 1918 y 1938, muy superior al aumento que
experimentó en ese mismo periodo, tanto la población colombiana, que fue del fue
del 48.62%, como la del departamento, que fue del 40.2% (ver Cuadro 1).
Cuadro 1. Estadísticas
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Año
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Población
Diferencia porcentual
periodo
1912
Colombia
1912
Bucaramanga
19.735
1918
Colombia
5.855.077
1918
Santander
439.161
1918
Bucaramanga
24.919
26.68%
1928
Colombia
7.851.000
34.088%
1928
Bucaramanga
44.083
76.90%
10.83%
Diferencia %
1918-1938
5.072.604
1938
Colombia
8.701.816
1938
Santander
615.710
1938
Bucaramanga
51.283
15.425%
48,62%
40.2%
16.33%
105.79%
Fuente: Estadísticas de Bucaramanga, tomadas de Valdivieso, 1992. Estadísticas de Colombia
tomadas del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (Censos nacionales)
Este incremento vino a afectar muy principalmente la demanda de vivienda para
una población urbana que representaba ya en el año de 1938, el 81.34% del total de
los habitantes del municipio (Departamento Administrativo Nacional de Estadística, 1938)
La boyante economía comercial y agrícola de la provincia y de Bucaramanga
sufrió un breve bache entre finales de la década que terminó en 1930 y los primeros
cinco años de la siguiente década como consecuencia de la contracción del flujo de
divisas que generó la gran depresión mundial (Bejarano, 1976). Aunque relativamente
breve, este traspié llevó a la ruina a algunas de las empresas de la ciudad vinculadas a
la industria cigarrera, al crédito y a la construcción, sectores fuertemente asociados
a la ocupación de la mano obrera (Valdivieso, Ibídem).
La extensión de este crítico episodio pudo, sin embargo, verse recortada por
causa del trabajo mancomunado que realizaron el municipio, la recientemente creada
Sociedad de Mejoras Públicas y el departamento de Santander para llevar a la ciudad
a un estado acorde con las exigencias de los juegos olímpicos nacionales de 1941,
pues el equipamiento de la ciudad en materia de redes de servicios de acueducto
y alcantarillado, de ampliación y embellecimiento urbano, de optimización de la
oferta hospitalaria, de construcción de escenarios deportivos (estadio departamental
Alfonso López), del terminal de transporte aéreo (Gómez Niño) y hotel (Bucarica),
entre otras obras, comprometió en gran medida el gasto público y ocupó grandes
contingentes de mano de obra en cantidades suficientes para recuperar la economía
local y potenciar su desarrollo futuro, como lo demuestra la inmediata vinculación
de capitales privados al servicio de transporte urbano por el sistema de buses, la
construcción de la plaza de ferias y matadero, y la contratación de la modificación
y actualización de la nomenclatura urbana (Área Metropolitana de Bucaramanga,
2002).
A estas inversiones se sumó el inicio de labores, con recursos departamentales
en la construcción de la vía que parte de Puente Nacional con destino a Bocas, que
pasa por Oiba, Socorro, San Gil, Aratoca, el Cañón del Chicamocha, Piedecuesta,
Floridablanca y Bucaramanga; la proyección y el inicio de trabajos en la carretera
Bucaramanga Piedecuesta - Málaga, por la Tahona; de las vías Bucaramanga-San
Vicente-Zapatoca; Bucaramanga-Pamplona-Cúcuta, y Bucaramanga-Gamarra,
entre otras, que de una u otra manera partían de Bucaramanga o llegaban a esta
ciudad y que favorecían el comercio y aseguraban carga al Ferrocarril concluido en
el año 1940.
En este último decenio del meridiano del siglo XX el equipamiento institucional
se vio fortalecido con la construcción de la sede de la Universidad Industrial de
Santander al norte de la ciudad, y de otras edificaciones llamadas a dar asiento a las
sedes regionales de oficinas desconcentradas o institutos descentralizados del orden
nacional (Rueda, 2008), así como con el inicio de los trabajos de construcción de la
actual carrera 27 (AMB, 2002) al sur del parque de los Niños y de la construcción
de una nueva planta hidroeléctrica en el sitio Las Palmas sobre el Río Lebrija con
capacidad de 18000 KW con la finalidad de atender los nuevos requerimientos que
no alcanzaban a satisfacer las plantas de energía de Zaragoza y Chitota (Rivera,
1999).
Coincidieron estos desarrollos con las primeras tentativas de planificación
urbana, adelantadas unas veces como ejercicios académicos visionarios del tipo que
proponían Auro Martínez Villalba y Juan Omaña en su tesis de grado con previsión
de la configuración de un área urbana metropolitana intercomunicada por una gran
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vía que uniera el eje Bucaramanga, Florida, Girón y Piedecuesta y la estación de Café
Madrid (Rueda, 2005), y otras, con perspectivas menos futuristas que conducirían
a la expedición del primer código de edificaciones de Bucaramanga de 1940, cuya
principal debilidad gravitaba sobre la falta de especificación de los usos del suelo
en las diferentes zonas que contemplaba con base en la historia del urbanismo de la
ciudad (Rueda, 2003).
En verdad, era necesario planificar el desarrollo de la ciudad y definir los usos del
suelo, pues ésta presentaba ya algunos primeros e hirsutos signos de industrialización
que dejaban para 1945, 211 establecimientos dedicados a la preparación de alimentos,
138 especializados en la industria textil, 133 establecimientos tabacaleros, y 86
empresas dedicadas a la manipulación del cuero (Villamizar, 1990), entre otras,
y era preciso ordenar su distribución espacial para garantía de la salubridad y el
saneamiento de los caudales hídricos que se vertían, finalmente, por la escarpa
occidental de la meseta, especialmente, en consideración al signo distintivo de estas
empresas bumanguesas, en cabeza de personas naturales en el 87% de los casos
(Villamizar, 1990), proclives a la adopción de estructuras microempresariales.
Esta planificación se materializó en el Acuerdo No. 46 de 1945, por medio del
cual se zonificó la ciudad en función de los usos del suelo, distinguiéndose cinco
modalidades: comercial, residencial, industrial, mixto y suburbano (Rueda, 2003),
se confinó la zona industrial en la periferia noroccidental de la ciudad, asiento ya
para ese entonces, de talleres de mecánica automotriz, de comercio e instalación de
autopartes, y de pequeñas industrias relacionadas con el procesamiento y empaque de
productos del sector primario de los municipios vecinos de Soto Norte, de Rionegro,
Ocaña el sur del Departamento del Cesar cuyas tierras se iban incorporando
progresivamente a la agricultura como corolario del abatimiento de los terrenos
selváticos cruzados por el trazado de las vías que comunicaron a Bucaramanga con
Gamarra y con Barrancabermeja y de la profusa tala de árboles que demandó su
construcción (Arenas, 2006).
Fue así como se abrieron oportunidades para que los capitales de la provincia
se aplicaran al cultivo de las tierras y al pastoreo del ganado a lado y lado de estos
ejes viales, vinculando las tierras ribereñas del Sogamoso y las tierras del sur de los
departamentos del Cesar y del Magdalena a un ciclo económico fértil para el cultivo
del arroz y del algodón y para la crianza intensiva de ganado mayor, y creando nuevos
mercados para la prestación de servicios, la distribución de insumos agrícolas.
Pronto, los accesos a Bucaramanga, desde el Café Madrid hasta las primeras
calles del plano de la ciudad, se colmaran de molinos de arroz, depósitos de granos
y talleres para los camiones y buses que se desplazaban hasta Gamarra, para llevar
y traer mercaderías que embarcaban en el ferrocarril, o movilizaban en camiones
allende ese puerto, por trochas que conducían a Barranquilla.
Varios fueron los signos que alentaron la expansión de la mancha urbana en esas
direcciones durante los años cuarenta y sesenta, entre ellos, el establecimiento de
la fábrica de cementos Portland Diamante y la constitución de la empresa El Tejar
Caracterización del poblamiento y la metropolización del territorio del Área Metropolitana de Bucaramanga
Moderno, hacia 1944 (Rueda, 2005), el inicio de actividades del Instituto de Crédito
Territorial en la ciudad (Rueda, 2003), la proyección de La Avenida Quebrada Seca
(Harker, 1977), y el arribo a la ciudad de un contingente notable de ingenieros y
arquitectos salidos de las entrañas de su sociedad entre quienes se contaban Luis
Carlos González Mutis, Próspero Chinchilla, Mario Pilonieta, Auro Martínez
Villalba, Fernán Robledo y Carlos Virviescas (Rueda, 2005), cuyos nombres se
encuentran asociados a las más tradicionales casas de construcción y a los más
destacados aportes al urbanismo bumangués de la segunda mitad del siglo.
Atrás habían quedado las amargas experiencias de los primeros fracasos
industriales y la dinámica económica que promovía la Nación en función de la
sustitución de importaciones, sumada a la estratégica ubicación de la ciudad, había
atraído nuevas mentes industriosas de provincias y departamentos vecinos en pos del
sueño de la industrialización en campos diversos a la construcción, como lo fueron
la confección y la metalurgia, en los que fructificaron efímeramente los proyectos de
Alfonso Silva y Pedro María Buitrago, Procedentes de San Gil y del departamento de
Boyacá, respectivamente: Ropa el Roble y Forjas de Colombia (Ogliastri, 2005). Por
primera vez se asentaban en suelo de la actual área metropolitana, dos empresas que
sumaban trabajadores por varios centenares. Contribuía al nuevo espíritu de empresa,
a manera de impacto colateral, la inyección de recursos aplicados a la expansión de la
planta de refinación de petróleo en Barrancabermeja (CINEP, Ibídem).
3. EL CAMINO DE LA METROPOLIZACIÓN
Cuadro 2. Estadística Poblacional
Censo
Bucaramanga
Floridablanca
Piedecuesta
Girón
Total Santander
1938
Rural
51.283
9.569 (18.66%)
6.897
5.094(73.85%)
17.926
10.952(61.09%
10.744
8.610(80.13%)
615.710
497.536(80.8%
1951
Resto
112.252
9.365(8.34%)
7.288
5.042(69.18%)
16.687
8.967 (53.73%
12.669
10.485(82.76%
747.766
505.010(67.6%
1964
Resto
229.748
12.927(5.6%)
14.720
10.554(71.69%
22.624
10.346(59.99%
17.257
13.358(59.04%
1.001.213
561.277(56%)
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De los municipios circunvecinos de Bucaramanga tan sólo Piedecuesta llegaba
a sumar en 1964 una población ligeramente superior a la que tenía la capital del
departamento en el año de 1912. Sin embargo, Floridablanca, que había sido hasta
1951, el municipio menos poblado de los cuatro, y el que menor porcentaje de su
población urbana tenía, experimentó la segunda tasa de crecimiento poblacional
aunque siguió con la mayor concentración no urbana. (Ver cuadro 2)
Fuente: Instituto Colombiano Geográfico Agustín Codazzi.
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Ninguna duda había para est e último año censal, acerca de la existencia de un
conglomerado urbano en Bucaramanga que oficiaba como el nodo y centro de la
economía no sólo provincial, sino departamental. Los nuevos vientos que trajo al
urbanismo bumangués, la apertura de vías que mejoraban su comunicación con otras
regiones del departamento, el incremento del empresariado del transporte terrestre y
la diáspora campesina que produjo la violencia partidista, hicieron de Bucaramanga
un esperanzador y promisorio centro de migración que duplicó su población desde
1938 hasta 1951, año en el que llegó a sumar 112.252 habitantes, y prácticamente se
volvió a duplicar en los siguientes diez años, para sumar en 1964, 224.876 pobladores
(IGAC, 1984), concentrando hacia este último año más del 94% de sus gentes en el
casco urbano.
Los claros espaciales que presentaba la meseta para 1940 fueron cubiertos
rápidamente por las fuerzas urbanizadoras y hacia 1953 el plano de la ciudad ya
evidenciaba un denso urbanismo en los sectores norte y nororiental del Llano de Don
Andrés, en un cuadrante definido por el cauce de la Quebrada Seca y por el trazado
de la actual carrera 27, ampliado al norte en dirección al convento de Cristo Rey;
mostraba también una ciudad continua desde el barrio Alfonso López (otrora Piñitas),
hasta la actual carrera 33, y desde la Quebrada Seca hasta alcanzar los confines
del nuevo Barrio Sotomayor, y al suroccidente de éste, hasta la actual carrera 15,
delineando el barrio la Concordia en cuya periferia empezaba ya a desarrollarse un
urbanismo popular, en terrenos del Llano de los Ordóñez y en las goteras orientales
del Aeropuerto Gómez Niño.
Una parte considerable de este desarrollo se debió al Instituto de Crédito Territorial,
que urbanizó los saldos del Llano de Don Andrés, dando origen a los barrios Modelo
y La Aurora (Minprotección, 2008), otra a la sociedad Robledo Hermanos que
construyó el barrio San Alonso (Arenas, 1982); otra no menos significativa, a las
sociedades de las que formaba parte el capital de la familia Puyana, que iniciaron la
construcción del barrio El Prado (Arenas, 1982), consolidaron el barrio Sotomayor, e
iniciaron el urbanismo precursor de los barrios El Campestre y Bolarquí.
La acelerada actividad constructiva estuvo, por fortuna, acompañada de los
propósitos efectivos de las autoridades municipales de extender, ampliar y pavimentar
las principales vías urbanas al norte de la ciudad, entre ellas, el Boulevard Bolívar,
las calles 19 y 22, la carrera 15 y la carrera 27, obras que se ejecutaron al tiempo que
se proyectaba la apertura de la calle 36 y las ampliaciones de las calles 34 y 37 para
dar salida al incrementado tráfico del sector comercial hacia el oriente, se definían,
el proyecto de la carrera 33 como una circunvalar oriental, y el de canalización de la
Quebrada la Rosita (Rueda, 2003) que hasta entonces había dividido con su profunda
hoyada el norte y el sur de la ciudad.
Desarrollados en estos términos, el Norte y el Centro de la ciudad, la mancha
urbana empezó a extenderse en torno al eje vial de la carrera 15, entonces prolongado
hacia el sur hasta empalmar con la nueva autopista que desde 1961 conducía de esta
ciudad a Girón, forzando de paso, la recuperación de la calle 61, hasta entonces presa
de la prostitución, para avanzar hacia los contornos de la Puerta del Sol y dar origen
a los barrios La Victoria y La Ceiba en un saldo del Llano de los Ordóñez, separado
del terminal aéreo por la hoyada de la quebrada La Guacamaya.
La década 1960-1970 estuvo signada por el acompañamiento que la
institucionalidad administrativa municipal hizo a la exuberante actividad constructiva,
tanto del Instituto de Crédito Territorial, como de los urbanizadores particulares,
lo que hubiera sido imposible de no haberse avanzado en la modernización de las
dependencias administrativas del municipio y en la adopción de una normativa
técnicamente pensada en función del gobierno del territorio local. En esa línea, se
creó el departamento de Obras de Defensa y Alcantarillado de la Ciudad (1960) como
una unidad dependiente de la Secretaría de Obras Públicas que habría de convertirse
en 1965 en la CDMB; se creó el Instituto de las Empresas Públicas de Bucaramanga
como ente autónomo (1966), se expidió el estatuto de valorización (1956), se creó la
oficina del plano regulador como primer organismo de planeación municipal (1954)
que habría de convertirse en el Órgano de Planeación Municipal (1966), y se expidió
el código urbano de 1966.
Esta última norma tiene especial significación como antecedente de la
metropolización de los cuatro municipios en estudio, habida cuenta de la zonificación
que hizo de la ciudad, señalamiento del valle de Chimitá en municipio de Girón
como sede de la zona industrial en la que se planeaba, debía asentarse la industria
pesada. Además, categorizó técnicamente las zonas residenciales en consideración a
su densidad, y distribuyó las zonas comerciales de modo que los centros de acopio se
localizaran sobre los ejes viales de acceso a la ciudad (Rueda, 2003) desde Pamplona,
Barrancabermeja y la Costa Atlántica; y destinó el noroccidente de la ciudad como
zona industrial liviana. (Ibídem).
Al abrigo de esta normativa, la ocupación urbana de la meseta avanzó, ya en
las goteras de los años setenta, al encuentro de los cerros orientales, hasta dar con
el cauce de la quebrada la Iglesia, para configurar los barrios de clase media, El
Jardín, La Floresta, Las Terrazas, Pan de Azúcar, Los Pinos; al suroriente se inició
la construcción del complejo habitacional Los Conucos en el sector comprendido
entre la Puerta del Sol y la Carrera 33; y al occidente se construyeron densos barrios
populares, El Santander, La Joya, Mutis, Campo Hermoso, Kennedy y Las Olas,
entre otros.
Pero, no todo el crecimiento urbano era el reflejo del bienestar de sus pobladores.
Desde los años cincuenta, venía haciendo aparición en Bucaramanga una modalidad
de asentamientos marginales en los que buscaban refugio inmigrantes que procedían
de provincias del departamento azotadas cruelmente por la violencia partidista y
otros que se desplazaban desde el Magdalena Medio y los territorios australes de los
departamentos de la Costa Atlántica que colindaban con Santander tras el espejismo
de las oportunidades para huir de la miseria que acusaban en sus lugares de origen.
Aunque el esfuerzo mancomunado del municipio, el departamento y el Instituto de
Crédito Territorial solucionaba parcialmente las necesidades de vivienda de estos
inmigrantes, la tasa de natalidad y los nuevos flujos inmigratorios conspiraron contra
estas soluciones, y generaron nuevos asentamientos en las únicas tierras disponibles
para albergar a la miseria, tierras que acusaban graves problemas de erosión y se
localizaban en la escarpa nororiental de la meseta y, en forma dispersa, a lo largo del
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Valle de Chimitá y de la línea del ferrocarril a partir del Café Madrid, camino de la
nueva zona industrial, en la comprensión municipal de Girón (Rueda, 2003).
Concomitantemente, con grave riesgo para la seguridad aeroportuaria, y alto
compromiso de la estabilidad de la meseta, se desarrolló un urbanismo informal,
desordenado de proyectos individuales en los contornos del aeropuerto Gómez Niño,
al occidente de la meseta, en las faldas del cerro nororiental de Morrorrico y a lo
largo del eje vial que de Bucaramanga conduce a Cúcuta.
Hubo entonces de replantearse la ubicación del terminal aéreo, y de emprenderse,
simultáneamente, un plan concertado para confrontar el riesgo de erosión que
pesaba sobre la pendiente occidental de la meseta, que culminó con la creación de la
Corporación para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, CDMB como entidad a
cuyo cargo estuvo su ejecución, quedando aplazada hasta nuestros días la solución a
la problemática de la comuna catorce al nororiente.
La ciudad experimentaba impactos positivos y negativos de su crecimiento
urbano, como lo mostraría el censo de 1973 según el cual, de los 289.375 habitantes
que sumaba Bucaramanga para ese año, 95.525 estaban censados como población
económicamente activa, 85.500 se encontraban ocupados y 10.025 desocupados,
para una tasa de desocupación era del 10.49% (Rueda, 2003).
El estudio de la participación de los sectores económicos en la tasa de ocupación
indicó, desde ese entonces, la existencia de una nueva vocación en las gentes de
Bucaramanga hacia los servicios personales, comunales y sociales, sector que
participaba en el 26.7% de la ocupación, al tanto que la industria manufacturera
acrecentada como estaba por las confecciones y la marroquinería, participaba del
21.08%, el comercio del 11.02% y la construcción del 6.34%.
Pero, algo había cambiado en el vecindario de la ciudad. Para 1973 se observaba
ya, un repunte en la demografía de los municipios circunvecinos, que indicaba
una tendencia lenta pero clara a la ruptura de la rígida centralidad que ejercía
Bucaramanga en este enclave urbano discontinuo, moviendo el impulso urbanizador
hacia los cascos urbanos y periurbanos de Floridablanca, Girón y Piedecuesta,
especialmente, sobre las tierras planas o ligeramente quebradas que rodeaban el
antiguo eje vial que comunicaba a Bucaramanga con Floridablanca, a la manera de
un urbanismo popular, formal pero desordenado y sin mayor consideración hacia
los requerimientos de saneamiento que desembocó en los barrios La Pedregosa
y Caldas en suelo bumangués, y El Reposo, en suelo florideño colindante con
Bucaramanga.
Terminado el Viaducto García Cadena y salvado el escollo que representaba
la cañada de la quebrada de La Iglesia para la accesibilidad a Bucaramanga por la
nueva autopista que se construía desde Floridablanca, la fuerza incontenible de la
urbanización se adelantó desde la Puerta del Sol a lo largo de este corredor vial
forjando, allende el barrio La Libertad, los barrios San Luis, Diamante I, Diamante
II, Provenza y Fontana, todos dentro de la comprensión territorial de Bucaramanga,
salvo Provenza, que quedó fragmentado en dos jurisdicciones separadas por la calle
105, consumándose de esta manera, la conurbación Bucaramanga - Floridablanca.
Estos desarrollos urbanos en las franjas de terreno comprendidas entre la carretera
antigua a Floridablanca, y el costado occidental de la autopista Floridablanca
Bucaramanga, se adelantaron entre las franjas de terreno separadas por las quebradas
La Iglesia, El Macho (que es afluente de aquella), la Cuéllar, Zapamanga, y la
Calavera.
Entre tanto, en Girón, a partir de la consolidación del barrio El Poblado, se
inició una e irrumpían otros más, como Santa Cruz, La Campiña la irrupción de
nuevos proyectos como copiosa extensión del urbanismo obrero en términos que
hacían pensar que este municipio estaba predestinado, no sólo a ser sede de la zona
industrial, sino a oficiar como municipio dormitorio obrero del área en proceso de
metropolización.
Esta tendencia ostensiblemente favorable al crecimiento urbano de Floridablanca
y en menor escala de Piedecuesta y Girón, vino a compensarse entre los años 1977 y
1990 con la introducción en Bucaramanga del plan de creación de ciudades dentro de
las ciudades, para cuya localización se pensó en la necesidad de racionalizar costos
de extensión de redes de servicios públicos y de aprovechar la infraestructura vial
que dejaban las pistas del antiguo aeropuerto Gómez Niño, cuyas tierras se habían
liberado para el urbanismo de vivienda y comercio, y tenían una extensión de 102
hectáreas al sur del centro histórico de la ciudad en línea con el barrio San Miguel
interrumpida por la profunda cañada El Loro.
Así, en los últimos años de la década de 1970 y hasta 1985 la Empresa de
Desarrollo Urbano de Bucaramanga impulsó progresivamente la creación de un
gran complejo urbano denominado Ciudadela Real de Minas, conformado por los
conjuntos multifamiliares de la Plaza Mayor, Los Almendros, Los Naranjos, Los
Canelos, y Ciudad Bolívar (Jaimes, 2008), al tiempo que al oriente, la firma Urbanas
daba desarrollo al proyecto de Centro Comercial Cabecera del Llano, en torno al cual
vino a constituirse una nueva centralidad de comercio, equipamiento y servicios que
si bien atendía en sus orígenes el mercado de clases altas establecido ya en los barrios
Sotomayor, Cabecera del Llano y Bolarquí, rápidamente entró en competencia con
el centro comercial histórico de Bucaramanga, localizado desde los orígenes de la
ciudad en torno a los ejes de las calles 33 a 37 y las carreras 12 a 19.
El crecimiento demográfico se salió entonces de los confines de Bucaramanga.
Floridablanca, que había sido hasta el censo de 1964, el municipio menos habitado en
comparación con Bucaramanga, Piedecuesta y Girón, vio incrementar sus vecinos,
entre ese año y 1973, 2.98 veces, al pasar de 14.720 a 43.870, quebrando, además, la
tendencia rural que había acusado, al llegar a concentrar el 87,4%, de su población
en su cabecera municipal.
Girón y Piedecuesta también crecieron en el mismo periodo, aunque no al
ritmo de Floridablanca, 1,23 veces el primero y 1.15 veces el segundo, al tanto que
Bucaramanga no había alcanzado un incremento cercano al 30%., muy próximo a la
tasa nacional (Ver cuadro 3)
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Caracterización del poblamiento y la metropolización del territorio del Área Metropolitana de Bucaramanga
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Cuadro 3. Estadística Poblacional
Censo
B/manga
Fdablanca
Piedecuesta
Girón
Santander
Nacional
1964
Resto
229.748
12.927
14.720
10.554
22.624
10.346
17.247
13.358
1.001.213
561.277
17.484.508
8.391.414
1973
Resto
296.657
6.325
43.870
5.531
26.020
8.766
21.272
10.712
22.500.000
8.780.670
Fuente: Instituto Gegráfico Agustín Codazzi
Estos resultados indicaban que los cuatro municipios del área habían crecido entre
1964 y 1973 en función de su proximidad a Bucaramanga, ciudad central; que una vez
más, los ejes viales y, en este caso, la nueva autopista, obraba como principal factor
estructurante del desarrollo urbano y que, por consiguiente, el impulso constructivo
corría tras nuevas tierras urbanizables al sur, en una afanosa búsqueda de economía
en su valor. Así aparecieron al lado oriental de la autopista, barrios populosos como
Ciudad Valencia, Lagos I, y Lagos II; mientras sobre la otra banda se iniciaba la
construcción del Centro Comercial Cañaveral con un complejo urbano de alto estrato
que mediaba entre éste y el Club Campestre, y a un costado de la carretera antigua
se construían otros barrios populares de alta densidad, como Villabel, Bucarica y las
diferentes y sucesivas etapas de Zapamanga.
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4. CONSOLIDACIÓN E INSTITUCIONALIZACIÓN DEL
ÁREA METROPOLITANA DE BUCARAMANGA
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El acelerado crecimiento de la población urbana de Floridablanca, Piedecuesta,
Girón y Bucaramanga -que ya había provocado la conurbación entre Bucaramanga
y Floridablanca, el progresivo traslado de la industria de Bucaramanga a la zona
industrial de Girón y la continua adición de terrenos rurales al uso urbano que se
surtía en Piedecuesta, en procura de tierras económicas para vivienda de trabajadores,
hacían evidente la necesidad de pensar el desarrollo de estos cuatro municipios y de
sus relaciones con los municipios del entorno provincial, en forma integral.
Esto explica que en 1978, producto del asociacionismo intermunicipal, tan
en boga en la época; para procurar la obtención de las ventajas de la prestación
conjunta de servicios públicos; propiciar un marco para la planificación integral del
desarrollo y de los usos del suelo urbano en expansión y promover la creación de un
escenario favorable para la integración vial, se creó la asociación de municipios del
Área Metropolitana de Bucaramanga -AMB- con la participación de Bucaramanga,
Floridablanca, Girón, Piedecuesta, Rionegro, Lebrija y Tona, en cuyo seno se adoptó
un año después el primer plan de desarrollo del radio metropolitano, conocido como
Plan AMAB 1979-2003, en el que se preveía la consolidación de un área urbana
central conformada por Bucaramanga, Floridablanca y Girón; y de cuatro áreas
urbanas periféricas en derredor de Piedecuesta, Tona, Lebrija y Rionegro (Área
Metropolitana, 2002), se identificaban zonas deseables para el asentamiento de
nuevos sectores, se hacían planteamientos de patrones de vivienda con reducción del
área construible y proponía una actuación urbanística integral con la que se esperaba
superar el déficit que había dejado el urbanismo del Instituto de Crédito Territorial en
materia de zonas verdes y equipamiento urbano de servicios sociales.
Tan sólo dos años después, la Asamblea de Santander creó la institución Área
Metropolitana de Bucaramanga, que ya había sido autorizada por el Decreto Ley 3104 de 1979, vinculando a los tres municipios que constituían ese triángulo
de consolidación urbana central previsto en el marco del Plan Metropolitano de la
AMAB. Meses más tarde, la Junta Metropolitana adoptó el código de urbanismo
de Bucaramanga, Floridablanca y Girón (Acuerdo Metropolitano 003 de 1982), se
realizó un significativo avance en el marco de la planificación de los usos del suelo
preparada en el marco de la Asociación de Municipios del Área Metropolitana de
Bucaramanga y en el establecimiento de lineamientos para la elaboración del Plan
Vial Metropolitano.
La nueva tendencia del poblamiento urbano del área prontamente hizo entrar
en crisis la malla vial metropolitana. Hacia 1993 el proyecto urbanístico Cañaveral
se encontraba desarrollado en un 80%6 y los volúmenes de movilización diaria de
pasajeros entre Piedecuesta, Floridablanca, Cañaveral y Bucaramanga provocaron la
aparición de varios cuellos de botella a lo largo de la autopista. De un lado, a la salida
de Cañaveral para acceder a la autopista; de otro lado, el paso a la altura del viaducto
García Cadena; y finalmente, en la Puerta del Sol, punto de cruce de los caminos de
la autopista, la vía Bucaramanga a Girón, y las carreras 15 y 27 de la malla urbana
de Bucaramanga.
Al mismo tiempo, Bucaramanga empezaba a experimentar el trauma derivado de
la escasez de vías arterias que permitieran el fluido discurrir del tráfico vehicular en
sentido Norte Sur y viceversa.
A esta problemática vino a dar respuesta de corto plazo el Plan Vial metropolitano
de 1986, que por una parte, contemplaba la ampliación de la carrera 17 del plano
urbano de Bucaramanga, la construcción de un carril paralelo a la autopista en
sentido Norte - Sur entre los barrios Provenza y el Bosque, y la ampliación de la calle
105 que daba acceso a los barrios Provenza y Fontana y comunicaba a la Autopista
con la carretera antigua a Floridablanca; y por la otra, preveía la apertura de nuevas
vías y nuevas calzadas en las vías ya existentes entre Bucaramanga y Floridablanca,
a través de la construcción de la transversal oriental metropolitana, a la manera de
una circunvalar paralela a los cerros orientales entre Bucaramanga y Floridablanca,
con futura extensión a Piedecuesta; de la construcción de un nuevo viaducto que
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Caracterización del poblamiento y la metropolización del territorio del Área Metropolitana de Bucaramanga
http://www.urbanas.com.co/sitef lash/1.%20PROCESO%20GERENCIAL/Manual%20de%20
Calidad/GER-MA-01%20MANUAL%20DE%20CALIDAD.pdf Recuperado Febrero 2012.
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comunicara la carrera 33 con la urbanización El Tejar, en el punto donde había
estado localizado el tejar Moderno, y de la ampliación del Viaducto García Cadena
mediante la construcción de un nuevo carril a cada lado (García, 1994).
Estos proyectos, sumados a la extensión que se había hecho del anillo vial entre
el punto El Palenque y Floridablanca, descongestionarían la movilidad metropolitana
siempre y cuando el crecimiento poblacional no continuara incrementándose al sur
de la meseta.
Pero este cálculo trasegaba en sentido inverso a la realidad, puesto que las nuevas
obras viales sólo lograrían la apertura de nuevos mercados de tierra urbana de menor
costo. Así, desde el Palenque, en un relativo paralelo al curso del Río de Oro y a lado y
lado del anillo vial construido camino de Floridablanca, se adelantó el denso, prolijo
y no muy ordenado urbanismo popular del Rincón de Girón, mientras la otra orilla de
esta corriente hídrica era acosada por los últimos progresos de los barrios El Poblado
y el nuevo barrio El Carrizal. Por su parte, la Transversal Oriental rápidamente se
vio rodeada, a todo lo largo de su recorrido, por un urbanismo igualmente espeso
pero aún más desordenado que el gironés, cuya disciplina se diluía en la medida
en que se apartaba de Bucaramanga y se internaba en Floridablanca, de modo que
ya en las proximidades a Bucarica vino a prestar asiento a invasiones de la mayor
marginalidad social y económica.
Salvo este nuevo eje urbano, todas las reformas viales jugaban a favor del mercado
de tierras en Piedecuesta y Girón, de modo que la tendencia que se observó en los
índices de poblamiento del área hasta 1973, cambió entre este año y 1985, y aún
mayor proporción entre 1985 y 1993.
En 1985, la población urbana de Floridablanca había crecido desde 1973, casi
3,6 veces, pero la de Girón lo había hecho en una proporción ligeramente superior,
de 3,696 veces, y Piedecuesta había incrementado 2,009 veces sus habitantes.
Bucaramanga, por su parte, en el mismo periodo, había llegado a ser 1,175 veces más
poblado que lo que había registrado en el censo de 1973 (Ver cuadro 4).
De esta manera, se quebraba el triángulo del área urbana central prevista en la
planeación de 1979, para indicar la necesidad de vincular al Municipio de Piedecuesta
a la institucionalidad del Área Metropolitana de Bucaramanga, como en efecto
ocurrió en 1985.
Cuadro 4. Compasiva de censos
Censo
B/manga
Floridablanca
Piedecuesta
Girón
1973
Resto
296.657
6.325
43.870
5.531
26.020
8.766
21.272
10.712
1985
Resto
352.326
10.922
143.824
5897
48.286
13.616
50.570
11.479
Fuente: Instituto Geográfico Agustín Codazzi
36
Caracterización del poblamiento y la metropolización del territorio del Área Metropolitana de Bucaramanga
A partir de entonces, agotado como estaba el suelo urbanizable en la meseta, los
urbanizadores formales fijaron su atención en las tierras que mediaban entre el tejar
Moderno y Lagos del Cacique, incluidos los caminos de acceso y los alrededores
de los Lagos del Cacique, abiertos como habían quedado a la vida urbana tras la
construcción del Viaducto La Flora. Y aún más, ocuparon con un urbanismo de clase
media los contornos de acceso a la Transversal Oriental Metropolitana.
El urbanismo popular daba entre tanto forma a Regadero Norte, y avanzaba hacia
el occidente de la meseta, allende Campo Hermoso, con las obras del barrio Quinta
Estrella.
Y en los suburbios continuaba el poblamiento de los contornos de la autopista
Bucaramanga - Floridablanca con nuevos conjuntos de viviendas, de alta densidad
poblacional, como Colseguros, a la entrada del Diamante II; Lagos IV y V Etapa
y Bellavista, el Bosque, Malpaso (1985) y nuevos desarrollos de Cañaveral (19851993); en Girón se construía el barrio El Palenque en la cabecera de la zona industrial
(1985), y en Piedecuesta se iniciaba el poblamiento campestre del Valle de Mensulí
con el Conjunto Campestre Santillana (1989).
El censo de 1993 confirmó la tendencia que empezaba a marcarse en 1985,
conforme a la cual, Piedecuesta y Girón crecían poblacionalmente a una tasa superior
a la de Floridablanca y a la de Bucaramanga (ver Cuadro 5) como consecuencia
del foco de atención que habían fijado los urbanizaciones sobre tierras urbanizables
más económicas que las de Bucaramanga y Floridablanca y del consiguiente
desplazamiento de la fuerza urbanizadora hacia esas jurisdicciones.
Cuadro 5. Comparativa censos
1985
1993
B/manga
352.326
414.365
(17.58%)
Floridablanca
143.824
192.856
(34.09%)
Piedecuesta
48.286
72.631
(50.41%)
Girón
50.570
79.799
(57.8%)
Fuente: Instituto Geográfico Agustín Codazzi
Se generaba, entonces, un desarrollo urbano asimétrico que partía de las
diferentes tasas de crecimiento poblacional, pasaba por las disímiles condiciones
de la oferta de tierra urbanizable y por las desiguales condiciones presupuestales
y financieras, e incidía directamente sobre la capacidad para atender la demanda
de servicios públicos, especialmente, en materia de salud, educación, saneamiento
básico, vivienda social, y equipamiento colectivo.
Sin duda, la metropolización trajo también como consecuencia un esquema
de segregación socio espacial que ha permitido distinguir, por ejemplo, entre el
noroccidente y el oriente de la meseta, o entre la ciudad del costado oriental y la del
costado occidental de la autopista, y unas tendencias al desarrollo especializado de
actividades en las distintas cabeceras municipales.
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Año censal
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Era necesario dar desarrollo y actualización a los lineamientos que habían sido
trazados en el seno de la AMAB quince años atrás, pues estos, tan importantes y
decisivos como habían sido para fundamentar la normativa del código de urbanismo
y para indicar los derroteros del plan vial metropolitano, debían adaptarse a las
dinámicas y a los requerimientos del crecimiento del Área Metropolitana, tanto
como a la nueva normativa constitucional y legal (Ley 128 de 1994). Y así lo hizo
la Junta Metropolitana con la expedición del Acuerdo 061 de 1994 por medio del
cual adoptó el Plan Integral de Desarrollo Metropolitano con el objeto de “orientar
las estrategias, políticas, proyectos y acciones para lograr un desarrollo integral,
coherente, participativo, autosostenible y continuo para la jurisdicción de los
municipios de Bucaramanga, Floridablanca, Girón y Piedecuesta” a partir de
criterios entre los que se destacaban los siguientes: a) descentralización de actividades
para descongestionar la meseta, b) desarrollo de un corredor multifuncional central
del área metropolitana con usos autorizados que combinaran alta y media densidad
habitacional y alta densidad de otros usos, c) afianzamiento de los corredores
funcionales de los valles del Río de Oro y de Mensulí, d) incorporación, según las
necesidades, de nueva áreas adicionales a las previstas en el plan AMAB como
potenciales para el desarrollo y, e) optimización del uso del suelo mediante una redensificación de las áreas ya ocupadas (AMB, 2002). Este plan, en lo relacionado
con el componente físico territorial, debió ser revisado con ocasión de la entrada en
vigencia de la Ley 388 de 1997.
La descongestión propuesta para la meseta respondía en buena medida a una
lectura en perspectiva de la realidad metropolitana, en cuanto ya esta denotaba,
desde tiempo atrás, una tendencia a la relativización de la centralidad bumanguesa,
asunto que de todas maneras resulta complejo de entender dada la multiplicidad de
contenidos que admite la forma conceptual de la centralidad (Roncayolo, 1988).
Para el caso, el área metropolitana de Bucaramanga experimentaba desde años
atrás una segmentación de su aglomeración en torno a subáreas definidas por
grandes centros de comercio y servicios de radio metropolitano (Cabecera del Llano,
Cañaveral, Chimitá) que habían motivado una dinámica de poblamiento en su entorno
y ponían a prueba la centralidad del centro histórico de comercio y administración
de Bucaramanga, no en cuanto nodo del sistema de ciudades del área metropolitana,
sino en cuanto núcleo monopolizador de la mayor cantidad y densidad de funciones
de comando(sedes empresariales, sedes financieras, servicios avanzados, hotelería
internacional, centros políticos y centros culturales, entre otros) (Ciccolella, 2009).
En este último sentido, el plan integral de desarrollo metropolitano de 1994
consideraba que sin perjuicio del fortalecimiento de Bucaramanga, de su habitabilidad
y de su capacidad estructuradora y de control de usos relacionados con la actividad
terciaria, se debía dar a Floridablanca, Girón y Piedecuesta, el tratamiento de
centralidades periféricas, al tiempo que se debía promover nuevas centralidades
funcionales urbanas a partir de la integración de actividades residenciales, laborales,
culturales y recreativas así: una centralidad norte, sendas centralidades en los valles
de Mensulí y Guatiguará, dos centralidades en el Valle de Río Frío, y otra más en
Palogordo.
Caracterización del poblamiento y la metropolización del territorio del Área Metropolitana de Bucaramanga
Para ello era necesario iniciar acciones con las siguientes finalidades:
•
•
•
•
•
•
Renovación urbana en Bucaramanga para la recuperación de terrenos
urbanizables,
Consolidación del desarrollo de servicios de educación y de salud a escala
metropolitana en Floridablanca
Promoción de la vocación urbana de Girón para la prestación de servicios de
turismo histórico y para la aplicación de la ciencia y la tecnología a la industria
manufacturera
Fomento de los usos de competitividad basados en ciencia y tecnología en
Piedecuesta
Articulación de usos asociados al desarrollo tecnológico, de actividades
productivas y de servicios, y de construcción de vivienda sobre el valle de
Guatiguará
Definición de la zonas central y oriental, en su orden de los Valles de Río
Frío y Mensulí, y de las tierras del Bajo Ruitoque, como áreas de expansión y
consolidación de la zona occidental de Girón como área urbana
Mejoramiento urbano del sector norte de Bucaramanga con rehabilitación de la
antigua estación de Café Madrid y estímulo de actividades relacionadas con la
promoción de servicios.
Bajo estos lineamientos adoptaron los municipios sus propios planes de ordenamiento
territorial, y las fuerzas económicas públicas y privadas encausaron sus iniciativas
en función de sus derroteros.
Progresivamente las Universidades se establecieron o abrieron sedes nuevas en
suelo florideño, el Instituto Colombiano de Petróleo, la Universidad Industrial de
Santander y algunas empresas particulares que les prestan servicios tecnológicos,
adquirieron tierras o hicieron uso de las que ya tenían en el valle de Guatiguiará para
establecer allí centros de investigación y de servicio, el Municipio de Piedecuesta,
en asocio con el Departamento y la Nación proyectan un macroproyecto de vivienda
social en el valle del río Guatiguará.
En forma deliberadamente marginal y en zona limítrofe entre los municipios de
Floridablanca y Piedecuesta, sobre la planicie de la Mesa de Ruitoque, se asentó
una gran ciudadela que a la manera de una unidad inmobiliaria cerrada del más alto
estrato, recoge a un número plural de conjuntos residenciales en los que habitan más
de cinco mil personas en torno a un exclusivo Club Social, y que se encuentra dotada
de su propio sistema de comercialización de servicios domiciliarios, de equipamiento
urbano, y de seguridad privada que configuran un urbanismo de dormitorio para
personas que satisfacen sus necesidades de abastecimiento en los centros comerciales
de Cañaveral y Bucaramanga, estudian en los centros universitarios establecidos en
Bucaramanga y Floridablanca, se sirve de la infraestructura de servicios de salud
establecida en Cañaveral y despliega su actividad productiva en organizaciones
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•
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públicas y privadas asociadas a las centralidades o subcentralidades del área
metropolitana.
En el Valle de Mensulí se desató una competencia entre desarrollos urbanísticos
de altos, medios y bajos estratos. Los primeros, con la esperanza de extender sobre
el valle la tendencia observada en Ruitoque Alto, y los demás, con la intención de
vincular el sector con los usos del suelo predominantes en la salida norte del casco
urbano de Piedecuesta. El resultado, múltiples proyectos residenciales tan disímiles
como lo son las elegantes Villas de Mensulí, la Rioja, habitares de la Macarena, y
Santillana, El Refugio, y La Argentina.
El entorno del centro histórico de Piedecuesta también ha experimentado el
impacto la urbanización como una macha que se proyecta hacia los cerros circundantes
para dar vida a los barrios San Cristóbal, Cabecera del Llano y Barro Blanco, entre
otros muchos que hacen eco de la metropolización con dolencias como la congestión
vehicular, la afectación del espacio público, el desorden de su vida comercial, la
vetustez y precariedad de sus redes de servicios, y una latísima densidad poblacional
(Torres; Trujillo).
El valle del Río Frío se ha habilitado en su extremo sur para el desarrollo masivo
de vivienda de mediano estrato, mientras en su área central se promueve la prestación
de servicios funerarios y el establecimiento de una zona franca de profundo impacto
sobre el uso del suelo que la circunda para la construcción de centros de servicios.
En Bucaramanga, los planes de renovación urbana han permitido la demolición
de casas vetustas y la subsiguiente construcción de edificios para vivienda de diverso
valor y para los distintos rangos que acusa esa creciente franja de la clase media,
sobre un corredor definido por las carreras 19 a 27 y las calles 56 y 9ª, al tiempo
que se ha promovido la ejecución de una primera fase de modernización de la Malla
Vial interna de la ciudad central con la construcción del viaducto que conectará a la
carrera 9ª con el sector de Ciudadela Real de Minas y con la transversal metropolitana
camino del Terminal de Transporte y la calle 105 de Provenza; y la construcción del
intercambiador de Neomundo, obra que liberará un nudo de tráfico en la intersección
entre la carrera 33, la vía de acceso a los barrios de Lagos del Cacique, la Transversal
Metropolitana y la vía antigua a Floridablanca.
Girón, lamentablemente, no ha salido bien tratado del proceso de metropolización.
La ubicación de la zona industrial en Chimitá ha enrarecido el aire con contaminantes
primarios como el PM10 y en menor proporción, con óxidos de nitrógeno y
contaminantes secundarios como el ozono; la instalación en su suelo del basurero
metropolitano que presta servicios a decenas de municipios del departamento, genera
contaminación por lixiviados, peligro epidemiológico y presencia de aves de rapiña
y carroñeras. Además, la condición de municipio receptor de las aguas servidas que
Piedecuesta, Floridablanca y Bucaramanga vierten sobre quebradas cuyas aguas
van a parar al Río de Oro, afecta en forma grave el hábitat, la situación de municipio
dormitorio obrero la hace presa fácil de las secuelas nefastas del desempleo cuando
éste aparece y la proximidad de las urbanizaciones informales en los cauces del Río
de Oro y del Río Frío lo hace víctima recurrente de avalanchas e inundaciones que
han ocasionado profundo impacto social (PDM, 2008).
Caracterización del poblamiento y la metropolización del territorio del Área Metropolitana de Bucaramanga
A manera de conclusión prospectiva: Área Metropolitana de
Bucaramanga. Presente y futuro
Una visión endógena del Área Metropolitana de Bucaramanga pone en evidencia
una transformación progresiva de la originaria y rigurosa estructura nuclear que
presentaba en sus orígenes y a mediados de los años 60, hacia una estructura
que combina la preponderancia del municipio núcleo con la irrupción de nuevas
centralidades que no sólo gravitan en torno a los centros históricos de administración
y de comercio de los cascos urbanos de los municipios periféricos, sino a proyectos
urbanísticos complejos originados por el sector privado en suelo de cada uno de
estos.
Las tasas de crecimiento poblacional evolucionaron en el periodo ínter-censal
1993 – 2005 en proporciones claramente reveladoras de la preferencia inmigratoria
hacia municipios como Piedecuesta y Girón, si se considera que todos los municipios
del área, excepto Floridablanca, aumentaron su población en mayor proporción que
en el periodo ínter-censal anterior, pero el incremento experimentado por Piedecuesta
y Girón superó en casi el 97% y el 54% el de Bucaramanga (Ver Cuadro 6); que, tan
sólo el 18,6%, 25,5% y 35,5 de los habitantes de Floridablanca, Girón y Piedecuesta
son nativos de esos territorios, a diferencia de lo que ocurre en Bucaramanga, centro
que registra un 60,1% de sus residentes nacidos en su suelo; y que el mismo orden
de precedencia, pero con muy pequeñas diferencias porcentuales, muestran estos
municipios en relación con el porcentaje de sus habitantes mayores de cinco años que
han inmigrado a su jurisdicción.
1938 1951
1951 1964
1964 1973
1973 1985
1985 1993
1993 2005
2010 pr.
B/manga
Florida
blanca
Piedecuesta
Girón
118.8%
104.6%
5.66%
104%
-6.9%
35.57%
17.91%
36.13%
198%
17.68%
23.33%
29.12%
18.76%
17.66%
227.8%
34.09%
85.57%
50.41%
137%
57.79%
22.86%
30.91%
60.97%
47.46%
524.112
261.142
132.680
156.995
Nº 10• ISSN: 1692-9403
Cuadro 6. Crecimiento intercensal
Periodo
ínter-censal
Fuente: Instituto Geográfico Agustín Codazzi
Acorde con estas tendencias, para el año 2005 la población total de Floridablanca
ha llegado a representar casi el 50% de la población bumanguesa, al tanto que Girón
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y Piedecuesta registran, cada uno, casi el 50% de la población de Floridablanca y la
cuarta parte de la de Bucaramanga.
Esta expansión de los índices poblacionales comporta, consecuentemente, una
presión sobre la tierra de uso rural en los cuatro municipios que integran el área
metropolitana, generan un incremento de los usos suburbanos mediante procesos de
ocupación dispersa al margen de la oferta de servicios y coaccionan finalmente el
reconocimiento de nuevas áreas de expansión.
El diagnóstico propositivo del documento directrices de ordenamiento territorial
metropolitano muestra cómo Bucaramanga concentra las mayores cantidades de
suelos urbanos (87.81%), seguida de Floridablanca (62,77%), al tanto que Piedecuesta
presenta las mayores cantidades de suelos suburbanos (79.57%) y Girón las mayores
cantidades de suelos de expansión urbana (44.31%), y que estas áreas de expansión
dentro del área metropolitana, que se encuentran ubicadas en los valles del Ríos de
Oro, Frío y Lato hasta la periferia norte del casco urbano de Piedecuesta y sobre el
valle de Mensulí, han superado la capacidad de respuesta de los planes de expansión
de las empresas de servicios públicos.
Registra, igualmente, cómo la progresiva ampliación de la frontera urbana
ha acarreado como consecuencia, el desplazamiento de las actividades del sector
primario hacia las laderas del macizo de Santander a lo largo del área metropolitana,
circunstancia ésta que ha provocado la sustitución de bosques de ladera por pastos
y cultivos de hortalizas y frutales en un proceso que afecta la estabilidad de la capa
vegetal y la hace presa frágil de la erosión en presencia de inviernos crudos, como
se podría suponer ante la presencia de extensas áreas de derrumbes que acusan las
montañas del oriente del área metropolitana.
La disponibilidad de tierras aptas para la agricultura se disminuye, además,
por grandes proyectos metropolitanos del tipo de la represa del Río Tona y sus
obras anexas al embalse de Bucaramanga y el macroproyecto Pienta en la zona de
Guatiguará.
La distribución de las actividades económicas por el suelo del área metropolitana
aún evidencia una alta concentración en la primera centralidad, llamada en el plan
integral de desarrollo metropolitano como centralidad central, en proporciones
que no guardan simetría con las que se observan en los cuadros de distribución
poblacional. Un buen indicador de esta circunstancia se encuentra en el número de
establecimientos económicos asentados en cada uno de los municipios, pues para el
año 2005, Bucaramanga superaba en 4.5, 7,2 y 10,8 veces el número de establecimientos
asentados en su orden, en Floridablanca, Piedecuesta y Girón. No obstante lo
anterior, debe reconocerse que ha operado una considerable descentralización de las
actividades médico asistenciales hacia el municipio de Floridablanca, de actividades
de industria pesada y acopio mayorista hacia el municipio de Girón, y de actividades
recreativas y de investigación hacia el municipio de Piedecuesta.
Por su parte, tanto la localización dispersa de los habitantes, como el desarrollo
de actividades de trabajo, estudio y de demanda de bienes y servicios, generan
intensos e intrincados flujos de movilización cruzada que convergen, sin embargo,
mayoritariamente, hacia Bucaramanga, se canalizan preponderantemente (en un
orden del 55%) hacia el transporte colectivo aunque con una tendencia al alza en el
empleo del transporte individual, situación que impacta negativamente la movilidad
por la malla vial interna que acusa un reconocido mal estado de conservación y
congestiona las vías de acceso y salida a Bucaramanga dado que la infraestructura
de conectividad vial entre esta centralidad central y los restantes municipios no ha
evolucionado en forma significativa desde los últimos años del siglo pasado y, por
el contrario, acusa una afectación sensible por causa de la destinación exclusiva del
tercer carril de la autopista y de algunos tramos de vías arterias de Bucaramanga al
sistema masivo de transporte Metrolínea, sistema que hasta el momento acusa graves
inconvenientes en la captura del mercado y en la satisfacción de las necesidades de
transporte de sus usuarios potenciales.
La falta de conciencia ciudadana, las deficiencias de control y vigilancia y La
debilidad de recursos de las autoridades competentes, la falta de una adecuada
coordinación institucional, el desbalance en la relación oferta y demanda y la falta
de recursos del presupuesto para el mejoramiento de la malla vial, entre otros, son el
común denominador en el estudio comparado de las condiciones de movilidad en los
municipios del Área Metropolitana.
Se trata de factores que hacen más compleja la vida económica tradicionalmente
débil de estos municipios, vinculada fuertemente hasta mediados del siglo XX al
sector primario, y en los últimos años de esa centuria afincada sobre el crecimiento
de la industria de la confección de prendas de vestir, el fortalecimiento de la industria
avícola, el posicionamiento de sus instituciones de salud y de educación superior
en el nororiente colombiano y la consolidación de su rol nodal frente al mercado
regional en relación con el mercado nacional y binacional colombo venezolano
merced a las ventajas que para su sector terciario representó el paso determinante de
las vías nacionales camino de los mercados de Venezuela y de los Puertos caribeños
colombianos.
Hoy, el menoscabo de las relaciones binacionales entre Colombia y Venezuela,
corre parejo con el deterioro de las vías que comunican a estos municipios con
Bogotá, con Barrancabermeja, Cúcuta y Barranquilla y que son sustituidas como
cauce del flujo central vehicular del país, por otras cuyo trazado elude el quebrado
suelo santandereano.
Es un hecho que en los últimos años, y en particular en el 2011, decreció la
participación de los productos no tradicionales en el total de las exportaciones
del departamento, al tanto que el resultado final de la balanza comercial resultó
determinado por la exportación de derivados del petróleo, productos que ciertamente,
no tienen su origen en los municipios del Área y que aumentaron su participación en
las exportaciones totales del Departamento, del 58% en el 2010 a 70% en el 2011. El
otro 30% se nutre de un número plural de pequeños rubros entre los que se cuentan el
calzado, los artículos de joyería, las prendas de vestir de punto, los trozos y despojos
de aves de corral, cacaos en crudo o en grano, chocolates sin adición de azúcar,
hilados, cigarros, fibras sintéticas, pieles y cueros, especialmente.
Se trata, sin embargo, de actividades desarrolladas por un micro empresariado
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Caracterización del poblamiento y la metropolización del territorio del Área Metropolitana de Bucaramanga
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que participa en negocios de baja inversión que se centran, en su mayoría, en el
sector del comercio y de los servicios y en cuya estructuración jurídica prima la
organización individual de las personas naturales, si bien como resultado de la
política de emprendimiento se observa un repunto de la estructura societaria en la
modalidad de la nueva figura de sociedades por acciones simplificadas. En tales
condiciones, no es extraño, entonces, que las cifras muestren que un porcentaje
cercano al 80% de las empresas creadas a comienzos de la última década, hayan
desaparecido a la fecha.
Ahora bien, una perspectiva exógena debe partir de la consideración del entorno
regional del Área Metropolitana, que constituye su área de influencia.
Al nororiente inmediato, como una resurrección del distrito minero que motivó la
constitución del Real de Minas, se levanta el Páramo de Santurbán con sus promisorios
yacimientos de oro y plata que concitan los más variados intereses económicos
enfrentados por la antitética relación que surge entre la explotación minera y la
sostenibilidad de un rico ecosistema dotado de pródiga flora, decenas de lagunas y
cientos de riachuelos que constituyen las fuentes de las que se sirven aguas abajo,
los acueductos del área metropolitana. Más allá de los confines del departamento,
en este sentido extiende su influencia sobre el suroccidente del departamento de
Norte de Santander y muy particularmente, sobre los municipios de Silos, Chitagá,
Cácota, Mutiscua, Labateca, Toledo, Pamplona, Pamplonita y los municipios del área
metropolitana de Cúcuta, que son San José de Cúcuta, Los Patios, Puerto Santander,
San Cayetano, Villa del Rosario y Zulia.
Al Noroccidente contiguo, por la vía que desde los años 70 del pasado siglo la
comunica con el Mar Atlántico, influencia la vida de Rionegro, El Playón, San Alberto
y Aguachica, municipios que le proveen de productos como cacao, café, carne de res,
y en menor escala arroz, yuca, plátano, maíz, y cítricos variados, aunque al Sur del
Cesar, estos pierdan día a día terreno frente al cultivo de la palma africana.
Al occidente próximo, San Vicente de Chucurí, Betulia, Sabana de Torres,
Cimitarra, Barrancabermeja y Puerto Wilches se erigen en las tierras otrora salvajes
y protegidas por los Yariguíes del espíritu avasallador de los colonizadores veleños,
para dar forma a la Provincia de De Mares que da cobijo a una profusa actividad
asociada a la explotación y refinación de hidrocarburos en combinación con la
práctica extensiva de la agroindustria vinculada a la producción de aceite de palma,
cacao y piña. Allí, en un punto del cauce del río Sogamoso localizado a 75 kilómetros
de su desembocadura en el Río Magdalena y 65 kilómetros después de la unión de
los Ríos Suárez y Chicamocha, se construye una presa que tendrá una capacidad
instalada de 820 MW.
Por el Noroccidente, allende el cauce del Río Magdalena, se encuentra el Sur del
Departamento de Bolívar, con sus tierras históricamente aisladas e incomunicadas,
ricas en ríos, ciénagas, montañas, vertientes y humedales, y fértiles para el arraigo
de una economía subterránea que compite con los cultivos de aceite de palma y cacao
y la minería del Oro (De la Hoz, 2009), y al centro y suroccidente, el mismo río por
medio, impacta la vida de Puerto Triunfo y Yondó en el Oriente antioqueño.
Al sur, a lado y lado del eje vial que comunica al Área Metropolitana de
Bucaramanga con Boyacá, se encuentra el enérgico corredor turístico asociado a
la historia, a la práctica de deportes extremos y al paisajismo, en composición con
el cultivo de caña de azúcar, guayaba y otros géneros agrícolas que alimentan la
industria del dulce y prometen participar en un futuro en la competencia que convoca
la producción de biocombustibles.
Y al oriente, influye a los municipios de la provincia santandereana de García
Rovira, la de menor densidad poblacional (3.93%) y más altos índices de necesidades
básicas insatisfechas (41.43%) y de miseria (16.96%), cuya vida económica de
estructura minifundista se encuentra vinculada casi en su totalidad al sector primario
y centrada en el cultivo de tabaco, papa, maíz, trigo, caña, hortalizas, fríjol, café,
y frutales y en la crianza y engorde de ganado bovino con sus aportes en carne,
renglones que asocian a una frágil, informal y artesanal industria de productos
lácteos.
No obstante estas fragilidades, en su conjunto el área metropolitana presenta una
variada configuración que le ha permitido prospectar una dinámica para desarrollar
a través de un sistema de círculos concéntricos organizados desde el centro urbano
metropolitano, pasando por un anillo de preservación ambiental que coincide con las
tierras de montaña del macizo de Santander, un anillo turístico y agrícola que gravita
en torno a las economías de Lebrija y Piedecuesta asociadas al sector primario de
la economía, un anillo minero y agroindustrial establecido en el Magdalena Medio
santandereano, y un anillo turístico que corre por los contornos de los cañones de
Pescadero, del Chicamocha y que articula con San Gil, Barichara y El Socorro.
Tan variopinto panorama la obliga a asumir integralmente la connotación de
centro de convergencia económica que le caracteriza como área metropolitana, y a
fortalecer, en consecuencia, la oferta de servicios hospitalarios y educativos de primer
y superior nivel, y el liderazgo articulador necesario para proyectar el escenario de
ventajas complementarias que recoge, hacia el marco de la economía global.
El área metropolitana debe fortalecer las relaciones sinérgicas entre sus
municipios y las fuerzas que impulsan los sectores estratégicos para el desarrollo
del departamento, a saber: la energía, en particular la actividad relacionada con la
creación de infraestructura de generación eléctrica; la minería asociada al petróleo
y a la explotación sostenible de la riqueza aurífera; el desarrollo agroindustrial en
perspectiva de la producción de biocombustibles a partir de la Palma, la caña de
Azúcar y el maíz, pero sin descuido de renglones tradicionales como el cacao, el
tabaco, la guayaba y la piña; y el turismo (Ibídem).
Pero, para ello es necesario que de la mano con el Departamento adelante
acciones pertinentes para robustecer la red de relaciones de complementariedad que
reclaman las economías de sus municipios y de los de su área de influencia en orden
al impulso del desarrollo regional, al reparto equitativo de las oportunidades y de los
beneficios. En ese sentido se orientó el Plan de Desarrollo Departamental 2008 2011
con el propósito de promover la internacionalización de sus economías, el aumento
y mejoramiento la oferta turística, el fortalecimiento de las condiciones de vida de
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Caracterización del poblamiento y la metropolización del territorio del Área Metropolitana de Bucaramanga
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los centros de producción agrícola en su entorno y la vinculación más activa de su
economía a las actividades agroindustriales y petroquímicas del Magdalena Medio.
Todos estos buenos propósitos, sin embargo, demandan canales de comunicación
física y virtual que permitan la interrelación de los municipios y su relación en
tiempo real con el mundo. Ciencia, tecnología y carreteras constituyen el presupuesto
insoslayable de la viabilidad de estos cometidos.
Cumplido el periodo de vigencia del Plan Departamental Santander incluyente,
el resultado no favorece la perspectiva del mejoramiento de la conectividad vial del
área con el país y con los países vecinos.
De una parte, no hubo avances reales en el mejoramiento de las vías, y por el
contrario, las dos olas sucesivas de invierno que azotaron al país en los años de
2010 y 2011, pusieron en evidencia graves problemas estructurales asociados con
la existencia de coluviones que afectaron las carreteras que comunican al área
metropolitana con Barrancabermeja, la Costa Atlántica, Bogotá y Cúcuta en
términos que ad portas de la nueva ola invernal al inicio del tercer mes del 2012 han
prendido alarmas que indican que Santander no está preparado para afrontar una
emergencia como la ocurrida en el año precedente.
De otra parte, el plan general de transversalización de las vías nacionales dibuja
un nuevo mapa vial nacional que deliberadamente huye de las tortuosas y quebradas
montañas de Santander, potencia los Llanos Orientales Colombianos y Occidentales
Venezolanos y los conecta directamente con Pamplona y con Bogotá, ciudad que une
por la vía de la Transversal del Carare7 con la Troncal del Magdalena; al tiempo que
le da salida al oriente antioqueño, camino de Barranquilla, a través del Puente de
Yondó y del trazado de la Ruta del Sol (AMB 2011).
Así las cosas, las carreteras que hoy conectan al área metropolitana con la región y
con el país acusan graves problemas estructurales que las hacen proclives a procesos
sucesivos de deterioro, pero, además, el área metropolitana de Bucaramanga ha venido
perdiendo y perderá de manera igualmente progresiva, la posición geoestratégica que
adquirió durante los últimos cuarenta años merced a la construcción de la carretera
troncal del Norte obedeciendo a un trazado que la convirtió en un privilegiado punto
de paso a Venezuela y a la Costa Atlántica Colombiana (Ibídem).
Ante este panorama desalentador urge la creación de sinergias entre las fuerzas
vivas de los dos Santanderes para dinamizar proyectos de vieja data que no han
gozado de la prioridad que ameritan, como lo son la vía Bucaramanga-Cúcuta por
el Alto El Escorial (proyecto que se encuentra en fase de actualización de estudios
y diseños fase III); la conexión entre Café Madrid y La Gómez proyecto que daría
solución definitiva a los problemas de conectividad del área metropolitana de
7
46
El proyecto Transversal del Carare, está contemplado en las Bases del Plan Nacional de Desarrollo
2010 - 2014 -Prosperidad para todos- que contempla el aprovechamiento de Corredores Prioritarios
para la promoción de la Prosperidad para asegurar la articulación de los corredores troncales,
facilitar la conectividad y garantizar la accesibilidad regional.
Caracterización del poblamiento y la metropolización del territorio del Área Metropolitana de Bucaramanga
Bucaramanga con Barrancabermeja y su puerto multimodal y con la Costa Atlántica,
vía Ruta del Sol y que cuenta con contrato para estudios fase I.
Compromete, igualmente, a los gremios, a la Gobernación y a la representación
política del área metropolitana a la dinamización de proyectos de conectividad interna
como la construcción del anillo vial externo metropolitano, la construcción del tercer
carril de la autopista Floridablanca Bucaramanga, la extensión de la Transversal
metropolitana desde Bucarica hasta Piedecuesta.
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50
PROPIEDAD INTELECTUAL, LIBRE
COMPETENCIA Y BIENES PÚBLICOS: UN
ANÁLISIS DESDE LAS REGLAS DE LA CATEDRAL
Mario Andrés Pinzón Camargo
Máster en Derecho Económico, Universidad Externado de Colombia. Maestría en Políticas Públicas
de la Universidad Nacional de Colombia. Profesional en Gobierno y Relaciones Internacionales de la Universidad
Externado de Colombia. Docente - Investigador en el Departamento de Derecho Económico,
Universidad Externado de Colombia.
Correo electrónico: mario.pinzon@uexternado.edu.co
Resumen
El sistema de propiedad intelectual es considerado como un arreglo institucional por medio del cual se busca
equilibrar la necesidad de recuperar la inversión en trabajo de un agente innovador y por otro aumentar el
bienestar de la sociedad en cuanto al acceso a nuevo conocimiento, sin embargo, la estructura contemporánea
de este sistema en lugar de lograr el equilibrio mencionado, ha provocado fuertes distorsiones en la libre
competencia las cuales afectan negativamente el bienestar del consumidor al perder en gran medida parte
de su justificación natural y dar pie a repensar su configuración interna. Con el objetivo de analizar la
anterior afirmación este documento se encuentra compuesto por cuatro apartados. El primero analiza el
conocimiento como un bien público, da cuenta de sus características básicas y problemas asociados. El
segundo desarrolla una aproximación al sistema de propiedad intelectual, evidencia las características
básicas de est a institución; El tercero, efectúa algunas críticas a su diseño institucional. Finalmente se
esgrimen algunos pilares para una nueva arquitectura intelectual.
Palabras clave: Propiedad Intelectual; Innovación y Desarrollo; Competencia; Protección del consumidor
JEL O31; O34; D18
Abstract
The intellectual property system is considered as an institutional arrangement by which it seeks to balance
the need to recover the investment in a work by another innovator and improve the welfare of society in terms
of access to new knowledge. However, the contemporary structure of this system instead of achieving the
mentioned balance,, has led to major distortions in competition which adversely affect consumer welfare,
certainly losing much of its natural justification, and giving rise to rethink their internal configuration. In
order to analyze the statement above this document is organized in four sections. The first analyzes the
knowledge as a public good, highlighting their basic characteristics and associated problems. The second
section develops an approach to intellectual property system, demonstrating the basic features of this
institution; subsequently ​​some criticisms of its institutional design are exposed. Finally some pillars for a
new intellectual architecture is put forward.
Keywords: Intellectual property; Development & Innovation; Competition; Consumer protection
Résumé
Le système de propriétéintellectuelleestconsidérécomme un accord institutionnel au moyenduquelcherche
à êtreéquilibrée la nécessité de récupérerl’investissementdans travail d’un agent innovateur et la structure
contemporaine de cesystèmeaugmente pour l’autre le bien-être de la société en ce qui concernel’accès à une
nouvelle connaissance, cependant, au lieu d’obtenirl’équilibrementionné, a provoqué de fortes distorsionsdans
la libre concurrence lesquellesaffectentnégativement le bien-être du consommateur après avoirperdu en
grand partieune dépêche de sa justification naturelle et après avoirdonné un pied à repensersa configuration
interne. Avec l’objectifd’analyserl’affirmationantérieurece document trouvecomposé par quatre parties.
Le premier analyse la connaissancecommeunbien public, se rend compte de sescaractéristiquesbasiques
et de problèmesassociés. Le deuxièmedéveloppeuneapproche au système de propriétéintellectuelle, met en
évidence les caractéristiquesbasiques de cette institution; Le troisième, effectuequelques critiques à son
dessininstitutionnel. On affirmefinalementquelquesbornes pour une nouvelle architecture intellectuelle.
Mots-clés: la PropriétéIntellectuelle; l’Innovationet le Développement; la Concurrence; la Protection du
consommateur
Recibido: marzo 23 de 2012;
Aprobado: junio 30 de 2012
51
Rio Magdalena - Mompóx - Colombia
Martín Emilio Hernández Manrique
PROPIEDAD INTELECTUAL, LIBRE
COMPETENCIA Y BIENES PÚBLICOS: UN
ANÁLISIS DESDE LAS REGLAS DE LA CATEDRAL*
Mario Andrés Pinzón Camargo
Las mezquitas caen, los palacios se convierten en polvo, pero el conocimiento permanece.
UlugBeg
I. El conocimiento como un bien público: Características
y problemas
Para nadie es un secreto que los cambios sociales, políticos y económicos que
la sociedad ha enfrentado en el último cuarto del siglo XX en gran medida se
encuentran explicados por una elevada tasa de cambio tecnológico. De hecho hoy
en día se afirma que la fuente de riqueza de un país no se encuentra en sus factores
productivos tradicionales (tierra, capital y trabajo) sino en su capacidad científica y
tecnológica. Lo anterior en cuanto que, como lo presentan Samuelson y Nordhaus
(1999, p. 514), a diferencia de los factores productivos que tienen rendimientos
decrecientes a escala, al implementar avances en ciencia y tecnología la frontera de
productividad se desplaza, reflejando con ello el aumento de la capacidad productiva
de los factores tradicionales. Esto se puede ver en el Gráfico 1.
*
Texto producto de la Investigación: Análisis Crítico al sistema de propiedad intelectual: una
aproximación desde el AED y las políticas públicas. Departamento de Derecho Económico,
Universidad Externado de Colombia. Agradezco las valiosas observaciones y comentarios del
profesor Daniel Monroy, docente investigador del Departamento de Derecho Económico de la
Universidad Externado de Colombia.
53
Mario Andrés Pinzón Camargo • pp 51-74
Gráfico 1. Crecimiento de la productividad por efecto del cambio tecnológico
Q/L
Producción por
trabajador
FPA1995
(Q/L)1995
E1995
FPA1950
(Q/L)1950
E1950
K/L
0
(K/L)1950
(K/L)1995
Capital por trabajador
Enero - diciembre de 2012
Fuente: (Samuelson & Nordhaus, 1999, p. 520)
54
En el Gráfico 1, la diferencia entre los puntos E1950 y E1995 que es representada
por una flecha, ilustra el aumento en el rendimiento de los factores productivos.
Rendimiento que, a su vez, implica un aumento de los niveles de productividad de un
país o una región y que, a la postre, implicará un aumento del bienestar social. Esto
es ratificado por autores como Mankiw, para quien “[l]a razón principal por la que
los niveles de vida son más altos hoy se halla en que los conocimientos tecnológicos
han avanzado” (1998, p. 344).
Lo anterior conduce a pensar que (…) [d]e la misma manera que el Estado
desempeña un papel importante en la provisión de un bien público como la defensa
nacional, también desempeña un papel importante en el fomento de la investigación
y el desarrollo de nuevas tecnologías” (Mankiw, 1998, p. 344), bajo el entendido que
es la base para el cambio tecnológico y la generación de condiciones para aumentar
el bienestar social.
Es en este escenario donde la tecnología se presenta como una fuente estratégica
para el desarrollo de las naciones. En razón a lo cual es innegable la necesidad de
intervención del Estado a través de la definición de derechos de propiedad, sistemas
contractuales y, en general, del marco institucional necesario para garantizar que
los efectos directos como las externalidades positivas que se derivan de los avances
en ciencia y tecnología sean trasladados a los consumidores y, en general, a toda la
sociedad y que, a su vez, las externalidades y los efectos directos negativos sean
neutralizados o al menos minimizados.
Comprender un poco mejor el papel que desempeña el Estado en todo es proceso de
promoción de la ciencia y la tecnología, la innovación, la investigación y el desarrollo
lo que implica, necesariamente, detenerse en el estudio de dos aspectos, el primero
de ellos corresponde al estudio del bien sobre el cual subyacen todas las acciones
del Estado en las áreas y los sectores mencionados, es decir, en el conocimiento;
y segundo, analizar la estructura institucional ideada para proteger e incentivar la
producción de este bien tan importante para la sociedad.
Desde el punto de vista de la teoría económica de los derechos de propiedad, el
conocimiento se puede catalogar como un bien público1, en cuanto que no es rival,
es decir, que el hecho que alguien use un conocimiento determinado no afecta el uso
potencial que un tercer agente puede hacer sobre el mismo tipo de conocimiento; a
su vez, no es excluyente en cuanto que no es posible relegar de su uso o consumo
a terceros (Mankiw, 1998, p. 140). Ahora bien, resulta pertinente aclarar que esta
clasificación sólo puede efectuarse bajo el supuesto que no existen reglas jurídicas
que modifiquen artificialmente las condiciones de los derechos de propiedad que
definen el conocimiento o, en otras palabras, que no existen reglas de propiedad
intelectual o que éstas no aplican.
En este orden y bajo el entendido que el conocimiento es un bien público, surgen
una serie de inconvenientes en relación a este tipo de bienes. Como lo explica Stiglitz
(2000) los bienes públicos son catalogados dentro de un conjunto de fenómenos
denominados como fallas del mercado. En este caso la falla se relaciona con la
provisión óptima de este bien en cuanto que al no ser posible excluir de su consumo
o uso a terceros, no se generan incentivos para que el empresario innovador o para
el agente innovador provea dicho bien, puesto que no podrá ver compensada su
inversión en trabajo y/o en capital.
Sumado a lo anterior, bajo el entendido que el agente innovador tome la
determinación de proveer el bien público al mercado, la imposibilidad de exclusión
configurará las condiciones óptimas para la aparición de un comportamiento
estratégico negativo como lo es el del free rider o polizón. Lo anterior implicaría
que los costos de transacción asociados a la vigilancia para el agente innovador en
relación al uso por parte de terceros serían muy altos, siendo posible la aparición de
acciones como la elusión o la evasión de pagos.
Ahora bien, como resulta evidente, una producción sub-óptima de conocimiento
implicará un nivel inadecuado de ciencia y tecnología, lo cual llevaría a una
disminución en la tasa de cambio tecnológico y con ello de las externalidades
positivas en materia de bienestar social. En este marco, como se mencionó, se
justifica la acción del Estado orientada a corregir la falla del mercado asociada a los
bienes públicos.
1
Nº 10• ISSN: 1692-9403
Propiedad intelectual, libre competencia y bienes públicos: un análisis desde las reglas de la catedral
A su vez, los bienes públicos pueden ser definidos como “(…) aquellos que benefician de una
manera indivisible a toda la comunidad, independientemente que los individuos deseen o no
comprarlos”(Samuelson & Nordhaus, 1999, p. 336)
55
Mario Andrés Pinzón Camargo • pp 51-74
La corrección de esta falla se materializa por medio de la creación de una
estructura institucional conocida como el sistema de propiedad intelectual, que
como se ya se anunció, ha sido ideado con la finalidad de proteger e incentivar la
producción de conocimiento. Para ello, a través de este sistema el Estado modifica
las reglas de propiedad aplicables al conocimiento, con lo que pasa de ser un bien
público a asemejarse a un bien privado, caracterizándose entonces ahora, por efecto
de este cambio, por ser rival y excluyente.
En relación a la propiedad intelectual, es pertinente mencionar, como lo señalan
Buitrago & Castañeda Lozano (2011) en consideración a las Sentencias C-334 de
1993 y C-871 de 2010 de la Corte Constitucional, que ésta es considerada como
“(…) un tipo de propiedad sui generis, en la medida en que en la sentencia
C-871 de 2010, al reiterar la línea jurisprudencial contenida en la sentencia
C-334 de 1993, la H. Corte Constitucional trascribe los apartes de dicho
fallo en que se indica que se trata de un tipo de propiedad con características
especiales” (2011, p. 4).
Al comparar las diferencias entre la propiedad común y la propiedad intelectual,
los autores mencionados señalan que en consideración a cinco criterios examinados
por la Corte Constitucional en las sentencias analizadas, es posible encontrar
diferencias y semejanzas señaladas en el Cuadro 1.
Cuadro 1. Propiedad intelectual vs. Propiedad común: diferencias y semejanzas
Enero - diciembre de 2012
Elemento de comparación
56
Propiedad intelectual
Propiedad común
Existen los elementos esenciales de la propiedad
iusutendi, fruendi y abutendi
Sí
Sí
El derecho tiene un contenido patrimonial
Sí
Sí
El derecho patrimonial dura a perpetuidad
No, es temporal
El autor tiene contenido moral del derecho que es
inalienable, irrenunciable e imprescriptible. Además
es independiente del contenido patrimonial
Recae sobre cosas incorporales
Si
Sí
Sí
No tiene
contenido moral.
NO, recae sobre
cosas corporales
Fuente: (Buitrago & Castañeda Lozano, 2011, p. 3)
Del Cuadro 1 se puede concluir que la propiedad intelectual se caracteriza, o
se diferencia de la propiedad común por tener una temporalidad definida, la cual
usualmente responde al cumplimiento de una función social que este derecho debe
cumplir, concretándose en la extinción del derecho de explotación exclusivo, para
Propiedad intelectual, libre competencia y bienes públicos: un análisis desde las reglas de la catedral
que el conocimiento que se protege pase al dominio público2; así como también
se caracteriza por recaer sobre bienes incorporales y poseer un contenido moral.
Por su parte, en relación a las similitudes con la propiedad común se encuentra que
comparten la existencia de los elementos esenciales de la propiedad y la existencia
de un derecho patrimonial.
Hasta este punto se evidencia cómo el sistema de propiedad intelectual se
constituye como un arreglo institucional por medio del cual el Estado pretende
resolver una falla de mercado como lo son los bienes públicos, bajo el entendido
“(…) que al protegerse la invención se estimula a aquél o aquéllos que quieren
realizar inventos, y que de esa manera se contribuye al desarrollo y a la evolución
tecnológica de la sociedad” (Castro García, 2009, pp. 243-244) y, a su vez, se evita
la aparición de agentes oportunistas que deseen beneficiarse del trabajo innovador
sin haber aportado de ninguna manera. Se reitera entonces que el objetivo de este
arreglo institucional no es otro que cambiar las características de un bien público
para convertirlo en un bien sobre el cual se pueda ejercer la capacidad de exclusión.
El segundo punto abordado para tratar de comprender el papel que desempeña
el Estado en el proceso de promoción de la ciencia y la tecnología, la innovación,
la investigación y el desarrollo se centra en el estudio de la estructura institucional
ideada para proteger e incentivar la producción de este bien tan importante para
la sociedad, la propiedad intelectual. Para ello se tomará como caso de estudio la
Decisión 486 de 2000 del Comunidad Andina (en adelante la Decisión) y el Anexo
1C del Acuerdo de la Organización Mundial del Comercio (OMC) más conocido
como el acuerdo sobre los Aspectos Derechos de Propiedad Intelectual relacionados
con el Comercio (ADPIC), y de estos el sistema de patentes, el cual pertenece a
un subsistema denominado como propiedad industrial y que, conjuntamente con
los derechos de autor, conforman los dos grandes grupos que conforman el arreglo
institucional.
En este orden, las patentes pueden ser definidas “(…) como el derecho de propiedad
asignado sobre un bien inmaterial a través del cual se justifica la explotación del
mismo por parte del inventor, por medio de una estructura monopolística, en un
horizonte de tiempo definido” (Pinzón Camargo, 2010, p. 189), o en otras palabras, el
2
Nº 10• ISSN: 1692-9403
II. Una aproximación al sistema de propiedad intelectual:
características de esta institución
Se debe resaltar que a pesar que usualmente la función social de la propiedad intelectual se asocia
con la liberación del conocimiento al dominio público, luego de periodos determinados bajo
criterios políticos y no técnicos, es necesario revaluar si con esta acción de disponer la información
en el dominio público se cumple realmente con la función que mencionaba. Máxime cuando ésta
presupone un criterio para equilibrar el beneficio privado con el beneficio público.
57
Mario Andrés Pinzón Camargo • pp 51-74
“(…) privilegio que le otorga el Estado al inventor como reconocimiento de la
inversión y esfuerzos realizados por éste para llegar a la invención que aporta
una solución técnica a la humanidad. Dicho privilegio consiste en el derecho
a explotar exclusivamente el invento por un tiempo determinado” (SIC, 2008).
A su vez, las patentes se encuentran divididas en dos categorías. En primera
instancia se encuentran las patentes de modelo de utilidad, las cuales tiene una
protección de 10 años y se asignan a
“(…) aquellas invenciones que consisten en una nueva forma, configuración
o disposición de elementos de un artefacto, herramienta, instrumento,
mecanismo u otro objeto o parte de los mismos, que permita un mejor o
diferente funcionamiento, utilización o fabricación del objeto que lo incorpora
o que le proporcione alguna utilidad, ventaja o efecto técnico que antes no
tenía” (SIC, 2008).
Como segunda categoría se encuentran las patentes de innovación, las cuales
están conformados
Enero - diciembre de 2012
“(…) por todas las invenciones, sean de productos o de procedimientos, en
todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, entrañen una
actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial” (OMC, 1994),
para este caso la protección será de 20 años.
Tomadas como marco de análisis las reglas propuestas por Calabresi & Melamed
en su artículo Reglas de propiedad, reglas de responsabilidad y de inalienabilidad:
una vista de la catedral (1972), resulta posible estructurar el análisis del sistema de
patentes en relación al problema de la asignación inicial de los derechos de propiedad,
y posteriormente a la verificación de la aplicación de las reglas propuestas por estos
dos autores.
Así, en relación a la asignación inicial del derecho de propiedad intelectual, que
en este caso se concreta en la patente sobre el conocimiento innovador, se debe partir
por plantear que un derecho de propiedad se define como
“(…) un conjunto de derechos, los cuales describen lo que los individuos
pueden o no hacer con los recursos de su propiedad: la medida que pueden
poseer, usar, transformar, transferir o excluir a otros de su propiedad” (Cooter
& Ulen, 1997, p. 104);
o de manera general como lo plantean Furobont y Pejovich, los derechos de
propiedad son
“(…) el conjunto de relaciones económicas y sociales que definen la posición
de cada individuo con respecto del uso de recursos escasos” (1972, p. 1138)3.
58
3
Texto original en inglés: “(…) the set of economic and social relations defining the position of each
individual with respect to the utilization of scarce resources” (traducción del autor).
Propiedad intelectual, libre competencia y bienes públicos: un análisis desde las reglas de la catedral
La manifestación más clara de las definiciones presentadas es posible encontrarlas
en los artículos 27 a 34 del acuerdo ADPIC. Se observa por ejemplo cómo el artículo
28 de este acuerdo determina que:
1. Una patente conferirá a su titular los siguientes derechos exclusivos:
a) cuando la materia de la patente sea un producto, el de impedir que
terceros,
b) sin su consentimiento, realicen actos de: fabricación, uso, oferta para
la venta, venta o importación para estos fines del producto objeto de
la patente;
c) cuando la materia de la patente sea un procedimiento, impedir
que terceros, sin su consentimiento, realicen el acto de utilización
del procedimiento y los actos de: uso, oferta para la venta, venta o
importación para estos fines de, por lo menos, el producto obtenido
directamente por medio de dicho procedimiento.
Se destaca cómo en el anterior artículo se muestra claramente cómo se faculta
a los agentes titulares del conocimiento para ejercer la capacidad de exclusión, no
por las características propias del bien, sino por efecto de la regla jurídica, con lo
cual sería posible pensar que se generan incentivos para producir el nivel óptimo de
conocimiento útil, así como para neutralizar la acción de los free riders. De manera
similar opera la Decisión en sus artículos 50 a 58.
Sin embargo, para que estas reglas puedan aplicarse, el conocimiento a ser protegido
debe cumplir con tres requisitos definidos tanto en el artículo 14 de la Decisión,
como en el numeral 1 del artículo 27 del acuerdo ADPIC. Así, “(…) las patentes
podrán obtenerse por todas las invenciones, sean de producto o de procedimiento, en
todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, tengan nivel inventivo y
sean susceptibles de aplicación industrial” (OMC, 1994, Art. 27).
Sumado a lo anterior, el artículo 22 de la Decisión, determina que:
Artículo 22.- El derecho a la patente pertenece al inventor. Este derecho
podrá ser transferido por acto entre vivos o por vía sucesoria. Los titulares
de las patentes podrán ser personas naturales o jurídicas. Si varias personas
hicieran conjuntamente una invención, el derecho a la patente corresponde en
común a todas ellas.
Nº 10• ISSN: 1692-9403
2. Los titulares de patentes tendrán asimismo el derecho de cederlas o
transferirlas por sucesión y de concertar contratos de licencia.
Si varias personas hicieran la misma invención, independientemente
unas de otras, la patente se concederá a aquella o a su causahabiente que
primero presente la solicitud correspondiente o que invoque la prioridad
de fecha más antigua. (Negrilla fuera de texto)
59
Mario Andrés Pinzón Camargo • pp 51-74
Se observa que la asignación inicial del derecho es efectuada al inventor, sin
embargo, se advierte cómo, a manera de incentivo a la competencia, la asignación
se condiciona a la primera solicitud que reivindique la titularidad del derecho4. Con
este mecanismo se soluciona el problema de la titularidad inicial del derecho. Así,
se observa que la titularidad del derecho de propiedad de intelectual se encuentra
en función de una variable de orden temporal asociada a la solicitud de la patente;
y una variable de tipo cualitativo ligada a las características que debe cumplir el
conocimiento para que sea objeto de protección.
Definida la regla para la asignación inicial del derecho de propiedad intelectual
corresponde ahora constatar el uso de las tres reglas que proponen Calabresi y
Melamed (1972). Para ello se parte por definir cada una de las reglas que se proponen,
para de allí dar paso al análisis del diseño de este derecho de propiedad, el cual como
ser verá responder a la lógica arquitectónica propuesta por estos dos autores.
En este orden se puede decir, que
“[u]n derecho es protegido por una regla de propiedad en cuanto que quien
desea apoderarse de un derecho en cabeza de otro titular debe pagar por este a
través de una transacción voluntaria en la cual el valor del derecho es aceptado
por el vendedor. Esta es la forma de titulación que permite el menor nivel de
intervención del Estado: una vez la asignación inicial es decidida, el Estado no
entra a definir su valor” (Calabresi & Melamed, 1972, p. 1092)5.
Enero - diciembre de 2012
Una regla de responsabilidad aplica si alguien que puede destruir un derecho
inicial está dispuesto a pagar por éste un valor determinado objetivamente. Este valor
puede ser que el que pensó el tenedor original del derecho que podría haber obtenido
por su venta. (…) Obviamente, las reglas de responsabilidad implican un nivel
superior de intervención estatal: no solamente protegen los derechos, sino también
permite su transferencia o destrucción con base en un valor determinado por algún
4
5
60
Un caso que evidencia este tipo de incentivos a la competencia se puede observar del proceso de
investigación del genoma humano. Allí existían dos grupos de investigación, uno financiado a
través de fondos públicos y otro por recursos privados. En este ejemplo, la reivindicación de la
titularidad de la patente implicaba la posibilidad de generar barreras de acceso al conocimiento
derivado del proceso de investigación en el caso que el grupo más eficiente fuese aquel patrocinado
por fondos privados, frente a la divulgación de información en el dominio público si el grupo de
investigación financiado con fondos públicos lo lograra. El incentivo en este caso llevó a que el
grupo de investigación con respaldo en fondos públicos terminara primero el proyecto del genoma
humano, beneficiando con ello a la humanidad, al disponer de un banco de datos e información de
gran utilidad para la investigación en diferentes campos de las ciencias de la Salud.
Texto original en inglés: “An entitlement is protected by a property rule to the extent that someone
who wishes to remove the entitlement from its holder must buy it from him in a voluntary transaction
in which the value of the entitlement is agreed upon by the seller. It is the form of entitlement which
gives rise to the least amount of state intervention: once the original entitlement is decided upon,
the state does not try to decide its value” (Traducción libre del autor).
Propiedad intelectual, libre competencia y bienes públicos: un análisis desde las reglas de la catedral
órgano estatal en lugar de sus partes (Calabresi & Melamed, 1972, p. 1092)6, como
en el caso de la regla de propiedad antes presentado.
Finalmente, se encuentran la regla de inalienabilidad, la cual implica el nivel
más alto intervención estatal, y “se puede soportar en razones de eficiencia y/o
distribución” (Monroy Cely, 2010, p. 30). Para que esta regla pueda ser aplicada es
necesario que no sea posible la transacción del derecho, incluso bajo la idea de una
compensación por una vulneración de éste. Lo anterior en atención a que de permitirse
la transacción las externalidades negativas que ésta produce son significativas y, a su
vez, se presentan al menos una de las dos siguientes situaciones:
“Primero, el valor superior de los costos sociales en sí asociados a la magnitud
de los afectados con una conducta determinada (el tamaño de la sociedad
como tal) y, segundo, la dificultad de establecer ex-ante criterios objetivos
que permitan hacer tal medición” (2010, p. 29).
Al contrastar las tres reglas mencionadas con el sistema de patentes se puede
encontrar a la luz de la regla de propiedad la existencia de dos tipos de transacciones
derivadas de la forma como se ha configurado el sistema de patentes. El primer tipo
de transacciones corresponde a aquellas que surgen en ocasión de la facultad que
tiene el agente innovador para conceder vía licencia la explotación de su trabajo, tal
cual como se encuentra definido en el artículo 57 de la Decisión.
En este caso la licencia implica una negociación entre quien desea tener la
licencia de explotación y quien tiene la facultad de concederla, mediada por un precio
materializado en el pago de una regalía al titular de la patente.
El segundo tipo de transacciones corresponde a un intercambio donde además
de la posibilidad de explotación de la patente se efectúa la transferencia de la
capacidad de uso y abuso del derecho de propiedad intelectual. Se habla entonces
de una transferencia casi plena de la propiedad intelectual, que en esta oportunidad
se concreta en la compra de la patente. No se puede afirmar que sea plena en cuanto
que como se analizará adelante, persisten los derechos morales asociados al inventor.
La segunda regla de que se ocupan Calabresi y Melamed corresponde a la regla
de responsabilidad. De manera similar a la regla anterior, en este caso la aplicación
de esta regla se puede ver de manera clara frente a dos tipos de situaciones concretas.
6
Texto original en inglés: “Whenever someone may destroy the initial entitlement if he is willing
to pay an objectively determined value for it, an entitlement is protected by a liability rule. This
value may be what it is thought the original holder of the entitlement would have sold it for. But
the holder’s complaint that he would have demanded more will not avail him once the objectively
determined value is set. Obviously, liability rules involve an additional stage of state intervention:
not only are entitlements protected, but their transfer or destruction is allowed on the basis of a
value determined by some organ of the state rather than by the parties themselves” (Traducción
libre del autor).
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“[e]l titular de una patente concedida o en trámite de concesión podrá dar
licencia a uno o más terceros para la explotación de la invención respectiva”.
61
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La primera de ellas corresponde a prácticas como la piratería y la falsificación7. Allí
claramente se encuentra una situación donde un producto es copiado o vendido sin
el permiso del propietario legítimo (Balkin, Shepherd, & De Castro, 2004) de los
derechos de propiedad intelectual. Esta regla se encuentra expresada en el artículo
239 de la Decisión.
Enero - diciembre de 2012
El titular de una patente tendrá derecho a ejercer acción judicial por daños y
perjuicios por el uso no autorizado de la invención o del modelo de utilidad
durante el período comprendido entre la fecha en que adquiera carácter público
y pueda ser consultada la solicitud respectiva y la fecha de concesión de la
patente. El resarcimiento sólo procederá con respecto a la materia cubierta por
la patente concedida, y se calculará en función de la explotación efectivamente
realizada por el demandado durante el período mencionado.
En este caso la destrucción o vulneración del derecho de propiedad del que hablan
Calabresi y Melamed se cristaliza en la acción de copiar, vender, usar y/o explotar sin
autorización el bien que es protegido por el derecho de propiedad intelectual. Frente
a esta situación el titular del derecho de propiedad responde a través de una demanda
por medio de la cual busca detener los actos que están vulnerando su derecho y de
otra parte que le sea resarcido el daño económico que este tipo de comportamiento le
ha generado y que es cuantificado a través de estudios de mercado. Como se presenta
en la definición de esta regla, en este caso el papel del Estado además de definir
la asignación inicial de los derechos de propiedad intelectual, se presenta a través
decisión judicial por medio de la cual busca simular el resultado que el mercado
hubiese alcanzado en el caso de haberse aplicado una regla de propiedad.
El segundo escenario donde se evidencia el uso de la regla de responsabilidad se
manifiesta en el uso de licencias obligatorias, las cuales se pueden asimilar con un
procedimiento de expropiación. En este caso el derecho es vulnerado por parte del
Estado en atención a circunstancias claramente definidas como se puede evidenciar
en la Decisión, en relación a tres circunstancias: cuando luego de tres años de haber
concedido la patente o de cuatro de haber hecho la solicitud de la misma, el titular
del derecho no se hubiere explotado la patente en los términos de los artículos 59 y
60 de la misma Decisión (Art. 61); cuando previa declaratoria de un País Miembro
de razones de interés público, de emergencia, o de seguridad nacional, y mientras
estas razones permanezcan (Art. 65); finalmente, cuando se presenten prácticas
que afecten la libre competencia, en particular, cuando constituyan un abuso de la
posición dominante en el mercado por parte del titular de la patente (Art. 66).
7
62
Acorde con Balkin, Shepherd, & De Castro (2004) existe una diferencia entre piraterÍa y
falsificación. En este orden mientras la piratería corresponde a aquellas transacciones donde existe
plena de conciencia por parte de quien desea comprar el producto respecto a que el tipo de producto
es ilegal o pirata, bien sea por el lugar donde lo adquiere o por el precio del producto; en el caso de
la falsificación existe un engaño deliberado hacia el consumidor, quien incurre en una compra de
un producto que considera legal pero que en realidad corresponde un producto pirata.
Propiedad intelectual, libre competencia y bienes públicos: un análisis desde las reglas de la catedral
Conjuntamente con la descripción de las situaciones bajo las cuales se contempla
la destrucción o vulneración del derecho de propiedad intelectual, se encuentra el
reconocimiento explícito de la compensación de orden económico en que se debe
incurrir por tal acción. Muestra de ello es el artículo 62 de la Decisión, en cuyo inciso
2 se contempla que:
La oficina nacional competente establecerá el alcance o extensión de la licencia,
especificando en particular, el período por el cual se concede, el objeto de
la licencia, el monto y las condiciones de la compensación económica. Esta
compensación deberá ser adecuada, según las circunstancias propias de cada
caso, considerando en especial el valor económico de la autorización.
Acorde con la idea de compensación económica del artículo 62 mencionado,
pero en este caso reconociendo que la licencia se genera con ocasión de una práctica
anticompetitiva el artículo 66 de la Decisión determina los procedimientos para
calcular la compensación económica en el parágrafo segundo:
En estos casos, para determinar el importe de la compensación económica, se
tendrá en cuenta la necesidad de corregir las prácticas anticompetitivas.
La idea de la compensación económica en ocasión a la vulneración del derecho de
propiedad que implica la licencia obligatoria, es reconocida nuevamente en el literal
f del artículo 67 de la Decisión, donde se ordena que la licencia estará sujeta, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 68 de la misma, a lo siguiente:
Así, al igual que en el caso de la piratería, las licencias obligatorias configuran la
aplicación de una regla de responsabilidad en los términos expuestos por Calabresi
y Melamed, cuando a pesar de existir un derecho de propiedad, este no es transado
de manera voluntaria sino que es sometido a una vulneración que necesariamente
implica un pago orientado a resarcir el daño generado. El cual puede ser calculado
de manera objetiva a través de, por ejemplo, la estimación de las regalías perdidas en
caso que hubiese operado una regla de propiedad asociada a la emisión de licencias;
la estimación de los recursos que no se pudieron percibir en el caso de haber vendido
la patente, es decir, la aplicación de la segunda regla de propiedad mencionada
anteriormente; o incluso el cálculo de los ingresos no percibidos por la explotación
directa del conocimiento objeto de protección de la patente.
Como última regla en relación a la propiedad intelectual se encuentra la regla de
inalienabilidad. En este caso se podría presumir que la idea de la paternidad de la
innovación la cual se ve plasmada en el artículo 24 de la Decisión: El inventor tendrá
derecho a ser mencionado como tal en la patente y podrá igualmente oponerse a esta
mención.
Nº 10• ISSN: 1692-9403
(…) contemplará una remuneración adecuada según las circunstancias de
cada caso, habida cuenta del valor económico, sin perjuicio de lo dispuesto
en el artículo 66;
63
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Enero - diciembre de 2012
Esta paternidad se asocia con la existencia de un derecho moral para el agente
innovador, el cual se caracteriza porque “(…) es inalienable, irrenunciable e
imprescriptible. Además es independiente del contenido patrimonial” (Buitrago &
Castañeda Lozano, 2011, p. 3). Del estudio de este derecho tal vez su justificación no
se asocia a una motivación distributiva, sino tal vez, a un criterio de eficiencia. Lo
anterior en cuanto que la paternidad de la innovación brinda información valiosa al
mercado respecto de la reputación y capacidad intelectual de los agentes.
De acuerdo con Monroy (Análisis del modelo de las reglas de Calabresi y Melamed,
2011) “un derecho está protegido por una regla de inalienabilidad si no puedo transar
y no puedo renunciar al derecho, como es el caso del derecho a la libertad”. Al asociar
esta explicación con los derechos morales se encuentra que se cumplen con las dos
condiciones, a pesar de la libertad que se le da al agente innovador para que decida
si desea o no ser nombrado, e incluso para que, como lo analiza Monroy, el agente
pueda retractarse de su decisión (2011).
Ahora bien, se debe advertir que en este caso, resulta bastante cuestionable
el por qué de la existencia de una regla de inalienabilidad en relación al derecho
a la paternidad, puesto que como lo señala Monroy, acorde con las reglas de
inalienabilidad de Calabresi y Melamed, no es clara la motivación que justifique la
aplicación de esta regla. Si bien, puede existir una aparente motivación de eficiencia,
también puede presentarse el caso en el cual el agente no desee ser mencionado y
desee vender el derecho de paternidad, ante lo cual queda la duda de por qué no se
puede hacer dicha transacción.
Hasta este punto se ha dado un vistazo a la catedral de la propiedad intelectual,
de lo cual es posible evidenciar la existencia plena de reglas de propiedad, así como
de responsabilidad en relación a la protección del conocimiento; así como también
la existencia de una discutible regla de inalienabilidad. En la siguiente sección se
dará paso a evaluar la eficiencia de tales reglas en relación a la función que cumple
el conocimiento como factor productivo clave y fuente de bienestar para la sociedad.
64
III.La catedral intelectual: una visión crítica
a su diseño institucional
Como se ha presentado hasta este punto, la propiedad intelectual se consolida como
una herramienta fundamental para promover la generación de nuevo conocimiento.
Esto a través de la incorporación de un sistema institucional que permite cambiar
la característica natural de no exclusión del bien en análisis; lo cual respaldado en
una serie de reglas de propiedad y responsabilidad, delinean la arquitectura para
incentivar tal propósito.
Sin embargo, esta estructura institucional dista hoy en día de garantizar el
equilibrio entre los intereses de los consumidores, que en condiciones de libre
competencia esperan que los precios de los bienes sean aquellos donde los costos
marginales se equiparen con los beneficios marginales, es decir, donde el mercado
alcance su equilibrio. De manera intuitiva resulta evidente la contraposición de
argumentos entre la búsqueda de un mercado que desde la perspectiva neoclásica
se ajuste con el deber ser que supone el mercado perfecto, mientras en contrario se
permite la existencia de una estructura que implica el desarrollo de estructuras de
orden monopólico como lo son el sistema de patentes y los derechos de autor, bajo
el argumento de propiciar la generación de un bien útil y necesario para la sociedad
contemporánea.
En este orden, el argumento central de esta sección no se centra en discutir
la eliminación o no del sistema de propiedad intelectual, sino en la necesidad de
reajustar sus medios con la finalidad para la cual fue concebido inicialmente. Resulta
indiscutible que la necesidad de recompensar el trabajo que implica la generación de
más conocimiento, pero no así la forma como hoy en día se persigue tal finalidad.
Numerosos autores han reconocido abiertamente las limitaciones del sistema
de propiedad intelectual, así como las externalidades negativas que de éste se
derivan, Boyle (2003), Stiglitz J. E. (2008)8, Boldrin & Levine (2008), Heller
(2008), UNESCO (2005). Si se acepta que la versión contemporánea del sistema
de propiedad intelectual tiene como fuente el estatuto de Monopolios de 1623 y la
reina Anne de 1710 (Boldrin & Levine, 2008, pp. 48 - 50), también sería interesante
considerar como lo presentan Shavell & Van Ypersele que la propagación en Europa
de este sistema obedece más a un accidente político, que a un análisis concienzudo
de los beneficios de su adopción (2001, p. 527).
Como lo plantea Correa (2011), este tipo de accidentes políticos son aún
persistentes en la historia de la humanidad, la razón explicativa de la inclusión
del tema de propiedad intelectual en el seno de la Organización es diseñada para
promover el libre comercio, la Organización Mundial del Comercio (OMC). Correa
(2011) señala cómo a juicio de un diplomático estadounidense los directores
ejecutivos de Pfizer, Edmund T. Pratt, y John R. Opel de IBM, respectivamente,
“(…) básicamente diseñaron, presionaron, y engañaron al gobierno para incluir la
propiedad intelectual como uno de los puntos de la negociación”9 en el proceso de
construcción de la OMC10.
8
Stiglitz manifiesta que cuando fue asesor del Consejo Económico, se opuso a que el acuerdo
ADPIC, fuera parte de las negociaciones comerciales de la Ronda de Uruguay. Texto original en
inglés: “When I was at the Council of Economic Advisors we opposed the Trade-Related Aspects of
Intellectual Property Rights agreement (TRIPS), part of the Uruguay Round of trade negotiations”
(Traducción libre del autor) (2008, p. 1694).
9 Texto original en inglés ““Pratt (Pfizer) and Opel (IBM) “basically engineered, pushed, and
cajoled the government into including IP as one of the topics for the negotiation” (Traducción libre
del autor).
10 De hecho, para algunas industrias como lo es el caso de la industria farmacéutica, el acuerdo
ADPIC representa su mayor victoria, “(…) la cual desde que se lanzaron sus negociaciones en el
marco de las negociaciones del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT
por sus siglas en inglés) trabajó arduamente para expandir la protección de las patentes a aquellos
de sus productos que en la mayoría de los países en desarrollo fueron excluidos de patentabilidad”
(Correa, 2008, p. 11).
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Propiedad intelectual, libre competencia y bienes públicos: un análisis desde las reglas de la catedral
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Enero - diciembre de 2012
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66
En esta línea sería posible pensar en la existencia de aquello que la literatura
de la nueva economía institucional ha denominado como la captura del regulador.
Explicada como aquel fenómeno donde agentes organizados, también conocidos
como grupos de presión, se comportan de manera estratégica para lograr que sus
intereses prevalezcan sobre los de los demás grupos en contienda, con el objetivo
último de lograr que sus reivindicaciones sean atendidas por el regulador (entidades
estatales) y se materialicen en la generación de normas favorables para sus intereses
(CETI, 1998).
Ahora bien, para poder entender las razones que llevan al rechazo de la inclusión
de este tema dentro de las negociaciones tendientes a la liberalización del comercio,
resulta necesario examinar los argumentos que se derivan de la estructura interna de
este sistema.
Como se presentó al inicio de este análisis, la razón fundamental diseñar un
sistema institucional por medio del cual se garantice la capacidad de exclusión sobre
un bien público, fue la generación de incentivos para fomentar la producción de este
bien, ello en respuesta a la gran cantidad de externalidades positivas que de éste se
derivan. Sin embargo, la adopción de este criterio requiere lograr un equilibrio entre
dos fenómenos, de los cuales hasta el momento solo uno, como comúnmente se hace,
ha sido presentado.
Es así, como una visión completa de los retos que implica para el regulador la
generación de un sistema que promueva la generación de conocimiento requiere el
desarrollo de una estructura que permita balancear dos problemas, ello en ausencia
de su captura. Estos dos problemas responden a dos tipos de ineficiencia connaturales
a los bienes públicos, de un lado se encuentran las ineficiencias dinámicas, las cuales
están asociadas con el suministro ineficiente, e implican la ausencia de incentivos
para que las empresas innoven. En este escenario los consumidores pueden tener
acceso a los bienes desarrollados a partir de nuevo conocimiento pagando un costo
marginal tendiente a cero, o que podría considerarse casi simbólico pero, a su vez,
se supone que la disponibilidad de bienes sería reducida puesto que serían pocos los
agentes innovadores interesados en invertir sus recursos en esta actividad.
De otro lado se encuentran las ineficiencias estáticas, asociadas con problemas de
subconsumo y las cuales, usualmente, quedan en un segundo plano de la discusión.
Surgen como resultado de una decisión encaminada a solucionar la ineficiencia
dinámica, para con ello aumentar la cantidad de bienes disponibles en el mercado
(Stiglitz, 2000; 2008). En este caso, la ineficiencia se manifiesta de la siguiente
manera:
“Aunque fuere posible la exclusión, cuando un bien no es rival, no tiene sentido
la exclusión desde el punto de vista de la eficiencia económica. Cobrando
un precio por un bien no rival se impide que algunas personas disfruten de
él, aun cuando su consumo del bien no tenga ningún costo marginal. Por lo
tanto, cobrar por un bien no rival es ineficiente y provoca subconsumo. El
beneficio marginal es positivo; el costo marginal (de la persona adicional que
ve el programa) es cero. El subconsumo es un tipo de ineficiencia” (Stiglitz J.
E., 2000, p. 151).
Propiedad intelectual, libre competencia y bienes públicos: un análisis desde las reglas de la catedral
En este contexto el regulador deberá buscar el equilibrio entre los intereses del
productor y los beneficios del consumidor, lo cual puede verse reducido a balancear,
incentivos a la innovación vs. acceso a la innovación. Desafortunadamente, en la
actualidad dicho equilibrio es inexistente. La UNESCO reconoce abiertamente el
desequilibrio institucional derivado del sistema de propiedad intelectual. Así, en el
año 2005, esta organización afirmó que:
El desequilibrio que advierte la UNESCO se manifiesta en profundas
disparidades relacionadas, por ejemplo, con el acceso a medicamentos como una
manifestación del derecho a la salud y los incentivos a la innovación para reconocer
los recursos que se invierten para lograr un nuevo principio activo. En esta
materia se encuentra como en un estudio adelantado por Hubbard & Love (2004),
se encontró que en periodo comprendido entre 1989 – 2000 se aprobaron por la
Federal Drug Administration (FDA) 1035 nuevos medicamentos. Sin embargo de
esos, solo el 23% presentó un avance terapéutico, menos del 1% se relacionaba con
medicamentos para enfermedades huérfanas11. En lo que respecta al 76% restante
solo presentó avances terapéuticos marginales o de poca consideración, lo cual deja
en entredicho si los incentivos a la innovación están cumpliendo eficientemente su
función.
En relación al reforzamiento de los dispositivos de protección, Heller(2008)
advierte los efectos negativos de sistemas de propiedad intelectual más fuertes. En
lo que él ha denominado como la tragedia de los anticomunes12 demuestra cómo el
exceso de propiedad privada conduce a escenarios donde los costos de transacción
se elevan a tal punto que resulta imposible llevar a cabo un acuerdo. Esta situación
se encuentra muy bien ilustrada con lo que Goozner (2004) denominó como la
11
Respecto de los medicamentos huérfanos se puede decir que “A estos medicamentos se les llaman
“huérfano” porque la industria farmacéutica tiene poco interés, bajo las condiciones normales del
mercado, para desarrollar y poner en el mercado productos dirigidos solamente a una pequeña
cantidad de pacientes que sufren de condiciones muy raras. Para las empresas medicamentosas, el
coste de sacar al mercado un producto medicinal para una enfermedad rara no se recuperaría con
las ventas esperadas del producto” (European Organization for rare diseases, 2009). La pequeña
cantidad de pacientes corresponde a una tasa de menos de 5 pacientes por cada 10.000 habitantes.
12 Este nombre ha sido dado en contraposición a la tragedia de los comunes de Hardin(1968), la
cual ha conducido a pensar equivocadamente que la única solución para los bienes públicos o los
recursos comunes es la privatización, puesto que en ausencia de una regla de propiedad privada los
agentes no tendrán incentivos para procurar el cuidado y renovación del bien público o del recursos
común.
Nº 10• ISSN: 1692-9403
“Según muchos expertos, es importante lograr un nuevo equilibrio entre
la protección de los derechos de propiedad intelectual y la promoción del
conocimiento de dominio público, habida cuenta del reforzamiento reciente de
los dispositivos de protección –derecho de autor, y registro de invenciones – y
del incremento de formas de piratería facilitadas por las nuevas tecnologías
(…). (UNESCO, 2005, pp. 191 - 193).
67
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68
tendencia en materia de propiedad intelectual en medicamentos en la década de los
años noventa, “patentar primero y preguntar después” (2004, p. 350).
Heller ilustra la presencia de la tragedia señalada al analizar cómo se ha
imposibilitado que un promisorio tratamiento para el Alzheimer sea probado, esto
como resultado de la existencia de múltiples derechos de propiedad (patentes)
que cada agente innovador cataloga como el más valioso o fundamental para el
procedimiento y por lo cual exige su correspondiente pago. Lo anterior conduce a la
configuración de una situación donde el costo de producir el tratamiento es superior
a su beneficio económico (2008, pp. 4 - 6), conlleva esto a resultados obvios para el
consumidor.
La situación descrita hasta este punto trae a primer plano la enorme responsabilidad
que recae sobre el regulador, en cuanto a tratar de reequilibrar los derechos de
consumidores y productores, los cuales se encuentran inmersos en el derecho a la libre
competencia. Este derecho puede ser entendido como una articulación de medios y
fines. En lo que respecta a los fines de este derecho, estos se encuentran consignados
en el artículo 333 de la Constitución Política de 1991, donde se dice que “a libre
competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades”; en lo
que respecta a los medios para lograr el goce de este derecho se encuentra la potestad
que tiene el regulador para implementar un conjunto de herramientas bajo su tutela,
para ocuparse “(…) de la protección de los intereses de los consumidores y de la
protección de la libre competencia en los mercados” (SIC, 2008).
De lo anterior se deriva la importancia que tiene para el regulador la protección
de la competencia en los mercados, esto a través de la generación de presión sobre las
empresas, “(…) para que sean más eficientes y provean productos con mayor calidad
y variedad a precios más bajos. Para esto, las empresas deben invertir en mejorar
la calidad y producir más; incentivos directamente relacionados con el crecimiento
económico y la innovación que se traducen en beneficios para los consumidores”
(SIC, 2008).
Sin embargo, no resulta claro cómo se articulan las políticas de competencia,
cuyo objetivo según la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI)
es el de “asegurar el funcionamiento justo del mercado y, en particular, evitar que el
acceso al mercado sea indebidamente obstaculizado o imposibilitado” (OMPI), con
el sistema de propiedad intelectual en los términos expuestos en este documento.
Para la OMPI, la articulación de estas dos instituciones gira en torno a dos ejes,
“(…) por una parte, la legislación sobre patentes persigue luchar contra las copias
o imitaciones de productos patentados, por lo que complementa las políticas de
competencia para promover comportamientos equitativos en el mercado; por otra,
las normas sobre competencia pueden limitar los derechos de patente al impedir que
los titulares de patentes abusen de dichos derechos” (OMPI).
De la posición de la OMPI podría decirse que una legislación para fomentar
la innovación puede adoptar dos vías, una orientada a garantizar su objetivo
de promover la innovación y la generación de nuevo conocimiento útil para la
Propiedad intelectual, libre competencia y bienes públicos: un análisis desde las reglas de la catedral
sociedad, y otra centrada en garantizar las rentas monopolísticas que se generan por
acción la estructura interna del sistema de propiedad intelectual. Así, claramente
la lucha contra la piratería no contribuye directamente a la generación de nuevo
conocimiento. De hecho, en una visión bastante discutible podría plantearse que la
piratería se constituye, en ausencia de una estructura institucional balanceada, en
uno de los pocos incentivos reales para la innovación en determinadas industrias,
y que incluso en ciertas circunstancias brinda más beneficios que perjuicios, tal y
como lo sostienen Balkin, Shepherd, & De Castro (2004).
En lo que respecta a la posibilidad hacer uso de las normas de competencia
para limitar el abuso de la posición de dominio que se puede originar al otorgar una
patente, el caso del acceso a medicamentos para poblaciones con bajos recursos es el
mejor ejemplo para ratificar el bajo grado de utilidad que tienen estas normas. Así,
a pesar de que en el acuerdo ADPIC existían una serie de reglas de responsabilidad
mencionadas en el anterior apartado, y las cuales fueron ratificadas a través de la
Declaración Ministerial relativa al acuerdo sobre los ADPIC y la salud pública del 14
de Noviembre de 2001, la posibilidad de hacer uso de estas reglas de responsabilidad
resulta casi inexistente13.
A manera de conclusiones, este último apartado explora algunas alternativas
propuestas para tratar de recuperar el equilibrio institucional entre consumidores y
productores. Como punto de partida se debe reconocer que el sistema de propiedad
intelectual ha pasado de ser un medio para incentivar la innovación a un fin en sí
mismo, lo cual ha conducido a un evidente desequilibrio en su arquitectura.
En esta línea es necesario reconocer que los intereses socio económicos de
“agentes innovadores” han primado sobre el derecho al acceso al conocimiento que
tienen los consumidores. Frente a ello, no se trata de eliminar la regla de propiedad
de los agentes innovadores y someter el derecho de propiedad a una regla de
responsabilidad per se o inclusive prohibir cualquier tipo de transacción a través de
una regla de inalienabilidad. Se trata de reordenar al interior la forma del diseño para
tener un mejor aprovechamiento de éste, mediante el cual se beneficie y reconozca
13 Un caso interesante para estudiar en Colombia se relaciona con la venta del medicamento lopinavir
ritonavir Kaletra® del laboratorio Abbott. En relación a este medicamento se solicitó en el año
2008 lo expedición de una licencia obligatoria, teniendo en cuenta entre otros argumentos, que
mientras el precio de este medicamento para Colombia era de $1683 USD por paciente al año, en
compras institucionales en el país; en Ecuador el mismo medicamento se ofrecía a $1000 USD por
paciente al año; en Perú a un precio de $744 USD por paciente año. Siendo el precio de venta en
Colombia superior en dos o tres veces con respecto a sus vecinos (Mesa de organizaciones con
trabajo en VIH SIDA; Fundación Henry Ardila; RECOLVIH; IFARMA; Acción esencial para la
salud AIS; Essential Action; Misión Salud, 2008).
Nº 10• ISSN: 1692-9403
IV. Pilares para una nueva arquitectura intelectual
69
Mario Andrés Pinzón Camargo • pp 51-74
el trabajo del agente innovador, así como el derecho legítimo de los consumidores
a tener acceso al conocimiento. Más aún cuando es claro a que éste último se
considera como la clave para cerrar la brecha entre aquellos que se consideran como
desarrollados y los otros que están en proceso de desarrollo.
Retomadas las reglas de propiedad, responsabilidad e inalienabilidad expuestas
en la sección II de este documento es posible evidenciar una serie de retos en la
reconfiguración de la arquitectura intelectual. En relación al derecho de propiedad
se considera necesario conservar los elementos temporal y cualitativo como criterios
para determinar la asignación de este derecho.
El principal desafío para reestructurar la configuración de la arquitectura
intelectual surge de la regla de propiedad expuesta en esa misma sección, la cual
posibilita la exclusión en el uso de un bien público. Lo anterior atendidos los
problemas derivados de este atributo, algunos de los cuales fueron mencionados en
la sección III. En consideración a ello, resulta fundamental desvirtuar el mito que
afirma que la única forma de lograr avances en ciencia, tecnología e innovación ha
sido y es esta facultad de exclusión que brindan estructuras como las patentes o los
derechos de autor. Al respecto, son numerosos los casos donde la innovación por
competencia se muestra más eficiente14 y, a la vez, más consistente con el derecho a
la libre competencia.
Tal vez uno de los ejemplos más emblemáticos es representado por el sistema
operativo Linux, este como otros desarrollos en materia de software libre ha
demostrado que la construcción de conocimiento a través de una lógica cooperativa
en donde cada individuo busca maximizar su utilidad personal es posible sin que
ello implique una desmejora en la situación de los demás. En otros términos, podría
asumirse que la lógica de trabajo que subyace al software libre logra un óptimo de
Pareto.
Enero - diciembre de 2012
De hecho, como lo plantea Eric S. Raymon, en su artículo La catedral y el
bazar:
“El mundo de Linux se comporta en muchos aspectos como el libre mercado
o un sistema ecológico, donde un grupo de agentes individualistas buscan
maximizar la utilidad en la que los procesos generan un orden espontáneo
autocorrectivo más desarrollado y eficiente que lo que podría lograr cualquier
tipo de planeación centralizada” (Raymond, 1998).
La lógica del modelo que entraña el software libre, demuestra cómo sin la
existencia de exclusión en el conocimiento es posible avanzar en innovación y
desarrollo. No obstante, esto no implica que los agentes innovadores no sean
recompensados por su esfuerzo. Para el caso de Linux la función de utilidad “(…)
14 Una fuente interesante de casos se encuentra en el texto de Boldrin & Levine (2008) “Against
Intellectual Monopoly”, editado por Cambridge Press y disponible para su consulta en la siguiente
dirección electrónica: http://www.dklevine. com/general/intellectual/againstfinal.htm
70
Propiedad intelectual, libre competencia y bienes públicos: un análisis desde las reglas de la catedral
no es económica en el sentido clásico, sino algo intangible como la satisfacción de
su ego y su reputación entre otros hackers. (Uno podría hablar de su “motivación
altruista”, pero ignoraríamos el hecho de que el altruismo en sí mismo es una forma
de satisfacción del ego para el altruista). Los grupos voluntarios que funcionan de
esta manera no son escasos realmente; uno en el que he participado es el de los
aficionados a la ciencia ficción, que a diferencia del mundo de los hackers, reconoce
explícitamente el “egoboom” (el realce de la reputación de uno entre los demás) como
la motivación básica que está detrás de la actividad de los voluntarios” (Raymond,
1998).
Ahora bien, desde el punto estrictamente económico se reconoce la existencia
de una serie de beneficios e incentivos para la innovación bajo un sistema de
competencia, es así como las
Así, la nueva regla de propiedad debe además de conciliar los beneficios de
acceder a más conocimiento, a mejores y más bienes para el consumidor, es decir, la
mejoría de su bienestar, con la retribución por el trabajo del agente innovador, debe
generar de incentivos para la cooperación.
El cambio en la regla de propiedad tiene efectos directos sobre la estructuración
de la regla de responsabilidad. Al respecto en el caso relacionado con la piratería
esta conducta tendería a desaparecer pero, no por ello los efectos negativos para el
consumidor que se pueden generar con la venta de bienes y servicios que no cumplen
con los estándares de calidad, o que en el caso de las falsificaciones de medicamentos
pueden comprometer la vida de un individuo. Frente a ello la regla de responsabilidad
debería estructurarse para compensar el daño que pueda sufrir el consumidor y así de
manera indirecta beneficiar al productor, y no como hoy en día se aplica que favorece
al productor y de manera indirecta al consumidor. La estructuración de esta regla de
responsabilidad en los términos antes mencionados lleva la discusión a una arena
diferente, el derecho del consumidor.
En lo que respecta a la segunda regla de responsabilidad, relacionada con la
posibilidad de expedir licencias obligatorias, que como se mencionó esta facultad no
tiene aplicación práctica hoy en día, se configuraría una situación que lleva a que la
regla de responsabilidad no tenga justificación, puesto que la licencia obligatoria en
los términos de los artículos 61, 65 y 66 de la Decisión 486, sólo se aplica sobre el
conocimiento protegido vía patentes, es decir, sobre el conocimiento que puede ser
excluible de su uso.
Finalmente, en lo relacionado con la regla de inalienabilidad asociada con el
derecho moral del agente innovador, queda el debate abierto sobre la eficiencia o no
Nº 10• ISSN: 1692-9403
“(…) ventajas que otorga “moverse primero” (conseguir externalidades de red,
liderar la curva de aprendizaje, estimular la lealtad a la marca, imponer coste
de cambio al consumidor y crear el estándar del producto, entre otros) resultan
mucho más determinantes que los beneficios empresariales que la prohibición
legal de imitar que la patente introduce” (Ortún Rubio, 2004, pp. 194 - 195).
71
Mario Andrés Pinzón Camargo • pp 51-74
de permitir la transacción de este derecho, sin embargo, a la luz de los incentivos que
deberían contemplarse bajo la nueva regla de propiedad sería pertinente no perder
de vista la utilidad que genera para el mercado conocer la fuente de la innovación.
Enero - diciembre de 2012
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Nº 10• ISSN: 1692-9403
Propiedad intelectual, libre competencia y bienes públicos: un análisis desde las reglas de la catedral
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74
EL CONCEPTO DE SEGURIDAD SOCIAL:
UNA APROXIMACIÓN A SUS ALCANCES Y
LÍMITES
Alejandro Pérez y Soto Domínguez*
Doctorado en © en Economía, Universidad Rey Juan Carlos (España). Máster Oficial en Economía de la Escuela
Austriaca (España). Docente Investigador de la Universidad San Buenaventura-Cali (Colombia).
Economista. Universidad del Valle (Colombia).
Correo electrónico: aperez2@usb.edu.co
Yenny Andrea Calderón Ossa
Facultad de Ciencias Jurídicas. Universidad Central del Valle, Cauca - Tulua (Colombia). Joven Investigadora
Correo electrónico: yacolinda2003@hotmail.com
Resumen
Este artículo pretende brindar al lector un acercamiento al origen y desenvolvimiento del concepto de
Seguridad Social, tanto en el plano de la tradición occidental, como en el contexto colombiano. Contrario
a lo que se ha propuesto por la tradición de la teoría política, proveniente de las nociones de Estado de
Bienestar bismakiano, este concepto no procede en estricto, de los órdenes estatales propios del capitalismo
moderno, sino que se ha dado en numerosas culturas que datan desde la época precolombina, hasta nuestros
días. En definitiva, se trata de un ejercicio en el que el hombre procura protegerse frente a la incertidumbre y
donde la cooperación social aparece como alternativa para esta protección, no obstante, este concepto ha sido
cooptado por el Estado Moderno involucrándolo como una de sus funciones sustantivas.
Palabras Clave: Seguridad Social, Estado de Bienestar, Estado Moderno, cooperación social.
Abstract
This article aims to provide an approach to the origin and development of the concept of social security at
both the Western tradition, as in the Colombian context. Contrary to what has been proposed by the tradition
of political theory, from the notions of Bismak´s welfare state, this concept does not apply instrict orders of
the state characteristic of modern capitalism, but has occurred inmany cultures dating from pre-Columbian
times to today. In short, it is an exercise in which men seek to hedge against the uncertainty and where
social cooperation appears as an alternative to this protection, however, this concept has been adopted by the
modern state involving them as one of its substantive functions.
Key Words: NationalHealthService, Welfarestate, Modern State, social cooperation.
Résumé
Cetarticleessaied’offriraulecteur un rapprochement à l’origine et le déroulement du concept de
Sécuritésociale, dans le plan de la traditionoccidentale, et dans le contextecolombien. Je contrarie à ce
qu’ils’estproposépar la tradition de la théoriepolitique, provenante des notionsd’État-providencebismakiano,
ce
concept
neprocèdepasdansstrict,
des
ordresétatiquespropres
du
capitalismemoderne,
maisils’estrendudans les nombreuses cultures quidatentdepuisl’époqueprécolombienne, jusqu’à nos jours.
En définitive, ils’agitd’unexercice de celui que l’hommeessaie de se protéger en face de l’incertitude et où
la coopérationsocialeapparaîtcommealternativepourcetteprotection, cependant, ce concept a été coopté par
l’ÉtatModerne en l’impliquantcommel’une de sesfonctions substantives
Mots-clés: Une sécuritésociale, un État-providence, un ÉtatModerne, une coopérationsociale.
Recibido, Marzo de 2012; Aprobado, Junio de 2012.
75
Rio Magdalena - Mompóx - Colombia
Martín Emilio Hernández Manrique
EL CONCEPTO DE SEGURIDAD SOCIAL:
UNA APROXIMACIÓN A SUS ALCANCES Y
LÍMITES*
Alejandro Pérez y Soto Domínguez
Yenny Andrea Calderón Ossa
“El sistema de gobierno más perfecto, es aquel que produce mayor suma de felicidad posible, mayor suma de
seguridad social y mayor suma de estabilidad política”
Simón Bolívar (Discurso de Angostura, 15 de Febrero de 1819)
INTRODUCCIÓN
La Seguridad Social es un concepto de difícil tratamiento, ya que toca las áreas
de la Economía y la Ciencia Política de manera especial. Se asume como un concepto
de esencia plenamente económica, en tanto se refiere, a la gestión de unos recursos
de naturaleza escasa y que requieren ser administrados bajo los principios de
eficiencia, eficacia y celeridad. Al mismo tiempo, es un concepto que asume un rol
eminentemente político, toda vez, que se asume como una característica sustantiva
del ejercicio político del Estado Moderno. Aunque esta visión de asumir al Estado
como un instrumento de redistribución igualitaria de los recursos producto del
trabajo, ha sido bandera tradicional de los países de la extinta cortina de hierro, y
aunque el comunismo internacional ha desaparecido hoy, su espíritu redistributivo,
también fue asumido como bandera fundamental de los partidos social-demócratas y
su difusión como un aspecto propio del Estado, llegó también a ser aceptado por los
*
El presente texto se deriva del proyecto de investigación: El orden mercantil: sus elementos
epistemológicos e institucionales. Grupo de Investigación Economía, Gestión, Territorio y
Desarrollo Sostenible (GEOS). Facultad de Ciencias Económicas. Universidad San Buenaventura,
Cali (Colombia).
77
Enero - diciembre de 2012
Alejandro Pérez y Soto Domínguez - Yenny Andrea Calderón Ossa • pp. 75 - 100
partidos de centro derecha, en especial, en los casos de España, Francia, Alemania e
Italia, así como en numerosos países de la Unión Europea.
En la actualidad, la crisis económica mundial ha obligado revaluar la viabilidad
fiscal de la seguridad social como una política de Estado. Sin lugar a dudas, el
concepto de seguridad social tendrá que ser revisado con sumo cuidado, del mismo
modo, se tendrá que reevaluar como su provisión en cabeza del Estado, así como
su modelo “mixto” o mercantilista, que asume el principio de privatización de
ganancias con socialización de pérdidas, tal vez sea tiempo de repensar la provisión
desde las perspectiva de un escenario libre de competencia abierta. Curiosamente la
vía del libre mercado y de la provisión espontánea de servicios sociales es la única
que no se ha llevado a una práctica efectiva, lo cual llama bastante la atención, en
especial, cuando la tradición occidental proveniente de la Carta Magna (1215) y de la
Revolución gloriosa (1688), siempre ha defendido desde el discurso el libre mercado
y la libertad de empresa, aunque en la práctica su ejercicio transite del socialismo al
mercantilismo y de regreso.
Desde la teoría económica tradicional se ha argumentado la imposibilidad del
mercado de proveer este tipo de bienes1, los cuales se enmarcan dentro de las fallas
de mercado, se dice que privadamente no se produciría la cantidad de bienes que la
sociedad demandaría, en razón de esto, se hace importante la intervención del Estado,
que ha ido desde asumir directamente la provisión de dichos servicios hasta formular
reglas para que los particulares los presten, uno y otro han mostrado falencias por
lo cual es importante reflexionar sobre una tercera vía. ¿Por qué no tomar la opción
del mercado y su orden espontáneo? Varios ejemplos en la historia dan cuenta de
organizaciones de provisión de tales servicios a cargo de la iniciativa privada.
La Seguridad Social en nuestro país, también es un concepto de abordaje complejo,
ya que muchos de sus conceptos son elaboraciones que se han importado y se han
impostado en el esquema nacional, sin atender a las dinámicas propias de nuestras
deficiencias institucionales, tales como la dificultad de implantación de los derechos
de propiedad, la ausencia de legitimidad por parte del Estado, la incapacidad para
el ejercicio del monopolio en el uso de la fuerza, así como la provisión de servicios
sociales, que desde su implantación en el país ha atendido a una lógica clientelar que
no procura una provisión efectiva y eficiente de los servicios, sino que se asume como
una pieza más del esquema político electoral, dado el peso que tienen estos servicios
en las cuentas públicas y los ingresos potenciales que estos pueden representar para
las entidades territoriales.
El concepto de seguridad social en el caso colombiano, desde el manejo
1
78
Que incluyen bienes tan diferentes y variados como los referidos a la atención en salud, la
asistencia a desamparados o a personas con una situación de debilidad manifiesta o especial
protección; pobreza, vejez, discapacidades, etc. Sólo lo denominado salud incluye: atención en
salud (servicios), saneamiento básico, promoción y prevención de enfermedades, lo cual puede
formar una masa enorme de intervenciones a cargo del Estado que ocuparían todos los aspectos del
desarrollo humano, tal como ha pasado en los últimos dos siglos.
El concepto de seguridad social: una aproximación a sus alcances y límites
legislativo, y en especial, a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de
1991, ha sido asumido como un elemento ligado a instituciones sociales, políticas
y económicas existentes que ante los cambios constitucionales deben adecuar a las
implicaciones de garantizar la concepción de dignidad humana2 tratado en la Carta
Magna. Hoy su provisión, se ha diseñado en cabeza del Estado bajo, una estructura
mercantilista, que se acoge en la figura de servicio público social con el concurso
de los particulares, por esto lo encontramos consignado en el artículo 48 de nuestra
Constitución Política3; también se puede concordar con los artículos 44 y 464,que se
refieren a los derechos de los niños, y adolescentes, donde también se establece que
es un servicio fundamental y una obligación estatal.
Regularmente se utiliza este término para referirse al régimen de salud y
pensión, pero como se dijo anteriormente va más allá, por cuanto involucra derechos
fundamentales de los ciudadanos comunes, así como de comunidades vulnerables
tales como los de los niños, personas en discapacidad o de la tercera edad que no
pueden valerse por sí mismos, para quienes el Estado tiene la obligación de proveer
dicha seguridad y bienestar. De allí la importancia de este trabajo: conocer qué es
la Seguridad Social al interior del marco constitucional y normativo, cómo ha sido
su evolución histórica a nivel nacional y global, quién es el responsable de proveer
dichos servicios y a quién va dirigido y conocer más de cerca su aplicación; así
mismo, poder establecer su importancia para el bienestar de todos los ciudadanos.
En esta sección, se desea presentar una serie de definiciones acerca del concepto
legal de seguridad social. Esta presentación se elabora con el objetivo de llamar la
atención sobre el sentido político que tienen en común: la intervención del Estado
sobre la economía. Cuando el Estado Moderno se erige como gran gestor del bienestar
humano, emergen conceptos tales como dignidad humana, derechos humanos, y otros
conceptos ligados con lo humano, que se refiere al acceso incondicional de ciertos
bienes y servicios. No obstante, esta provisión lleva consigo dos elementos claros,
por una parte, se afianza el sentido de un contrato de vasallaje en el que el ciudadano
abdica su capacidad de gobernarse a sí mismo, y más aún, entrega la posibilidad de
2
3
4
La dignidad, o “cualidad de digno”, deriva del adjetivo latino dignus y se traduce por “valioso”.
Hace referencia al valor inherente al ser humano, dotado de libertad, raciocinio e inteligencia,
con capacidad para modelar y mejorar sus vidas mediante la toma de decisiones y el ejercicio de
su libertad. Se tiende a afirmar que el ser humano posee dignidad por sí mismo, es decir, se tiene
desde el mismo instante de su fecundación o concepción; es inalienable e inviolable. No es un
derecho propiamente dicho, pero constituye el fundamento de los derechos que se le conceden al
hombre; por ello los Tratados Internacionales y las Constituciones del mundo la reconocen como el
fin último de la existencia humana.
Constitución Política de Colombia. (1991). Artículo 48
Ibídem. Artículos 44 y 46.
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1. CONCEPTO LEGAL DE SEGURIDAD SOCIAL
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Enero - diciembre de 2012
Alejandro Pérez y Soto Domínguez - Yenny Andrea Calderón Ossa • pp. 75 - 100
80
gestionar los recursos de su trabajo, a cambio que la institucionalidad del Estado
asuma la responsabilidad de administrar por él tales recursos, y le garantice la
provisión de este mínimo vital.
Se constituye a todas luces, como un proceso de sustitución de la elección
individual, por una elección colectivista, que en cabeza de un ingeniero social, puede
decidir qué es lo que más conviene a cada una de los personas bajo su gobierno. Se
trata de un esquema en que el ciudadano es reducido a la condición Kantiana de
minoría de edad5, en la que el Estado, dada la incapacidad del individuo, asume la
tarea de salvarle de las malas decisiones y de proveerle en cambio una canasta de
bienes y servicios adecuada con lo que se ha definido como dignidad humana.
La Seguridad Social Integral en Colombia, es una institución legal, reglamentada
especialmente para proteger los llamados derechos fundamentales, entre los que se
encuentran: la vida, salud e integridad de todos los ciudadanos. Se llama Seguridad
Social debido a que desde el plano normativo, tiene la pretensión de brindar seguridad
a toda la población, desde la provisión de estos llamados “servicios elementales” sin
distinciones basadas en raza, edad, sexo o condición socioeconómica; y es integral
porque abarca un grupo de protecciones especiales para los trabajadores y sus
familias; igualmente quienes se encuentren en condición de vulnerabilidad6, también
pueden beneficiarse de la seguridad social pues es un servicio público de obligatorio
cumplimiento a cargo del Estado.
En una palabra el sistema de seguridad social sirve a dos propósitos fundamentales:
legitimidad y financiación. En cuanto a legitimidad, la provisión de servicios sociales
a escala ampliada a la población, tiende a reivindicar el papel del Estado como
garante de la protección de todos los individuos, protección no solamente frente
a los derechos de propiedad individual o frente a la agresión física, sino también
protección frente al acceso de servicios elementales que son separados de la lógica de
la asignación espontanea del mercado, para encontrarse sujetos a la lógica clientelar
propia de la provisión de beneficios de los gobernantes sobre el electorado.
Estas protecciones hacen parte de unos regímenes especiales como son las
pensiones, los riesgos profesionales, la salud y servicios complementarios. Algunas
definiciones al respecto las muestran autores como José Pérez Leñero al afirmar que
es “parte de la Ciencia Política la cual, mediante instituciones técnicas de ayuda,
previsión o asistencia, defiende o propulsa la paz y la prosperidad general de toda
la población a través del bienestar individual de sus miembros”7. Rubén Greco dice
que: “La Seguridad Social es una realidad política, jurídica, técnica y práctica, que
5
6
7
Kant, Immanuel. (2004) ¿Qué es la Ilustración? Alianza Editorial. Madrid
Una situación de vulnerabilidad se define como “una condición social de riesgo, de dificultad,
que inhabilita e invalida, de manera inmediata o en el futuro, a los grupos afectados, en la
satisfacción de su bienestar, en tanto subsistencia y calidad de vida, en contextos socio históricos
y culturalmente determinados”. Perona, Nélida, (2000). Vulnerabilidad y Exclusión social. Una
propuesta metodológica para el estudio de las condiciones de la vida de los hogares. Revista Kairos.
Universidad Nacional de San Luis. Argentina.
Pérez Leñero, J. (1956), Fundamentos de la Seguridad Social, (p. 35). Madrid.
El concepto de seguridad social: una aproximación a sus alcances y límites
tiene por objeto la cobertura de determinadas contingencias consideradas como
protegibles, mediante organismos estatales o privados, financiados con recursos
propios”.8
Otras acepciones modernas, consideran la Seguridad Social, como sinónimo
de Bienestar Social9, enmarcado en un bloque constitucional y normativo; José
Bernedo Alvarado la define como “un derecho fundamental y al mismo tiempo como
un instrumento de justicia social”10. El cual “Para cumplir con estas finalidades,
debe basarse en los principios fundamentales de universalidad, solidaridad,
igualdad, suficiencia, participación y transparencia”11. En su concepción moderna,
la Seguridad Social es considerada un componente insoslayable del sistema de
protección social integral de la persona humana que implica el “(…) asegurar los
ingresos indispensables para que las personas puedan vivir con dignidad y decoro;
esta condición es, al mismo tiempo, un pilar esencial de los derechos humanos
primordiales”12. Desde esta perspectiva, tanto los aspectos institucionales como
administrativos, de la Seguridad Social deben estar al servicio del fin superior que
Greco R. (1968), Revista de Seguridad Social, No. 6, 518. Buenos Aires.
Se llama Bienestar Social al conjunto de factores que participan en la calidad de vida de las
personas y que hacen que su existencia posea todos aquellos elementos que dé lugar a la tranquilidad
y satisfacción humana.
10 La Justicia Social es un concepto aparecido a mediados del siglo XIX, referido a las situaciones
de desigualdad social, que define la búsqueda de equilibrio entre partes desiguales, por medio
de la creación de protecciones a favor de los más débiles. Remite al derecho de los sectores más
desfavorecidos de la sociedad, en especial los trabajadores, y al goce de los derechos humanos
sociales y económicos, de los que ningún ser humano debería ser privado. La idea de justicia
social está orientada a la creación de las condiciones necesarias para que se desarrolle una sociedad
relativamente igualitaria en términos económicos. Comprende el conjunto de decisiones, normas y
principios considerados razonables para garantizar condiciones de trabajo y de vida digna para toda
la población. Involucra también la concepción de un Estado activo, removiendo los obstáculos que
impiden el desarrollo de relaciones en igualdad de condiciones.
11 Bernedo Alvarado, J. (2000), Informe regional sobre la situación de la Seguridad Social como un
Derecho Humano en América Latina, Párrafo 1. Lima (Perú).
12 El derecho fundamental al mínimo vital ha sido reconocido desde 1992 en forma extendida y
reiterada por la jurisprudencia constitucional de la Corte como un derecho que se deriva de los
principios de Estado Social de derecho, dignidad humana y solidaridad, en concordancia con
los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la igualdad en la modalidad
de protección especial a personas en situación de necesidad manifiesta. El objeto del derecho
fundamental al mínimo vital abarca todas las medidas constitucionalmente ordenadas con el fin
de evitar que la persona se vea reducida en su valor intrínseco como ser humano debido a que no
cuenta con las condiciones materiales que le permitan llevar una existencia digna. Este derecho
fundamental busca garantizar que la persona, centro del ordenamiento jurídico, no se convierta en
instrumento de otros fines, objetivos, propósitos, bienes o intereses, por importantes o valiosos que
ellos sean. Tal derecho protege a la persona, en consecuencia, contra toda forma de degradación
que comprometa no sólo su subsistencia física sino, por sobre todo, su valor intrínseco. Por ello,
la jurisprudencia bajo el derecho fundamental al mínimo vital ha ordenado al Estado, entre otras,
reconocer prestaciones positivas a favor de personas inimputables, detenidas, indigentes, enfermos
no cubiertos por el sistema de salud y mujeres embarazadas, entre otras.
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constituye el bienestar general de la población.
La Oficina Internacional del Trabajo (OIT), en la Conferencia Internacional
del Trabajo, LXXXIX reunión, 2001, en su segundo apartado sobre las conclusiones
relativas a la Seguridad Social destaca la importancia de esta como un elemento
fundamental de las políticas de los Estados de la siguiente manera: “La Seguridad
Social es muy importante para el bienestar de los trabajadores, de sus familias y de
toda la sociedad. Es un derecho humano fundamental13, y un instrumento esencial
para crear cohesión social14, y de ese modo contribuye a garantizar la paz y la
integración social. Forma parte indispensable de la política social de los gobiernos
y es una herramienta importante para evitar y aliviar la pobreza. A través de
la solidaridad nacional y la distribución justa de la carga, puede contribuir a la
dignidad humana, a la equidad y a la justicia social. También es importante para
la integración política, la participación de los ciudadanos y el desarrollo de la
democracia”.15
Guillermo Cabanellas de Torres comenta que la
“Seguridad Social integra el conjunto de normas preventivas y de auxilio que
todo individuo por el hecho de vivir en sociedad recibe del Estado, para hacer
frente así a determinadas contingencias previsibles y que anulan su capacidad
de ganancia. Para otro análisis se está ante los medios económicos, que se
le procuran al individuo, con protección especial, para garantizarle un nivel
de vida suficiente, de acuerdo con las condiciones generales del país y en
relación con un momento dado”.16
El tratadista Julio Armando Grisolia dice que:
“El derecho de la Seguridad Social es el conjunto de normas jurídicas que
regulan la protección de las denominadas contingencias sociales17, como la
salud, la vejez o la desocupación. Se trata de casos de necesidad biológica y
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En Colombia, la Seguridad Social no es un derecho fundamental sino una obligación estatal,
aunque para muchos tratadistas debería elevarse a esta categoría por las implicaciones sociales,
políticas y económicas que tiene para todos los ciudadanos, especialmente los que se encuentran
en situación de vulnerabilidad. Es necesario pues que se consolide la seguridad social como un
derecho fundamental, por considerarse un sistema de protección social universal, indispensable en
la organización social de todos los países.
De esta forma disminuir las diferencias sociales, lo que significaría un nuevo giro a las políticas
nacionales e internacionales al encontrar una aplicación correcta de los derechos fundamentales
como el de la igualdad, pues la brecha que separa los estratos sociales se haría más angosta: más
empleo, menos pobreza y demás.
Oficina Internacional del Trabajo, (2001), Seguridad Social Un nuevo consenso, (p. 1 – 2). Ginebra
(Suiza).
Cabanellas de Torres, G., (2001). Diccionario de Derecho Laboral. Ed. 1. Heliasta. Buenos Aires.
p. 558.
Las Contingencias Sociales se clasifican según la obra del maestro español Severino Aznar (1947)
de la siguiente manera: de origen patológico: la enfermedad, la invalidez y el accidente de trabajo.
De origen principalmente biológico: la maternidad, la vejez y la muerte. De origen económico
social: el paro forzoso y las excesivas cargas familiares. Esta clasificación aún tiene plena vigencia
y es acogida doctrinaria y jurisprudencialmente en la mayoría de países del mundo.
El concepto de seguridad social: una aproximación a sus alcances y límites
económica. Es una rama del derecho que ampara al trabajador dependiente,
al autónomo y también al desempleado, de las contingencias de la vida que
pueden disminuir la capacidad de ganancia del individuo. Se materializa
mediante un conjunto de medidas y garantías adoptadas a favor de los
hombres para protegerlos contra ciertos riesgos”18.
Los tratadistas citados concuerdan en que la Seguridad Social corresponde a
políticas gubernamentales indispensables para la vida de las personas en procura
de la realización efectiva de la dignidad humana, que se compone de tres elementos
esenciales que son: salud, pensión y riesgos profesionales con lo que se pretende
hacerla integral19. Pero, sin duda alguna, la definición más clara y completa sobre la
Seguridad Social Integral con todas sus implicaciones y principios nos la trae la Ley
100 decretada el 23 de Diciembre de 1993, en la cual se crea “el Sistema de Seguridad
Social Integral en Colombia” y que la define de la siguiente manera:
“La Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y
procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para mejorar
la calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y
programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la
cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la
salud y la capacidad económica de los habitantes del territorio nacional, con
el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad”.20
18 Grisolia, J. (2003), Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, (p. 923). Buenos Aires: Ediciones
Desalma Lexis Nexos.
19 Para algunos tratadistas responde a políticas de salud pública, de orden público o de contenido
económico, para otros es un conjunto de estos; lo cierto es que con la vinculación de la Seguridad
Social a las legislaciones del mundo se pretende constituirla como un derecho fundamental
inalienable e inviolable a cargo del Estado.
20 Plazas, G. (1994), La nueva Seguridad Social, texto comentado de la Ley 100 de 1993, (p. 21).
Colombia.
21 Entiéndase Previsión Social como un sistema de seguro que el Estado impone obligatoriamente
a todos los trabajadores con la finalidad de protegerlos, también a sus dependientes, contra
eventualidades como la pérdida de sus condiciones de trabajo por accidentes, enfermedades, vejez
o muerte.
22 Asistencia Pública, es un sistema de ayuda facilitada a aquellos grupos de población que están
cerca o por debajo del nivel normal de subsistencia.
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En esta definición los juristas integraron el bloque Constitucional y legal con
las políticas estatales, para promulgar una ley que orientara la administración y
funcionamiento del bienestar a cargo del Estado en la Seguridad Social Integral.
La cual superó conceptual y prácticamente a la previsión social21 y a la asistencia
pública22 y se autonomizó del derecho laboral hace varias décadas. Se define como
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un proceso gradual en el cual participan el Estado y la sociedad 23. Se encuentra en
los Artículos 48 y 49 de la Constitución Política, que definen claramente la Seguridad
Social como un servicio público24 de carácter obligatorio a cargo del Estado, en
sujeción a la ley; textualmente citan:
“La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que
se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción
a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos
que establezca la Ley (…)”25. “La atención de la salud y el saneamiento
ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las
personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación
de la salud (…)”26.
De este modo, la Constitución y la normatividad vigente orientan las políticas
estatales en procura de la realización efectiva de la seguridad social y protección
de las personas. Los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, concuerdan con
el artículo 44 (ibídem)27, que cita los derechos fundamentales de los niños “Son
derechos fundamentales de los niños: (…) y la seguridad social (…)” y con el artículo
46 (ibídem), sobre los derechos de las personas de la tercera edad y en estado de
indefensión “El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y
la asistencia de las personas de la tercera edad (…). El Estado les garantizará los
servicios de la Seguridad Social Integral (…)”28.
Queda claro, que el Sistema de Seguridad Social Integral (en adelante SSSI) busca
proveer de seguridad económica, salud y bienestar a todas las personas y se encuentra
a cargo del Estado, el cual tiene entre otras obligaciones: desarrollar políticas públicas
para su desarrollo efectivo, administrarlo y asegurar que los ciudadanos accedan al
sistema de Seguridad Social Integral en todo el territorio nacional.
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De allí parte su objeto que es el de
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Se desarrolla por mandato de la Constitución de 1991, y por primera vez en la historia de vida
constitucional de nuestro país se le da tal trascendencia.
Diversas discusiones se han suscitado sobre este punto, ya que en Colombia la Seguridad Social no
es un derecho fundamental pues esta categoría se le ha dado a los derechos naturales como la vida,
libertad, igualdad, etc. Sin embargo, diferentes posturas doctrinarias le dan este tratamiento. La
Constitución Política de 1991 la define como un Servicio Público a cargo del Estado y es él quien
tiene la potestad de autorizar su prestación a entidades privadas como sucede en la actualidad. Se
ha dado el significado de servicio público, como un servicio que se debe prestar a todas las personas
sin distingo alguno, pero que es susceptible de explotación económica. De allí que muchos juristas
y tratadistas del tema sugieran elevar la Seguridad Social a derecho fundamental, para que el
Estado procure su realización efectiva.
Constitución Política de Colombia (1991), Artículo 48
Ibídem, Artículo 49
Ibídem, Artículo 44
Ibídem, Artículo 46.
El concepto de seguridad social: una aproximación a sus alcances y límites
“garantizar los derechos irrenunciables29 de la persona y la comunidad
para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante
la protección de las contingencias que la afecten. El sistema comprende
las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos
destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter
económico, de salud y servicios complementarios (…)”30,
La ley de Seguridad Social “Ley 100 de 1993”, da una definición del SSSI, en la
cual toma la Seguridad Social como un derecho frente a unas limitantes condiciones
sociales caracterizadas por el incremento de las tasas de desempleo, el alto índice de
personas que no se encuentran vinculadas al SSSI, las desigualdades sociales cada
vez más notorias. Son indicadores que muestran la falta de políticas públicas claras
frente a la seguridad y bienestar de los habitantes; por tanto tal definición como
derecho se ajustaría al caso colombiano siempre que el Estado posea los medios para
garantizarlo a todos los ciudadanos.
La historia colombiana de los dos últimos siglos indica que la Seguridad Social no
ha seguido una forma homogénea de prestación por parte del Estado, por el contrario,
da cuenta de esquemas difusos y fracturados, tal como señala Flórez (2011) en las
que se pueden identificar tres tendencias, la primera data del periodo finales del
siglo XIX a mediados de siglo XX (1880-1936), en la cual coexistieron la forma
privada para aquellos con capacidad de pago, formas caritativas a cargo de la iglesia
y particulares (por ejemplo la Fundación Rockefeller), para aquellos sin capacidad de
pago, así como la brindada por el sincretismo cultural y prácticas no científicas en
el caso de la atención en salud por curanderos y chamanes. La segunda fijada por el
Estado en la prestación por medio del primer sistema de seguridad social estatal para
los empleados públicos (años cuarenta siglo XX), originario de la idea de Bismark,
y más adelante, con la implementación de un sistema de salud de provisión estatal
directa, Sistema Nacional de Salud mediante el Decreto extraordinario 056 del 15
de enero de 1975. Una tercera fase31 se enmarca en el fomento de un sistema de
cobertura universal incorporando la provisión privada bajo reglas por medio de la
Ley 100 de 1993, a pesar de las reformas de esta Ley, tales como las reflejadas en la
Ley 1122 de 2007 y en la Ley 1438 de enero de 2011 no se han ocasionado cambios
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y se encuentra orientado por unos principios básicos que sirven de soporte para
que el SSSI pueda cumplir con su propósito. Dichos principios son: eficiencia,
universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación.
29
Tomado de la Ley de Seguridad Social q afirma el SSSI como un derecho pero como se explicó es
un servicio público a cargo del Estado.
30 Ministerio de la Protección Social, Instituto de los Seguros Sociales. Ley de Seguridad Social (Ley
100 de 1993).
31 Flórez, K (2011). La competencia Regulada en el sistema de salud colombiano. Revista Lebret, 2,
48-73.
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sustanciales, la primera enfatiza en la papel regulador y la segunda de nuevas formas
de financiación del sistema (impuestos)32.
En resumen, puede destacarse que existe un consenso ampliamente difundido en
el ambiente académico, acerca de una ligazón indisoluble entre bienestar y Estado,
entre Estado de bienestar y protección social. En todo caso, se trata de que el Estado
asuma una función plenamente económica y abandone su papel de espectador y
árbitro frente al juego económico, erigiéndose como juez y parte en la convivencia
de intereses propias de las sociedades civiles.
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2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA
En esta sección se desea presentar un acercamiento al desenvolvimiento histórico del
concepto de seguridad social y su aplicación en las diferentes formas de organización
social, que el ser humano ha experimentado en las diferentes combinaciones de espacio
y tiempo. Este ejercicio se propone con el objeto de revertir la noción ampliamente
extendida, que la gestión frente a las situaciones de riesgo e incertidumbre únicamente
puede ser gestionada por la institucionalidad del Estado. Lejos de esta concepción, la
noma general hasta poco antes del siglo XX, era que los colectivos humanos generaban
redes de asistencia y protección mutuas, en las que sin la necesidad de un Estado de
Bienestar, si se daba la gestión de una Sociedad del Bienestar.
Durante siglos, el hombre ha visto en la organización social un espacio de
protección frente a las fuerzas de la naturaleza y una ventaja técnica derivada de la
división del trabajo. Dadas las inclemencias del clima y las fuerzas naturales, como la
incertidumbre frente a la recolección, la caza y la pesca, o frente a los resultados del
ejercicio de la agricultura, así como a fenómenos de tipo catastrófico. Los múltiples
experimentos de desenvolvimiento espontáneo, por medio del proceso de ensayo y
error han conducido al hombre a buscar mecanismos de previsión frente a aquello
que se encuentra por fuera de su alcance y a darle una gestión a las deficiencias
materiales derivadas de aquellos eventos inesperados.
De este modo, la formación de núcleos familiares, trae consigo, la necesidad de
asociarse para mejorar las condiciones de vida propia y de quienes dependían de él33,
ya no piensa en su propia protección y bienestar sino en la de un grupo que esperan
que él se convierta en su benefactor; aquí nacen las primeras formas de sociedad Las
Tribus. Mallet lo describe así:
“El ansia de seguridad ha sido el motor del progreso de la humanidad. La
invención de la agricultura fue una forma de asegurarse alimento en vez del
aleatorio método de la caza y la recolección de frutos silvestres. La agrupación
32
Por ejemplo en la Ley 1438 de 2011 en el artículo 48 aumenta el monto del impuesto creado por la
Ley 100: impuesto Social a las Armas y Municiones de un monto equivalente a 10% de un salario
mínimo mensual al 30% de un salario mínimo mensual.
33 Sociabilidad natural basada en la interdependencia.
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El concepto de seguridad social: una aproximación a sus alcances y límites
en tribus, la formación de aldeas, de ciudades, la constitución de Estados,
traducen el deseo de seguridad frente a un enemigo exterior”.34
34 Mallet, A., (1983). Estudio de la Seguridad Social: La Búsqueda de la Seguridad Social. Ginebra,
p. 78.
35 La solidaridad, como tercer pilar del Estado Social de Derecho, es un principio
fundamental del que se derivan múltiples principios como la equidad, derechos
como el de la seguridad social o deberes como a obrar con acciones humanitarias
ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas, todos
ellos aplicables tanto al Estado como a los particulares.
36 Weber, M.(1993) Economía y Sociedad. Alianza Editorial. Madrid.
37 Ahumada Pacheco, H., (1972). Manual de Seguridad Social. Chile. Ed. Andrés Bello, p. 16.
38 El Tahuantinsuyo o antiguo imperio inca, existió en la América Prehispánica. Su nombre proviene
de la lengua quechua Tawantin Suyu, que significa “Las cuatro divisiones”. Fue uno de los imperios
más extensos de la humanidad, que abarcaba desde el sur de Colombia, todo el territorio peruano,
parte del ecuatoriano, hasta Chile. Se calcula que fueron cerca de 2 millones de Km 2, lo que
comprendió su territorio. Se constituyó en una de las organizaciones políticas más destacadas
de la antigüedad: a la cabeza se encontraba el Inca por derecho divino, asistido por los Apo, que
administraban los Suyos, es decir las cuatro grandes regiones divididos, a su vez, en Ayllus,
componentes básicos de comunidad ligados por la sangre, la tierra y la divinidad totémica.
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Estas formas de asociación se basaron en el principio de la solidaridad35 orgánica,
propia de las formaciones comunitarias (véase Weber, 1993)36, para subsistir como
grupo en las condiciones más agrestes. Siglos después las formas de asociación
se perfeccionaron de acuerdo a factores de tiempo, modo y lugar, es decir, las
condiciones sociales, económicas y culturales variaban según el momento histórico
y el lugar donde se vivía.
Las cofradías que surgieron en el mundo en el siglo XIV, al amparo de la iglesia
católica, tuvieron como fines la ayuda mutua y religiosa; las hermandades, surgieron
en la segunda mitad del siglo XVI y se basaron en el socorro por enfermedad y
muerte; entre otras. Fueron asociaciones de mutua ayuda basadas en la solidaridad,
las cuales tenían la obligación de atender a los ancianos, minusválidos y socorrer
a los enfermos, así mismo, educar los hijos de quienes perecían en defensa de los
Estados. Esta ayuda mutua, se debió a la doctrina cristiana sobre el amor al prójimo
y la caridad, sobre todo en la Edad Media cuando el oscurantismo religioso torturaba
y sacrificaba vidas en nombre de Dios; esta cooperación es considerada como: “El
hito fundamental en la histórica evolución de la Seguridad Social”.37
De este modo, se formaron las asociaciones y agremiaciones basadas en los
principios de solidaridad, seguridad y ayuda mutua que se extendían al de socorrer
a los familiares de los muertos con las exequias fúnebres por razones de humanidad
y salubridad. En la América prehispánica, también se hizo evidente el deseo de
protección y bienestar de los miembros de las tribus; ejemplo de esto, en el imperio
Tahuantinsuyo38 los incas:
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“Garantizaron a la totalidad de los seres humanos bajo su jurisdicción, el
derecho a la vida mediante la satisfacción plena de las necesidades físicas
primordiales como la alimentación, vestido, vivienda y salud, que equivalía a
la supresión del hambre y la miseria causados por las desigualdades sociales
y por los no previstos efectos destructores de la naturaleza, incontrolables
por el hombre”.39
En efecto, los sobrantes de los cultivos del Inca eran depositados en piruas o
graneros del Estado para cubrir la escasez en épocas de sequía o de calamidad pública;
atender a los ancianos, huérfanos y viudas a cargo del Estado y no abandonarlos
como ocurría en otras culturas. De la misma forma el sentido comunitario inspirado
en la solidaridad permitía que los miembros de un Ayllu40, después de cumplir con
sus labores comunales, colaboraran con los otros Ayllu que requerían su ayuda.
En estos ejemplos se pone de presente una coincidencia: las organizaciones
humanas, sean de orientación comunitaria o societaria41 (Tönnies,2009), de manera
espontánea han formulado diferentes mecanismos basados en la cooperación social
para precaverse frente a las inclemencias del tiempo y sus eventos inesperados, o
frente a la simple precariedad material asociada a la enfermedad y vejez, de este
modo, el hombre en su afán de protección, seguridad y subsistencia, ha desarrollado
las diferentes formas de Seguridad Social acordes al momento histórico y lugar
donde vive, en procura de precaverse frente a “los riesgos y contingencias sociales”.
Empero, la formulación de estos sistemas no ha implicado necesariamente la puesta
en marcha de una estructura burocrática o inteligencia directriz que esté tras todo el
andamiaje de provisión y distribución en caso de necesidad, sino que a menudo ha
sido agenciado por particulares.
Antes de iniciar un recorrido histórico por las épocas moderna y contemporánea,
cabe aclarar que la seguridad social tuvo una transición entre una época y otra, se
inicia con la época de la instauración por parte del Estado de los seguros sociales
y en la medida que las legislaciones cambian al correr del tiempo, el término se va
transformando al de seguridad social. Este recorrido inicia con algunos de los hechos
más trascendentales en la historia de la humanidad que han influido notoriamente en
las transformaciones socioculturales, económicas y políticas de la misma.
Aunque los diferentes autores los teóricos del Estado de Bienestar identifican
el inicio de esta política social con las aplicaciones de Bismark en el final del
siglo XIX, es menester tomar en consideración que anterior a la implantación en
términos efectivos de este sistema de aseguramiento, ya existía una base política que
abría la posibilidad para que el Estado interviniese sobre la vida particular de los
individuos so pretexto de salvarles frente a la incertidumbre que señalábamos arriba.
39 Valcarcel, L. E. (1964). Historia del Perú antiguo Incas. T. 1. Lima. Ed. Juan Mejía Baca, p.35.
40 Hoy llamadas comunidades campesinas, estaban formadas por personas con vínculos familiares o
ficticios de origen totémico, que cultivaban la tierra en común.
41 Tónnies, F (2009). Comunidad y Asociación. Comares. Granada
88
El concepto de seguridad social: una aproximación a sus alcances y límites
“la primera es la que él llama Procesos Indiferenciados de Garantía, que
son: el ahorro individual, la mutualidad, el seguro privado, la asistencia
pública y la responsabilidad; la segunda es la de los seguros sociales y la
tercera es la de la seguridad social”43.
La Revolución Industrial comienza en Inglaterra, con James Watt y la invención de
la máquina de vapor (1784), lo cual mejoró los medios de transporte y comunicación
en el creciente mundo moderno. A mediados del siglo XIX, con la aparición de las
máquinas que sustituyeron la fuerza muscular y aumentaron la producción industrial,
se generó un conjunto de cambios económicos, sociales, técnicos y culturales,
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El constitucionalismo francés, derivado de la revolución francesa de 1789 se erige
como un punto de inflexión y no retorno en el que se otorga al Estado Moderno la
función de proteger al hombre frente a la incertidumbre de las fuerzas naturales y a
proveerle un mínimo vital, en este proceso, bajo las premisas de libertad, igualdad
y fraternidad, se proclamaron los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), en
los cuales se postulan una serie de “conquistas” de la humanidad, las cuales, para ser
llevadas a términos efectivos, requieren de una carga fiscal sobre los ciudadanos, con
la consiguiente carga impositiva. El constitucionalismo de inspiración en la Francia
revolucionaria, así como la Carta de derechos que se derivaron de este proceso se
constituyen como la base política en la que descansa la intervención del Estado sobre
la economía y en especial, el proceso mediante el cual el Estado captura una parte
importante del producto nacional y lo usa discrecionalmente al amparo del llamado
“bienestar general”. No obstante, aunque ya Francia propone la base política, la base
técnica demorará un siglo más en llegar.
En Colombia, se inicia con el desarrollo de políticas asistenciales como el resto
de países del mundo; el desarrollo de la independencia trae consigo ideales de
libertad, seguridad, trabajo y bienestar para el pueblo, ideales que fueron liderados
por los próceres libertadores como Simón Bolívar42 y Antonio Nariño, traductor de
la Declaración de los Derechos del Hombre y del ciudadano, puede ser reconocido
como uno de los más importantes difusores de la concepción francesa de derechos
políticos y sociales; para sentar uno de los precedentes jurídicos más importantes.
Pero como se vio, sólo para el siglo XX hay una respuesta estatal unificada.
En lo sucesivo, los pueblos occidentales se dedicaron a luchar por la realización
efectiva de estos derechos, lo que abrió paso al desarrollo de Constituciones de
contenido democrático y social y posteriormente a la declaración de los Derechos
Humanos, los Derechos del Niño, de la Mujer y demás, incluido el de la Seguridad
Social. Paul Durand ha señalado que la formación histórica del Sistema de Seguridad
Social ha pasado por tres etapas importantes:
42
Al comienzo del presente trabajo se cita al libertador Simón Bolívar, en una frase recitada en el
Congreso de Angosturas, seguido el pensamiento de Jeremías Bentham.
43 Rendón Vásquez, J. (1992). Derecho de la Seguridad Social. Lima: Tarpuy.
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que afectó directamente a la población que recién había hecho la transición de
campesinos vasallos a obreros industriales. Las precarias condiciones de trabajo de
la naciente organización industrial mecanizada, provoca fuertes tensiones sociales
entre los empresarios que buscaban minimizar sus costos, y los trabajadores que
buscaban maximizar sus salarios. Se pone de manifiesto el vacío en la gestión de
la incertidumbre, que había sido abandonada en su gestión por estamentos privados
como la Iglesia Católica, pero que ahora aparecían como un terreno baldío.
Como alternativa a estas condiciones de precariedad surge el ahorro privado,
que permitía a los obreros eliminar los gastos innecesarios y cubrir aquellos de
primera necesidad. No fue muy efectivo debido los bajos salarios que recibían los
obreros; la mutualidad, que era un mecanismo de asociación sin ánimo de lucro,
cuyo principio fundamental es la solidaridad y que permitió el desarrollo de lo
que hoy se conoce como Seguridad Social; el seguro privado, apareció a finales
del siglo XIX, como un contrato de derecho privado en el cual se pactaba el pago
de una prima estimada de acuerdo al riesgo asumido por la aseguradora y ésta, a
su vez, se obligaba a pagar el valor del seguro al producirse el evento incierto y
futuro materia de la convención; la responsabilidad de los riesgos profesionales, la
teoría del riesgo, defendida en Francia por Salleilles y Josserand (1897), constituyó
un gran avance en el aseguramiento de los riesgos y contingencias laborales, pues
los empresarios y/o empleadores que se acogían a ella, asumían los costos de las
enfermedades o accidentes laborales aún cuando no tuvieran culpa de ello y por
último la asistencia pública, que inicialmente se constituyó como la solución a
los problemas de indigencia y desamparado de la época; pero con el desmesurado
crecimiento demográfico, los altos índices de pobreza y la llegada de la revolución,
tal propósito se había hecho de imposible realización y, sobre todo, para el Estado que
carecía de medios económicos para cumplir con esta obligación.
Estos sistemas de ayuda, si bien eran una solución temporal a falta de un sistema
de asistencia real, no ofrecían la seguridad que los asociados requerían, por lo
que resultaban insuficientes económica y socialmente44. Un primer paso para la
creación de un sistema que ofreciera verdadera protección a los obreros se inició
en Alemania bajo la tutela del canciller Otto Von Bismarck, conocido como ‘El
Canciller de Hierro’45, quien afirmaba que este sistema debía ser creado, dirigido
y controlado por el Estado; a este sistema se llamó Seguro Social. El propósito era
44
El crecimiento demográfico vivido a comienzos del siglo XIX, originó una grave situación de
orden político, económico y social a nivel mundial. En Alemania por ejemplo, de 25.000.000 de
habitantes que tenía en 1800, pasó a 65.000.000 en 1890.
45 Aunque Bismarck es llamado “El Padre de la Seguridad Social”, pues a él se le atribuye la creación
de este sistema, Martínez Noval señala que en el año 1793, Condorcet un ilustrado matemático
francés, motivado por sus inquietudes sociales, ya había ideado un sistema de reparto, un sistema
que garantizaría pensiones para la clase de la que dice él “La clase más numerosa y productiva
de la sociedad”, es decir, los trabajadores franceses. Martínez Noval, L. 2004. Los retos de la
Seguridad Social. Madrid: MTAS, p. 204.
El concepto de seguridad social: una aproximación a sus alcances y límites
desintegrar el naciente movimiento socialdemócrata obrero basándose en estructuras
político-sociales como el Estado Bienestar46.Bismarck temeroso del “ fantasma que
recorría Europa”, tenía que contrarrestar su expansión con unas políticas sociales
y económicas que beneficiaran al pueblo y debilitaran las fuerzas socialistas
influenciadas por Marx y Engels; para ellos, los seguros sociales alemanes no nacen
por motivos políticos, económicos o sociales sino por motivos ideológicos que son
más poderosos que los otros tres juntos.47
Este proyecto fue presentado al parlamento con una gran aceptación entre los
miembros y el 17 de Noviembre de 1881 el emperador Guillermo I hizo la presentación
del nuevo sistema de seguros sociales de la siguiente manera:
Básicamente el modelo de Bismarck se resume en una política social de bienestar
que, a su vez, se divide en tres líneas: la ley sobre el seguro de enfermedad, el cual
alcanzó consagración legislativa el 15 de Junio de 1883; la ley de seguro de accidentes
de trabajo, disponiéndose que su financiación debía estar a cargo de los empleadores
el 16 de Julio de 1884 y la ley de seguro de vejez o invalidez total, firmada el 22 de
Junio de 1889;el 19 de Julio de 1911finalmente se promulgó el código de los Seguros
Sociales, sin mucho significado de unificación de las nacientes leyes análogas al
tema.
Los Seguros Sociales, establecidos en Alemania a fines del siglo XIX y
comienzos del XX, fueron la fuente inspiradora de la seguridad social actual. Estos
seguros sociales se crearon con el propósito de salvaguardar la relativa estabilidad
que mantuviera a los trabajadores tranquilos para no desatar conflictos como los
vividos en México en 1910 y en Rusia en 1917, a causa de la falta de políticas estatales
proteccionistas que cobijaran a los obreros y sus familias. El seguro social ofrecía
a los trabajadores asistencia social que corría a cargo del Estado. Estos seguros eran
obligatorios, sin ánimo de lucro y cubrían los riesgos específicos de los trabajadores
46
“El Estado Bienestar consistió en un conjunto de reformas, políticas, sociales y económicas,
implementadas a finales del siglo XIX y acentuadas a comienzos del siglo XX. A través de estas
reformas el Estado asumió las tareas de proporcionar estabilidad general, crear un clima favorable
al crecimiento económico, proteger mínimamente a la población económicamente débil o poco
privilegiada a través de la extensión de la seguridad social y de los servicios sociales como salud,
pensiones y educación. Sin embargo la tarea principal de producir los bienes y servicios necesarios
fue dejada en manos de la empresa privada”. Melo Moreno, V., y otros. (2005). Identidades 11.
Colombia: Ed. Géminis., p. 87.
47 En referencia a que las fuerzas de poder de la época vieran al comunismo como una amenaza,
reconociéndolo como una gran fuerza de tal manera que hicieron esfuerzos conjuntos para
enfrentarlo. Marx, C., Engels, F. (1972). Manifiesto del Partido Comunista. Ed. Progreso, p. 29.
48 De la Cueva, M. (1959). Derecho Mexicano del Trabajo. Tomo I, p. 41. México: Porrúa.
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“El interés de la clase trabajadora estriba no sólo en el presente, sino también
en el futuro. A los obreros importa tener garantizada su existencia en las
diferentes situaciones que puedan presentárseles, cuando sin su culpa, se ven
impedidos de trabajar”48.
91
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subordinados.
Sin lugar a dudas, el desarrollo del proteccionismo estatal se dio gracias a
Bismarck, hoy considerado como el padre de la “seguridad Social”. Aunque
no podemos dejar de lado otros sistemas y teorías que durante el mismo periodo
abrieron otras ventanas para vislumbrar posibles vías de apoyo; caso el de la Ley
de Speenhamland de 1795, la cual se caracterizó por los continuos ajustes en la
atención a los trabajadores, a través del complemento de los salarios para garantizar
la supresión de la mendicidad. La Ley de Pobres (Poor Law), de 1834 tenía como
finalidad la supresión de los subsidios salariales y la limosna; esta ley extendió la
atención social a los pobres capacitados para el trabajo, algo que no se ajustaba a la
aparente lógica capitalista del momento49.
Son evidentes las diferencias entre los antiguos seguros sociales y la seguridad
social como hoy la conocemos; cabría entonces hacer una comparación y establecer
tales diferencias. Los seguros sociales cubrían los trabajadores, en tanto que el
propósito de la seguridad social es el amparo de toda la población; los seguros
sociales solo cubrían ciertos riesgos y contingencias sociales, la seguridad social está
diseñada para cubrir todas las contingencias y riesgos sociales no sólo del trabajador
sino de su familia. Como describe Fajardo
“Por razón de su organización y funcionamiento, la seguridad social
es el sistema, la ideología, el movimiento, el mensaje, la filosofía; en
tanto que el seguro social representa uno de sus órganos de expresión,
uno de sus cuerpos gestionarios, o en su acepción restrictiva uno de sus
establecimientos”50.
Con el nacimiento de la OIT (Organización Internacional del Trabajo) en 1919,
durante el Tratado de Versalles y las conversaciones de paz luego de terminada la
Primera Guerra Mundial, el mundo entero abrió sus puertas a las nuevas políticas
estatales de proteccionismo o de Estado Bienestar; en todas las Constituciones se
promulgó el derecho a la seguridad social al amparo del Estado. En la Constitución
Política de la República de Weimar en 1919, en el artículo 119 se consagró
constitucionalmente; en los Estados Unidos Mexicanos se ancla la seguridad social
en la Constitución de Querétaro de febrero de 1917en el artículo 123, la cual se obtuvo
producto del movimiento revolucionario liderado por Pancho Villa y Emiliano
Zapata; en 1924 Bolivia adopta su ley de accidentes de trabajo y en Chile se promulga
la primera ley de seguro social en Hispanoamérica, el 8 de septiembre de ese mismo
año aprueba la ley 4.054, donde se implementa el seguro obrero obligatorio de
enfermedad, maternidad, invalidez y vejez.
Desde 1900 hasta 1940 el auge de los seguros sociales tanto en Europa como en
Salazar Silva, F. (2005). La configuración del Estado de Bienestar. Elementos constitutivos. Vol.
7, N° 014. Bucaramanga: Universidad Autónoma., p. 130.
50 Fajardo C, Martín. (1985). Derecho de la Seguridad Social. Lima, p. 33.
49
92
América iba en considerable aumento. En España por ejemplo en 1900 se expidió la
“Ley de Accidentes de Trabajo”; en 1908 se creó el Instituto Nacional de Previsión;
en 1929 se estableció el “Seguro de Maternidad Obligatorio”; en 1938 se instituyó el
régimen del subsidio familiar y en 1939 el subsidio de vejez, muchos años después
redactó el Fuero del Trabajo, ley fundamental de alcance constitucional; un aparte del
texto cita: “Por ser esencialmente personal y humano, el trabajo no puede reducirse
a un concepto material de mercancía, ni ser objeto de transacciones incompatibles
con la dignidad personal de quien lo preste”. Sin lugar a dudas en España se
puntualiza la esencia de los principios de la seguridad social. Otro ejemplo, es el de
Inglaterra; en dicho país nacieron movimientos obreros sindicales llamados Trade
Unions, los cuales antes de la Primera Guerra Mundial, luchaban por conseguir el
reconocimiento de los convenios colectivos de trabajo y la responsabilidad patronal
en caso de accidentes de trabajo.
Al finalizar el siglo XIX, aparecen las Cámaras Sindicales y con ellas el seguro
de desocupación por enfermedad y las cajas de retiros para la vejez. En 1911 se
crean en Gran Bretaña los seguros de enfermedad e invalidez y el de paro forzoso;
en 1925 el seguro de vejez, aunque ya se otorgaban beneficios a indigentes mayores
de 60 años. En 1941 la Cámara de los Comunes nombró a Sir William Beveridge,
para que presidiera una comisión que se encargaría de hacer el proyecto y estudiar
el sistema de seguridad social, el cual se conoció como el “Plan Beveridge”, trabajo
que está contenido en la obra “Social Insurance Allied Services”, el cual influyó
notoriamente en la formulación de políticas claras sobre seguridad social en el mundo.
Fue presentado en 1942, para reemplazar la asistencia pública por el Seguro Social
y concertar la iniciativa individual al lado del seguro colectivo obligatorio. Para
Beveridge el sentido de la seguridad social consiste en abolir el Estado de Necesidad,
por una amplia redistribución de la renta. La extensión de la seguridad social a todos
los integrantes de la población tiene por efecto establecer entre ellos una solidaridad
que permita soportar más fácilmente la carga económica.
En Francia por su parte, el seguro social se hace obligatorio en 1898, aunque su
desarrollo fue más lento que en Alemania e Inglaterra; en 1910 se adoptó la ley de
pensión de vejez, el cual fue ineficaz por su bajo monto; el 4 de Octubre de 1945
mediante ordenanza, se promulgo el Sistema de Seguridad Social Francés que rige
en la actualidad, el cual tiene por finalidad cubrir a los trabajadores franceses y sus
familias todos los riesgos sociales; la Constitución de 1946, garantiza a todos los
franceses la seguridad social, el descanso y el tiempo libre.
En los países socialistas se introdujo la seguridad social como un derecho gratuito
para toda la población; en la Constitución Soviética de 1918, tras la Revolución
Bolchevique y la retirada de Rusia de la Primera Guerra Mundial, se promovió la
gratuidad en el cubrimiento de los riesgos sociales; de igual forma sucedió con las
Constituciones de la extinta URSS de 1924, 1936 y 1977. Estos sistemas también
aplicaron a los demás países socialistas dispersos en el mundo; muestra de ello la
encontramos en Cuba, donde aún se conservan vivos los ideales socialistas, pese
Nº 10• ISSN: 1692-9403
El concepto de seguridad social: una aproximación a sus alcances y límites
93
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a la caída de este sistema en Europa. En la república de Cuba, lo concerniente a
la asistencia médica y hospitalaria es gratuito, para todos los ciudadanos. Estas
disposiciones tienen plena vigencia en la actualidad; de allí que Cuba ocupe el primer
lugar en la cobertura de seguridad social en América Latina.
Hasta aquí podemos concluir que los seguros sociales se originaron en Alemania
a finales del siglo XIX, con una creciente expansión por todo el mundo, dadas
las necesidades urgentes de satisfacer una demanda social que se encontraba
desprotegida. Hasta aquí la seguridad social se dividió en dos etapas, la primera data
de 1760 a 1834 en la cual predominó el sistema de subsidios, práctica de la asistencia
acompañada de un cierto paternalismo social; la segunda etapa viene de 1834 a 1883
en la cual bajo la necesidad de la supresión de subsidios, y con el objeto de forzar la
entrada de las personas al mercado laboral, se diseña una política de contribución de
recursos bajo el esquema de prestaciones laborales que brinda con ellas a los obreros
la posibilidad de recibir asistencia para sí mismos y sus familias.
Existen dos etapas más en la evolución histórica de la seguridad social: una que
cobija desde 1883 hasta 1988 y desde 1988 hasta nuestros días. Cada una de estas
etapas cobija momentos históricos en la evolución de la humanidad que no se pueden
obviar y que estudiaremos a continuación:
La expresión “Seguridad Social”, en el sentido que la entendemos actualmente,
apareció en el mundo occidental en Estados Unidos de América donde se utilizó por
primera vez el término Seguridad Social, en sentido moderno. Como consecuencia
de la gran depresión económica de 1929, el presidente Roosevelt, emprendió una
abierta política intervencionista en materia económica y social, con coberturas entre
otras al desempleo. La Social Security Act del 14 de Agosto de 1936 fue promulgada
durante el primer gobierno del presidente Franklin Delano Roosevelt (New Deal).
Guillermo Cabanellas de Torres (2001), menciona que entre sus propósitos
tenemos: sistemas de asistencia y de retiros o pensiones a la vejez con subsidios,
ayudas a familias numerosas, protección a madres viudas que trabajen con hijos
menores de edad y protección a los ciegos, entre otros. La Social Security Act, tenía
como finalidad hacer frente a la crisis económica que asolaba el país, erradicar la
miseria y evitar los conflictos sociales que se pudiesen generar como consecuencia
de esta crisis. Pero fue en Nueva Zelanda, el 14 de Septiembre de 1938, donde se
promulgó la “Ley de Seguridad Social”, que tuvo influencia decisiva en la legislación
mundial en la materia, por lo novedoso de sus principios que superaba el tradicional
enfoque de asistencia pública. La Organización Internacional del Trabajo, realizó la
difusión de tan importante normativa, ya que en ella se expuso mejor que en cualquier
otra legislación el significado y fin práctico de la seguridad social.
El 14 de Agosto de 1941, en plena Segunda Guerra Mundial, el entonces presidente
de los Estados Unidos Franklin Delano Roosevelt y el primer ministro Británico Sir
Winston Churchill, se reunieron para coordinar los esfuerzos de la guerra contra
la Alemania nazi y el Japón militarista; en dicha reunión se produce la “Carta Del
Atlántico”, suscrita por ambos países, en la cual en el punto 5 del texto señala “Todas
El concepto de seguridad social: una aproximación a sus alcances y límites
las naciones tienen el deber de colaborar en el campo económico – social, a fin
de garantizar a sus ciudadanos las mejores condiciones de trabajo, de progreso
económico y de seguridad social”. Dicha proclama también quedó consignada en la
“Declaración de Washington” de 1942.
Acto seguido se celebró en Santiago de Chile en Septiembre de ese mismo
año, la I Conferencia Interamericana de Seguridad Social, en la cual se formula la
Declaración de Santiago y en la que se proclama:
“Cada país debe crear, mantener y acrecentar el valor intelectual, moral y
físico de sus generaciones venideras y sostener a las generaciones eliminadas
de la vida productiva. Este es el sentido de la Seguridad Social: Una economía
auténtica y racional de los recursos y valores humanos (…), que las decisiones
de América en orden a la nueva estructura de la Seguridad Social, constituyen
un aporte a la solidaridad del mundo en la conquista del bienestar de los
pueblos y al logro del mantenimiento de la paz.”
“La paz permanente solo puede basarse en la justicia social”, y entre los
objetivos, el punto sexto del texto cita “Extender las medidas de seguridad
social para garantizar ingresos básicos a quienes los necesiten y prestar
asistencia médica completa”.
En Brasil la Ley Orgánica de los Seguros Sociales, recoge mejor que nadie las
recomendaciones de Filadelfia en esta materia.
Además de estas, un antecedente se encuentra en una declaración que fue aprobada
por la Asamblea General de la ONU celebrada en París el 10 de Diciembre de 1948;
dicha es “La Declaración Universal de los Derechos Humanos”. Lo relativo a la
seguridad se encuentra consagrado en los artículos 22, 23 y 25; el Artículo 22:
Nº 10• ISSN: 1692-9403
De esta manera, como algo ajeno al desenvolvimiento institucional endógeno
de los países de Latinoamérica, se importa el furor europeo por las tendencias
proteccionistas hacia los trabajadores y sus familias, que luego pasaría a cobijar a
todos los miembros de la colectividad. Se produce entonces entre los años 1943 y
1945 una actividad legislativa sin precedentes en torno a la materia. En Costa Rica
por ejemplo, en 1943 se elabora el Código del Trabajo y de reforma del Seguro Social;
Ecuador actualiza su Ley de Seguro Social; México publica un reglamento de Seguro
Social; Panamá promulga una Ley de Seguro Social Integral; Paraguay impone el
Seguro Social Obligatorio e Integral que cubre todos los riesgos; Uruguay crea las
Cajas de Compensación; Haití implementa la indemnización de accidentes de trabajo
y crea los establecimientos sanitarios para la vejez.
Estas cartas y declaraciones dieron lugar a la Declaración de Filadelfia proferida
en 1944 por la 26ª reunión de la conferencia de la OIT celebrada en dicha ciudad. En
dicha conferencia se ratificó que
“Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad
95
Alejandro Pérez y Soto Domínguez - Yenny Andrea Calderón Ossa • pp. 75 - 100
social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación
internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada
Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales,
indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”.
El Artículo 23 versa: “Toda persona que trabaja tiene derecho a una
remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia,
una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en
caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social”.
Enero - diciembre de 2012
Y el Artículo 25 establece: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida
adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y
en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y
los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en
caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de
pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de
su voluntad”.51
Estos principios fueron divulgados en todo el mundo occidental, así mismo fueron
incorporados en la Carta de Libertad Europea el 4 de Noviembre de 1950. Luego del
surgimiento de la Norma Mínima de Seguridad Social (102), convenio expedido por
la XXXV Conferencia General de la OIT el 28 de Junio de 1952 y que actualmente
no ha sido ratificado por Colombia, que recoge los objetivos de acción protectora,
estos principios se incorporaron a la mayoría de las legislaciones del mundo tanto de
países altamente desarrollados, como los que se encuentran en proceso de desarrollo.
Los mismos principios aparecerían poco después en la Carta Social Europea
del 18 de Octubre de 1961; en el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de las Naciones Unidas del 16 de Noviembre de 1966; en la
Convención Americana de Derechos Humanos del 22 de Noviembre de 1969; y en las
Declaraciones Iberoamericanas de Seguridad Social de Buenos Aires 1972 y Panamá
1976; en las cuales quedó ratificado indefectiblemente que el hombre por el solo
hecho de su condición, tiene derecho a la seguridad social, y por tal se entiende la
cobertura integral de los riesgos y contingencias y la garantía de los medios para el
desarrollo pleno de su personalidad. Tal como lo comenta Ahumada:
“La cobertura de los riesgos sociales a través de la historia como se ha dejado
entrever, ha experimentado una constante y vasta evolución. Comenzando
por la cobertura de los riesgos relacionados con la vida del hombre, para
pasar luego a cubrir los riesgos derivados de su trabajo, y mucho más tarde,
hasta alcanzar la fisonomía moderna que implica la idea de cobertura de
todos los Estados de necesidad”.52
51
52
96
Tomado de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. (1948). Artículos 22, 23 y 25.
Ahumada Pacheco, H., (1972). Manual de Seguridad Social. Chile. Ed. Andrés Bello, p. 14.
Sin duda alguna, el desarrollo histórico de la seguridad social en el mundo ha
atravesado por innumerables etapas desde su primera concepción como un sistema
asistencial hasta lo que representa en nuestros días todo esto se ha evidenciado no
sólo en normas legales nacionales sino en fuentes de derecho internacional.
Con esto se finaliza el recorrido espacio temporal propuesto para esta sección,
se espera que la senda histórica y espacial trazada en este texto pueda ilustrar con
propiedad acerca del surgimiento de los sistemas de seguridad social tanto en
Colombia, como en los países del hemisferio occidental. Se aspira a que se haya
podido demostrar que aunque la provisión del ser humano ante los hechos que
guardan altas dosis de incertidumbre y que involucran su subsistencia material han
sido concebidos durante el último siglo como una función propia del Estado, esto no
ha sido siempre así, sino que en numerosos episodios de la historia humana pueden
encontrarse sistemas complejos de provisión frente a las catástrofes naturales, las
hambrunas, la vejez y la enfermedad.
Además que aquella relación indisoluble entre Seguridad Social y Estado, es un
concepto muy reciente y que ha derivado en una capacidad de coacción económica
muy pronunciada por parte del Estado, a través de sus cargas impositivas. Ahora con
la crisis mundial cabe al menos cuestionarse si luego de un siglo de crisis económicas
causadas en gran parte por la intervención del Estado, no va siendo hora de dejar que
los sistemas complejos de las sociedades libres puedan dar los frutos de su acción
espontánea. La crisis fiscal que lleva Europa sobre si tiene el rasgo inconfundible de
la indisciplina fiscal y del proteccionismo frente al comercio internacional.
Como idea final quisiera expresarse que no debe confundirse, de manera
deliberada y repetitiva los servicios de bienestar general con la provisión pública de
los servicios. Puede existir una sociedad del bienestar, sin necesidad de un Estado
de Bienestar, el ejercicio pleno de la libertad exige de los ciudadanos la mayor
observación a sus principios y su responsabilidad, en este sentido, los empresarios
y los trabajadores no debe seguir cargando con la carga impositiva que impone el
estado sobre sus hombros, so pretexto de que los protege. Tal vez sea del Estado
de lo que haría falta que se protegiesen, el resto sólo dependerá de su capacidad
productiva. Tal vez sea hora que los individuos sean tratados como mayores de edad
y puedan agenciar las consecuencias de sus actos, aunque en la mayoría de los casos,
sus efectos llegarán a ser completamente diferentes.
Una sociedad del Bienestar puede alcanzarse en la medida que las personas puedan
aprovechar su conocimiento y el de los demás de forma recíproca, desarrollar al
máximo sus capacidades y destrezas y fomentar su creatividad, tal como lo propone,
el premio nobel de economía Friedrich August von Hayek:
Nº 10• ISSN: 1692-9403
El concepto de seguridad social: una aproximación a sus alcances y límites
“en la sociedad libre es esencial que el valor del hombre y su remuneración no
dependan de la capacidad en abstracto, sino del éxito obtenido al traducirse
en servicios útiles a los otros y que a su vez estos otros puedan permutar. El
principal objetivo de la libertad es ofrecer oportunidades e incitar al individuo
para que se asegure el máximo uso de conocimientos que pueda adquirir. Lo
97
Alejandro Pérez y Soto Domínguez - Yenny Andrea Calderón Ossa • pp. 75 - 100
que hace al individuo único a este respecto no es su conocimiento genérico,
sino su conocimiento concreto: su conocimiento de las circunstancias y
condiciones especiales.”53
Las crisis económicas, aún con su dureza, tienen la virtud de mostrar que algo
no funciona bien dentro del esquema productivo, la crisis que se vive en occidente a
día de hoy, ha mostrado la inviabilidad de un Estado con un peso fiscal demasiado
grande y poco efectivo en el cumplimiento de sus obligaciones sociales. Aquella
promesa de reconocimiento político a cambio de bienestar, ha quedado en duda, toda
vez que no es posible desangrar más la empresarialidad y la capacidad de trabajo de
los ciudadanos, tal vez sea hora de ver en el funcionamiento del mercado una opción
real para el ejercicio de la libertad de los ciudadanos y no simplemente ofrecer una
dádiva que los conduce al desastre.
Enero - diciembre de 2012
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El concepto de seguridad social: una aproximación a sus alcances y límites
99
DE VUELTA A LA ECONOMÍA POLÍTICA
Katherine Flórez Pinilla
Maestría en Derecho Económico, Universidad Externado de Colombia. (Colombia). Economista.
Universidad Industrial de Santander. (Colombia). Docente investigadora, Facultad de Derecho,
Universidad Santo Tomás, Bucaramanga. (Colombia)
Correo electrónico: katheflorezpinilla@gmail.com
Resumen
Mises y Hayek proponen una revaluación a los postulados de la economía clásica y a aquellos que
emergen de la posterior aplicación del método científico,para enmendar las fallas que dieron origen a las
formulaciones teóricas de Marx y a la consolidación de la ciencia económica como un tipo de ingeniería
social. Dichodesarrollo en palabras de Mises corresponde a “problemas mal enfocados y peor resueltos”1.
Las propuestas teóricas y metodológicas de la escuela austriaca, parten del individuo, de su capacidad de
raciocinio, de aprehensión del conocimiento y de sus motivaciones, con lo cual moldean un esquema lógico y
comprensivo de la acción del hombre en la sociedad, del papel de la información y la incertidumbre, así como
los procesos de adaptación en la explicación de las elecciones humanas. El método apriorístico-deductivo
constituye una alternativa para el estudio de la economía y de las instituciones que lleva a revaluar los
fundamentos epistemológicos del pensamiento económico, los alcances y límites del abordaje teórico y la
importancia de otras disciplinas para la realización de éste.
Palabras clave: Acción humana, método apriorístico-deductivo, individualismo metodológico,
epistemología.
Clasificación JEL: B12; B13; B41; B53.
Abstract
Mises and Hayek propose a revaluation to the postulates of the classic economy and to those that emerge
of the later application of the scientific method, to amend the faults that gave origin to Marx’s theoretical
formulations and to the consolidation of the economic science as a type of social engineering. The above
mentioned development in Mises’s words corresponds to “ problems badly focused and worse decisive.
The theoretical and methodological offers of the Austrian school, they depart from the individual, from his
capacity of reason, from apprehension of the knowledge and from his motivations, with which they mold a
logical and comprehensive scheme of the action of the man in the company, of the paper of the information
and the uncertainty, as well as the processes of adjustment in the explanation of the human choices. The
hasty-deductive method constitutes an alternative for the study of the economy and of the institutions that
leads to revaluing the foundations epistemológicos of the economic thought, the scopes and limits of the
theoretical boarding and the importance of other disciplines for the accomplishment of this one.
Key Words: Action humanizes, hasty-deductive method, methodological individualism, epistemologi.
Résumé
Mises et Hayek proposent une réévaluation aux postulats de l’économie classique et à ceux qui sortent de
l’application postérieure de la méthodes cientifique, pour corriger les failles qui ont donné naissan ceaux
formulations théoriques de Marx et à la consolidation de la science économique comme un type d’ingénierie
sociale. Le dit développement dans des mots de Mises communique à “des problèmes mal mis aupoint et pis
résolus. Les propositions théoriques et méthodologiques de l’autrichienne école, ils partent de l’individu, de
sa capacité de raisonnement, d’appréhension de la connaissance et de ses motivations, avec lequel ils moulent
un schéma logique et compréhensif de l’action de l’homme dans la société, du papier de l’information et
l’incertitude, ainsi que les processus d’adaptation dans l’explication des élections humaines. La méthode
apriorique – déductive constitue une alternative pour l’étude de l’économie et des institutions qui emporte
à revaluar les fondements epistemológicos de la pensée économique théorique, les portées et les limites de
l’abordage et l’importance d’autre discipline pour la réalisation de celui-ci.
Mots-clés: l’Action humanise, une méthode apriorique - déductive, un individualisme méthodologique,
epistemología.
1
MISES, Ludwing. La acción humana. Tratado de Economía [SéptimaEdición]. Madrid. Unión
Editorial S.A. 2004.
Recibido, Agosto 30 de 2012; Aprobado, Octubre 12 de 2012.
101
Rio Magdalena - Mompóx - Colombia
Martín Emilio Hernández Manrique
DE VUELTA A LA ECONOMÍA POLÍTICA*
Katherine Flórez Pinilla
INTRODUCCIÓN
El propósito de la presente ponencia se centra en identificar los elementos
metodológicos que llevaron al desvanecimiento del estudio de la economía política,
ciencia fomentada por los precursores de la economía clásica. Para su alcance se
utilizó como marco referencial los postulados de la llamada escuela austriaca
expuesta principalmente por Ludwing von Mises y Friedrich von Hayek el siglo
pasado quienes, además de realizar un propuesta metodológica alternativa para el
estudio de la economía, muestran las debilidades y las limitantes que ostenta el
estudio desde una perspectiva cartesiana y la ha llevado a cierto reduccionismo que
desnaturaliza tanto el objeto de estudio como la labor propia del economista.
Una de aquellas labores olvidadas por los economistas ha sido el estudio de las
instituciones legales, instituciones políticas y la filosofía misma que posibilita, o
mejor, que están implícitas en el funcionamiento de la economía, de los mercados,
del desarrollo económico y el bienestar. Es decir, se han dejado a un lado los
elementos que hacen de la economía una ciencia humana. Antes del siglo XIX el
análisis económico no se podría prescindir del estudio de la cuestión institucional,
era la llamada economía política, tal como reseña Hayek se concebía como “una
parte de la jurisprudencia”2.
*
2
El presente texto se deriva de la investigación desarrollada por la autora en su Maestría en Derecho
Económico, Universidad Externado de Colombia (2011-2012). Proyecto de Investigación: Análisis
económico del derecho de patentes: un aporte desde la escuela austriaca.
Así lo menciona Hayek en su prólogo a los Principios de economía política de Carl Menger.
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Si bien algunos enfoques actuales de la economía incluyen el fenómeno
institucional, su acercamiento parte del determinismo metodológico lo cual le ha
asignado a la economía la posibilidad de diseñar instituciones, el llamado diseño
institucional en boga3, producto inmediato del enfoque estándar que pretende
solucionar los problemas habituales del comportamiento humano con la intervención
estructurada. Como se verá el enfoque austriaco si bien se centra en el análisis de
las instituciones, sus efectos en el comportamiento y la forma como los humanos las
estructuran a partir de procesos espontáneos, de procesos de aprendizaje y prueba y
error, realiza una crítica a dichas pretensiones de la ciencia estándar imposibles de
alcanzar con el método utilizado.
1. LA FALLA DEL CIENTIFICISMO EN EL DESARROLLO
DE LA CIENCIA ECONÓMICA
Enero - diciembre de 2012
1.1.Teoría objetiva del valor
Que la teoría del valor de Adam Smith y David Ricardo haya sido el punto de
partida para establecer teoría marxista sobre el capital, el funcionamiento y evolución
de la economía, constituye un punto fuertemente criticado desde la escuela austriaca
que precedió Carl Menger y expusieron entre otros, Ludwing von Mises y Friedrich
Hayek, no sólo porque dota de elementos a fundamentación marxista sino porque
constituye pieza clave en la versión predominante de ciencia económica tal como la
conocemos hoy en día.
El argumento de Menger contra los clásicos constituye el núcleo duro de la teoría
económica austriaca, a saber, su formulación de la teoría subjetiva del valor, que
a diferencia de la explicación de la formación de los precios según valoraciones
objetivas, los austriacos evidencian una, a partir del subjetivismo que atribuyen
inherente a la forma de elección de los humanos. Mises afirma que los resultados
obtenidos por los clásicos parten de concebir la formación de los precios, y en general
todos los fenómenos del mercado, como “(…) un hecho objetivo; un fenómeno más
del mundo externo, una condición inherente a las cosas, que, por lo tanto, podía ser
ponderado y medido”4
Los clásicos valoraban los precios de los bienes según la combinación de factores
de producción aplicados a su producción: la tierra, el capital, el trabajo; por tanto,
al constituir en “el corto plazo” la tierra y el capital fuentes estables (fijas) en la
producción la teoría de Smith supone que el valor de las mercancías está determinada
3
4
104
Posibilidad permitida por metodologías como el análisis económico del derecho y el publicchoice.
MISES, Ludwing. La acción humana. Tratado de economía. Unión Editorial. [Séptima ediciónTrad.]. Madrid. P., 265
De vuelta a la Economía Política
por el trabajo (teoría del valor-trabajo)5. En este sentido, vale citar las palabras de
Smith que demuestran su intención:
No obstante, de este postulado se deriva la dicotomía de Smith en la determinación
del valor, puesto que mientras por un lado, afirmaba que los bienes poseían un valor
en uso, determinado por la satisfacción de las necesidades, es decir, por la utilidad
total, por otro lado atribuía a los mismos un valor en cambio determinado por la
escasez y el grado de división de trabajo inmerso para su producción. Sin embargo,
valor en uso y valor en cambio no coincidían en la realidad, hecho reflejado en la
famosa paradoja del valor entre el agua y los diamantes, mediante la cual se reflejaba
que si bien, el agua poseía un elevado valor de uso (por ejemplo en la satisfacción de
la sed) éste no era reflejado por su valor en cambio (en principio un bien no escaso
y con poca mano de obra necesaria para su obtención), mientras que los diamantes
con un valor de uso mínimo poseían un valor de cambio elevado. Menger7 resolvería
tal cuestión un siglo después mediante el razonamiento que permite su concepto de
utilidad marginal.
Smith dejaría tal paradoja para dedicarse a explicar el valor en cambio. Atribuye
su origen al proceso de producción, por lo cual, atribuyó a la cantidad de trabajo
disponible o adquirible la explicación del mismo, a este lo denotó precio real de las
mercancías, el precio nominal estaría dado por el dinero que se intercambia para su
adquisición.
Al asumir el trabajo como valor estándar de los bienes, los clásicos lo consideran
como una variable con un carácter no específico lo cual, desde la óptica de Mises,
constituye un desacierto en la teoría puesto que “no se puede generalizar al hablar
de trabajo humano”, de este modo se desconocen las diferencias y las clases en la
capacidad laboral de los hombres y de sus innatas cualidades en tal ámbito, por lo
cual afirma: “No se pagan salarios por el puro trabajo invertido, sino por la obra
realizada mediante labores ampliamente diferenciadas entre sí, tanto cuantitativa
como cualitativamente consideradas”8.
5
6
7
8
Es de recordar que antes de Smith, en especial la tradición fisiócrata atribuía el valor y la riqueza al
factor tierra.
SMITH, Adam. Investigación de la naturaleza y causa de la riqueza de las naciones. Libro I.
Capítulo V. P., 49.
MENGER, Carl. Principios de economía política. 1871. [Edición disponible en Web]
MISES, Ludwing. La acción humana. Tratado de economía. Unión Editorial. [Séptima ediciónTrad.]. Madrid. P., 160.
Nº 10• ISSN: 1692-9403
“El precio real de cualquier cosa, lo que realmente cuesta al hombre que ha de
adquirirla, es la fatiga y el trabajo de su adquisición. Lo que vale realmente
para el que la tiene ya adquirida, y ha de disponer de ella, o ha de cambiar por
otra, es la fatiga y el trabajo que a él le ahorra, y cuesta al otro.”6
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Para los austriacos así como las capacidades no son las mismas en cada individuo,
tampoco lo son las necesidades. Las especiales condiciones características y, por
tanto, las valoraciones de cada individuo serían pieza clave para la formulación de la
teoría subjetiva del valor que promulgaran. Al existir tal diferencia, las cosas y los
bienes serían apreciados de forma diferente por las personas.
En este sentido, Menger afirma que el significado del valor es “metafórico” puesto
que “lo único que tiene significación es la satisfacción de nuestras necesidades” 9,
este valor sólo se encuentra asociado a aquellas, dicha valoración es desigual en
grado en que otorgue satisfacción al hombre, por lo cual afirma:
“El valor de un bien concreto o de una determinada cantidad parcial de la
masa total de bienes (…) es igual a la significación que para el mencionado
sujeto tiene la satisfacción de las necesidades menos importantes que puede
alcanzarse con aquella cantidad parcial y todavía no está asegurada por la
cantidad total. La satisfacción de estas necesidades depende, efectivamente
por lo que hace al sujeto económico en cuestión, de la disposición sobre el bien
concreto correspondiente o sobre la correspondiente cantidad de bienes.”10
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Se dice que Jean Batiste Say sería el primero de la tradición clásica en percatarse
de la poca oportunidad de la teoría objetiva del valor de Smith: “Puntualizó, en forma
clara pero imprecisa, que primero está el valor de las cosas y luego el precio. Que
las personas incurren en costos porque primero le dan valor a las cosas.”11 Por lo
cual, el proceso de valoración iniciaba con la valoración del bien final por parte de
los consumidores y éste se impregnaba en la valoración a los factores de producción
implicados12, no al contrario como lo mostraban las premisas de Smith.
Ricardo afirmaba además que la formación del valor de los bienes difería en
el comercio exterior respecto del interior, basado en que “la productividad de los
factores de producción, técnicamente posibles de trasladar, es diferente según los
lugares donde aquellos se ubiquen y, que dichos factores por razones institucionales,
tienen restringida su movilidad”13, al igual que Smith, Ricardo falla, al atribuir el
valor de los bienes a la productividad y a la libre movilidad de capitales, la segunda
106
9
10
11
Ibíd., p., 99.
Ibíd.
CACHANOSKY, Juan C. Historia de las teorías del valor y el precio. Revista Libertas 22. Mayo
1995. Instituto Universitario ESEADE www.eseade.edu.ar
12 En este sentido Cachanosky citando a Menger resalta: “(...) si un diamante fue encontrado
accidentalmente o si se lo obtuvo de una mina de diamantes con el empleo de mil días de trabajo
es completamente irrelevante para su valor. En general, nadie, en su vida cotidiana, pregunta
por la historia del origen de un bien para estimar su valor, sino que toma en cuenta solamente el
servicio que el bien le brindará y al que tendría que renunciar si no tuviese el bien a su disposición”.
CACHANOSKY, Juan C. La escuela austriaca de economía. S.f. P., 11. Disponible en sitio web
http://www.hacer.org/
13 MISES. Op. Cit., p., 194.
De vuelta a la Economía Política
razón, según Mises válida en su época, no corresponde en ningún principio para la
determinación del valor.
Así mismo, se atribuye a Ricardo la adopción de tesis cientificistas tales como
“la ley malthusiana de la población y la ley de los rendimientos decrecientes de la
tierra.”14 Para la valoración de los factores de producción: tierra, capital y trabajo.
Aunque también postula una teoría del valor-trabajo al igual que Smith, su versión
diferiría al considerar el valor de los bienes dada por el costo del trabajo, medido
por las horas-hombre designadas para su producción, dejando de lado los costos de
producción que también inciden en Smith como la renta de la tierra, del capital y las
ganancias.
Otra falla atribuida a los clásicos (con excepción de Smith), fue el ferviente
utilitarismo desarrollado a final del siglo XVIII y en el siglo XIX. Un ejemplo de tal
emancipación se encuentra en el marqués de Beccaria quien iniciaría su obra con la
presunción: “La felicidad mayor colocada en el mayor número debiera ser el punto
a cuyo centro se dirigiesen las acciones de la muchedumbre”15. La misma frase que
caracterizaría el utilitarismo de Jeremy Bentham años más tarde y que continuaría
John Stuart Mill.
Si a esta presunción la acompaña aquella según la cual la búsqueda del interés
individual va en desmedro del interés colectivo, quebrando el significado de la
mano invisible de Smith según la cual el egoísmo, como motivo humano individual,
conseguía efectos no esperados como el bienestar colectivo16, se inicia un movimiento
a favor del diseño de la regulación del comportamiento individual como medio para
el alcance de la mayor felicidad colectiva. Estas ideas distanciarían radicalmente a
Bentham de Smith, puesto que el segundo concebía la búsqueda del interés individual
como medio natural de la cooperación social, demostrando la poca oportunidad de la
intervención estatal directa para este fin.
En este sentido, Posner afirma: “El utilitarismo sostiene que el valor moral de
una acción (o de una práctica, institución o ley) debe ser juzgada por su efecto en la
promoción de felicidad (mayor placer sobre dolor).”17. Tal felicidad como resultado
14
LACHMANN, Ludwig. El significado de la escuela austríaca de economía en la historia de las
ideas. Revista Libertas 27. Octubre 1997. Instituto Universitario ESEADE www.eseade.edu.ar.
15 BONESSANA, Cessare. Tratados de los delitos y las penas. 1764. (Edición de 1993). Argentina:
Editorial Heliasta. P., 55.
16 “No es la benevolencia del carnicero, del cervecero o del panadero la que nos procura el alimento,
sino la consideración de su propio interés. No invocamos sus sentimientos humanitarios sino
su egoísmo; ni les hablamos de nuestras necesidades, sino de sus ventajas”. SMITH, Adam.
Investigación de la naturaleza y causa de la riqueza de las naciones. Libro I. Capítulo V. 1794. P., 23.
17 POSNER, Richard. Utilitarismo: economía y teoría jurídica. En Derecho y Economía: una revisión
de literatura Andrés Roemer [comp.]. 2000. México: Fondo de Cultura Económica. P., 160.
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1.2.Utilitarismo
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de la adición de felicidades individuales, las cuales Bentham pretendía medir u
objetivizar, indicaba el grado en que el gobierno debía intervenir para proveerla.
La posibilidad de asignar valores cardinales a la felicidad es resultado del naciente
cientificismo en la economía política que perdura hasta nuestros días.
1.3.Objetividad de los fenómenos sociales y mecanicismo
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El subjetivismo valorativo que caracteriza a los austriacos en contra de los
clásicos, no sería un método aplicado sólo a la determinación del valor de los bienes,
éste es aplicable a todas las esferas de la acción humana, puesto que se desprende
de una concepción del hombre y entorno fusionada y no desligada como plantea
el racionalismo constructivista18 con la aplicación del método científico desde
Descartes19 a la explicación de los fenómenos sociales. Al separar al hombre de la
realidad, pretende formar juicios objetivos sobre los fenómenos, dividirlos en sus
partes más ínfimas (simplificación), abordarlos mediante identificación de causas y
efectos (mecanicismo) y determinar su grado de ajuste u asociación.
Sobre la pretensión de determinar la causa de todos los fenómenos, Mises arguye
que existen fenómenos “(…) que no pueden ser analizados ni referidos a otros: son
presupuestos irreductibles”20 como sucede con los asociados a la acción humana. Las
personales valoraciones inciden también en la concepción del mundo, por lo cual
es fácil explicar como “Idénticos fenómenos exteriores provocan reflejos humanos
diferentes y hechos dispares dan lugar a idénticas respuestas humanas. Ignoramos el
por qué”21.
Por tanto, Mises hace un llamado a admitir la racionalidad del hombre, pero también
admitir su finitud22, limitaciones e infalibilidad que aplica no sólo como descripción del
individuo como “objeto” de estudio sino como investigador de dicho objeto.
Tales esquemas teóricos subyacentes del mecanicismo conciben las cosas o
objetos del mundo susceptibles a la manipulación y abordaje (como si se tratase
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18
19
20
21
22
Término atribuido por Hayek para enunciar el movimiento del método científico a la explicación de
fenómenos sociales. A este respecto Hayek afirma: “Descartes había enseñado que sólo deberíamos
creer en lo que se puede probar. Aplicada en forma general al campo de la moral y de los valores, su
doctrina significó que sólo deberíamos aceptar como obligatorio aquello que pudiéramos reconocer
como una concepción racional para un propósito reconocible.” HAYEK, Friedrich. Los errores del
constructivismo. 1970. Traducción publicada en Estudios públicos.
Descartes fue el más contundente predecesor de tal enfoque al proponer un método de aprehensión
del conocimiento por medio de cuatro reglas: “reconocer como verdadero solo aquello con la
suficiente evidencia (…), división de los problemas en tantas partes como fuese necesario, ordenar
los conocimientos de los más sencillos a los más complejos y realizar verificaciones de cada una las
deducciones realizadas”. DESCARTES, Renato. El discurso del método. p., 31.
MISES. Op. Cit., p., 22.
Ibíd., p., 23.
En cuanto a tal concepción de ser, Zanotti pretende demostrar en su tesis que las bases filosóficas
de la praxeología de Mises se remontan a la metafísica y la antropología de Santo Tomás de Aquino,
la cual establece la naturaleza finita del ser.
De vuelta a la Economía Política
de fenómenos sencillos23), que pretenden aplicar en el terreno de la economía.
Los austriacos son enfáticos en afirmar que los problemas de la acción humana se
remiten a las ideas de los seres humanos sobre sus fines y medios, por lo cual no
son observables y se pueden interpretar y abordar de distintas formas según las
teorías, concepciones o preconcepciones que se tengan (entran en la órbita de lo que
denomina Hayek fenómenos complejos).
La mente humana al no poder auto-explicarse, ni auto-reproducirse no puede
explicar satisfactoriamente el orden, puesto que ésta ha sido moldeada por variedad
de factores24, hábitos y disposiciones para actuar de un modo regido por normas25
(conocimiento tácito) que llevan a apreciar el mundo de forma diferente. En este
sentido, Hayek “estigmatiza la noción de esencia o realidad absoluta como inútil
o perjudicial en la ciencia y en la filosofía. El objetivo de la ciencia sólo puede
ser el desarrollo de un sistema de categorías o principios, a la larga organizados
enteramente sobre una base deductiva, que sea adecuado para la experiencia que se
procura ordenar”26. Hayek afirma así como la mente humana es un producto de la
evolución social, la acción en el mundo, emanada de la misma, también se forma a
partir de procesos de de prueba y error:
Para los austriacos no existe conocimiento perfecto puesto que “la necesaria
ignorancia del hombre le ayuda en la consecución de sus fines (…) la civilización
comienza cuando en la persecución de sus fines el individuo puede sobrepasar los
límites de su ignorancia aprovechándose de conocimientos que no poseía”28.
No obstante, el método científico y su desarrollo asume una posición dualista
sobre la relación mente y cosmos, es decir, que “la mente y el cosmos eran dos entes
diferentes o, en términos cartesianos, que la res extensa era independiente de la res
pensante”, por lo cual la primera podría explicar gracias a una entera racionalidad,
a través del método todos los fenómenos a su alrededor. Sin embargo, para la
ilustración escocesa, la relación mente-cosmos son dos caras de la misma moneda
23 Hayek entiende los fenómenos sencillos a aquellos propios de las ciencias naturales.
24 Hayek destaca el valor en este sentido de la transmisión de la experiencia: transmisión en el
tiempo de nuestra acumulación de conocimiento: tradiciones e instituciones y la Comunicación de
información entre contemporáneos
25 GRAY, John. F. A. Hayek y el renacimiento del liberalismo clásico. Traducido de Literature of
Liberty, Vol. V, No. 4, invierno de 1982. Institute for Humane Studies, California, EE.UU. P., 8.
26 Ibíd., p., 4.
27 Ibíd.., p., 6.
28 HAYEK, Friedrich, A. Los fundamentos de la libertad. Editorial folio: Barcelona. P., 40.
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“(…) la mente humana es, en sí misma, un producto evolutivo y que su
estructura es, por lo tanto, variable y no constante. Los principios estructurales
o las categorías fundamentales que nuestra mente contiene no deberían,
entonces, ser interpretados al modo cartesiano como axiomas universales y
necesarios que reflejan las necesidades naturales del mundo sino, en su lugar,
como la constitución de adaptaciones evolutivas del organismo humano hacia
el mundo en el que habita.”27
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“la mente es una parte del cosmos, es decir, que la res pensante está contenida en
la res extensa” por lo cual al no existir diferenciación, no puede existir objetividad
y por tanto, no puede existir explicación (o auto-explicación) satisfactoria de los
fenómenos de la mente. La primera tradición que emana de Descartes fundaría
lo que Hayek llamó racionalismo constructivista y la segunda sería el centro del
denominado racionalismo crítico29 de influencia empirista.
La inaccesibilidad a la investigación reflexiva de las normas que regulan el
pensamiento consciente trae aparejada la quiebra del proyecto racionalista cartesiano
e implica que la mente humana nunca puede entenderse plenamente a sí misma;
menos puede entonces, verse gobernada por cualquier proceso de pensamiento
consciente.30 Este análisis hayekiano conlleva a deducir que “el orden social no pueda
ser el producto de una inteligencia directriz”.31
En economía la aplicación del método científico resultó en la modelización de un
tipo de hombre racional, pero esta construcción no es semejante al hombre de acción,
siguiendo a Mises y Hayek la idea de racionalidad plena como supuesto conductual
que subyace del mecanicismo es inadecuada para explicar la realidad. Para Hayek la
idea del hombre económico del positivismo científico es un error de interpretación
que se realizó en el siglo XIX de las ideas de Smith32.
Los desarrollos posteriores a la economía clásica, especialmente de Walras,
Jevons y Marshall al intentar “formalizar” dicho supuesto conductual, suprimiendo
el papel que juega la información, el tiempo y, por tanto, la incertidumbre que implica
el cálculo económico, desnaturalizan la esencia de la explicación del intercambio. En
este sentido, los austriacos rechazan tanto la idea de homo oeconomicus como la
noción del tiempo en la economía neoclásica.
Si bien las personas siempre están en la búsqueda de su interés individual, es
decir, son egocéntricos; son racionales33, al poder jerarquizar las opciones que tiene
110
29 Citando autores como G. Vico, Goethe. Hayek atribuye el verdadero individualismo al proveniente
de las ideas de John Locke, Bernard Mandeville y David Hume, Josiah Tucker, Adam Ferguson
y Adam Smith, Edmund Burke, Alexis de Tocqueville y Lord Acton, Carl Menger. El otro
individualismo proviene, según el autor, de Bentham, John Stuart Mil, Spencer y de la influencia
del pensamiento cartesiano (enciclopedistas, Rousseau, fisiócratas), el cual tiende al colectivismo
y al socialismo (ingeniería social y la creencia del homo economicus). Afirma además: “no hay
otra forma para llegar a una comprensión de los fenómenos sociales si no es a través de nuestro
entendimiento de las acciones individuales dirigidas hacia otras personas y guiadas por un
comportamiento esperado (…) es el principal responsable de la creencia en las leyes ineludibles del
desarrollo histórico y del fatalismo moderno derivado”
30 GRAY. Op. Cit., p., 10.
31 Ibíd., p., 11.
32 HAYEK, Friedrich A. Individualismo: el verdadero y el falso. (1946). Trad. Revista Estudios
Públicos, 22. Universidad de Chile. P., 11.
33 Pierre Cahuc explica las extensiones en la concepción del hombre que suponen la teoría
microeconómica así: “el principio de racionalidad implica que los individuos utilizan de la mejor
manera los recursos a su disposición, teniendo en cuenta las restricciones a las que están sujetos”
CAHUC, Pierre. La nueva microeconomía. Alfaomega, Bogotá. 2001. P., 2.
De vuelta a la Economía Política
34 El supuesto de racionalidad ha sido cuestionado además desde escuelas de tradición neoclásica
hasta heterodoxas, la nueva economía institucional, la economía conductual de Daniel Kanheman,
Amos Tversky y Dan Ariely. Ahora se opta por manejar el supuesto de Racionalidad limitada
originario de Herbert Simons.
35 “El formalismo matemático es especialmente adecuado para recoger los estados de equilibrio que
estudian los economistas neoclásicos, pero no permite incorporar la realidad subjetiva del tiempo
ni mucho menos la creatividad empresarial, que son características esenciales del discurso analítico
de los austriacos” HUERTA DE SOTO, Jesús. El methoden streit, o el enfoque austriaco frente al
enfoque neoclásico en la ciencia económica. Capítulo I. Nuevos estudios de economía política. Pp.
21-72. Unión Editorial. P., 35.
36 NICHOLSON, 2004, 66, explica la completitud de las preferencias así: “Si A y B son dos situaciones
cualesquiera, el individuo siempre puede especificar exactamente una de las tres posibilidades
siguientes: A es preferida a B, B es preferida a A, o A y B son igual de atractivas. Se supone que
los individuos no quedan paralizados por la indecisión: comprenden totalmente y siempre pueden
decidir sobre la deseabilidad de dos alternativas cualesquiera. El supuesto también excluye la
posibilidad que el individuo pueda afirmar que A es preferida a B y que B es preferida a A”
37 Si A es preferida a B y B es preferida a C, entonces A será preferida a C.
38 “Si un individuo afirma que A es preferida a B, las situaciones suficientemente “cercanas” a A
también deben preferirse a B.
39 MISES. Op. Cit., p., 24.
40 Ibíd., p., 25.
41 Ibíd., p., 27.
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de la que le genera mayor a la que genera menor beneficio34, esto se ha reducido
matemáticamente por la tendencia neoclásica35 al establecimiento de un hombre con
preferencias definidas, completas (tiene la capacidad de decidir entre alternativas
y nunca a dudar entre ellas)36, transitivas (capacidad de ordenar sus preferencias de
manera consistente)37 y continuas38. Tales axiomas llevan a formular geométricamente
el comportamiento del hombre como consumidor y como productor mediante curvas
de indiferencia para determinar cómo éste, sujeto a restricciones objetivas como su
capacidad adquisitiva (presupuestales), elige la canasta de bienes que optimizará su
utilidad. Es de destacar que todo este funcionamiento de la “elección humana” se
realiza bajo supuestos de perfecta y completa información y atemporalidad.
Mises aclara que son dos los motores de la acción humana y aunque ésta es “siempre
y necesariamente racional”39 no es infalible, puesto que los humanos se equivocan
muchas veces en los medios para lograr ciertos fines, pero esto no elimina que “se
trata de un método originado en una deliberación razonada (aunque defectuosa) y
de un esfuerzo (si bien ineficaz) por conseguir cierto objetivo”40. Dicha deliberación
sucede al percatarse el hombre de los medios que pueden originar cambios, por lo
cual el ejercicio de causalidad, la inducción, es un requisito de la acción41.
En contraste, para los austriacos no constituye un problema el incumplimiento
de los axiomas neoclásicos al momento de la decisión, el cambio de decisión
entre alternativas (transitividad) es característico de la dinámica de la acción. Así
mismo analizan la acción individual suponiendo la existencia de ignorancia y
111
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desinformación42, elementos que constituyen motivos en sí mismos para su la acción
en un entorno de incertidumbre, puesto que ésta última incentiva el funcionamiento
del mecanismo competitivo entre los agentes que llevará a mejoramientos en pro de
la eficiencia vía procesos de adaptación, negando la idea de equilibrios en el sentido
neoclásico, estos supuestos se conocen como homo agens.43
Por su parte, el elemento tiempo en la escuela austriaca dota de sentido a la
acción humana pues es por éste que el hombre experimenta, prueba, falla y acierta,
desarrolla capacidades y solventa necesidades de diversos modos las cuales traspasa
a otros; este actuar no ocurre con la economía walrasiana ni marshaliana, ni en
las escuelas de pensamiento económico que de éstas subyacen, pues en éstas el
comportamiento económico se desarrolla atemporalmente o por lo menos en la
dimensión del equilibrio, nociones totalmente ajenas a la realidad. Arguye Mises que
modelar el equilibrio es tan ajeno a la acción humana puesto que es lo mismo que
teorizar la inacción, es decir, un sin sentido.
1.4.Ingeniería social44
Enero - diciembre de 2012
El producto directo del racionalismo constructivista es la pretensión de poder
planear el desarrollo de la sociedad y de poder elegir los medios idóneos para los fines
nobles en la sociedad. Y es claro cómo se puede llegar a tal conclusión, si se conoce
cómo el hombre actúa, se pueden entonces esperar o predecir los resultados de su
actuación y por esta vía intervenir mediante acciones para modificar la conducta.
Esta concepción es palpable seguido Jesús Huerta de Soto, en el concepto neoclásico
de economía de Lionel Robbins45 al suponer como dados los fines y los medios, la
economía se convierte en un tipo de técnica u “ingeniería social” que calcula la mejor
combinación en aras de la maximización46.
En esta órbita autores como Gray admiten lo absurdo que resulta la idea de
que la sociedad puede desarrollarse y progresar a merced de “cualquier mente
112
42 Jesús Huerta de Soto afirma que cuando se habla de información en la escuela neoclásica y en
la escuela austríaca se trata de dos elementos totalmente diferentes, mientras en la primera la
información se refiere a “algo objetivo que, al igual que las mercancías, se compra y vende en el
mercado como resultado de una decisión maximizadora”, en la segunda, se refiere a “conocimiento
práctico, relevante, subjetivamente interpretado, sabido y utilizado por el actor en el contexto de
una acción concreta”. HUERTA DE SOTO, Jesús. El methoden streit, o el enfoque austriaco frente
al enfoque neoclásico en la ciencia económica. Capítulo I. Nuevos estudios de economía política.
Pp. 21-72. Unión Editorial. P., 29.
43 COUYOUMDJIAN, Juan Pablo. Sobre el empresario y el emprendimiento en la teoría económica:
una revisión. Disponible en sitio Web del Centro de Integración, Cooperación y Desarrollo
Internacional http://www.cicodi.org/
44 Al cual arremete Mises con la siguiente frase: “Hoy suele hablarse de “ingeniería social”. Este
concepto, al igual que el de dirigismo, es sinónimo de dictadura, de tiranía totalitaria.” MISES
45 “Economics is the science which studies human behavior as a relationship between ends and scarce
means which have alternative uses” Lionel Robbins, The Nature and Significance of Economic
Science (1932, 16).
46 HUERTA DE SOTO. Op. Cit. P., 26.
De vuelta a la Economía Política
individualmente considerada o una colectividad de mentes seleccionadas pueda
hacerlo”47. Tal pretensión de la cual se deduce la idea de “cambiar las instituciones
como guste”48 es criticada vehementemente por Hayek admitiéndola como un
producto del “erróneo intelectualismo para el que la razón humana es independiente
de la naturaleza y posee conocimientos y capacidad de razonar independientes de la
experiencia”49.
Mises además, atribuye a esta postura constructivista la idea utilitarista según la
cual la sociedad y el individuo son entes en continua pugna:
el abandono de la lógica y la razón para dotar de sentido las explicaciones ha
llevado hasta los extremos de recurrir a la lucha armada para imponer las ideas.
Para ejemplificar lo anterior Mises reseña que la rebelión contra la razón
defendida por el polilogismo marxista51 y el racista, los cuales siguen las perspectivas
“objetivistas” de la explicación de los fenómenos, proponen hallar explicaciones del
comportamiento humano desconociendo la estructura lógica de la mente humana y
asociando su desarrollo a factores como las clases sociales en la primera o, según
las razas, para el segundo caso. No obstante, tales enunciados son desmoronados
por los análisis lógicos y racionales, lo cual las configura como doctrinas puramente
“místicas”52.
No obstante, aunque tienen una misma inspiración, el primero rechaza la idea
de la razón y la ciencia, mientras que el segundo se fortalece con la aceptación de
dicha perspectiva, el polilogismo racista se fortalece con las teorías darwinianas de
selección natural (influidas por Malthus) y de raza más acta, para sus cometidos
“sociales”.
En este sentido, el objeto de la economía austriaca, a diferencia de otras escuelas
basadas en el determinismo científico o en el misticismo, reside precisamente en
analizar los cambiantes fines y medios, a partir de los principios básicos y universales
que motivan la acción humana a partir del individuo.
47 GRAY. Op. Cit. P., 11.
48 HAYEK. Los fundamentos de la libertad. Op. Cit., p., 41.
49 HAYEK. Los fundamentos de la libertad. Op. Cit., p., 42.
50 MISES.Op. Cit., p., 176.
51 “La historia de todas las sociedades que han existido hasta nuestros días es la historia de la lucha
de clases.” MARX, Karl. Manifiesto del partido comunista. Editores Unidos.
52 MISES. Op. Cit., p., 96.
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“de ahí que pueda surgir un grave antagonismo entre los objetivos sociales y
los individuales, lo que conduce a la necesidad de domeñar el egoísmo de los
particulares para proteger la existencia y desenvolvimiento de la sociedad (…)
una vez llegadas a tal conclusión, todas esas doctrinas se ven forzadas a dejar
de utilizar el análisis científico y el razonamiento lógico desviándose hacia
puras profesiones de fe (…)”50,
113
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114
Según Huerta de Soto el individuo en la sociedad “lo que realmente hace es
buscar constantemente nuevos fines y medios, aprendiendo del pasado y usando
su imaginación para descubrir y crear (mediante la acción) el futuro”53. Desde
la perspectiva de Hayek “todo aquello a lo que la ciencia puede aspirar es a una
explicación del principio o al reconocimiento de un esquema, la explicación no de los
hechos individuales sino meramente de la aparición de ciertos esquemas u órdenes”54.
La pretensión metodológica de las ciencias sociales debe ser utilizar la deducción
en la forma55 y la inducción en el “contenido”. Las deudas de Hayek con Popper
consisten, entonces, en haber considerado que es la posibilidad de falsificación de una
hipótesis y no su posibilidad de verificación56 lo que la hace contrastable y empírica y,
en segundo lugar, en reconocer la unidad del método en todas las ciencias, naturales
y sociales, donde se observa que este método es claramente hipotético-deductivo. En
este sentido, la teoría económica austriaca pretende “(…) describir tipos de modelos
que surgirán si se satisfacen ciertas condiciones generales, pero difícilmente, si es
que alguna vez, puede derivar de este conocimiento alguna predicción de fenómenos
específicos”.57
La predicción de hechos y comportamientos, así como el diseño de mecanismos
y de instituciones para moldear resultados, son métodos en contra del mismo
progreso humano. Hayek hace un llamado a entender el progreso “como un proceso
de formación y modificación del intelecto humano; un proceso de adaptación y
aprendizaje en el cual no sólo las posibilidades conocidas por nosotros, sino también
nuestros valores y deseos, cambian continuamente”58. El papel de la ciencia social se
debe centrar en este sentido en comprender, analizar y deducir: “la razón humana no
puede predecir ni dar forma a su propio futuro. Sus progresos consisten en encontrar
dónde estaba el error.”59
Este proceso de formación y de modificación gradual depende de las valoraciones
individuales, el progreso humano nunca se dará de forma igualitaria y absoluta, y
esta idea se puede denotar claramente en el terreno de los adelantos tecnológicos,
puesto que siempre serán unos los primeros en gozar del ingenio del individuo,
mediante ensayo y error, para después todos gozar de dichas innovaciones. En esta
órbita, Hayek establece que los descubrimientos “(…) tienen que pasar a través de un
dilatado proceso de adaptación, selección, combinación y mejoramiento antes que
se puedan utilizar por completo. Esto significa que siempre existirán gentes que se
beneficien de las nuevas conquistas con antelación al resto de los mortales”60, por lo
cual, la desigualdad es inherente a los procesos que emergen de la acción humana:
“en principio, un nuevo bien o mercancía, antes de llegar a ser una necesidad pública
53
54
55
56
57
58
59
60
HUERTA DE SOTO. Op., Cit., p., 27.
GRAY. Op., Cit., p., 16.
GRAY. Op., Cit., p., 17.
De lo contrario cualquier relación o asociación es posible someter a verificación.
Ibíd., p., 117.
Ibíd., p., 60.
Ibídem.
Ibíd., p., 62.
De vuelta a la Economía Política
y formar parte de las necesidades de la vida, constituye generalmente el capricho de
unos pocos escogidos”.61
Sobre el debate entre el empirismo y el racionalismo constructivista y el
subyacente método de investigación de cada uno, Hayek concluye que la primera
doctrina “encuentra la esencia de la libertad en la espontaneidad y en la ausencia de
coacción (…) a favor del método de la prueba y el error” natural de la acción humana,
en cambio, el segundo se basa “sólo en la persecución y consecución de un propósito
colectivo absoluto (…) en pro de un patrón obligatorio válido para todos”62, al cual
todos deben converger.
Siguiendo la primera, también recae una crítica al llamado darwinismo social de
la segunda, puesto que la evolución de las sociedades no se asemeja al proceso de
selección natural:
“En la evolución social, el factor decisivo no es la selección mediante la
imitación de instrumentos y hábitos que tienen éxito. Aunque opere también
a través del éxito de individuos, sino las ideas y conocimientos prácticos;
para abreviar, la total herencia cultural que pasa de unos a otros mediante el
aprendizaje y la imitación”63
“si la fuente de todas las voliciones, valoraciones y conocimientos se encuentra
en la capacidad creativa y empresarial del ser humano, todo sistema que se
base en el ejercicio de la coacción violenta contra el libre actuar humano,
como es el caso del socialismo, impedirá la creación y transmisión de la
información necesaria para coordinar la sociedad.”64
En conclusión las premisas de Mises y Hayek, en contra del positivismo
científico en la economía, apuntan a confiar en los individuos como gestores de su
bienestar, puesto que en ese proceso se posibilitan la creación de medios efectivos
para el desarrollo de los fines deseables por ellos. Entre estos medios se encuentran
las instituciones que dan orden y establecen límite a la acción humana o que
simplemente facilitan su progreso.
61
62
63
64
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Hayek acude al argumento del uso del conocimiento en la sociedad, puesto
que la información y los conocimientos se hallan es en los individuos y en su libre
interactuar y en el día a día tomar decisiones y sopesar sus acciones, no en una o en
un grupo de mentes, un mecanismo que pretenda dirigir dicho esfuerzo terminará
por limitar al ser humano a potencializar sus capacidades, impedir el desarrollo de
nuevos medios para alcanzar nuevos fines, en últimas se llegaría al estancamiento de
la sociedad. Hayek arguye:
HAYEK, F., A. Fundamentos de la libertad. Op. Cit., p., 63.
HAYEK, F., A. Fundamentos de la libertad. Op. Cit., p, 76.
HAYEK, F., A. Fundamentos de la libertad. Op. Cit., p, 80.
HUERTA DE SOTO. Op Cit., p., 49.
115
Katherine Flórez Pinilla • pp. 101-128
1.5.Abandono de otras disciplinas
A diferencia del concepto estándar de la economía en los neoclásicos, los austriacos
entienden la economía como una parte de una ciencia humana general e integral
denominada praxeología o ciencia de la acción humana. Por tanto, su análisis no se
remite exclusivamente a una faceta de dicha acción (económica, jurídica, política),
como lo forjó la visión cartesiana, sino que la trata en el marco de un conjunto de
supuestos o axiomas generales. Además se ha señalado que la definición de Robbins
conlleva a que la economía constituya la ciencia de la elección más no de la acción
humana como pretenden los austriacos.
La aplicación del método científico a la economía, la subsecuente aplicación de
las matemáticas y de las diversas técnicas estadísticas (especialmente la econometría)
para explicar fenómenos estrictamente económicos que identifica en ellos ciertas
regularidades empíricas, separó a la disciplina de otras que en conjunto denotan la
naturaleza de la acción en sociedad. Así, la acción es resultado de un cúmulo de
factores económicos, sociales, políticos, morales, históricos, entre otros, que no es
posible separar.
Otro de los errores de la disciplina económica, que aún se evidencia
internamente, es la distinción entre micro y macro economía, puesto que si bien
las dos corresponden al objetivismo y determinismo impregnado en la ciencia, la
segunda acude a caracterizar y contabilizar la vida económica de conglomerados.
Según Mises, tales conceptualizaciones
Enero - diciembre de 2012
“siguen anclados en la etapa pre-científica de la economía en la que el análisis
aún se intentaba efectuar en términos de clases globales o agregados de
bienes, más que en términos de unidades incrementales o marginales de los
mismos. Esto explica por qué se ha desarrollado toda una «disciplina» basada
en el estudio de las supuestas relaciones mecánicas existentes entre agregados
macroeconómicos cuya conexión con la acción humana es muy difícil, si no
imposible, de entender.65
116
Pero las relaciones económicas, no son una pieza de la acción humana, son el
resultado de dicha acción, la cual no se desata de la influencia de las instituciones, de
la historia, de las tradiciones, elemento que pretendió olvidar con la atomización. Uno
de los primeros distanciamientos que produjo dicha concepción fue la separación de
la economía del derecho, lo cual dota de incompletitud al análisis económico, pues
son las instituciones las que determinan la forma del intercambio (lo potencia o lo
debilitan en palabras de Cachanosky) y, por tanto, del funcionamiento del mercado.
En tal ámbito, señala Juan Cachanosky los austriacos “continuaron desarrollando
tanto la teoría económica como el marco legal y político que potencia o disminuye
los beneficios del mercado”66.
65
66
Ibíd., p, 32.
CACHANOSKY, Juan C. Economía, Derecho y el “Análisis económico del Derecho”.
De vuelta a la Economía Política
Así mismo, Mises defiende que no existe independencia entre el aspecto político
y aspecto económico: “el ser humano no tiene por un lado una faceta económica
y, por el otro, una faceta política sin ninguna conexión entre ambas (…). Los
acontecimientos políticos son la inevitable consecuencia del cambio en las políticas
económicas.”67 Además que las ideas políticas emergen del mismo desarrollo y
evolución de la sociedad, de los cambiantes fines y medios.
2. LA ESCUELA AUSTRIACA: IMPLICACIONES
METODOLÓGICAS PARA EL ESTUDIO DE LA
ECONOMÍA
2.1.La acción humana como objeto de estudio
Ante los desaciertos en la fundamentación de la teoría económica, desde el
punto de vista austriaco, Mises propone el estudio de una nueva ciencia “teórica y
sistemática”68 denominada por él praxeología, cuyo objeto de estudio radica en la
acción humana tal como es, desde herramientas propias de la razón, como la lógica,
que permita deducir los principios ordenadores de dicha acción y los efectos de la
misma en la sociedad, ante esto Mises señala:
Todo lo anterior tenida en cuenta la naturaleza de la capacidad cognitiva70 para
efectuar la acción, no pretende encontrar explicaciones empíricas para los fenómenos,
regularidades, ni aproximaciones cuantitativas. Por lo cual, su método no recurre a
“experimentos de laboratorio ni en el conocimiento sensorial de la realidad externa
(…). Lo único que se precisa confirmar es si los presupuestos de la construcción
coinciden con las condiciones de las acciones que se quiere enjuiciar.”71, tal método
se conoce como apriorístico o lógico-deductivo. A diferencia de la metodología
67
68
69
70
71
MISES, LUDWING. Política económica. Pensamientos para el hoy y mañana. Buenos Aires:
Editorial El ateneo. 1993. P., 88.
MISES. La acción humana. Op. Cit. p., 39. Aclaración que realiza Mises en contraposición
a las ciencias históricas que se encargan de estudiar hechos del pasado, sistematizándolos y
manipulándolos de tal manera que se encuentren ciertas regularidades empíricas.
MISES. La acción humana. Op. Cit. p., 39.
Es de destacar en este sentido, el avance de Hayek en la psicología teórica, especialmente en el
libro: HAYEK, Friedrich A. El Orden sensorial. Los fundamentos de la psicología teórica. Unión
Editorial.
MISES. La acción humana. Op. Cit. p., 289
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“Sus enseñanzas son de orden puramente formal y general, ajenas al
contenido material y las condiciones peculiares del caso de que se trate.
Aspira a formular teorías que resulten válidas en cualquier caso en el
que efectivamente concurran aquellas circunstancias implícitas en sus
supuestos y construcciones. Sus afirmaciones y proposiciones no derivan del
conocimiento experimental (…) son a priori”69.
117
Katherine Flórez Pinilla • pp. 101-128
tradicional la escuela austriaca pretende avanzar en concebir y comprender “el
significado de las acciones económicas”72, de “(…) descubrir el sentido y la
trascendencia de las distintas actuaciones”73 admitida la existencia de conocimiento
a priori y despreciadas las bondades de la observación y experimentación. Un método
de este tipo es totalmente desconocido en la percepción tradicional y dominante de la
ciencia económica actual impregnada de la visión cartesiana.
Después de la comprensión de dicho conocimiento se remite a la deducción,
el método de la praxeología recurre a lo que denomina Mises “las construcciones
imaginarias” según la cual corresponde a “una imagen conceptual de una
consecuencia de hechos que se desarrollan lógicamente a partir de los elementos de
la acción empleada en su realización. Es fruto por tanto de la deducción, derivando
por eso de la categoría fundamental del actuar, es decir, del preferir y rechazar.”74
El método consiste en la abstracción de la acción y los elementos que la
condicionan en un determinado ámbito e identificar: “las consecuencias hipotéticas
de la ausencia de estas condiciones y concebir los efectos de su existencia.”75.
2.2 Acción humana a partir del individuo
Enero - diciembre de 2012
Al igual que la economía estándar parten del individuo como centro de interés,
puesto que quien protagoniza la acción, “siempre es el individuo quien piensa”76
y el que la dota de contenido (fines y medios que dependen de las condiciones
particulares77 de cada uno78), el que posee la información sobre sus particulares
condiciones. Bajo estos supuestos se pretender llegar a conocer “la esencia de las
múltiples acciones individuales, por fuerza habremos aprehendido todo lo relativo a
la actuación de las colectividades.”79.
En este sentido, es preciso destacar cómo desde la praxeología se ha
intentado explicar el funcionamiento del mercado o de los intercambios individuales,
la denominada cataláctica80, desde dos ópticas hipotéticas extremas: la existencia del
mercado desprendido de la acción individual y la no-existencia del mercado, es decir,
118
72 LACHMANN, Ludwig. El significado de la escuela austríaca de economía en la historia de las
ideas. Revista Libertas 27. Octubre 1997. Instituto Universitario ESEADE www.eseade.edu.ar.
73 Ibíd., p., 62.
74 MISES. La acción humana. Op. Cit. p., 288.
75 Ibíd., p.,2 89.
76 Ibíd., p., 213.
77 Entre las que destaca la herencia y el entorno.
78 Ibíd., p., 55.
79 Ibíd., p., 51.
80 Hayek expresa sobre tal denominación: “(…) la teoría que explica el funcionamiento del mercado
se ha denominado cataláctica, del griego clásico, kata lattein, término que significa, transar o
intercambiar. Me he enamorado de esta palabra desde que descubrí que en el griego antiguo ésta
significaba, además de “intercambiar”, “admitir dentro de la comunidad” y “cambiar de enemigo
en amigo”. He propuesto, por lo tanto, que llamemos al juego de mercado, a través del cual podemos
inducir al forastero a acogernos y servirnos, el “juego de catalaxia”. HAYEK, Friedrich. El atavismo
de la justicia social.
De vuelta a la Economía Política
del socialismo, a partir de las categorías praxelógicas universales de la acción81.
No obstante, este estudio del mercado a partir del individuo no guarda
correspondencia alguna con la creación determinista del homo oeconomicus82, tal
como afirma Mises: “(…) ese homo oeconomicustal vez sirva para retratar a los
especuladores y a jugadores de bolsa; pero la gente, en su inmensa mayoría, es bien
diferente. El estudio de la conducta de ese ser imaginario de nada sirve cuando lo que
se pretende es aprehender la realidad tal como es”83.
Se parte del supuesto conductual según el cual dicho individuo es motivado por
sus intereses personales, el tradicional egoísmo: “El hombre actúa siempre para
acrecentar su satisfacción personal. En este sentido –y en ningún otro- cabe emplear
el término egoísmo y decir que la acción es siempre y necesariamente egoísta”84.
Esta característica implica que el individuo actúe de tal modo que permita mejorar
siempre o maximizar su bienestar. Por lo cual se deduce que la acción humana es
producto de la propensión del hombre a mejorar su situación:
Axioma central: “la acción humana implica el intento deliberado de pasar
de una situación menos satisfactoria a otra más satisfactoria”85
Mises define la acción humana como
81
82
83
84
85
86
87
“Partiendo de tales presupuestos, la economía trata de averiguar los efectos de semejante
organización. Solo más tarde, cuando ya ha quedado debidamente expuesto cuanto se puede inferir
del análisis de esa construcción imaginaria, para el economista a examinar las cuestiones que
suscita la interferencia del gobierno o de otras organizaciones capaces de recurrir a la fuerza y a la
intimidación en el funcionamiento del mercado”. MISES. La acción humana. Op. Cit., p., 290.
Hayek aduce que “Quizá la mejor ilustración de las malas interpretaciones del individualismo
de Adam Smith y su grupo sea la creencia común que ellos inventaron el fantasma del “hombre
económico” y que sus conclusiones están viciadas por su suposición de un comportamiento
estrictamente racional o generalmente por una falsa sicología racionalista.” HAYEK, Friedrich.
Individualismo: el verdadero y el falso P., 11.
Ibíd., p., 292.
Ibíd., p., 295.
ZANOTTI, Gabriel. Fundamentos filosóficos y epistemológicos de la praxeología. Tesis de 1990
para optar por el título de doctor en Filosofía [edición 2002]. Acto Institute. P., 17
MISES. Op. Cit., p., 15
Ibíd., p., 17
Nº 10• ISSN: 1692-9403
“una conducta consciente, movilizada voluntad transformada en actuación,
que pretende alcanzar precisos fines y objetivos; es una reacción consciente
del ego ante los estímulos y las circunstancias del ambiente; es una reflexiva
acomodación a aquella disposición del universo que está influyendo en la vida
del sujeto.”86 “La acción no consiste en simplemente preferir (…) quien solo
desea y espera no interviene activamente en el curso de los acontecimientos
ni en la plasmación de su destino. El hombre, en cambio, al actuar, opta,
determina y procura alcanzar un fin. De las dos cosas que no pueda disfrutar
al tiempo, elige una y rechaza la otra. La acción, por tanto, implica, siempre y
a la vez, preferir y renunciar.”87
119
Enero - diciembre de 2012
Katherine Flórez Pinilla • pp. 101-128
120
La propensión del hombre a procurarse bienestar y a mejorar como primer requisito
y axioma central de la acción está motivada por un proceso de razonamiento: “(…) La
mente presenta al actor situaciones más gratas, que éste, mediante la acción, pretende
alcanzar. Es siempre el malestar el incentivo que induce al individuo a actuar.”. No
obstante, recalca Mises que ninguna de las dos (propensión a mejorar y a superar el
malestar) son por sí solas razones suficientes para el actuar, es necesario un tercer
requisito, “advertir mentalmente la existencia de cierta conducta deliberada capaz
de suprimir o, al menos, de reducir la incomodidad sentida.”88, es decir, el hombre
necesita, planea y decide entre medios para alcanzar de mejor forma sus fines.
Según Mises el resultado que la acción persigue se llama su fin, y los medios
corresponden a todo cuanto sirve para lograr cualquier fin”89. En este sentido, “fin
es cuanto el hombre apetece; medio, cuanto el actor considera tal”90. Así mismo,
los fines “son datos irreductibles, son puramente subjetivos, difieren de persona a
persona y, aún en un mismo individuo, varían según el momento.”91. De aquí subyace
lo contraproducente que puede ser la planeación de la vida por una sola mente.
Recalca Mises el carácter subjetivo también de los medios, puesto que tales
medios no existen per se, sólo existen cosas que por medio de la razón se conoce su
utilidad para satisfacer necesidades humanas, estos medios a la vez resultan siempre
escasos92, como todos los bienes económicos.
Siguiendo a Menger, los bienes entonces se clasifican según su cercanía a la
satisfacción de necesidades, es decir a la utilidad que genera en el individuo, en este
sentido, establece la caracterización de bienes de primer orden (o de consumo) son
aquellos medios que directamente por sí solos, sirven para satisfacer necesidades
humanas; bienes de segundo orden o de producción más próximos al artículo
de consumo y; bienes de tercer orden remitiéndose a aquellos empleados para la
producción de los bienes de segundo orden.93
En esta órbita el valor de todos los bienes está determinado por los bienes de
primer orden, los más cercanos a la provisión de satisfacción, por lo cual, se deduce
que el valor consiste en un elemento subjetivo, o “metafórico” como señalábamos
atrás, asociado a “(…) la importancia que el hombre, al actuar, atribuye a los fines
últimos que él mismo se haya propuesto alcanzar.”94
No existe tampoco una medida para las necesidades, éstas depende de la
valoración subjetiva de cada uno demostrada en el ordenamiento, la elección y la
acción humana. Sólo mediante la acción voluntaria el hombre experimenta el cambio
88
89
90
91
92
Ibíd., p., 18
Ibíd., p., 111
Ibíd., p., 112
Ibíd., p., 115
Escasez relativa: “los medios resultan siempre escasos, es decir, insuficientes para alcanzar todos
los objetivos a los que el hombre aspira. De no ser así, la acción humana se desentendería de ellos.
El actuar, si el hombre no se viera inexorablemente cercado por la escasez, carecería de objeto”.
MISES, p., 112
93 Ibíd., p., 113
94 Ibíd., pp., 115-116
De vuelta a la Economía Política
en sus condiciones de vida, la acción al sustituir un estado de malestar (o poco
satisfactorio) por uno satisfactorio provoca y evidencia el cambio, dicha renuncia (de
elección entre A y B) es indicador del costo y es precisamente la raíz del concepto
costos austriaco, conocido como costo de oportunidad o costo subjetivo:
“(…). Aquello a lo que es preciso renunciar para alcanzar el objeto deseado
constituye el precio pagado por éste. El valor de ese precio pagado se llama
costo. El costo es igual al valor que se atribuye a la satisfacción de la que es
preciso privarse para conseguir el fin propuesto.”95
Por su parte, los beneficios constituyen la diferencia de valor o de satisfacción
entre el precio pagado y el precio de la meta alcanzada (incremento de satisfacción).
Cuando la acción produce una situación peor “la diferencia entre el valor del costo y
el del resultado obtenido la denominamos pérdida.”96
Tal carácter subjetivo de valor en palabras de Mises radica en “consideraciones
metafísicas, religiosas y éticas, juicios de valor estético, costumbres, hábitos,
prejuicios, tradiciones, modas y otras mil circunstancias”97 diferentes en cada caso.
Al valorar el hombre ordena de acuerdo a la idoneidad y oportunidad de los
medios para procurar satisfacción de sus necesidades, es decir según su utilidad:
“Quien actúa no ve más que cosas, cosas de diversa utilidad para su personal
bienestar, cosas que, por tanto, desea con distinta intensidad”99. Por tanto, para la
praxeología y como para la cataláctica, el concepto de utilidad “(…) equivale a la
importancia atribuida a cierta cosa en razón a su supuesta capacidad para suprimir
determinada incomodidad humana”100.
Si bien la metodología austriaca es formal y lógica, por lo cual no tendría
cabida categorías de tiempo, ni de causa-efecto, esto no implica que se excluyan
dichas categorías en el análisis de la acción puesto que la lógica de la acción surge
en el espacio y en el tiempo, es decir lo que se trata en primer lugar es de determinar
coherencia praxeológica (es decir, la constancia o adhesión a unos mismos principios).
Dado que “la acción sólo puede ser constante en un sentido: en preferir lo de mayor a
lo de menor valor”101 pero esta constancia se enmarca en un entorno temporal por lo
cual genera incertidumbre y riesgo y dada las premisas fundamentales de la acción
convierten al hombre en un especulador. En este ámbito, en análisis lógico se dota de
sentido, afirma Mises:
95
96
97
98
99
100
101
Ibíd., p., 117.
Ibíd., p., 118.
Ibíd., p., 285.
Ibíd.
Ibíd., p., 143
Ibíd., p., 145
Ibíd., p., 124
Nº 10• ISSN: 1692-9403
“(…). El juicio de valor no mide, se limita a ordenar en escala gradual; antepone
unas cosas a otras. El valor no se expresa mediante peso ni medida, sino que
se formula a través de un orden de preferencias y secuencias. En el mundo del
valor sólo son aplicables los números ordinales; nunca los cardinales.” 98
121
Katherine Flórez Pinilla • pp. 101-128
“(…) en el mundo real el hombre que actúa se enfrenta con el hecho de que
hay otros que, como él, operan por sí y para sí. La necesidad de acomodar la
propia actuación a la de terceros concede al sujeto investidura de especulador.
Su éxito o fracaso dependerá de la mayor o menor habilidad que tenga para
prever el futuro. Toda acción viene a ser una especulación. En el curso de
los acontecimientos humanos nunca hay estabilidad ni, por consiguiente,
seguridad.”102
La acción en la sociedad implica necesariamente103 la cooperación humana, la
propensión o natural disposición a mejorar del hombre (alcanzar fines) lo lleva a
recurrir a los demás para satisfacer los deseos, y esta concurrencia origina la división
del trabajo104. En este sentido, surge la mutualidad de la mano invisible de Smith, el
sujeto sirve a los demás con miras a ser en cambio servido por terceros.105 Tal tipo
de cooperación lleva a un tipo de coordinación voluntaria en la sociedad, señala
mises, o en virtud del contrato está inherente en el actuar humano, esto sería llamado
por Hayek como orden espontáneo. De acuerdo a esta cooperación necesaria para
el alcance de fines humanos Hayek contrasta con el imperativo categórico kantiano
para asumir que en este contexto el hombre es fin y medio al mismo tiempo, idea
también trabajada por Mises en su tratado aduciendo:
Enero - diciembre de 2012
“La economía de mercado es un sistema social de división de trabajo basado
en la propiedad privada de los medios de producción. Cada uno, dentro de tal
orden, actúa según le aconseja su propio interés; todos, sin embargo, satisfacen
necesidades de los demás al atender las propias (…) el hombre es al mismo
tiempo medio y fin; fin último para sí mismo y medio en cuanto coadyuva con
los demás para que puedan alcanzar sus propios fines.”106
122
No obstante, a través de la historia se ha dado otro tipo cooperación en virtud del
mando y la subordinación, “hegemónica”107, no fundada en simetría y reciprocidad
como en la primera y que cohíbe la evolución humana.
El cálculo económico es, entonces, un proceso inherente a dicha cooperación
humana y es el instrumento de planeación de la acción por los individuos
(descentralizada), dicho cálculo motivado por la valoración subjetiva se expresa
en los precios monetarios108 que son en última los informadores y coordinadores
102 Ibíd., p., 137.
103 Cuando no se realiza el intercambio interpersonal se da el llamado intercambio intrapersonal o
“autístico” solo evidente en épocas primitivas o en el metafórico Robinson Crusoe.
104 “Los dos hechos fundamentales que originan la cooperación (…) son, de un lado, el que la labor
realizada bajo el signo de la división del trabajo resulta más fecunda que la practicada bajo un
régimen de aislamiento y, de otro, el que la inteligencia humana es capaz de reconocer esta verdad.”
MISES, P., 174.
105 Ibíd., p., 233.
106 Ibíd., p., 313
107 Ibíd., p., 234.
108 “El cálculo económico puede referirse a todo cuanto se cambia por dinero”. MISES, Ludwing. La
acción humana. P., 257.
de la sociedad. Para Mises, el cálculo económico ha sido un continuo error109 en
la economía al asociarlo con elementos objetivos y dejando de lado las especiales
condiciones de tiempo, información y demás.
Las teorías sobre los precios parten de la concepción objetiva del valor de los
bienes que data desde los clásicos, los bienes poseen un valor intrínseco conlleva
entonces a que tal pueda ser medido, si podemos establecer la medida exacta de tales
podemos así mismo intervenir para variar su valor.
El proceso de cálculo económico asimismo es el que fomenta las capacidades
empresariales en los individuos al decidir entre medios y fines, también elige entre
medios para satisfacer necesidades inmediatas y las futuras y por tanto a decidir
entre invertir y consumir. El cálculo económico de la inversión resulta de “La suma
resultante de valorar en términos monetarios el conjunto de bienes destinados a
inversiones –el capital- constituye el punto de partida de todo cálculo económico”110.
La inversión depende a su vez del consumo, la ganancia y el ahorro que se puede
obtener.
En cuanto a esto, Mises ratifica que “en el terreno praxeológico y económico
(…), carece de sentido toda idea de medición”111 y es precisamente esta idea contraria
a la del cálculo económico individual, es decir la de cálculo económico agregado
o centralizado (precios, riqueza, beneficios sociales), la que ha fomentado todo un
tecnicismo a favor de regímenes autoritarios, centralistas y planificadores (el famoso
Estado de Bienestar), los cuales pretenden por medio del uso de dichas herramientas
proveer la justa medida de medios para alcanzar ciertos fines colectivos, considerados
deseables (ingeniería social).
Los críticos del capitalismo “(…) eluden cuidadosamente el problema del
cálculo económico, lo cual les impide advertir las consecuencias que la ausencia del
mismo provoca necesariamente”112, es precisamente el conocimiento, la información
dispersa en cada uno de los miles de individuos que conforma el mercado la que
permite realizar el cálculo económico y este, a su vez, determinar los precios
de los bienes y proveer los datos e información necesaria para la coordinación y
posterior cálculo, los precios actúan como coordinador, en este argumento radica la
imposibilidad del cálculo socialista. En una economía centralizada o socialista los
precios los instauraría un individuo calculador, autoridad central o ingeniero social
no puede obtener dicho conocimiento disperso113.
109 “La elaboración de la ciencia económica depende heurísticamente en tal medida del proceso
lógico de cálculo que los economistas han sido incapaces de plantear correctamente el fundamental
problema que implican los métodos del cálculo económico.” Ibíd., p., 244.
110 Ibíd., pp. 317-318
111 Ibíd., p., 269.
112 Ibíd., p., 323
113 HAYEK, Friedrich A. Dos páginas de ficción. [1982]. Traducción publicada por Estudios Públicos
No. 10.
Nº 10• ISSN: 1692-9403
De vuelta a la Economía Política
123
Katherine Flórez Pinilla • pp. 101-128
Enero - diciembre de 2012
2.3.Consideraciones políticas
124
La acción humana como objeto de estudio merece una perspectiva integrada, para
esto es necesario realizar un análisis conjunto de las instituciones y de los sistemas
políticos alrededor de ella desde las categorías de la acción. En este sentido, es clara
la aportación de Hayek en teoría social, política, económica y psicológica.
Hayek sería un reformulador de las ideas liberales que fomentaron el Estado
liberal y también de las fallas inmersas en dichas ideas que no permitieron su
desarrollo satisfactorio desde un análisis praxeológico demuestra la oportunidad de
las instituciones creadas espontáneamente para procurar ordenes sociales.
En contraste Mises afirmar que la teoría praxeológica si bien permite interpretar
los fenómenos humanos, la cataláctica los referidos al mercado y al cálculo monetario,
también bajo el primer ejercicio puede permite recomendar los medios114 garantizar
el mejor desarrollo de la acción. Por lo cual, del terreno estrictamente descriptivo
pasan al terreno político, pero sin cercenarlo de evidencia praxeológica, propia de la
comprensión de los fenómenos sociales.
Desde tal órbita en el plano político y jurídico argumentan que las instituciones
de la propiedad privada y de la libertad, creación que el hombre con base a su
experiencia, la forma idónea de poder desarrollar la acción. En tal línea, Mises
señala: “aunque la libertad no es un estado de la naturaleza, sino una creación de la
civilización, no surge de algo intencionalmente”115
Así, Hayek siguiendo la tradición racionalista crítica entiende el origen de las
instituciones en el aprendizaje humano, por lo cual señala que éstas son: “producto de
la acción humana pero no del diseño humano”, dado que “han tenido una evolución
dilatada en el tiempo, siguiendo procesos de imitación y de ensayo y error”116. Postura
contraria a la defendida por el racionalismo francés, constructivista, para el cual su
origen se remite a creación deliberada del hombre.
De la primera postura subyace la idea de “orden espontáneo”117 y, por tanto, de
democracia liberal, mientras que de la segunda118 se deduce que se encuentra “el más
alto grado de civilización política en la organización, es decir, en el más alto grado
de intervención estatal”119 y por tanto de democracia social.
En este sentido, Hayek argumenta la defensa de la institución de la libertad
como producto de dicha evolución y señala, entre otras, que las principales razones
a favor de la libertad en este ámbito, están dadas por “nuestra inevitable ignorancia
114 “Una concepción del mundo es, en cuanto a teoría, una interpretación global de todos los
fenómenos y, en cuanto a norma rectora de la acción, un opinión acerca de los medios más idóneos
para suprimir la incomodidad en la mayor medida posible.” MISES., La acción humana. p., 214
115 HAYEK. Los fundamentos de la libertad. Op. Cit., p. 73
116 ORTOZ, David. El orden sensorial, individualismo y conocimiento económico en la obra de F. A.
HAYEK. Rev.econ.inst. Vol.11, (20). Bogotá, Junio 2009.
117 Defendida entre otros por el empirismo inglés de David Hume, Adam Smith, Adam Ferguson,
Josiah Tucker, Edmund Burke, Willam Paley. Ejemplo: jurisprudencia del common law.
118 Propia de enciclopedistas, Rousseau, fisiócratas, Condorcet.
119 HAYEK.. Los fundamentos de la libertad. Op. Cit., p., 74.
De vuelta a la Economía Política
de muchos de los factores que fundamentan el logro de nuestros fines y bienestar”120
(…) y afirma la nocividad de la fatal arrogancia al pretender planear lo que de forma
espontánea y natural se desarrolla: “aunque ello sea humillar la soberbia humana,
debemos reconocer que el desarrollo e incluso la conservación de la civilización
depende en gran medida de la oportunidad de que ocurran casualidades”121.
Así mismo manifiesta que la libertad es la mejor forma de aprovechar el
conocimiento disperso entre los individuos en la sociedad, cuando afirma: “debido a
que la libertad significa la renuncia al control directo de los esfuerzos individuales,
la sociedad libre puede hacer uso de mucho más conocimiento del que la mente del
más sabio de los legisladores pudiera abarcar”122. Incluso debe prevalecer la libertad
aun “cuando el uso que algunos hacen de ella no nos parece deseable” puesto que
sin ésta “nunca lograríamos los beneficios de ser libres; nunca obtendríamos esos
imprevisibles nuevos desarrollos cuya oportunidad la libertad nos brinda”123.
En el campo político la posición de Hayek y en coherencia con las premisas
estudiadas
“(…) aunque pueda haber una política lícita con respecto a las instituciones
económicas, no puede haber algo como la política económica tal como en este
momento se la entiende, porque someterse al Estado de derecho excluye todo
lo que se parezca a un manejo macroeconómico.124
Para Hayek y Mises el liberalismo de siglo XIX no llegó a su plenitud125 y
aún así cambió el designio del desarrollo humano, entre sus barreras se destacan el
tratado cientificismo combinado con modos de pensamiento colectivistas que olvidan
la individualidad por objetivos gaseosos de la colectividad. El reconocimiento de
Hayek de que el funcionamiento del mercado depende de las instituciones dotadas de
herramientas para resucitar aquella rama del saber llamada economía política.
El desarrollo del cientificismo en la economía ha llevado a convertirla en un tipo
de tecnicismo para la asignación de medios dados a fines también determinados
ex ante. Ante esto el estudio ha suprimido la esencia del análisis del intercambio
humano, sus motivaciones, implicaciones y efectos. Ese enfoque ha dado cuenta de
diversas formas que pretender manejar la economía o controlar el desarrollo de los
intereses egoístas, lo cual recae en falsas concepciones objetivistas de la realidad.
El reduccionismo y tecnicismo subyacente ha dotado a la economía de un estatus
de ciencia, en el sentido del denominado por Hayek racionalismo constructivista,
Nº 10• ISSN: 1692-9403
3. REFLEXIÓN FINAL
120
121
122
123
124
125
125
Ibíd., p. 47.
Ibíd., p. 48.
Ibíd., p., 50.
Ibíd., p., 50
GRAY. Op. Cit., p., 18.
MISES, Ludwing. Sobre liberalismo y capitalismo. Tomo I. Folio, biblioteca de economía. Unión
Editorial S.A., Barcelona. [Traducción Joaquín Reig Albiol]. 1996.
Katherine Flórez Pinilla • pp. 101-128
con la pretensión de hallar las causas objetivas de los fenómenos e identificar
regularidades empíricas en los mismos que permitan intervenir efectivamente. Si
bien esta perspectiva ha ganado en explicaciones y teorizaciones ha perdido en
posibilidad de comprensión de fenómenos desde una perspectiva realista y, por tanto,
de ejercer el papel oportuno en el desarrollo social.
El método estándar de la economía si bien surgió del atomismo cartesiano hoy es
aplicado a una infinidad de análisis de la conducta humana no motivada por elementos
estrictamente de mercado. En esta órbita proliferan los análisis económicos aplicados
al derecho, la psicología, la sociología y la política entre otros, tomando como base
los supuestos conductuales que caracterizar al homo oeconomicus y los supuestos
de racionalidad e información propios de un análisis de equilibrio. Aunque de varias
vertientes han surgido críticas a dicho método se conserva elementos básicos del
análisis estándar lo cual no provee una perspectiva amplia y real de los fenómenos.
La economía política de los clásicos debe ser retomada e insertar nuevos
elementos de análisis que permitan sustituir el método cartesiano, el objetivismo
y sus productos: la ingeniería social, por métodos comprensivos con perspectivas
integrales del ser y la capacidad de raciocinio humano.
Enero - diciembre de 2012
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126
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Nº 10• ISSN: 1692-9403
De vuelta a la Economía Política
127
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD SISTÉMICO
Wilson Yesid Suárez Manrique
Magíster en Hermenéutica Jurídica y Derecho de la Universidad Industrial de Santander, (Colombia). Especialista
en Derecho Procesal. Coord. Especialización en Derecho Constitucional, Universidad Santo Tomás Bucaramanga,
Docente Facultad de Derecho, Investigador, Universidad Santo Tomás Bucaramanga (Colombia).
Correo electrónico: wilsonyesidsuarez@gmail.com
Resumen
El objetivo principal del presente escrito consiste en trazar una perspectiva metodológica alterna que ofrezca
una visión más sistemática del principio de proporcionalidad, mediante la cual se dé cuenta de la concepción
del ordenamiento jurídico como un sistema normativo y de la realidad de la práctica judicial en el control de
constitucionalidad de las leyes.
Palabras clave: Proporcionalidad, subprincipios, sistema, práctica judicial, libertad, igualdad, democracia,
división de poderes.
Abstract
The main objective of this paper is to sketch an alternative methodological perspective that offers a more
systematic view of the proportionality principle that accounts for the conception of law as a normative system
and reality of judicial practice in controlling constitutionality of laws.
Key Words: Proportionality, subbeginning, system, judicial practice, freedom, equality, democracy,
division of power.
Résumé
L’objectif principal du présentécrit consiste à tracer une perspective méthodologique alternative qui offre
une vision plus systématique du principe de proportionnalité, aumoyen de laquelleil se rendcompte de la
conception de l’ordonnance juridique comme d’un système normatif et de la réalité de la pratique judiciaire
dans le contrôle de constitutionnalité des lois.
Mots-clés: Une proportionnalité, des sous-principes, un système, une pratiquejudiciaire, une liberté, une
égalité, une démocratie, une division de pouvoirs.
Recibido, Julio 25 de 2012, Aprobado, Septiembre 6 de 2012.
129
Rio Magdalena - Mompóx - Colombia
Martín Emilio Hernández Manrique
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD SISTÉMICO*
Wilson Yesid Suárez Manrique
Proemio
Desde sus inicios y durante su vigencia el ordenamiento jurídico colombiano
se ha caracterizado por el flujo y reflujo en la recepción de teorías jurídicas
provenientes de sitios centrales de producción. Es así, que pueden observarse los
paradigmas formalista, antiformalista, kelseniano y moderno, en etapas, más o
menos, secuenciales en la conformación evolutiva del sistema jurídico colombiano
(López, 2004).
Con el cambio de paradigma implantado por la Constitución de 1991, se ha
dado un gran paso para desarraigar el siempre recurrente clasismo que caracteriza
el ordenamiento jurídico. Son varios los ítems en los cuales puede notarse los
principales puntos de cambio del actual paradigma de derecho. Entre ellos se
destacan: el contenido material y normativo de la Constitución, su relación con la
moral, la modificación del sistema de fuentes, la descodificación del derecho, y, para
el caso, la forma de interpretar y aplicar el derecho.
La forma “normal” de la aplicación del derecho en el ordenamiento jurídico
colombiano, de conformidad con su linaje romano-germano, ha sido la subsunción.
Se entendía la norma como un enunciado hipotético, el cual estaba conformado por
un presupuesto de hecho y una consecuencia jurídica. Los hechos se subsumían en el
presupuesto de hecho y la decisión era la consecuencia jurídica.
Con el advenimiento del nuevo paradigma constitucional, esta forma de entender
la metodología jurídica varió. Principalmente, por el entendido axiológico, sistémico
y finalista de la Constitución, y por la estructura de los principios constitucionales.
*
El texto aquí presentado es producto del proyecto Interpretación Contractual Adecuada, que
adelanta el autor. Quinta Convocatoria Interna. 2010. Grupo de Investigación Neoconstitucionalismo
y Derecho. Facultad de Derecho. Universidad Santo Tomás Bucaramanga - Colombia.
131
Enero - diciembre de 2012
Wilson Yesid Suárez Manrique • pp. 129-148
132
Al variarse la naturaleza y estructura de la formulación jurídica ha de entenderse
que debió variar la forma de aplicarla. La subsunción se vio sobrepasada por
metodologías más elaboradas como los test de ponderación, armonización o el
principio de proporcionalidad (Bernal, 2009; 2007).
Esta nueva metodología jurídica no fue, en principio, creación de la jurisprudencia
o doctrina nacional (López, 2006). Se trató, en el mayor de los casos, de la recepción
de metodologías elaboradas en sitios de producción de países centrales. En el caso de
la metodología jurídica colombiana, se han tenido importantes aportes de la doctrina
y jurisprudencia germana y anglosajona.
La Corte Constitucional ha tomado tales desarrollos y ha planteado, de diversas
formas, desde juicios de proporcionalidad “simples” hasta “integrados”. La esencia
del test de proporcionalidad utilizado por nuestra Corte Constitucional, en sus
diferentes facetas, es una muestra de la adaptación de las teorías jurídicas foráneas
para el sistema jurídico colombiano. Adaptación que trae consecuencias importantes
para la comprensión de la Constitución y del rol de la Corte Constitucional.
A partir de la adopción que la Corte Constitucional efectuó del juicio de
proporcionalidad y el test de igualdad, el objetivo principal del presente escrito
consiste en bosquejar una perspectiva metodológica alterna que ofrezca una visión
más sistemática del principio de proporcionalidad, que dé cuenta de la concepción
del ordenamiento jurídico como un sistema normativo y de la realidad de la práctica
judicial en el control de constitucionalidad de las leyes.
La principal objeción contra el principio de proporcionalidad a la cual se le desea
dar respuesta es aquella que se ha denominado como “el reduccionismo del principio
de proporcionalidad”. Según esta objeción: 1) el principio de proporcionalidad es
reduccionista de la concepción del ordenamiento jurídico como sistema, porque
presupone que en la mayoría de las ocasiones, en los casos concretos, se enfrentan
únicamente dos principios diametralmente opuestos, negando con esto la concepción
sistémica del ordenamiento jurídico, según la cual existe una compleja relación entre
los diversos principios, pues, la afectación (o el desarrollo) de un derecho fundamental
(o principio) implica necesariamente la afectación, en diferentes grados, a otros
derechos principios; y 2) la concepción clásica del principio de proporcionalidad
no da cuenta de la práctica jurídica, por cuanto en el control de constitucional se
puede evidenciar que la argumentación de la Corte Constitucional no se reduce a
la confrontación de sólo dos principios, son amplios los ejemplos en los que en el
control de constitucionalidad se consideran diversos principios en los dos lados de
la ponderación.
Para cumplir la finalidad reseñada, el escrito se divide en tres partes. En la
primera se bosquejan los elementos generales que soportan y describen el principio
de proporcionalidad. En la segunda se señalan, brevemente, las principales objeciones
efectuadas al principio de proporcionalidad, y la forma genérica en la cual éstas
han tratado de ser salvadas o reducidas. En la tercera se plantea, principalmente, un
bosquejo de la alternativa de la concepción clásica del principio de proporcionalidad,
mediante el cual se entiende al ordenamiento jurídico como un sistema y se da cuenta
de la práctica de la Corte Constitucional.
Principio de proporcionalidad sistémico
1. Elementos generales del principio de proporcionalidad
El tránsito del Estado de Derecho al Estado Constitucional implicó un cambio
en la forma de entender el ordenamiento jurídico. La supremacía de la Constitución y
la fuerza normativa de los principios constitucionales, trajeron consigo la necesidad
de una nueva concepción en la metodología jurídica.
En el Estado Constitucional las leyes deben subordinarse materialmente a
los postulados constitucionales, por tanto, se han creado o confeccionado diversos
mecanismos que tienden a garantizar dicha conformidad. Uno de esos mecanismos
es el de control de Constitucionalidad de la ley establecido en el artículo 241 de
la Constitución Política. Para realizar este control de contenido material se deben
contrastar los postulados constitucionales con las prescripciones de ley. La tarea de
contrastar los postulados constitucionales con las leyes, tiene varios inconvenientes
ontológicos y cognitivos; empero, para el caso de este escrito, se resalta,
especialmente, la dificultad que se presenta para determinar el sentido y el alcance
de los principios constitucionales, y el grado en que ellos pueden ser desarrollados,
protegidos o restringidos.
El principio de proporcionalidad se erige como una herramienta metodológica
para la interpretación y la aplicación de los principios constitucionales, que la
Corte Constitucional ha adoptado para, ente otras cosas, efectuar el control
de constitucionalidad de las leyes y la solución de conflictos entre derechos
fundamentales.
El objetivo general de esta forma de concebir el control de constitucionalidad de
las leyes es el de pretender garantizar la coherencia y consistencia en el ordenamiento
jurídico. Lo cual, para el caso, implica, especialmente, la concepción del ordenamiento
jurídico como un sistema normativo, de tipo jerárquico. La Corte Constitucional, en
la sentencia C 037 de 2000, estableció:
“El ordenamiento jurídico colombiano supone una jerarquía normativa que
emana de la propia Constitución.” (…). “(…) las normas constitucionales
ocupan, sin discusión, el primer lugar dentro de la jerarquía del ordenamiento
jurídico (…). Pero más allá de la supremacía constitucional, de la propia Carta
también se desprende que las leyes expedidas por el Congreso dentro de la
órbita de competencias que le asigna la Constitución, ocupan, en principio,
una posición prevalente en la escala normativa frente al resto del ordenamiento
jurídico.”(…). “La unidad del sistema jurídico, y su coherencia y armonía,
dependen de la característica de ordenamiento de tipo jerárquico de que se
reviste. La jerarquía de las normas hace que aquellas de rango superior, con
la Carta Fundamental a la cabeza, sean la fuente de validez de las que les
siguen en dicha escala jerárquica. Las de inferior categoría, deben resultar
acordes con las superiores, y desarrollarlas en sus posibles aplicaciones de
grado más particular. En esto consiste la connotación de sistema de que se
reviste el ordenamiento, que garantiza su coherencia interna.”
Nº 10• ISSN: 1692-9403
1.1. Estado Constitucional
133
Wilson Yesid Suárez Manrique • pp. 129-148
1.2.Principios y normas
En los ordenamientos jurídicos modernos pueden rastrearse básicamente dos
especies de reglas: las normas y los principios (Alexy, 2002; Bernal, 2009, 2007).
Las normas dicen que algo debe hacerse, no hacerse o permitirse. Lo que dicen las
normas son mandatos definitivos, pues, o se cumple o no se cumple. Tales normas
suelen aplicarse mediante la subsunción. Por su parte, los principios son mandatos de
optimización que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro
de las posibilidades fácticas y jurídicas (Alexy, 2002; 2004). Por tanto, los principios no
son mandatos definitivos, pues, ellos pueden ser cumplidos en diferentes medidas, por
lo cual, pueden existir principios que hayan sido desarrollados en diferente medidas.
Tales principios suelen aplicarse mediante el principio de proporcionalidad o la
ponderación1.
Enero - diciembre de 2012
1.3.Presupuestos del test de proporcionalidad
La aplicación del principio de proporcionalidad y, especialmente, del
subprincipio de proporcionalidad, presupone que se considere a los derechos
fundamentales como principios. Cuando se interpretan como principios se entiende
que los derechos fundamentales son mandatos de optimización; este mandato indica
que el objeto de los derechos fundamentales debe realizarse en la mayor medida
posible, de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas (Alexy, 2002).
El entender los derechos fundamentales como principios permite, en especial,
resaltar tres características importantes. Permite, en primer lugar, comprender que
los derechos fundamentales pueden ser desarrollados en diferentes medidas. Es decir,
que lo que ellos mandan pueden cumplirse en menor o mayor grado. En segundo
lugar, los principios son un imperativo a que se busque en todos los casos una mayor
realización de los derechos fundamentales, por tanto, ello implica que se expanda
en la medida más amplia su espacio de desarrollo y protección. En tercer lugar, la
consideración de principios admite la limitación de los derechos fundamentales, por
tanto, consiente, pues, que bajo ciertos supuestos los derechos fundamentales puedan
ser restringidos en aras a satisfacer otros principios constitucionales2.
1
2
134
No obstante lo anterior, en donde se ha establecido una diferencia de la aplicación de las normas y
principios, entre la subsunción y la ponderación, se hace necesario efectuar una precisión. Se cree
conveniente precisar que la ponderación en sí no es un mecanismo de aplicación al caso concreto,
sino que es un mecanismo para crear una norma particular de precedencia. Pues, luego de que
se establece la norma particular de precedencia es que se efectúa una subsunción mediante la
cual se resuelve el caso concreto. La ponderación es un elemento para fijar una norma jurídica
universal: la premisa mayor; mediante la cual se resuelve el caso. La aplicación de la norma creada
se efectúa mediante la subsunción. Así, pues, en últimas, normas y principios se aplican mediante
la ponderación.
Según Robert Alexy “el principio de proporcionalidad se vuelve relevante si aceptamos que no
existen derechos absolutos, sino que cada derecho se enfrenta a la posibilidad de ser limitado”. Sí
Principio de proporcionalidad sistémico
Las limitaciones a los derechos fundamentales según el principio de
proporcionalidad, en las circunstancias concretas, conlleva a que se entienda que los
derechos fundamentales ostentan diferentes contenidos: un contenido prima facie y
un contenido definitivo. El contenido prima facie se compone de las prerrogativas
directas y adscritas que pueden interpretarse de los derechos fundamentales en un
sentido general. Por la amplitud de este contenido prima facie fácilmente puede
entenderse que entre en colisión con otros principios. Cuando entra en colisión con
otro u otros principios y se interpreta mediante el principio de proporcionalidad se
obtiene el contenido definitivo del principio para el caso en concreto.
De forma general el test de proporcionalidad puede dividirse en tres
subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
El subprincipio de idoneidad es teleológico, requiere que las intervenciones en
los derechos fundamentales deban ser adecuadas para contribuir a la obtención de
un fin constitucionalmente legítimo. Es decir, se condiciona la intervención a la
existencia de un fin legítimo a la luz de la constitución y la existencia de adecuación
de la medida para el cumplimiento del fin. Por tanto, este subprincipio se divide en
dos partes: “la legitimidad constitucional del objetivo y la adecuación de la medida
examinada” (Bernal, 2009, 124).
Según el subprincipio de necesidad, “toda medida de intervención en los
derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho intervenido, entre
todas aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar
el objetivo propuesto”. Es decir, que dentro de las diferentes medidas que pueden ser
idóneas para cumplir la finalidad constitucional referida, la que se escoja debe ser
la que menos afecte el principio examinado. Por tanto, también, este subrincipio se
divide en dos partes: la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo, y el
menor grado en que éste intervenga en el derecho fundamental (Bernal, 2009, 124).
De conformidad con el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto,
“las ventajas que se obtienen mediante la intervención en el derecho fundamental
deben compensar los sacrificios que ésta implica para sus titulares y para la sociedad
en general” (Bernal, 2003, 36). Es decir, se deben comparar los beneficios de la
intervención con sus inmolaciones. Luego, según la proporcionalidad en sentido
estricto se permite que una satisfacción alta de un principio constitucional conlleve,
prima facie, una afectación leve en otro.
Así pues, para que una intervención a un principio constitucional sea considerada
como admisible, debe cumplir los requerimientos de los tres subprincipios señalados.
los derechos fundamentales se entendieran como mandatos absolutos, de carácter definitivo, que
siempre deben ser aplicados, no tendrían ningún sentido tratar de sopesar su aplicación y establecer
sus límites.
Nº 10• ISSN: 1692-9403
1.4.Subprincipios del principio de proporcionalidad
135
Wilson Yesid Suárez Manrique • pp. 129-148
1.5.Proporcionalidad en sentido estricto
La proporcionalidad en sentido estricto está conformada por tres elementos: la
ley de la ponderación, la fórmula del peso, y las cargas de la argumentación. Según
la ley de la ponderación: Cuando mayor sea el grado de no satisfacción o restricción
de uno de los principios, tanto mayor deberá ser el grado de la importancia de la
satisfacción del otro (Bernal, 2009, 124).
De lo anterior se infiere que la ley de la ponderación implica el desarrollo de tres
etapas. En primera, la tarea se resume en determinar el grado de no satisfacción o
restricción de uno de los principios. En la segunda, se establece la importancia de la
satisfacción del principio contrario. Y en la tercera, “debe definirse si la importancia
de la satisfacción del principio contrario justifica la restricción o la no satisfacción
del otro”3.
El segundo paso del principio de proporcionalidad en sentido estricto lo
constituye la fórmula del peso. De forma general pueden establecerse dos versiones
distintas, según se tenga predilección por una visión aritmética o geométrica de las
magnitudes. Quien prefiera trabajar con magnitudes aritméticas desarrolla la formula
diferencial4. “Sin embargo, la fórmula diferencial no da cuenta de una propiedad que
resulta central para los principios”. Si se toma como serie geométrica los valores
2º, 21 y 22, es decir, 1, 2 y 4, se muestra como la diferencia de la serie aritmética,
en esta serie, las distancias “respectivas entre los grados no son iguales sino que se
incrementan”. Lo cual representa “el hecho de que los principios ganan cada vez una
fuerza mayor al aumentar la intensidad de la intervención, lo cual está en armonía
con la tasa marginal decreciente de sustitución”.
Enero - diciembre de 2012
Siguiendo a Bernal (2005; 2009) la fórmula del peso geométrica es la siguiente:
IPiC・GPiA・SPiC
GPi,jC= ——————————————
IPiC・GPjA・SPjC
Donde: I = , P= , C= , G=………………………
Se espera que la aplicación de esta fórmula establezca, teniendo en cuenta las
3
4
136
Para poder llevar a cabo las tareas de las dos primeras etapas puede establecerse una escala triádica,
según la cual puedan catalogarse la afectación y la importancia de la satisfacción con los grados
“leve”, “medio” y “grave”, los cuales pueden ser caracterizados con las letras “l”, “m” y “g”. Por
ejemplo, en el caso citado la restricción de la libertad de profesión sería una interferencia leve
mientras que la importancia de la protección de la satisfacción de la salud pública, seria intensa o
grave.
La fórmula diferencial puede representarse de la siguiente forma: Gi,j = Ii – Ij. Para aplicar esta
fórmula los grados leve, medio y grave, referidos a continuación, pueden representarse mediante los
números, 1, 2 y 3 respectivamente (Bernal, 2009).
Principio de proporcionalidad sistémico
seis variables referidas5, la procedencia condicionada de un principio sobre otro. No
obstante, no siempre ocurre así. En ocasiones se da un empate en la fórmula del peso,
lo cual, da paso a la aplicación de la tercera etapa: las cargas de la argumentación.
Esta tercera etapa de la proporcionalidad en sentido estricto opera cuando existe
un empate en la aplicación de la fórmula del peso, es decir, cuando no ha podido
establecerse la precedencia condicionada de un principio sobre el otro. Luego, “las
cargas de la argumentación” constituyen la etapa para desempatar el peso concreto
de los principios.
Sin embargo, pueden sostenerse, de forma general, dos perspectivas distintas
sobre este asunto. La predilección por los principios en favor de la libertad e igualdad
y la propensión por resolver los empates en favor del legislador. “Alexy parece
defender dos diferentes formas de superar este tipo de empates, una en el capítulo
final de la Teoría de los derechos fundamentales y otra en el Epílogo a esta obra.” En
el primer caso Alexy sugiere que el empate se debe resolver en favor de los principios
de libertad y de igualdad. En el segundo caso sugiere que el empate se debe resolver
en favor del legislador.
1.6.La adopción del test de proporcionalidad
5
6
Las variables respectan a la importancia o afectación, el peso abstracto, y la estabilidad de las
premisas empíricas de los dos principios en juego.
La sentencia de la Corte Constitucional C 093 de 2001, estableció: “La doctrina y la jurisprudencia
constitucional comparadas, así como la propia práctica de esta Corporación, parecen indicar que
existen dos grandes enfoques para analizar los casos relacionados con el derecho a la igualdad.
El primero de ellos, que ha sido desarrollado principalmente por la Corte Europea de Derechos
Humanos y por los tribunales constitucionales de España y Alemania, se basa en el llamado test o
juicio de proporcionalidad, que comprende distintos pasos. Así, el juez estudia (i) si la medida es o
no “adecuada”, esto es, si ella constituye un medio idóneo para alcanzar un fin constitucionalmente
válido; luego (ii) examina si el trato diferente es o no “necesario” o “indispensable”, para lo cual debe
el funcionario analizar si existe o no otra medida que sea menos onerosa, en términos del sacrificio
de un derecho o un valor constitucional, y que tenga la virtud de alcanzar con la misma eficacia
el fin propuesto. Y, (iii) finalmente, el juez realiza un análisis de “proporcionalidad en estricto
sentido” para determinar si el trato desigual no sacrifica valores y principios constitucionales
que tengan mayor relevancia que los alcanzados con la medida diferencial. La otra tendencia, con
raíces en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos, se funda en la existencia de
distintos niveles de intensidad en los “escrutinios” o “tests” de igualdad (estrictos, intermedios o
suaves). Así, cuando el test es estricto, el trato diferente debe constituir una medida necesaria para
alcanzar un objetivo constitucionalmente imperioso, mientras que si el test es flexible o de mera
razonabilidad, basta con que la medida sea potencialmente adecuada para alcanzar un propósito
que no esté prohibido por el ordenamiento.”
Nº 10• ISSN: 1692-9403
En el ordenamiento jurídico colombiano la proporcionalidad como metodología
de interpretación y aplicación de los principios constitucionales ha sido adoptada,
principalmente, por la Corte Constitucional y algunos teóricos del Derecho. La Corte
ha tratado de efectuar una adopción metodológica, en algunos casos, idiosincrática,
tratando de combinarlo con poSIciones propias o con el test de igualdad de origen
anglosajón6; por su parte, los teóricos del derecho, han tratado de tomar el principio
y reconstruirlo en casos particulares y en diversas materias.
137
Wilson Yesid Suárez Manrique • pp. 129-148
La Corte Constitucional en algunas de sus sentencias ha aceptado y aplicado
el principio de proporcionalidad como criterio metodológico de interpretación y
aplicación de los derechos fundamentales. En la Sentencia C 093 de 2001 y 673 de
2001, reconoce la influencia de la doctrina jurídica alemana y de la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de la cual la Corte retoma las etapas que
integran el juicio de proporcionalidad: (1) idoneidad para contribuir al logro de un
fin constitucionalmente válido; (2) necesidad, entendida como la no existencia de un
medio menos oneroso, en términos del sacrificio de otros principios constitucionales,
para alcanzar el fin; y (3) proporcionalidad en sentido estricto7.
Bernal Pulido y Gloria Lopera, pueden considerarse como algunos de los autores
más representativos en lo que concierne al tema de la revisión y reconstrucción del
principio de proporcionalidad. Del primero se destaca su tesis doctoral sobre el
Principio de Proporcionalidad y los derechos fundamentales, y los libros El Derecho
de los derechos, El Neoconstitucionalismo a debate, y El Neoconstitucionalismo y la
normatividad del derecho, donde se destacan algunos textos que de forma directa se
dedican al estudio de dicho principio.
2. CRÍTICAS A LA PONDERACIÓN
2.1.Tres objeciones generales
Según los críticos la ponderación es irracional por una miscelánea de razones8.
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7
138
8
Igualmente, se aprecia la influencia de la jurisprudencia estadounidense, en particular en el intento
por establecer distintos niveles de intensidad en el escrutinio, en función del tipo de medida de
cuya evaluación se trata (siendo más débil el escrutinio en aquellos ámbitos donde se reconoce
una libertad de configuración más amplia al legislador), del criterio de diferenciación empleado
(cuando se trata de medidas que comprometen el principio de igualdad) y del derecho fundamental
en juego (en general para medidas que afectan la libertad de expresión se emplea un test estricto).
De forma general pueden dividirse, bajo otra perspectiva a que se presenta en el escrito, las críticas
efectuadas, directa o indirectamente, contra la ponderación en tres grandes grupos: aquellas
que atacan los presupuestos, las que atacan la metodología, y las que atacan las consecuencias.
No obstante las complejas relaciones que entre ellas pueda existir. Las críticas que atacan los
presupuestos de la ponderación están encaminadas a argumentar como los elementos que presupone
la ponderación son problemáticos en sí mismos, por tanto, la ponderación no puede ser un elemento
adecuado para la interpretación y aplicación de los derechos fundamentales. Se traen a colación
cuatro críticas generales. La primera crítica acerca de la validez de la constitución “y su vinculación
legislativa del ejecutivo y del judicial”. La segunda, cuestiona la misma existencia de los principios,
bajo el argumento que no pueden diferenciarse claramente de las normas. La tercera, cuestiona que
los principios digan algo, es decir, trata de enfatizar el carácter vacío de los principios. Las críticas
que atacan la metodología de la ponderación están encaminadas a tratar de demostrar cómo no
puede aplicarse adecuadamente el test. Se citan dos críticas generales. La primera refiere a que la
ponderación es un juicio metodológico arbitrario y salomónico, es, en otras palabras, irracional. La
segunda, muy relacionada con la categoría anterior, afirma que no se pueden ponderar los derechos
porque son unidades inconmensurables. Las críticas que atacan las consecuencias de la ponderación
están encaminadas a argumentar como la utilización de esa herramienta metodológica puede traer
Principio de proporcionalidad sistémico
“Las más prominentes se refieren a la indeterminación de la ponderación, a la
inconmensurabilidad a que se enfrenta su aplicación y a la imposibilidad de predecir
sus resultados” (Bernal, 2009, 28).
Se dice que la ponderación es indeterminada por cuanto es un concepto
ambiguo que no ostenta una estructura precisa y adecuada, por tanto, está lejos de
ser un criterio metodológico que garantice la objetividad metodológica. Luego, en
últimas, la ponderación permite que en la interpretación y aplicación de los principios
constitucionales, se entremezclen una serie de elementos de la subjetividad del juez
(Stammler, 1923, 447).
La inconmensurabilidad de la ponderación refiere a que las unidades que se
pesan no son comparables, pues se ponderan unidades de naturaleza diferente, algo
así como comparar peras con manzanas. Nada, desde este punto de vista, tiene que
ver el derecho al honor y la libertad de expresión; pues, son unidades de naturaleza
diferente que, por tanto, no pueden compararse.
La imprevisibilidad de los resultados alude a que no puede racionalmente
predecirse los resultados de la ponderación en un caso concreto. Pues, cada juez
que aplique la ponderación lo hará de tal manera que no puede saberse cuál es su
resultado. Por consiguiente, “las decisiones judiciales que emergen de la ponderación
conformarían una jurisprudencia ad hoc, que tendería a magnificar la justicia del
caso concreto mientras, correlativamente, sacrificaría la certeza, la coherencia y la
generalidad del derecho.”
El hiper-raccionalismo
Pese que pueden aducirse razones de diferente tipo para tratar de salvar a
la ponderación de estas objeciones, de forma genérica se ha expuesto por Bernal
Pulido que tales objeciones son “hiper-racionalistas”. Por cuanto, no reconocen que
la racionalidad tiene ciertos límites. No puede buscarse una objetividad plena en el
campo normativo o práctico general. Según esta forma de defensa la ponderación es,
dentro de sus posibilidades, un método racional. Querer establecer la precisión en
este campo como si se tratar de las ciencias matemáticas es hiperracionalismo. En
este campo la razón tiene sus limitaciones pero ello no implica que el procedimiento
de la ponderación sea irracional. El criticarle a la ponderación ser irracional por
permitir cierto grado de subjetividad, es pasar por alto, que bajo dicho argumento,
la subsunción, también sería irracional, pues, también permite cierto grado de
discreción.
Este escrito no es el espacio adecuado para hacer un recuento o un balance
pormenorizado de las relaciones entre las críticas, ni la forma, como éstas han
tratado de ser refutadas. El objetivo es más modesto y con inclinaciones locales y
resultados inconvenientes. Se traen a colación tres críticas generales. La primera, dice que la
aplicación de la ponderación conlleva a una supraconstitucionalización. La segunda manifiesta que
la aplicación de la ponderación conlleva a la pérdida de la vigencia de los derechos fundamentales
como normas. La tercera refiere a que los resultados de la ponderación son imprevisibles.
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2.2. 139
Wilson Yesid Suárez Manrique • pp. 129-148
prácticas. No pretende dar una solución ideal, sino un mecanismo de entendimiento
de la ponderación acorde con la práctica jurídica colombiana. No pretende dar
una solución definitiva, sino tratar de acercarse de manera hipotética a un mejor
entendimiento de la práctica judicial. Para ello, se referirá de manera directa la
crítica denominada como “reduccionismo de la ponderación”. Crítica que pese a
estar relacionada, con algunas de las críticas referidas, merece una especial atención
por cuanto ha sido poco estudiada.
Enero - diciembre de 2012
2.3. Reduccionismo de la ponderación
No obstante, las críticas efectuadas a la ponderación, en el presente escrito
se quiere resaltar la crítica que afirma que el principio de proporcionalidad es
reduccionista, por cuanto no refleja la concepción del ordenamiento jurídico como
un sistema normativo ni la práctica jurídica acerca del control de constitucionalidad
de las leyes.
De la exposición del principio de proporcionalidad y los ejemplos que se
utilizan para ilustrarlo, se puede notar que existe un reduccionismo en la forma de
entender el ordenamiento jurídico y la función judicial, pues, se muestra como en
el caso concreto, en la mayoría de las ocasiones, se contraponen únicamente dos
principios diametralmente opuestos. Es decir, se trata, por ejemplo, de honor vs.
libertad de expresión; vida vs. derecho a libertad religiosa; libertad de cátedra vs.
libertad religiosa. Se elimina, de este modo, la posibilidad de que en un ordenamiento
jurídico, visto como un sistema, otros principios se vean afectados o satisfechos, tal
como en realidad sucede. Si se considera el ordenamiento jurídico como un sistema
se ha de entender que las relaciones existentes entre los diferentes elementos del
sistema conllevan a que la afectación o satisfacción de uno de los elementos soporten
la satisfacción o afectación de otros principios constitucionales. Por tanto, considerar
que en un caso concreto sólo se contraponen dos principios constitucionales,
presupone la negación de la consideración del ordenamiento jurídico como un
sistema.
Asimismo, la práctica judicial del control de constitucionalidad de las leyes o
de los actos legislativos, muestra como en el discurso de la Corte Constitucional, se
revisa la contraposición, en la mayoría de los casos, de un conjunto de principios
constitucionales en contra de otro grupo de principios constitucionales, es decir, que
la práctica judicial en la utilización del principio de proporcionalidad no se limita a
sopesar, de forma aislada, un principio con otro, sino un conjunto de principios.
3. ALGUNAS IDEAS PARA LA SOLUCIÓN
De forma general pueden revisarse la consideración de la fórmula del peso
extendida de Alexy (Carbonell, 2008, 13-43), como un buen intento de solución
de estos casos. No obstante, los problemas y vacíos que presenta hacen insalvable
esa vía. Por lo cual, se hace necesario, revisar la manera como argumenta la Corte
140
Principio de proporcionalidad sistémico
Constitucional, a efectos de sostener, así sea a manera de hipótesis, una solución a las
necesidades referidas.
3.1.La fórmula de peso extendida
Robert Alexy considera de manera sumaria el evento en el cual en uno de
los lados de la fórmula se encuentren varios principios. Y, trata de solucionar esta
situación mediante lo que él denomina fórmula del peso extendida. De ella refiere dos
versiones. La una puede ser llamada fórmula de peso extendida en sentido concreto
y la otra puede ser llamada fórmula de peso extendida completa.
En la fórmula del peso extendida en sentido concreto el hecho de que existan
varios principios en juego de uno de los lados de la ponderación se soluciona
acumulando los principios de manera aditiva “sólo en el lado de la restricción”.
Luego, la fórmula sería la siguiente:
Ii . Gi . Si
Gi,j-n ——————
Ij . Gj . Sj + … In . Gn . Sn
La fórmula de peso extendida completa, a diferencia de la anterior, tiene en
cuenta para la adicción, los dos lados de la ponderación a efectos de realizar la
acumulación, es decir, que no se limita a sumar en la parte de la restricción sino
que admite la posibilidad de acumular los principios constitucionales relevantes en
el lado de la satisfacción. Luego, “todos los principios que jugaran en contra de la
medida que se examina se opondrían en conjunto a todos los que jugaran a favor de
ella”9.
Ii • Gi • Si + … Im • Gm • Sm
Gi , j = ——————————————
Ij • Gj • Sj + … In • Gn • Sn
m
n
Ahora bien, la pregunta que subyace a las anteriores representaciones es la
relativa a que puede acumularse o “qué es aquello que es acumulable aditivamente”.
Tal cuestionamiento lo resuelve escuetamente Alexy al manifestar:
Los principios acumulados no pueden ser substancialmente redundantes. Sus
objetos a optimizar deben ser materialmente diferentes. También tiene validez
la regla según la cual la heterogeneidad es una condición de la acumulación
9
Nº 10• ISSN: 1692-9403
Esta fórmula puede representarse de la siguiente manera (Carbonell, 2008, 30):
El derecho fundamental, cuya vulneración se examina, dejaría de ser entonces un guerrero aislado
y se convertiría en el comandante de una tropa más o menos numerosa.
141
Wilson Yesid Suárez Manrique • pp. 129-148
aditiva (…) pueda fundarse en varios principios que no tienen ninguna
intersección entre sí (Carbonell, 2008, 30).
3.2.Critica a la fórmula del peso extendida
El asunto sería simple si la heterogeneidad fuese un asunto de todo o nada. Con
todo, este no es el caso. Los principios pueden intersectarse substancialmente. Es
muy difícil determinar en cada caso completo si se está efectuando una acumulación
adecuada y heterogénea de los principios referidos. Ello es más grave si se tiene en
cuenta que es difícil precisar la naturaleza de los principios como para catalogarlos
en los que resultan heterogéneos y los que no los son.
Las principales críticas a la fórmula del peso extendida podrían resumirse en
tres. La primera refiere a que no está claro cómo determinar los principios que deben
establecerse en cada uno de los extremos de la fórmula, al no existir parámetros que
permitan identificar que se debe sumar contra que, o cuáles son las unidades que
deben establecerse en la balanza. La segunda crítica refiere a que no está establecido
la determinación de los aspectos que hacen que las unidades sean heterogéneas, no
existe un claro criterio para demostrar lo homo o heterogéneo de la acumulación de
los principios.
La tercera refiere a que la fórmula anotada no tiene en cuenta que los principios
en conflicto pueden tener una relación o una cercanía diferente con el problema o con
el caso debatido. Es decir, que en principio parece otorgarle las mismas implicaciones
a los principios cercanos con aquellos que no lo sean. No establece una distinción
entre los valores otorgados a los diferentes principios ni las relaciones de cercanía
que puedan surgir entre ellos.
Enero - diciembre de 2012
3.3 Principio de la solución y presupuestos del principio de
proporcionalidad sistémico
142
En este escrito se pretenden bosquejar los elementos generales del principio
de proporcionalidad, mediante los cuales se desea entender de manera sistémica
el ordenamiento jurídico colombiano y explicar con mayor potencial comprensivo
la toma de decisiones de la Corte Constitucional en el control de la ley. Para tal
efecto se describen a continuación los presupuestos y la estructura del principio de
proporcionalidad sistémico.
A los presupuestos referidos con anterioridad, es decir, que los derechos
fundamentales son principios, que necesitan ser optimizados, que pueden ser
restringidos, que tienen dos contenidos, hay que agregar tres elementos que permiten
desarrollar el principio de proporcionalidad sistémico.
El primero refiere a que los principios están interconectados entre sí y ostentan
relaciones complejas y variables. El entender al ordenamiento jurídico como sistema
excluye en principio la idea de que en un conflicto de derechos fundamentales sólo
Principio de proporcionalidad sistémico
dos de estos se puedan ver afectados. La característica sistémica del ordenamiento
conlleva a que en un conflicto jurídico sean varios los principios jurídicos que
resulten afectados, no obstante, que la afectación se dé en diferentes grados. Pensar
que en los conflictos determinados solo dos principios jurídicos resultan afectados
conllevaría a negar la característica sistémica del ordenamiento jurídico.
El segundo presupuesto afirma que los principios jurídicos afectados en un
conflicto pueden serlo en diferentes grados, de conformidad con su cercanía o
distancia con el problema. Por tanto, puede decirse que en un conflicto jurídico
pueden existir principios afectados en diferentes grados; más afectados y menos
afectados, dependiendo de la escala con la que se desee trabajar.
El tercer presupuesto establece que el principio de proporcionalidad reconoce
que los resultados que entrega son siempre provisionales, que constituyen una
respuesta plausible. No definitiva ni única, sino, simplemente un buen resultado
argumentativo.
Entendidos de esta forma los presupuestos de la proporcionalidad se hace
necesario explicar de manera un poco diferente los subprincipios que lo conforman.
La forma de entender los subprincipios ostentan las variaciones estructurales de las
premisas referidas.
El subprincipio de idoneidad ha de entenderse de una forma diferente. No pude
decirse que en principio una medida legislativa coadyuva a satisfacer únicamente
un fin constitucional. En la concepción clásica, el subprincipio de idoneidad es
teleológico y unidimensional. Pues, requiere que las intervenciones en los derechos
fundamentales deban ser adecuadas para contribuir a la obtención de un fin
constitucionalmente legítimo; se dividía en dos partes: “la legitimidad constitucional
del objetivo y la adecuación de la medida examinada” (Bernal, 2009, 28). Bajo la
concepción que se pretende plantear, no puede decirse, si se quiere responder a la
concepción sistémica del ordenamiento jurídico y a las prácticas reales de la Corte,
que una intervención pretenda satisfacer a un principio constitucional, sino que debe
entenderse que satisface varios principios constitucionales.
No obstante, que pueda darse el caso según el cual determinada medida satisface
más a un principio que a otros, no puede decirse por ello que no se cumplen diversas
finalidades con la medida. Ello se debe principalmente a que es un presupuesto lógico
trascendental las diferentes consecuencias de la implementación de un elemento en
un sistema. La prohibición de fumar, por ejemplo, puede proteger, además de la
salud, el medio ambiente, el presupuesto estatal, la educación, la cultura.
Esta manera de plantear la existencia de la pluralidad de fines conlleva a
un asunto de enorme importancia en la segunda parte de este subprincipio. Pues,
la adecuación de la medida examinada para el cumplimiento “del fin” deberá
ser observada no sólo desde el punto de vista unidimensional, sino también de
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3. 4.Estructura hipotética del principio de proporcionalidad
sistémico
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conformidad con la adecuación de los diferentes fines. Lo cual aumenta en grado
sumo la complejidad del procedimiento.
Las variaciones en la adecuación se implican en el subprincipio de necesidad.
Según la fórmula clásica de la necesidad, “toda medida de intervención en los
derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho intervenido,
entre todas aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir
a alcanzar el objetivo propuesto”. Ahora, de conformidad con los presupuestos
esbozados, se hace necesario revisar que la medida tomada es la más benigna con
los derechos intervenidos; no sólo se hace necesario que sea la más benigna con uno
de los derechos intervenidos sino que su consideración debe ser más sistémica. Los
problemas que presenta esta concepción son muy variados, no obstante no serán
objeto de este modesto escrito.
De conformidad con el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, “las
ventajas que se obtienen mediante la intervención en los principios constitucionales
deben compensar los sacrificios que ésta implica para sus titulares y para la sociedad
en general” (Bernal, 2003, 30). La ponderación, de conformidad con los que se ha
dicho, deberá efectuarse desde el punto de vista que existe un número plural de
principios constitucionales en juego, que se contraponen en todos los casos, a otro
conjunto de principios.
Así pues, la manera clásica como se han entendido los subprincipios de
la proporcionalidad debe mostrarse de una manera diferente. No se trata sólo de
establecer la pluralidad de los elementos que conforman los dos lados de la balanza
sino la cantidad de problemas que ello presenta.
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3.5.Delimitación de los dos lados de la balanza
144
Los principales temas a los cuales se va a referir esta última parte del escrito
son relativos a la determinación los derechos que deben ponderarse en cada lado de
la balanza. Es decir, como se puede bosquejar una idea general para determinar, a
manera de hipótesis, cuáles deben ser los principios que se deben tener en cuenta para
obtener una agrupación adecuada que permita la aplicación del tercer subprincipio.
La hipótesis que se sostiene es que se deben agrupar cuatro clases de principios en
cada lado, según se refieran a los siguientes campos: derechos de defensa, derechos
democráticos, principio de igualdad material, división de poderes; los cuales son,
los ejes centrales del ordenamiento jurídico. Ello está soportado en dos líneas
argumentativas: una histórica y otra de carácter inferencial.
Estas concepciones subyacen una forma de entender la Constitución. Según
como se entienda la constitución va a surgir la hipótesis de los principios que deben
tenerse en cuenta para aplicar la proporcionalidad en sentido estricto. Para establecer
las ideas generales constitutivas de la Constitución se parte de la concepción histórica
de la que surge de manera remota y se especifican las cualidades que han venido
sumándosele con el tiempo.
La historia remota de nuestra Constitución puede resaltarse con los movimientos
jurídicos de la Francia revolucionaria. De conformidad con nuestra herencia obtenida
de la familia jurídica romano germana, existen dos ejes generales que subyacen
la idea de la Constitución: las garantías fundamentales y la división de poderes.
Estos dos ejes generales se extraen del artículo 16 de la Declaración de 1789: “Toda
sociedad en la cual no esté establecida la garantía de los derechos, ni determinada
la separación de los poderes, carece de Constitución”.
Sin embargo, se hace importante actualizar un poco dichos enfoques por dos
argumentos generales. Se han dado variaciones a la concepción del constitucionalismo
clásico; especialmente, por las modificaciones del constitucionalismo democrático,
social y actual. Y de la práctica de la Corte Constitucional, se pueden inferir
cierto grupo de argumentos que pueden categorizarse como campos recurrentes
de fundamentación de las decisiones judiciales. Estas dos líneas argumentativas se
explican sucintamente a continuación.
En un principio, de conformidad como se refirió en la época liberal burguesa,
los principales elementos de la Constitución estaban referidos por la libertad (los
derechos civiles y políticos) y la división de poderes, a los cuales, en esta nueva
concepción, se les agrega la libertad política, la igualdad material y la separación de
poderes (esta última como modificación de la concepción de división de poderes).
Los derechos de defensa se entendían como un espacio vedado al poder central, en
el cual los particulares eran libres de actuar de conformidad con su arbitrio. A esta
clásica concepción de derechos, se hace necesario agregarle los principios y derechos
democráticos, derivados del constitucionalismo democrático. Donde se superpone a la
esfera de la libertad la facultad de participar en la conformación y toma de decisiones
del Estado. Posteriormente, con el constitucionalismo social, se hace importante el
principio de igualdad material10. Las desventajas sociales necesitaron ser reparadas
mediante la eliminación de sus efectos en aras de buscar una discriminación inversa.
En el constitucionalismo actual, dichos pilares han tomado una importancia sin
precedentes, principalmente, desde la perspectiva de su normatividad. Queda por
agregar que en el constitucionalismo actual la doctrina continental de la división
de poderes ha sido superada por la de separación de poderes. A diferencia de la
concepción de otrora, la separación implica la concepción según la cual se debilita
el poder descomponiéndolo y haciendo que el mismo se controle; esta concepción ha
sido comúnmente conocida como la noción de pesos y contrapesos11.
Según con la segunda línea argumentativa, los derechos de defensa, los derechos
políticos, el principio de igualdad material, y la separación de poderes, son los campos
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Principio de proporcionalidad sistémico
10 La concepción actual del ordenamiento jurídico agrega la existencia de derechos prestacionales
a favor de las personas asociadas. A los derechos de defensa se les debe agregar la concepción de
derechos prestacionales como otro de los elementos que definen el ordenamiento jurídico.
11 Esta es la concepción de origen anglosajón que también ha sido vista como aportada por la
Constitución política en su artículo y desarrollada por la Corte Constitucional.
145
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argumentativos utilizados más recurrentes utilizados por la Corte Constitucional en
el control de constitucionalidad de la ley. Es decir, al mejor estilo de la analogia
iuris, se toman unos casos particulares los cuales se elevan a un amplio margen de
abstracción y se establecen ciertos elementos esenciales. Distintas sentencias de la
Corte dan cuenta de este fenómeno, con lo cual, se desestima en la práctica que la
proporcionalidad en sentido estricto, conlleve sólo la comparación de dos principios
constitucionales. Y muestran como los cuatro puntos cardinales referidos son una
importante hipótesis a evaluar. Hipótesis que, por demás, está muy emparentada con
la dignidad humana como fundamento del orden jurídico.
La Corte Constitucional en la parte sustancial ha afirmado que la dignidad
humana pueden derivarse tres líneas generales: vivir como se quiere vivir bien, y
vivir sin humillaciones. Según la sentencia de la Corte Constitucional T 881 de 2002,
existen respecto de la dignidad humana “tres lineamientos claros y diferenciables:
(i) La dignidad humana entendida como autonomía o como posibilidad de diseñar
un plan vital y de determinarse según sus características (vivir como quiera). (ii)
La dignidad humana entendida como ciertas condiciones materiales concretas de
existencia (vivir bien). Y (iii) la dignidad humana entendida como intangibilidad
de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin
humillaciones)”. De forma general las tres líneas referidas son similares a: derechos
autonómicos o democráticos, de igualdad material y de defensa.
En el caso de la Sentencia C 141 de 2010, unos de los argumentos utilizados
para declarar inconstitucional la medida revisada, fueron: la alternancia en el poder
(principio democrático), la generalidad de las leyes (igualdad), la descompensación
de los órganos de control (división de poderes). En la sentencia C 673 de 2001, los
cargos del actor se fundamentan - básicamente en dos grupos de argumentos: “por
un lado, la violación del principio de igualdad (Art. 13 C.P.) y, por otro, la violación
de diversos derechos de libertad - en este caso el libre desarrollo de la personalidad,
la libertad de expresión, enseñanza y cátedra”.
Los cuatro campos referidos son tan importantes que su afectación grave
conlleva la sustitución de la Constitución. En la sentencia C 588 de 2009, se estimó
que existía sustitución de la constitución porque se afectaba de manera grave “el
principio de separación de poderes”, “la pretensión de universalidad de las reglas”
(igualdad), “interrupción del principio del mérito y del mecanismo del concurso
público” (principios democráticos), “la vigencia del artículo 40-72” (principio
democrático) “y lo propio cabe aseverar del derecho a la igualdad que, durante
idéntico lapso temporal, dejará de aplicarse a los mismos ciudadanos”12.
12
146
En un sentido similar pueden revisarse las sentencias de la Corte Constitucional C 309de 1997, C
836 de 2001, C 588 de 2009, C 141 de 2010.
Principio de proporcionalidad sistémico
Pese a las múltiples conclusiones que pueden extraerse de la temática abordada,
se extraerán cinco ideas generales sobre las cuales, pese a su fácil conocimiento,
se desea insistir con especial vehemencia. Estas ideas son: la idiosincrasia de la
recepción, los inconvenientes de su integración en el caso de la proporcionalidad, el
alejamiento práctico de la proporcionalidad, la idea de revisar la forma como decide
para explicar menor los métodos utilizados, y la necesidad de investigar a fondo la
metodología jurídica.
Es conveniente resaltar la importancia de la recepción de teorías jurídicas. No
puede verse este fenómeno como algo enteramente negativo. Ha sido una constante en
la configuración del ordenamiento jurídico interno. No existe una fuerte construcción
teórica y dogmática acerca del derecho en nuestro país, por tanto, ha sido la teoría
y doctrina extranjera uno de los principales elementos de cambio y evolución del
ordenamiento jurídico interno.
La recepción de dichas teorías a pesar que pueda argumentarse que no se tiene
los ambientes hermenéuticos estándares para entenderlos o que no están diseñadas
para nuestro ordenamiento jurídico, han constituido un aporte que ha sido tomado
como interpretaciones idiosincrásicas o se ha hecho un acomodamiento jurídico
para darles paso. Han demostrado funcionar más o menos de manera que existe la
renovación o el dinamismo jurídico.
En el caso de la adopción del principio de proporcionalidad de origen,
especialmente germano, la Corte Constitucional lo acomoda de manera
idiosincrática con el juicio de igualdad de origen anglosajón13. Pese a reconocer su
diferentes orígenes para la Corte estas metodologías no son contradictorias sino
complementarias, y, a partir de allí plantea algo que ha denominado como el juicio
integrado de proporcionalidad, que toma presupuestos de ambas metodologías y las
combina.
No obstante, los esfuerzos desarrollados por la Corte para adoptar el juicio
de proporcionalidad esta metodología está alejada de la forma en la que decide la
Corte, pues, además de basarse en una concepción unidimensional del ordenamiento
jurídico, apartada, como se mencionó, de la concepción sistémica, no da cuenta del
proceso real de decisión de la Corte en el control de constitucionalidad de la leyes.
Luego, no puede decirse que la proporcionalidad sea en realidad la metodología
utilizada, pues, la argumentación de la Corte en los juicios de proporcionalidad es
sistemática. La forma como decide la Corte muestra una concepción de ordenamiento
amplia y sistemática que se aleja de la forma clásica como ha querido explicarse el
principio de proporcionalidad.
Así pues, la metodología jurídica está en un proceso de cambio de paradigma
que tiende una invitación a profundizar en la investigación en estos temas; a tratar de
13
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CONCLUSIONES
Especialmente ver Corte Constitucional Sentencia C 093 de 2001.
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solucionar los múltiples problemas que presenta la interpretación y aplicación de los
principios constitucionales.
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López, D. (2006). Interpretación Constitucional. Bogotá: Universidad Nacional de
Colombia. Segunda edición.
Stammler, R. (1923). Theorie der Rechtswissenschaft, Buchhandlung des
Weiseshauses, Halle, 2a. Edición.
ANTECEDENTES DE BARRANQUILLA
(COLOMBIA), CARACTERIZACIÓN DE SU
METROPOLIZACIÓN
Javier Augusto Buitrago Rey
Maestría en Derecho Administrativo ©, Universidad Externado de Colombia.
Especialista en Derecho Público, Universidad Externado de Colombia.
Docente Investigador Universidad Santo Tomás Bucaramanga (Colombia).
Correo electrónico: buitragorey@hotmail.com
Resumen
El eje de crecimiento económico y social de Barranquilla es la expectativa latente de trabajo que genera el
Puerto y su constante ampliación y modernización como lo fue el aforo en la recesión de la década de los
años veinte, con la reinauguración en los cuarenta, con la bonanza cafetera de los cincuenta y setenta, en la
apertura económica de los noventa y ahora con la entrada en operatividad de los Tratados de Libre Comercio
con los países que conforman la América del Norte y los próximos con Asia como son los de Corea del Sur y
Japón y si las negociaciones culminan bien quizás China. En estas líneas se propone evidenciar entonces las
ventajas de la actividad de la conurbación barranquillera para sugerir estrategias tendientes a la gobernanza
de su área metropolitana.
Palabras Clave: Área Metropolitana, metropolización, integración, gobernanza
Abstract
The axis of Barranquilla’s economic and social growth is the latent expectation of work that generates the
Port and his constant extension and modernization like it it was the appraisal in the recession of the decade of
the twenties, with the reinauguration in the forties, with the coffee prosperity of the fifties and seventies, in
the economic opening of the nineties and now with the entry in operability of the Agreements of Free Trade
with the countries that shape the North America and the near ones with Asia since are those of South Korea
and Japan and if the negotiations reach probably well China. In these lines it proposes to demonstrate then the
advantages of the activity of the conurbatiónbarranquillera to suggest strategies tending to the governance
of his metropolitan area.
Key Words: Metropolitan area, metropolization, integration, governance.
Résumé
L’axe de croissanceéconomique et sociale de Barranquilla est l’attente latente de travail qui génère le Port et
son agrandissement constant et modernisation comme c’il était la capacité dans la récession de la décennie
des années vingt, avec la reinauguration dans les quarante, avec la bonace de café des cinquante et soixantedix, dans l’ouverture économique des quatre-vingt-dix et maintenant avec l’entrée dans une opérativité des
Traités de Commerce Libre avec les pays qui conforment l’Amérique du Nord et les proches à l’Asie comme
c’est ceux-là de la Corée du Sud et Japon et si les négociations culminent bien peut-être la Chine. Dans ces
lignesil se propose de mettre en évidence alors les avantages de l’activité du conurbation barranquillera pour
suggérer des stratégies tendantes à la gouvernance de son aire métropolitaine.
Mots-clés: Une aire Métropolitaine, métropolisation, une intégration, une gouvernance.
Recibido, Agosto 17 de 2012, Aprobado, Octubre 26 de 2012.
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Iglesia de Santa Bárbara - Mompóx - Colombia
Martín Emilio Hernández Manrique
ANTECEDENTES DE BARRANQUILLA
(COLOMBIA), CARACTERIZACIÓN DE SU
METROPOLIZACIÓN *
Javier Augusto Buitrago Rey
INTRODUCCIÓN
El trabajo de investigación mencionado tiene por objeto identificar la
metropolización como proceso en Colombia, es por ello que este escrito debe iniciar
desde los primeros vestigios de asientos humanos en territorio barranquillero para
determinar así la riqueza de su posición estratégica, de su conversión de cruce de vías
a caserío de libertos, de poblado agrícola a comercial, de comercial a industrial y de
industrial a portuario. Para empezar a hablar de Barranquilla, de sus orígenes, de
su evolución como ciudad, de su conurbación con sus vecinos y de su ordenamiento
actual, se hace necesario, entonces, abordarla desde los hitos más destacables de
la transformación urbana que la especie humana ha realizado sobre el espacio
geográfico donde se ubica hoy el Área Metropolitana de Barranquilla a partir de las
correspondientes concepciones que sirven de fundamento para ver al hombre, y a la
sociedad que la integra, en el tiempo.
Las evidencias de Carbono 14 nos indican que los primeros asentamientos se
produjeron a finales del siglo IV después de Cristo. En el entorno de Barranquilla
se encuentran importantes evidencias de presencia humana temprana y donde
*
El artículo es producto del Proyecto de Investigación: Ingobernabilidad de las Áreas Metropolitanas:
un problema de etiología normativa. - Cuarta Convocatoria Interna Universidad Santo Tomás
2010, adelantada por el autor (co-investigador). Grupo Derecho Público USTABGA, Facultad de
Derecho, Universidad Santo Tomás Bucaramanga-Colombia.
151
Javier Augusto Buitrago Rey • pp. 149 - 188
se produjeron importantes cambios en el modo de vida. Tal es el caso de Puerto
Hormiga, cerca de la desembocadura del Canal del Dique en Cartagena, donde
se encontró una de las cerámicas más antiguas del continente. El comienzo de la
agricultura y de la vida aldeana también tiene su manifestación en la región en el sitio
Malambo (Villalón Donoso, 2005).
La primera Barranquilla nace como un asentamiento precolombino de índole
social, pues desde sus inicios fue destacada como ese punto geográfico donde
todo confluye, identificado por el historiador Jorge Villalón Donoso como: un
“cruce de vías”, toda vez que seguramente los primeros transeúntes se detuvieron
a consumir alimentos, mientras decidían qué camino tomar, algunos se quedaron
para proporcionarlos, fue allí cuando este parador se empezó a identificar entre los
nómades como barranquillas.
Al aumentarse la población, la paz y equilibrio que se mantuvo hasta ese momento
colapsó, por lo tanto, el asentamiento desapareció, pero su ubicación estratégica
siguió en sus mentes pese a reubicarse en malambo (más hacia la sabana, costado
sur oriental del departamento del Atlántico) donde llegaron a recoger los productos
silvestres de la tierra, al ya no cubrir éstos la sustentabilidad de la familia, vieron
en la agricultura una práctica que diera solución a estos acontecimientos, fue así
como empezaron a presentarse las primeras manifestaciones sedentarias; pero, éstas
no fueron producto de la improvisación ya que se escogían tierras consideradas
buenas, calificadas así en gracia a aspectos diversos que para la época de decisión
fueron los que les brindarían bienestar a los integrantes del grupo, entonces nace la
iniciativa de cultivar los mismos productos en la extensión de tierra sobre la cual los
extraían de manera silvestre. A este grupo centrado en Malambo se le pierde rastro
por diversos factores, tal vez cayeron abatidos por las recias campañas colonizadoras
consecuentes con la fiereza, o su fama, de la etnia caribe, lo que nos llevó a ubicar el
tema entonces a la barranquilla colombina.
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1. LOS PRIMEROS REGISTROS COMO POBLADO
152
Todo poblado medieval tuvo en sus orígenes varios problemas, se nombran dos de
los más recurrentes: primero el de su legalización, entendido como el reconocimiento
oficial como poblado, que puede ser de dos formas, por fundación, como es el caso de
Santa Marta y de allí que su distribución cumplió con los patrones reales: una plaza
rodeada de los edificios de la administración pública seguida por las edificaciones
de las personalidades opulentas hasta acomodar a las afueras a las servidumbres y
soldados; la otra, la que le correspondió a Barranquilla fue la del reconocimiento
oficial posterior a su creación y que fue derivaba del patrocinio de una guerra
separatista; y segundo, el de planificación espacial, ya que en esa época no se
cuestionaba si su distribución fuera o no idónea o que ésta permitiera o no enfrentar
las necesidades que la explosión demográfica futura impondría de comunicación,
provisión de productos, de servicios de agua y de termas que favorecían la higiene
del lugar; al parecer el ordenamiento de las urbs1 iniciales le funcionó a los primeros
poblados que al convertirse en posteriores ciudades presentaron problemas en su
distribución fenómeno que debió identificarse, prevenirse y superarse a su tiempo
en el sentir del maestro de la revolución científica: esas viejas ciudades que no
fueron al principio sino aldeas y se convirtieron con el transcurso del tiempo en
grandes ciudades, están ordinariamente muy mal trazadas si las comparamos con
esas plazas regulares que un ingeniero diseña a su gusto en una llanura (Descartes,
1986).
En consecuencia, el requisito más importante para ser una gran ciudad, una
metrópoli, es la adecuada planificación de su zona de explosión urbana desde y hacia
el centro, sin una eficiente comunicación con su centro de poder no hay desarrollo
y sin éste no hay ciudad. Entonces, la historia de la humanidad ha evolucionado de
acuerdo a los espacios geográficos que se han escogido como punto de encuentro
o punto fundacional de los poblados antiguos; en primera instancia, el clima y la
geografía cambian al hombre pero la tendencia moderna es el que hombre ahora
adapta el espacio geográfico a la satisfacción de las necesidades básicas; “de allí
que su hábitat sea producto de las transformaciones que, a través de su organización
social, ha hecho de las condiciones naturales.” (Llanos Enríquez, 2007)
En el caso de Barranquilla, uno de los primeros registros como poblado, procede
de 1533, y se menciona como ese asentamiento comercial (solo comercial, ausente
de viviendas), que servía de paraje necesario para preparar el abordamiento del Río
Magdalena; ese Sitio2 es enunciado en las crónicas de la bitácora de Fundación de
Cartagena de Indias, escrita por Gonzalo Fernández de Oviedo y Valdés, como el
poblado de indios Camacho: “estos grupos utilizaron una pauta de poblamiento
disperso” (Villalón Donoso, 2005). Los poblados mencionados por Fernández
de Oviedo estaban ubicados en jurisdicción de la gobernación de Santa Marta: a
“orilla del río, o de la ciénaga, lo que hoy son los llamados caños, era un centro de
intercambios y de trueque”, donde era posible comprar y vender, en el atracadero
de canoas autóctonas, mercadería en general, sal y productos de mar; pues la gran
mayoría de ellas estaban llenas de camarones secos y las demás flotaban con variados
artículos que deberían llevarse, en contra corriente, río arriba (se hacía alusión al
Magdalena)3.
1
2
3
El término urbs fue utilizado por los romanos para definir la materialidad que les fuera a servir de
cerco a los linderos de la ciudad; es decir, las murallas, las puertas, las termas o las calles, entre
otros. (Sánchez Bonett, 2003)
Sitio es la denominación dada por la corona en reconocimiento a un asentamiento. Generalmente
se extendía capitulaciones para fundar poblados como Sitio, Villas y Ciudades. (Ospino Contreras,
2003)
Tomado de la obra escrita por Jorge Villalón Donoso y Jesús Ferro Bayona: Historia de Barraquilla.
Página 97 del libro digital, disponible en http://books.google.com/books?id=N5uodHjBt6sC&pg=PA
97&lpg=PA97&dq=gonzalo+fernandez+de+oviedo+y+valdes+sobre+barranquilla&source=web&
ots=e7 KJIKbzMK&sig=P9fV1a5H7qlThB2udbOgcuTKXRo#v=onepage&q&f=false
Nº 10• ISSN: 1692-9403
Antecedentes de Barranquilla (Colombia), caracterización de su Metropolización
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1.1.El Don que cambió el pago a sus libertos por tierras
Este punto de abastecimiento (el mencionado en el subtítulo anterior) se fortalece
al aumentar la demanda de víveres, el consumo se convierte entonces en fuente de
riqueza que lleva a, que en el periodo colonial, siglo XVII de nuestra era, de manera
espontánea surjan las primeras edificaciones que en su conjunto formaron el primer
caserío de mestizos libres; para 1629, la hacienda San Nicolás de Tolentino, terreno
que concentra a los indios Camacho, sufre un necesario cambio en su distribución, al
abrir espacios; por órdenes de su propietario don Nicolás de Barros y de la Guerra,
bisnieto del segundo encomendero de Galapa; para que sus concertados libres
levantaran, dentro de los límites de sus terrenos, las propiedades y edificaciones
requeridas a cambio de mantener los cultivos y la recolección de las cosechas; estos
fueron los primeros brotes evidenciados de urbanismo que se forjó en las tierras
donde actualmente se encuentra el centro histórico de Barranquilla que, a su vez,
desde 1681; este sitio, por sus actividades agropecuarias, de comercio y de transporte;
fue asemejado como poblado, por lo tanto, ya no se referían a él como Hacienda San
Nicolás sino como “las Barrancas de San Nicolás”.
Enero - diciembre de 2012
1.2.Los primeros trazos de un poblado de iniciativa privada
154
Hacia 1772, cinco años antes del censo realizado por Juan García Turín, Francisco
Escudero, el Obispo Diego de Peredo se refiere a Barranquilla en el documento
“Noticia Historial” como “Sitio de libres, en la orilla de una ciénaga o caño del río de
la Magdalena; tiene iglesia parroquial de piedra, madera y teja, muy capaz y decente,
administra 399 familias y 1404 almas de confesión y 30 esclavos. Como el número
total de almas era de 2633 y las casas eran 389, se tiene que el término medio de
personas por casas es de 6.5. Por otra parte, estimado que cada manzana tuviera unas
veinticinco (25) casas, se tendría que quizás aquel pequeño “Sitio” podría contar
con unas 21 manzanas, que ocuparían, sin incluir calles y plazas, más o menos igual
número de hectáreas. Como quien dice, tres calles de siete (7) cuadras de largo por
tres (3) de ancho, o cuatro (4) calles de cinco (5) cuadras de largo por cuatro (4) de
ancho. Tales podrían ser, las dimensiones supuestas de San Nicolás de Barranquilla
en aquella época.Una visión un poco más completa de lo que era el Sitio de San
Nicolás de Barranquilla, nombre con el que aparece en 1777, la tenemos a partir
del censo realizado ese mismo año por el Corregidor y Justicia Mayor del Partido
de Tierradentro, Juan García Turín, según el cual Barranquilla tenía entonces 526
vecinos, 2586 almas, 5 naturales y 42 esclavos, para un total de 2633 almas. Ese
total no incluye párrocos ni autoridades eclesiásticas. (Ospino Contreras, 2003)
Con esta información podríamos aventurarnos a delimitar lo que fue el Sitio de
San Nicolás de Barranquilla, el cual estaba levantado en los terrenos de mayor altura
al flujo de agua que rodeaba las barrancas o barranquillas que se demarcaron en
un comienzo por el encierro natural derivado del recorrido de los arroyos y caños;
Antecedentes de Barranquilla (Colombia), caracterización de su Metropolización
por ello, se parte del punto sobre el cual se tiene información de su existencia en el
censo de 17774: el antiguo cementerio (el primero que operó en este Sitio); se parte
del cementerio porque para la época los cementerios se constituían en la frontera
del poblado, pues éstos estaban ubicados siempre en las afueras del asentamiento
humano; ubicado junto a este se encontraba la añeja Iglesia situada en la plazuela
que posteriormente se conocería como La Cruz Vieja5; se toma la ribera del Caño
del Mercado rumbo oriente, paralelo a esta ribera se erigió la calle más antigua de
Barranquilla conocida en esta época como la Calle Ancha (hoy es el famoso paseo
Bolívar) hasta llegar a la plaza de San Nicolás donde las casas, construidas en
mampostería, que conforman las manzanas levantadas en el costado sur sirven de
urbs que cierra esa frontera hasta la plaza Ujueta. La plaza Ujueta estaba anclada
a orillas del antiguo Caño de Soledad (sur de lo que hoy es Barranquilla), que para
ese tiempo se le conocía como Caño Arriba, y operaba como principal puerto en
ese entonces; para finalizar se dirige el trazado, tomando rumbo occidente, hacia la
Iglesia de San Nicolás, pues en esta época la iglesia debería ser el principio de todo
poblado y por ello es que detrás de ella se dejaba siempre los terrenos en reserva, en
el caso de Barranquilla esta iglesia se distanciaba en aproximadamente una cuadra
del arroyo de La Paz, hoy carrera 40 (Baena & Vergara, 1922).
Revisado el trazado marcado por los autores del libro “Barranquilla, su pasado
y su presente” se puede determinar que el área resultante de esta delimitación es
de 23.79 hectáreas que conforman 21 manzanas organizadas longitudinalmente: 7
manzanas de frente por 3 de fondo6.
La visión capitalista que fuera puesta en el nuevo mundo cuando se refundó
América, como resultado de las libertades ganadas con las guerras de independencia
junto a los esfuerzos de sus líderes en establecer comercio entre la naciente república
y la economía mundial, pues sin ella serían sólo unos pequeños poblados con
infraestructura poco notable; por ello, las municipalidades colombianas sufrieron
la influencia de la ciudad capitalista europea que pasó por diferentes etapas, que
aunque mantenía su lógica filosófica; éstas produjeron drásticas transformaciones
basadas en “recursos materiales disponibles, la organización de la producción, la
regulación socio-laboral y la presencia institucional del Estado y la organización
laboral” (Méndez, 1997). Para explicarlo más a fondo es relevante parafrasear a
David Harvey quien establece que al explotarse exageradamente la mano de obra
4
5
6
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2. BARRANQUILLA, SUS TRANSFORMACIONES
Ver Plano 1.
La Cruz Vieja estaba ubicada hoy en Barranquilla entre la carrera 44 o la esquina del Cuartel y
la calle 32 o la esquina de la Calle del Comercio; es decir, en predios donde se levantó de manera
posterior el Teatro Municipal.
Ver Plano 2.
155
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para producir más ingresos, se fuerza a la población desempleada a desplazarse a las
urbes capitalistas para lograr una oportunidad como obreros y acomodarse, en un
comienzo, en el perímetro urbano de la municipalidad, en los barrios ilegales, para
subsistir, y cobijar la esperanza de mejorar su estilo de vida al ser obreros estables se
ubicaban en barrios populares construidos con iniciativa estatal para trabajadores;
por ello, el autor señala que el capitalismo “construye y reconstruye una geografía a
su propia imagen”; es decir, bordes de miseria en las ciudades (desarrolladas, en vía
de desarrollo o subdesarrolladas; ricas, pudientes o pobres) donde se ubican quienes
llegan en busca de oportunidades junto a ella se levanta los límites de la ciudad con
la construcción de barrios destinados para la clase proletaria lo que expande el área
urbana de la ciudad a merced del crecimiento económico de los industriales de la
región; por ello, con el fin de facilitar el proceso de acumulación de capital la ciudad
ha avanzado sobre tres etapas: la ciudad de la revolución Industrial, la ciudad del
ciclo monopolista del capitalismo, y la ciudad de la Globalización.
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2.1.La ciudad de la Revolución Industrial
156
La Revolución Industrial, produce una transformación del espacio de la ciudad,
lo que significó un cambio en el uso del suelo; la municipalidad pasó de ser un centro
comercial y artesanal, a ser un centro industrial. La proliferación de innumerables
fábricas, incorporó la producción a territorios que anteriormente no tenían esa
función; es decir, acarreó una expansión territorial; al crecer la industria nace una
nueva clase social: la obrera y su aumento considerable creció la población urbana, así
fue, como el principal centro de la industrialización: Londres, para finales del siglo
XVIII, se convierte en la primera, de Europa, en alcanzar un millón de habitantes.
La consolidación de la ciudad como espacio “natural” del sistema capitalista, se
produjo a partir de finales del siglo XVIII, como consecuencia de las revoluciones
económicas que se iniciaron en esos momentos y continuaron hasta mediados del
siglo XIX. La Revolución Industrial, la de los Transportes y la Agraria, entre otras,
impulsaron el desarrollo de la ciudad y convirtieron este espacio en el más importante
y dinámico hasta tal punto que hoy, la mayor parte de las actividades económicas y
de la población mundial se ubican en los espacios urbanos. (Llanos Enríquez, 2007)
Bajo esta condición, el poblado “San Nicolás de Barranquilla”, en el curso del
siglo XVIII, es aún considerado una pequeña aldea a orillas del río Magdalena,
queda estable, por ello, no es atractivo para los movimientos económicos del país
pues la hacen a un lado de la Historia comercial de la región; de esta centuria se
resalta el título de “Villa” conferido a Barranquilla (Nótese que en este documento
se suprime el apelativo de San Nicolás) por el Presidente Gobernador del Estado de
Cartagena, Manuel Rodríguez Torices, como reconocimiento a los integrantes de
este poblado por su patriotismo en el acompañamiento en la guerra de independencia
de Cartagena, esta fue una estratagema para lograr el apoyo de los barranquilleros
para su nueva campaña: rescatar a Santa Marta del control del Rey de España.
Lo que apuntala a esta Villa como puerto, es la creciente navegación del río
Magdalena y más tarde el Puerto catapulta a Barranquilla como ciudad. Para
1824, se introdujo, por iniciativa del alemán Juan Bernardo Elbers, la navegación a
vapor por el río Magdalena, ya para mediados del siglo XIX (1842) se reinician las
actividades portuarias en Barranquilla, actividades que se mantuvieron cerradas a
través del Decreto 1838 de 1821, los veinte años de cierre portuario fueron producto
de la política de mantener buenas relaciones con sus vecinos: Santa Marta y
Cartagena; pero en especial con Cartagena con la cual se mantenía aún la relación
de amistad y, por lo tanto, los congresistas barranquilleros aceptaron la solicitud de
homólogos cartageneros. Con el cierre de actividades portuarias Barranquilla es
vista como aserradero industrial pues allí desde 1837, por iniciativa de Elbers, se
empezó la construcción de barcos de madera diseñados para enfrentar a las bajas
del caudal de agua del río Magdalena en épocas de sequía, actividad que apresuró
la reapertura del puerto. Con la apertura de las actividades portuarias brotan las
semillas del desarrollo porque se dejó de ver a Barranquilla como ese paso obligado
del transporte fluvial a vapor que movilizaba los productos de exportación como el
tabaco y luego el café. Con la construcción del ferrocarril del Atlántico7, en 1871,
y el traslado de la Aduana Nacional, en 1872; se consolida Barranquilla como urbe
de gran importancia en la costa Caribe colombiana, por ello, este asentamiento
inicia un crecimiento urbano cuyo ritmo se acelera a la velocidad en que aumenta el
comercio marítimo internacional. Las exportaciones; actividad comercial, nueva;
conectan a la nación con los centros industriales y comerciales del mundo, por lo
tanto, convierte este punto portuario en una conexión cultural con la civilización
europea y estadounidense pues, a su vez, es el puerto el que alberga a sus inmigrantes
que vienen a invertir en las exportaciones con el ánimo de monopolizar ese naciente
mercado y, por tanto, apetecible para el capital foráneo.
Fue así, como la iniciativa privada impulsa el desarrollo de la municipalidad
para ello: en 1877 se instala la primera fábrica de jabones en Barranquilla a la que
se le llamó “La Española”, en 1880 se inaugura el acueducto, en 1885 se establece
la concesión del alumbrado público, en 1890 con el tranvía8 aparece el transporte
urbano de pasajeros (Ospino Contreras, 2003).
7
8
El ferrocarril del Atlántico, en sus inicios tuvo una extensión de 10 kilómetros que facilitó la
comunicación entre Barranquilla y Puerto Sabanilla; fue luego ampliado en cinco kilómetros hasta
llegar a Puerto Colombia.
La Barranquilla Train Way poseía para el servicio, dos locomotoras que remolcaban tres carros
de pasajeros cada una, y el recorrido abarcaba una distancia de cinco millas. Pero la ciudad aún
no estaba preparada para las locomotoras ya que en su recorrido era muy común que estas crearan
incendios en las edificaciones pajizas existentes a su paso lo que obligó a suspender el servicio a
través de las locomotoras y esos carros pasaron a ser jalonados por caballos.
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2.2.La ciudad del ciclo monopolista del capitalismo.
La dinámica acelerada, de transformación tecnológica y científica, del sistema
capitalista forjó la siguiente etapa de la ciudad, en este espacio la tierra rural estaba
monopolizada y la poca que quedaba le pertenecía a los campesinos y, por lo tanto,
eran tierras subproductivas dada la poca tecnificación de la actividad agrícola. Los
obreros de la tierra fueron estimulados en una nueva fuente de energía: el petróleo;
que acarreó en primer lugar la migración del campo a la ciudad y en segundo
lugar una nueva forma de organización de la producción: la producción en serie,
en masa o en cadena más conocida como fordismo9, y desarrollada con éxito en
la industria automovilística, seguida de la generalización de la energía eléctrica y
sus derivados; que estimuló a los constructores a iniciar un intensivo proceso de
expansión urbana que llevó a la municipalidad hasta los límites de los municipios
más cercanos desarrollándose las primeras manifestaciones de lo que hoy llamamos
áreas metropolitanas (Castells, 1976).
El proceso de desarrollo y consolidación urbana de Barranquilla, continuó a lo
largo del siglo XX, con momentos de auge y de decadencia, y se considera que ha
pasado por cuatro etapas, caracterizadas cada una de ellas por el factor económico
fundamental que las genera, sin que se pretenda señalar que este factor sea el único
que interviene en el proceso de su aparición.
Estas etapas son:
1. Desde la Constitución de 1886 hasta la depresión de 1929: el auge de
Barranquilla impulsado por el Comercio Internacional
2. Desde 1930 hasta 1958: el impulso del proceso de industrialización
3. 1958-1990: el estancamiento de Barranquilla
4. 1990-2005: La incidencia de la globalización.
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2.3 Desde la Constitución de 1886 hasta la depresión de 1929: el
auge de Barranquilla impulsado por el Comercio Internacional
Con la nueva Constitución, que implementó en 1886 el Estado unitario de derecho,
se esperó, quizás, que en el desarrollo de las nuevas normas constitucionales se
regulara lo relativo a la expansión urbana, pues el tema de la construcción, por lo
menos de obra pública, ya forzaba una oportuna intervención administrativa estatal
en procura de la mejora de los controles adoptados del sistema escribano colonial, que
fueran ratificados por la república desde 1825 con la Ley orgánica del poder judicial
llamándole “derecho de registro”10 a la precaria herramienta que servía como control
público de la limitación a la propiedad inmobiliaria ya sea como censo hipotecario o
como registro de las órdenes judiciales de embargos.
9
158
Con el control de esta forma de producción hizo que los capitales se concentraran en unos pocos; es
decir, nace el monopolio capitalista
10 Tomado de la reseña histórica presentada por el Servicio Autónomo de Registros y Notaría del
Ministerio del poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia del Gobierno Bolivariano de
Venezuela, disponible en http://www.saren.gob.ve/?q=inf_historia
Al no ser declarada inexequible, con la Constitución de finales del siglo XIX, se
le extendió la vigencia a la Ley del 11 de mayo de 1825 que a través de la iniciativa
reglamentaria del ejecutivo dispuso de una oficina estatal: la del registro público (hoy
conocida como Oficina de Registro de Instrumentos Públicos), como herramienta
censal de las edificaciones legales a las que se les aplicaría avalúo y con base en ellos,
el cobro de un impuesto predial; fue por ello que la disposición del uso del suelo y la
planificación de la ciudad, como insumos del proceso de crecimiento urbano fuera en
la costa Caribe colombiana muy similar a las otras regiones del país.
Ospino Contreras, encuentra datos complementarios extraídos del primer plano
de la naciente ciudad de Barranquilla que fuera levantado por Cayetano Moreno y
David Granados, en 189711; en esta representación arquitectónica se deja constancia
que Barranquilla se extendía sobre 386.47 hectáreas que albergaba a 4120 viviendas,
de estas viviendas el 57,32% constituyen barrios pobres como lo son barrio
Chiquinquirá y barrio Rebolo, en el suroriente; el barrio San Roque y barrio Abajo,
en el nororiente12.
Pero mientras la proximidad del río atrae a la izquierda, a los barrios opulentos,
el enjambre humano se extiende sin cesar hacia la llanura derecha, mezclándose las
cabañas de paja con las pobres viviendas diseminadas por la campiña rojiza, viviendas
cada vez más pobres y diseminadas a medida que se acercan los cementerios.
(D’Epagnanat, 1971)
La planificación de la ciudad, en la Colombia de inicios del Siglo XX13; fue
relegada, entonces, a los particulares; pero, como era de esperarse a la administración
le correspondía la afectación de terrenos a los constructores, la autorización de
construir y hasta, a veces, la construcción de los espacios públicos esenciales: plazas
y parques, accesos peatonales o vías para carruajes y la infraestructura de servicios
públicos. Es por ello que la expansión urbana fue generada desde dos fuerzas
opuestas, que interpretaron la urbanización de manera contraria: los que vieron en
edificar una actividad legal que servía como fuente de ingresos estable, y los que se
interesaron en construir de manera desordenada (pirata) e ilegal, y que levantaron
paredes por instinto en las goteras de la municipalidad.
Sánchez Bonnet (2003), señala que, en 1916, se dio registro a la primera aparición
de una gran invasión en la ciudad de Barranquilla, donde los usurpadores fueron
forzados a desplazarse al convertirse en damnificados de las inundaciones de ese
año, pues el aumento inesperado de caudal del río Magdalena sorprendió a todos;
11 Ver Plano 3
12 Los datos sobre el número de viviendas en los años 1872 y 1896 se tomaron del trabajo que el
historiador Sergio Solano publicó en “Barranquilla vista por su alcalde 1872” un recuento histórico
publicado por el Diario del Caribe el 8 de mayo de 1988 y que fuera citado por Jorge Conde en
“Desarrollo de Barranquilla 1871-1905” y en “Historia General de Barranquilla” publicados en la
revista sucesos de la Academia de Historia de Barranquilla en el año de 1997
13 Ver Plano 4.
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Antecedentes de Barranquilla (Colombia), caracterización de su Metropolización
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por lo tanto, la movilización humana llegó a la pujante Barranquilla en busca de
un albergue temporal que rápidamente olvidaron, sobretodo, porque la ciudad les
brindaba comodidades que el campo no ofrecía: servicios públicos de agua, luz,
transporte y la expectativa de una jornada de trabajo de ocho horas que comparado
con las del campo eran mucho más atractivas, tal vez por ello, se dieron a la tarea
de ocupar de forma definitiva las seis manzanas con las que el asentamiento dio
nacimiento al barrio Montecristo.
Ese tipo de construcción no se registraba en las oficinas municipales y se
caracterizaba por usar los elementos más tradicionales: muros de cartón, bajareque,
madera y a veces en barro; el techo dependía de las capacidades económicas tanto de
quien construía como de quien fuera a vivir allí, por ello, se encontraron mayormente
de paja, seguidas de latas o de caña y tablas; la construcción pirata no fue otra cosa
que una tendencia difícil de controlar, pues las autoridades locales no le prestaron la
atención requerida a este fenómeno; las prioridades de la alcaldía se centraban en el
posicionamiento de la urbe, en implementar, en su pequeño y gobernable territorio,
aquellos elementos, instrumentos y sistemas que hiciera agradable la estancia en su
municipio: telégrafo, redes eléctricas, acueducto, servicio penitenciario y sanatorio,
entre otros.
El primer tercio de la centuria pasada estuvo demarcada con el impulso de la
construcción en zona urbana que se rezagó abruptamente hacia la década de los años
treinta. El impulso tuvo causa en tres situaciones socio-económicas: por una parte
la expedición de la Ley 46 de 191814 que desarrolló la iniciativa gubernamental de
otorgar recursos financieros para construcción de vivienda obrera (vivienda digna,
salubre e higiénica –para combatir la tuberculosis-) (Saldarriaga Roa, 1996); por la
otra parte, el auge de las inmigraciones, la mayoría de procedencia europea y su área
de influencia, que huían de los efectos devastadores y consecuentes de la primera
guerra mundial (1914-1918) por lo que vieron en Colombia un distante destino que
le brindaría seguridad a la inestabilidad política, económica y social vivida en sus
países; y por último, el incremento de las exportaciones de las cargas de café con
destino a Estados Unidos y Europa. Este aumento hizo que, para la década de
los años veinte, se saturara la conexión de quince kilómetros de vía férrea, que
comunicaba a Barranquilla con Puerto Colombia15; ya que la locomotora bajaba café
y subía con los productos importados al país desde el hemisferio norte; la solución
para salir de este atolladero fue la construcción del puerto de Buenaventura, en la
14 La ley 46 disponía de la siguiente manera el recaudo para esta vivienda obrera “todo municipio
que fuese mayor a 15.000 habitantes debe destinar el 2% del presupuesto a la construcción de las
viviendas obreras, las cuales deberán cumplir los requisitos establecidos por las direcciones de
higiene de cada municipio. Este dinero será recuperado por el impuesto establecido del 6% de valor
equivalente del costo y un agregado del 4% del mismo valor, lo cual sería pagado por el habitante
de esta misma población.(Ferez Santander & Feres, 2008).
15 Puerto Colombia es el puerto fluvial donde llegaban los barcos de vapor que bajaban del río
Magdalena
Costa Pacífica.
Estos tres fenómenos crecieron la urbanización de Barranquilla, pues la
villa pasó de 40.000 habitantes, censados en 1900, sobre 30 calles y 24 carreras
que integraban una extensión de 450 hectáreas de terreno urbano (Ospino Contreras,
2003) a, en 1928, una población aproximada de 140.000 habitantes sobre 80 calles y
50 carreras que formaban ahora 1028 hectáreas de tierra; ahora en cuanto al tema de
la construcción legal se pasó de expedirse 10 licencias anuales para el año de 1918.
Sánchez Bonnet (2003), señala que para 1922 se deja de lado la edificación
predio a predio para dar paso, a la construcción de la primera urbanización que
ocuparía el 55.45% del área total de la expansión de la ciudad16, barrio que se levantó
con destino a cubrir la demanda de vivienda para la elite barranquillera17 a la que se
le llamó: Barrio el Prado18 (García Pacheco, 2007).
Para 1924, la administración otorgó 161 licencias anuales, en 1925 con la
creación de la Empresas Publicas Municipales de Barranquilla cuyo nacimiento se
debió a la expedición de las leyes 25 y 27 de 1921 fue el impulso de una tendencia
que en comparación con la del año anterior creció la construcción casi al doble y
fue así como en 1925 se habilitaron 257 construcciones legales, esta disposición
de crecimiento se mantuvo también para el año de 1926 pues en este periodo se
expidieron 453 autorizaciones-año. Superada la primera mitad de la década de los
años veinte del siglo pasado, fueron emitidas 613 permisos de construcción que
ampararon sólo el año de 1927, pues en este año la firma estadounidense Electric Bond
and Share compró la vieja planta de la ciudad que pertenecía a la familia Obregón y
la modernizó y amplió su capacidad de 4478 caballos de potencia a 11000 y con ello
el estadounidense William Laad fundó la Compañía General de Urbanizaciones con
la cual dio termino a la mega obra del barrio El Prado y junto a él levantó el barrio
Boston (al costado sur del barrio El Prado), ya para 1928 esa tendencia de ascenso se
estabilizó en un número de licenciados que no superó las 669 construcciones legales
y por último en el año final de la década de los años veinte; es decir, en 1929, se
expidieron un total de 1002 amparos oficiales para construir de manera coordinada
con la intervención de la administración municipal. (Férez Santander & Feres, 2008).
En este año último de la década de los años veinte se autorizó la construcción de
16 Ver Plano 5
17 El barrio El Prado está ubicado al noroccidente de la ciudad, ya sabemos que el sur oriente era y es
la zona deprimida de Barranquilla; esta zona fue escogida por el estadounidense Karl Parrish, como
urbanizador para llevar su proyecto por buen camino convenció a Manuel de la Rosa (propietario de
la finca El Prado) este megaproyecto fue levantado entonces por la urbanizadora Parrish& Cía. el
cual se ubicó a continuación del barrio las Quintas (se llamaba quintas porque las casas que allí se
construyeron pertenecían a los más pudientes de Barranquilla y su extensión era propia de parcelas
de más de 3000m 2) y del camino a La Playa (hoy carrera 50) sobre los terrenos más altos de la
planicie, cuya vista da al río y a la sierra nevada de Santa Marta.
18 Ver Plano 6
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Antecedentes de Barranquilla (Colombia), caracterización de su Metropolización
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barrios como Las Delicias, Olaya, El Recreo19 y de manera paralela las invasiones
que constituirían los barrios de El Valle, Montes y San Felipe. Es oportuno dejar
en claro que estos números corresponden a las cifras oficializadas, como ya se
dijo, la construcción ilegal superó estas cifras, y por no llevar un control adecuado
en la construcción, su censo no fue posible determinarse con certeza, por ello se
especula que dicha actividad le dio a Barranquilla ese aspecto de ciudad ordenada
administrativamente pero desordenada en su quehacer urbanístico en algunos apartes
de la ciudad.
Enero - diciembre de 2012
2.4.Desde 1930 hasta 1958: El impulso de una ciudad a través del
proceso de industrialización
162
Ahora, en cuanto a la parálisis de la actividad constructora que se presentó desde
principios de la década de los treinta, tuvo directa relación con el congelamiento
de los préstamos de la banca estadounidense como medida para contrarrestar la
crisis económica de 1929, que contrario a las circunstancias presentadas en los 20
paralizó los procesos de construcción que venía en aumento constante año a año,
así lo observa el historiador Férez al fundar su argumento en que para el año de
“1933 cuando dicha disminución fue evidente, solo se adquirieron durante el año 95
licencias de construcción, manteniendo un costo de avalúos menor que el de 1929”.
Pero esta situación no duraría mucho, gracias a la intervención estatal, que para
el año de 1931 crea el Banco Central Hipotecario con el objeto societario de dar
la financiación inmobiliaria que se requería para superar la crisis del sector de la
construcción y, por ende, de los empleos directos e indirectos que se alimentaban
de esta actividad y fue por ello que en primer lugar se financió, como prueba piloto,
al sector agrario extendiendo, prematuramente, su objeto fundacional para impulsar
la economía local a través de créditos hipotecarios sobre vivienda urbana. Estos
créditos no sólo fueron otorgados y amparados por el Banco Central Hipotecario
(BCH) sino también con los recursos del Instituto de Crédito Territorial (ICT) creado
en 1939 para apoyar al BCH.
Con la participación del Instituto de Crédito Territorial (ICT); para el mejoramiento
de vivienda, dignificación de la calidad de vida y, por lo tanto, el mejoramiento del
aspecto del sur de la ciudad; se logró que las invasiones20 se transformaran en humildes
barrios obreros; hacia el norte el ICT realizó dos urbanizaciones para los empleados
de la clase media, esos fueron los barrios Altos del Prado y Boyacá, urbanizaciones
que fijaron los límites del centro de la ciudad y la entrada a los barrios de la clase
alta21.
19 Los barrios Las Delicias y Olaya fueron edificados por Salcedo Ramón & Cía. El barrio El Recreo
fue desarrollado por Francisco Insignares.
20 Para inicios de la década de los años cincuenta, se levantaron las invasiones que conformarían los
barrios La Ceiba y la Sierra; donde La Ceiba fue conocida por operar allí la zona de tolerancia de la
ciudad.
21 Ver Plano 7
Paralelo a esta situación, Barranquilla, desde la década de los años veinte,
atraviesa por una crisis portuaria pues la línea férrea que la conectaba con Puerto
Colombia se congestiona con el aumento de cargas de café para exportar y de los
productos importados que el tren llevaba hasta Barranquilla. La solución para
salir de este atolladero fue la construcción del puerto de Buenaventura, en la
Costa Pacífica; puerto que para la década siguiente, la de los años treinta, superó a
Puerto Colombia en número de las exportaciones en sacos de café y los productos
importados. Buenaventura despuntó día a día la actividad portuaria de Barranquilla,
ya que contaba con instalaciones más amplias, dotadas de equipos modernos e
implementada con lo necesario para recibir embarcaciones de gran calado; lo anterior
obligó a la clase dirigente barranquillera para que firmara el contrato con la empresa
ULEN, cuyo objeto contractual se fijó para la adecuación de los tajamares22 que
en su conjunto formarían lo que hoy se conoce como el canal en el sector de Bocas
de Cenizas, desembocadura del río Magdalena, lo anterior con el fin de facilitar la
navegación en épocas de sequía y así permitir el ingreso de los buques hacia el nuevo
puerto, el que se levantaría dentro de los límites urbanos de la ciudad de Barranquilla.
Estas obras dieron inicio desde 1925 y culminaron en 1939 y dieron valorización a
los terrenos adyacentes donde se ubicaría la zona franca y la zona industrial en la isla
de Barranquillita23.
Con la puesta en marcha de las obras de mejoramiento del Puerto, Barranquilla
se convirtió en un centro industrial en auge, fueopacado por los problemas de la
zona industrial mal prevista por la administración barranquillera por lo que las
pocas industrias que se aventuraron a instalarse allí cerraron por el problema con
el alcantarillado sumado a lo anterior resulta que las expectativas de crecimiento
industrial sólo duraron hasta que el comercio desarrollado por Buenaventura se
impusiera, punteara y opacara la actividad barranquillera como foco portuario; fue
así como el interior prefirió a Buenaventura quedándose en el rezago Barranquilla,
por ello el impulso de desarrollo dado por la industria se apagó en 1947.
Para este año, 1947, el gobierno central trató el tema “sobre fomento del
desarrollo urbano del municipio y se dictan otras disposiciones” con la ley 88, del
15 de diciembre de 1947; a través de esta ley se define, por primera vez, el área
urbana como concepto y señaló el artículo 1 de esta ley que el área urbana es
aquella “extensión comprendida dentro de la nomenclatura legal correspondiente
22 Al término de la construcción de estos tajamares en Bocas de Cenizas, se invadió los terrenos donde
operaba el campamento de la constructora Parrish & Cía. y que se conocía como campamento Las
Flores asentamiento que dio nacimiento al barrio que lleva su mismo nombre: al que hoy se conoce
como Barrio Las Flores.
23 Barranquillita es la isla pantanosa frente al nuevo puerto fluvial, el que se construyó sobre el río en
el área urbana de Barranquilla; en Barranquillita se tenía prevista la zona industrial y su desarrollo
no se logró en debida forma por presentar problemas en el sistema de alcantarillado pues en época
de lluvias el sistema quedó más bajo que el caudal del río lo que produjo el rebosamiento de las
aguas
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o la determinada por los concejos municipales por medio de acuerdos”24 (Solano,
Ensayos fabriles y estructura ocupacional en Barranquilla a finales del siglo XIX,
1989)
En la década posterior (1947 a 1957) Barranquilla crece a causa de la industria de
la construcción respaldada por la nueva bonanza, la explosión de las exportaciones
de café que se dieron en este periodo; la ciudad experimenta entre los años 1947 y
1957 una década de auge comercial sin precedentes, como resultado de la política de
comercio exterior liberal del presidente Laureano Gómez y que los importadores de
Barranquilla aprovecharon muy bien25. De la misma manera los exportadores de café
viven el último auge por el aumento de los precios y en parte también de la cantidad
exportada. Durante esta “prosperidad de milagro” de los años cincuenta, rebrota
nuevamente con mucha fuerza la idea del progreso, que a pesar del decaimiento de
la industria, el aumento inusitado de las importaciones produce la ilusión de que
la ciudad retomaba nuevamente el impulso de los años veinte y treinta. (Solano,
Comercio, transporte y sociedad en Barranquilla durante la primera mitad del siglo
XIX, 1989)
El año 1958 fue crítico para la naciente ciudad porque se estanca dado el
decaimiento del café y, por lo tanto, de la construcción, pues la expansión urbana
va de la mano junto al crecimiento económico, además por las malas políticas de
comercio exterior26 adoptadas por el Frente Nacional que hicieron que esta ciudad,
para la fecha, se retrotrajera luego de que se había expandido hasta casi un cincuenta
por ciento de lo que es hoy Barranquilla, estos datos fueron precisados por el profesor
Ospino Contreras bajo el siguiente tenor: “ya para ese entonces la ciudad abarcaba
1881,85 hectáreas, es decir, un 43,48% del área que ocupa en la actualidad.”27.
Esta prosperidad de milagro se acabó de manera repentina en 1957 y 58 cuando
se desarmó el cuadro favorable. Las divisas del país se agotaron, el Frente Nacional
refuerza el centralismo de la capital, cambió la política exterior con limitaciones
164
24 Sólo hasta 10 años después de sancionada la Ley 88 de 1947 la administración barranquillera decide
levantar el plano de su área urbana y lo inserta en el Documento al cual llamaron el Plan Regulador
de 1957. Ver Plano 9. Este Plan Regulador articulaba la ciudad a través obras públicas y proyectos
viales que condicionaban la utilidad de los predios aledaños que quedaban afectados por el plan de
usos del suelo o estatuto urbano y que pese a sus sucesivas modificaciones duró vigente hasta 1993
cuando la administración distrital expidió el Decreto 654 de 1993, al que llamó: “Estatuto de Usos
del Suelo del Distrito de Barranquilla”, modificado por el Decreto 572 de 1994.
25 Ver el auge comparando los Planos 8 y 9.
26 La industria barranquillera se desacelera a causa de las políticas proteccionistas del producto
nacional le hacen perder a los comerciantes de la ciudad la competitividad y ventajas que se tenían.
(Meisel Roca & Posada Carbó, Por Qué se disipó el dinamismo industrial de Barranquilla, 1993)
27 Si examinamos un poco más en detalle estas 2881,85 ha., se encontramos que: 487,83 ha.
corresponden al crecimiento predio a predio del centro histórico, conformado por barrios como
Rosario, San Roque, Abajo, Chiquinquirá y Rebolo, que se desarrollaron entre los siglos XVIII
y XIX; 269,48 ha. (9,35%) fueron producto de invasiones; 346,05 ha. (12%), fruto del loteo sin
servicios públicos; 1.778,49 ha. corresponden a las urbanizaciones iniciadas en 1922 como barrio El
Prado, Boston, Bella Vista, Las Delicias, Olaya. 2881,85 ha. es el total de la suma de las anteriores
cifras. (Ospino Contreras, 2003).
Antecedentes de Barranquilla (Colombia), caracterización de su Metropolización
drásticas a las importaciones y el desarrollo de la industria agotaba sus posibilidades
en toda América Latina. De esta manera la ciudad inicia los años sesenta con una
crisis industrial y comercial al mismo tiempo, que se ve agravada por la inmigración
masiva de campesinos de las regiones aledañas a la ciudad que hacen más grave
el desempleo estructural y surgen los tugurios con sus secuelas de caos urbano y
deficiencia de los servicios públicos. (Solano, Barranquilla a finales del siglo XVIII
y comienzos del XIX, 2008).
Con el inicio de los 16 años del Frente Nacional (1958-1974) nacen nuevas
prácticas políticas: el clientelismo (la compra de votos), el cambio de lotes por votos
y las invasiones28, promovidas por políticos, dieron constitución a barrios como 20
de Julio y San Nicolás (Meisel Roca, Rezago relativo y creciente integración 19501994, 1994).
Con la crisis energética de los años setenta este sistema colapsa, y evoluciona
ya no de la agricultura a la industria pues se pasa de productos manufacturados a
la prestación de servicios, esta transformación económica permeó a la sociedad por
lo que en consecuencia los gobiernos reaccionaron, y para superar aquellos efectos,
implementan un “nuevo modelo de producción más flexible”: la acomodación del
espacio a las necesidades del sistema capitalista, ideario nacido por iniciativa de las
empresas multinacionales de servicios que ven en este nuevo sistema la amalgama
para imponer normas, costumbres comerciales y el desmonte de aranceles aduaneros
como condición para invertir. A este proceso de eliminación de barreras, para
abaratar costos de producción, se le denominó como globalización, fenómeno que
hace girar a la ciudad que le dio cabida al monopolio capitalista para dar paso a la
megaciudad 29, “las ciudades globales” (Sassen, 1991).
Con la estabilización del Estado, ese fundado en 1886, fue posible pasar de país
agrario a industrial, allí hay que destacar los esfuerzos de Olaya Herrera y López
Pumarejo por robustecer la precaria economía gravemente golpeada por la crisis
mundial de la década de los veinte, esa fue la oportunidad para industrializar una nación
agraria por convicción, el impulso de la industria citadina permitió crear puestos de
trabajo para mitigar las oleadas migratorias de campesinos que había incrementado
las invasiones y pobreza en los municipios capitales de departamento, donde como
28 Ver Plano 10
29 En América Latina sobresalen como megaciudades: Ciudad de Méjico, Sao Paulo, Río de Janeiro
y Buenos Aires. Las ciudades Globales se caracterizan por poseer sedes de los principales
bancos mundiales, sedes de compañías de seguros, de centros de investigación y de empresas de
producción de tecnologías de punta; es decir, controlan las finanzas internacionales y, por lo tanto,
estas ciudades están dentro de la red mundial de megaciudades (Aguilar, 2002).
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2.5.1958-1990: El estancamiento económico de Barranquilla y
las estrategias para salir del aletargamiento. La problemática
Conurbación
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166
ya se vio el área metropolitana de Barranquilla también se afectó, en su derredor
se trataba de cambiar la cara de cinturones de miseria liderada por el campesinado
desplazado y gobernada por la autoconstrucción desmedida, sin planificación, sin
política de urbanística costumbre que aún en nuestros días se evidencia a diario; para
pasarla a la de suburbios edificados, bajo iniciativa y patrocinio del gobierno central,
para esa nueva clase: la obrera, manteniendo la ciudad su centro motor. La primera
evidencia de la problemática conurbación se estructura de los cinturones pobres que
crecían desde el contorno barranquillero hacia sus vecinos y en desmedida desde los
municipios cercanos hacia el centro municipal capital de departamento; esta realidad
estaba presente en todas las ciudades capitales de departamento en donde los códigos
socioculturales del modelo económico se imponían sobre la lógica de la planeación
urbanística adecuada destinada para las periferias no desarrolladas (Echevarría
Ramírez, 2004).
La Barranquilla de los años veinte que fuera receptora de migrantes extranjeros
con suficientes recursos para impulsar el comercio y que expandieron al municipio al
ritmo en que ascendieron sus ingresos ya no volvería pues, ahora, desde 1958 y por
los 25 años siguientes la ciudad sería el destino de migrantes del interior desplazados
del campo a la ciudad que llegaban en ruina en busca de un mejor porvenir y
que 11000 de ellos se convierten en vendedores ambulantes y con estos ingresos
construyeron sus ranchas sobre terrenos de otros y generaron un nuevo problema
los cinturones fuertes de pobreza, que para 198330, la aglomeración de viviendas
subnormales construidas en las invasiones ascendieron al 60% (unas 1403,21 ha.) del
área de expansión de la ciudad, a su alrededor estaban las urbanizaciones populares
desarrolladas en los años setenta bajo la política “ciudades dentro de la ciudad” que
desarrollaron barrios como El Silencio, Los Trupillos y El Campito; la extensión de
los barrios populares llegaba en cifras oficiales al 19% (unas 444,35 ha.) del glose
total de la ciudad (Instituto de Crédito Territorial, 1976). Durante este periodo de
tiempo se expidió la reforma constitucional de 1968, con la cual se le dio nacimiento
a las áreas metropolitanas en Colombia y que fueran desarrolladas legalmente
con la Ley 61 de 1978: “Ley orgánica de desarrollo urbano” y nació Barranquilla
como área metropolitana con la ordenanza 028 del 11 de diciembre de 1981, que se
fundamentó en el Decreto-Ley 3104 de 1979, ordenanza que constituye esta área
con los municipios de: Barranquilla, Puerto Colombia, Soledad y Malambo, 17 años
después, en 1999, se integra Galapa y se crea la oficina del Área Metropolitana de
Barranquilla a la que se le encargó la coordinación de un “desarrollo armónico e
integrado” como las vías y el mejoramiento de los servicios públicos domiciliarios
de los municipios bajo su jurisdicción (Área Metropolitana de Barranquilla, 2004,
p. 3). En general la dirección de la Oficina del Área Metropolitana ve su propia
actuación y efectividad muy crítica y objetivamente: crisis financieras e instituciones
permanentes (algunos aportes de los municipios no han sido cancelados o han sido
30 Ver Plano 11
apenas cancelados parcialmente31) así como la posición hegemónica de Barranquilla
con sus “efectos claramente negativos” obstaculizan el “desarrollo metropolitano”.
(Mertins, Estudios Urbanos - regionales desde el caribe: el crecimiento “moderno”
espacial - urbano en Barranquilla: ¿Planeación pública - oficial o manejo del sector
privado?, 2007)
Para dar continuación a la apertura de este capítulo, se basa en los escritos del
profesor Efraín Llanos Enríquez, en especial la de la producción de investigación
titulada “Proceso de transformación espacial de Barranquilla en el Siglo XX”,
publicada en 2007 a través de artículo bajo el mismo nombre en la revista “Perspectiva
Geográfica”, Vol. 12, donde sustenta que los procesos de transformación espacial
que han sufrido las ciudades capitalistas, y que a partir de la Revolución Industrial
la adaptación de los espacios que hace el capitalismo para garantizar el proceso de
acumulación de riqueza se basan en diferentes fuentes de información: cartográficas,
históricas, estadísticas y económicas, entre otras para terminar de acuerdo con los
postulados de Borja y Castells (1997): “Junto a la concentración direccional en los
centros de las grandes metrópolis, se ha constituido una red dispersa y articulada en
la gestión de los servicios, localizada en las periferias metropolitanas, así como en
centros metropolitanos regionales de menor entidad”. Por lo que del mismo modo,
se ha generado un patrón urbano policéntrico y una expansión de las que lleva a
incorporar gran parte de las zonas rurales, lo cual conlleva a que los límites entre
estas dos zonas se hagan cada día más difusos. A esta dinámica de las megaciudades,
Aguilar (2002) la denomina como las periferias metropolitanas expandidas.
Con el Acuerdo Metropolitano No. 4 de 1982, los integrantes del área
metropolitana de Barranquilla adoptan el Plan Integral de Desarrollo Metropolitano
con el cual se dio inicio al proceso de planificación del área como ciudad metropolitana.
Acuerdo que sirvió como fundamento para la construcción, en 1986, del estadio
Metropolitano al sur de la ciudad de Barranquilla y en límites con el municipio de
Soledad; esta construcción facilitó el poblamiento de sus alrededores que para el
final de este periodo (fin de la década de los ochenta) el proceso de metropolización
se consolida con la conurbación total de Barranquilla sobre el municipio de Soledad.
Para 1986 Barranquilla estaba inmersa en una crisis de servicios públicos: el agua
potable llegaba por acueducto sólo al 55.7%, los demás tendrían que comprar el
líquido a los carrotanques que la distribuían diariamente, el alcantarillado también
31 Mediante el Parágrafo Único, del Artículo 17 de la Ley 14 de julio 6 de 1983, a través del cual se
creó la sobretasa del 1 x 1.000, sobre el avalúo catastral, para las propiedades situadas dentro de
la jurisdicción de cada área metropolitana, con el fin de dotarlas de recursos permanentes que les
permitiesen atender los diversos programas a favor de los municipios que la integran, durante la
primera década de funcionamiento del Área Metropolitana de Barranquilla, no se implementaron
los mecanismos eficaces para hacer cumplir esta disposición y fortalecer así su presupuesto.
Posteriormente, el Decreto-Ley 1333 de 1986, Código de régimen municipal, reafirma la vigencia
de la normatividad metropolitana, dando expresas facultades a la autoridad metropolitana para el
incremento hasta un tope máximo del recaudo del 2 x 1.000 sobre el avalúo catastral.
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era deficiente pues cubría al 48.9% de las casas familiares32; esta crisis empeoraría
para las empresas públicas municipales de Barranquilla la cual no fue capaz de dar
abasto con las necesidades locales y, por lo tanto, con las exigencias de la nueva
constitución que regía para los colombianos por lo que se liquidó en 1992 creándose,
en su lugar, una nueva de economía mixta, llamada Triple A33.
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3. LA MODERNIDAD DE LA REGIÓN. DE LA
METROPOLIZACIÓN INSTITUCIONALIZADA A LA
GLOBALIZACIÓN. 1990-2005: LA INCIDENCIA DE LA
GLOBALIZACIÓN
168
En el capitulo anterior se vio cómo en 1958 la naciente ciudad porque se estanca
dado el decaimiento del café y, por lo tanto, de la construcción, pues la expansión
urbana va de la mano junto al crecimiento económico, además por las malas políticas
de comercio exterior34 adoptadas por el Frente Nacional que hicieron que esta ciudad,
para la fecha, se retrotrajera luego de que se había expandido hasta casi un cincuenta
por ciento de lo que es hoy Barranquilla, estos datos fueron precisados por el profesor
Ospino Contreras bajo el siguiente tenor: “ya para ese entonces la ciudad abarcaba
1881,85 hectáreas, es decir, el 43,48% del área que ocupa en la actualidad.”35;
pues bien, el otro impulso de migraciones originados por los desplazamientos de
campesinos de se trasladan del campo a las ciudades capitales cercanas se presenta
desde la década de los años ochenta y con mucha más intensidad en los años
noventa (Mertins, Transformaciones recientes en las metrópolis latinoamericanas y
repercusiones espaciales, 2004) estos desplazamientos fueron forzados por la guerra
y los enfrentamientos entre el ejército nacional y las organizaciones guerrilleras,
paramilitares y las mafias de las drogas; sobre todo de las áreas rurales de los
departamentos de Sucre, Córdoba, Bolívar y el Magdalena Medio antioqueño,
población que llegaría a asentarse preferiblemente en el municipio de Soledad entre
1993 y 2005. (Área Metropolitana de Barranquilla, 2004, p. 9)
Barranquilla, desde que fuera concebida bajo ese nombre, por ser la puerta de
entrada y salida de productos comerciables se ha caracterizado por ser receptora
de población migrante; la procedencia de estos foráneos ha impactado la economía
32 Tomado del informe, periodo 1985-1986, de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla,
presentado a la administración central.
33 Se le conocía como Triple A por aglutinar los servicios de Aseo, Alcantarillado y Acueducto.
34 La industria barranquillera se desacelera a causa de las políticas proteccionistas del producto
nacional le hacen perder a los comerciantes de la ciudad la competitividad y ventajas que se tenían.
(Meisel Roca & Posada Carbó, Por Qué se disipó el dinamismo industrial de Barranquilla, 1993)
35 Si examinamos un poco más en detalle estas 2881,85ha.se encuentra que: 487,83 ha. corresponden
al crecimiento predio a predio del centro histórico, conformado por barrios como Rosario, San
Roque, Abajo, Chiquinquirá y Rebolo, que se desarrollaron entre los siglos XVIII y XIX; 269, 48
ha. (9,35%) fueron producto de invasiones; 346,05 ha. (12%), fruto del loteo sin servicios públicos;
1778,49 ha. corresponden a las urbanizaciones iniciadas en 1922 como barrio El Prado, Boston,
Bella Vista, Las Delicias, Olaya, 2881,85 ha. es el total de la suma de las anteriores cifras. (Ospino
Contreras, 2003).
Antecedentes de Barranquilla (Colombia), caracterización de su Metropolización
36 La elección popular de alcaldes fue un suceso aprobado en 1986, su primera experiencia fue para
las elecciones de 1988. Con la puesta en vigencia del Acto Legislativo No. 1 de 1986, por el cual
se institucionalizó la elección popular de alcaldes, indudablemente se suscitaron cambios positivos
en el manejo de la administración metropolitana, fue así como dentro de la gestión del Dr. Alberto
Pumarejo Certain, primer Alcalde Metropolitano elegido por decisión popular, mediante Acuerdo
Metropolitano No. 1 de 1989 se determinó la Estructura Administrativa del Área Metropolitana
complementándose el alcance del Acuerdo No. 3 de 1984, y se establece una planta de cargos para
el funcionamiento de la Entidad acorde con las necesidades y funciones de índole supra-municipal
direccionadas bajo la responsabilidad de la Secretaria Ejecutiva.
37 Al tiempo en que se revitalizaba el papel preponderante del Área Metropolitana de Barranquilla,
la Nueva Constitución de 1991, en el Artículo 319, ratifica la esencia jurídica de las áreas
metropolitanas, otorgándoles la misión de programar y coordinar el desarrollo armónico del
territorio bajo su jurisdicción y la racionalización de la prestación de los servicios públicos; y por
ello para satisfacer sus fines Mediante el Acuerdo Metropolitano No. 01 de 1991, sancionado por el
Alcalde Metropolitano, Miguel Bolívar Acuña, se incrementó al 2 x 1.000, el recaudo de la sobretasa
sobre el avalúo catastral, con lo cual se dio un gran paso tan necesario para el mejoramiento de
la estructura patrimonial y financiera de la Entidad, habida consideración de los trascendentales
objetivos que por razón de su competencia se deberían reflejar en beneficio de los municipios
integrados.
38 En el estrato 1 se amparaban 60643 predios que representan el 25.71%, de un total de 236120
predios, para 1993
39 Como estrato 2 se cubrían 42430 predios que representan el 18.00%, de un total de 236120 predios,
para 1993
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de la ciudad, pues en un comienzo el impulso financiero de la urbe fue generado a
consecuencia de la inversión extranjera y luego de manera negativa, caracterizada
por las invasiones, los migrantes del interior, representados por aquellos desplazados
pobres que del campo buscaban la ciudad y que generaron en Barranquilla graves
problemas sociales, políticos, de servicios públicos y de sanidad municipal; lo
anterior puede ser por la ubicación de Barranquilla casi que en sándwich en medio
de Cartagena y Santa Marta, localización que le ha servido de epicentro, de núcleo,
de punto focal para la aglutinación de viajeros en busca de oportunidades y que se
estancan en esta municipalidad con esperanza de superar la miseria que les embarga.
En el año 1992, fue mítico para la ciudad metropolitana, por la segunda elección
popular de alcaldes36 que se posesionó como burgomaestre de la ciudad: Bernardo
Hoyos, además es el primer año de vigencia de la nueva Constitución colombiana: La
Constitución Política de 199137; y también porque es la primera vez que la dirigencia
barranquillera se interesa en bajar los índices de pobreza en la ciudad y en desarrollar
el contexto social de la nueva Constitución y por último en este año se liquidaron las
empresas públicas municipales para dar paso a una nueva, saneada pero de economía
mixta conocida como la “Triple A”; para este año, según datos de la oficina de
Planeación Distrital los predios registrados como estratos 138 y 239 alcanzaban una
sumatoria del 43,71% de la totalidad de los predios del distrito, para este mismo año
la cobertura de servicios públicos era inadecuada (el agua potable llegaba a través de
carro-tanques y no había alcantarillado, entre otros) por lo que su cobertura alcanzaba
al 41% de los hogares barranquilleros; cobertura que para la finalización del periodo
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170
del alcalde Hoyos se tenía un cubrimiento en servicios básicos superior al 90%.40;
es decir, que estos servicios aumentaron del 41% al 90%, desde luego estas metas
fueron alcanzadas de la mano del plan trienal y del apoyo del gobierno nacional que
con este proyecto social preparó a la ciudad para enfrentar el proceso de apertura y
globalización de la política bandera del presidente César Gaviria.
Con la Ley 128 de Febrero 23 de 1994, se expide la Ley Orgánica de las Áreas
Metropolitanas, cuyo objeto busca fortalecer su figura institucional, para lo cual les
atribuyó el carácter de entidades administrativas en el caso de Barranquilla según el
informe de este instituto colegiado cuenta con la total participación de los alcaldes de
los municipios conexos, quienes hacen parte de la Junta Metropolitana, y participan
activamente en materia de Planeación, obras públicas y vivienda, recursos naturales y
manejo y conservación del ambiente, prestación de servicios públicos y valorización,
entre otros. Estas decisiones han de ser ejecutadas por la representación legal del
Área a cargo del gerente metropolitano, quien será el encargado de direccionar la
acción administrativa de la entidad y de entre sus funciones básicas velar por la
ejecución del Plan Integral de Desarrollo Metropolitano de Barranquilla, con el apoyo
de las unidades técnicas y la interacción del Concejo Metropolitano de Planificación,
organismo asesor de las autoridades administrativas del Área para los procesos de
preparación, elaboración y evaluación de los planes de desarrollo.
Para tal fin fueron nombrados como Directores de la Entidad los siguientes
profesionales: Dr. Pedro Celia (1992-1994), Porfirio Castillo Zamora (1994-1996),
Ramsés Vargas Lamadrid (1996-1997), Armando Guijarro Daza (1998-2000), Anwar
María María (2001-2003), Flor María Acuña (2004-2006), Rodolfo Bossa (2006),
Anatolio Santos (2006-2007) Viviana Llinás Cepeda (2007-2008) Ricardo Felipe
Restrepo Roca (2008). A través de estos se logró el impulso y constitución mediante
el sistema de Concesión de La Empresa Metropolitana de Telecomunicaciones
-Metrotel-, la Rehabilitación de la Avenida Circunvalar, la Reconstrucción de la Calle
Murillo, la Reconstrucción de la Calle 17, Construcción de la Avenida Las Torres,
la construcción de escenarios deportivos y la ejecución de obras de saneamiento
básico en los diferentes municipios integrados. Consecuente con el Decreto 170 de
2001, por el cual se reglamentó el servicio público de transporte terrestre automotor
colectivo Metropolitano, Distrital y Municipal de pasajeros, se constituyó a través del
Acuerdo Metropolitano No. 013-01 de 2001 al Área Metropolitana de Barranquilla
como autoridad única de Transporte Metropolitano en el ámbito de su jurisdicción,
la cual tendrá las funciones de organización, planeación, inspección, control y
vigilancia de la actividad transportadora en los municipios que la conforman o
llegaren a conformarla. El Área Metropolitana de Barranquilla mediante convenio
ínter administrativo suscrito con Metrotránsito asumió las funciones de autoridad de
transporte masivo a partir del 1º. de noviembre de 2007.41 Con el actual plan de desarrollo de Barranquilla 2012-2015: “Cerrar brecha social
40 Cifras tomadas de la Encuesta Nacional de Calidad de Vida realizada por el DANE. 1993
41 Tomado de la página del Área Metropolitana de Barranquilla; vista el 25 de abril de 2010 y visible
en la dirección: http://ambq.gov.co
y abrir caminos hacia la competitividad” presentado por la Alcaldesa metropolitana
Elsa Noguera, la proyección de Barranquilla deja de ser municipal, aceptado ser un
municipio que traspasó sus fronteras y que necesita interactuar mas allá de Soledad,
Galapa y Malambo; en este plan se trata de consolidar la puesta en marcha desde el
alcalde Hoyos quien contrató la asesoría del gobierno de Barcelona para replicarlo en
Barranquilla ya que se tenían muchas zonas comunes, como lo es ser Puerto, y que
éste le represente el progreso de la región. Barcelona asocia a 36 municipalidades y
de allí que Barranquilla desde hace cinco años haya venido insistiendo en la región
Caribe, dentro del plan para la Barranquilla barcelonizada está la recuperación de la
zona histórica, ello para asegurar el turismo, la Barranquilla renovada la moderna la
que va de la mano con la infraestructura propia de una ciudad pujante en el comercio
internacional, y el desarrollo vial a través de 3 grandes obras metropolizadas: el
OUI o corredor ambiental metropolitano, la autopista metropolitana y el sistema
de transporte multimodal; con esto Barranquilla quiere imponerse al puerto de
Buenaventura, segundo en recepción de productos y a los pujantes y renacientes
puertos de Cartagena y Santa Marta (con quienes compartió intereses comunes en la
época de la independencia, buenas relaciones perdidas pero recuperables) los cuales
ante la saturación y sobredemanda del Puerto de Barranquilla toman repunte en las
transacciones internacionales, los cuales van en desarrollo del artículo 4 del acuerdo
metropolitano 004 de 2000 que reza: “Hacer del área metropolitana de Barranquilla,
el territorio más competitivo de Colombia”; es de resaltar que este esfuerzo va desde
Barranquilla para integrar a sus vecinos pero falta que éstos sean consecuentes de la
intención de aquél pues pese a existir directrices metropolitanas propias, comunes
e idóneas para el ordenamiento territorial integrador metropolitano se llevó a cabo
en junio de 2009 con la resolución 134 del Área Metropolitana de Barranquilla
(AMB) un esfuerzo para revisar, ajustar y trazar nuevas políticas. Tal vez una de
las dificultades del Plan Región sea conservar el sentido barranquillero, se debería
generalizar el Área Metropolitana para integrar en primera medida a Santa Marta
(de quien fue dependiente cuando éste fue parte de su gobernación) y su zona de
influencia pues es más sencilla la vinculación individual de municipios que la
colectiva en el esfuerzo Región Caribe de allí que la primera consulta no haya sido
aprobada por los habitantes de esta zona, para ello sería propio que la administración
de la AMB le echara un vistazo a su vecino, el área metropolitana del Valle de
Aburrá, el cual por su nombre genérico ha logrado vincular a más de una docena
de municipios con el firme propósito de ser la zona, el valle y no el nombre de una
ciudad el área más competitiva de Colombia.
En la actualidad Barranquilla se está integrando urbanísticamente con Puerto
Colombia y al terminar la construcción de magno proyecto integrado al plan
maestro de una firma cementera que ahora es contratista de constructoras para que
desarrollen las fases de su plan maestro denominado Riomar (Río en representación
de Barranquilla y Mar por Puerto Colombia) de andenes espaciosos, espacios públicos
cómodos, amplias vías, edificios modernos y dotación educativa y de salud, para la
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Antecedentes de Barranquilla (Colombia), caracterización de su Metropolización
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recreación y el esparcimiento de última generación, que va de la mano a la visionaria
y moderna Barcelona. Esta conurbación hará inevitable que Puerto Colombia
solicite su ingreso al AMB; nuevamente la iniciativa privada agranda los límites de
la Barranquilla estatal, en esta ocasión en 1.300ha. de propiedad de Cementos Argos
se construye la ciudad moderna que fusiona 700ha. del noroccidente de Barranquilla
con 600 en el Sur oriente de Puerto Colombia; de esas 1300 hectáreas están en
construcción las primeras 769 hectáreas, distribuidas así: 548 hectáreas que se usarán
en la edificación de las unidades residenciales de estratos y usos diferentes (que van
desde centros comerciales, empresariales, hoteles y campos deportivos), mientras
que las 221 restantes hacen parte de las áreas de espacios públicos y ecológicos
gobernados por una planeación ambientalmente sostenible y de largo alcance,
previendo una estructura vial a partir de bulevares arborizados y parques verdes para
la integración vecinal. El proyecto Riomar se dividió en tres grandes sectores: Lago
Alto, Mallorquín y El Magdalena. El primero tiene un área de 233ha. y está destinado
para vivienda de estrato alto, además de un centro empresarial. El Mallorquín es de
319ha y allí se edifican unidades de estrato medio alto. Incluye varios parques de
esparcimiento, el clúster educativo; finalmente el sector El Magdalena, de 217ha. ,
en el que se pretenden construir unidades de estrato medio, con parque ambiental,
en convivencia con la industria pesada y liviana de la zona, además de unidades
comerciales; en todos habrá equipamentos de salud, vías, servicios públicos y otros
desarrollos. Esta misma cementera planea edificar otras 1.300ha. que posee en su
vecina Cartagena (en mediaciones de Barú); esta mega obra es sin duda el principio
de una integración regional que debe aprovechar en buena medida el director del
AMB y su alcaldesa metropolitana.
Y lo está logrando toda vez que Barranquilla fue categorizada en el puesto
octavo entre las ciudades que conforman el continente americano por la FDI
INTELLIGENCE Magazine42. Esta revista especializada en finanzas publicó un
artículo llamado “Ciudades americanas del futuro 2011-2012” basado en el estudio
realizado para estandarizar o darle ranking a las ciudades competitivas bajo los
parámetros establecidos por seis categorías de evaluación: potencial económico,
recursos humanos, relación costo-beneficio, calidad de vida, infraestructura y
entorno amigable para la inversión; fue así como en la versión sajona el primer
puesto del estudio lo obtuvo la ciudad de Nueva York, seguida de Chicago y Houston,
luego por ciudades canadienses, Toronto y Montreal; en el chequeo subtitulado
como “Ciudades latinoamericanas del futuro”, primaba Santiago de Chile seguida
en un cuarto puesto Bogotá y Barranquilla en el octavo. Lo anterior apunta hacía
un posicionamiento estratégico no sólo a nivel regional, sino a nivel mundial y
42 Publicación especializada en inteligencia financiera, editada por el diario británico The Financial
Times, publica bimensualmente con una circulación de más de 15.000 ejemplares, que han permitido
que los inversionistas del mundo tenga una perspectiva global del mapa de inversión actual. Esta
visible en: http:// www.fdiintelligence.com/fDi-Tools/fDi-Magazine
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Antecedentes de Barranquilla (Colombia), caracterización de su Metropolización
Barranquilla se posiciona gracias a Pro Barranquilla, que por medio de su gestión ha
logrado la atracción efectiva de inversionistas a la ciudad.
Plano 1. Plano de Barranquilla, año 1777
CONVENCIONES:
1. Primer puerto, Plaza Ujueta
4. Primer Cementerio
2. Iglesia de San Nicolás
5. Cuartel Militar
Fuente: aproximación realizada, con base en el censo de 1977, por el autor en: (Ospino
Contreras, 2003)
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3. Mercado Público
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Plano 2. Plano de Barranquilla, año 1777
CONVENCIONES:
1. Primer puerto, Plaza Ujueta
3. Mercado Público
2. Iglesia de San Nicolás
4. Primer Cementerio
4
3
2
1
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Fuente: aproximación realizada, con base en el censo de 1977, por el autor en: (Ospino
Contreras, 2003).
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Antecedentes de Barranquilla (Colombia), caracterización de su Metropolización
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Plano 3. Primer Plano oficial de Barranquilla, año 1897.
Realizado por Cayetano Moreno y Darío Granados
Fuente: Archivo General de la Nación. Tomado en: (Ospino Contreras, 2003)
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Plano 4. Plano de Barranquilla, año 1905. Autor desconocido
Fuente: Archivo del Departamento Administrativo de Planeación Departamental del Atlántico.
Tomado en: (Ospino Contreras, 2003)
176
Antecedentes de Barranquilla (Colombia), caracterización de su Metropolización
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Plano 5. Plano de Barranquilla, año 1922
Fuente: Archivo del Departamento Administrativo de Planeación Distrital de Barranquilla.
Tomado en: (Ospino Contreras, 2003)
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Plano 6. Plano de Barranquilla, año 1922
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Fuente: aproximación realizada, con base en el plano anterior de 1922, por el autor en:
(Ospino Contreras, 2003)
Antecedentes de Barranquilla (Colombia), caracterización de su Metropolización
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Plano 7. Plano de Barranquilla, año 1944
Fuente: Empresas Públicas municipales de Barranquilla. Tomado en: (Ospino Contreras,
2003)
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Plano 8. Extracto de las curvas de nivel y los arroyos de Barranquilla, año 1950. Elaborado
por las Empresas Públicas municipales de Barranquilla
Fuente: Archivo del Departamento Administrativo de Planeación Distrital de Barranquilla.
Tomado en: (Ospino Contreras, 2003)
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Antecedentes de Barranquilla (Colombia), caracterización de su Metropolización
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Plano 9. Plano de Barranquilla, año 1957
Fuente: Documento del Plan Regulador de 1957, Archivo del Departamento Administrativo de
Planeación Distrital de Barranquilla. Tomado en: (Ospino Contreras, 2003)
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Plano 10. Plano de Barranquilla, año 1965
Fuente: Empresas Públicas Municipales de Barranquilla. Tomado en: (Ospino Contreras,
2003)
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Antecedentes de Barranquilla (Colombia), caracterización de su Metropolización
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Plano 11. Plano de Barranquilla, año 1983
Fuente: Misión de la Agencia de Cooperación Internacional Japonesa (JICA por sus siglas en
inglés). Tomado en: (Ospino Contreras, 2003)
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Plano 12. Plano de Barranquilla, año 1993
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Fuente: Departamento Administrativo de Planeación Distrital de Barranquilla.. Tomado en:
(Ospino Contreras, 2003)
Antecedentes de Barranquilla (Colombia), caracterización de su Metropolización
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Plano 13. Plano del crecimiento histórico de Barranquilla, desde 1777 hasta 1993
Fuente: Diseñado por Ospino Contreras con base en la cartografía del Departamento Nacional
de Estadística DANE. Tomado en: (Ospino Contreras, 2003)
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LA%20HISTORIA%20(conferencia%20de%20Jorge%20Villalon).pdf
187
RESPONSABILIDAD SUPRACONTRACTUAL
Rodolfo Delgado Gamboa
Doctorando en Derecho en ©, Universidad Externado de Colombia. Especialista en Derecho de Familia,
Universidad Autónoma de Bucaramanga (Colombia). Abogado, Universidad Santo Tomás, Bucaramanga.
Docente Investigador, Universidad Santo Tomás Bucaramanga.
Correo electrónico: rodolfodelgadog@gmail.com
Resumen
El presente escrito muestra algunos de los resultados obtenidos del proyecto de investigación titulado:
Autonomía de la voluntad: contratos en el Estado Social de Derecho. Su objetivo es el de reconstruir las
vicisitudes que afrontan las fuentes de las obligaciones contractuales y la responsabilidad contractual, en
el tránsito del Estado de Derecho al Estado Social de Derecho. Se presenta de manera sumaria la noción de
responsabilidad supracontractual como una de las formas de responder desde la teoría del derecho a dicha
problemática.
Palabras clave: Fuentes de las obligaciones, ley, autonomía, responsabilidad, derechos fundamentales y
deberes constitucionales.
Abstract
This paper shows some of the results of the research project entitled: Freedom of choice: contracts
in the rule of law. Its aim is to reconstruct the vicissitudes faced by sources contractual obligations and
contractual liability, in the transition from rule of law to the rule of law. It is presented in a summary fashion
supracontractual the notion of responsibility as one of the ways to respond from legal theory to this problem.
Key words: Sources of the obligations, law, autonomy, responsibility, fundamental rights and constitutional
duties.
Résumé
Cet article montre quelques-uns des résultats du projet de recherche intitulé: La liberté de choix: les contrats
de l’État de droit. Son objectif est de reconstruire les vicissitudes rencontrées par les sources obligations
contractuelles et la responsabilité contractuelle, dans la transition de l’État de droit à l’Etat de droit. Il est
présenté de façon sommaire supracontractual la notion de responsabilité en tant que l’une des façons d’y
répondre de la théorie juridique à ce problème.
Mots-clés: les Fontaines des obligations, de loi, d’autonomie, de responsabilité, de droits fondamentaux et
de devoirs constitutionnels.
Recibido, Agosto 27 de 2012, Aprobado, Septiembre 30 de 2012.
189
Iglesia de Santa Bárbara - Mompóx - Colombia
Martín Emilio Hernández Manrique
RESPONSABILIDAD SUPRACONTRACTUAL*
Rodolfo Delgado Gamboa
INTRODUCCIÓN
“La demanda de teoría ha surgido, por una parte, de la docencia del derecho y, por
otra, de la praxis misma”1 (Aunque en ocasiones los dos orígenes se complementen
y confundan). El tema que se pretende abordar, el núcleo del problema, tiene un
origen, especialmente, práctico. Pues, se trata de dar respuesta, ofrecer cierta
concepción de mediana consistencia conceptual, respecto de los efectos de algunos
pronunciamientos judiciales de vanguardia2 que pueden mostrar un ángulo diferente
de la responsabilidad contractual (Es decir, se trata de obtener, como finalidad
mediata, un “subproducto de la necesidad que se tomen decisiones sólidas” en el
tema de la responsabilidad)
Se pretende, más que nada, “corregir las generalizaciones demasiado extensas
por medio del esquema regla/excepción”3, en el ámbito de la responsabilidad
*
1
2
3
Este artículo se presenta derivado del proyecto: Autonomía de la Voluntad: Contratos en
el Estado Social de Derecho. Quinta Convocatoria Interna 2010. Grupo de Investigación
Neoconstitucionalismo y Derecho, Facultad de Derecho. Universidad Santo Tomás Bucaramanga
–Colombia.
LUHMANN, Niklas, El Derecho de la sociedad, d, tr., de Javier Torres Nafarrete, México:
Universidad Iberoamericana, 2002, p, 3.
Especialmente, de providencias de la Corte Constitucional.
Las “teorías del derecho” que surgen en la práctica jurídica o en la docencia del derecho son, junto
con los textos del derecho vigente, la forma en la que el derecho se presenta como resultado de
las interpretaciones. En este sentido, las interpretaciones son producto de la autoobservación del
sistema jurídico, pero no por ello son teorías de reflexión de la unidad del sistema (del sentido del
derecho, de su función, etcétera), como para que de allí se extraigan consecuencias que hagan surgir
expectativas. Los trabajos llevados a cabo por los juristas “por alcanzar consistencia conceptual,
de llegar a la comprobación de los principios, de los conceptos, de las reglas de decisión; esto es, un
esfuerzo de “amplificación” y, al interior del sistema esto puede entenderse como trabajo en torno
a la justicia y que además se le atribuya un valor -valor que aclara y da sentido al trabajo del jurista.
Ibíd. p, 5-6.
191
Rodolfo Delgado Gamboa • pp 189 - 218
contractual. El objetivo del presente escrito es, pues, a partir de ciertas
circunstancias particulares dadas por pronunciamientos de la Corte Constitucional
y los lineamientos de una nueva cultura jurídica, bosquejar los elementos que se
consideran más importantes respecto de la problemática de las fuentes de las
obligaciones por la irrupción de la cultura Neoconstitucionalista y tratar de dar una
respuesta, ello mediante la escueta presentación de lo que se puede denominar como:
responsabilidad supracontractual. Constituye, pues, una respuesta que permite una
especie de “clausura operativa” en materia de responsabilidad, proveniente de la
irrupción de la tutela en las relaciones contractuales en aras a proteger derechos
fundamentales; lo cual, por razones obvias, modifica aunque se referencie en ellas,
las clásicas concepciones de la responsabilidad en derecho privado.
Para dar cumplimiento a la finalidad planteada se utiliza una metodología
inductiva. La cual, es reconducida mediante los planteamientos de la cultura jurídica
Neoconstitucionalista y contextualizada con nociones dadas en torno a los elementos
más generales de la responsabilidad contractual. Para ello, el escrito se divide en
tres partes. En la primera, a manera de introducción, se plantea un enfoque de los
fundamentos de la responsabilidad y se trata de describir los rasgos principales
del Neoconstitucionalismo en Colombia. En la segunda, como marco referencial,
se describen algunos elementos relativos al tópico de la responsabilidad en materia
privada. Con lo anterior, en tercer lugar, se intenta cumplir el objetivo planteado, o,
al menos, presentar una visión sesgada de éste.
Enero - diciembre de 2012
Primera parte
192
Antes de entrar a reflexionar el tema de la responsabilidad se considera
trascendental efectuar dos aclaraciones previas, las cuales, pese a que pueden
parecer obvias, constituyen un esbozo de uno de los enfoques para estudiar el tema
de la responsabilidad. La primera, de carácter fundamentalista, hace alusión a la
concepción de justicia en Tomás de Aquino. La segunda, con carácter transformista,
hace alusión a cierto proceso de cambio de cultura jurídica que afecta la clásica
concepción de responsabilidad.
1.1. En la Suma teológica se estableció una división de la justicia en conmutativa
y distributiva. En ese sentido se estipuló que:
“cualquier parte puede ser considerada en una doble relación; una, en
la de parte a parte, a la que corresponde el orden de una persona privada
a otra, y este orden lo dirige la justicia conmutativa, que consiste en los
cambios que mutuamente tienen lugar entre dos personas. La otra relación
considerada es la del todo respecto a las partes; y a esta relación se asemeja
el orden al que pertenece el aspecto de la comunidad en relación con cada
una de las personas; este orden, ciertamente, lo dirige la justicia distributiva,
que es la que distribuye proporcionalmente los bienes comunes. De ahí que
Responsabilidad Supracontractual
sean dos las especies de justicia: la distributiva y la conmutativa.”4
Las anteriores concepciones de justicia, se diferencian, principalmente, en las
medidas en que se aplican y en las relaciones que regulan. A la justicia distributiva
le corresponde una medida proporcional y regula relaciones dadas entre el Estado
y los particulares. A la justicia conmutativa le corresponde una medida aritmética
y regula relaciones dadas entre los particulares. Es proporcional en la medida en
que regula relaciones verticales y trata de la distribución de bienes y riquezas según
la preponderancia que tengan las personas en la sociedad. “Esta preponderancia
se determina en la comunidad aristocrática por la virtud; en la oligárquica, por las
riquezas; en la democrática, por la libertad”. Por tanto, tal justicia no se mide “según
la igualdad de cosa a cosa, sino según la proporción de las cosas a las personas, de tal
suerte que en la medida que una persona exceda a otra, así también la cosa que se le
dé a dicha persona exceda a la que se dé a la otra persona”. Es aritmética en la medida
en que regula relaciones horizontales y trata de las transferencias que se realizan
entre los particulares, especialmente,
Las clásicas nociones de responsabilidad en el derecho privado suelen fincarse en
la noción de justicia conmutativa. Allí se establece de cierto modo la concepción de
que todo daño debe ser internalizado. Por ciertas actuaciones tildadas con adjetivos
como culpables, ilegales, ilícitas, y hasta injustas, se pueden causar perjuicios que
deben ser reparados. La reparación se ve como una conmutación del daño.
Por su parte, la relación de la justicia distributiva con la responsabilidad en
materia privada parece no verse de forma tan natural. Pues el campo de la regulación
parece aludir de forma diferente a responsabilidad de otro tipo. No obstante, se hace
importante principalmente en lo que tiene que ver con la alusión a relaciones verticales
de elementos, lo cual se relaciona más adelante. Puede verse como una garantía
de que el particular sea reparado, o, como una repartición igualitaria de derechos
fundamentales. Puede verse como un enfoque en el cual el Estado debe garantizar
que los actos causantes de responsabilidad se les adjudiquen la consecuencia de la
reparación en proporciones acordes con el daño causado y con la naturaleza del bien
afecto.
4
5
Tomás de Aquino. Suma Teológica. Segunda parte de la segunda. Cuestión 61, artículo 1.
Continua: “así, el número 5 es medio entre 6 y 4, pues excede y es excedido en la unidad. Pues si
al principio ambas partes tenían 5, y una de ellas recibe 1 de lo que es propio de la otra, una, es
decir, la que recibe, tendrá 6, y a la otra le quedarán 4. Habrá, pues, justicia si se reduce a ambas
al término medio, de modo que se quite 1 a la que tiene 6 y que se dé a la que tiene 4; pues de este
modo tendrá cada una 5, que es el medio”. Ibíd.
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“en la compraventa, en la que se halla primeramente la noción de cambio. Por
eso es preciso igualar cosa a cosa, de modo que cuanto éste tenga más de lo
suyo, otro tanto restituirá a aquel a quien pertenece. Y de este modo se realiza
la igualdad según la media aritmética, que se determina según un excedente
cuantitativo igual”5.
193
Rodolfo Delgado Gamboa • pp 189 - 218
La justicia en términos generales no es el único fundamento de la responsabilidad
civil. Diversos fundamentos pueden soportar tal concepción. Como por ejemplo:
concebirse la responsabilidad como un presupuesto lógico trascendental para la
reparación del daño6; cuestiones utilitaristas desde el enfoque de Bentham7, de donde
se extrae que la responsabilidad se fundamenta en la utilidad que puede prestar a
la mayoría de los miembros de la comunidad; o en las concepciones rawlsianas8,
de donde se extrae que la responsabilidad se soporta en la igualdad de respeto y
consideración; o en el análisis económico del derecho, donde se revisa la eficiencia
del sistema de responsabilidad.
1.2. Con posterioridad a la segunda guerra mundial, el constitucionalismo
ha tomado un camino diverso al que venía recorriendo. La forma de concebir la
Constitución y, por ende, el derecho se diferencia de la enmarcada dentro del estado
liberal. Son ejemplos de este nuevo “tipo de Cons­tituciones los textos fundamentales
de Italia (1947) y Alemania (1949) primero, y de Portugal (1976) y España (1978)
después. Sin embargo, desde entonces el constitucionalismo no ha permanecido
como un modelo estático, sino que ha evolucionado en muchos sentidos.9 ”
Los cambios ocurridos sobre la forma de concebir el constitucionalismo y con
ello el derecho, son de tal envergadura que puede predicarse que existe un nuevo
paradigma: el Neoconstitucional. Esta nueva forma de concebir el derecho tiene
una estructura compleja y naturaleza variada, pues del Neoconstitucionalismo
puede decirse que existen muchas versiones; no obstante todas coinciden en ser una
concepción distinta a la del estado liberal.
Por la heterogeneidad de concepciones, se hace necesario delimitar el concepto
de Neoconstitucionalismo, pues:
Enero - diciembre de 2012
“desde su utilización inicial por S. Pozzolo, este concepto se ha usado a veces
como un cajón de sastre para referirse, de un lado, a algo ya conocido: el
constitucionalismo europeo contemporá­neo o constitucionalismo de la
segunda posguerra, y del otro, para enmarcar las ideas de autores de variadas
ten­dencias que incluso defienden posiciones incompatibles entre sí.”10
194
Resulta ser una tarea complicada referirse a un concepto de Neoconstitucionalismo
unívoco, que englobe todas aquellas teorías que pueden cobijarse bajo este término. “Es
extremadamente difícil hablar de una versión “estándar” de Neoconstitucionalismo,
que sintetice lo acaecido en tantos países, durante tantos años”. Pues, en vez de
6
Cfr. DE CUPIS, Adriano, El daño. Teoría general de la responsabilidad civil, Traducción de Ángel
Martínez Sarrión, Barcelona: Bosch, 1970, p. 82.
7
Cfr. BUSTAMANTE, Jorge, Teoría General de la responsabilidad civil, Buenos Aires: Abeledo
Perrot, 1993, p. 79.
8
Cfr. Rawls, John, La Justicia como Equidad; Madrid: Paidós, 2002.
9 CARBONELL, Miguel. Teoría del Neoconstitucionalismo, Ensayos escogidos. Madrid: Trotta,
2007. p, 10.
10 BERNAL, Carlos. El Neoconstitucionalismo a Debate. Bogotá: Universidad Externado. 2007.
p, 29. En el mismo sentido BERNAL, Carlos. El Neoconstitucionalismo y la Normatividad del
derecho. Bogotá: Universidad Externado. 2009.
Responsabilidad Supracontractual
ostentar una claridad meridiana, el término es más bien equívoco que unívoco.
Tanta heterogeneidad es, sin duda, un argumento que, en aras de la claridad y de la
consistencia conceptual, desaconseja el uso de la categoría11. No obstante, acá se
toma una posición optimista de ese concepto. Según la cual es posible limitar el
concepto de Neoconstitucionalismo. E n el presente escrito el término se utiliza de
11 Ibídem.
12 En general, podría decirse en este sentido: “Los derechos fundamentales se conciben en una doble
cualificación de los derechos fundamentales. Se conciben, por un lado, como derechos subjetivos
de libertad, que hacen parte de la esfera jurídica de su titular individual y, por otra parte -y al
mismo tiempo-, como las objetivas de principio (objetive Grundsatznormen) y decisiones lógicas
(Wertentscheidungen) que tienen valor para todos los ámbitos del derecho. (…). Esta doble
cualificación, en la cual los dos elementos coexisten en una tensión, es el resultado de la implantación
de la denominada teoría normativa, que redunda en una ampliación del contenido de los derechos
fundamentales. Los cuales no se limitan a actuar en la relación del individuo el poder público,
sino que, como valores supremos que rigen para todo el ordenamiento jurídico, también informan
las relaciones recíprocas entre particulares, y limitan la autonomía privada, al mismo tiempo que
fungen como mandatos de actuación y deberes de protección para el Estado. Pero más allá de
la contribución jurisprudencial y doctrinal, factor decisivo, como se expondrá posteriormente,
en dicha evolución, hay que buscar: el contenido mismo de las constituciones de la posguerra
el origen de una información de tal magnitud. En efecto, la caracterización de la Constitución
como “ley superior”, con fuerza normativa propia, dentro de la que juegan un papel determinante
derechos fundamentales, que gozan, a su vez, de una posición reforzada (…).” ESTRADA, Alexey.
La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares. Bogotá: Universidad Externado de
Colombia, primera edición mayo de 2002. p, 66.
13 POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo y especificidad en la interpretación constitucional.
Doxa, Vol. 21-II.
14 ALEXY, Robert, El Concepto y la Validez del Derecho, Barcelona: Gedisa, 2004. ALEXY, Robert,
Teoría del Discurso y los Derechos Humanos, Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2004.
15 BERNAL, Carlos. El Neoconstitucionalismo y la normatividad en el derecho. Bogotá: Universidad
Externado de Colombia. 2009. BERNAL, Carlos. El Neoconstitucionalismo a Debate. Bogotá:
Universidad Externado. 2007. BERNAL, Carlos. El Derecho de los derechos. Bogotá: Universidad
Externado de Colombia. 2005.
16 Cfr. SOTO, Carlos Alberto, y MOSSET, Jorge. El Contrato en una economía de mercado. Bogotá:
Pontificia Universidad Javeriana. 2009, p, 21.
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forma delimitada para referirse a aquella forma de Neoconstitucionalismo, mediante
la cual los derechos fundamentales encuentran una connotación fuerte12 . Los
preceptos constitucionales, y en especial los derechos fundamentales, ostentan la
capacidad de irradiar el ordenamiento jurídico y condicionar la legislación y los actos
de los particulares; pueden ser aplicados de manera directa por el juez, no siempre
necesitan desarrollo legal, porque están jerárquicamente en un nivel superior al de la
ley: ostentan fuerza normativa. A esos efectos se consideran representativos, de tal
concepción lo descrito al respecto por Nipperdey, Susana Pozzolo13, Robert Alexy14,
Prieto Sanchis y Carlos Bernal Pulido15, quienes, al parecer, se acomodan más a la
concepción que acá se ha tomado.
Estas concepciones Neoconstitucionalistas se contrastan con los caracteres
de las nociones del Estado liberal. En éste primaba el dejar pasar y el dejar hacer,
con un estado ausente16. Las leyes y la autonomía de la voluntad eran los principales
195
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cimientos del orden jurídico. Las leyes eran el principal elemento de sometimiento.
Se creía que en éstas se agotaba el derecho. No había más derecho por fuera de
ellas. A esto se agregaba que la autonomía de la voluntad privada constituía el mejor
instrumento para solventar las relaciones entre los privados17. Ello se debía a que,
se partía de la premisa según la cual “ningún ser humano razonable prestaría su
consentimiento a compromisos que le ocasionaran perjuicio y tampoco sería injusto
consigo mismo”; en este sentido se afirmaba “qui dit contractuel dit juste (quien
dice contractual dice justo)”18. En desarrollo de la autonomía de la voluntad se le
entregaba al particular cuatro facultades principales en torno al tema de los contratos.
Se decía, en primer lugar, que los privados eran libres de decidir si contrataban o no,
en segundo lugar, se decía que los privados eran libres de decidir con quién contratar,
en tercer lugar, se decía que los privados eran libres de decidir sobre el contenido del
contrato, en cuarto lugar, se decía que los privados eran libres de decidir sobre la
terminación del contrato.
Por la traslación y exportación de culturas jurídicas, las concepciones clásicas
del liberalismo fueron recibidas en la mayoría de los sistemas jurídicos de
Latinoamérica. El sistema colombiano es heredero de las concepciones clásicas del
liberalismo. Y, además, en él puede verse el tambaleo de los elementos característicos
del estado liberal por la irrupción del Neoconstitucionalismo, por el proceso de
constitucionalización del derecho positivo19.
La concepción del Neoconstitucionalismo ha hecho mella en el ordenamiento
jurídico interno, principalmente, por disposiciones constitucionales, prácticas
jurisprudenciales y desarrollos teóricos. Revisar cada uno de estos elementos no
es lo propio del presente escrito. Más bien se considera suficiente con señalar lo
trascedente del cambio de Constitución y las practicas de la Corte Constitucional.
La concepción actual de la Constitución de 1991, y, en especial, la de los derechos
fundamentales, se nota de manera más clara, si se le ve en contraste con el enfoque
196
17 En este periodo el ordenamiento jurídico otorgaba a los hombres determinada libertad para que
se comportaran “de acuerdo con su propio criterio, para obrar de conformidad con los dictados
de su razón”. No obstante, el uso de la libertad conllevaba ciertas responsabilidades irrestrictas.
El fracaso y el triunfo de los asuntos del hombre le eran imputables al ejercicio de su libertad. “El
sujeto debía pagar con riesgos inexorables el precio del ejercicio de la libertad, fin de los fines”. La
indigencia era el precio de las malas decisiones, del mal uso de las libertades concedidas; el estatus
social alto, en contrapartida, era la recompensa al buen uso de sus libertades.
18 Sentencia de la Corte Constitucional C 347 de 2006.
19 El Neoconstitucionalismo, para Guastini, se caracteriza por ser un proceso de constitucionalización
del derecho que se da en diferentes grados y cuenta con siete elementos que lo individualizan, estos
son: la existencia de una Constitución rígida que incorpora los derechos fundamentales; la garantía
jurisdiccional de la Constitución; la fuerza vinculante de la Constitución; la sobre interpretación
de la Constitución; la aplicación directa de las normas constitucionales, también para regular
las relaciones entre particulares y la interpretación adecuadora de las leyes y la influencia de la
constitución en las relaciones políticas. Luego, esos elementos mencionados pueden fácilmente
sintetizarse en una sobreestimación de la constitución y de los derechos fundamentales y su fuerza
expansiva a todo el orbe jurídico.
Responsabilidad Supracontractual
20 “Los derechos fundamentales resultan ser concebidos de una forma “hasta entonces totalmente
desconocida: eran reducidos a fundamentos legitimadores del Estado sin ninguna eficacia
normativa.” Estrada, Alexey. La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia, primera edición mayo de 2002. p, 55.
21 LÓPEZ, Diego. Interpretación Constitucional. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia.
Segunda edición, 2006. p, 5.
22 Artículo 23 de la Constitución Nacional de 1886
23 Artículo 27 de la Constitución Nacional de 1886
24 Artículo 29 de la Constitución Nacional de 1886
25 Artículo 31 de la Constitución Nacional de 1886
26LOPEZ, Diego. Interpretación Constitucional. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia.
Segunda edición, 2006. p, 6
27 Ésta situación de la Constitución de 1886 se mantuvo en este sentido hasta inicios del siglo XX.
Donde se efectuaron “algunos ajustes que permitieran la racionalización del ejercicio del poder
(…) y, fundamentalmente, sobre la base del respeto a la constitución”. Pues, a partir del Acto
Legislativo 3 de 1910 se le confió a la Corte Suprema de Justicia la competencia para declarar
inconstitucionales leyes expedidas por el Congreso de la República”. Luego, “se le otorgó en
nuestro territorio competencia a uno de los órganos del Estado para la guarda de la integridad de
la Constitución”. Esta competencia se radicó principalmente en lo establecido en los artículos 40 y
41 de dicha modificación constitucional: el primero le daba prevalencia a la Constitución y el otro
fundamentaba la creación de la Corte Constitucional.
Nº 10• ISSN: 1692-9403
del cual era portadora la Constitución de 1886. Una simple constatación de los
postulados trascedentes de la antigua Constitución con los de la actual, sitúa de
relieve la concepción Neoconstitucionalista de la Constitución Política de 1991.
La Constitución de 1886 era portadora de una concepción débil de derechos
fundamentales. Los derechos fundamentales establecidos en la constitución eran
simples catálogos de tipo eidético, sin fuerza normativa. Por tanto, su principal
función era legitimadora20; en aquella constitución “los derechos fundamentales
apenas ocuparan una posición secundaria ya que no eran directamente exigibles
ante los jueces”21. La falta de fuerza normativa de los derechos fundamentales
se condensaba en que la aplicación de éstos se veía supeditada a su desarrollo
legislativo. Esta restricción devenía de las mismas disposiciones constitucionales, las
cuales insertaban cláusulas en los derechos fundamentales tales como: “por motivo
previamente definido en las leyes”22, “en los casos y dentro de los precisos términos
que señale la ley”23, “Sólo impondrá el Legislador”24, “con arreglo a las leyes”25, y
otras expresiones similares, que delegaban la especificación de tales libertades al
legislador. Así pues, “siguiendo el constitucionalismo francés del siglo XIX, la Ley
definía el alcance e intensidad de los derechos sin que fuera posible reclamarlos
mediante invocación explícita y directa de los textos constitucionales. Los derechos
fundamentales, por tanto, sólo podían funcionar a través de las leyes”26. La potestad
de hacer leyes residía en el Congreso, de conformidad con el artículo 58 y 76 de
la Constitución Nacional. Éste era el órgano encargado de estipular y especificar
los derechos fundamentales para ser aplicados judicialmente; caso contrario, ante la
omisión legislativa no existía forma de hacer valer judicialmente los fundamentales27.
197
Rodolfo Delgado Gamboa • pp 189 - 218
El principal elemento del derecho lo constituía la ley. La cual, al igual que en
el periodo francés posrevolucionario, era complementada con la autonomía de la
voluntad. Empero, hace falta matizar las anteriores manifestaciones. Pues, si bien
tales constituían la regla general, existió un periodo en el cual la ley y la autonomía
de la voluntad fueron ablandadas por la existencia de ciertos principios en el
ordenamiento jurídico. Tal periodo fue constituido por la famosa “Corte de Oro” 28,
la cual, por vía jurisprudencial alegó y aplicó la existencia de ciertos principios en el
ordenamiento jurídico. Los principios que más se pueden destacar de ese periodo son:
la imprevisión, la buena fe, la prohibición del abuso de los derechos, el error común
y el fraude a la ley; los cuales eran considerados como principios intrasistémicos29.
Tales nociones provenientes de concepciones alemanas modernas y de la resistencia
antiformalista francesa, permanecieron “después de dicho lapso, latentes para ser
redescubiertas a partir de la vigencia de la Constitución de 1991 con renovados
bríos”30.
La concepción fuerte de la Constitución y, en especial, de los derechos
fundamentales mediante la cual éstos ostentan la potestad de irradiar el ordenamiento
jurídico y condicionar situaciones que otrora regulaba la ley o estaban sometidos al
arbitrio de los privados, comenzó a surgir en el ordenamiento jurídico interno a raíz,
especialmente, de la Carta de 1991 y de las prácticas de la Corte Constitucional.
Así pues,
Enero - diciembre de 2012
“los textos constitucionales y muy en particular aquellos en los que se
consagran derechos fundamentales de las personas, se han convertido en
principios y reglas directamente aplicables a todo tipo de conflictos jurídicos
a resolver por los jueces y funcionarios administrativos en Colombia.”31
“Esta especial caracterización de los derechos fundamentales se encuentra
expresada, principalmente, en los artículos 4º, 5º y 86º del texto colombiano”.
La supremacía de la Constitución da prevalencia a los fundamentales, la existencia
de inalienabilidad de los derechos les otorga plus de permanencia, y la presencia de
un mecanismo expedito para hacerlos valer les da una primaria garantía. Es decir, la
Constitución es concebida como norma de normas, resaltándose así el hecho de su
superioridad sobre las demás disposiciones del ordenamiento jurídico, dotándosele
además de carácter normativo, mediante el cual puede ser aplicada, en alguno de
sus apartes, de forma directa por los jueces sin necesidad de desarrollo legal. La
primacía de los derechos inalienables de las personas, otorga un estatus trascendente
28
29
Se llamó Corte de Oro al periodo de la Corte Suprema de Justicia que existió entre 1930 y 1940.
Respecto de los principios intrasistémicos puede verse la sentencia de la Corte Constitucional C
083 de 1995.
30 Ibid, p. 7.
31 LÓPEZ, Diego. Interpretación Constitucional. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia.
Segunda edición, 2006. p, 7.
198
Responsabilidad Supracontractual
a la concepción de persona y sus derechos fundamentales, los cuales se conciben con
fundamento en la dignidad humana32. La acción de tutela es un mecanismo expedito
y sumario que las personas ostentan para acudir al juez ordinario para reclamar
de manera directa, ya no por intermedio de la ley, la protección a sus derechos
fundamentales dados por la Constitución.
Las anteriores concepciones han sido desarrolladas, sobreinterpretadas y dotadas
de vinculatoriedad por la Corte Constitucional. Ésta les ha impreso amplios contenidos;
el sentido y el alcance de los derechos fundamentales ha sido expansionista. Tales
concepciones han sido ratificadas en múltiples providencias, donde se ha reiterado
de diversos modos las amplias garantías a los fundamentales. Dentro del uso de
diferentes mecanismos, como sentencias de control abstracto, unificación, tutela,
con efectos inter pares o inter comunis, la Corte ha tratado, de manera directa o
indirecta, de hacer obligatorio su visión de los derechos fundamentales.
Se ha generado un ambiente en las prácticas judiciales según la cual los
derechos fundamentales, dotados de amplios contenidos, ostentan un papel
relevante en el ordenamiento jurídico, son una fuente inmediata de derecho (aunque
en algunas ocasiones ello se ha llevado a cabo por concepciones tales como los
deberes constitucionales). Frente a los derechos fundamentales, la ley, los actos
administrativos, y los contratos tienen que ceder.
Ese proceso de constitucionalización ha afectado a las distintas áreas del derecho.
El derecho civil, comercial, laboral, penal y administrativo han sufrido ricas
variaciones. En derecho privado, por ejemplo, los clásicos conceptos que giraban
alrededor del contrato, como la autonomía de la voluntad, la estabilidad del negocio,
el principio de relatividad, se ven de forma matizada. La concepción general al
cambiar imprime sus cambios a las partes que la conforman. El todo referencia los
alcances y relaciones de las partes.
2.1. Comúnmente cuando se comienza a tocar el tema de la responsabilidad civil
se hace un escueto esbozo de los anales del tema. Se suele hacer una cadena de
tres eslabones más o menos bien marcados. Se principia a hablar de concepciones
triviales de los clanes donde la venganza se hacía importante; se dice, también, que
algunos de los aspectos de lo que conforma hoy la responsabilidad civil y penal se
confundían. Se citan las primarias regulaciones positivas sobre el tema: el código de
Hamurabi, las leyes del Manú y la Biblia, como antecedentes remotos. De forma más
cercana, en segundo lugar, se revisan las “Doce Tablas”, el “Corpus” de Justiniano,
se trata de hacer ver la evolución de estas concepciones más elaboradas, en especial
los adelantos en materia de culpa y de responsabilidad extracontractual. El tercer
32
Nº 10• ISSN: 1692-9403
Segunda parte
Ver en este sentido a la Corte Constitucional en la sentencia T 881 de 2002.
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eslabón común sobre el tema de la responsabilidad se cimienta en el código francés
del siglo XIX y en las elucubraciones que al respecto hicieran Domat y Pothier sobre
los avances en materia de culpa y de clasificación de responsabilidad.
No obstante, especificar las principales características de los periodos signados,
desbordaría el objeto del presente escrito. Tales periodos y las especificidades de
cada uno de ellos ceden el paso a la descripción escueta de los principales elementos
de la responsabilidad que acá se traen a colación. Cuando se refirió que la justicia
conmutativa constituía uno de los fundamentos de la responsabilidad civil, ya desde
esa óptica, parecían simples los elementos generales que se consideran tópicos en
materia de la responsabilidad. Se podría inferir de allí la necesidad de existencia
de una trilogía de supuestos generales33: un hecho o acto que causaba un perjuicio.
El primero, refiere a la existencia de hechos o actos que deben ser calificados como
ilícitos o culpables. El segundo, refiere a la existencia de un daño o un perjuicio. El
tercero, a la existencia de un nexo causal entre el hecho o el acto y el perjuicio o daño.
Sobre la especificación de cada uno de los elementos ha corrido tinta y se
puede encontrar voluminosos catálogos bibliográficos y anales de jurisprudencia.
Un análisis profundo de cada uno de tales elementos no se hace necesario para lo
que acá se quiere mostrar. Simplemente, a continuación, se señalan los aspectos
más elementales de cada uno de ellos; que, por demás, se advierte no son del todo
pacíficos.
Así pues, sobre los hechos o actos generadores de responsabilidad se dice o que
tienen que ser ilícitos o culpables. Nótese que, prima facie, tal concepción puede
dar lugar a cuatro supuestos: hechos ilícitos, actos ilícitos, hechos culpables, o actos
culpables. El alcance de cada uno de los supuestos se determina por las concepciones
de acto y de hecho que se tengan, así como por las nociones de Ilicitud y culpabilidad
que se tomen. Tales nociones deben ser coherentes y responder a una concepción
sistémica, si se quieren evitar conflictos fútiles. Por ejemplo, entender la ilicitud
como el género que englobaría en últimas la culpabilidad y las demás.
En las elucubraciones presentes la diferencia entre hecho y acto, de manera
escueta y sin entrar a analizar de fondo nociones como la conciencia y la voluntad, la
naturaleza, la estructura social, la finalidad y demás, se da en el sentido que los hechos
jurídicos se toman sin contexto de cualquier contrato, en cambio los actos se refieren
a un contrato específico. Lo anterior sirve para, de manera algo tosca comenzar a
deslindar los espacios de la responsabilidad civil contractual y la extracontractual.
Se dice que un acto o hecho es ilícito por cuanto contraviene el orden jurídico. El
33
200
Privado, concretamente del derecho de las obligaciones y de los contratos, que estudia los hechos,
acciones u omisiones que generan daños o perjuicios a las personas, y contrarían o incumplen el
orden jurídico, el que se compone de las normas jurídicas de carácter general, como la constitución
o la ley, y de las normas jurídicas de carácter particular, como son los actos o negocios jurídicos,
entre esos el contrato o convención. En general, la responsabilidad civil se conoce en la doctrina
como “el hecho ilícito”.
cual, está integrado por la Constitución (el bloque de constitucionalidad, la ley, los
decretos y demás actos de carácter administrativo, o los negocios de los particulares).
Se dice que es culpable por cuanto no se obra con la diligencia solicitada, la conducta
desplegada por la persona a la cual se le imputan no es acorde con lo esperado.
Fácilmente se ve que tales parámetros no parecen ser claros, puede pensarse que
la culpabilidad está dentro de la ilicitud. Empero dentro de la ilicitud, pueden
existir situaciones en las cuales sea independiente la culpabilidad. La ilicitud y la
culpabilidad pueden predicarse de actos positivos o de omisiones. Lo cual daría
razón a cuatro hipótesis.
Para clarificar las cosas, saltándose los principales embrollos, puede tenerse al
primer elemento de la responsabilidad, como una situación generadora de un cambio
de estado de cosas, la cual: o crea, extingue, hace permanecer estable o impide que
aparezca una situación jurídica. La cual puede darse por acción u omisión. Con o sin
independencia de la voluntad – y la conciencia- del agente. Y, puede ser calificada
de ilícita o culpable34.
Sobre el daño, pueden decirse dos cosas importantes, una sobre el objeto del
daño y la otra sobre los supuestos del daño. En primer lugar, se establece que el daño
puede recaer sobre la persona directamente o sobre sus cosas. Recae sobre la persona
cuando afecta su vida o su integridad física, bien sea de forma material, psicológica o
de disfrute. Esta afectación puede ser directamente respecto de quien alega el daño o
respecto de una persona en relación a la cual puede alegar el resarcimiento del daño.
Recae directamente sobre los bienes cuando afecta el patrimonio, los bienes reales o
personales. Las anteriores clases de daños generalmente se insertan bajo los rótulos
de perjuicios morales y materiales, estos últimos a su vez, se subdividen en daño
emergente y lucro cesante; por adelantos, de carácter más jurisprudencial que legal,
ha tomado fuerza la consideración de perjuicios de vida en relación35. De manera
casi exclusiva, bajo estos tres conceptos ha girado la diagramación del daño causado
por el hecho o el acto ilícito o culpable. En segundo lugar, se dice que el daño tiene
que ser cierto y directo. Cierto en cuanto sea un perjuicio que puede comprobarse
que existió, que no es algo imaginario. “Es menester que se haya producido una
afectación real del patrimonio económico o moral de una persona”. Directo en cuanto
es producto del acto generador. El perjuicio se hubiese generado sin ninguna duda
por causa del hecho o conducta culpable, culposa o dolosa.36
En alusión al nexo causal se ha tratado de establecer que para que pueda servir de
puente entre el hecho o acto y el perjuicio debe reunir ciertas calidades. En este sentido,
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Responsabilidad Supracontractual
34
Lo cual da lugar a treinta y dos supuestos diferentes, que serían un campo interesante de
investigación en la responsabilidad.
35 Corte Suprema de Justicia, sala de casación civil, del 13 de mayo de 2008 y del 20 de enero de
2009.
36 ISAZA, José. Introducción a la responsabilidad civil. Bogotá: Escuela Judicial Rodrigo Lara
Bonilla. 2009, p, 29.
201
Rodolfo Delgado Gamboa • pp 189 - 218
se considera que el daño debe ser próximo, determinante y adecuado. Próximo alude
a la cercanía espacio-temporal entre el supuesto causal y la consecuencia. Podría ser
más fácil definir tal con su contrario, o sea, próximo significa que no debe existir una
lejanía entre los elementos de la relación;
Enero - diciembre de 2012
“de manera que no puedan tomarse en cuenta causas remotas que en términos
reales no contribuyen a la generación del daño. Precísase que la cercanía
tampoco puede exigirse como una inmediatez absoluta, porque puede haber
un encadenamiento de varias causas con relativa distancia que pueden llevar
al daño, como unas lesiones que no causan la muerte de inmediato pero que
sí pueden conllevarla tiempo después, a pesar de que se tomen las medidas
apropiadas para su curación”37.
La determinación que se predica del nexo causal significa que sea un supuesto
suficiente para producir el daño; “De esa manera, aunque puedan concurrir varios
hechos, debe considerarse como determinante el que ha contribuido en mayor grado
o más activamente para la causación del daño”38. La adecuación alude a que “el
hecho, o la conducta culpable o riesgosa, debe ser apto, apropiado o adecuado para
causar el daño, y por eso deben excluirse los hechos o conductas que carezcan de
idoneidad para esos efectos.”
2.2. La responsabilidad suele clasificarse de diversas formas según los referentes
que se tomen. Se considera importante, en primer lugar, la clasificación según la
materia o la rama del derecho a la cual se adscriba la responsabilidad. O, en palabras
más precisas, según la naturaleza de las relaciones jurídico-sustanciales a que den
lugar. Puede decirse, en este orden de ideas, que existe responsabilidad en el ámbito
penal, en el derecho privado, en la esfera administrativa y laboral, entre otras.
En el derecho privado comúnmente se toma para clasificar la responsabilidad un
criterio de origen. Según el criterio de origen la responsabilidad puede ser contractual
y extracontractual. La diferenciación entre las dos clases de responsabilidad alude
principalmente a si el origen de la responsabilidad está fincado en un contrato o
por fuera de éste. Lo cual, además, trae implicaciones importantes que ayudan a
diferenciar los dos tipos de responsabilidad. Como por ejemplo: existe una regulación
legal diferente, la graduación de la culpa, la titularidad de la acción, las clases de
obligaciones, y las pretensiones de la demanda.
En el campo de la responsabilidad contractual puede establecerse a la temporalidad
como referente de sus concepciones clásicas de clasificación39. Lo cual trae como
consecuencia que, aunque debatido, puede hablarse de concepciones tales como
37
38
39
202
Cfr. p, 50
Ibíd. p, 51
Tradicionalmente, se ha clasificado la responsabilidad civil en contractual y extracontractual.
Desde otra vertiente se ha dicho que la clasificación completa comprende las responsabilidades
precontractual, contractual, poscontractual y extracontractual, tesis que expuso el profesor Álvaro
Pérez Vives.
la responsabilidad precontractual, responsabilidad contractual y responsabilidad
poscontractual.
2.3. Los elementos generales de la responsabilidad, antes signados, se encuentran
presentes en la responsabilidad contractual. Pues, ésta es una especie de aquella.
Empero, se hace necesario efectuar algunas presiones acerca de los elementos
específicos, o la especificación de éstos, en el tema de la responsabilidad contractual.
LLambias40, establece que los elementos de la responsabilidad contractual son:
1) Incumplimiento del deudor; 2) culpa o dolo del deudor; 3) daño sufrido por el
acreedor; 4) relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño. De forma
general, la principal diferenciación que existe en estos cuatro requisitos y los tres
de la responsabilidad en general no es del todo clara. Simplemente, podría decirse
que la principal diferencia consiste en la disgregación del primer requisito general
en dos. El acto o hecho ilícito o culpable, se divide en: el incumplimiento mediante
culpa o dolo.
De forma más específica la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil41,
dispuso que los requisitos generales de la responsabilidad contractual son: 1) la
existencia de un contrato; 2) el incumplimiento; 3) el daño y; 4) el nexo de causalidad.
La principal diferencia entre ésta concepción y la general y la de Llambias, consiste
en establecer de manera explícita (pues la de Llambias lo hace de manera implícita)
la existencia de un contrato como un elemento necesario de la responsabilidad
contractual.
El beneficio o el perjuicio de lo explícito no siempre está del todo claro. No
obstante, en aras a describir el fenómeno con pretensión de completud, en seguida,
se establece una concepción que se cree engloba los principales elementos de la
responsabilidad contractual. Se establece una concepción diádica de los elementos
de la responsabilidad en: supuestos determinantes y supuestos determinados.
Los supuestos determinantes son aquellos requisitos que de manera activa
presuponen lo necesario para la existencia de responsabilidad contractual. Entre
ellos están: 1) el contrato. 2) la existencia de obligaciones respecto la parte a la cual
se le reclama la responsabilidad, devenida del contrato, la ley o algunos principios,
3) el incumplimiento de una de esas obligaciones y 4) la no existencia de elementos
que avalen el incumplimiento. Para hablar en sentido estricto de responsabilidad
contractual, resulta necesaria la existencia de un contrato, como una de las causas
necesarias para que se dé este tipo de responsabilidad. Además, se hace necesario
que ese contrato otorgue ciertas obligaciones a la parte respecto de la cual se alega la
responsabilidad (Pues, por las clases de contratos puede que este sea bilateral desde
el punto de vista de las partes pero no de las obligaciones). Tales obligaciones pueden
venir directamente del contrato por haber sido acordado de esa manera, o, de la ley
como cláusulas imperativas o naturales, o, inclusive, por principios como la buena
fe o el no abuso del derecho. Asimismo, huelga que la parte a la cual se le otorgó la
40 Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones. Buenos Aires: Ediciones Perrot. 1967, p, 109.
41 La Corte Suprema de Justicia, sala de casación civil, sentencia del 9 de marzo de 2001.
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obligación no la cumpla, o la cumpla imperfectamente o retarde su cumplimiento42.
Y, que no exista ninguna habilitación legal o contractual que avale el incumplimiento
contractual como, por ejemplo: cuando la ley autoriza a no cumplir cuando la otra
parte no ha cumplido, o cuando las partes eximen de cumplimiento a alguna de ellas o
a ellas, en determinadas circunstancias, o por la utilización de cláusulas exonerativas
o modificativas de la responsabilidad.
Los supuestos determinados son aquellos requisitos que de manera pasiva son
repercutidos por los supuestos determinantes, y se hacen necesarios para la existencia
de responsabilidad contractual. Estos supuestos son: 1) la existencia de un derecho
contractual, devenido del contrato, la ley o algunos principios 2) la afectación del
derecho por el incumplimiento de la obligación correlativa al derecho. Los elementos
determinados parten de la existencia de un derecho contractual correlativo al de las
obligaciones referidas en los elementos determinantes. Pues, aunque no es del todo
claro pueden darse el caso de que existan obligaciones sin el correlativo derecho43.
Igualmente, se requiere que el derecho, correlativo a la obligación contractual de los
supuestos determinantes, sea afectado. Afectación que en los contratos puede darse,
como ya se mencionó, por incumplimiento, incumplimiento imperfecto o retardo.
Por su parte, el nexo causal no se ve como un elemento diferente a los supuestos
determinantes y determinados, sino como una parte de los supuestos determinados
que hace que éstos devengan de los determinantes; son supuestos determinados en
tanto han sido condicionados por los determinantes; tal nexo es de carácter implícito.
2.4. “Se entiende por responsabilidad precontractual la que puede producirse
durante los tratos negociales previos”. Se traduce en la responsabilidad que se origina
“cuando se causa daño a la persona o bienes de otro en el curso de la formación de
un contrato”44. O, en otras palabras, esta clase de responsabilidad se entiende como
“como la obligación de resarcir un daño causado por uno de los eventuales futuros
contratantes a otro con motivo de las tratativas a la celebración de un contrato.”45
La responsabilidad precontractual en derecho privado se debe revisar en dos
contextos diferentes. El uno alude al asunto en materia civil, y, el otro, en materia
204
42
Debe existir un contrato “Aparte de lo anterior, siendo válido el contrato no hay duda en cuanto
a la responsabilidad en caso de incumplimiento de las obligaciones, y éste puede ser a) por
incumplimiento simple; b) por cumplimiento imperfecto; y c) por retardo o mora en el cumplimiento.
Ver en este sentido el artículo 1608 y subsiguientes del Código Civil.
43 Hohfeld, W. N. Conceptos jurídicos Fundamentales, México: Distribuciones FONTAMARA,
quinta reimpresión, 2004.
44 SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, artículo “La responsabilidad durante los tratos negociales
previos”, en Revista “LEX ET VERITAS”, de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad
Internacional Sek (Santiago, Editora Metropolitana, año 2004), Vol. 2, p. 91.
45 PICASSO Sebastián, artículo “La responsabilidad pre y post contractual en el Proyecto de Código
Civil de 1998”, publicado en http://www.alterini.org/tonline/to_ps1.htm (citado el 28 de febrero de
2006). El trabajo está referido al Proyecto de Código Civil argentino, que unifica en el mismo tanto
las materias civiles como mercantiles.
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46
47
48
49
50
51
ISAZA, José. Introducción a la responsabilidad civil. Bogotá: Escuela Judicial Rodrigo Lara
Bonilla. 2009, p, 29.
Quizás había desconfianza del legislador en los problemas que podría traer la regulación de
esa etapa, acaso por sospechar que podía ser fuente de muchos conflictos, como en efecto suele
ocurrir y, por eso, era mejor desconocer todo lo anterior al contrato y disciplinar éste, salvo algunas
hipótesis previas como las ya mencionadas, y ciertas formas de culpa anterior al contrato (culpa in
contrahendo), como la referida en el inciso segundo del artículo 1512 del C.C.” Ibídem.
La buena fe se entiende como obrar “con entera lealtad”. Ospina FernaÁndez, Guillermo, Teoría
General del Contrato y del Negocio Jurídico. Bogotá: Editorial Temis, Sexta edición, 2000. p, 327.
Se aclara que estas concepciones de la buena fe también se dan en las demás etapas del contrato, o
ya en las etapas de celebración y ejecución del contrato mismo.
La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 21 de febrero de 2008, desde otrora estableció: A la
antigua concepción rígida de los derechos individuales, opónese hoy la teoría de su relatividad, que
conduce a admitir el posible abuso de los derechos, aun de los más sagrados. Según esta teoría, cada
uno de los derechos tiene su razón de ser, y su misión que cumplir; cada uno de ellos persigue un
fin del cual no le es dado desviarse a su titular. Los derechos son dados para la sociedad, a la cual
sirven, más que al individuo; por lo tanto, no son absolutos sino relativos.”
ISAZA, José. Introducción a la responsabilidad civil. Bogotá: Escuela Judicial Rodrigo Lara
Bonilla. 2009, p, 35
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comercial. En materia Civil, el Código de 1887, siguiendo al de Bello de 1857 y al
Francés de 1804, no trató de manera explícita la etapa de la fase precontractual. Lo
cual, “incluso en la teoría clásica de las fuentes de las obligaciones no fue considerado
como tal (Art. 1494 del C.C.), y fue tardía la regulación de algunas figuras, como la
promesa de contrato y la opción (ley 153 de 1887, Art. 89 y ley 51 de 1918, Art.
23)”46,47. Por lo cual, las más importantes concepciones sobre la materia se han dado,
al no existir un instituto completo sobre la temática, en torno a principios tales como
la buena fe y el abuso del derecho (aunque como se refiere más adelante, el artículo
1611 del Código Civil, regula la promesa de contrato). La buena fe es entendida
como: la exigencia de un actuar recto, “con entera lealtad”48, honesto; para el caso,
en el evento en que se estén proyectando actuaciones tendientes a la celebración
de un contrato49. Esta concepción de buena fe puede verse en dos vertientes: como
obligación de actuar de esa manera y como derecho a esperar que las demás personas
se comporten de esa manera. El abuso del derecho es entendido como: una actuación
que trata de sacar ventaja excesiva de las prerrogativas dadas por el derecho; es decir,
que no reconozca la relatividad de los derechos50. “La jurisprudencia ha considerado
varias formas de abuso del derecho, entre las cuales pueden recordarse el embargo
en exceso de bienes del deudor (Cas. De 30 octubre 1935, XLIII, 313; 9 abril 1942,
LIII), 302), la temeridad en la denuncia criminal (Cas., 5 de agosto 1937, XLV, 419),
y cuando se abusa del derecho a litigar (Cas., 22 de junio de 1943, LV, 550)”51.
Las concepciones acerca de la responsabilidad precontractual por infracción a
la buena fe o por el abuso del derecho no son requisitos copulativos. De manera
independiente cada uno de ellos puede hacer nacer la obligación de reparar los daños
causados. Tales infracciones generadoras de responsabilidad dan lugar al cobro
205
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de perjuicios por concepto de interés negativo o de confianza. Pues, la persona
perjudicada por el desmorone, que tuvo como intermediario los dos productores
referidos, “puede pedir la indemnización acorde con el denominado interés negativo
o de confianza, es decir, para resarcir el perjuicio negativo surgido por haber
depositado la confianza en la negociación proyectada”52. La indemnización por
tales daños debe ser de carácter integral. Otrora se decía que comprendía el daño
emergente y el lucro cesante, devenidos, respectivamente, de los gastos ocasionados
en las tratativas previas o aquellos estipendios dejados “de percibir en razón de las
actuaciones precontractuales que no progresaron debido al retiro injustificado de
la otra parte, este último teniendo en cuenta, obviamente, que no se trata del lucro
cesante por incumplimiento de la propia relación negocial proyectada”53.
En materia comercial puede verse una regulación más expresa de los asuntos
que pueden considerarse como generadores de responsabilidad precontractual. Se
ratifica expresamente lo relativo a la infracción a la buena fe y el abuso del derecho
como circunstancias generadoras de responsabilidad (donde puede inmiscuirse
la responsabilidad precontractual), y se establecen ciertas figuras jurídicas que
pueden tenerse como elementos que eventualmente constituyen responsabilidad
precontractual. De conformidad con el artículo 863 del Código de Comercio, uno
de los participantes de tratos precontractuales si actúa de mala fe, puede incurrir en
responsabilidad, de la que se ha referido como precontractual. El artículo 830 del
estatuto mercantil, establece que: “el que abuse de sus derechos” “estará obligado a
indemnizar los perjuicios que cause, norma que hace parte de las reglas generales
sobre las obligaciones mercantiles.” Las figuras jurídicas que se han utilizado como
instrumentos que pueden dar lugar a la denominada responsabilidad precontractual
en el ámbito comercial son: la oferta, la aceptación y la promesa.
La oferta está regulada en el artículo 845 del Código de Comercio y subsiguientes.
“La oferta es la invitación a celebrar una convención”54. Es un negocio unilateral. “Es
decir, no es un contrato, porque se trata de una declaración unilateral de voluntad
sobre un proyecto de negocio, que sólo obliga al que la emite y debe comunicarse al
destinatario.” Debe ser un proyecto de negocio serio y completo. Debe comunicarse
al contratante. Es vinculante para quien la formula, de conformidad con el 846. La
oferta debe ser aceptada expresa o tácitamente.
El pacto de preferencia está regulado en el artículo 862 del estatuto mercantil.
Según tal disposición una parte “se obliga a preferir a la otra para la conclusión
de un contrato posterior, sobre determinadas cosas, por un precio fijo o por el que
ofrezca un tercero, en determinadas condiciones o en las mismas que dicho tercero
proponga, será obligatorio” (inciso 1), y no puede estipularse por término superior
52 Ibídem
53 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 23 de noviembre 1989
54 Ospina FernÁndez, Guillermo, Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. Bogotá:
Editorial Temis, Sexta edición, 2000. p, 126
206
a un año (inciso 2).”Es un contrato bilateral, aunque solo se obliga una parte. Debe
reunir los mismos requisitos necesarios para perfeccionar cualquier contrato. En ella
“debe fijarse un plazo o condición que indique el tiempo dentro del cual se hará la
opción”55 Es un acuerdo preliminar para preparar un contrato futuro. Puede generar
responsabilidad de conformidad con las reglas de la buena fe y el abuso del derecho.
La promesa de celebrar contrato puede verse en dos campos diferentes: en el civil
y en el comercial. En el Civil, está regulada en el artículo 1611. Para que la promesa
surta obligaciones debe reunir cuatro requisitos concurrentes: constar por escrito,
estar determinada, reunir los requisitos generales de los contratos, y ostentar plazo
o condición. En el ámbito comercial, la posición dominante, fincada, especialmente
en el artículo 861, afirma que la promesa comercial es de carácter consensual, lo cual
sería la principal diferencia con la responsabilidad en materia civil, donde se tiene
al contrato como solemne. Se genera responsabilidad en estas figuras desde el punto
de vista, que las obligaciones de hacer en ellas contenidas son preparativas de un
“clásico” contrato56.
2.5. Las concepciones de lo denominado como “responsabilidad poscontractual”
parecen ser bastante problemáticas. Aunque resulta ser un ítem bastante discutido, y,
que al parecer no tiene unos lineamientos legales claros, puede entenderse que existe
una especie de responsabilidad poscontractual. La alusión a ella se hace más por
tintes académicos que por la consolidación teórica, práctica o jurisprudencial sobre
un elemento que se haya constituido sobre esa forma. En este escrito, no se trata de
defender y tomar postura respecto de esta especial clase de responsabilidad, sino de
describir algunas cosas que se han dicho en alusión a esta clase de responsabilidad.
Es una especie de forma de exponer lo dicho, que trata de complementar la existencia
de un criterio de responsabilidad de carácter temporal.
La responsabilidad poscontractual es una concepción que trata de argumentar
en relación a cierta responsabilidad causada con posterioridad a la ejecución
de las obligaciones u obligaciones principales del contrato. Es una especie de
responsabilidad que subsiste así pueda entenderse que el contrato primario ya fue
ejecutado, o que sus obligaciones principales fueron cumplidas57. De cierta forma se
ISAZA, José. Introducción a la responsabilidad civil. Bogotá: Escuela Judicial Rodrigo Lara
Bonilla. 2009, p, 35
56 “Aunque la ley no regula específicamente otros negocios o tratos preliminares de la contratación,
cabe anotar que estos pueden ser de diversa índole, como ofertas incompletas, invitaciones
a contratar, a iniciar negociaciones, licitaciones, ofrecimientos ambiguos o ambivalentes de
mercancías y negocios, la publicidad engañosa, entre otras hipótesis. Si bien en la generalidad
de estos tratos preliminares no hay una regulación legal específica de la cual pueda deducirse
responsabilidad, eso no evita que pueda incurrirse en ésta por cualquiera de los intervinientes,
desde luego que en las ya comentadas reglas generales de buena fe y no abuso del derecho que
deben observarse en la fase precontractual.”
57 La responsabilidad postcontractual refiere a que se “produzca una ordenada y completa liquidación
de los efectos que la relación contractual haya producido, incluso después de su consumación”.
MORELLO, A.M. Indemnización del daño contractual, 2ª ed., Buenos Aires: Librería Editora
Platense - AbeledoPerrot, 1974, p. 76. En este mismo sentido DE VERDA y BEAMONTE, J., Algunas
55
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Responsabilidad Supracontractual
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encuentra, la responsabilidad poscontractual, referida o relacionada con un contrato,
no obstante, su localización temporal se inserta con posterioridad al vínculo
contractual (Si la responsabilidad precontractual se da en la etapa anterior al contrato
la responsabilidad post-contractual se da en la etapa posterior al contrato. Quizás esta
sea de las principales críticas que desean determinar que no existe responsabilidad
poscontractual, sino que esta es simplemente responsabilidad derivada del contrato).
Al parecer las nociones más claras de la responsabilidad poscontractual se
pueden proyectar con los mismos vehículos con que se proyecta la responsabilidad
precontractual cuando no existen unos desarrollos legislativos expresos. Es decir,
cuando se infringe la buena fe o se abusa de los derechos concedidos. La buena fe
y el abuso del derecho58 pueden constituir responsabilidad por referencias de cierta
forma explicitas al contrato. Situaciones que las partes por la celebración del contrato
se encuentran en capacidad de fraguar. Por la celebración de un contrato se entiende
que una parte establece con la otra un vínculo que está permeado por una concepción
sistémica de diferentes relaciones que no se agotan únicamente en la celebración del
contrato. El vínculo contractual es sólo la parte más notable de la relación jurídica,
que en nada puede opacar las demás relaciones que en torno a éstas se pueden generar
y pueden traer, posteriormente, consecuencias jurídicas.
Véase el caso de una persona que por la celebración de determinado contrato
conoce cierta información confidencial de su contraparte, y luego la utiliza en
su provecho o en provecho de un tercero afectando de esta forma a su anterior
contraparte. O el caso que se dé cuenta de los diferentes clientes de su anterior
contraparte y quiera aprovecharse esto. Pero tal evento no sólo ocurre con situaciones
directamente relacionadas con la información obtenida, sino, por ejemplo, en el caso
en el que se haga necesario volver al contrato para interpretarlo una vez ejecutado59.
Enero - diciembre de 2012
Tercera sección
208
Las clásicas nociones dividen la responsabilidad privada según su origen
en responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual, también,
reflexiones sobre el dolo como causa de invalidez del contrato y como fuente de responsabilidad
precontractual. Libro-Homenaje al Profesor Manuel Amorós Guardiola. MadrGuardiola. Madrid:
Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, 2006 pp. 763 y ss.
58 Ibídem
59 Respecto de la buena fe en materia poscontractual, la cual en su esencia es igual pero en su campo
de acción diferente, se ha dicho, por ejemplo, que esta regula: “a) La determinación de la existencia
y de los alcances de las obligaciones accesorias que subsisten, por estipulación de partes, o por
estar virtualmente comprendidas en el contrato. b) La restitución y la reparación de daños, en
cuanto correspondan una vez producida la extinción del contrato (...). c) La interpretación y el
cumplimiento de tales obligaciones.”
suelen distinguir la responsabilidad contractual, según un criterio temporal, en
responsabilidad precontractual, contractual y poscontractual. Tales elucubraciones
toman como punto de regencia, en primer lugar, un criterio lineal referido a la ley o
al contrato para determinar su origen; en segundo lugar, dentro de la responsabilidad
contractual, toman como punto de referencia la posibilidad, existencia, o cierta
continuidad, relativa a un contrato. La responsabilidad extracontractual o contractual
se rige, la primera, por la ley y algunos principios del derecho, la segunda, por lo
establecido en los contratos, la ley y algunos principios del derecho. Tanto así, que
podría decirse, prima facie, que la responsabilidad en materia privada ha utilizado
como vehículo la ley, el contrato, o principios del derecho.
Los tres vehículos utilizados ostentan una naturaleza más o menos lineal. Pues,
obran como unos criterios de racionalidad, con parámetros de jerarquía y función
similares, que dentro de sus propios campos regulan los supuestos “determinantes
y determinados” para efectos de la consolidación de la responsabilidad contractual.
No existe, por ejemplo, una clara superioridad para establecer cuando un principio
se impone a una obligación contractual o cuando esta se impone al principio, o
como, en algunos casos, se tensionan las obligaciones con las cláusulas naturales.
Ésta ha sido la visión clásica de las concepciones modernas. Donde, se insiste, la
ley, las obligaciones contractuales y algunos principios han luchado, prima facie,
en diferentes medidas y con diferentes armas, para imponerse como tópicos en la
responsabilidad privada.
Las nuevas concepciones acerca de la teoría del derecho pueden modificar las
visiones clásicas de la responsabilidad. Pueden agregar algo más a los vehículos de la
responsabilidad, para lo que acá interesa de la responsabilidad contractual. Lo cual,
puede traer como consecuencia una clasificación diferente de la responsabilidad,
establecer una nueva categoría. Se piensa, que bajo tales parámetros resultaría
importante hablar de una especie de responsabilidad supracontractual.
La responsabilidad supracontractual parece exhibir rasgos propios que no pueden
fácilmente explicarse o comprenderse bajo los tipos clásicos de responsabilidad.
Para tratar de describir ello, se procede a continuación de manera inductiva. Se trata
de exponer los rasgos más importantes de ese tipo de responsabilidad, tomando
como punto de partida, como base preanalítica, algunos casos que pueden dar pie
al establecimiento de ciertas características que, se cree, ayudarán a acercarse
a la comprensión del fenómeno. Luego, de mostrar el objeto de la inducción, se
describe: lo que se considera el concepto de la responsabilidad supracontractual, sus
principales elementos y características que permiten deslindarla de las otras formas
de responsabilidad contractual.
3.1. Respecto a los casos que constituyen la base preanalítica se revisan tres
distintos supuestos, escogidos de forma arbitraria, en el entendido de considerarlos
los más representativos de la idea que se expone. El primero refiere al caso de la
sentencia T 125 de 1994, Ernesto Julio Osorio contra Carlos Osorio. En este evento
la Corte aceptó la procedencia de la acción de tutela cuando allí, prima facie, se
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Responsabilidad Supracontractual
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discutían cuestiones contractuales. La Corte basó su argumentación en ese proveído
en la existencia de deberes constitucionales, como el de la solidaridad, los cuales son
exigibles directamente, en la hipótesis de que “su incumplimiento, por un particular,
vulnera o amenaza derechos fundamentales de otra persona, lo que exige la
intervención oportuna de los jueces constitucionales para impedir la consumación de
un perjuicio irremediable”60. El hecho que el hijo no le informara al padre respecto
de las cuestiones asociadas directamente con la venta del inmueble, incumpliendo así
su deber de solidaridad que no posee de manera inmediata su fuente en la ley, o en
el contrato, colocaba al tutelante en una situación de indefensión. Por tanto, la Corte
resolvió:
“CONFIRMAR la orden impartida al señor CARLOS ERNESTO OSORIO
AGUDELO en el sentido de abstenerse de realizar cualquier acto traslaticio
de dominio sobre los bienes objeto de la permuta hasta tanto no se decida de
fondo sobre las acciones a instaurar por el peticionario.”
En segundo lugar, se escogió el caso de la sentencia T 375 de 1997, Marcelino
Rodríguez contra Terpel Sur S.A. En este evento la Corte impuso la obligación, a
una entidad, de seguir ejecutando determinado contrato que según las concepciones
contractuales y legales se encontraba terminado. La Corte basó lo anterior, en
consideraciones acerca de la posición dominante, la subordinación material61, las
oportunidades de desarrollo personal y social, la función social de la Empresa, y,
especialmente, por concepciones de eficacia directa62, en la existencia de la afectación
de derechos fundamentales del demandante por parte del demandado. Por tanto, la
Corte decidió:
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Primero.- (…) ordénese a TERPEL SUR S.A. poner término a la conducta
asumida frente al demandante y, en consecuencia, continuar suministrándole
parafina en los términos de su propia oferta pública.”
210
En tercer lugar, está el caso de la sentencia T 367 de 2009, Rafael Escalona contra
EDIMUSICA LTDA. En este evento la Corte impuso un plexo de obligaciones a las
casas editoras; tales obligaciones al parecer no poseen de manera directa su fuente
en la ley o en el contrato. La Corte basó lo anterior, en consideraciones acerca de la
protección constitucional de los derechos de autor, derecho a la seguridad social,
60 Sentencia de la Corte Constitucional T 125 de 1994.
61 A juicio de la Corte, el actor se encuentra en relación con la sociedad demandada en una clara
situación de indefensión material. En la concreta relación económica trabada entre el actor y
aquélla se dan las notas de una manifiesta dependencia económica del primero hacia la última. En
efecto, la ruptura del suministro ha colocado al pequeño empresario en una situación cercana a la
clausura del negocio.
62 La doctrina de la eficacia directa de los derechos fundamentales en la relaciones privadas,
cuando ello es posible, debe proponerse mostrar cómo y en qué sentido el elemento fundamental
de un derecho puede resultar específicamente vulnerado. El derecho al trabajo no tiene frente al
Estado el carácter de derecho de aplicación inmediata, ni incorpora en su núcleo esencial el poder
individual de obtener un determinado empleo.
Responsabilidad Supracontractual
derecho al mínimo vital y “el deber de solidaridad reforzado, en la medida en que su
subsistencia dependa exclusivamente de los recursos que genere el o los contratos”.
Lo cual llevó a que la Corte decidiera:
De los tres casos anteriores puede extraerse lo siguiente. Además de la utilización
de los clásicos vehículos regentes de la responsabilidad, puede considerarse que
para los casos en gloso, y otros tantos (que tampoco son la regla general), existían
imposiciones obligacionales en los contratos de índole constitucional. Especialmente,
deberes que deben cumplirse en aras a proteger derechos fundamentales. “De otra
forma, los derechos constitucionales carecerían de eficacia práctica frente a
particulares, en estas específicas circunstancias”. Esta nueva clase de vehículos
vienen a cambiar la forma clásica de la responsabilidad contractual. Pues, puede
pensarse que existe una responsabilidad en los contratos que no está regida por
imposiciones legislativas u obligaciones contractuales o de principios, sino por algo
que está “por encima” de ellas y a su vez las determina: derechos fundamentales y,
correlativamente, los deberes mediante los cuales éstos se deben garantizar63. Si no
existiera esta clase de responsabilidad, como se especifica más adelante, no podrían,
al parecer, con base en las clásicas concepciones, responderse por el incumplimiento
causado a los deberes constitucionales y la afectación de los derechos fundamentales.
Tales daños, podría pensarse, no serían reparados.
3.2. La responsabilidad supracontractual presenta unos elementos particulares
que la diferencian de la responsabilidad contractual. Para mostrar ello se utiliza
la concepción de elementos determinantes y determinados; lo cual, permite, entre
otras cosas, contrastar a ésta con la contractual. Los supuestos determinantes de
la responsabilidad supracontractual son: 1) el contrato; 2) la existencia de derechos
fundamentales y los correlativos deberes constitucionales ventilados en la relación
contractual; 3) el incumplimiento de los deberes constitucionales. Para hablar en
sentido estricto de responsabilidad supracontractual, resulta necesaria la existencia
de un contrato, como una de las causas necesarias para que se dé este tipo de
responsabilidad. Asimismo, se hace necesario que en este contrato se jueguen
circunstancias relativas a los derechos fundamentales y sus correlativos deberes.
Luego, pueden existir circunstancias contractuales en los cuales no exista, prima
63
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“Primero. Advertira las casas editoras que en la celebración de los contratos
de cesión de derechos patrimoniales de autor deben partir y propender en su
desarrollo y ejecución por garantizar las condiciones materiales mínimas de
subsistencia para los autores en orden a la seguridad social que les asiste
y atendiendo las particulares condiciones de indefensión en que puedan
encontrarse (...).”
Esta situación, de forma general, como ya se insinuó, es causada como uno de los efectos de las
corrientes Neoconstitucionalistas en los sistemas de derecho legislado.
211
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facie, tal requisito64. En la responsabilidad contractual se habla de obligaciones
contractuales devenidas del contrato, de la ley o de los principios; en cambio, nótese
que acá las obligaciones provienen de los deberes constitucionales explícitamente.
Es decir, el vehículo utilizado es diferente. También, para configurar estos requisitos
determinantes, se hace necesario la existencia del incumplimiento de alguno de los
deberes referidos. Es decir, que los deberes que garantizan los derechos fundamentales
no sean cumplidos. En este campo, a diferencia de cómo ocurre en la responsabilidad
contractual, no existe como supuesto determinante, la inexistencia de circunstancias
que avalen la afectación o el incumplimiento de los deberes, como por ejemplo: la
utilización de cláusulas exonerativas o modificativas de la responsabilidad; pues, los
derechos y los deberes dados son indisponibles para las partes65.
Los supuestos determinados respecto de la responsabilidad supracontractual
son: 1) la existencia de un derecho fundamental en la relación contractual; 2) la
afectación de éste derecho por el incumplimiento de los deberes de la contraparte.
Los elementos determinados parten de la existencia de un derecho fundamental en
la relación contractual correlativa al de las obligaciones referidas en los elementos
determinantes. Pues, aunque no es del todo claro, pueden darse el caso de que
existan obligaciones sin el correlativo derecho; no obstante, el derecho si ostenta el
correlativo deber. Igualmente, se requiere que el derecho, correlativo a la obligación
contractual de los supuestos determinantes, sea afectado. Afectación que ostenta
situaciones particulares. No se habla de incumplimiento, cumplimiento imperfecto o
retardo, como se hace en la responsabilidad contractual. Como se trata de afectación
a derechos fundamentales se refiere más bien a un incumplimiento genérico. El cual,
corresponde probar a quien lo alega. La carga argumentativa en estos casos se
ha de ensañar contra la demostración de que en relaciones contractuales, para el
caso, se afecta el derecho fundamental66. Por su parte, el nexo causal, en el sentido
ya señalado, no se ve como un elemento diferente a los supuestos determinantes
y determinados, sino como una parte de los supuestos determinados que hace que
éstos devengan de los determinantes; son supuestos determinados en tanto han sido
condicionados por los determinantes; tal nexo es de carácter implícito.
3.3. Bajo los anteriores supuestos, la responsabilidad contractual presenta
unas características particulares, especialmente, en relación con: la concepción de
derecho a ella adscrita, su origen, naturaleza, finalidad, la necesidad de eliminar
cierta disgregación, la disponibilidad y lo embrionario de su desarrollo.
Las concepciones acerca de la responsabilidad supracontractual se encuentran
fincadas especialmente en las nociones de las nuevas culturas jurídicas. Anteriormente
no existía como tal una eficacia directa de las normas constitucionales, especialmente,
respecto de la protección a los fundamentales. Los derechos fundamentales no
ostentaban fuerza normativa. Luego, la imposición de derechos y deberes desde el
64
212
No se refiere ello a que no pueda obrar la responsabilidad contractual, sino a que por la no relevancia
de derechos fundamentales tal no obraría.
65 Ver en este sentido: la Sentencia de la Corte Constitucional T 423 de 2003
66 Cfr. Sentencia de la Corte Constitucional T 222 de 2004
Responsabilidad Supracontractual
67
Cfr. ALEXY, Robert, El Concepto y la Validez del Derecho, Barcelona: Gedisa, 2004. p. 159.
Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Impreso en Solana e hijos, A.G., S.A., 2002. ALEXY, Robert, Teoría del Discurso
y los Derechos Humanos, Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2004.
68 Por su parte, Paolo Comanducci, afirma que, el Neoconstitucionalismo se presenta como una
concepción del Derecho, contrapuesta al positivismo jurídico, una especie de iusnaturalismo. Según
el autor en comento, la tarea de definir el la nueva cultura jurídica, debe partir de la distinción entre
tres acepciones. “Neoconsitucionalismo teórico, ideológico y metodológico”. En primer lugar, esta
nueva visión resulta ser una “teoría” del derecho que está atenta a los cambios normativos que han
tenido lugar en nuestros ordenamientos jurídicos, producto de la irradiación de la constitución al
ordenamiento jurídico; por ello, es “una ciencia jurídica que no sólo describe los derechos y deberes
de los ciudadanos de acuerdo con lo que establece determinado ordenamiento jurídico, sino que
tiene como cometido valorar dichos contenidos desde el entramado axiológico de la Constitución”.
En segunda medida, el Neoconstitucionalismo es también una ideología que, sigue lo manifestado al
respecto por Bobbio, argumenta a favor de una obligación moral de obedecer a la Constitución y a las
leyes que son conformes a la Constitución, no tanto porque exista la amenaza por el incumplimiento
sino por el deber moral de respeto a los preceptos constitucionales. El Neoconstitucionalismo es, en
tercer lugar, una metodología: el Neoconstitucionalismo metodológico sostiene por el contrario –“al
menos respecto a situaciones de derecho constitucionalizado, donde los principios constitucionales
Nº 10• ISSN: 1692-9403
enfoque constitucional, que como se dijo, fue producto del cambio constitucional
y de las prácticas de la Corte Constitucional, se fundamenta en concepciones del
denominado: Neoconstitucionalismo. Lo cual se contrapone al legalismo y a la
exaltación de la autonomía de la voluntad en los contratos, propio de las concepciones
de derecho en el liberalismo.
El origen de la responsabilidad, especialmente el vehículo que utiliza, es diferente
a los utilizados por la clásica responsabilidad contractual. Pues, no se trata tanto del
contrato, o de la ley, o de principios, sino que tal vehículo es de origen constitucional
devenido principalmente de la protección de derechos fundamentales mediante
deberes constitucionales. Tal vehículo se encuentra en un grado de superioridad
distinto al utilizado por las clásicas concepciones de la responsabilidad contractual.
Es un plano “supra” respecto de la naturaleza lineal de los vehículos clásicos de la
responsabilidad contractual, y, en tanto, ostenta máxima validez formal67.
Con esta concepción se tiene como finalidad solucionar un vacío jurídico. Se da una
respuesta al tipo de responsabilidad que puede generarse cuando se afectan derechos
fundamentales en relaciones contractuales, y no se ha establecido obligación o no
existe disposición legal o principio que sirva de vehículo para obligar a la reparación.
De contrario difícilmente podría alegarse responsabilidad por la afectación a derechos
fundamentales no establecidos en el contrato o no desarrollados legalmente o por
principios corrientemente usados. Tal situación, la afectación de ellos, no conllevaría
ningún tipo de responsabilidad que pretendiera resarcir perjuicios.
El instituto de la responsabilidad supracontractual es de naturaleza sui
generis. Presenta lineamientos que no hace fácil considerarla simplemente como
indemnizatoria. Pues, se encuentra adscrita a valores y principios de índole
constitucional, se cimienta en la dignidad humana. En la persona y sus derechos como
centro del ordenamiento. Tiene fuertes tintes correctivos de puente metodológico
entre el derecho y la moral68.
213
Rodolfo Delgado Gamboa • pp 189 - 218
En sentido similar, puede decirse que las nociones acerca de la responsabilidad
supracontractual permiten eliminar la disgregación que existía entre supuestos
determinados y no determinados. Pues, de no establecerse tal noción no se podría
constituir la relación diádica existente entre tales supuestos. Se justifica la concepción
de responsabilidad supraconstitucional en el hecho que para los casos de tutela en los
cuales se den vulneraciones a los derechos fundamentales la Corte ha manifestado
que la tutela no tiene naturaleza indemnizatoria, por tanto, se hace necesario acudir
a las vías judiciales mediante específicas ni acciones que alegar a efectos de solicitar
la indemnización de los perjuicios.
En principio, los elementos dados generadores de la responsabilidad
supracontractual son irrenunciables para las partes. Es decir, no pude establecerse
cláusulas exonerativas de la responsabilidad que permitan liberarse de ella o
aminorarla, como si ocurre en la clásica concepción de responsabilidad contractual.
Los derechos y obligaciones referidos no pueden disponerse por las partes
contractuales.
Es, la responsabilidad supracontractual, una noción con un desarrollo teórico
embrionario. Por tanto, no tiene la legitimidad necesaria en el campo de la dogmática
o de la práctica jurídica. Luego, la dogmática, la investigación en el derecho, está
llamada a desarrollarla, o al menos, a ayudar a desarrollarla, si es el caso, o, por el
contrario, en caso de que se demuestre su inconsistencia: a descartarla.
Enero - diciembre de 2012
CONCLUSIONES
Por disposiciones formales de la Constitución Política de 1991 y las prácticas
jurisprudenciales, especialmente, de la Corte constitucional, se ha dado un viro a la
clásica cultura jurídica del estado liberal, establecida en el ordenamiento interno. El
proceso de constitucionalización del derecho ha traído consecuencias importantes
en algunas instituciones del derecho. Especialmente, las establecidas en aquellos
campos que se encuentran fuertemente vinculados con las nociones clásicas del
liberalismo como, por ejemplo, en el ámbito contractual.
Existen fenómenos ocurridos que hacen necesaria la autorreferencia del sistema
para comprenderlos. Es bajo esta óptica que se hace necesario el establecimiento
de una nueva categoría de responsabilidad contractual, que explique los fenómenos
que suceden cuando en la órbita contractual son ventilados derechos fundamentales
y deberes constitucionales, los cuales no están establecidos en el contrato por
acuerdo, o no han sido establecidos por leyes imperativas o supletivas, y, ni siquiera
y los derechos fundamentales constituirían un puente entre derecho y moral-“ la tesis de la conexión
necesaria, entre derecho y moral, es decir, sostiene una tesis contraria a la signada por el positivismo
y a fin con las concepciones iusnaturalistas que destacan la relación entre el derecho positivo y la
moral. CARBONELL, Miguel. Teoría del Neoconstitucionalismo. México: Trotta Editorial. 2007.
p. 45 -47.
214
Responsabilidad Supracontractual
por principios. Luego, no pueden explicarse ni contextualizarse por medio de las
concepciones clásicas de la responsabilidad.
La responsabilidad supracontractual es una categoría que pretende el estudio
del concepto, los elementos determinantes y determinados, y las principales
características de la responsabilidad que nace cuando en un contrato se afectan
derechos fundamentales.
Como el desarrollo teórico o jurisprudencial de la responsabilidad supracontractual
es embrionario o inexistente, la dogmática jurídica encuentra un campo fecundo para
su labor investigativa. Es encargada de buscar, para el caso, soluciones consistentes
que reduzcan la complejidad y otorguen herramientas para constituir criterios de
racionalidad adecuados en el campo de la responsabilidad en los contratos, por la
irrupción en estos de los derechos fundamentales.
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217
CONTRATOS DE CONDICIONES GENERALES:
EL CONSUMIDOR Y CLÁUSULAS DE PERMANENCIA
Eva del Pilar Plata Sarmiento
Doctorado en Derecho (c.) Universidad Externado de Colombia (Colombia). Especialista en Derecho Administrativo,
Universidad Santo Tomás Bucaramanga (Colombia). Abogada, Universidad Santo Tomás Bucaramanga (Colombia).
Docente - Investigadora Facultad Derecho Universidad Santo Tomás Bucaramanga (Colombia).
Correo electrónico: platasarmiento@gmail.com
María Alejandra Castro Galán
Especialización en Derecho Constitucional©., Universidad Santo Tomás Bucaramanga. Abogada Universidad Santo Tomás
Bucaramanga. Joven Investigadora, Facultad de Derecho Universidad Santo Tomás Bucaramanga (Colombia).
Correo electrónico: alejac_7@hotmail.com
Resumen
Este escrito contiene el desarrollo de temáticas como los contratos de condiciones generales, en los cuales se incorpora la
figura de la cláusula de permanencia mínima, se hace referencia en forma específica a los contratos de telefonía móvil en
los cuales se estudia las situaciones constitutivas de cláusulas abusivas, para resaltar aquellos mecanismos de protección
del consumidor frente a estas prácticas, como consecuencia en ocasiones de la misma naturaleza del contrato. Las cláusulas
de permanencia presentes comúnmente en los contratos con condiciones generales, están delimitadas por un marco jurídico
irradiado por principios constitucionales que desarrollan la temática contractual, a efectos de brindar garantías a las partes
que deciden celebrar y dar curso a un contrato, es así que no solo se establece requisitos para su establecimiento, sino que
también para efectos de poder establecer prórrogas automáticas frente a la prestación del servicio contratado. Asimismo
frente al establecimiento de las cláusulas referidas se presenta una revisión del tema del consumidor a partir de una categoría
en su denominación como “parte débil” en el contrato, haciendo mención al de adhesión, toda vez que se encuentra inmerso
probablemente en situaciones de riesgo al momento de contratar; esto sucede debido a que la autonomía de la voluntad, se
enfrenta con su única posibilidad de asumir la suscripción de un contrato con un clausulado preestablecido, donde sólo tiene
la posibilidad de aceptar o rechazar el acuerdo elaborado por el predisponente.
Palabras clave: Cláusula de permanencia, Contrato de telefonía móvil, Contrato de Condiciones Generales, Cláusulas
Abusivas, Consumidor.
Abstract
Within this research paper one shall find the development of subjects such as general conditions contracts, in which the
figure of minimum duration provision is established, referring specifically to the mobile phone service provider contracts
in which, moreover, abusive clause scenarios are studied in order to point out consumer protection mechanisms against such
practices, as an occasional result of the nature of the contract itself. Minimum permanence provisions regularly present in
the contracts containing general conditions are delimited by a legal framework instilled with constitutional principles that
develop the contractual thematic, in order to offer guarantees to the parties executing and performing a contract. In such a way
one does not only establish the requisites for its subscription, but for automatic extension purposes regarding the provision
of the service as well. Therefore, vis-à-vis the inclusion of the referred clauses, a review on the consumer matter is presented
taking as a starting point a label such as “the weak party” within the contract, in reference to standard form contracts, taking
into account that the consumer might find itself involved in risky situations when subscribing the contract; the latter due to
the fact that the freedom of will is forced to accept the execution of a contract with a default set of provisions, with the only
possibilities to whether accept or decline the agreement format prescribed by the predisposing party.
Keywords: Clause of permanency, Contract of mobile telephony, Contract of General Conditions, Improper Clauses,
Consumer.
Résumé
Cet écrit contient le développement de thématiques comme les contrats de conditions générales, dans lesquels s’incorpore
la forme de la clause de permanence minimale, référence est faite dans une forme spécifique aux contrats de téléphonie
mobile dans lesquels on étudie les situations constitutives de clauses abusives, pour ressortir ces mécanismes de protection
du consommateur en face de ces pratiques, comme conséquence parfois de la même nature du contrat. Les clauses présentes
de permanence communément dans les contrats avec des conditions générales, sont délimitées par un cadre juridique irradié
par des principes constitutionnels qui développent la thématique contractuelle, aux effets d’offrir des garanties aux parties
qu’ils décident de célébrer et de donner un cours à un contrat, il est donc non on établit seulement des conditions requises
pour son établissement, mais aussi pour des effets de pouvoir établir des prorogations automatiques en face de la prestation du
service commercé. De la même manière en face de l’établissement des clauses rapportées on présente une révision du sujet du
consommateur à partir d’une catégorie dans sa dénomination comme «faible dépêche» dans le contrat, en faisant une mention
à celui-là d’adhésion, étant donné qu’il trouve immergé probablement dans des situations de risque au moment de commercer;
cela succède grâce à ce que l’autonomie de la volonté, il fait front à sa possibilité unique d’assumer la souscription d’un contrat
avec un clauses préétabli, où seul il a la possibilité d’accepter ou de repousser l’accord élaboré par le prédisposent.
Mots-clés: Une clause de permanence, un Contrat de téléphonie mobile, un Contrat de Conditions Générales, une Clauses de
Abusives, le Consommateur.
Recibido, Agosto 30 de 2012; Aprobado, Septiembre 30 de 2012.
219
Iglesia de Santa Bárbara - Mompóx - Colombia
Martín Emilio Hernández Manrique
CONTRATOS DE CONDICIONES GENERALES:
EL CONSUMIDOR Y CLÁUSULAS DE
PERMANENCIA*
Eva del Pilar Plata Sarmiento
María Alejandra Castro Galán
Introducción
En Colombia, constituye un tema de interés el estudio de las cláusulas abusivas en
los contratos de condiciones generales, y de ahí, que se haga necesario el abordaje de
temas como los contratos de adhesión, los contratos de telefonía móvil, las cláusulas
de permanencia y el consumidor como sujeto pasivo que debe soportar la carga de
estas cláusulas en la mayoría de las ocasiones.
El presente artículo está estructurado en tres capítulos, que responden al estudio
del consumidor y la cláusula de permanencia dentro de los contratos de condiciones
generales. Inicialmente se hace una aproximación a la cláusula de permanencia
dentro de estos contratos, se establecen generalidades que identifican este tipo de
contratación como escenario oportuno para que el predisponente incurra en actos
nocivos para el consumidor, a partir del establecimiento de esta cláusula, en razón
a ello, la imposición de la cláusula de permanencia dentro de estos contratos, debe
estar delimitada por un marco jurídico que se desarrolla a partir de los principios
constitucionales, mencionándose expresamente: el principio de buena fe, el equilibrio
contractual, el abuso del derecho y la autonomía de la voluntad, no porque no existan
otros que tengan incidencia en el tema, sino por ser estos quizás los más relevantes
en razón de los temas medulares que se desarrollaron en la investigación soporte de
este escrito.
*
El presente artículo se presenta como resultado del proyecto de investigación: Cláusulas abusivas en
los contratos de condiciones generales: una revisión a las formas adelantado por la autora, aprobado
en Quinta Convocatoria Interna de Investigación Universidad Santo Tomás, BucaramangaColombia, en el marco del Grupo de Investigación Neoconstitucionalismo y Derecho de la Facultad
de Derecho. Joven Investigadora: María Alejandra Castro Galán.
221
Eva del Pilar Plata Sarmiento - María Alejandra Castro Galán • pp 219-248
Ahora bien, se enfoca este estudio, en el contrato de telefonía móvil,
conceptualizado con las mismas características que el contrato de adhesión. A partir
de este contrato se estudia la naturaleza del consumidor frente a la autonomía de la
voluntad, al ser considerado como la “parte débil” ya que él, solo está en la facultad
de aceptar o rechazar un clausulado ya establecido por la parte que tiene una posición
de dominio, sin derecho a modificar aquellas cláusulas con las cuales quizás no se
encuentra de acuerdo, lo cual no implica que por el hecho de la aceptación no se
puedan hacer las revisiones necesarias al íter pactado, cuando de su contenido se
advierta la existencia de abusos por parte del predisponente.
Como consecuencia de lo anterior, se desarrolla un tercer capítulo que da razón de
aquellas cláusulas denominadas como abusivas, que aparecen con mayor frecuencia
en los contratos con condiciones preestablecidas, tal y como es el caso del contrato
de telefonía móvil. A su vez dentro de este tema se abordará el estudio de la presencia
de estas cláusulas en los diferentes momentos del contrato esto es, en la celebración,
ejecución o terminación del mismo, con miras a determinar las consecuencias de su
inclusión frente al cumplimiento de las obligaciones pactadas.
Enero - diciembre de 2012
I. Aproximaciones a la cláusula de permanencia: contratos
de condiciones generales
222
Dentro de las posibles y variadas formas de contratar que hay en el tráfico
comercial, se hace énfasis en los contratos de condiciones generales, siendo esta
clase de contratación en masa, un escenario propicio para la estipulación de cláusulas
de permanencia por parte del empresario, quien impone un clausulado, que decide
aceptar o no el usuario del servicio, de acuerdo a las necesidades que busca satisfacer
con la celebración del mismo.
En este sentido, se iniciará con algunas posiciones respecto a la conceptualización
de los contratos de condiciones generales, con el fin de tomar como referencia un
marco general de los mismos y terminar delimitando la cláusula de permanencia
dada su injerencia en esta clase de contratación; respecto al tema, Laguado Giraldo
establece:
Al hablar de esta clase de contratos es importante identificar los elementos
esenciales de las condiciones generales: uniformidad, que hace referencia a su
utilización en todos los contratos del mismo tipo; predisposición a su redacción
previa; rigidez, en tanto a que el consumidor no las puede modificar ni evitar y, por
último, el carácter empresarial del predisponente. (Laguado, 2003, p. 236).
Cabe señalar que cuando se hace referencia a los contratos de condiciones
generales, se entiende como aquellos que contienen cláusulas predispuestas,
redactadas por una sola de las partes con la finalidad de que estas sean incorporadas
a varios contratos que se ofrecen a un número indeterminado de destinatarios.
Por ejemplo, para la contratación de servicios públicos domiciliarios y de
aquellos servicios que se prestan en masa: seguros, telefonía móvil y televisión por
cable, entre otros, es importante el establecimiento de condiciones generales las que
“(…) son el resultado de la contratación masiva, de la necesidad de ahorrar costos y
tiempo, del imperativo de dar igual tratamiento a todos los adherentes de esquemas
negociales previamente determinados, de la necesidad económica y jurídica de
aplicarlas uniformemente a una pluralidad de contratos y, en fin, de la urgencia de
simplificar el iter formativo del contrato.” (Plata, 2010, p. 204).
Ahora bien, a partir de lo establecido en la teoría general del contrato, se tiene que
estos contratos de condiciones generales hacen parte de los denominados contratos
de adhesión, en razón de sus características referidas al establecimiento por una de
las partes de las condiciones contractuales, para que la otra exprese su voluntad a
través de la aceptación o no de la celebración del mismo, sólo para mencionar un
aspecto incluyente en la definición.
La expresión contrato de adhesión ha sido atribuida al francés Saleilles, quien
la acuñó a principios del siglo XX, definiéndolo así: “Los contratos de adhesión
son aquellos en los que una de las partes contratantes, pone a la otra parte, en la
alternativa de aceptar o rechazar la celebración de un contrato, quien debe aceptar
íntegramente todas las condiciones fijadas”. En nuestro criterio, el término contrato
de adhesión transmite la idea de que dicho conjunto de normas tiene carácter
convencional, es decir, deviene obligatorio en razón de la voluntad concordante de
ambas partes. (Mendoza, 2007, p. 2).
En este mismo orden de ideas se extrae como una característica de los contratos
de adhesión bajo condiciones generales la siguiente apreciación dada por Alonso
Serrano Magistrado y Catedrático de Derecho Civil, en su ponencia interpretación
de los contratos de adhesión expresa lo siguiente:
Una característica de los “contratos de adhesión bajo condiciones generales” es
la de contemplar intereses generales o colectivos en los que es posible observar la
confluencia de los intereses particulares de las partes del contrato, con intereses
generales de la colectividad que explican la intervención estatal, no sólo en el
control del contenido de dichos contratos, sino también estableciendo un sistema
de autodefensa de la parte más débil del contrato que se engloba bajo la figura del
“consumidor”, mediante el cual se busca incrementar la protección del particular
que se adhiere al contrato permitiendo que sus intereses sean asumidos por entes
colegiados que agrupan a personas afectadas por idénticos intereses (…). Debe
entenderse que la parte más débil del contrato es aquella que no ha tomado parte en
la formulación y determinación de las diversas condiciones generales o particulares
que integran el contrato, limitándose a dar su conformidad o aceptación a las que se
le ofrecen o proponen, es decir, el adherente (Serrano (s.f.) ponencia).
El contrato de adhesión es “aquel en el cual el contenido contractual ha sido
determinado con prelación por uno solo de los contratantes al que se deberá
adherir el co-contratante que desea formalizar una obligación jurídica obligatoria”
(Vallespinos, 1984, p. 238).
Nº 10• ISSN: 1692-9403
Contratos de condiciones generales: el consumidor y cláusulas de permanencia
223
Eva del Pilar Plata Sarmiento - María Alejandra Castro Galán • pp 219-248
Ballesteros Garrido (Las condiciones generales de los contratos y el principio
de autonomía de la voluntad, 1999, p. 36) advierte que la forma de contratación por
adhesión se usa no sólo para agilizar las operaciones, para lograr mayor eficiencia,
para reducir costos, sino para asegurarse una posición de prevalencia en los
acuerdos, beneficiando exclusivamente al predisponente a través de la imposición de
prestaciones desequilibradas e injustas.
Es así, que dentro de las cláusulas predispuestas que se dan en estos contratos
están las cláusulas de permanencia mínima, las cuales han sido definidas en el
artículo 41 de la Ley 1480 de 2011, Estatuto del Consumidor. Tal denominación se
entiende como un compromiso de estabilidad, donde se acuerda un período de tiempo
en el que una parte (generalmente el usuario o consumidor) se obliga a mantener una
relación contractual con la otra, a cambio del beneficio de conseguir una ventaja
material imposible de adquirir libremente.
La cláusula de permanencia debe estar delimitada por un marco jurídico que
se corresponda con los principios constitucionales; a partir de estos, se brindan
herramientas al consumidor para que pueda hacer ejercicio de los derechos que goza
frente al abuso en el establecimiento de dicha cláusula.
1. Delimitación de la Cláusula de Permanencia: Principios Enero - diciembre de 2012
Constitucionales
224
Considerada la incidencia de un Estado Social y Democrático de Derecho en
Colombia y consecuentemente la irradiación de principios constitucionales dentro
del ordenamiento jurídico colombiano, a continuación se da desarrollo a algunos
principios bajo los cuales se podría delimitar el concepto, finalidad y forma de
incorporación de la cláusula de permanencia en el contrato.
Al respecto se trae a colación la siguiente cita expresada por el Doctor Alexey
Julio Estrada en su ponencia titulada: la eficacia entre particulares de los derechos
fundamentales. Una presentación del caso colombiano.
Los derechos fundamentales no cumplen su papel tradicional de derechos de
defensa frente al Estado, sino como valores supremos dentro del ordenamiento
jurídico, también fungen como mandatos de actuación y deberes de protección
para los poderes públicos, al mismo tiempo que informan las relaciones recíprocas
entre particulares y actúan como límites a la autonomía privada (…) en efecto la
caracterización de la Constitución como “ley superior”, con fuerza normativa propia,
dentro de la cual los derechos fundamentales ocupan un lugar preponderante, sirvió
de base para un inusitado desarrollo de la dogmática constitucional en los últimos
tiempos y particularmente de la teoría de los derechos fundamentales, pues como
afirma Pedro Vega, el derecho constitucional debe contemplarse hoy en día ante todo
como un derecho de garantías (Estrada, (s.f.), p. 268).
En razón de lo anterior y partiendo de la incidencia que tiene el principio de la
buena fe en todas las actuaciones de los ciudadanos, se iniciará su estudio a partir
Contratos de condiciones generales: el consumidor y cláusulas de permanencia
de la especificación de su desarrollo en las relaciones contractuales. Al respecto
la Constitución Política de Colombia en su artículo 83 expresa lo siguiente: “Las
actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los
postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos
adelanten ante éstas”.
Para contextualizar su desarrollo en el presente trabajo es oportuno traer a
colación la definición que algunos doctrinantes del derecho le han dado a este:
El profesor Guillermo Ospina Fernández lo define así: los actos jurídicos deben
ser cumplidos de buena fe, con entera lealtad, con intención recta y positiva, para
que así pueda realizarse cabal y satisfactoriamente la finalidad social y privada
a que obedece su celebración (...) tiene un alcance muy general en el derecho
civil moderno, como quiera que es aplicable no-solo a los contratos, sino a todos los
actos jurídicos y, lo que es más, a todas las obligaciones, cualesquiera que sean sus
fuentes (...). (Ospina, 1998, p.331). Jaime Arrubla Paucar, expresa:
La buena fe es un concepto ético de antiquísima aparición, que ilustra
instituciones filosóficas morales y jurídicas, y que se halla en permanente
evolución. Es un concepto dinámico y no estático; aunque mantiene su
idiosincrasia como base, ello no le impide actualizarse conforme a la evolución
que experimentan los cambios políticos y sociales de los pueblos. (Arrubla,
1997, p. 97).
El principio de la buena fe obliga a los contratantes a actuar con lealtad y con
la real intención de que, a través del cumplimiento de la prestación, se logren
las finalidades económicas, jurídicas y sociales perseguidas con la celebración
del acto. El señalado principio es en consecuencia una guía importante para la
interpretación de los contratos a fin de determinar su espíritu y finalidad. Con
el propósito de fijar el contenido del acto y de las obligaciones resultantes las
partes y el juez deben, entonces, consultar la intención real, las normas propias
de la naturaleza del acto y de sus obligaciones, las costumbres imperantes y
los postulados de la equidad. (Suescún 1996, p. 18).
Valencia Zea, le da el siguiente significado:
cada cual debe celebrar sus negocios, cumplir sus obligaciones y, en general,
ejercer sus derechos, mediante el empleo de una conducta de fidelidad, o
sea, por medio de la lealtad y sinceridad que imperan en una comunidad de
hombres dotados de criterio honesto y razonable. La buena fe se desdobla en
dos aspectos: primeramente cada persona debe usar para con aquel con quien
establece una relación jurídica, una conducta sincera, vale decir, ajustada a las
exigencias del decoro social; en segundo término, cada persona tiene derecho
a esperar de la otra esa misma lealtad o fidelidad. En el primer caso, se trata
de una buena fe activa, y en el segundo, de una buena fe pasiva, confianza
(Valencia 1981, p. 196).
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Jorge Suescún Melo expone que:
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Lo anterior evidencia cómo cada autor presenta un significado propio de este
principio, y que ellos no contienen todas las definiciones, no obstante no difieren
de los elementos esenciales correspondientes al deber de actuar de tal manera que
se desarrollen los comportamientos en forma seria, responsable, sin intención de
infringir y dañar al otro, por ejemplo, dando la información veraz y suficiente
respecto del negocio que se va a celebrar lo que de una u otra forma permite al
consumidor tener mayor certeza y conocer las razones por las cuales debe tener la
obligación de permanencia frente a la celebración de un contrato que contenga esta
cláusula.
Es así que, la buena fe sirve como limitación al ejercicio de los derechos subjetivos
al proscribir el abuso o la desviación en su ejercicio, e impulsa a las partes a ser
coherentes en su comportamiento, pues evita contradecir sus propios actos, entre
otras conductas. (Solarte, 2004, p. 289).
De acuerdo a lo anterior, se debe tener en cuenta que en el momento de suscribir
un contrato que contenga la cláusula de permanencia mínima, es obligatorio el
actuar de buena fe por parte del contratante, ya que es éste, quien tiene a su cargo la
redacción del clausulado, no obstante ello, el contratista debe a su vez cumplir con
los deberes de lealtad, probidad y responsabilidad frente a lo pactado, pues en ningún
caso es válido frente a relaciones contractuales pasar por alto el cumplimiento de los
deberes que el principio de buena fe irradia a quienes involucra el negocio celebrado.
Otro principio que se debe tener en cuenta con la suscripción de estas cláusulas
de permanencia es el de la Autonomía, ya que a través de este, el derecho concede
la facultad a los particulares de regular sus intereses; así es como, el individuo
está guiado por sus propios intereses y sus necesidades, sin embargo, tal y como
se establece el artículo 333 de la Constitución Política de Colombia “la actividad
económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común
(…).”
Con el fin de revisar algunos aspectos generales de este principio, se traen a
colación algunos autores que han conceptuado acerca del mismo.
Según Emilio Betti en su libro Teoría general del Negocio Jurídico expresa:
La autonomía privada es reconocida por el orden jurídico, en el campo
del derecho privado, (…). Es decir como actividad y potestad creadora,
modificadora o extintiva, de las relaciones jurídicas entre individuo e
individuo; relaciones cuya vida y vicisitudes están ya disciplinadas por normas
jurídicas existentes. La manifestación suprema de esta autonomía es el negocio
jurídico (…) la autonomía privada configura también una autorregulación
y, específicamente, una regulación directa, individual, concreta, de
determinados intereses propios, por obra de los mismos interesados. Entre el
interés regulado y la libertad reguladora (este es el punto característico) existe
aquí inmediata coincidencia, porque son, interés y voluntad, de las mismas
personas. (Betti, 2008, pp. 52-53).
Contratos de condiciones generales: el consumidor y cláusulas de permanencia
Si bien es cierto el individuo debe hacer ejercicio de su voluntad libre de apremios
para celebrar cualquier negocio jurídico, no se exime de tal exigencia la celebración
de contratos de adhesión, en los que la autonomía de la voluntad encuentra su
desarrollo a partir del momento en que la parte que se adhiere, acepta, las condiciones
preestablecidas por el contratante.
Como complemento a la anterior afirmación se extrae la siguiente cita:
El contrato de adhesión desde su aparición generó debate en la doctrina acerca
de su verdadera naturaleza jurídica, al respecto surgieron varias posiciones,
la tesis contractualista que defendía la existencia de un acuerdo de voluntades
en estos contratos, la tesis anti-contractualista, cuyo principal exponente fue
Duguit, que negaba la existencia de un verdadero acuerdo de voluntades. Sin
embargo, hoy en día a pesar que aúnexiste esta discusión no se le niega la
categoría de verdadero contrato, al contrato de adhesión. (Villalba, 2009, p.
144).
Es así, que el principio de la autonomía de la voluntad, al igual que en un contrato
desde la concepción tradicional se ve reflejado en un contrato de adhesión, ya que
aunque esta se manifieste con solo una aceptación o un rechazo, se considera como
una válida expresión de voluntad en la legislación colombiana.
Ahora bien, asumida la presencia de la buena fe, la autonomía de la voluntad
en las relaciones contractuales y específicamente en los contratos de condiciones
generales, el siguiente principio que se debe abordar es el del equilibrio contractual:
GUAL ACOSTA destaca que el principio del equilibrio contractual se deduce
de la vigencia de los valores tales como la justicia que vela por el equilibrio de las
prestaciones y la buena fe como conducta debida. El código civil colombiano está
estructurado sobre la idea de que la libertad contractual permita el control y el
equilibrio contractual. Las reglas sobre la regulación de los vicios de la voluntad,
en definitiva como advierte FINLANGER, son una forma indirecta de tutelar el
equilibrio contractual. (Ordoqui, 2010, p.179).
Habida cuenta que a través del principio del equilibrio negocial se estatuye
una nivelación en las cargas que se derivan del íter contractual, es posible entrar a
analizar en el caso del establecimiento de la cláusula de permanencia, sí este principio
continúa vigente; al respecto la parte contratante para equilibrar las cargas, al hacer
esta inclusión en el contrato, está en el deber de ofrecer algunas garantías al usuario,
las que se describen en el artículo 41 de la ley 1480 de 2011- Estatuto del Consumidor,
sin que estas sean las únicas, pues en materia de comunicaciones se deben traer a
colación también las correspondientes Resoluciones emanadas de la Comisión de
Regulación de Comunicaciones.
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Como bien anota FINLANGER: el principio del equilibrio contractual
aparece hoy como un instrumento de conocimiento y comprensión de la teoría
del contrato que posibilita establecer su alcance. A través de él se proyecta
una visión más justa y solidaria del contrato, respalda su presencia al estar
fundada en la buena fe contractual.
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Ahora bien, los principios que sirven como base a la delimitación de los alcances
de la cláusula de permanencia y realizada una conexión entre el principio de la buena
fe y el del equilibrio contractual, es pertinente entrar a exponer el principio del abuso
del derecho.
Según este principio, los derechos de los individuos no son absolutos sino relativos,
y no pueden hacerse uso de ellos sino con motivo legítimo y noble y sin apartarse
del espíritu que los inspira. Por lo tanto, la persona que en el ejercicio abusivo de
sus derechos ocasione perjuicio a otra debe indemnizar (…). Como ejemplos de este
principio se puede señalar los siguientes: embargo en exceso de bienes del deudor, el
abuso del derecho a litigar, la formulación temeraria de denuncia criminal, cuando
se insiste en el secuestro de bienes que no pertenecen al ejecutado. (González, 1988,
p. 169).
El abuso de derecho, en tanto principio general, es un instrumento del cual se
vale el operador jurídico para lograr una correcta y justa administración de justicia.
Es aquí donde juega un rol decisivo la labor creativa y prudente del juez que debe
estar atento a reconocer nuevos intereses existenciales y patrimoniales, enfrentando
audazmente modelos legislativos que los pretenden inmovilizar. (Espinoza, 2005, p.
131).
Además de las anteriores definiciones, aparece otra que además le cataloga como
un principio general del Derecho al señalar: “El abuso del derecho es un principio
general (…) según el cual nadie puede ejercer sus derechos con desmedro, de la
función social que le es inherente” (Chapman, 2004).
A partir de este principio, se presentará la conexión con las cláusulas abusivas,
ya que cuando se está en presencia del abuso del derecho en un contrato de adhesión
por la imposición de la cláusula de permanencia que no responde a su naturaleza,
se da un aprovechamiento por el predisponente del servicio, que debe ser objeto de
sanción.
Teniendo en cuenta el desarrollo anterior se presenta únicamente estos principios
toda vez que en nuestro estudio son los que direccionan la investigación propuesta, sin
embargo, no queremos pasar por alto la incidencia de otros que si bien expresamente
no se mencionan necesariamente deben avocarse precisamente por la connotación
que tiene el estudio del derecho a partir de teorías como el Neoconstitucionalismo,
a través de la cual no es posible entender el ordenamiento jurídico colombiano por
fuera de un sistema en el que se dinamizan las normas, reglas y principios.
En este orden de ideas, es oportuno entrar a mencionar otro aspecto, generado
a partir de la cláusula de permanencia, y es el que hace referencia a las prórrogas
automáticas.
Contratos de condiciones generales: el consumidor y cláusulas de permanencia
2. Cláusula de permanencia frente a las prórrogas automáticas
Respecto a la cláusula de permanencia y las prórrogas automáticas, se da inicio
con el siguiente postulado dado por la Comisión de Regulación de Comunicaciones,
donde se establece el Régimen Integral de Protección de los Derechos de los Usuarios
de los Servicios de Comunicaciones que mediante Resolución 3066 de 2011 y más
específicamente en sus artículos 17 y 18 estipula:
las cláusulas de permanencia mínima y prórrogas automáticas, sólo podrán
ser aplicables cuando medie aceptación escrita del usuario que celebró el
contrato, a su vez solo podrán ser pactadas únicamente cuando se ofrezcan
planes que financien o subsidien el cargo por conexión, equipos terminales
u otros equipos de usuario requeridos para el uso del servicio contratado, o
cuando se incluyan tarifas especiales que impliquen un descuento sustancial, y
se pactarán por una sola vez, al inicio del contrato. El período de permanencia
mínima nunca podrá ser superior a un año, salvo que el proveedor que financie
o subsidie equipos terminales requeridos para la contratación del servicio
de acceso a Internet, acuerde con el usuario la inclusión de una cláusula de
permanencia mínima que en ningún caso podrá ser superior a treinta y seis
(36) meses.
En los contratos con cláusulas de permanencia mínima, en los cuales se
pacte la prórroga automática, debe informarse desde el momento de la oferta
que, una vez cumplido el término de la permanencia mínima, se entenderán
prorrogadas las condiciones y términos originalmente pactados, salvo
aquéllas condiciones asociadas al valor del subsidio y/o financiamiento del
equipo terminal u otros equipos requeridos para el uso del servicio contratado
o del cargo por conexión.
Adicionalmente, al prorrogarse automáticamente el contrato, el usuario que lo
celebró no estará sujeto a la permanencia mínima inicialmente convenida, por
lo que tendrá derecho a terminar el contrato en cualquier momento durante
la vigencia de la prórroga sin que haya lugar al pago de sumas relacionadas
con la terminación anticipada del contrato, salvo que durante dicho período
se haya pactado una nueva cláusula de permanencia mínima, para el caso en
que el proveedor financie o subsidie un nuevo equipo terminal u otros equipos
requeridos para el uso del servicio contratado. A su vez esta cláusula debe
redactarse de manera clara y expresa, de tal manera que resulte comprensible
para el usuario.
Cuando el proveedor ofrezca contratos con cláusula de permanencia mínima,
ésta debe ir en anexo separado del contrato, se deberá incorporar en su inicio,
en letra de tamaño no inferior a cinco (5) milímetros y en un color diferente al
del contrato, según lo establecido en el artículo 18 de la resolución mencionada.
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El monto de los valores a pagar por terminación anticipada no podrá ser
mayor al saldo de la financiación o subsidio del cargo por conexión o equipos
terminales u otros equipos requeridos para el uso del servicio contratado,
o al descuento sustancial por tarifas especiales, que generó la cláusula de
permanencia mínima.
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Es importante señalar la conexión que existe entre la anterior Resolución y
el actual Estatuto del consumidor, en cuanto a la incorporación de la cláusula
de permanencia en el contrato; el Estatuto del consumidor hace mención de la
incorporación de estas cláusulas en los contratos de tracto sucesivo, es decir, en
aquellos contratos en que se da un pago periódico por el servicio prestado. En ambas
normativas expresamente se establecen condiciones de equilibrio para poder pactar
dichas cláusulas, además del tiempo que hace referencia a (1 año) con excepción
de dos casos: que explícitamente se señalan en el Estatuto del consumidor: acordar
nuevas condiciones que impliquen una ventaja sustancial frente a las condiciones
ordinarias del contrato, dada por el proveedor del servicio y otra, hace referencia a
una autorización por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio; por otro
lado, en la mencionada Resolución se plasma que es viable pactar que el tiempo de
la permanencia sea superior solo porque medie un acuerdo entre las partes y agrega
además, que otra situación es la financiación o el subsidio de equipos terminales
específicamente de servicios de Internet, pero que no puede pasar de (36 meses),
siendo normativas complementarias frente al tema referido.
Es así que se debe ser claro con el usuario al momento de establecer una cláusula
de permanencia, todas las obligaciones pactadas al inicio en el acuerdo contractual
deben ser establecidas de manera precisa, por ello se exige la visibilidad en el
establecimiento de esta cláusula con el fin de evitar que se dé lugar a engaño o falta
de información completa y veraz para el consumidor o usuario.
El proveedor del servicio, al ser considerado como la parte dominante en el
contrato, tiene el deber de lealtad para actuar en las relaciones contractuales.
Situación que se espera sea realizada y acatada, ya que cada día surge un sinnúmero
de contratos que dan paso al incumplimiento de algunos aspectos que son esenciales
en cuanto a la garantía de los derechos de los usuarios quienes no recurren a atacar
el contrato en ocasiones por las dificultades de tiempo y la poca accesibilidad a una
escucha adecuada por parte de los prestadores de los servicios, quienes se atienen al
tenor literal del contrato y olvidan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que de
manera específica pueden afectar la prestación contratada.
Ahora bien, luego de haber expuesto algunos compromisos con los que el
proveedor debe llevar a cabo legalmente su procedimiento, tanto en la oferta como en
la ejecución del contrato, se entra a estudiar un caso específico a través del siguiente
concepto de la Comisión Nacional de Televisión que señala uno de los aspectos que
va en detrimento económico del consumidor y que ha hecho camino en diferentes
servicios públicos, este es, el del aumento de la tarifa inicial respaldada en la cláusula
de permanencia, sin embargo esta situación según la Comisión no se puede generar
ya que:
Cuando en un contrato de televisión por suscripción, la cláusula de permanencia
mínima se encuentra vigente, el operador no puede incrementar la tarifa inicial de
acuerdo con el esquema de incrementos pactados en el contrato, toda vez que en
este caso la vigencia del plan tarifario es la misma de la cláusula de permanencia,
Contratos de condiciones generales: el consumidor y cláusulas de permanencia
Los usuarios y los proveedores de servicios de comunicaciones deben respetar
los derechos y obligaciones que se derivan para cada una de las partes como
consecuencia del contrato de prestación de servicios de comunicaciones,
de acuerdo con lo establecido en la ley y la regulación vigente. En igual
sentido, en todo momento, debe existir reciprocidad en el trato respetuoso
que se deben mutuamente el proveedor de servicios de comunicaciones y los
usuarios, tanto en la oferta, como en la celebración del contrato y durante su
ejecución. (Artículo 5 Resolución 3066 De 2011de la Comisión de Regulación
de Comunicaciones).
Con todo lo anterior, quedan plasmadas en forma general algunas normativas que
posibilitan las prórrogas automáticas de la cláusula de permanencia, lo cual no puede
ser estudiado en forma aislada, sino tenido en cuenta los casos específicos y las
reglamentaciones establecidas para ello, y en todo caso contar con el respaldo de los
principios constitucionales que dentro del Estado Social y Democrático de Derecho,
irradian el ordenamiento colombiano, y en el caso objeto de estudio delimitan la
cláusula de permanencia presente en las relaciones contractuales tal y como se
expuso al inicio de este título.
Nº 10• ISSN: 1692-9403
e incluye los incrementos previstos en el contrato. Si el operador modifica la tarifa
cuando la cláusula de permanencia mínima se encuentra vigente, el suscriptor podrá
terminar el contrato de forma unilateral, dentro del mes siguiente al momento de
conocer la modificación, sin que haya lugar a multa o sanción, incluso durante la
vigencia de la cláusula de permanencia mínima”. (Comisión Nacional de Televisión,
Concepto 88453 de 2009).
El empresario está en todo su derecho de pactar la cláusula de permanencia
mínima, siempre y cuando no sobrepase los postulados legales que deben ser
acogidos, y que como ejemplo fueron sustentados anteriormente, sin que estos sean
los únicos casos que se puedan plantear. Los mínimos que deben ser respetados
al incluir la cláusula de permanencia en un contrato son: dar información veraz y
suficiente acerca de la imposición de estas cláusulas, como por ejemplo: duración
exacta del contrato, posibilidad de generarse las prórrogas, informar si en la ejecución
se presentan cambios en el acuerdo, en todo caso evidenciar un proceder de acuerdo
a la buena fe, que debe preceder todas las negociaciones que se asuman, conforme
lo dispone el artículo 83 de la Constitución Política de Colombia, cuando establece:
“las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse
a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que
aquéllos adelanten ante éstas”. Otro postulado que debe ser tenido en cuenta para
justificar la inclusión y exigencia de la cláusula de permanencia corresponde a la
calidad en la prestación del servicio, y que tiene relación con el respeto de la premisa
pacta sunt servanda, esto es, que se preste acorde a lo convenido entre las dos partes,
que no se aumente la tarifa inicialmente pactada por el término de permanencia y que
se ha querido evidenciar a través de la siguiente premisa:
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El consumidor la parte a quien corresponde asumir las disposiciones previamente
aceptadas mediante la celebración del contrato de condiciones generales, se hace
necesario un análisis de su quehacer, participación activa y pasiva al interior de
contrato de telefonía móvil.
II. El consumidor: sujeto, en el contrato de telefonía móvil
Enero - diciembre de 2012
1. De la naturaleza del consumidor
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En el mundo existen, diferentes relaciones contractuales, que se direccionan en
su mayoría hacia fines económicos, es allí, a través de la oferta de bienes y servicios
por parte del empresario o productor, que se encuentra el destinatario (usuario
o consumidor), como principal accionante del negocio, hacia quien se focaliza la
satisfacción de necesidades, de acuerdo al objeto empresarial trazado.
Considerada la relación anteriormente enunciada, surgen dos figuras en dicho
trato:
El productor o distribuidor de bienes y el sujeto que tiene la necesidad de
aprovechar tal bien, creándose de esta manera la figura del consumidor, destinatario
de toda relación comercial - jurídica, y es el último en la escala jerárquica del objeto
industrial y comercial. Para aclarar el concepto, Berkemeyer Hugo (Protección
jurídica del consumidor y usuario. Asunción: Intercontinental Studio, 1991, p. 20.)
plantea acerca de la noción de consumidor que en la antigüedad, se consideraba
así a quien adquiría cualquier clase de producto, posteriormente, se amplió ese
concepto con la incorporación del término usuario al sistema de protección, que
originariamente se refería sólo al consumidor.
Lazzarini, de Oliveira Ríos y Serrano Nunes Jr(Código de defesa do consumidor
anotado e ejemplificado pelo IDEC. Citado por Ibíd., p. 21.) señalaron que la noción
del consumidor como destinatario final, adoptada también por el artículo 2o. del
código brasilero, se identifica con aquel que adquiere bienes o servicios para su uso
o consumo personal o el de su familia. El parágrafo único del artículo 2 amplía la
noción del consumidor al incorporar a las colectividades de personas que, aunque
indeterminadas, hayan intervenido en la relación de consumo; un ejemplo lo
constituiría una población que sufriera el efecto de la mala calidad del agua potable,
aun cuando fuese indeterminado el número y la identidad de personas dañadas.
(Ortiz & Quintero 2008, p. 8).
Además de los anteriores señalamientos acerca del concepto de consumidor, se
enuncian a continuación otras definiciones importantes al respecto, con las que se
pretende mostrar un panorama amplio acerca de la figura y su incidencia frente al
tema que en el presente se desarrolla:
Se puede considerar que el consumidor es el núcleo del sistema económico, pues
la producción va a estar en función de la capacidad de adquisición de productos por
Contratos de condiciones generales: el consumidor y cláusulas de permanencia
parte de los consumidores. Dada esta importancia, el consumidor siente la necesidad
de reclamar una cierta protección frente al resto de intervinientes en el mercado.
Ya en el Siglo XVIII, Adam Smith veía en el consumo el único fin y objetivo de la
producción y se lamentaba de la ya patente protección que en el orden económico
se reserva a los productores en menoscabo de los intereses de los consumidores.
(González, 2005. Pág. 37).
Es así que el consumidor se puede entender como toda persona natural,
considerada motor de la economía, a quien se dirige constantemente ofertas de
bienes y servicios, de ahí que sea necesario brindar protección total a sus frecuentes
acciones contractuales, con el fin de generar proporcionalidad en sus relaciones
jurídicas y estabilidad en la economía del país.
En Colombia, los derechos del consumidor son de carácter colectivo y tienen
desarrollo en el Art. 78 de la Constitución Política, en la que se señalan las directrices
necesarias no sólo para su protección, sino además los mecanismos de participación,
dada la importancia que representa el consumidor en la toma de decisiones
comerciales que les involucran frente a la puesta en escena de sus deberes y derechos.
La Corte Constitucional en sentencia C-1141 de 2000 dispuso que:
La configuración sustancial y procesal de este aspecto - calidad de los bienes y
servicios, del derecho del consumidor, según la Constitución Política, es del resorte
del legislador. De una parte, el artículo 78 de la C.P., atribuye a la ley la función
de regular el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la
comunidad; de otra parte, la misma norma constitucional hace responsables a los
productores - además de los distribuidores - por “el adecuado aprovisionamiento a
consumidores y usuarios”, pero esta responsabilidad se establece “de acuerdo con la
ley”. (Corte Constitucional, Sala Plena, SentenciaC-1141, M.P Eduardo Cifuentes Muñoz
De 2000).
Al llegar a este punto, es pertinente mencionar actualmente qué se ha regulado
en Colombia respecto del consumidor, es así como se trae a colación el estatuto del
consumidor promulgado a través de la ley 1480 de 2011.
En cuanto a la definición de consumidor o usuario, se tiene la contenida en el
artículo 5 de la norma referida:
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Los derechos del consumidor, no se agotan en la legítima pretensión a
obtener en el mercado, de los productores y distribuidores, bienes y servicios
que reúnan unos requisitos mínimos de calidad y de aptitud para satisfacer
sus necesidades, la cual hace parte del contenido esencial del derecho
del consumidor. El derecho del consumidor, cabe advertir, tiene carácter
poliédrico. Su objeto, en efecto, incorpora pretensiones, intereses y situaciones
de orden sustancial (calidad de bienes y servicios; información); de orden
procesal (exigibilidad judicial de garantías; indemnización de perjuicios por
productos defectuosos; acciones de clase etc.); de orden participativo (frente
a la administración pública y a los órganos reguladores)
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Toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera,
disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza
para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y
empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica.
Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario.
234
En la anterior definición, se denota que la ley ha preferido concebir al consumidor
y usuario en el mismo sentido, debido a la confusión que se presentaba por su misma
identificación, no obstante esta diferencia entre los dos conceptos se mantiene en
normatividades especiales, tal es el caso de los servicios públicos domiciliarios, solo
para citar un caso a manera de ejemplo (ley 142 de 1994). En el Decreto 3466 de
1982, se hacía referencia simplemente al término consumidor -Artículo 1, literal c -.
Luego en la ley 1328 de 2009, se decidió separar estos en dos conceptos, definiendo
a usuario como: “la persona natural o jurídica quien, sin ser cliente, utiliza los
servicios de una entidad vigilada” (Artículo 2 literal b) y al consumidor financiero
como: “todo cliente, usuario o cliente potencial de las entidades vigiladas.” (Artículo
2 literal d)
Cabe precisar además de los señalamientos anteriores en relación con el
tratamiento del consumidor o usuario, que a través de este nuevo estatuto, se le ha
tomado como aquel destinatario final, que adquiera el servicio y es en relación con
este aspecto, que se revisará la connotación de “parte débil” en la celebración de
contratos de adhesión, frente al establecimiento de las cláusulas de permanencia.
Es así, que el consumidor designado como “parte débil” en el contrato, hace
referencia a una de las partes que participa de los contratos de adhesión, al respecto
Alonso Serrano, Magistrado y Catedrático de Derecho Civil, en su ponencia
interpretación de los contratos de adhesión expresa lo siguiente:
Una característica de los “contratos de adhesión bajo condiciones generales” es
la de contemplar intereses generales o colectivos en los que es posible observar la
confluencia de los intereses particulares de las partes del contrato, con intereses
generales de la colectividad que explican la intervención estatal, no sólo en el control
del contenido de dichos contratos, sino también estableciendo sistema de autodefensa
de la parte más débil del contrato que se engloba bajo la figura del “consumidor”,
mediante el cual se busca incrementar la protección del particular que se adhiere
al contrato permitiendo que sus intereses sean asumidos por entes colegiados que
agrupan a personas afectadas por idénticos intereses (…). Debe entenderse que la
parte más débil del contrato es aquella que no ha tomado parte en la formulación y
determinación de las diversas condiciones generales o particulares que integran el
contrato, limitándose a dar su conformidad o aceptación a las que se le ofrecen o
proponen, es decir, el adherente (Serrano s.f. Ponencia).
Como complemento a la anterior cita se trae a colación un aparte de un artículo de
Estigarribia Bieber, María Laura, titulado Las Cláusulas Abusivas en la Contratación
con Consumidores en la Legislación Argentina en el cual opina que:
Contratos de condiciones generales: el consumidor y cláusulas de permanencia
Nos encontramos con una parte fuerte, constituida por el experto – proveedor
- predisponente, y una parte débil, encarnada por el profano – consumidor –
adherente. Esta disparidad de fuerza es la que pone de manifiesto la necesidad
de la función tuitiva del Estado, a efectos de restituir, de algún modo, el
equilibrio del sinalagma contractual. En reconocimiento de la vulnerabilidad
del consumidor (Estigarribia, s.f.).
Respecto a la debilidad del consumidor debemos afirmar que ésta no tiene carácter
contingente, sino estructural. El consumidor es la parte débil, por definición, en las
relaciones de consumo. Como expresa Eric:
De lo presentado se fundamenta la definición de consumidor como “parte débil”
del contrato, en todas aquellas relaciones de consumo, en la cuales este es categorizado
como adherente. Esto, en razón a que el consumidor en estos casos no se encuentra
en la facultad de redactar el clausulado del contrato al cual se va a suscribir, sino que
se tiene que adherir a esas condiciones generales ya preestablecidas por la otra parte
que se designa como en la anterior cita de Estigarribia la “parte fuerte”. Por lo tanto,
con este análisis lo que se quiere dar a entender, es que frente a una desventaja que
se le presenta al consumidor en la suscripción de estos contratos, tiene que haber una
ventaja que equipare y equilibre sus derechos con respecto a los de el predisponente
o el empresario.
Respecto a la anterior apreciación, es pertinente mencionar la siguiente cita que
Rinessi expone en su artículo Relación del Consumo y Derechos del Consumidor:
Hay asimetría en toda relación en la que exista una parte con un poder
contractual predominante sobre la otra, sea por su nivel de conocimiento, sea
por su poder de negociación, o sea por las características de los productos
que produce o comercializa. Tales circunstancias propician situaciones
que afectan la libertad contractual, comportan abuso de derecho, generan
desequilibrios, establecen condiciones generales sorpresivas o disimuladas,
en suma, situaciones que vulneran los postulados de la buena fe objetiva.
(Rinessi, 2006, p.27)
Nº 10• ISSN: 1692-9403
Si bien en un modelo de competencia perfecta ninguno de los agentes posee
el poder suficiente para influir, con su comportamiento en los resultados
del mercado, especialmente en la formación de los precios, decidiendo en
última instancia el consumidor sobre cada uno de aquellos resultados, no
puede decirse lo mismo cuando en el mercado existe una situación de poder,
lo cual conduce a resultados diametralmente opuestos. Así pues, la posición
de ventaja en el mercado, en la cual uno de los sujetos que participan en el
proceso de intercambio dispone de un margen de actuación más amplio que
los demás, determina un falseamiento de la inicial función desapoderadora de
la competencia, puesto que, para dicho operador, los resultados del mercado
(precios y demás) no constituyen fenómeno externo alguno, sino parte
integrante de su estrategia empresarial (Reich, 1985, p. 159-160).
Como consecuencia de esta explicación dada por Rinessi, es que se puede decir
que: “nuestro ordenamiento jurídico ha estructurado el tratamiento del contrato con
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el consumidor bajo el paradigma de la asimetría contractual entre empresarios y
consumidores”. (Granados, 2012, p. 28).
Sentada como precedente la situación del consumidor, quien en la
suscripción de un contrato con condiciones predispuestas, en el cual ya se ha
incorporado la cláusula de permanencia como sucede en el caso del contrato de
telefonía móvil, la única opción que le queda es aceptar o rechazar la suscripción
de este contrato, se le brinda protección, con el fin de equilibrar aquellas asimetrías
que se presentan, y más cuando de la cláusula de permanencia se trata. Sin embargo,
pese a que estas cláusulas tienen respaldo legal, en muchas ocasiones pueden llegar
a constituirse en cláusulas abusivas, no por el hecho de establecerse en un contrato,
sino por sobrepasar los límites que la misma normatividad le ha impuesto, este es un
ejemplo de mecanismo de defensa de los derechos del consumidor, al poder elevar las
reclamaciones respecto al aparecimiento de estas cláusulas en el contrato.
Si bien es cierto el status de consumidor se adquiere dados los presupuestos
señalados en forma precedente, es importante anotar que tal calidad tiene relación
directa con el contrato que se celebra, de ahí que a continuación se presente cómo se
perfecciona la autonomía de la voluntad en el contrato de adhesión.
2. El contrato de adhesión: el consumidor vs. autonomía de
Enero - diciembre de 2012
la voluntad
Con la aparición de los contratos de adhesión se generaron grandes controversias
acerca de los requisitos y cumplimiento de los presupuestos para la formalización del
contrato, pues es necesario tener en cuenta que cambia la connotación de la posibilidad
de concesiones recíprocas respecto del contenido del íter contractual; respecto al
contrato de adhesión en relación con el principio de la autonomía de la voluntad que
debe imperar en toda relación negocial, se trae el siguiente desarrollo: El contrato
de adhesión es “aquel en el cual el contenido contractual ha sido determinado con
prelación por uno solo de los contratantes al que se deberá adherir el co-contratante
que desea formalizar una obligación jurídica obligatoria” (Vallespinos, 1984, p.238).
Actualmente se define en el Estatuto del consumidor así: “Aquel en el que
las cláusulas son dispuestas por el productor o proveedor, de manera que el
consumidor no puede modificarlas, ni puede hacer otra cosa que aceptarlas
o rechazarlas” (Articulo 5 numeral 4 ley 1480 de 2011).
Acorde con lo anterior se establece que los contratos de adhesión representan un
acuerdo en que una parte acepta las cláusulas predispuestas por la otra, las cuales
no son objeto de modificación; estas se disponen para que se acepten o rechacen de
manera íntegra, sin que quepa la posibilidad de cambios al respecto.
En cuanto a estos contratos la jurisprudencia ha tratado de explicar su naturaleza:
Pese a los cuestionamientos, que en lo relativo a la autonomía de la voluntad
y el equilibrio negocial, entre otros aspectos, puede suscitar la contratación
ajustada mediante la adhesión a estipulaciones predispuestas, es innegable
236
Contratos de condiciones generales: el consumidor y cláusulas de permanencia
Ballesteros Garrido (las condiciones generales de los contratos y el principio de
autonomía de la voluntad, 1999, p. 36) advierte que la forma de contratación por
adhesión se usa no solo para agilizar las operaciones, para lograr mayor eficiencia,
para reducir costos, sino para asegurarse una posición de prevalencia en los
acuerdos, pues beneficia exclusivamente al predisponente a través de la imposición
de prestaciones desequilibradas e injustas.
El uso de la contratación por adhesión supone riesgos y beneficios, su actividad
está condicionada a los controles de que no sean usados para imponer beneficios
abusivos en perjuicio de deudor. (Ordoqui, 2010, p. 173).
l contrato de adhesión desde su aparición generó debate en la doctrina acerca
de su verdadera naturaleza jurídica, al respecto surgieron varias posiciones, la tesis
contractualista que defendía la existencia de un acuerdo de voluntades en estos
contratos, la tesis anti-contractualista, cuyo principal exponente fue Duguit, que
negaba la existencia de un verdadero acuerdo de voluntades. Sin embargo, hoy a
pesar que aún existe esta discusión no se le niega la categoría de verdadero contrato,
al contrato de adhesión. (Villalba, 2009, p. 144).
A su vez, respecto de la autonomía de la voluntad, se extraen las siguientes citas
donde se expresan algunos postulados que servirán para conceptualizar el tema en el
contexto del contrato de adhesión.
El postulado de la autonomía de la voluntad privada, consiste precisamente en
ese reconocimiento más o menos amplio de la eficacia jurídica de ciertos actos o
manifestaciones de voluntad de los particulares. Con otras palabras: consiste en la
delegación que el legislador hace en los particulares de la atribución o poder que
tiene de regular las relaciones sociales, delegación que estos ejercen mediante el
otorgamiento de actos o negocios jurídicos. (Ospina, 2005, p.6).
Es importante tener claro que frente a los contratos, la autonomía de la voluntad
siempre prevalecerá como requisito fundamental, para la celebración de los mismos,
ya que es a través de esta, que los particulares manifiestan su consentimiento frente
a cualquier negocio que se genere en la sociedad. Por consiguiente, es importante
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que irreductibles factores de índole económica la han consolidado como una
modalidad característica de las operaciones jurídicas contemporáneas. En
efecto, el inusitado incremento de la producción derivado del tránsito de
la manufacturación artesanal a la industrial trajo consigo la necesidad de
ofrecer, con la mayor eficacia y el menor costo posible, los bienes y servicios
producidos, de manera que la distribución a grandes escalas impuso la
negociación en masa, al punto que los modelos de mercado prescindieron de los
tratos individuales y de la intervención de personas con poder de negociación
del contenido del acto jurídico, y, en su lugar, surgió el contrato de adhesión
caracterizado porque el empresario predisponente somete a consideración
del potencial cliente un reglamento convencional inmodificable al cual queda
vinculado por la mera aceptación. (C.S.J Sentencia de 4 de noviembre de
2009, Sala de Casación Civil, M.P. Pedro Octavio Munar Cadena).
237
Eva del Pilar Plata Sarmiento - María Alejandra Castro Galán • pp 219-248
tener en cuenta la siguiente apreciación: La autonomía se manifiesta como poder de
creación, modificación o extinción de dichas relaciones jurídicas y como poder de
reglamentación de las situaciones privadas creadas, modificadas o extinguidas. De
ahí que el poder individual se presente en un doble sentido, ya sea como poder de
constitución de relaciones jurídicas y como un poder de reglamentación del contenido
de tales relaciones jurídicas1 (Fernández, 2000, p.223).
Es así que se puede evidenciar la importancia que la autonomía de la voluntad
representa en los contratos, y es ese carácter para regular su contenido, el que la
legislación ha puesto en manos de los particulares. Se hace énfasis en el contrato
de adhesión, con características especiales dentro de las cuales existe mayor
probabilidad de generación de actos referentes a falta de información, o esta se
da en forma incompleta, solo para señalar una situación específica, con el fin de
alcanzar lo deseado por alguna de las partes y en algunas de las ocasiones por parte
del empresario o predisponente.
Dentro de las exigencias legales para que se entienda dado el consentimiento
por parte del consumidor en el contrato de telefonía móvil, según el artículo 37, Ley
1480 de 2011, se pueden establecer las siguientes:
Enero - diciembre de 2012
(…) cuando se ha informado suficiente, anticipada y expresamente al
adherente sobre la existencia efectos y alcances de la condiciones generales
(…) en idioma castellano, cuando estas condiciones son concretas, claras
y completas y cuando son contratos escritos, los caracteres deberán ser
legibles a simple vista.
En complemento a la anterior afirmación se exponen las siguientes citas:
El hecho que se trate de un contrato de adhesión, no quiere decir que no requiera
el consentimiento de ambas partes a la hora de perfeccionarse. El usuario debe
manifestar expresamente su voluntad de adherirse al contrato facilitado por el
proveedor. El consentimiento del proveedor no debe constar expresamente, pues
éste se presume desde el momento cuando le es otorgado el contrato al cliente, e
incluso su consentimiento se puede desprender de la publicidad utilizada, por cuanto
cualquier oferta sería una manifestación de su voluntad.
Se dice que el Contrato de adhesión de telefonía móvil, es un contrato consensual
puesto que la sola manifestación de la voluntad de las partes es suficiente para
dar vida al contrato. Esto quiere decir que el contrato se perfecciona con el simple
acuerdo entre las partes. El perfeccionamiento del Contrato de adhesión de Telefonía
Móvil que de darse por cualquiera de los medios aceptados por la regulación,
siempre y cuando la voluntad de las partes haya sido debidamente exteriorizada. La
única exigencia que se desprende de la regulación es que las condiciones contratadas
consten por escrito (Donato, 2012, p.62).
1
238
DÍEZ-PICAZO Y GUILLÓN, Ibíd., Vol. I, 5. Ed., p.375
(…) el concepto de autonomía privada comprende: “(…) decidir si se contrata o
no; establecer con quién se contrata; escoger la figura iuris; obrar personalmente
o valiéndose de un intermediario; escoger el medio o la forma de expresión y, por
último, determinar libremente el contenido del negocio, o mejor, ejercer la libertad
de configuración interna del contrato” (Hinestroza, 2002, p. 400-411), lo cual resulta
importante, pues como el contrato, es ley para las partes (Art. 1602 C.C), debe quedar
establecido de tal manera que en su celebración se plasme su verdadero querer, y de
esta manera evitar inconvenientes en su interpretación y posterior ejecución. (Plata,
2010, p. 202).
Para concluir con este argumento, es necesario aclarar, que respecto a la
intervención, en la definición y el contenido del contrato, cada una de las partes,
tiene derecho a discutir, sugerir y cambiar el clausulado del contrato de acuerdo a
su querer (causa para la realización del contrato); esto en la concepción tradicional
no ofrece discusión, puesto que las partes no se tienen que adherir a lo establecido
por la otra parte, situación que difiere de la realidad del contrato de adhesión, ya que
es claro que el consumidor en este contrato, sólo presta su voluntad para aceptar o
rechazar el clausulado creado por la otra parte que en este escrito se ha designado
como predisponente. En razón a esta situación en Colombia se le brinda protección
a través de la legislación al consumidor, no obstante ello, es evidente que el mundo
de los contratos de adhesión representa un riesgo para el consumidor, por el hecho
de que una de las partes de este contrato tiene mayor potestad y al contar con este
ímpetu o dominio, la probabilidad de incurrir en actos nocivos para el consumidor
aumenta.
Ahora bien, dentro de esos actos nocivos para el consumidor, en que el
predisponente puede incurrir en faltas frente al ejercicio de la libertad de elección
de determinado contratante, de ausencia de información suficiente para decidir si
se contrata o no, entre otras situaciones de desventaja para el consumidor, están
las denominadas cláusulas abusivas, las cuales se estudian a continuación en el
contexto del contrato de telefonía móvil, habida cuenta que este contrato reúne las
características de un contrato de adhesión, en el cual se incorporan las ya revisadas
cláusulas de permanencia mínima.
III.Cláusulas abusivas una revisión al contrato de telefonía móvil
Las cláusulas abusivas se pueden presentar en cualquier tipo de contrato,
sin embargo es más frecuente su incorporación en los contratos con condiciones
predispuestas, dentro de los cuales están los contratos de telefonía móvil.
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1. Cláusulas abusivas
En un contexto general se puede decir que aquellas cláusulas impuestas y
generadoras de un desequilibrio entre las obligaciones de las partes, se consideran
abusivas. Al respecto se extraen dos definiciones que dan razón de su contenido.
Primero en el Estatuto del consumidor en Colombia se hace la siguiente
apreciación:
Enero - diciembre de 2012
Son cláusulas abusivas aquellas que producen un desequilibrio injustificado
en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el
tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos. Para
establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas
las condiciones particulares de la transacción particular que se analiza.
Los productores y proveedores no podrán incluir cláusulas abusivas en los
contratos celebrados con los consumidores, En caso de ser incluidas serán
ineficaces de pleno derecho. (Articulo 42 Ley 1480 de 2011).
Y como segunda cita se trae la siguiente apreciación dada por Laguado Giraldo:
“Las cláusulas abusivas resisten todo el reproche del derecho pues violan la equidad
natural y generan un desequilibrio manifiesto entre las obligaciones, cargas y
derechos de las partes” (Laguado, 2003, p. 245).
Es así, que dentro de las cláusulas que se pueden constituir como abusivas
está la cláusula de permanencia mínima cuando su establecimiento no cumple los
parámetros establecidos por el ordenamiento jurídico, no por el hecho de pactarla en
estos contratos se consideran abusivas, sino en el momento en que esta permanencia
se convierte en el sustento ideal para que el proveedor incurra en actos de mala fe,
por ejemplo, en el caso de las prórrogas automáticas o en el caso de sobrepasar los
límites que a través de principios constitucionales se protegen en la contratación en
Colombia, ya desarrollados. Cualquiera de estas situaciones que comporte una carga
desequilibrada de obligaciones se puede considerar como abusiva.
Consolidado este desarrollo, es fundamental establecer dentro de la naturaleza
del contrato de telefonía móvil, los momentos jurídicos que se relacionan con el
establecimiento de cláusulas abusivas.
2. Momentos del contrato de telefonía móvil
Antes de entrar a definir los momentos de este contrato, es importante entender
su naturaleza, por lo tanto, se extrae inicialmente una definición precisa acerca del
contrato de servicio telefónico, dada por la autora Olga Lucía Alfonso Velázquez,
como una aproximación a la definición concreta del contrato de telefonía móvil, dado
de la siguiente manera:
(…) es contrato de servicio telefónico disponible al público todo contrato
por el cual un operador se obliga a prestar a un usuario el servicio telefónico
disponible al púbico y acaso otros servicios accesorios o relacionados y el
240
Contratos de condiciones generales: el consumidor y cláusulas de permanencia
abonado como contraprestación le paga por ello un precio (Alfonso, 2012,
p.30).
El contrato de adhesión de telefonía móvil es el contrato por medio del cual
el abonado se adhiere a las cláusulas predispuestas por un proveedor del servicio de
telefonía móvil, a efectos de que el abonado por medio de un terminal pueda acceder
y hacer uso de la red pública de telecomunicaciones mediante la cual el proveedor
presta sus servicios, con el fin de comunicarse con los demás usuarios de las redes
públicas de telecomunicaciones existentes; a cambio de una contraprestación que,
usualmente, consiste en una remuneración económica (Donato, 2012, p.52).
Respecto a la anterior cita y al desarrollo que se ha dado en cuanto a los contratos de
adhesión, se entiende que el contrato de telefonía móvil responde a las características
de aquel, esto en concordancia con lo dispuesto en el artículo 5 numeral 4 de la ley
1480 de 2011, es un contrato con un clausulado dispuesto por un proveedor, en el cual
el consumidor no tiene la posibilidad de cambiar estas condiciones, sino únicamente
la opción de aceptarlo o rechazarlo tal y como se lo presenta el proveedor de servicios
de telefonía móvil. Por lo tanto, los momentos jurídicos de un contrato de telefonía
móvil responden a los mismos de un contrato de adhesión.
Vallespinos respecto de esta modalidad de contratación señala:
Lo anterior lleva a reiterar que se presenta una diferencia en la concepción, entre el
contrato de adhesión y el contrato en su sentido clásico, tenido en cuenta que aunque
en ambos está dado el cumplimiento de los requisitos esenciales y dentro de estos el
del consentimiento, respecto de la declaración de la voluntad común específicamente
señalada, hay una modificación, toda vez que la voluntad en el contrato de adhesión
se encuentra manifestada una vez el adherente decide aceptar las condiciones que le
han sido señaladas previamente por el oferente.
Así como en el contrato clásico, existen dos momentos jurídicos, que son la
formación y la ejecución, la primera referida al momento de la celebración del
contrato y la segunda, a aquellas cuestiones que surgen en el desarrollo del mismo;
en el contrato de adhesión también se dan dos momentos que son designados como la
estipulación, en la cual se da la pre elaboración de este contrato, el cual se entiende
celebrado con la adhesión, donde el usuario decide aceptar o no tales condiciones
para entender este contrato perfeccionado y el segundo momento, que responde a la
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En el contrato por adhesión deben ocurrir indispensablemente dos momentos
jurídicos que denominamos “estipulación” y “adhesión”. Además hemos
remarcado como un carácter típico de la estipulación el hecho de que son
emitidas las condiciones del contrato para ser aceptadas por el adherente en
virtud de la superioridad que tiene el estipulante en la relación contractual,
lo cual lleva implícito el requisito de adhesión y no de plena aceptación, es
decir, no toda estipulación desembocará invariablemente en un contrato
por adhesión, ello ocurrirá solamente cuando se encuentre con el segundo
momento jurídico, con la adhesión (Vallespinos, 1984, p. 322).
241
Enero - diciembre de 2012
Eva del Pilar Plata Sarmiento - María Alejandra Castro Galán • pp 219-248
242
ejecución del contrato y se da después de celebrado, es decir, cuando ya nace a la vida
jurídica y se desarrolla todo el clausulado pre estipulado a través de la prestación de
un servicio.
Ahora cabe la obligación de revisar en qué etapa del contrato se puede incurrir
en cláusulas abusivas, esto es, cuestionar si se da en la formación o en la ejecución
del mismo, para ello en primer lugar se realizará una presentación de las diferentes
circunstancias que se dan en los momentos ya establecidos anteriormente, aunado
a la inclusión de una tercera etapa denominada por algunos autores como de
consumación.
Es común distinguir tres fases en la vida del contrato: la de generación, la
de perfección y la de consumación. La fase de generación del contrato comprende
todos los actos encaminados a la formación de las voluntades contractuales, lo que
se ha venido a denominar tratos preliminares; en ella las partes negocian el posible
contenido del contrato y tratan de convencerse de la conveniencia de su celebración.
La fase de perfección es aquella en la que propiamente se concluye el contrato por la
concurrencia de las declaraciones de voluntad de las partes: la oferta y la aceptación,
a partir de este momento los contratantes quedan obligados por el acuerdo al que
han llegado, no pudiendo ya desvincularse del mismo unilateralmente. La fase de
consumación, por último, está destinada al logro de la finalidad del contrato a través
del cumplimiento de las prestaciones objeto del mismo. (Bercovitz, 2009, p. 667).
Empero, en la formación del contrato puede ocurrir que se dé la existencia de
un desequilibrio en cuanto a conocimientos en la materia sobre la que versa el
contrato entre las partes negociadoras, como ocurre cuando es un empresario y otra
un consumidor, la buena fe le impone a la parte que se encuentra en mejor posición
informar verazmente a la otra de todo aquello que conozca, o debiera conocer y
sea objetivamente determinante para que esta decida adecuadamente sobre la
conveniencia de celebrar el contrato. (García, 1991, p. 44).
Frente a la situación expuesta es necesario aclarar que no daría lugar a expresar
la existencia de cláusulas abusivas, si se siguen los lineamientos correctos para la
formación del contrato, si la información es expuesta con claridad, lo que no coartaría
la voluntad esencial para su celebración; sin embargo, la categoría de un contrato con
condiciones predispuestas abre la posibilidad de que el proveedor del servicio de
telefonía móvil, aprovechándose de esta facultad, inserte cláusulas abusivas desde su
formación, las cuales pueden pasar desapercibidas en el momento en que el usuario
se va a adherir al contrato y se verán reflejadas en su ejecución, pero que legalmente
la empresa entra a respaldarse no en la ejecución del contrato sino en la formación
del mismo.
Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha precisado:
En la formación del contrato y, específicamente, en la determinación de las
cláusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden darse conductas abusivas,
ejemplo prototípico de las cuales lo suministra el ejercicio del llamado poder de
negociación por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una posición
dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado
desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que
en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas
condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, una
posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por
omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación (Corte Suprema
de Justicia, Sentencia 5670 de Febrero 02 de 2001, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo
Jaramillo).
Es así que se entiende que para que se den las denominadas cláusulas abusivas
en la formación del contrato de telefonía móvil, y que la cláusula de permanencia u
otro tipo de cláusula pueda constituirse como tal, debe generarse necesariamente un
desequilibrio entre las obligaciones de las partes, por lo tanto, cuando se incorporen
cláusulas en la formación del contrato a favor del proveedor, tiene que equipararse
con todo el contenido del contrato, esto es, que las ventajas se compensen con los
servicios que recibirá el usuario, ya que no sólo basta con su establecimiento sino que
se debe generar desigualdad entre las obligaciones de los contratantes. Sin embargo,
en el desarrollo del contrato que corresponde a su ejecución, la norma permite
establecer actos de manera unilateral, los cuales pueden dar lugar a la existencia de
cláusulas abusivas.
Respecto a los riesgos que conlleva la celebración de estos contratos, advertimos
de la frecuente incorporación de cláusulas abusivas o vejatorias por el predisponente
que unilateralmente elabora el contenido de las cláusulas generales. En efecto,
debido a que en la contratación predispuesta no existe la etapa de la negociación o de
tratativas previas, ni tampoco la colaboración de una parte contratante en el diseño
del contenido del contrato, se presentan casos en los que la parte contratante que ha
elaborado el contrato por adhesión o las cláusulas generales de contratación asa de
su posición jurídica de predisponer, íntegra o parcialmente, el esquema contractual,
e incorpora condiciones que exclusivamente lo benefician o que perjudican
únicamente al contratante que se adhiere. Una forma usual, en nuestro medio, es la
exoneración o el traslado de la responsabilidad de los productores/proveedores hacia
los consumidores/ adherentes que se adhieren al contrato predispuesto, generando un
desequilibrio en la relación contractual. (Soto, 2003, p.607).
Las razones que justificarían una intervención legislativa en desarrollo de la
constitución (Arts. 13, 78, 83, 95 y 333) para controlar las cláusulas abusivas, podrían
ser ilustradas por un hecho real y práctico, consistente en que los elementos de control
sobre la formación del contrato no han sido suficientes para una protección eficaz
contra las cláusulas abusivas que una parte fuerte puede imponer a su co-contratante,
cuando preestablece el contenido contractual en un contrato por adhesión o en un
contrato no negociado con condiciones generales predispuestas (Gual, 2009, p.32).
Ahora bien, para aquellas cláusulas que sí, se dan a conocer de forma adecuada y
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Contratos de condiciones generales: el consumidor y cláusulas de permanencia
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completa, presta el usuario su total consentimiento para la celebración del contrato,
que desde su formación no presentan ambigüedad alguna, es posible que se genere
en la ejecución de éste, aprovechamiento en desarrollo y sustento de la cláusula
establecida en ese primer momento, que puede constituirse en abusiva; por ejemplo,
en el caso de variación de tarifas, revisiones repentinas sin sustento y con costos,
prórrogas automáticas sin cumplimiento de las directrices normativas para su
incorporación, entre otras prácticas abusivas que son declaradas de manera unilateral
por el empresario o proveedor del servicio de telefonía móvil.
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III.CONCLUSIONES
244
De acuerdo con el desarrollo realizado en el presente artículo, es posible concluir
lo siguiente:
En cuanto a la cláusula de permanencia, es necesario establecer que su
incorporación en los contratos de condiciones predispuestas o de condiciones
generales, y específicamente en el contrato de telefonía móvil, es viable su
incorporación dada la naturaleza de esta, toda vez que se busca con su aparición
en el contrato que la empresa pueda soportar los costos de inversión a partir de la
sostenibilidad de los usuarios por un tiempo determinado que en todo caso, debe
conocer previamente el consumidor, sin que la permanencia implique que esta no
pueda ser terminada bajo una situación como el incumplimiento de las obligaciones
pactadas por parte del prestador del servicio.
El consumidor dado el papel protagónico que representa en los actos de
comercio, además de consolidar el ejercicio de las herramientas jurídicas para
adquirir un bien o servicio, goza de especial protección a partir de las normativas
que soportan la prestación de los diferentes servicios, es así que el establecimiento o
determinación del tratamiento de situaciones como el aparecimiento de las cláusulas
abusivas, constituyen un escenario propio de dicha protección.
Respecto al aparecimiento de las cláusulas abusivas en el contrato, para que
tomen dicha denominación es necesario que se encuentren en un escenario en el
que revisado el contrato en su conjunto generen un desequilibrio en las obligaciones
adquiridas por las partes y, una vez, determinado su aparecimiento en el mismo, se
brindan las herramientas legales que ya están reconocidas no sólo en el Estatuto del
Consumidor, ley 1480 de 2011, sino en las normas específicas que regulan la materia,
como es el caso de las directrices emanadas para la telefonía móvil celular, tales
como son la ley 1341 de 2009, por la cual se definen principios y conceptos sobre la
sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y
las Comunicaciones, y la Resolución 3066 de 2011, Régimen Integral de Protección
de los Derechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones.
Además de la protección con la que actualmente cuenta el consumidor frente
al posible establecimiento de cláusulas abusivas en un contrato con condiciones
generales, expuesta de manera expresa en las diferentes normas, es importante
Contratos de condiciones generales: el consumidor y cláusulas de permanencia
resaltar que los principios constitucionales, en todo caso, respaldan las relaciones
jurídicas y con injerencia real en las relaciones entre particulares.
La autonomía de la voluntad en los contratos de adhesión y más específicamente
en los contratos de telefonía móvil, se enfrenta a la real voluntad del consumidor al
momento de suscribir estos acuerdos. Sin embargo, no se ve transgredida, según
la legislación colombiana que ampara este tipo de contratos, los cuales pese a que
cuentan con unas condiciones que pueden convertirse en la oportunidad perfecta para
el surgimiento de actos nocivos para el consumidor, son contratos que se celebrarán
de forma masiva debido a la gran agilidad que en razón de su estructura se dan en el
mercado en Colombia.
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247
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248
CONFLICTOS CONTRACTUALES DEL EMPRESARIO
CON LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN
SANTANDER: CARACTERIZACIÓN SOLUCIONES
JUDICIALES 2008 – 2009
Angélica María Reyes Sánchez
Magíster en Hermenéutica Jurídica y Derecho de la Universidad Industrial de Santander – UIS; Estudios
de Maestría en Derecho con Énfasis en Derecho Empresarial y Contractual de la Universidad Santo Tomás
Bucaramanga. Abogada, Universidad Santo Tomás Bucaramanga; Docente Investigadora, Facultad de Derecho de
la Universidad Santo Tomás Bucaramanga. (Colombia).
Correo electrónico: angelik1024@gmail.com
Resumen
El análisis realizado a las decisiones judiciales que proferidas en los años 2008 y 2009, dieron solución a los conflictos
contractuales del empresario con la administración pública, pretende mostrar su caracterización, a partir de un conjunto
de categorías previamente establecidas, para efectos del análisis, en desarrollo de dos avances anteriores del proyecto de
investigación: uno contentivo de la revisión teórica sobre el sistema de fuentes y los métodos de interpretación y el otro
en torno a la descripción de las principales características de la relación jurídica empresario – administración pública.
Concluidas estas líneas, se encontrará que, durante el periodo analizado, los conflictos contractuales en Santander
giraron en torno a: 1. El incumplimiento del contrato, 2. Las diferencias surgidas al momento de la liquidación del
contrato, 3. La posible nulidad de actos administrativos precontractuales o contractuales, 4. La ocurrencia de hechos
imprevisibles y el rompimiento del equilibrio económico y 5. La existencia del negocio jurídico. Además, que la
solución judicial dada por el TAS a dichos conflictos se soporta en una labor interpretativa que, pese a los intentos por
atender a ese modelo complejo de fuentes y métodos de interpretación propios del ordenamiento jurídico colombiano,
hace mayor acento en la ley y la jurisprudencia como fuentes del derecho, involucra de manera progresiva al contrato,
la Constitución y otras fuentes, junto a las cuales se encuentran los métodos de interpretación que corresponden a dicha
tendencia y que pueden variar de acuerdo a la naturaleza del conflicto.
Palabras Clave: Conflictos Contractuales, Solución Judicial, Labor Interpretativa, Empresario, Administración
Pública.
Abstract
The results of the analysis brought upon the Administrative Tribunal of Santander’s judicial decisions emitted
during the years 2008 and 2009, giving answer to the contractual conflicts between the entrepreneur and the public
administration, and the characterization of its interpretative task, as the next step towards two briefings of the research
project: 1.Theorical revision of the sources and methods of interpretation of the law; and 2. Description of the main
characteristics of the entrepreneur-public administration juridical relationship. Moreover, we will find that, during the
aforementioned period, the contractual conflicts in Santander were mainly on the subject of: 1. Breach of Contract; 2.
Receivership; 3. Nullity of Administrative Acts; 4. Occurrence of an unpredictable event and breach of the economic
equilibrium of the contract; and 5. Existence (or not) of the contract. Furthermore, we will encounter that the solution
brought by the Administrative Tribunal of Santander to such conflicts are supported by a interpretative task that
focuses mainly on the law and the jurisprudence as sources of the law, progressively involving the contract, the National
Constitution and other sources; with which we may include the methods of interpretation of the law corresponding to
such tendency which may vary according to the nature of the conflict.
Key Words: Contractual Discrepancies, Judicial Resolve, Interpretative task, entrepreneur, public administration.
Résumé
L’analyse réalisée aux décisions judiciaires que proférées dans les années 2008 et 2009, ils ont donné la solution
aux conflits contractuels de l’entrepreneur avec l’administration publique, essaie de montrer sa caractérisation, à
partir de l’ensemble de catégories au préalable établies, pour des effets de l’analyse, à un développement de deux
progressions antérieures du projet de recherche : l’un contentif de la révision théorique sur le système de fontaines et
les méthodes d’interprétation et l’autre autour de la description des caractéristiques principales de la relation juridique
un entrepreneur - une administration publique. Finies ces lignes, on trouvera que, durant la période analysée, les
conflits contractuels au Santander ont tourné autour de : 1. L’inaccomplissement du contrat, 2. Les différences surgies
au moment de la liquidation du contrat, 3. La nullité possible d’actes administratifs précontractuels ou contractuels, 4.
La circonstance de faits imprévisibles et la rupture de l’équilibre économique et de 5. L’existence de l’affaire juridique.
De plus, que la solution judiciaire donnée par le TAS aux dits conflits se supporte dans un travail interprétatif que,
malgré les tentatives pour faire attention à ce modèle complexe de fontaines et de propres méthodes d’interprétation
de l’ordonnance juridique colombienne, il fait un plus grand accent dans la loi et la jurisprudence comme fontaines du
droit, implique d’une manière progressive au contrat, la Constitution et d’autres fontaines, près desquelles se trouvent
les méthodes d’interprétation qui communiquent à la dite tendance et qui peuvent varier conformément à la nature du
conflit.
Mots-clés: Des conflits Contractuels, une Solution Judiciaire, un Travail Interprétatif, Entrepreneur, Administration
Publique.
Recibido, Julio de 2012, Aprobado, Octubre de 2012.
249
Iglesia de Santa Bárbara - Mompóx - Colombia
Martín Emilio Hernández Manrique
CONFLICTOS CONTRACTUALES DEL
EMPRESARIO CON LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA EN SANTANDER: CARACTERIZACIÓN
SOLUCIONES JUDICIALES 2008 – 2009*
Angélica María Reyes Sánchez
INTRODUCCIÓN
La importancia del estudio realizado y de las conclusiones que puedan obtenerse
a partir del mismo encuentran soporte en la naturaleza de la relación en conflicto,
esto es, la relación contractual del empresario con la Administración Pública, toda
vez que las finalidades que persigue la actividad contractual de la administración
-cumplimiento de los fines impuestos al Estado por la Constitución Política - y el
papel del empresario dentro de dicha actividad –colaborar a la administración en
el cumplimiento de los fines estatales- justifican la existencia de la misma bajo un
régimen jurídico determinado que, en todo caso, debe contemplar parámetros de
solución a los conflictos que surgen de su dinámica natural.
En este sentido dentro de una relación necesaria, como la contractual con la
administración pública, caracterizada por circunstancias y conflictos de índole
económico –por la contribución al desarrollo económico y social del país-, la
solución judicial que se formule a sus conflictos, es un elemento que debe considerar
el empresario al momento de involucrarse en ella, pues el desarrollo fluido o no de
la misma dependerá de esos supuestos. Esta circunstancia evidencia, una vez más,
*
El artículo es producto de la Investigación: Conflictos contractuales del empresario con la
Administración Pública: Estudio de Caso Judicial. - Quinta Convocatoria Interna Universidad Santo
Tomás Bucaramanga 2010, adelantada por la autora. Grupo de Investigación Neoconstitucionalismo
y Derecho, Línea de Investigación, Organización y Actividad Empresarial, Facultad de Derecho,
Universidad Santo Tomás Bucaramanga-Colombia.
251
Angélica María Reyes Sánchez • pp. 249 - 279
Enero - diciembre de 2012
la importancia del estudio adelantado del cual se describen algunos avances que
constituyen aportes a la actividad del juez, desde la academia.
Es imposible negar que el cumplimiento de los fines del Estado exija el
despliegue de la actividad contractual de la administración pública y la colaboración
del empresario en la misma, por lo que esta relación jurídica se convierte en una
necesidad para la vida empresarial por las contribuciones al desarrollo económico y
social del país.
En desarrollo de esta actividad el Estado se involucra en el mundo de la libre
competencia, la iniciativa privada y el mercado de bienes y servicios, sin perder
de vista el interés público que persigue1, pues en todo caso “el ejercicio del poder
público, (…) lo sigue colocando en posición privilegiada, ingresando de esta manera
en la relación contractual no como parte, sino como titular de la función pública que
se concreta en la expedición de actos de poder (Mier, 2004, 69).
Por su parte, el empresario colabora con la Administración en el cumplimiento
de los fines en desarrollo de su actividad económica y, además, persigue la utilidad
correspondiente por la retribución a los servicios prestados, sin embargo, en
atención a la nueva fórmula de Estado Social de Derecho, y a la vinculación 2 de los
particulares con el desarrollo del país, extiende a los mismos el ejercicio de la función
pública en casos expresamente consagrados como tal, entre ellos “la contratación o
participación de los particulares en la gestión misma o realización de las funciones
estatales” (Montes, 2002, 139).
El contrato que surge entre empresario y administración no resulta ajeno a las
vicisitudes que surgen en la celebración, ejecución o terminación de todo acuerdo de
voluntad, conflictos que en todo caso deben encontrar solución pronta e idónea para
evitar que el cumplimiento de su objeto se paralice y, en consecuencia, la prestación
del servicio se vea afectada. Para ello, el ordenamiento jurídico colombiano dispone
252
1
2
La administración pública, como parte en la relación contractual, “busca el cumplimiento de los
fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los
derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos
fines” (Ley 80, 1993. Art. 3). Por lo que deberá dirigir su acción para que el contrato se desarrolle
en las mejores condiciones, imponiendo ciertas cargas que han sido consagradas en el Art. 4 de la
Ley 80 de 1993.
Circunstancias que “indican claramente que el querer constitucional es una amplia participación
de los particulares en toda las expresiones de la vida nacional” (Montes, 2002, 139), en virtud del
principio de solidaridad y el deber que se le impone al particular de contribuir con el desarrollo del
país y el bienestar de la población, contando con los medios para apoyar con la prestación de los
servicios, el desarrollo de obras y el suministro de bienes que el Estado requiere para cumplir con
sus fines y deberes, teniendo en cuenta que al celebrar y ejecutar un contrato estatal colaboran con
las entidades estatales en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica
obligaciones (Ley 80, 1993. Art 3), sin que ello involucre carencia de derechos, pues la Ley 80 de
1993 ha consagrado en su artículo 5 los deberes y derechos de los contratistas, los cuales deberán
ser respetados por parte de la administración.
Conflictos contractuales del empresario con la Administración Pública de Santander: caracterización ...
dos vías de solución, ante la falta de acuerdo directo3, que en ejercicio de la función
jurisdiccional consagrada en el Artículo 1164 de la Constitución Política de Colombia
se encuentra en cabeza, entre otros y para efectos de los conflictos objeto de estudio,
del Consejo de Estado, los Tribunales y los jueces y los particulares en condición de
árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho.
A pesar de las dos vías: arbitral y judicial, ésta aún es la más usual y concurrida
-especialmente por el empresario- pese a los inconvenientes, costos y resultados que
trae para sus intereses; por lo menos, es la situación que se observa en el Tribunal
Administrativo de Santander (TAS), , toda vez que de los 16 fallos proferidos en
primera instancia en acciones contractuales durante el periodo 2008 - 2009, el
81.25%5 fueron adversos a las pretensiones del demandante que en todo caso fue el
empresario y el 18.75%6 restante favorable a las pretensiones, sin embargo, en estos
casos el demandante era la Administración Pública.
La situación anterior motiva el desarrollo de un proyecto de investigación que
responda ¿Cuáles son las razones que sirven de fundamento a las decisiones judiciales
de primera instancia proferidas por el Tribunal Administrativo de Santander en
el periodo 2008 – 2009 en acciones contractuales sometidas a su conocimiento?
Para ello es necesaria la revisión de las decisiones judiciales dadas por el TAS a
los conflictos contractuales sometidos a su conocimiento, se espera como resultado
hacer una caracterización de la solución judicial
Atendido al carácter descriptivo del proyecto de investigación que soporta
el avance referido en estas líneas, el análisis de las decisiones judiciales objeto
de estudio se hizo a partir del método inductivo, en virtud del cual se revisó de
manera individualizada cada fallo en aras de identificar los elementos generales
de identificación, seguidos de aspectos relacionados con el conflicto sometido a
conocimiento para finalmente precisar la labor interpretativa del TAS a partir de
un conjunto de categorías previamente definidas. De este análisis individual puede
obtenerse como consolidado la caracterización de la solución judicial que nos hemos
3
4
5
6
A pesar que, en palabras de Patricia Mier Barrios, la ley prohíja los mecanismos de arreglo directo,
queriendo con ello no sólo afianzar la responsabilidad de los servidores públicos en el manejo
autónomo de la actividad contractual, sino evitar, en caso de conflictos, el desgaste administrativo
y por sobre todo de recursos públicos que la mayoría de las veces alcanzan sumas inusitadas por el
solo transcurso del tiempo, sanción pecuniaria que con creces sobrepasa los montos de las sumas
debidas y nunca reconocidas oportunamente_ (Mier, 2004, 72).
Modificado por el Artículo 1 del Acto Legislativo 3 de 2002 Artículo 116.
En total 14 Sentencias adversas al demandante de las 16 que en primera instancia profirió el TAS
durante el periodo 2008 – 2009.
En total 3 Sentencias favorables al demandante de las 18 que en primera instancia profirió el TAS
durante el periodo 2008 – 2009.
Nº 10• ISSN: 1692-9403
METODOLOGÍA
253
Angélica María Reyes Sánchez • pp. 249 - 279
propuesto, para luego contrastar con los avances teóricos previos y dar terminación
a la investigación inicial.
La población objeto de estudio está integrada por los 16 fallos de primera instancia
proferidos por el TAS en el periodo 2008 – 2009 en acciones contractuales y que se
relacionan en el Cuadro No. 1.
Cuadro No. 1. Sentencias de primera instancia proferidas por el TAS en acciones
contractuales durante el periodo 2008 – 2009
Enero - diciembre de 2012
No.
RAD.
MG.
Ponente
DEMANDANTE
DEMANDADO
TEMA DE LAS
PRETENSIONES
SENTENCIA
Fábrica de carretillas
León – Abdón León
Nación – Instituto
Nacional
Penitenciario y
Carcelario – Cárcel
Distrito Judicial
Bucaramanga
Incumplimiento
contrato de
arrendamiento
27/08/2009
1
2002 –
Julio Ramos
1576
2
2000 –
1514
Milcíades
Rodríguez
Corporación para la
investigación y desarrollo
en asfaltos en el sector
transporte e industrial
“Corasfaltos”
Departamento de
Santander
3
1999 –
846
Milciades
Rodríguez
Compañía agrícola de
seguros
Coormagdalena
Nulidad autos
administrativos,
No afectación de la
póliza
22/01/2009
21/08/2009
29/08/2008
Liquidación
contrato,
incumplimiento del
contrato
4
1998 –
810
Milcíades
Rodríguez
Manuel Ojeda Villamizar
Empresa
Colombiana de
Petróleos - Ecopetrol
Nulidad liquidación
unilateral
del contrato,
Rompimiento
equilibrio
contractual,
Incumplimiento del
contrato
5
1999 –
123
Francy del
Pilar Pinilla
Consorcio Ríos
Construcciones Limitada
Empresa
Colombiana de
Petróleos - Ecopetrol
Ocurrencia
de hechos
imprevisibles,
incumplimiento
contrato
6
1998 –
1623
Francy del
Pilar Pinilla
Javier Pereira Areiza
Municipio de
Bucaramanga
Francy del
Pilar Pinilla
Cooperativa multiactiva
de trabajadores y
empleados de las
empresas varias de
Medellín E.S. P.
Coomultreevv
Municipio de
Barrancabermeja
7
2004 –
382
31/07/2008
Incumplimiento
contrato
28/05/2009
Nulidad resolución
contrato
09/07/2009
Continua
254
Conflictos contractuales del empresario con la Administración Pública de Santander: caracterización ...
8
2000 –
1815
Francy del
Pilar Pinilla
Estudios Técnicos y
Asesorías S. A. ETA S. A.
Departamento de
Santander
Incumplimiento de
contrato, silencio
administrativo
positivo, Nulidad
acto administrativo,
perjuicios,
9
1999 –
1329
Rafael
Gutiérrez
Gilberto Méndez Pinzón
Municipio de
San Gil
Existencia contrato
10
2005 –
1043
Rafael
Gutiérrez
Ingenieros constructores
tecnología y equipo
constructora INECONTE
LTDA
Instituto Nacional de
Vías – INVIAS
11
2000 –
2920
Solange
Blanco
Deprocon Ltda
Municipio de
Charalá
Liquidación
contrato, responsable
el municipio
04/09/2008
12
2000 –
2608
Solange
Blanco
Coormagdalena
Soc. Ríos
construcciones y
Otro
Liquidación
contrato, pago de
perjuicios
19/02/2009
13
2002 –
350
Solange
Blanco
Consorcio Construyendo
E. S. E. Hospital
Psiquiátrico San
Camilo
Nulidad del
contracto, actos
administrativos
11/06/2009
14
1998 –
1586
Solange
Blanco
Javier López Rojas
Municipio
de Guaca
Existencia e
incumplimiento del
contrato
09/07/2009
15
2000 –
2535
Solange
Blanco
Santiago Sánchez Vesga
Departamento
de Santander y
Municipio de Suratá
Incumplimiento
contrato, caducidad
de la acción
13/08/2009
16
2008 –
891
Solange
Blanco
Municipio de Vélez
Incumplimiento
contrato, Nulidad
terminación
unilateral contrato,
perjuicios
08/10/2009
23/05/2008
25/07/2008
Fuente: La autora
El análisis de cada fallo se realizó según modelo de ficha diseñado para estos
efectos7, dentro del cual se incluyen, como categorías de análisis de la labor
interpretativa, aquellas que se refieren a: (a) Concepción del Derecho o Perspectiva,
(b) Fuentes del derecho o Insumos jurídicos, (c) Corrientes Adscritas, (d) Método de
Interpretación, (e) Especificaciones del método, (f) Función del Juez, definir si hace
una revisión adjetiva o sustancial a fin de resolver el conflicto (g) Racionalidad,
7
La ficha se estructura a partir de cuatro partes: La primera advierte el soporte en grupo y línea
de investigación del proyecto; la segunda da cuenta de información necesaria para identificar cada
fallo, la tercera corresponde al análisis de la sentencia, incluidas las partes esenciales del fallo
como son pretensiones, excepciones, problema jurídico, contrato revisado, hechos relevantes,
considerandos (ratio decidendi), y el resuelve; la cuarta parte da razón de la labor interpretativa que
identifica las fuentes utilizadas por el TAS y el método de interpretación, a partir de las categorías
definidas.
Nº 10• ISSN: 1692-9403
Reinaldo Díaz Díaz
Nulidad Resolución
10/12/2009
255
Angélica María Reyes Sánchez • pp. 249 - 279
Enero - diciembre de 2012
definir si el juez hace corrección material, es decir, si hace consideraciones de
argumentos de orden constitucional y además, si es consecuencialista, es decir,
da preponderancia a aspectos económicos y políticos, entre otros y termina por
beneficiar a la administración (h) Grado de Discrecionalidad, definir si respecto a la
fuente utilizada el juez decide si la fuente dice, no dice o no se sabe si dice en relación
con la solución del caso (i) Pureza del método: esta categoría es el valor crítico que
se imprime tras el análisis de cada fallo y responde a la coherencia entre la decisión
tomada por el TAS y lo determinado en cada una de las categorías que anteceden.
Concluido el análisis de cada fallo, el consolidado se presenta a partir de cinco
grupos que refieren los conflictos contractuales solucionados por el TAS en el periodo
2008 – 2009 a saber: (a) incumplimiento, (b) nulidad de Actos Administrativos,
(c) ocurrencia de hechos imprevistos y rompimiento del equilibrio económico, (d)
existencia del contrato y (e) liquidación judicial. Clasificación que se ha definido para
presentar una descripción de dichos conflictos y la caracterización de la solución
judicial dada por el TAS a partir del análisis de su labor interpretativa fundada en las
categorías enunciadas con antelación.
Como se ha mencionado en reiteradas ocasiones, estas líneas consolidan un
avance de investigación que se encuentra antecedido por dos más, uno en virtud
del cual se logró una descripción8 de la relación jurídica que soporta la contratación
con la administración pública, a partir de la cual se hace especial énfasis en los
puntos problemáticos de la actividad contractual, máxime cuando la misma persigue
el cumplimiento de los fines del Estado9 a partir de la colaboración del empresario10,
quien se vincula con la administración en desarrollo de su actividad económica11. El
otro a partir del cual se revisó la conformación del sistema de fuentes y sus métodos
de interpretación como parámetros mínimos en los que se soporta toda decisión
judicial de tal manera que permita una labor interpretativa idónea para dar solución
al conflicto sometido a conocimiento, a partir de esta revisión se logran establecer
256
8
9
Para ello ver publicaciones precedentes: Reyes, 2010, p. 392 – 411 y Reyes, 2011, pp. 263 – 280.
Estos son los consagrados en la Constitución Política de Colombia, especialmente “(…) servir
a la comunidad, promover la prosperidad y garantizar la efectividad de los principios, derechos
y deberes consagrados en la Constitución (…)” (CPC, 1991. Art. 2) así como la prestación de
servicios, lo que exige a la administración el despliegue de la función pública y específicamente de
la actividad contractual.
10 A partir de la actividad contractual de la Administración en torno a los fines del Estado, se cumple
uno de los propósitos del constituyente: ‘la vinculación de los particulares al progreso, al desarrollo
de una sociedad que descansa sobre un mandato superior que no es posible eludir: el estado
social de derecho, concepto constitucional que nos atribuye a todos Estado y administrados la
responsabilidad del cumplimiento de sus cometidos. (Mier, 2004, 60).
11 De acuerdo a la disposición constitucional a partir de la cual la actividad económica y la libertad de
empresa son libres (CPC, 1991. Art. 333)
Conflictos contractuales del empresario con la Administración Pública de Santander: caracterización ...
las categorías de análisis que sirvieron para adelantar el análisis de cada fallo objeto
de estudio.
AVANCE O RESULTADO DE INVESTIGACIÓN
Los resultados de esta fase del proyecto pueden describirse a partir de dos
partes. La primera referida a los conflictos contractuales del empresario con la
administración pública, resueltos por el TAS. La segunda describe los hallazgos en
punto de la labor interpretativa del TAS, que permiten consolidar los resultados a
partir de los mismos grupos definidos por tipo de conflicto contractual y en virtud
de los cuales se muestra la tendencia del TAS a partir de gráficas de las categorías,
que en cada grupo, muestran variables.
1. Principales conflictos contractuales en Santander
12 Los fallos referentes a incumplimiento del contrato se encuentran señalados en el Mapa con el color
amarillo, su radicado y tipo de contrato.
13 Los referentes a nulidad de actos administrativos se encuentran señalados en el Mapa con el color
rojo, su radicado y tipo de contrato.
14 Los referentes a ocurrencia de hechos previsibles y rompimiento del equilibrio económico se
encuentran señalados en el Mapa con el color gris, su radicado y tipo de contrato.
15 Los referentes a inexistencia del contrato se encuentran señalados en el Mapa con el color verde, su
radicado y tipo de contrato.
16 Los referentes a liquidación judicial del contrato se encuentran señalados en el Mapa con el color
morado, su radicado y tipo de contrato.
Nº 10• ISSN: 1692-9403
De la solución dada por el TAS en los fallos, objetos de estudio, se encuentra
que los principales conflictos en Santander giran en torno al incumplimiento del
contrato12, nulidad de actos administrativos13, ocurrencia de hechos imprevisibles
y rompimiento del equilibrio económico14, existencia del contrato15 y liquidación
judicial del contrato16. Estos cinco conflictos agrupan los 16 fallos analizados y
pueden ubicarse territorialmente como se muestra en el Mapa 1.
257
Angélica María Reyes Sánchez • pp. 249 - 279
Mapa 1. Conflictos ubicados de acuerdo al lugar de ejecución del contrato
Enero - diciembre de 2012
Fuente: La autora
258
Es importante recordar que el TAS es el órgano competente para resolver los
conflictos contractuales del empresario con la administración pública, a través de la
acción contractual, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 87 del CCA, n virtud
del cual Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare
su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones
consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento
y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras
declaraciones y condenas.
En este sentido, las circunstancias fácticas que rodearon cada uno de los fallos
analizados, y en consecuencia el conflicto contractual solucionado, se pueden
resumir atendiendo a la indicación del negocio jurídico celebrado y su objeto y a
los conflictos suscitados –los cuales pueden inferirse desde las pretensiones de la
demanda-.
En relación con el negocio jurídico que originó cada uno de los conflictos
ventilados ante el TAS encontramos que se destacan el contrato de obra –suscrito para
Conflictos contractuales del empresario con la Administración Pública de Santander: caracterización ...
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
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28
29
30
31
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER. Proceso 1998 - 810, Sentencia del 21 de
Agosto de 2009. Mg. Ponente. Milciades Rodríguez Quintero. Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO
DE SANTANDER. Proceso 1999 - 123, Sentencia del 29 de Agosto de 2008. Mg. Ponente. Francy
del Pilar Pinilla Pedraza.
TAS. Proceso 2005 - 1043, Sentencia del 25 de Julio de 2008. Mg. Ponente. Rafael Gutiérrez Solano.
TAS. Proceso 2000 - 2920, Sentencia del 4 de Septiembre de 2008. Mg. Ponente. Solange Blanco
Villamizar.
TAS. Proceso 1998 - 1623, Sentencia del 28 de Mayo de 2009. Mg. Ponente. Francy del Pilar Pinilla
Pedraza.
TAS. Proceso 1999 - 846, Sentencia del 22 de Enero de 2009. Mg. Ponente. Milciades Rodríguez
Quintero; y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER. Proceso 2000 - 2608, Sentencia
del 19 de Febrero de 2009. Mg. Ponente. Solange Blanco Villamizar.
TAS. Proceso 2000 - 2535, Sentencia del 13 de Agosto de 2009. Mg. Ponente. Francy del Pilar
Pinilla Pedraza.
TAS. Proceso 1998 - 1586, Sentencia del 9 de Julio de 2009. Mg. Ponente. Solange Blanco
Villamizar.
TAS. Proceso 2002 - 350, Sentencia del 11 de Junio de 2009. Mg. Ponente. Solange Blanco
Villamizar.
TAS. Proceso 1999 - 1329, Sentencia del 23 de Mayo de 2008. Mg. Ponente. Rafael Gutiérrez
Solano.
TAS.. Proceso 2002 – 1576, Sentencia del 27 de Agosto de 2009. Mg. Ponente. Julio Édisson Ramos
Salazar.
TAS. Proceso 2000 - 1514, Sentencia del 31 de Julio de 2008. Mg. Ponente. Milciades Rodríguez
Quintero.
TAS. Proceso 2004 - 382, Sentencia del 9 de Julio de 2009. Mg. Ponente. Francy del Pilar Pinilla
Pedraza.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER. Proceso 2000 - 891, Sentencia del 8 de
Octubre de 2009. Mg. Ponente. Solange Blanco Villamizar.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER. Proceso 2000 - 1815, Sentencia del 10 de
Diciembre de 2009. Mg. Ponente. Francy del Pilar Pinilla Pedraza.
El incumplimiento del contrato fue debatido en las siguientes sentencias del TAS: Proceso 2002 –
1576, Sentencia del 27 de Agosto de 2009. Mg. Ponente. Julio Edison Ramos Salazar.; Proceso 2000
- 1514, Sentencia del 31 de Julio de 2008. Mg. Ponente. Milciades Rodríguez Quintero.; Proceso
1998 - 1623, Sentencia del 28 de Mayo de 2009. Mg. Ponente. Francy del Pilar Pinilla Pedraza.;
Proceso 2000 - 1815, Sentencia del 28 10 de Diciembre de 2009. Mg. Ponente. Francy del Pilar
Pinilla Pedraza.; Proceso 2000 - 2535, Sentencia del 13 de Agosto de 2009. Mg. Ponente. Francy
del Pilar Pinilla Pedraza.; y Proceso 2000 - 891, Sentencia del 8 de Octubre de 2009. Mg. Ponente.
Solange Blanco Villamizar.
Nº 10• ISSN: 1692-9403
colaborar con ECOPETROL17, el INVÍAS18, el Municipio de Charalá19, el Municipio
de Bucaramanga20, la Corporación Autónoma de Río Grande21, el Departamento
de Santander - Municipio de Suratá,22 el Municipio de Guaca23 y el ESE Hospital
psiquiátrico San Camilo24-; el contrato de arrendamiento –suscrito para colaborar
con el Municipio de San Gil25 y el INPEC26-; el contrato de prestación de servicios
–suscrito para colaborar con el Departamento de Santander27 y el Municipio de
Barrancabermeja28-; el contrato de explotación –suscrito para colaborar con el
Municipio de Vélez29-; y el contrato de consultoría –suscrito para colaborar con el
Departamento de Santander30-.
Frente a las causales propias de cada conflicto, se toma como punto de partida
los cinco grupos referidos por tipo de conflicto. Así, el incumplimiento del contrato31
se presentó en dos vías. Aquellos conflictos originados por el incumplimiento
259
Enero - diciembre de 2012
Angélica María Reyes Sánchez • pp. 249 - 279
260
de la administración, esto es alegado por el empresario; y el incumplimiento del
empresario, esto es el alegado por la Administración. Este tipo de conflictos giraron
en torno a contratos de prestación de servicios, obra, arrendamiento, explotación y
consultoría. Las principales razones de incumplimiento se reducen a el no pago de
anticipos, reajustes de precios y demás dineros a favor del contratista, la omisión
de la Administración para permitir el desarrollo del objeto –que genera obstáculos
para su desarrollo-, tales como otorgamiento de permisos, demoras en la legalización
del contrato, iliquidez para el pago y la reducción de horarios y de espacios, la
terminación unilateral del contrato y la negación de la revisión de precios ante el
eventual rompimiento de la ecuación contractual.
Los conflictos en torno a la nulidad de actos administrativos32 proferidos en el
proceso de selección del contratista o durante la ejecución del contrato, se produjo en
contratos de obra suscritos como producto de un proceso de licitación. En este grupo
encontramos un caso en el que se alega la nulidad del acto de adjudicación y demás
relacionados y del contrato celebrado por cuanto se vulneraron derechos del oferente,
es decir, fue eliminado de la lista de elegibles –tenidas todas las posibilidades
para obtener la adjudicación del contrato- el empresario fue sacado del proceso
de licitación, actos que fueron proferidos y realizados antes de la adjudicación del
contrato. Así como otro caso en el que la nulidad alegada es del acto administrativo
que declara la ocurrencia del riesgo de estabilidad y ordena hacer efectiva la póliza
suscrita como amparo, acto que es proferido durante la ejecución del contrato.
La ocurrencia de hechos imprevisibles y el rompimiento de equilibrio
económico33 se generó en ejecución de un contrato de obra, en virtud del cual el
empresario alega perjuicios representados en pérdida de tiempo y dinero pues fue
necesaria la suspensión del contrato, en varias oportunidades, y la construcción de
obras adicionales, lo que le impidió cumplir con el contrato en el término indicado
y ocasionó pérdidas económicas. Los hechos imprevistos alegados responden a
cuestiones de orden público en el lugar de ejecución del contrato (Paros cívicos,
Paros Sindicales), así como al desarrollo de algunas actividades de la Administración
(Visitas Presidenciales) y finalmente a la falta de diseños para la construcción de la
obra –diseños que eran responsabilidad de la Administración-.
32
La nulidad de actos administrativos fue debatida en las siguientes sentencias del TAS: Proceso
1999 - 846, Sentencia del 22 de Enero de 2009. Mg. Ponente. Milciades Rodríguez Quintero.;
Proceso 2004 - 382, Sentencia del 9 de Julio de 2009. Mg. Ponente. Francy del Pilar Pinilla Pedraza.;
Proceso 2005 - 1043, Sentencia del 25 de Julio de 2008. Mg. Ponente. Rafael Gutierrez Solano.; y
Proceso 2002 - 350, Sentencia del 11 de Junio de 2009. Mg. Ponente. Solange Blanco Villamizar.
33 La ocurrencia de hechos imprevisibles y el rompimiento del equilibrio económico fueron debatidos
en las siguientes sentencias del TAS: Proceso 1998 - 810, Sentencia del 21 de Agosto de 2009. Mg.
Ponente. Milciades Rodríguez Quintero.; y Proceso 1999 - 123, Sentencia del 29 de Agosto de 2008.
Mg. Ponente. Francy del Pilar Pinilla Pedraza.
Conflictos contractuales del empresario con la Administración Pública de Santander: caracterización ...
Por su parte, la existencia del negocio jurídico34, los conflictos se presentaron
en torno a un contrato de arrendamiento que fue suscrito de manera verbal, que se
pone de manifiesto por el incumplimiento de la administración en el no pago de los
servicios prestados por el empresario.
Finalmente, las diferencias surgidas en torno a la liquidación del contrato35,
se presentaron en desarrollo de contratos de obra. Una primera circunstancia se
presenta por las negativas de la Administración de recibir la obra contratada y la
retención de los pagos adeudados al contratista y en consecuencia éste solicita la
liquidación judicial del contrato. Otro evento se da por la ocurrencia de liquidación
unilateral del contrato por parte de la Administración con ocasión de la destrucción
de la obra por acciones del río, alegado además el incumplimiento del contratista y
ordenado hacer efectiva la póliza de cumplimiento.
De esta manera se describen los conflictos contractuales del empresario con la
administración pública, de los cuales el TAS profirió solución judicial en el periodo
2008 – 2009.
La caracterización de la solución judicial dada por el TAS, a los conflictos
contractuales descritos en el punto anterior, se hace a partir de la revisión de la labor
interpretativa del órgano colegiado según las categorías definidas.
Antes de describir, por grupos de conflicto, la labor interpretativa del TAS, es
importante aclarar que en los casos de incumplimiento el TAS abordó un estudio
adjetivo como requisito para hacer el análisis de fondo del conflicto y en un dos de
seis casos36 pudo trascender a dicha revisión procesal, pues en los demás se encontró
que operó la caducidad de la acción, hecho que le impidió discernir sobre el fondo
del conflicto y en consecuencia se negaron las pretensiones. En los demás asuntos,
es decir, los de posible nulidad, declaratoria de existencia del contrato, ocurrencia
de hechos imprevisibles y rompimiento del equilibrio económico y liquidación
del contrato, el estudio del conflicto pudo hacerse de fondo, pues el TAS revisa
presupuestos procesales y excepciones de carácter adjetivo; pero en ningún caso
impide hacer el estudio de fondo pretendido.
34 La existencia del contrato fue discutida en las siguientes sentencias del TAS: Proceso 1999 - 1329,
Sentencia del 23 de Mayo de 2008. Mg. Ponente. Rafael Gutiérrez Solano.; y Proceso 1998 - 1586,
Sentencia del 9 de Julio de 2009. Mg. Ponente. Solange Blanco Villamizar.
35 La liquidación de contrato fue dirimida en las siguientes sentencias del TAS: Proceso 2000 - 2920,
Sentencia del 4 de Septiembre de 2008. Mg. Ponente. Solange Blanco Villamizar.; y Proceso 2000
- 2608, Sentencia del 19 de Febrero de 2009. Mg. Ponente. Solange Blanco Villamizar.
36 Proceso 1998 - 1623, Sentencia del 28 de Mayo de 2009. Mg. Ponente. Francy del Pilar Pinilla
Pedraza. Proceso 2000 - 891, Sentencia del 8 de Octubre de 2009. Mg. Ponente. Solange Blanco
Villamizar.
Nº 10• ISSN: 1692-9403
2. Caracterización de la solución judicial del TAS
261
Angélica María Reyes Sánchez • pp. 249 - 279
Continuar con la descripción de la labor interpretativa del máximo órgano de la
jurisdicción contencioso administrativa, en Santander, requiere retomar los cinco
grupos de conflicto definidos en el punto anterior, se precisa que en la mayoría de
los eventos, el TAS resolvió los casos sometidos a su conocimiento en contra de los
intereses del empresario involucrado en la relación contractual, dando la razón a la
Administración, salvo en tres eventos que serán detallados más adelante.
De allí que la labor interpretativa permite identificar los insumos empleados por
el TAS para fallar en contra de los intereses del empresario, esto a partir de las
categorías definidas por cuanto,
Las implicaciones del ordenamiento jurídico en la solución pacífica de
conflictos debe estudiarse desde un enfoque integral; desde el punto de
vista de las relaciones sistemáticas que se gestan entre las concepciones
constitucionales, legales y contractuales, las cuales deben respetar las gradas
de jerarquía y validez que se tejen entre cada una de estas fuentes de derecho.
(Delgado, 2010, p. 411)
Enero - diciembre de 2012
2.1 Solución judicial a conflictos sobre incumplimiento del contrato
262
La labor interpretativa del TAS, en la solución judicial dada a los conflictos sobre
incumplimiento del contrato se caracterizan por un mayor acento en la utilización
de insumos o fuentes del derecho de carácter legal, circunstancia que llama la
atención pues la principal fuente debería ser el contrato por tratarse de conflictos
derivados de la ejecución del mismo, sin embargo en sólo dos de seis eventos el TAS
acude al acuerdo de voluntades suscrito como fuente o insumo de su decisión. En
relación con los insumos jurídicos o fuentes, es importante resaltar los esfuerzos
realizados por el TAS por integrar la jurisprudencia del Consejo de Estado (órgano
superior dentro de la jurisdicción) con el ánimo de respetar el precedente y dar
respaldo a sus argumentos. La circunstancia descrita se debe a que el TAS realizó
un análisis adjetivo en torno a la caducidad de la acción contractual por lo que el
sistema de fuentes en estos casos se encuentra integrado por la ley contractual, la ley
de procedimiento y además por la jurisprudencia aplicable para definir si la misma
opera o no. Sólo en los eventos donde el TAS pudo hacer un análisis de fondo el
sistema de fuentes se amplía para contemplar el contrato.
Por lo anterior resulta coherente que se haga mayor acento al uso del método de
interpretación exegético, en su especificación de análisis gramatical (atendido el tenor
literal de la norma) o análisis semántico (atendido el significado de las palabras), en
esta misma línea se emplea el método lógico a partir del argumento de contrariedad y
se destaca el uso paralelo de métodos como el histórico en su especificidad jurídica (a
fin de reconstruir la evolución normativa de la institución) y del método sistemático
en su especificidad de Integración de la institución por la división del ordenamiento
jurídico y la Integración del contexto social – jurídico – político.
Conflictos contractuales del empresario con la Administración Pública de Santander: caracterización ...
a. Insumos o Fuentes del Derecho
De los seis fallos analizados todos emplearon la ley como insumo, de esos, cuatro
emplearon además la jurisprudencia, dos además el contrato, uno fuente de origen
ejecutivo y uno fuentes independientes representadas en actas y demás documentos
probatorios (Ver Gráfica 1)
Nº 10• ISSN: 1692-9403
En este primer grupo puede afirmarse que el TAS cumplió una función declarativa
del derecho vigente y se entiende en razón al estudio adjetivo adelantado en la
mayoría de los casos, y que en consecuencia hace que el papel del juez se enmarque
en una racionalidad limitada en la medida en que con los insumos del ordenamiento
jurídico se toma la decisión, sin que pueda evidenciarse corrección material pues
no se hacen consideraciones de argumentos de orden constitucional, como ya se
evidenciaba del sistema de fuentes empleado, evitó también consideraciones de tipo
económico o político, pues el fundamento en todo caso es la regla extraída de la ley.
Así el TAS gozó de discrecionalidad pues de las diversas interpretaciones realizadas
a las fuentes empleadas, decidió aquella que se ajusta más al caso.
En este sentido, hacer un análisis sobre la pureza del método, entendido
como la coherencia entre los insumos o fuentes empleadas, el proceso de
interpretación adelantado y la decisión tomada, en la solución judicial dada frente
al incumplimiento del contrato se caracterizó por la identificación de la norma
aplicable, la interpretación de la misma a fin de identificar los presupuestos de hecho
de la norma y confrontarlos con las circunstancias fácticas, así la decisión tomada
guarda coherencia con el proceso interpretativo y demás insumos empleados.
La descripción realizada de los resultados muestra variaciones en varias
categorías analizadas: en la referida al insumo o fuentes del derecho, al método de
interpretación, a las especificaciones del método y al tipo de análisis que se da en la
función declarativa del juez, por lo que del análisis de los casos sobre incumplimiento
del contrato, pueden graficarse dichas divergencias para evidenciar las tendencias
del grupo de los casos sistematizados, habida cuenta de los insumos o fuentes del
derecho, los métodos de interpretación, la especificación del método y el análisis en
ejercicio de la discrecionalidad (adjetivo o sustancial), de acuerdo a las siguientes
representaciones gráficas.
263
Angélica María Reyes Sánchez • pp. 249 - 279
Gráfica 1. Tendencia en insumos o fuentes del derecho
Fuente: La autora
b. Métodos de Interpretación
En cuanto a los métodos de interpretación, de los seis fallos todos emplearon
el método exegético, dos además el lógico, otros dos además el sistemático y uno
además el histórico (Ver Gráfica 2).
Enero - diciembre de 2012
Gráfica 2. Tendencia en el método de interpretación
264
Fuente: La autora
Conflictos contractuales del empresario con la Administración Pública de Santander: caracterización ...
c. Especificidad del método
Por su parte las especificaciones del método, el método exegético se especificó
a partir del análisis semántico en cuatro casos, el análisis gramatical en cinco y el
argumento de contrariedad en dos; el método sistemático se especificó a partir de la
integración de la institución en función de la división del ordenamiento en dos casos
y la integración del contexto en uno; y el método histórico se especificó a partir de lo
jurídico en un caso (Ver Gráfica 3).
Gráfica 3. Tendencia en las especificaciones del método
d. Función Declarativa del Juez: Análisis Adjetivo – Análisis
Sustancial
En relación con el tipo de análisis realizado por el TAS en ejercicio de su función
declarativa del derecho, se puede observar que de los seis fallos en tres se hizo sólo
análisis adjetivo, en uno se hizo sólo análisis sustancial y en dos se hizo primero un
análisis adjetivo, que superado, permitió hacer un análisis sustancial (Ver Gráfica 4)
Nº 10• ISSN: 1692-9403
Fuente: La autora
265
Angélica María Reyes Sánchez • pp. 249 - 279
Gráfica 4. Tendencias en la función declarativa del Juez
Fuente: La autora
Enero - diciembre de 2012
2.2. Solución judicial a conflictos sobre la nulidad de actos
administrativos
266
Del análisis del segundo grupo de fallos, se puede observar que el TAS, al momento
de resolver conflictos contractuales en torno a la nulidad de actos administrativos,
conforma un sistema de fuentes complejo integrado por el contrato y el pliego de
condiciones como ley para las partes, la ley en sentido formal, la jurisprudencia
como respeto al precedente del Consejo de Estado y fuentes de orden ejecutivo que
afectan el negocio objeto de controversia. De manera coherente se emplean métodos
de interpretación acordes a cada fuente así para el contrato se usaron las reglas
de interpretación contractual contenidas en el Código Civil, para la ley el método
exegético en su especificación de análisis gramatical, el método lógico representando
en el argumento de reducción al absurdo, el método finalista atendida la finalidad de
la norma superior y de la misma ley de contratación estatal y el método sistemático
a partir de la integración de la institución en función de la división del ordenamiento
jurídico y del precepto constitucional.
Lo anterior permitió al TAS cumplir con una función declarativa del derecho
vigente, caracterizada por un análisis adjetivo necesario y un análisis sustancial
profundo que le ubica dentro de una racionalidad limitada por las herramientas del
ordenamiento empleadas, que le permitió intentar una corrección material por la
referencia a consideraciones de orden constitucional e incluso políticas, económicas
y del principio de igualdad, como ejercicio consecuencialista en procura de los
intereses de la administración y de terceros.
Conflictos contractuales del empresario con la Administración Pública de Santander: caracterización ...
Las tendencias descritas y que caracterizan la labor interpretativa en la solución
de conflictos en torno a la nulidad de actos administrativos, puede ser graficadas
de acuerdo a las categorías que más divergencias muestran como son la de insumos
o fuentes del derecho, la de métodos de interpretación y su especificación, la de la
función del juez al precisar el ejercicio adjetivo o sustantivo, la racionalidad limitada
por la corrección material y el consecuencialismo.
Las divergencias de la labor interpretativa del TAS en este segundo grupo se
evidenciaron en las categorías de insumos o fuentes del derecho, métodos de
interpretación, especificaciones del método, función declarativa y racionalidad, así:
a. Insumos y Fuentes del Derecho
En torno a los insumos o fuentes del derecho, los cuatro fallos analizados
emplearon la ley y la jurisprudencia, adicionalmente en tres de ellos se incluyó como
fuente al contrato y al pliego de condiciones y en otras dos, además fuentes de origen
ejecutivo (Ver Gráfica 5)
Nº 10• ISSN: 1692-9403
Gráfica No. 5. Tendencias en insumos o fuentes del derecho
Fuente: La autora
267
Angélica María Reyes Sánchez • pp. 249 - 279
b. Métodos de interpretación
Los métodos de interpretación empleados por el TAS en los cuatro fallos
analizados, en tres casos correspondió al método exegético, de los cuales en uno se
conjuga con el método lógico, y en tres casos al método finalista, de los cuales se
conjuga con exegético y sistemático (Ver Gráfica 6).
Gráfica No. 6. Tendencias sobre métodos de interpretación
Enero - diciembre de 2012
Fuente: La autora
268
c. Especificaciones del método
Las tendencias en torno a las especificaciones del método son aún más diversas.
Así en tres casos se conjuga la finalidad de la norma superior y la finalidad de la
ley, de los cuales dos involucran además la integración de la institución en función
de la división del ordenamiento jurídico, en uno la integración a partir del precepto
constitucional, en otro la regla de interpretación contractual de la real intención
de las partes y en otro el argumento lógico de reducción al absurdo y el análisis
gramatical. Se observa un caso independiente en el que sólo se hace uso del análisis
gramatical (Ver Gráfica 7)
Conflictos contractuales del empresario con la Administración Pública de Santander: caracterización ...
Gráfica 7. Tendencias en especificaciones del método
Fuente: La autora
d.
Función Declarativa: Análisis adjetivo – Análisis Subjetivo
La función declarativa del TAS se dio a partir de un análisis sustancial de
todos los fallos, lo que explica la diversidad de fuentes, argumentos y métodos de
interpretación empleados. De los cuatro fallos sólo en uno hubo necesidad de hacer
análisis adjetivo previo, que en todo caso fue superado para dar paso al análisis
sustancial (Ver Gráfica 8)
Nº 10• ISSN: 1692-9403
Gráfica 8. Tendencias en función declarativa del Juez
Fuente: La autora
269
Angélica María Reyes Sánchez • pp. 249 - 279
e. Racionalidad: Corrección Material – Consecuencialismo
Una quinta representación gráfica se logra en este grupo de fallos, al atender
a los argumentos en torno a corrección material o a la consideración de aspectos
económicos, políticos, de igualdad y sobre los efectos del fallo, esgrimidos por el
TAS. De los cuatro fallos analizados, existe un caso independiente en el que se
presenta consecuencialismo, en los otros tres se intenta la corrección material, dentro
de los cuales dos se conjuga además el consecuencialismo (Ver Gráfica 9)
Gráfica 9. Tendencias en la racionalidad del Juez
Enero - diciembre de 2012
Fuente: La autora
270
2.3 Solución Judicial a conflictos sobre la ocurrencia de hechos
imprevisibles y rompimiento del equilibrio económico
La solución judicial dada por el TAS a los conflictos en torno a la ocurrencia de
hechos imprevistos y el rompimiento del equilibrio económico evidencia el uso
de un sistema de fuentes complejo integrado por la Constitución Política, el contrato,
la ley y la jurisprudencia, en consecuencia los métodos de interpretación en los que
se hace más acento son el histórico, a fin de revisar la evolución histórica de la
norma, el exegético en su análisis semántico y sobre todo en el uso de las reglas
de interpretación contractual del Código Civil (real intensión de las partes y tenor
literal de las palabras), el sistemático a partir de la integración de la institución desde
el precepto constitucional y la integración del contexto y el finalista a partir del
reconocimiento de la finalidad de la ley.
Conflictos contractuales del empresario con la Administración Pública de Santander: caracterización ...
Estos insumos o fuentes del derecho y el ejercicio de interpretación alrededor
de ellas permiten al TAS una función declarativa del derecho vigente a partir de
un estudio de fondo, una racionalidad limitada que intenta una corrección material
por la consideración de argumentos de orden constitucional y una discrecionalidad
coherente que le permite discernir lo que cada fuente dice o no respecto al caso
concreto. Todo lo anterior demuestra una pureza del método basada en la coherencia
de la labor interpretativa del TAS.
Las tendencias descritas en este tercer grupo, pueden ser representadas
gráficamente a partir de las categorías que presentan mayor divergencia como son:
insumos o fuentes del derecho, métodos de interpretación y especificidad del método.
a. Insumos o Fuentes del Derecho
En relación con los insumos, de los dos fallos que conforman este grupo, en uno
se emplearon como fuentes la Constitución, la Ley, el contrato y la jurisprudencia,
mientras que en el otro sólo se emplearon la ley y la jurisprudencia (Ver Gráfica 10)
Fuente: La autora
Nº 10• ISSN: 1692-9403
Gráfica 10. Tendencias en insumos o fuentes del derecho
271
Angélica María Reyes Sánchez • pp. 249 - 279
b. Métodos de Interpretación
Respecto a los métodos de interpretación, la tendencia en uno de los fallos fue
utilizar métodos como el histórico, exegético y sistemático, mientras que en el otro,
además del exegético y el sistemático, se utilizó el finalista (Ver Gráfica 11)
Gráfica No. 11. Tendencias sobre métodos de interpretación
Fuente: La autora
Enero - diciembre de 2012
c. Especificaciones del Método
272
En relación con las especificaciones del método, en uno de los fallos se hace
especificación jurídica del método histórico, además de análisis semántico se aplican
reglas de interpretación contractual y se integra la institución a partir del precepto
constitucional; mientras que en el otro, además del análisis semántico se integra la
institución a partir del contexto y se atiende a la finalidad de la ley (Ver Gráfica 12)
Conflictos contractuales del empresario con la Administración Pública de Santander: caracterización ...
Gráfica No. 12. Tendencias sobre especificaciones del método
Fuente: La autora
La solución judicial del TAS en torno a la existencia del contrato, retoma el
estilo caracterizado en el primer grupo, es decir, los insumos o fuentes del derecho
aplicadas se reducen a la ley y a la jurisprudencia, incluido además el contrato, sin
embargo, esta inclusión es excepcional pues el caso giraba en torno a un conflicto
por un contrato declarado nulo en otro proceso. En todo caso puede afirmarse que
los insumos o fuentes del derecho se reducen en comparación con los grupos dos y
tres ya descritos.
Como consecuencia de la utilización de la ley, el contrato y la jurisprudencia como
fuentes, el método de interpretación empleado es el exegético en su especificación
de análisis gramatical, por lo que la función del juez es declarativa del derecho
vigente limitada en un caso al análisis sustancial y en el otro al análisis adjetivo, la
racionalidad es aún limitada y la discrecionalidad se reduce a la confrontación de las
circunstancia fácticas con los presupuestos de hecho de la norma.
Así respecto a la pureza del método es limitada la referencia que pueda hacerse,
pues el ejercicio del TAS se reduce a la identificación de la norma aplicable, la
aclaración de las circunstancias fácticas y la conclusión de acuerdo a su confrontación
con los presupuestos de hecho de la norma. Esto se debe a que los conflictos en torno
a la existencia del contrato se fundan en el carácter solemne del contrato estatal,
por lo que el análisis de fondo es limitado. Del ejercicio interpretativo elaborado, se
deduce la decisión de negar las pretensiones de la demanda.
Las tendencias que caracterizan a este grupo, pueden ser representadas a partir
de las divergencias en sus categorías, sin embargo, por la sencillez de la labor
Nº 10• ISSN: 1692-9403
2.4 Solución Judicial a conflictos sobre la existencia del contrato
273
Angélica María Reyes Sánchez • pp. 249 - 279
interpretativa, sólo pueden ser graficadas las categorías de insumos o fuentes del
derecho y de función del juez por el análisis adjetivo o sustancial realizado.
a. Insumos o fuentes del derecho
Los insumos o fuentes del derecho utilizados por el TAS en los dos fallos que
conforman este grupo, en un caso se reduce a la ley y la jurisprudencia; mientras que
en el otro a la ley y el contrato (Ver Gráfica 13).
Gráfica 13. Tendencias en torno a insumos o fuentes del derecho
Enero - diciembre de 2012
Fuente: La autora
274
b. Función Declarativa del Juez: Análisis Adjetivo – Análisis
Sustancial
Respecto a la función declarativa del TAS, y atendiendo a la sencillez del ejercicio
interpretativo del TAS, de los dos fallos que conforman este grupo, en uno se hizo
análisis adjetivo que en últimas impidió hacer un análisis de fondo, mientras que en
el otro caso fue posible el análisis de fondo (Ver Gráfica 14)
Conflictos contractuales del empresario con la Administración Pública de Santander: caracterización ...
Gráfica No. 14. Tendencias sobre función declarativa del Juez
Fuente: La autora
2.5 Solución Judicial a conflictos en torno a la liquidación judicial
del contrato
La solución judicial dada por el TAS a los conflictos en torno a la liquidación del
contrato, se encuentra integrada por dos fallos que accedieron a las pretensiones del
demandante y a pesar de que también se hace un ejercicio interpretativo sencillo, es
comprensible que se debe al tema objeto de conflicto, esto es, la procedencia de la
liquidación judicial del contrato.
Del análisis de los fallos que integran este grupo, se encuentra que los insumos o
fuentes del derecho empleadas por el TAS son la ley, el contrato y la jurisprudencia,
insumos interpretados a través del método exegético especificado a partir del análisis
gramatical de la ley y a la aplicación de las reglas de interpretación contractual (real
intensión de las partes). Así la función del TAS fue declarativa del derecho vigente
a partir de un análisis sustancial del conflicto y las normas que le son aplicables, de
donde se define una racionalidad limitada por el empleo de las herramientas propias
del ordenamiento jurídico y la discrecionalidad representada en la identificación de
la norma aplicable a partir de su interpretación.
En este sentido, la pureza del método se reduce a la confrontación de las
circunstancias fácticas con los presupuestos de hecho de la norma a fin de aplicar
la conclusión que le sigue lógicamente, conclusión que se traduce en la decisión de
declarar la liquidación judicial del contrato, accediendo así a las pretensiones de la
demanda.
Nº 10• ISSN: 1692-9403
275
Angélica María Reyes Sánchez • pp. 249 - 279
Según la forma en la que cada categoría se define en este grupo, no se presentan
divergencias dentro de las mismas, por lo que no requieren de representación gráfica.
De esta manera se presentan los avances del análisis realizado a partir de la
definición de las categorías mencionadas y desarrolladas por cada grupo, así queda
caracterizada la solución judicial de los conflictos contractuales del empresario con
la administración pública en Santander.
Enero - diciembre de 2012
Discusión o Conclusiones
276
La importancia del estudio realizado y de la conclusión obtenida a partir del
mismo, reviste gran importancia por la naturaleza de la relación en conflicto, esto
es, la relación contractual del empresario con la Administración Pública. Esto por las
finalidades que persigue la actividad contractual de la administración -cumplimiento
de los fines impuestos al Estado por la Constitución Política- y el papel del empresario
dentro de dicha actividad –colaborar a la administración en el cumplimiento de los
fines estatales.
En consecuencia, dentro de una relación necesaria, como es la contractual del
empresario con la administración pública, y caracterizada por circunstancia y
conflictos de índole económico –por la contribución al desarrollo económico y social
del país- la solución judicial que se formule a sus conflictos, es un elemento que debe
considerar el empresario al momento de asumir el riesgo de involucrarse en ella, pues
el desarrollo fluido o no de la misma dependerá de esos supuestos.
En relación con la solución judicial de los conflictos es importante recordar que
el ordenamiento jurídico colombiano se enmarca en un modelo complejo en torno a
fuentes del derecho y, en consecuencia, sus métodos de interpretación, toda vez que
existe una mixtura –marcada con mayor precisión a raíz de los pronunciamientos de
la Corte Constitucional- de teorías que alimentan las perspectivas de la validez y la
eficacia.
Pese a los intentos del TAS por atender a ese modelo complejo de fuentes y
métodos de interpretación descritos, existen casos en los que la labor interpretativa
hace mayor acento en la ley y la jurisprudencia como fuentes del derecho, se involucra
de manera progresiva al contrato, la Constitución y otras fuentes.
Lo anterior en la medida en que la labor interpretativa del TAS en el periodo
2008 – 2009, desplegada con el ánimo de dar solución a los conflictos contractuales
sometidos a su conocimiento tuvo un acento marcado en el uso de la ley y la
jurisprudencia como principales fuentes del derecho, con algunas excepciones en
los conflictos en torno a la nulidad, en los cuales el sistema de fuentes se integra de
manera más compleja por la Constitución, el contrato y otras fuentes adicionales.
De acuerdo a la forma de integración del sistema de fuentes, los métodos de
interpretación más utilizados por el TAS, en ejercicio de su función de declarativa del
derecho, son: el exegético con su especificación de análisis gramatical y semántico,
además de la aplicación de las reglas de interpretación contractual consagradas en
el Código Civil; el lógico a través de argumentos lógicos como el de contrariedad y
reducción al absurdo; el sistemático a partir de la integración de la institución sea por
la división del ordenamiento jurídico, el desglose de un precepto constitucional o la
integración del contexto; el finalista en función de la finalidad de una norma superior
o de la ley; y el histórico a partir de la revisión de la evolución normativa de la norma.
En este sentido la función del TAS siempre fue declarativa del derecho vigente
y se caracterizó, en la mayoría de los casos, por hacer un análisis adjetivo previo
al análisis de fondo. Este análisis adjetivo en ocasiones, especialmente cuando a
conflictos por incumplimiento del contrato se refiere, impidió al TAS ahondar en el
estudio de fondo demandado.
Derivada de la función declarativa, el TAS se caracterizó en todos sus fallos por
hacer uso de una racionabilidad limitada, entendida por el uso de insumos jurídicos
propios del ordenamiento jurídico, por lo que su función no se desbordó del deber
de aplicar el derecho. Es desarrollo de esta racionalidad, la solución a conflictos
en torno a la nulidad y a la ocurrencia de hechos imprevisibles y el rompimiento
de equilibrio económico, el TAS intentó hacer una corrección material a partir del
uso de argumentos de orden constitucional y en ocasiones fue consecuencialista al
considerar aspectos económicos, políticos y sociales, entre otros, para favorecer los
intereses de la administración o de terceros.
En el punto de discrecionalidad, el TAS se caracterizó por interpretar las normas
aplicables y decidir conforme a la que más se adecuara al conflicto sometido a su
conocimiento. De allí que a pesar de las decisiones desfavorables a los intereses
de la persona de derecho privado, puede la misma justificarse en los casos sobre
nulidad, ocurrencia de hechos imprevisibles y rompimiento del equilibrio económico
y existencia del contrato, pues en los casos de incumplimiento el análisis adjetivo,
que impidió hacer estudio de fondo del conflicto, no se encuentran fundamentos
sustanciales de la negación de las pretensiones y en los casos sobre liquidación
judicial del contrato, el TAS accedió a las pretensiones.
Finalmente, en términos de la pureza del método, resta decir que la decisión
judicial adoptada por el TAS, con algunas excepciones ya mencionadas, se justificó
a partir de los insumos o fuentes del derecho y el ejercicio interpretativo de los
mismos, dando coherencia a las decisiones.
Todas las discusiones e investigaciones en torno a la solución judicial de los
conflictos se justifican porque
nos interesamos en el derecho, no sólo porque lo utilizamos para nuestros
propósitos, egoístas o nobles, sino porque el derecho es nuestra institución
social más estructurada y reveladora. Si comprendemos mejor la naturaleza
de nuestro argumento legal, conocemos mejor qué clase de personas somos.
(Dworkin, 2008, pp. 15 - 23)
Nº 10• ISSN: 1692-9403
Conflictos contractuales del empresario con la Administración Pública de Santander: caracterización ...
277
Angélica María Reyes Sánchez • pp. 249 - 279
Enero - diciembre de 2012
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Francy del Pilar Pinilla Pedraza.
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Ponente. Solange Blanco Villamizar.
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Solange Blanco Villamizar.
Nº 10• ISSN: 1692-9403
Conflictos contractuales del empresario con la Administración Pública de Santander: caracterización ...
279
Angélica María Reyes Sánchez • pp. 249 - 279
Enero - diciembre de 2012
________. Proceso 2002 - 350, Sentencia del 11 de Junio de 2009. Mg. Ponente.
Solange Blanco Villamizar.
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280
CORRUPCIÓN EN EL SECTOR PRIVADO (I):
LA CORRUPCIÓN PRIVADA Y EL DERECHO PRIVADO
PATRIMONIAL
Fernando Carbajo Cascón
Doctor en Derecho, Universidad de Salamanca, España; Licenciado en Derecho de la Universidad de Salamanca
España; Magistrado de la Audiencia Provincial (Corte de Apelación) de Salamanca.
Profesor Titular de Derecho Mercantil de la Universidad de Salamanca, España.
Correo electrónico: nano@usal.es
Resumen
El presente trabajo sobre la corrupción en el sector público a la corrupción en el sector privado, expone
al necesidad de una definición sobre el control de la corrupción privada en convenciones regional e
internacionales, a su vez presenta la interrelación entre corrupción y derecho, en particular corrupción y
derecho privado patrimonial. También se expone sobre las técnicas jurídico-privadas básicas para la
comisión, encubrimiento y blanqueo de operaciones de corrupción. Finalmente, las medidas de prevención y
represión de la corrupción, el papel de derecho privado en las medidas coercitivas en el plano administrativo
y privado, mecanismos penales, administrativos y jurídico-privados.
Palabras Clave: Corrupción, corrupción privada, derecho privado patrimonial, prevención, represión.
Abstract
The present work on the corruption in the public sector to the corruption in the private sector, exposes the
necessity of a definition on the control of the corruption deprived in regional and international conventions,
in turn he presents the interrelationship between corruption and right, especially corruption and private
patrimonial right. Also it is exposed on the juridical - private basic technologies for the commission,
concealment and whitening operation of corruption. Finally, the measures of prevention and repression of
the corruption, the paper of right deprived in the coercive measures in the administrative and private plane,
penal, administrative and juridical - private mechanisms.
Keywords: Corruption, private corruption, private patrimonial right, prevention, repression.
Résumé
Le travail présent la corruption dans le secteur public à la corruption dans le secteur privé, expose à la nécessité
d’une définition sur le contrôle de la corruption privée dans des conventions régionales et internationales,
à son tour présente la relation entre une corruption et un droit, en particulier une corruption et un droit
privé patrimonial. Il s’expose aussi sur les techniques juridiques - privées basiques pour la commission,
une dissimulation et un blanchiment d’opérations de corruption. Finalement, les mesures de prévention et
répression de la corruption, le papier de droit privé dans les mesures coercitives dans le plan administratif et
privé, les mécanismes pénaux, administratifs et juridiques - privés.
Mots-clés: Une corruption, une corruption privée, un droit privé patrimonial, une prévention, une répression.
Recibido, Junio 20 de 2012, Aprobado, Octubre 15 de 2012.
281
Iglesia de Santa Bárbara - Mompóx - Colombia
Martín Emilio Hernández Manrique
CORRUPCIÓN EN EL SECTOR PRIVADO (I):
LA CORRUPCIÓN PRIVADA Y EL DERECHO PRIVADO
PATRIMONIAL*
Fernando Carbajo Cascón
I. De la corrupción en el sector público a la corrupción en
el sector privado
El sustrato tradicional y habitual de la corrupción gira en torno a la actividad
económica de la Administración; a la atribución de potestades de decisión, control y
aplicación de fondos públicos a cargos políticos, funcionarios y personal contratado.
La corrupción en el sector público surge, como tal, con motivo de las relaciones ilícitas
o fraudulentas de esos cargos políticos electos y del personal de las Administraciones
públicas con intereses económicos privados, propios o ajenos, que persiguen la
maximización del lucro empresarial y personal a costa de los intereses generales.
Desde esta perspectiva clásica, la corrupción supone una utilización desviada,
desleal o perversa de potestades públicas para satisfacer intereses privados o
particulares del titular de esas potestades y/o de uno o varios terceros relacionados
con él mediante relaciones económicas ilícitas (sobornos) o mediante relaciones de
confianza (relaciones familiares y de amistad, pactos fiduciarios), que menoscaban
la satisfacción objetiva de los intereses generales y contrariando la cláusula
constitucional del Estado Social de Derecho, según la cual todos los intereses
privados quedarán supeditados al interés general de la nación1.
En la base del fenómeno socioeconómico de la corrupción está el problema
*
1
El presente texto se produce en el contexto del proyecto: Corrupción en el sector privado, en el
marco del convenio de colaboración, Universidad de Salamanca España - Universidad Santo Tomás
Bucaramanga, - Grupo de Investigación Neoconstitucionalismo y Derecho, 2011.
Vid. sobre la compleja y abstracta noción de interés público y sobre la corrupción como desviación
del fin de realización de los intereses generales, CUGAT MAURI, M. La Desviación del Interés
General y el Tráfico de Influencias, Cedes, Barcelona, 1997, pp. 36 y ss.
283
Fernando Carbajo Cascón pp 281 - 342
Enero - diciembre de 2012
eterno de los conflictos de intereses entre intereses públicos o generales2 e intereses
privados que se interponen a aquellos3, aprovechando comportamientos desviados de
los titulares de potestades públicas4. Esa utilización desviada de potestades públicas
puede ser decisión propia (espontánea o premeditada) de quienes tienen competencias
de gestión y representación de Administraciones y entes públicos5, pero también
puede venir provocada o fomentada por un tercero ajeno a la Administración que
pretende prevalerse del poder de decisión de gestores y representantes públicos
ofreciendo a cambio dádivas o ventajas económicas o de otro tipo, distinguiéndose
así en términos amplios entre corrupción activa y corrupción pasiva (el que soborna
y el sobornado). La corrupción puede ser ocasional o continuada, circunstancia en
la que se aprecian situaciones de redes de corrupción organizada de muy diversa
naturaleza y fines.
El fenómeno de corrupción se sustancia, por tanto, en la interposición de un
interés privado sobre el interés público o general. La actividad económica de la
Administración atrae poderosamente intereses privados, generalmente de naturaleza
económica (de hecho, una parte importante de la actividad económica privada está
relacionada con las actividades de las dministraciones públicas, por ejemplo, en las
concesiones de obras y servicios públicos o en el suministro de bienes de equipo y
en la prestación de servicios de muy distinta naturaleza a las instituciones públicas),
que provocan o fomentan conductas desleales con los intereses públicos o generales
por parte de políticos y funcionarios y por parte de aquellos sujetos privados que
establecen o quieren establecer relaciones económicas con una Administración.
Así pues, desde esta perspectiva tradicional del fenómeno de la corrupción se
aprecia la alineación de componentes económicos o financieros públicos y privados,
con la intención última manifiesta de hacer prevalecer lo privado sobre lo público.
El beneficio de la corrupción (tangente)6 es, en suma, para políticos, funcionarios
y empleados públicos corruptos y, en su caso, para empresas y particulares que
2
3
4
5
6
284
A partir de una noción realista de interés general, público o colectivo como denominador común
de los intereses particulares de los ciudadanos expresado a través de las instituciones y los
procedimientos públicos.
Sobre el conflicto de intereses públicos y privados como esencia de la corrupción, vid. la obra
de GARCÍA MEXÍA, P. Los Conflictos de Intereses y la Corrupción Contemporánea, Aranzadi,
Colección Divulgación Jurídica, Navarra, 2001.
Sobre la noción de comportamientos desviados y corrupción, vid., FAVA, T. Do ut des (Genesi,
evoluzione e crisi del sistema della corruzione), Carocchi, Roma, 1999, pp. 30 y ss.
El cual, a su vez, puede actuar de forma aislada o formar parte de un entramado fraudulento
que contamina una determinada organización o institución. Para la diferencia entre corrupción
subjetiva y objetiva vid. D’ALBERTI M., “Corruzione soggettiva e oggettiva”, en D’ALBERTI M
Y FINOCCHI R., Corruzione e Sistema Istituzionale, Il Mulino, Bologna, 1994, pp. 13 y ss.
La “tangente” es la denominación italiana del beneficio ilícito, ya generalizada en todo el mundo.
Vid. ZANCHETTA, P.L. “Tangentopoli: entre perspectivas políticas y judiciales”, en ANDRÉS
IBÁÑEZ, P.A. (Edit.), Corrupción y Estado de Derecho. El papel de la jurisdicción, Madrid, 1996,
pp. 85 y ss.
Corrupción en el sector privado (I)...
7
8
Vid. HEIDENHEIMER, A.J./JOHNSTON, M./ LEVINE, V.T. (Edits.), Political Corruption.
A Handbook, Transaction, New Brunswick, 1989, pgs. 5 y 6. Citado por CUGAT MAURI, La
Desviación..., cit., p. 55, para quien “el concepto de corrupción va unido íntimamente al concepto
de crisis puesto que como en ésta, el mal funcionamiento es imputable a disfunciones internas del
sistema”.
Vid. FAVA, Do ut des..., cit., pp. 62 y ss., que califica el mercado de la contratación pública como
un mercado de la corrupción, por constituir el principal terreno donde se establecen las relaciones
entre empresa privada y poder público que constituyen el caldo de cultivo de la corrupción; un
mercado, además, donde quiebra el principio de libre competencia que caracteriza la economía de
mercado.
Conviene reseñar, no obstante, que, alentados por Acuerdos y Convenios Internacionales en materia
de corrupción, en los últimos años los países desarrollados del área de la Unión Europea han
promulgado normativas para alcanzar la máxima transparencia e igualdad de oportunidades en la
contratación pública y garantizar así la libre competencia en el acceso a las ofertas de contratación
de obras y servicios públicos. Vid. a modo de ejemplo, en el ordenamiento jurídico español, la Ley
30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, que fija como principales objetivos,
en su Exposición de Motivos, establecer exigencias procedimentales, garantías para el licitador, y
preservación de los principios de publicidad, concurrencia y transparencia.
Nº 10• ISSN: 1692-9403
obtienen un lucro en su patrimonio empresarial o personal para evitar las exigencias
y formalidades exigidas por la Administración y los costes propios de la competencia
en una economía de mercado (v.gr. el coste que supone la participación en concursos
públicos de adjudicación de obras o servicios públicos en régimen de libre
competencia e igualdad de oportunidades ante la Administración, tal y como exigen
los intereses generales).
Por otro lado, como es natural, la corrupción produce una pérdida de recursos
económicos y de confianza que afecta directa o indirectamente al funcionamiento
eficiente de la Administración y lesiona la imagen de ésta ante los ciudadanos,
erosionando la confianza en el Estado de Derecho e incluso en el mismo sistema
político de referencia7. Ello además, sin olvidar otros grupos de intereses privados
concretos (como pueden ser los de los competidores en el mismo mercado del
sujeto beneficiado por un acto de corrupción)8 y grupos de intereses intermedios
(asociaciones de intereses empresariales, como son las corporaciones empresariales y
de profesionales liberales, organizaciones no gubernamentales, etc.) e incluso intereses
difusos (como puede ser el de los consumidores o el de los ciudadanos administrados
en general) que también pueden verse afectados por un comportamiento corrupto.
Hasta aquí nada nuevo: corrupción como desviación ilícita del interés público
en beneficio de intereses privados. Ahora bien, en la Sociedad actual, impregnada
de elementos economicistas y de mercado en todos los sectores y escalas del cuerpo
social, desde las actividades de producción y distribución hasta las de ahorro y
consumo, y donde el sistema financiero en sus diferentes vertientes (crédito, valores
y seguros) adquiere una importancia más que significativa en la vida diaria de los
ciudadanos (habitualmente se caracteriza al hombre de los siglos XX y XXI como un
“homo economicus”), el fenómeno de la corrupción no puede considerarse exclusivo
285
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Fernando Carbajo Cascón pp 281 - 342
del ámbito público, esto es, de las Administraciones y Empresas públicas.
Los graves escándalos ocurridos en los últimos años en los mercados financieros
y en grandes empresas (la mayoría en forma de sociedades anónimas cotizadas)
de distintas partes del mundo (muchas de ellas de proyección internacional, si no
implantación multinacional), como los tristemente célebres casos Enron y Parmalat,
incluidos algunos sonados desenfrenos en Organizaciones Internacionales (v.gr., el
Comité Olímpico Internacional o la Organización Mundial del Comercio) y en el
llamado tercer sector (formado por organizaciones no gubernamentales, asociaciones
y fundaciones sin aparente ánimo de lucro), han generado una ola de desconfianza
y malestar de los ciudadanos en las grandes empresas, en las instancias del poder
político de control de los mercados e incluso en el mismo sistema económico de
referencia mundial (el sistema capitalista de economía de mercado, controlado
mediante la acción del Estado Social y Democrático de Derecho), a la vista de las
graves consecuencias que tales escándalos han traído consigo para el funcionamiento
eficiente del mercado y para la consecuente satisfacción de los intereses públicos
o generales en el funcionamiento correcto del sistema de economía de mercado,
así como, indirectamente, para los intereses particulares de los ciudadanos en sus
condiciones respectivas o sucesivas de trabajadores, inversores, depositantes o
impositores, asegurados o consumidores.
Es por eso que, en los últimos años, cobra cada vez más fuerza y sentido el análisis
de la corrupción privada o corrupción en el sector privado, fruto de comportamientos
desviados por parte de los centros de poder y decisión de las empresas privadas
(administradores y cargos directivos laborales, como los apoderados, gerentes,
directores generales o directores de área); empresas generalmente en forma de
sociedad mercantil de capital (de ahí que en ocasiones se hable de corrupción
corporativa)9, muchas de ellas grandes empresas con proyección pública (entidades y
establecimientos financieros de crédito, empresas de servicios de inversión, sociedades
cotizadas emisoras de valores, compañías de seguros y empresas concesionarias de
obras y servicios públicos, entre otras). Estas desviaciones de intereses en la gestión
de empresas privadas tienen lugar al aprovechar las lagunas legales y los defectos
estructurales de las grandes compañías y del sistema financiero en su conjunto, en
beneficio propio de los gestores o de personas relacionados con ellos por relaciones
familiares, de amistad, de confianza o por simple interés económico, y en detrimento
de otros intereses privados particulares y colectivos (por ejemplo los intereses de
accionistas, inversores, trabajadores, acreedores, consumidores) y, a la postre, de los
intereses generales cifrados en el funcionamiento eficiente del sistema financiero y
económico en su conjunto.
9
286
Vid. PAMPLONA, A., “Corrupción corporativa y comportamiento oportunista: una perspectiva
jurídica”, accesible en el sitio http://www.contralacorrupcion.org/?p=29.
En estos casos nos encontramos, entonces, con conductas fraudulentas en el
ámbito privado (en el sentido de abusos de poder cometidos por los cesionarios
o titulares de potestades de gestión y representación en la empresa privada,
generalmente de estructura societario-capitalista, es decir, sociedades anónimas
y sociedades de responsabilidad limitada) que perjudican a un número importante
de intereses privados diferentes relacionados directa o indirectamente con un
mismo ente privado (acreedores, trabajadores, accionistas, inversores, depositantes
o ahorradores en general y otros) y, de manera refleja, lesionan el propio interés
público en el funcionamiento eficiente del mercado, a la vista de la alarma social
creada por estos escándalos financieros, sea por la pérdida de confianza en el sistema
(es decir, en el entramado institucional y normativo que vela por la transparencia y
el buen funcionamiento de los distintos mercados en términos de competencia), o
sea por la necesidad de que la Administración intervenga directamente para evitar
crisis financieras y empresariales, reflotar empresas en crisis y/o asumir el coste que
suponen la pérdida masiva de puestos de trabajo y las pérdidas financieras de los
ahorradores (cfr. prestaciones de desempleo, fondos de garantía salarial, fondos de
garantía de depósitos y de inversiones (…).
Así, actualmente puede hablarse abiertamente de corrupción privada, concebida
como una desviación fraudulenta o abusiva de potestades de control y decisión en la
empresa privada que genera conflictos de intereses dentro del sector privado10 y que,
de forma refleja o indirecta, puede afectar también al interés general.
Esto es, junto a la defraudación privada del sector público puede incluirse
la defraudación del sector privado por el propio sector privado, personalizada
normalmente en los cargos de administración y dirección de grandes empresas
privadas con proyección pública, sea por su labor de intermediación en el sector
financiero, o sea por su condición de sociedades anónimas cotizadas en mercados
de valores, o por tratarse de sociedades de auditoría de cuentas que pueden ayudar
o coadyuvar a falsificar11 u ocultar el estado contable de empresas en crisis o en
situaciones económicas delicadas antecedentes a una previsible crisis (así sucedió
con la conexión de la empresa de auditoría Arthur Andersen en la crisis del caso
10
Sobre los conflictos de intereses como base de la corrupción en las empresas privadas, vid. ROSEACKERMAN, S. “Corruption an the Private Sector”, en HEIDENHEIMER, A.J./ JOHNSTON, M.
/ LEVINE, V.T. (Edits.), Political Corruption. A Handbook, cit., pp. 701 y ss.
11 Habitualmente la comisión de actos de corrupción en el sector privado requiere previamente la
constitución de reservas ocultas (mediante contabilidades paralelas) que permite posteriormente la
disposición de esos fondos negros o sucios en beneficio de los dirigentes o socios de control de la
sociedad, desviándolos para operaciones ilícitas y/o poniéndolos a buen recaudo en cuentas secretas
de paraísos fiscales. Vid. al respecto, DAVIGO, P. “Falso in bilancio, concussione e corruzione:
l’esperienza giurisprudenziale”, en MANNA, A. (a cura di), Falso in bilancio, concussione e
corruzione: esperienze a confronto (Aspetti sostanziali e processuali), Acucci editore, Bari, 1998,
pp. 21 y ss.
Nº 10• ISSN: 1692-9403
Corrupción en el sector privado (I)...
287
Fernando Carbajo Cascón pp 281 - 342
Enero - diciembre de 2012
Enron)12.
Si la intervención pública en la economía, al asumir la iniciativa empresarial
en sectores estratégicos e imponer fuertes barreras y controles para el acceso de la
iniciativa privada a otros sectores, fue el caldo de cultivo ideal para la propagación
de la corrupción en el sector público (al conjugarse intereses públicos y privados en
mercados estratégicos por su trascendencia económica), los procesos de privatización
de empresas públicas y la ola de liberalizaciones (desregulación) de mercados que
viene produciéndose en las economías capitalistas desde el último cuarto del siglo
XX, han provocado un notable crecimiento de los escándalos financieros en la
gran empresa privada con conexiones generalmente en los mercados financieros.
La crisis financiera y económica desatada en los países desarrollados a partir de
2007 ha supuesto el culmen de este proceso, obligando a una intervención pública
masiva para salvar empresas estratégicas, proteger a los ahorradores y subsidiar
a los trabajadores en desempleo, y provocar una crisis de confianza en el sistema
económico y financiero en su conjunto.
Las empresas públicas privatizadas y las grandes empresas privadas implantadas
en sectores de gran interés para la Sociedad actual (sector energético, comunicaciones,
transporte, sistema financiero y otros) han mostrado en muchas ocasiones la
existencia de importantes conexiones con el poder político “desregulador”, fraudes o
irregularidades contables, situaciones continuadas de clientelismo (v.gr., relaciones
plurales entre sociedades cotizadas y empresas auditoras que al tiempo realizan
actividades de consultoría y asesoramiento para las mismas empresas que deben
auditar ocultando graves defectos contables que han servido para crear situaciones
aparentes de solvencia que no han hecho sino agravar la posición de los acreedores
confiados en esa inexistente solvencia financiera y patrimonial), asimetrías
informativas en los mercados de valores que fomentan el lucro de los centros de
poder de las sociedades cotizadas frente al conjunto de los inversores mediante
información privilegiada, o la perpetuación de los administradores y directores
(“managers”) en la cúpula de poder de las grandes empresas, a través de alianzas y de
la consolidación progresiva de posiciones accionariales aprovechando, precisamente,
las asimetrías informativas del mercado (v.gr., creciente recurso a amplios programas
de “stock options” u opciones sobre acciones como remuneraciones en especie, o
bien a programas de fondos de pensiones y seguros de vida cuyos activos se invierten
en mercados de valores para garantizar remuneraciones y pensiones de jubilación
desorbitadas) e interponiendo sus intereses personales sobre el interés social de la
empresa que administran (gestionan y representan) y sobre los intereses privados
(intereses de los accionistas o “shareholders” y de terceros o “stakeholders”) y
públicos implicados en el funcionamiento de los mercados en su conjunto.
12
288
Sobre el caso Enron y la implicación de la auditora Andersen, véase el artículo de BETANCOR,
A. “Enron, liberalización, nueva economía”, Política Exterior, No. 26, 2002, pp. 59 y ss. También,
VALCÁRCEL, D., “Enron: una brecha abierta en el Sistema”, Política Exterior, No. 26, 2002.
Estos conflictos de intereses en el sector privado ponen de manifiesto la fatal
atracción y superioridad del poder y la ambición económica frente a los tradicionales
-más aparentes que reales- criterios de honorabilidad en el campo profesional
y laboral y frente a la ética de los negocios en general. Pues bien, para combatir
estas situaciones se hace necesario algo más que el compromiso de honorabilidad,
buen gobierno y responsabilidad social empresarial en el desarrollo de actividades
económicas privadas; y algo más también que la abstracta definición de deberes
de diligencia o deberes fiduciarios de gestores o que la voluntaria asunción de
deberes de información y transparencia a través del “artificio” de los Códigos
de Autorregulación, sean de práctica (de la empresa), de buen gobierno (de los
cargos directivos) o de transparencia (en mercados financieros), propios de la
etapa liberalizadora y de la nueva economía (“e-economía”). La experiencia ha
demostrado el aumento progresivo de las prácticas abusivas y fraudulentas del poder
empresarial y el mal funcionamiento de los mercados financieros en situaciones de
ese tipo. También demuestra la experiencia la ineficacia de los llamados Códigos de
Autorregulación o Códigos de Buen Gobierno y Transparencia por sí solos para frenar
los graves escándalos financieros capaces de desequilibrar el regular funcionamiento
del sistema financiero mundial.
La alarma social y la depauperada situación de las empresas y de los mercados
reclaman medidas legales concretas y eficaces para frenar la corrupción en el sector
privado. Es precisa la intervención del poder legislativo para establecer obligaciones
específicas que favorezcan la gestión diligente y comprometida con el interés de la
empresa, así como la transparencia y la información en sociedades cotizadas y en
los mercados financieros, además de fuertes mecanismos de responsabilidad civil,
administrativa y penal para los casos de incumplimiento. De ahí el nuevo movimiento
de neo-regulación o re-regulación impulsado desde los mismos sectores políticos
que impulsaron la liberalización.
No se trata de retornar a la época de la intervención pública masiva (como
reclaman insistentemente algunas fuerzas políticas y corrientes de opinión) ni
tampoco de desprivatizar las grandes empresas estratégicas. Se trata de encontrar el
punto adecuado de equilibrio entre, por un lado, la necesaria eliminación de trabas
a la iniciativa privada y a la libre competencia en cualesquiera sectores del mercado,
y por otro lado, la creación de medidas eficaces de control que velen por el buen
funcionamiento del mercado en términos de libre y leal competencia fomentando la
transparencia y la información en la gestión de la empresa, en la actividad económica
de producción y distribución y en la inversión en el sistema financiero. Todo ello
acompañado de los pertinentes y estrictos mecanismos de responsabilidad y sanción
para el caso -no poco frecuente- de incumplimiento; y también de la implantación
y refuerzo de Autoridades o Agencias Públicas de Control que velen por el correcto
funcionamiento de los mercados estratégicos (v.gr., Comisión Nacional del Mercado
de Valores o Superintendencia Financiera, Banco Nacional, Comisión del Mercado
de Energía Eléctrica, Dirección General de Seguros, Comisión del Mercado de
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Telecomunicaciones y otras) y del mercado en general en términos de competencia
(cfr. Comisión de Defensa de la Competencia o Superintendencia de Comercio e
Industria).
Enero - diciembre de 2012
II. Hacia una definición y control de la corrupción privada
en convenciones regionales e internacionales
290
Ante el avance imparable de la corrupción en el sector privado, además de
concretas medidas legislativas nacionales (jurídico-privadas y administrativas)
de carácter (neo-)regulador dirigidas a favorecer (restablecer) la diligencia, la
transparencia y la responsabilidad en los mercados financieros y en la gestión de la
empresa privada, la creciente importancia de la corrupción privada ha impulsado la
elaboración de diversos instrumentos normativos internacionales o supranacionales
en los que se fomenta precisamente la adopción de medidas de ese tipo por parte
de los Estados firmantes para frenar comportamientos fraudulentos en la empresa
privada y en los mercados.
Debe citarse aquí, en primer lugar, por su importancia en la primera definición
del problema de la corrupción privada, la Acción Común 98/742/JAI del Consejo de
Europa, de 22 de diciembre de 1998, sobre la corrupción en el sector privado, en la que,
considerado que la corrupción falsea la competencia leal y compromete los principios
de apertura y libertad de los mercados -en concreto, el correcto funcionamiento del
mercado interior europeo-, además de ser contraria a la transparencia y a la apertura,
crecimiento y consolidación del comercio internacional, se contempla y define la
corrupción activa y pasiva en el sector privado, se propone su tipificación como
infracción penal, al menos, cuando tales conductas supongan o puedan suponer una
distorsión de la competencia, como mínimo en el marco del mercado común europeo,
y causen o puedan causar perjuicios económicos a terceros debido a la adjudicación o
a la ejecución irregular de un contrato.
En concreto, se entiende por corrupción pasiva en el sector privado (Art. 2),
“el acto intencionado de una persona que, directamente o por medio de
terceros, solicite o reciba en el ejercicio de actividades empresariales
ventajas indebidas de cualquier naturaleza, para sí misma o para un tercero,
o acepte la promesa de tales ventajas, a cambio de realizar o abstenerse de
realizar un acto incumpliendo sus obligaciones”.
Y por corrupción activa en el sector privado (Art. 3),
“la acción intencionada de quien prometa, ofrezca o dé, directamente o por
medio de terceros, una ventaja indebida de cualquier naturaleza a una persona
para ésta o para un tercero, en el ejercicio de las actividades empresariales
de dicha persona, para que ésta realice o se abstenga de realizar un acto
incumpliendo sus obligaciones”.
También se prevé la imposición de sanciones a las personas jurídicas que puedan
considerarse responsables de actos de corrupción activa o pasiva cometidos en su
provecho por cualquier persona que las pueda representar. Sanciones que consistirán
en multas de carácter penal o administrativo y que pueden incluir además otras
medidas como la exclusión del disfrute de ventajas públicas, la prohibición temporal
o permanente de desempeñar actividades comerciales, la vigilancia judicial e incluso
su disolución (cfr. Arts. 5 y 6)13.
Puede advertirse en este instrumento normativo del Consejo de Europa que el
bien jurídico protegido a raíz de la incriminación de conductas corruptas en el sector
privado no es sólo la estructura patrimonial y el funcionamiento de las empresas
afectadas (especialmente la relación de lealtad de los gestores con la empresa), sino
fundamentalmente la estructura y correcto funcionamiento del mercado en términos
de libre y leal competencia, con el objetivo último de la transparencia y de la apertura
del comercio internacional14.
A estos fines se habla de corrupción privada en sentido estricto cuando los
comportamientos fraudulentos afectan exclusivamente a los intereses particulares
implicados en la empresa privada como consecuencia de la ruptura o infracción de
deberes de diligencia, lealtad y secreto con los intereses de la empresa (el interés
social en sociedades de capital). Y de corrupción privada en sentido amplio cuando
las conductas fraudulentas en el sector privado conllevan un perjuicio superior, que
excede los intereses de una concreta empresa privada, por afectar al desarrollo de
la libre y leal competencia en el mercado y perjudica el desarrollo transparente y
eficiente del mismo.
Sigue en esta misma línea de persecución de la corrupción en el sector privado
a través de ilícitos penales, el no menos relevante Convenio del Consejo de Europa,
de 27 de enero de 1999, de Derecho Penal sobre Corrupción (Cfr., Arts. 7, 8, 18 y
19)15; si bien parece que lo hace desde una perspectiva más restringida, pues pone el
acento en la protección de las relaciones y de la estructura de las empresas afectadas
por comportamientos abusivos y fraudulentos de sus administradores, directivos,
13 En este punto se plantea el complejo y debatido problema de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas (en el centro del debate se sitúa, una vez más, la conveniencia de mantener o
abolir definitivamente el clásico principio de “societas delinquere non potest”), también de las
medidas o consecuencias accesorias del delito (que a mi juicio, aunque desde la ignorancia del lego
en Derecho penal, minimizan de alguna manera la discusión sobre la responsabilidad penal de la
persona jurídica), y finalmente de la responsabilidad penal y civil de los administradores de hecho o
de derecho de sociedades mercantiles, incluso en los casos en que los actos de corrupción hubieran
beneficiado a la sociedad e indirectamente a todos sus accionistas, trabajadores, etc.
14 Vid. al respecto, FLORE, D. L’Incrimination de la Corruption (Lex nouveaux instruments
internationaux. La nouvelle loi belge du 10 fèvrier 1999), La Charte, Bruxelles, 1999, pp. 13 y 39.
15 Ratificado por España con fecha de 26 de enero de 2010
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Corrupción en el sector privado (I)...
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Enero - diciembre de 2012
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trabajadores e incluso colaboradores externos (agentes, auditores, y demás), y no
tanto -a diferencia del instrumento anterior- en la defensa del mercado16.
En el Memorándum explicativo de este instrumento del Consejo de Europa sobre
Derecho penal y corrupción se propone la inclusión de la corrupción privada como
objeto de incriminación penal por la necesidad de coordinar las reglas aplicables en la
lucha contra la corrupción en el sector público y privado, además de la conveniencia
de asegurar el respeto a la competencia libre y leal; y todo ello a la vista de los
procesos de privatización masiva de empresas públicas y de la ola de desregulación
por la que se transfieren paulatinamente funciones públicas al sector privado.
El Convenio del Consejo de Europa, de 4 de noviembre de 1999, de Derecho Civil
sobre Corrupción17 obliga a los Estados firmantes a establecer en sus ordenamientos
internos procedimientos eficaces en favor de las personas que hayan sufrido daños
resultantes de actos de corrupción, con el fin de permitirles defender sus derechos
e intereses, incluida la posibilidad de obtener indemnizaciones por dichos daños
(Art. 1). Estos remedios deben servir para paliar los daños y perjuicios sufridos tanto
por actos de corrupción pública como de corrupción privada, incluidos los daños
patrimoniales, el lucro cesante y los daños no patrimoniales (Art. 3.2).
Será necesario a tales fines que el demandado haya cometido o autorizado un acto
de corrupción o que no haya tomado las medidas adecuadas para impedir un acto de
corrupción, que el demandante haya sufrido un daño y que exista nexo de causalidad
entre el acto de corrupción y el daño (Art. 4). Si se trata de actos de corrupción
cometidos por agentes públicos, las reclamaciones de daños y perjuicios podrán
dirigirse contra el Estado o contra otro tipo de Administración (Administración
local) (Art. 5). Se tendrá en cuenta, además, posibles reducciones o supresiones de
la indemnización por daños y perjuicios, con todas las circunstancias, en los casos
en que el demandante haya contribuido, con su culpa, a que se produzca el daño o su
agravación (Art. 6). Se establecen asimismo plazos de prescripción trianuales a partir
de la fecha en que la persona que haya sufrido el daño hubiera tenido conocimiento o
debiera haber tenido conocimiento del daño o del acto de corrupción y de la identidad
de la persona o personas responsables; en ningún caso podrán admitirse demandas
de daños y perjuicios una vez transcurridos diez años desde la comisión del acto de
corrupción (Art. 7).
En cuanto a los contratos, se obliga a los Estados firmantes a declarar en su
ordenamiento interno la nulidad de todo contrato o de toda cláusula contractual que
tenga por objeto un acto de corrupción y deberán prever también la posibilidad de que
las partes contratantes cuyo consentimiento esté viciado por un acto de corrupción
puedan solicitar ante un tribunal la declaración de nulidad de dicho contrato, sin
perjuicio de su derecho a la reclamación de daños (Art. 8).
16
17
292
Así, FLORE, L’Incrimination..., cit., pp. 67 y 68
Ratificado por España con fecha de 1 de diciembre de 2009
Se prevé también que los Estados firmantes establezcan en su derecho interno
medidas de protección adecuadas contra posibles sanciones injustificadas a los
empleados que, teniendo motivos fundados de sospecha de actos de corrupción,
hubieran denunciado de buena fe sus sospechas a las autoridades o personas
responsables (Art. 9).
En materia contable, se dispone que cada Estado firmante adopte las medidas
necesarias en su derecho interno para que las cuentas anuales de las empresas se
establezcan con claridad y den una imagen fiel de la situación financiera de la
empresa. A tales fines y para prevenir la comisión de actos de corrupción, cada
Estado dispondrá en su derecho interno que los auditores comprueben que las cuentas
anuales presentan una imagen fiel de la situación financiera de la empresa (Art. 10).
Finalmente se exige a los Estados firmantes establecer en su derecho interno
procedimientos eficaces para la obtención de pruebas en el marco de los procedimientos
civiles que tengan su origen en un acto de corrupción (Art. 11), así como las medidas
cautelares judiciales que sean necesarias para garantizar los derechos y los intereses
de las partes en el curso de los procedimientos civiles que tengan su origen en un acto
de corrupción (Art. 12).
En 2003 la Unión Europea aprobó e hizo pública la Decisión Marco 2003/568/
JAI del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativa a la lucha contra la corrupción en
el sector privado, que deroga la antes mencionada Acción Común 98/742/JAI del
Consejo de Europa, de 22 de diciembre de 1998, sobre la corrupción en el sector
privado. En esta Decisión Marco se reconoce que la corrupción en el sector privado
se ha convertido en un problema transnacional que requiere, para combatirlo en el
ámbito europeo, una acción conjunta de la Unión Europea. Según el Preámbulo
de esta Decisión Marco, los Estados miembros de la Unión Europea conceden una
importancia especial a la lucha contra la corrupción tanto en el sector público como en
el privado, por estimar que en ambos sectores constituye una amenaza para el Estado
de Derecho, al tiempo que distorsiona la competencia respecto de la adquisición de
bienes o servicios comerciales e impide un desarrollo económico sólido, por ello, se
fija como objetivos de la Decisión Marco asegurar que la corrupción activa y pasiva
en el sector privado sea una infracción penal en todos los Estados miembros, incluidas
la complicidad y la incitación (cfr., Arts. 2-4), y que las personas jurídicas también
puedan ser consideradas responsables de tales delitos y que éstos se castiguen con
sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias (cfr., Arts. 5-6).
Como luego veremos, esta Decisión Marco 2003/568/JAI del Consejo de la
Unión Europea, constituye el paso definitivo para la tipificación como delito de la
corrupción en el sector privado y también para la definitiva abolición del principio
“societas delinquere non potest” y la consiguiente imputación criminal de las
personas jurídicas en la Unión Europea.
Más allá de los instrumentos normativos europeos sobre la corrupción, reviste
una importancia trascendental en esta materia la Convención de Naciones Unidas
contra la Corrupción, aprobada por la Resolución No. 58/4 de la Asamblea General
de Naciones Unidas, con fecha 31 de octubre de 2003 y en vigor desde 2005, que
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constituye el primer instrumento global para prevenir y luchar contra la corrupción
basado en un amplio consenso internacional.
Esta Convención de Naciones Unidas parte de una concepción amplia y
multidisciplinar del fenómeno de la corrupción, teniendo muy presente que las
consecuencias de la corrupción afectan no sólo al sector público sino también, y
de manera muy importante, al sector privado, obstaculizando sobremanera las
transacciones comerciales, tecnológicas y financieras en el tráfico económico
internacional18.
Así, los Estados firmantes de esta Convención convencidos que la corrupción
ha dejado de ser un problema local para convertirse en un fenómeno transnacional
que afecta a todas las sociedades y economías, lo que hace esencial la cooperación
internacional para prevenirla y luchar contra ella; convencidos también de que se
requiere un enfoque amplio y multidisciplinario para prevenir y combatir eficazmente
la corrupción y de que el enriquecimiento personal ilícito puede ser particularmente
nocivo para las instituciones democráticas, las economías nacionales y el imperio de
la ley. Decididos a prevenir, detectar y disuadir con mayor eficacia las transferencias
internacionales de activos adquiridos ilícitamente y a fortalecer la cooperación
internacional para la recuperación de activos; reconocidos los principios fundamentales
del debido proceso en los procesos penales y en los procedimientos civiles o
administrativos sobre derechos de propiedad; teniendo presente que la prevención
y la erradicación de la corrupción son responsabilidades de todos los Estados y que
éstos deben cooperar entre sí, con el apoyo y la participación de personas y grupos
que no pertenecen al sector público, como la sociedad civil, las organizaciones no
gubernamentales y las organizaciones de base comunitaria, para que sus esfuerzos
en este ámbito sean eficaces; y teniendo presente también los principios de debida
gestión de los asuntos y los bienes públicos, equidad, responsabilidad e igualdad ante
la ley, así como la necesidad de salvaguardar la integridad y fomentar una cultura de
rechazo de la corrupción; en línea con otros instrumentos de diversas organizaciones
internacionales en la lucha contra la corrupción establece una serie de medidas para
prevenir y combatir la corrupción en sus distintas manifestaciones.
En particular el artículo 12 aborda la corrupción en el sector privado, al señalar
que:
“Cada Estado parte, de conformidad con los principios fundamentales de su
derecho interno, adoptará medidas para prevenir la corrupción y mejorar
las normas contables y de auditoría en el sector privado, así como, cuando
proceda, prever sanciones civiles, administrativas o penales eficaces,
proporcionadas y disuasivas en caso de incumplimiento de esas medidas”
(Art. 12.1).
18
294
Vid. ARGANDOÑA, A., La Convención de las Naciones Unidas sobre la Corrupción y su impacto
sobre las empresas internacionales, accesible en el sitio http://www.eben-spain.org/docs/Papeles/
XIV/ARGANDOnA_ANTONIO.pdf.
Las medidas que se adopten para alcanzar esos fines podrán consistir, entre otras
cosas, en (Art. 12.2): a) promover la cooperación entre los organismos encargados
de hacer cumplir la ley y las entidades privadas pertinentes; b) promover la
formulación de normas y procedimientos encaminados a salvaguardar la integridad
de las entidades privadas pertinentes, incluidos códigos de conducta para el
correcto, honorable y debido ejercicio de las actividades comerciales y de todas las
profesiones pertinentes y para la prevención de conflictos de intereses, así como para
la promoción del uso de buenas prácticas comerciales entre las empresas y en las
relaciones contractuales de las empresas con el Estado; c) promover la transparencia
entre entidades privadas, incluidas, cuando proceda, medidas relativas a la identidad
de las personas jurídicas y naturales involucradas en el establecimiento y la gestión
de empresas; d) prevenir la utilización indebida de los procedimientos que regulan
a las entidades privadas, incluidos los procedimientos relativos a la concesión de
subsidios y licencias por las autoridades públicas para actividades comerciales; e)
prevenir los conflictos de intereses e imponer restricciones apropiadas, durante un
período razonable, a las actividades profesionales de ex funcionarios públicos o a la
contratación de funcionarios públicos en el sector privado tras su renuncia o jubilación
cuando esas actividades o esa contratación estén directamente relacionadas con las
funciones desempeñadas o supervisadas por esos funcionarios públicos durante su
permanencia en el cargo; f) velar porque las empresas privadas, según su estructura y
tamaño, dispongan de suficientes controles contables internos para ayudar a prevenir
y detectar los actos de corrupción, y porque las cuentas y los estados financieros
requeridos de esas empresas privadas estén sujetos a procedimientos apropiados de
auditoría y certificación.
Indica asimismo que (Art. 12.3), a fin de prevenir la corrupción, cada Estado
parte adoptará las medidas que sean necesarias, de conformidad con sus leyes y
reglamentos internos relativos al mantenimiento de libros y registros, la divulgación
de estados financieros y las normas de contabilidad y auditoría, para prohibir
los siguientes actos realizados con el fin de cometer cualesquiera de los delitos
tipificados con arreglo a la presente Convención: a) el establecimiento de cuentas
no registradas en libros; b) la realización de operaciones no registradas en libros o
mal consignadas; c) el registro de gastos inexistentes; d) el asiento de gastos en los
libros de contabilidad con indicación incorrecta de su objeto; e) la utilización de
documentos falsos; y f) La destrucción deliberada de documentos de contabilidad
antes del plazo previsto en la ley.
Finalmente, dispone que cada Estado parte denegará a las empresas la deducción
tributaria respecto de gastos que constituyan soborno de funcionarios públicos
nacionales o de funcionarios públicos extranjeros y de funcionarios de organizaciones
internacionales públicas y, cuando proceda, respecto de otros gastos que hayan tenido
por objeto promover un comportamiento corrupto (Art. 12.2).
En definitiva, podrá observarse cómo la Convención de Naciones Unidas
impone a los Estados firmantes obligaciones en materia de prevención y represión
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de la corrupción, insiste en particular en la necesidad de impulsar la transparencia
contable y la auditoría de cuentas, así como los códigos de buen gobierno corporativo
para la prevención de conflictos de intereses para fortalecer la honorabilidad y la
transparencia en la gestión de las entidades privadas, presta también especial
atención a la prevención y la transparencia en las relaciones de las empresas con
la Administración pública en materia de contratación, así como a la contratación
de antiguos funcionarios públicos en el sector privado cuando la actividad para la
que se le contrata esté directamente relacionada con las funciones que desempeñaba
anteriormente en el sector público.
En concreto, para prevenir la corrupción en las entidades privadas se conmina a
los Estados firmantes para que extremen las precauciones en materia contable, exijan
llevar libros de contabilidad y el registro y divulgación de estados patrimoniales
y financieros, así como la tipificación de delitos contables relacionados con el
falseamiento y destrucción de la contabilidad (cfr., Art. 12.3).
También con carácter específico, el Art. 21 de la Convención se ocupa
del soborno en el sector privado, al disponer que cada Estado parte considerará la
posibilidad de adoptar las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias
para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente en el curso de
actividades económicas, financieras o comerciales: a) la promesa, el ofrecimiento
o la concesión, en forma directa o indirecta, a una persona que dirija una entidad
del sector privado o cumpla cualquier función en ella, de un beneficio indebido que
redunde en su propio provecho o en el de otra persona, con el fin que, al faltar el
deber inherente a sus funciones, actúe o se abstenga de actuar (corrupción activa en
el sector privado); b) la solicitud o aceptación, en forma directa o indirecta, por una
persona que dirija una entidad del sector privado o cumpla cualquier función en ella,
de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona,
con el fin que, faltando al deber inherente a sus funciones, actúe o se abstenga de
actuar (corrupción pasiva en el sector privado).
El Art. 22 de la Convención establece que cada Estado firmante considerará la
posibilidad de adoptar las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias
para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente en el curso de
actividades económicas, financieras o comerciales, la malversación o el peculado,
por una persona que dirija una entidad del sector privado o cumpla cualquier función
en ella, de cualesquiera bienes, fondos o títulos privados o de cualquier otra cosa de
valor que se hayan confiado a esa persona por razón de su cargo.
Por lo demás, conviene destacar que el Art. 26 conmina a los Estados parte de
la Convención a adoptar las medidas necesarias para establecer la responsabilidad
de personas jurídicas por su participación en delitos tipificados de corrupción, con
arreglo a lo dispuesto en la misma Convención. Aunque pareciere que la Convención
exige tipificar la responsabilidad penal de las personas jurídicas y terminar así con
el clásico principio “societas delinquere non potest”, sin embargo, con la intención
de respetar los principios jurídicos de cada Estado parte, señala expresamente
que la responsabilidad de las personas jurídicas podrá ser de índole penal, civil o
administrativa, y que existirá sin perjuicio de la responsabilidad que incumba a las
personas naturales que hayan cometido delitos, obliga en todo caso a los Estados
firmantes a que impongan sanciones penales o no penales eficaces, proporcionadas
y disuasorias, incluidas sanciones monetarias a las personas jurídicas consideradas
responsables de ilícitos penales.
El Art. 34 se ocupa de las consecuencias de los actos de corrupción, dispone que,
con la debida consideración de los derechos adquiridos de buena fe por terceros, cada
Estado parte, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno,
adoptará medidas para eliminar las consecuencias de los actos de corrupción, señala
en particular la posibilidad de crear procedimientos jurídicos encaminados a anular
o dejar sin efecto un contrato o revocar una concesión u otro instrumento semejante
o adoptar cualquier otra medida correctiva. En esa misma línea, el Art. 35 establece
que cada Estado parte adoptará las medidas que sean necesarias, de conformidad
con los principios de su derecho interno, para garantizar que las entidades o personas
perjudicadas como consecuencia de un acto de corrupción tengan derecho a iniciar
una acción legal contra los responsables de esos daños y perjuicios a fin de obtener
indemnización. De tal suerte, la Convención de Naciones Unidas sobre Corrupción se
alinea con los objetivos y principios normativos básicos establecidos en los Convenios
del Consejo de Europa de Derecho Penal y de Derecho Civil sobre Corrupción, de 27
de enero y 4 de noviembre de 1999 respectivamente.
Asimismo, la Convención de Naciones Unidas establece una serie de obligaciones
específicas a los Estados parte de la misma para poder llevar a cabo una lucha eficaz
contra actos de corrupción, tanto en el sector público como en el sector privado.
Entre ellas destacan la creación de Autoridades específicas especializadas en la
lucha contra la corrupción (Art. 36), el impulso de la cooperación de quienes hayan
participado en la comisión de actos de corrupción (a cambio de mitigar la pena e
incluso atribuir inmunidad judicial; Art. 37), la promoción de la cooperación entre
organismos nacionales en la lucha contra la corrupción (Art. 38) y de la cooperación
entre organismos nacionales de lucha contra la corrupción (como organismos
nacionales de investigación y el Ministerio Fiscal) y entidades del sector privado
(especialmente instituciones financieras), alienta incluso la denuncia o delación de
actos de comisión ante las Autoridades competentes (Art. 39) y vela porque, en el caso
de investigaciones penales nacionales de delitos tipificados de corrupción, existan
en el ordenamiento interno mecanismos apropiados para salvar todo obstáculo que
pueda surgir como consecuencia de la aplicación de la legislación relativa al secreto
bancario (Art. 40).
Finalmente, a partir del carácter cada vez más global o trasnacional de los actos
de corrupción, la Convención dedica el Capítulo IV (Arts. 43-50) a la cooperación
judicial internacional en la lucha contra la corrupción, el Capítulo V (Arts. 5159) a la recuperación de activos, que se considera un principio fundamental de la
Convención, por lo que se hace un llamamiento a los Estados parte para prestarse
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la más amplia cooperación y asistencia entre sí a este respecto, establece medidas
civiles y administrativas de prevención y detección de transferencias del producto
de delitos de corrupción (las cuales afectan fundamentalmente a las instituciones
financieras), medidas para la recuperación directa de bienes (decomiso) y medidas
para la restitución de activos a sus legítimos propietarios.
En el ámbito de la lucha contra la corrupción en la empresa privada se sitúan
también las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales, del
año 2000, que son recomendaciones dirigidas por los Gobiernos que forman parte
de dicha organización a las empresas multinacionales para promover una conducta
empresarial responsable. Como tales recomendaciones su cumplimiento es voluntario
pero se anima a su cumplimiento a las empresas multinacionales y también a las
nacionales.
El Capítulo VI de estas Directrices establece Recomendaciones para la Lucha
contra la Corrupción en las empresas multinacionales, enuncia como principio
general que las empresas no deberán ofrecer, prometer, dar ni solicitar, directa o
indirectamente, pagos ilícitos u otras ventajas indebidas para obtener o conservar un
contrato u otra ventaja ilegítima, como tampoco se deberá solicitar a las empresas
que ofrezcan, ni esperar que lo hagan, pagos ilícitos u otras ventajas indebidas.
Se disponen como recomendaciones concretas a las empresas: que no deberán
ofrecerse a pagar ni ceder ante las peticiones de pago a funcionarios o a empleados
de socios empresariales ninguna fracción de un pago contractual; que no deberán
utilizar subcontratistas, órdenes de compra ni contratos de consultoría como medio
para canalizar pagos a funcionarios, empleados de socios empresariales o a sus
familiares o socios comerciales; que deberán velar por que la retribución de los
representantes sea adecuada y corresponda exclusivamente a servicios legítimos,
y que, cuando corresponda, deberá conservarse y ponerse a disposición de las
autoridades competentes una lista de los representantes empleados en relación con
operaciones con organismos públicos y empresas públicas; que deberán mejorar la
transparencia de sus actividades de lucha contra la corrupción y la extorsión, incluyen
la asunción de compromisos públicos contra la corrupción y la extorsión, así como
la divulgación de los sistemas de gestión adoptados por la empresa para cumplir con
sus compromisos; que deberán fomentar el conocimiento y respeto por parte de los
trabajadores de las políticas de la empresa contra la corrupción y la extorsión a través
de una difusión adecuada de estas políticas y mediante programas de formación y
procedimientos disciplinarios; que deberán introducir sistemas de control de gestión
que desincentiven la corrupción y las prácticas corruptas y corruptoras y adoptar
prácticas de contabilidad general y fiscal y de auditoría que eviten la existencia de
dobles contabilidades o de cuentas secretas o la creación de documentos en los que no
queden anotadas, de manera correcta y justa, las operaciones a las que corresponden;
y que no deberán realizar contribuciones ilícitas a candidatos a cargos públicos ni a
partidos políticos u otras organizaciones políticas.
Finalmente es preciso incluir el Pacto Mundial de Naciones Unidas, signado
el 26 de julio de 2000, cuyo fin es impulsar la responsabilidad empresarial para
que todos los pueblos del mundo compartan los beneficios de la globalización e
inyectar en el mercado mundial los valores y prácticas fundamentales para resolver
las necesidades económicas. Este Pacto se plasma en diez principios que recogen
valores fundamentales que se pretenden trasladar a las empresas privadas sobre
derechos humanos, normas laborales, medio ambiente y lucha contra la corrupción.
En concreto el décimo principio sobre lucha contra la corrupción se incluyó en el año
2004 tras la aprobación de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción.
Según este principio las empresas deben trabajar contra la corrupción en todas sus
formas, incluidos la extorsión y el soborno.
***
De los convenios internacionales analizados se desprende con meridiana claridad
que, a pesar del creciente protagonismo que ha adquirido la corrupción en el sector
privado, la acción de los organismos internacionales en la lucha contra la corrupción
está orientada a combatir por igual los comportamientos corruptos en el sector público
y en el sector privado, ya que en la práctica frecuentemente coinciden corrupción en
el sector público y corrupción en el sector privado. Como ha señalado algún autor,
“corrupción pública y corrupción privada son dos caras de una misma moneda”19.
Efectivamente, la corrupción en el sector privado tiene en muchas ocasiones
origen y/o reflejo en el sector público: sea por la existencia de conexiones ilícitas
con cargos políticos o con funcionarios y agentes de la Administración Pública
que facilitan la adjudicación de contratos de compraventa de bienes o prestación
de servicios con preferencia a los competidores, así como con cargos directivos y
el personal de las autoridades o agencias de control de los mercados financieros, o
sea porque los perjuicios que la corrupción privada genera en grupos de intereses
privados acaba por afectar también al propio interés público en el funcionamiento
eficiente de esos mercados y en la confianza misma en el sistema económico en su
conjunto.
Esta conexión entre las dos manifestaciones de la corrupción se hace más palpable
aún ante el proceso de globalización de la economía que caracteriza la moderna
Sociedad transmilenaria20. La globalización de los mercados potencia, sin duda, las
posibilidades de comportamientos corruptos, ante el afán de las empresas poderosas
19 GARCÍA MEXÍA, Los conflictos..., cit., p. 49.
20 Sobre la globalización y su incidencia sobre la sociedad y la economía mundial y el derecho
pueden consultarse, entre otras muchas, las siguientes obras: DE LA DEHESA, G., Comprender
la Globalización, Alianza Editorial, Madrid, 2000; BLANCH A. (Ed.), Luces y Sombras de la
Globalización, Publicaciones de la Universidad Pontificia de Comillas ICADE, Madrid, 2000;
AA.VV., Transformaciones del Derecho en la Mundialización, Estudios de Derecho Judicial, 16,
2000; GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ, J.A., Globalización Económica y Derecho Mercantil,
Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza, 2002.
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por situarse en condiciones favorables en países desarrollados y en vías de desarrollo
(aprovechando en muchas ocasiones los déficit de organización democrática de estos
últimos) para obtener así posiciones de ventaja en el comercio internacional21, para
lo cual no dudarán en sobornar a funcionarios públicos extranjeros (y también a
funcionarios de Organizaciones Internacionales) que les faciliten el establecimiento
o la entrada de sus productos o servicios en terceros países22.
La globalización (gracias a los avances en las técnicas de comunicación , tomado
como paradigma su máxima expresión: Internet) también facilita extraordinariamente
la circulación de capitales ilícitos por los mercados financieros de todo el mundo
y su “ocultación” (a buen recaudo) en cualquiera de los muchos paraísos fiscales,
financieros e informáticos que proliferan últimamente en diferentes partes del
planeta. Destaca a estos efectos el fenómeno del “forum shopping”, por el cual
los países entran en competencia directa en la lucha por atraer capitales a sus
respectivos mercados mediante legislaciones favorables que eliminan trabas a la
iniciativa empresarial y a la inversión. Manifestación que resulta particularmente
nociva para el orden económico mundial en el caso de los paraísos fiscales donde
la total eliminación de trabas para la inversión de capitales extranjeros y la ausencia
de políticas fiscales se acompaña de una total opacidad en el sistema financiero y
falta de colaboración con terceros países, lo cual constituye un ingrediente esencial
300
21 Vid. KIMBERLY, A.E., (Edit.), Corruption and the Global Economy, Institute for International
Economics”, Washington DC, 1997. Vid. también MALEM SEÑA, J.F., Globalización, comercio
internacional y corrupción, Gedisa, Barcelona, 2000. En la empresa privada podemos encontrarnos
con decisiones de los altos cargos directivos al margen de la voluntad común de los accionistas
orientadas a la desviación de importantes sumas de dinero en concepto de comisiones ilegales
para hacerse con el control de sociedades de terceros países estratégicamente situadas en un sector
concreto del mercado y, a la inversa, con oscuras decisiones de venta de activos de la empresa o
sociedades filiales del grupo a precios reducidos a competidores de terceros países que quieren
entrar en el mercado nacional cobrando a cambio jugosas comisiones por la adopción de estas
decisiones arbitrarias a espaldas de los accionistas como propietarios indirectos de la empresa.
También la globalización afecta a los sistemas financieros, con la inestimable ayuda de las nuevas
tecnologías, permitiendo la circulación de capitales y la inversión a lo largo y ancho del mundo
(con destino final o intermedio en paraísos financieros e informáticos), factor que favorece las
posibilidades de circulación y reciclaje de la riqueza ilícita proveniente del sector público y la
desviación de fondos fruto de abusos de poder dentro de la empresa privada.
22 Para combatir la corrupción de funcionarios extranjeros se han adoptado diferentes instrumentos
de carácter internacional con la intención de que los Estados incluyan en su legislación interna
las medidas referidas en los mismos. Entre otros destacan la Declaración de Naciones Unidas,
de 21 de febrero de 1997, sobre la corrupción y los sobornos en las transacciones comerciales
internacionales; la Acción de Naciones Unidas, de 15 de diciembre de 1998, sobre la corrupción
y los sobornos en las transacciones comerciales internacionales; y el Convenio de la OCDE,
de 17 de diciembre de 1997, de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en
las transacciones comerciales internacionales, que motivó en España la promulgación de la Ley
Orgánica 3/2000, de 11 de enero de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre,
del Código Penal, para crear un nuevo Título XIX bis, compuesto por los Arts. 4445 y 445 bis CP
en el que se tipifican los delitos de corrupción en las transacciones comerciales internacionales.
para incentivar más la corrupción pública y privada y un gravísimo obstáculo en la
lucha contra la misma, ante la sistemática falta de colaboración de las autoridades de
estos países netamente favorecidos en su economía nacional por la fuga de capitales
(lícitos o ilícitos) de terceros países23.
Finalmente, las connivencias y conciliábulos entre los administradores de grandes
empresas multinacionales y sociedades de auditores de cuentas, pueden servir
para emitir informes falseados que oculten o maquillen la situación patrimonial y
financiera de una empresa, creando una apariencia de solvencia que no existe en la
realidad y determine así el comportamiento de los inversores y de los acreedores.
Realmente estas connivencias entre los administradores de la empresa y de los
auditores (expertos teóricamente independientes) puede llegar a afectar a distintos
grupos de intereses convergentes en la empresa y al sistema económico en su conjunto,
pues el maquillaje contable no hace, por lo general, sino aplazar la insolvencia de la
empresa, al generar una apariencia de normalidad que luego -cuando se produzca la
insolvencia y la interrupción de la actividad- puede perjudicar gravemente a socios
inversores, trabajadores, acreedores e incluso a los consumidores, afecta también
el funcionamiento normal del mercado financiero y de valores, a las compañías de
seguros y, en definitiva, al funcionamiento eficiente del sistema económico en su
conjunto.
Llegados a este punto podemos aportar una definición amplia y abierta de
corrupción como toda conducta desviada, fraudulenta y desleal en la gestión de
intereses públicos o privados que persigue en todo caso la obtención de un beneficio
privado (egoísta), generalmente económico, para el sujeto que comete el acto ilícito o
para un tercero, en detrimento del interés público y de intereses privados particulares
y colectivos. La interposición de un interés privado de naturaleza económica genera
un auténtico “mercado de la corrupción”, tanto en el sector público como en el sector
privado que da lugar así a una “economía de la transgresión”24.
Por eso, este trabajo no se limita a analizar la corrupción en el sector privado en
sentido estricto, esto es, las operaciones de corrupción activa y pasiva entre empresas
o entidades privadas (sociedades, asociaciones, fundaciones y otras), sino que incluye
también los actos de corrupción entre empresas y entidades privadas y autoridades,
funcionarios o empleados de las Administraciones pública, al estar el origen de la
corrupción en el sector privado.
23 De hecho muchos intermediarios financieros de los países más desarrollados establecen
habitualmente filiales en estos países con legislaciones más favorables para la inversión con la
finalidad de enfocar hacia ellos parte de su propia operativa (operaciones financieras, desvío de
fondos) y la de sus clientes preferenciales. Todo ello, por supuesto, al margen de las autoridades de
control de los distintos mercados financieros del país de procedencia.
24 Vid. la obra de MAGADÁN DÍAZ, M. y RIVAS GARCÍA, J., Corrupción y fraude: economía de
la transgresión, Madrid, 1999.
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III.La interrelación entre corrupción y derecho. En particular,
corrupción y derecho privado patrimonial
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1
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Corrupción y Derecho público sancionador. En particular, el
delito de corrupción entre particulares y el reconocimiento de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas
Aunque el problema de la corrupción tiene una dimensión principalmente
sociológica y política, conocida la estrecha y necesaria relación entre Derecho y
Sociedad, la corrupción puede y debe ser abordada desde el terreno de la ciencia
jurídica en cuanto ciencia comprensiva y solutoria de los problemas sociales
planteados en cada momento histórico.
Desde la perspectiva jurídica, puede decirse que el fenómeno de la
corrupción se ha limitado tradicionalmente en términos político-jurídicos al ámbito
iuspublicista; en concreto, los comportamientos corruptos o fraudulentos han sido y
son objeto de atención fundamentalmente por el Derecho penal y administrativo (cfr.
delitos contra la administración pública, societarios y contra el mercado, régimen de
incompatibilidades de los funcionarios públicos, responsabilidad patrimonial de la
administración, derecho administrativo sancionador (...).).
El carácter sancionador o represivo del Derecho administrativo sancionador
y, sobre todo, la amenaza que constituye siempre el Derecho penal, actúan como
factor preventivo fundamental de los actos de corrupción. Este doble factor
preventivo-represivo resulta fundamental en la lucha contra la corrupción en el sector
privado impulsada desde la Unión Europea, Naciones Unidas y otras instancias
internacionales.
De hecho, tras la aprobación de los Convenios regionales e internacionales
antes mencionados, en especial la Convención de Naciones Unidas contra la
Corrupción, la corrupción privada ha sido incluida como nuevo tipo delictivo en los
Códigos Penales de muchos de los países firmantes, entre ellos los Estados miembros
de la Unión Europea tras el impulso que supuso la ya comentada Decisión Marco
2003/568/JAI del Consejo, de 22 de julio de 2003.
En España, la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código Penal,
ha introducido el delito de corrupción entre particulares (cfr., Sección 4ª, del Capítulo
XI del Título XIII del Libro II, Art. 286bis CP). Según la Exposición de Motivos de
la citada Ley (apartado XIX), la idea fundamental en este ámbito es que la garantía
de una competencia justa y honesta pasa por la represión de los actos encaminados
a corromper a los administradores de entidades privadas de forma similar a lo que
ya se hace a través del delito de cohecho para los agentes públicos, ya que en estos
comportamientos, que -señala- exceden la esfera de lo privado, se rompen las reglas
de buen funcionamiento del mercado, siendo relevante la importancia del problema
si se repara en la repercusión que pueden tener las decisiones empresariales, no sólo
para sus protagonistas inmediatos, sino para otras muchas personas.
Así, el Art. 286bis del nuevo Código Penal español dispone que quien por sí
o por persona interpuesta prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores,
empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, asociación,
fundación u organización un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no
justificados para que le favorezca a él o a un tercero frente a otros o incumpla sus
obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios
profesionales, será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años,
inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno
a seis años y multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja; castigándose
con las mismas penas al directivo, administrador, empleado o colaborador de una
empresa mercantil, o de una sociedad, asociación, fundación u organización que,
por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja de
cualquier naturaleza no justificados con el fin de favorecer frente a terceros a quien
le otorga o del que espera el beneficio o ventaja, incumpliendo sus obligaciones en la
adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales25.
De tal modo se criminaliza la corrupción activa y pasiva en el sector privado en
sentido amplio, incluido también el llamado tercer sector (fundaciones, asociaciones
o cualesquiera otras organizaciones no gubernamentales ni estrictamente
empresariales) y el campo del deporte profesional. Y se hace -como dice la Exposición
de Motivos- sobre la base del impacto negativo que comportamientos corruptos en el
sector privado tienen sobre la libre y leal competencia en el mercado, hasta el punto
de poder alterar las reglas de buen funcionamiento del mismo basadas en el concepto
de competencia por eficiencia (que cada operador actúe en el mercado con sus propios
medios sin obstaculizar ni aprovecharse de la posición competitiva de terceros),
y que son susceptibles de afectar a todos los grupos de intereses concurrentes en
el mercado, esto es, los intereses de competidores, de trabajadores, de acreedores,
de consumidores, de inversores e incluso el propio interés general en el correcto
funcionamiento del mercado.
Esta conexión entre la corrupción privada y el mercado revela que tras los
comportamientos corruptos, consistentes en el ofrecimiento y solicitud o aceptación
de sobornos en forma de beneficios o ventajas de cualquier naturaleza no justificados
por los directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa
mercantil o de una sociedad, asociación, fundación u organización para favorecer
25
El apartado 4 del Art. 286bis CP dispone que las penas dispuestas en el mismo serán aplicables
también, en sus respectivos casos, a los directivos, administradores, empleados o colaboradores
de una entidad deportiva, cualquiera que sea la forma jurídica de ésta, así como a los deportistas,
árbitros o jueces, respecto de aquellas conductas que tengan por finalidad predeterminar o alterar
de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva
profesionales, abordando así el problema de la corrupción activa y pasiva en las competiciones
deportivas.
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a quien ofrece el soborno o a un tercero en detrimento de otros, incumplidas sus
obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios
profesionales, están muy presentes los comportamientos desleales en el mercado,
entendidos como aquellos que resulten objetivamente contrarios a las exigencias de la
buena fe26. Es claro, en este sentido, que los actos de corrupción activa y pasiva en el
sector privado constituyen actos realizados en el mercado con fines concurrenciales,
ya que pueden entenderse como actos idóneos para promover o asegurar la difusión
en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero (el sujeto que ofrece el
soborno o un tercero)27, y también que los actos de competencia desleal pueden ser
cometidos por empresarios y profesionales y también por cualesquiera otras personas
físicas o jurídicas que participan en el mercado con fines concurrenciales propios o
de terceros, sin que sea imprescindible la existencia de una relación de competencia
entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal28 pudiendo,
por tanto, incluir dentro de los sujetos activos y pasivos de actos concurrenciales
a los directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa
mercantil o de una sociedad, asociación, fundación u organización, esto es, tanto a
los empresarios individuales y profesionales liberales como a los administradores,
directivos, colaboradores y empleados de empresarios personas jurídicas, sean
sociedades mercantiles, fundaciones o asociaciones, pues se trata de personas físicas
que actúan en el mercado en representación de personas jurídicas y que, por tanto,
pueden tomar decisiones que afecten al comportamiento de mercado de su propia
empresa y de terceros. Expresado de otro modo: los administradores, directivos,
colaboradores y empleados de empresarios individuales (personas físicas o naturales)
y de empresarios sociales, fundaciones, asociaciones y otras organizaciones, no
sólo tienen obligaciones de diligencia y lealtad con su empresario o principal en
el cumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales, sino también deberes
legales de comportamiento correcto o leal en el mercado y, por tanto, frente a todos
aquellos que operan o tienen intereses en el mismo, sean competidores, inversores
o consumidores; en particular tienen el deber legal de no obstaculizar la posición
competitiva de terceros, lo que incluye el deber de no favorecer a unos operadores
en beneficio de otros. En consecuencia, sobornar o dejarse sobornar por un tercero
para firmar o no firmar un determinado contrato, puede conllevar un perjuicio para
los competidores, que no podrán contratar en igualdad de condiciones y, también,
de forma refleja o indirecta, ese comportamiento puede afectar a los consumidores
e incluso al funcionamiento eficiente del mercado. Se explica así la inclusión del
nuevo delito de corrupción entre particulares entre los delitos relativos a la propiedad
26 Tal y como son definidos en la cláusula general de competencia desleal recogida en el Art. 4.1 de la
Ley 3/1991, de 10 de enero de competencia desleal española (LCD) y, de manera similar, en el Art.
7 de la Ley 256 de 1996 de la República de Colombia, donde se habla de actos o hechos contrarios
a las sanas costumbres mercantiles o al principio de buena fe comercial.
27 Cfr., Art. 2 LCD española y Art. 2 de la Ley 256 de 1996 colombiana.
28 Cfr., Art. 3 LCD española y Art. 3 de la Ley 256 de 1996 colombiana.
304
industrial e intelectual, al mercado y a los consumidores (Capítulo XI, Título XIII,
Libro II).
Junto a la tipificación del delito de corrupción privada y de acuerdo con lo
dispuesto en los Convenios internacionales antes mencionados y con lo expresamente
previsto en la Decisión Marco 2003/568/JAI del Consejo, de 22 de julio de 2003, la
Ley Orgánica 5/2010 de reforma del Código Penal español ha establecido por primera
vez la responsabilidad penal de las personas jurídicas, la cual, no obstante, se reserva
para aquellas figuras delictivas donde la posible intervención de las personas jurídicas
se hace más evidente, entre las que cuentan, precisamente, la corrupción en el sector
privado o las transacciones comerciales internacionales29. Se aclara, asimismo, que
la responsabilidad penal de la persona jurídica podrá declararse con independencia
de que se pueda individualizar o no la responsabilidad penal de la persona física que
actúe como administrador de hecho o derecho de la misma o como representante
voluntario de la misma (directores, gerentes o apoderados, empleados)30.
De tal modo, el nuevo Art. 31bis del Código Penal español dispone que las
personas jurídicas resultarán penalmente responsables de los delitos cometidos
en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes
legales y administradores de hecho o de derecho, así como por aquellos que, en el
ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, estando
sometidos a la autoridad de los administradores sociales o representantes legales,
hayan podido realizar los hechos tipificados penalmente por no haberse ejercido
sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso. La
responsabilidad penal será exigible a la persona jurídica siempre que se constate la
comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos
o funciones de administración, dirección y representación, aún cuando la concreta
persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir
el procedimiento contra ella. No obstante, la norma prevé una serie de circunstancias
atenuantes de la responsabilidad de la persona jurídica, como son, haber realizado
con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales
actividades consistentes en la confesión de la infracción a las autoridades, en la
colaboración en la investigación de los hechos delictivos, en haber procedido a la
reparación o disminución del daño causado por el delito o en haber establecido
medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran
cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.
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29 Vid. Exposición de Motivos, apartado VII, LO 5/2010.
30 Cfr., Art. 31 del Código Penal español, según el cual, el que actúe como administrador de hecho
o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro,
responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que
la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales
circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre.
305
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El Art. 33.7 del Código Penal español establece las penas aplicables a las personas
jurídicas, que tienen todas las consideración de graves y van desde la multa por
cuotas o proporcional hasta la disolución de la persona jurídica, pasando por -entre
otras- la suspensión de sus actividades o la clausura de sus locales y establecimientos
por un plazo no superior a cinco años, la prohibición definitiva o temporal (no
superior a quince años) de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se
hubiera cometido, favorecido o encubierto el delito, la inhabilitación para obtener
subvenciones, ayudas públicas, contratar con el sector público o recibir beneficios
o incentivos fiscales por plazo no superior a quince años, o la intervención judicial
para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por plazos no
superiores a cinco años.
Parece claro entonces que el legislador europeo y el español han querido
relacionar directamente los delitos de corrupción privada y la responsabilidad
penal de las personas jurídicas, a sabiendas que en muchas ocasiones esos delitos
son cometidos bajo el cobijo que proporciona la personalidad jurídica atribuida a
sociedades, fundaciones y asociaciones; y ello sin perjuicio de la responsabilidad
personal que pueda corresponder a sus administradores de hecho y de derecho,
así como a representantes, directores, colaboradores o empleados por los mismos
hechos, siempre que se pueda individualizar al sujeto o sujetos que intervinieran en
los actos o hechos concretos.
Pero conviene matizar que la responsabilidad penal de las personas jurídicas
sólo podrá prosperar cuando los delitos cometidos (en lo que aquí importa, el
delito de corrupción privada) sean realizados por sus administradores, directores,
colaboradores, representantes o empleados en nombre y por cuenta de las mismas
y en su provecho. Quedan fuera del caso, por tanto, los delitos cometidos por esos
sujetos que aprovechan su cargo en la entidad pero que no se hagan en provecho de la
misma, así como aquellos que se hagan abusando del cargo en contra de los intereses
de la entidad o de aquellos cuyos intereses convergen en la misma (accionistas y
socios, trabajadores, acreedores, inversores, ahorradores, asegurados (...)), los cuales
podrán perseguirse recurriendo, según los casos, a los delitos de estafa (cfr., Arts.
248-251 del Código Penal español), apropiación indebida (cfr., Arts. 252-254 del
Código Penal español) y a los delitos societarios (cfr., Arts. 290-297 del Código Penal
español), en particular el delito de administración desleal (Art. 295 del Código Penal
español).
2. Corrupción y Derecho privado patrimonial. Una relación
instrumental
Sin ignorar el papel fundamental que juega el Derecho administrativo y sobre
todo el Derecho penal en la lucha contra la corrupción, sea ésta en el sector público
o en el sector privado, conocidas las distintas ramificaciones e implicaciones que
generalmente llevan asociadas los actos de corrupción, parece que el estudio y la
lucha contra estos comportamientos debe abordarse necesariamente desde una
perspectiva interdisciplinar, abarcado no sólo las disciplinas penal y administrativa,
sino también la constitucional, la tributaria, la procesal y -en lo que aquí interesa- la
jurídico-privada31.
La corrupción, como se ha dicho, consiste en la interposición de un interés
privado de naturaleza económica que persigue la desviación ilícita de fondos
públicos o privados hacia patrimonios personales o empresariales, se comprenderá
fácilmente la existencia necesaria de una relación instrumental entre el fenómeno de
la corrupción y el Derecho privado patrimonial.
La presencia de intereses privados económicos como pilar esencial de la
economía de la transgresión fruto de la corrupción provoca necesariamente la
utilización de instrumentos o instituciones jurídico-privados para la comisión de
actos de corrupción y el encubrimiento, desviación y ocultación de los beneficios
ilícitos derivados de los mismos. Es lo que podemos calificar como un uso perverso
o desviado de las instituciones del Derecho privado; o, para ser más precisos, del
Derecho privado patrimonial en cuanto Derecho “económicamente relevante” como
lo definiera WEBER32. Un moderno Derecho privado patrimonial conformado por
las instituciones del Derecho mercantil y del Derecho civil patrimonial, en línea con
las últimas tendencias unificadoras dentro del Derecho privado que buscan superar
la dicotomía clásica entre Derecho Civil (ius commune) y Derecho Mercantil (lex
specialis), como Derecho especial de los empresarios en su actividad, para hablar
de un solo Derecho privado del tráfico económico, fruto de la desespecialización y
consiguiente generalización de lo mercantil a toda la sociedad: sea por la utilización
de instituciones mercantiles por los ciudadanos en sus operaciones económicas
privadas (cfr. títulos-valores), sea por la creciente participación de los particulares
en las actividades financieras (ahorro e inversión en el mercado financiero), o sea
porque el tráfico económico moderno es un tráfico protagonizado esencialmente por
la actividad de los empresarios y profesionales del tráfico33.
De esta manera, las instituciones del Derecho privado patrimonial se utilizan
para dar apariencia de legalidad a operaciones ilícitas de ocultación y desviación de
activos y fondos públicos o privados34, y, posteriormente, a las sucesivas operaciones
de encubrimiento y reciclaje de los beneficios ilícitos mediante su paulatina
31
La Conferencia de Ministros de Justicia del Consejo de Europa celebrada en La Valette los días 14
y 15 de junio de 1994 declaró que la lucha contra la corrupción en el seno del Consejo de Europa,
además de una fuerte cooperación entre Estados, debería seguir una aproximación multidisciplinar,
adoptando legislaciones apropiadas en los campos en que resultase necesario. Vid. la exposición de
FLORE, L’Incrimination..., cit., pp. 61 y ss.
32 WEBER, M., Economía y Sociedad, Fondo de Cultura Económica, Madrid, 1993, p. 509.
33 Vid. sobre la unificación del Derecho privado en torno a un Derecho del tráfico económico, las
reflexiones del maestro BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A., Apuntes de Derecho Mercantil,
10ª ed., Thomson-Reuters Aranzadi, 2010, pp. 63 y ss.
34 V.gr., constitución de sociedades u otros entes autónomos instrumentales, como fundaciones,
asociaciones o los versátiles “trust” propios, sobre todo, de los ordenamientos países anglosajones;
manipulaciones contables; relaciones fiduciarias; simulación contractual; expedición de facturas
falsas y otras.
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introducción en los sistemas jurídico-privados de circulación de la riqueza35. Se
está, en suma, con una instrumentalización abusiva y codiciosa del Derecho privado
que entronca necesaria y principalmente con las actividades de corrupción en sus
muy diferentes vertientes o posibilidades. Un uso instrumental con fines ilícitos de
instituciones jurídico-privadas (uso perverso) para dar apariencia de licitud, es decir,
para maquillar operaciones fraudulentas.
Pero en íntima relación con esta instrumentalización negativa del Derecho
privado que ha adquirido en los últimos tiempos un nuevo papel protagonista en el
ámbito del estudio y la lucha contra la corrupción, en lo que podríamos llamar una
instrumentalización positiva del Derecho privado en la lucha contra la corrupción.
Y es que, por un lado, el estudio del Derecho privado en relación con este problema
de la corrupción permite conocer las lagunas que facilitan el uso perverso de sus
instituciones y con ello hacer un seguimiento del circuito patrimonial o financiero de
las operaciones económicas ligadas a operaciones ilícitas, que sirven a la investigación
patrimonial para detectar la existencia de beneficios ilícitos, su procedencia, origen
y destinatario final a los efectos de poder depurar responsabilidades administrativas
y penales de los diferentes sujetos implicados, sea en la Administración o sea en
la empresa privada. Por otro lado, la investigación permite también la superación
gradual de las lagunas normativas que facilitan el uso desviado de las instituciones
del Derecho privado patrimonial para cometer actos ilícitos y, así, junto al Derecho
administrativo económico, el Derecho Privado -aunque en inferior medida- se
revela últimamente como mecanismo de prevención y represión alternativo o
complementario a la acción preventiva y represora propia del Derecho administrativo
sancionador y del Derecho penal económico.
Hoy día parece haberse caído en la cuenta que constituye un error grave
dejar la solución de los problemas planteados por la corrupción pública y privada
exclusivamente al “hierro” del Derecho penal, pues a pesar de la alarma social y
desconfianza que provocan siempre los actos de corrupción no puede olvidarse el
principio de mínima intervención y el carácter de “ultima ratio” de esta disciplina.
La represión penal debería venir precedida en lo posible por medidas preventivas de
control, tanto de Derecho privado como de Derecho administrativo, sea en instancias
públicas o privadas, en aras de la plena transparencia e información en la actuación
de los centros de poder y decisión públicos y privados36.
35 V.gr., utilización de títulos-valores al portador para la sucesiva circulación de la riqueza, recurso al
mercado financiero para el depósito y la inversión en valores y seguros de sumas, aprovechamiento
al máximo de las posibilidades del secreto bancario y también del secreto profesional, movilidad
e inversión de beneficios ilícitos en los mercados bancarios, mercados de valores, mercados de
cambio de divisas y mercados inmobiliarios, entre otros.
36 En esta línea, DEMETRIO CRESPO, E., “Corrupción y Delitos con la Administración Pública”, en
FABIÁN CAPARRÓS, E. (Coord.), La Corrupción: Aspectos Jurídicos y Económicos, Ratio Legis,
Salamanca, 2000, p. 72. A favor de la prevención también en el terreno del Derecho Administrativo
y del Derecho en general para combatir el fenómeno de la corrupción, vid. RIVERO ORTEGA, R.,
“Instituciones Jurídico-Administrativas y Prevención de la Corrupción”, en FABIÁN CAPARRÓS,
E., La Corrupción..., cit., pp. 39 y ss.
Corrupción en el sector privado (I)...
37 V.gr., doble control notarial y registral en la constitución de sociedades, deber de publicidad
legal y deberes de contabilidad de los empresarios, aprobación y depósito de cuentas anuales,
nombramiento de auditores de cuentas, deber de competencia y prohibición de actos contra la libre
competencia y la competencia desleal, abolición de pagarés al portador, deberes de divulgación de
información financiera en sociedades anónimas cotizadas y demás.
38 V.gr., obligaciones legales de control e información a entidades financieras como excepción
al secreto bancario y deberes de información de notarios y registradores en la lucha contra el
blanqueo de capitales, deberes de comunicación e información en entidades que actúan en el
mercado financiero, controles de solvencia de intermediarios financieros, deberes de información
financiera, deberes de conducta como la prohibición y represión administrativa del abuso de
información privilegiada.
39 Para una visión introductoria, sintética y unitaria del Mercado Financiero, remarcando las relaciones
y diferencias entre los tres subsectores del crédito, los valores y los seguros, vid. VICENT CHULIÁ,
F., Introducción al Derecho Mercantil, 20ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, pp. 805 y ss.
40 Como apuntó en su día WEBER (Economía y Sociedad, cit., p. 512): “hay que tener en cuenta la
posibilidad de que un campo de intereses sea estatuido en tal forma que la creación de pretensiones
jurídicas privadas y el establecimiento de poderes de mando u otras funciones orgánicas coexistan
relativamente a una misma situación”. Los intereses privados y públicos implicados en el
correcto y eficiente funcionamiento del sistema financiero es un claro ejemplo. También exige la
interdisciplinariedad el estudio y la lucha contra los fenómenos de corrupción pública y privada.
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A estos efectos no puede desconocerse la relación de complementariedad que
actualmente se produce entre Derecho privado y Derecho administrativo a la
hora de diseñar mecanismos preventivos para superar lagunas de las instituciones
jurídico-privadas y en pos de la plena transparencia y el correcto funcionamiento
del sistema financiero. Junto a normas preventivas de corte estrictamente privado
que pueden servir directa o indirectamente para obstaculizar siquiera mínimamente
la comisión de actos fraudulentos37, es patente también la superposición de normas
jurídico-públicas en las instituciones de Derecho privado y en relaciones jurídicoprivadas, como sucede con el control público de entidades de crédito, sociedades
de valores y compañías de seguros y de sus operaciones con la clientela, con las
obligaciones de divulgación de información financiera para lograr el objetivo de la
plena transparencia, con los deberes de conducta en mercados de valores (obligación
de divulgar información relevante, establecer filtros entre departamentos de la misma
entidad o la prohibición de divulgar y abusar de información privilegiada) o con la
prevención de actos de corrupción y de blanqueo o reciclaje de beneficios ilícitos38.
Esta relación entre Derecho público y privado es característica del Derecho protector
de la libre competencia o Derecho “antitrust” y más aún del llamado Derecho del
mercado financiero (crédito, valores y seguros)39, donde determinadas Agencias o
Autoridades Públicas de Control velan por la transparencia e información para el
correcto desarrollo y funcionamiento eficiente de los diferentes sectores (Banco de
España, Comisión Nacional del Mercado de Valores, Dirección General de Seguros).
Se presenta así -por mor de las exigencias de la práctica del mercado moderno- una
superación de la summa divissio entre Derecho Público y Privado, al incidir ambas
necesaria y estrechamente sobre las mismas materias en algunos casos como los
reseñados40.
309
Fernando Carbajo Cascón pp 281 - 342
Enero - diciembre de 2012
La comunión de esfuerzos entre mecanismos públicos y privados en sede
preventiva de comportamientos abusivos y fraudulentos se deja sentir especialmente
en el ámbito de la corrupción privada que tiene lugar en torno a las grandes sociedades
anónimas cuyas acciones cotizan en mercados secundarios de valores. Así, a la
colosal batería de obligaciones de información exigidas por la normativa legal y
reglamentaria (de corte jurídico-público) reguladora de las sociedades cotizadas y
de los mercados financieros con la finalidad de lograr el objetivo -básico para el
mercado- de la plena transparencia (“full disclosure”), incrementada notablemente
en España tras la promulgación de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas
de Reforma del Sistema Financiero41 y las constantes y sucesivas reformas en la Ley
24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, se sumaron importantes reformas
en la legislación de sociedades de capital para introducir medidas específicas (de
naturaleza jurídico-privada) encaminadas a reestructurar y dotar de mayor equilibrio
y transparencia los órganos de las sociedades anónimas, a reforzar los deberes y
responsabilidad de los administradores en sociedades anónimas y de responsabilidad
limitada y a incrementar considerablemente la obligación de información a los socios
y accionistas y de divulgación de información patrimonial y financiera relevante
al mercado en general, aprovechadas para ello las posibilidades conferidas por
las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación (TIC)42. Reformas
estas, por cierto, que vinieron impulsadas por las Recomendaciones plasmadas en
los Códigos de Buen Gobierno Corporativo y de transparencia en los mercados de
valores que proliferaron en los países desarrollados y en muchos países en desarrollo
desde finales de los años 90 del siglo XX, trasladado así al imperio de la Ley lo que
en origen no eran más que simples recomendaciones de cumplimiento voluntario43.
310
41 Ley que aumentó considerablemente las obligaciones de transparencia e información en favor de
los clientes de servicios financieros y de la transparencia, eficacia y competitividad del sistema
financiero en general. Buscaba, en definitiva, avanzar en el proceso de liberalización de mercados
(eliminando normativas excesivamente rígidas en el acceso a los mercados) y en la integración
de los mercados financieros de la Unión Europea, diseñando un sistema ágil y competitivo, pero
cuidando en todo momento por la protección de los clientes de los sistemas financieros, lo cual se
consiguió reforzando las obligaciones de diligencia, transparencia e información en las grandes
empresas y en los intermediarios financieros, incluyendo las empresas de auditoría de cuentas.
42 En España se han producido importantes reformas en la legislación societaria y de auditoría de
cuentas en los últimos años, destacando la Ley 26/2003, de 17 de julio, transparencia de sociedades
cotizadas, la Ley 19/2005 sobre la Sociedad Anónima Europea, la Ley 12/2010 de modificación de
la legislación sobre auditoría de cuentas, mercado de valores y sociedades anónimas y el muy
reciente Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital 1/2010, de 2 de julio, que regula en un
mismo y único texto legal las sociedades anónimas, las sociedades de responsabilidad limitada y las
sociedades comanditarias por acciones, unificando muchos de los criterios básicos y contemplando
las especialidades de cada tipo social y de sus respectivos subtipos, como son la sociedad limitada
nueva empresa y la sociedad anónima cotizada.
43 En España, tras varios documentos preliminares elaborados por Comisiones de expertos, se
aprobó, en 2006, por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, el Código Tipo Unificado
de Buen Gobierno Corporativo. Nos ocuparemos con detalle del Buen Gobierno Corporativo y
Corrupción en el sector privado (I)...
la transparencia en mercados financieros, en relación con la responsabilidad social empresarial,
en la segunda parte de este trabajo sobre corrupción en el sector privado, que llevará por título:
“Corrupción en el sector privado: Buen Gobierno Corporativo, transparencia y responsabilidad
social empresarial”.
44 Por medio de los delitos contra la administración pública y los delitos económicos en general,
entre los que se deben incluir los delitos societarios y los delitos relativos a la propiedad
intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores, el Derecho penal económico muestra su
complementariedad en la lucha contra comportamientos ilícitos en el sector privado con el Derecho
mercantil y con el Derecho administrativo económico. A ello debe añadirse ahora, como se dijo
antes (supra, III.1), la introducción del delito de corrupción entre particulares y la responsabilidad
penal de las personas jurídicas.
45 V.gr., régimen jurídico de incompatibilidades y de contratos con las Administraciones públicas,
responsabilidad de funcionarios por vulneraciones del procedimiento administrativo especialmente
en los concursos públicos de adjudicación de obras y servicios, etc. Destacan especialmente, en
aras a la protección del mercado, las sanciones que puedan derivarse de ilícitos contra la libre
competencia, como las prácticas colusorias, los abusos de posición dominante y, sobre todo, la
concesión de ayudas públicas, de conformidad con la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de
la Competencia y su normativa reglamentaria de desarrollo. Y también las sanciones contra los
administradores y directivos de entidades crediticias por medio de la Ley 26/1988, de 29 de julio,
sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, aplicable también a los titulares de
establecimientos de cambio de moneda y a sus administradores y directivos, ex Art. 36.4 de la Ley
44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero. Finalmente hay
que tener en cuenta la normativa sancionadora de comportamientos prohibidos en los mercados de
valores, como puede ser la sanción contra actos que violen la prohibición de abuso de información
privilegiada y relevante en mercados de valores, en el Título VII, Arts. 78 y ss. de la Ley 24/1988,
de 28 de julio, del Mercado de Valores.
46 Ad ex., la responsabilidad civil derivada del delito (Arts. 109-122 del Código Penal), la
responsabilidad civil genérica, contractual y extracontractual, prevista en los Arts. 1101 y 1902
y ss. del Código Civil español, así como los diferentes mecanismos legales o jurisprudenciales
específicos o sectoriales de responsabilidad civil, como la responsabilidad de administradores
de sociedades de capital (Arts. 236-241 y 367 de la Ley de Sociedades de Capital 2010), la
responsabilidad de auditores de cuentas (Art. 271 LSC 2010 y art. 11 de la Ley 19/1988, de 12 de
julio, de Auditoría de Cuentas, modificado por la Ley 12/2010), las técnicas del levantamiento
del velo de la persona jurídica o la responsabilidad derivada de actos de competencia desleal, ex
Arts. 4 y ss. LCD 1991; además, por supuesto, del posible ejercicio de cualesquiera otras acciones
civiles que puedan servir para restaurar la situación patrimonial anterior a la comisión del acto
de corrupción, como las acciones de nulidad y anulabilidad, acciones rescisorias por fraude de
acreedores o acciones de enriquecimiento injusto.
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Finalmente no puede obviarse tampoco -como luego veremos in extenso- la
posibilidad de que, de forma complementaria o alternativa al Derecho penal44, la
represión de la corrupción pueda venir también de la mano de mecanismos jurídicoadministrativos45 y jurídico-privados46. Y ello, ya sea para los casos en que los
comportamientos ilícitos inmersos en procesos de corrupción no alcancen la entidad
suficiente como para requerir la atención del Derecho penal, o ya como complemento
de esa represión penal y de posibles sanciones administrativas para restablecer el
daño provocado a las instituciones o a las empresas y particulares que pudieran
verse afectados por esos actos corruptos, seguidas así las tesis proclives a la plena
311
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compensación de daños a los sujetos perjudicados por actos ilícitos, próximas a la
doctrina penal de la Justicia Restaurativa.
De esta manera, la represión (y a fortiori, la coerción inducida por ésta) a
través de mecanismos jurídico-administrativos y jurídico-privados serviría como
elemento de coacción añadido al “yugo” de lo penal, a fin de refrenar los impulsos
transgresores de intereses privados egoístas que provocan las oleadas de corrupción
que frecuentemente aparecen en las instituciones públicas y en las entidades
privadas. En esta línea de plena compensación a los sujetos perjudicados por actos
de corrupción parece situarse el importante Convenio del Consejo de Europa, de 4 de
noviembre de 1999, de Derecho Civil sobre corrupción, del que ya se habló47 y sobre
el cual se volverá más adelante48.
En los epígrafes siguientes se expone sintéticamente las principales instituciones
y técnicas jurídico-privadas que se emplean habitualmente para la comisión de
operaciones de corrupción, así como las técnicas privadas y públicas de corte
preventivo y represivo que buscan, precisamente, eliminar o reducir ese uso perverso
de las instituciones jurídico-privadas, centrándonos en el fenómeno de la corrupción
en el sector privado49.
IV. Técnicas jurídico-privadas básicas para la comisión,
encubrimiento y blanqueo de operaciones de corrupción
Enero - diciembre de 2012
En las operaciones de desvío de fondos o activos procedentes de la Administración
o de la empresa privada y en el cobro de comisiones ilegales por los titulares del poder
de decisión en cada ámbito, aparece siempre, como requisito casi indispensable, la
creación de uno, varios o muchos entes instrumentales (generalmente sociedades
mercantiles de capital, anónimas y limitadas, pero también pueden ser fundaciones,
cooperativas o asociaciones)50 tras los cuales se esconden directa o indirectamente
312
47 Vid. supra, II.
48 Vid. infra, V.
49 Razones de espacio impiden abordar con profundidad todos los aspectos de naturaleza y régimen
jurídico de las instituciones afectadas, ni tampoco exponer detalladamente el contenido de las
medidas preventivas y represivas introducidas por el legislador. Por ello, remitiremos al lector en
cada punto de interés a la legislación específica y, como complemento, a trabajos de otros autores
que le permitan completar la información y el estudio de las instituciones si así lo desea.
50 Como se dice, lo más habitual es recurrir a la fundación de sociedades de capital, anónimas o
limitadas, por la versatilidad y flexibilidad de su estructura societario-capitalista, que hace de
ellas hoy día más que organizaciones de un grupo de personas unidas por la finalidad común de
explotar una empresa, auténticas organizaciones jurídicas de la empresa misma (y de gestión de
patrimonios), incluso sin la necesidad de que exista en su interior una pluralidad de personas,
admitida ya la sociedad anónima y limitada unipersonal incluso desde su fundación (vid. CARBAJO
CASCÓN, F., La sociedad de Capital Unipersonal, Aranzadi, Pamplona, 2002). La sociedad de
capital constituye la herramienta ideal para atraer inversiones y canalizarlas hacia el mundo de
Corrupción en el sector privado (I)...
la empresa y la inversión desligando el patrimonio social (que por la personificación reconocida
por el ordenamiento se convierte así en patrimonio autónomo) de la persona de su socio o socios,
que pueden variar constantemente. Podrá comprenderse, entonces, el recurso a la creación de
sociedades instrumentales para canalizar, mover e invertir los fondos provenientes de operaciones
ilícitas. Incluso, en muchas ocasiones, se evita el trámite de la fundación de sociedades (que
siempre puede dejar más rastros debido al control notarial-registral), recurriendo a las denominadas
compras de capa (“Mantelkauf ” en la terminología alemana originaria) que consiste en la compra (a
bajo precio) de todas las acciones o participaciones de una sociedad anónima o limitada que existe
en el tráfico pero no desarrolla ninguna actividad real, buscando a tal efecto sociedades con objetos
sociales relacionados de alguna manera con el sector de la Administración o de la empresa privada
en el que actúan quienes quieren llevar a cabo actos de corrupción. Actualmente existen despachos
de abogados especializados en la actividad de “compraventa de sociedades”, incluso “a la carta”
a través de Internet. Es una actividad lícita de la cual, sin embargo, se hace un uso perverso por
los agentes económicos y por los propios abogados que buscan así en muchas ocasiones canalizar
fondos ilícitos o lícitos (fuga de capitales) hacia terceros países. Es muy habitual en paraísos fiscales
como es, por ejemplo, en Europa, Gibraltar o los principados de Andorra y Lichtenstein, donde el
número de sociedades domiciliadas es aproximadamente tres veces superior al de las personas
físicas censadas.
51 Las sociedades instrumentales se combinan muy habitualmente con el recurso a testaferros y socios
fiduciarios o de complacencia (“Strohmann” en la terminología alemana u hombres de paja en la
española) en los puestos de socio y de administración (en muchas ocasiones otras sociedades que
actúan como socios o administradores siendo a su vez los socios de estas segundas sociedades
personas de confianza de los verdaderos responsables de los actos ilícitos), quedando en la sombra
el auténtico “dominus societatis” responsable y beneficiario de la operación fraudulenta. Y la
movilidad de los fondos ilícitos se hace por medio de contratos simulados, acompañados de la
emisión de facturas falsas, que se producen, en primer lugar (para extraer los fondos de su origen)
con la Administración (contrato público) o con la empresa privada perjudicada, y después (para
mover constantemente los fondos ilícitos) entre diferentes sociedades del mismo grupo, siendo
frecuentes los pagos elevados en contraprestación de prestaciones inexistentes (generalmente
servicios, de asesoría, consultoría, limpieza, arrendamientos de inmuebles y otros). En España,
son particularmente ilustrativas de estas operaciones de corrupción las sentencias de los casos
Filesa y Roldán: SSTS (Sala segunda, Penal) de 28 de octubre de 1997 y de 21 de diciembre de
1999 respectivamente. Vid. también, sobre el conglomerado de sociedades instrumentales, el caso
Banesto: STS (Sala segunda, Penal) de 29 de julio de 2002.
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los beneficiarios de las operaciones de corrupción. Cuando la corrupción se
enmarca en redes organizadas es frecuente encontrarse con auténticos grupos o
conglomerados de sociedades o entes instrumentales que tienen frecuentemente
relaciones económicas entre sí, a través de las cuales se hace circular sucesivamente
el dinero ilícito o los activos empresariales para “borrar” la pista de su origen ilícito
y, en su caso, “despistar” a los investigadores51.
Estas sociedades interpuestas a favor de intereses fraudulentos (sociedades
fiduciarias) puede que no realicen ningún tipo de actividad real (sociedades ficticias
o sociedades fantasma) que prestan únicamente servicios simulados que nunca llegan
a producirse. Pero es posible que sí se realicen actividades reales tras las cuales se
reciben, esconden, circulan y se da salida nuevamente a los fondos ilícitos hacia los
cauces ordinarios de riqueza; se trata en este caso de sociedades pantalla, empleadas
313
Fernando Carbajo Cascón pp 281 - 342
Enero - diciembre de 2012
para encubrir y blanquear los beneficios de las operaciones de corrupción, llevada
una doble contabilidad y computado progresivamente en la oficial (cuentas de la
actividad real) los fondos provenientes de la actividad ilícita. Finalmente, es muy
frecuente también recurrir a las llamadas sociedades patrimoniales, las cuales
actúan como destinatarias finales de los fondos ilícitos que utilizan para invertir en
diferentes sectores (mercado de valores, seguros, inmobiliario, joyerías, peleterías,
concesionarios de automóviles y demás), para blanquear así la riqueza sucia o ilícita
y moviéndola posteriormente a través del sistema financiero internacional hacia
destinos más seguros: paraísos fiscales donde prima, por encima de cualquier otra
consideración, el secreto bancario, la neutralidad fiscal y la opacidad informativa.
Precisamente en la conexión con estos paraísos fiscales es habitual la creación de las
llamadas sociedades “off shore”52 y, en aquellos ordenamientos que lo permiten, la
constitución de algún “trust”53. Figuras ambas que, sin perjuicio de su licitud formal
y material a priori, se emplean en no pocas ocasiones para instrumentar la fuga de
capitales y la ocultación patrimonial y que, por tanto, son habitualmente empleadas
en operaciones de corrupción, ya sea como residencia final de capitales ilícitos o ya
como instrumentos activos de movimiento de capitales de cara a su reinversión en los
cauces económicos ordinarios.
A la hora de hacer circular el capital ilícito para encubrir su origen ilícito
y dificultar el seguimiento patrimonial (en el desvío de activos, en la percepción
de las comisiones ilegales y en la colocación de los beneficios ilícitos) lo más
314
52 Estas sociedades que se constituyen en un país, generalmente un paraíso fiscal, con capitales
procedentes de terceros países, tienen la indudable ventaja de su total opacidad (anonimato de los
accionistas), sus bajos costes de constitución y mantenimiento, la no necesidad de presentar cuentas,
la ausencia de control por parte de las autoridades financieras, y, por supuesto, no pagan impuestos
o pagan impuestos reducidos. La función de estas sociedades es la de actuar como sociedades
patrimoniales (su objeto social se reduce a la gestión de sus activos patrimoniales), pero es frecuente
también que actúen en el mismo mercado de origen de su capital, reinvirtiendo así su patrimonio
(lícito o ilícito) en el mismo mercado de referencia o en cualquier otro. En Europa, estas sociedades
son muy habituales en Gibraltar, captando capital español y reinvirtiendo ese mismo capital en el
sur de España (mercados financieros, inmobiliarios, etc.).
53 El “trust” es una figura propia de los Derechos anglosajones que presenta múltiples variedades
por su versatilidad para desarrollar diferentes funciones. A grandes rasgos el “trust” permite a
una persona (constituyente o fiduciante) la transmisión fiduciaria de un conjunto patrimonial a
un tercero (el “trustee” o fiduciario, persona física o jurídica) que recibe la propiedad creando
un patrimonio separado de sus propios bienes personales y que se encarga de administrar ese
patrimonio en beneficio de otra u otras personas (que puede ser el propio fiduciante o constituyente
y/o uno o varios terceros). Vid. sobre la estructura y funciones de esta figura, PENE VIDARI,
F., “Trust e rapporti fiduciari tra propietá e contratto”, en Rivista Critica del Diritto Privato,
Septiembre 2001, pp. 295 y ss. Vid. también, estudiando la posible incorporación del “trust” al
Derecho continental europeo, CÁMARA LAPUENTE, S., “El trust y la fiducia: posibilidades para
una armonización europea”, en CÁMARA LAPUENTE, S., (Coord.), Derecho Privado Europeo,
Colex, Madrid, 2003, pp. 1099 y ss. En algunos países latinoamericanos se contempla, como figura
próxima al “trust”, la institución del fideicomiso.
Corrupción en el sector privado (I)...
54 En operaciones organizadas de corrupción es habitual ingresar un cheque con dinero ilícito
proveniente de la Administración o de la empresa privada en una cuenta corriente de una sucursal
bancaria, para después, aprovechando el contrato de cheque adjunto al contrato de cuenta corriente
bancaria, dar salida a la cantidad ingresada fraccionada en varios cheques que se utilizan para pagar
operaciones simuladas o ficticias y que se ingresarán por su tenedor en una nueva cuenta corriente
para dar continuidad a la misma operación de forma sucesiva, o bien simplemente se entregarán en
caja en una sucursal bancaria para canjearlos por otros cheques, fraccionando la cuantía del cheque
de origen y actuando el banco librado como librador de los mismos para ser cobrados en distintas
sucursales (cheques librados contra el propio librador). Finalmente, después de la circulación
sucesiva se ingresarán las cantidades en una cuenta corriente abierta a nombre de una sociedad
instrumental, pantalla o patrimonial, en pago de alguna contraprestación ficticia, para dar salida al
“dinero sucio” hacia los cauces ordinarios del mercado financiero o para emplearlo en operaciones
corrientes de mercado en general (compraventa, alquiler, pago de servicios, pago de créditos
hipotecarios o de otro tipo, etc.); fase ésta última que sería típica de una operación de blanqueo
sucesiva a la de encubrimiento. Vid. un claro ejemplo de esta operación y de las dificultades de su
seguimiento por parte de la investigación judicial en la sentencia del caso Roldán: STS de 21 de
diciembre de 1999.
55 Una forma habitual de enviar dinero a terceros países con legislaciones más flexibles y favorables
en relación con el secreto bancario y la falta de control financiero de la Administración, consiste en
la captación de emigrantes para que, por medio de las casas de cambio y transferencias de fondos
(muchas veces también con servicios de locutorio telefónico e Internet), hagan envíos periódicos
de cantidades reducidas (sin superar los límites impuestos por la legislación pública, en torno a
los 3.000 Euros) a cuentas corrientes “supuestamente” abiertas a nombre de sus familiares en sus
países de origen o en terceros países.
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normal, aprovechadas las características de la llamada “sociedad sin caja” (“cashless
society”) que caracteriza, cada vez más, la sociedad y economía de nuestro tiempo,
es postergar el dinero al contado como medio de pago y recurrir a medios ágiles de
pago, como son las transferencias electrónicas de fondos y la utilización de títulosvalores, sobre todo -porque es el mejor instrumento para no dejar pistas- los cheques
al portador54, moviendo así el “dinero bancario” entre diferentes cuentas corrientes
abiertas en sucursales distintas de varias entidades de crédito hasta llegar, en última
instancia, a cuentas corrientes secretas (numeradas) y blindadas de entidades de
crédito domiciliadas en algún paraíso fiscal. Proceso éste de “dispersión progresiva”
de la riqueza ilícita (conocido entre las autoridades de blanqueo como “efecto
helicóptero”) que se ve netamente beneficiado en los últimos tiempos por las amplias
posibilidades ofrecidas por la globalización de los mercados y, en concreto, por la
expansión de las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación que,
entre otros efectos beneficiosos (sin perjuicio de su uso perverso), han permitido
en poco tiempo la implementación y generalización de los denominados servicios
financieros en línea, el dinero electrónico y las transferencias electrónicas de fondos
entre entidades de crédito de diferentes países55, o incluso entre diferentes sucursales
de la misma entidad de crédito con destino final en sucursales de filiales domiciliadas
en paraísos fiscales, de cuya operativa no se da cuenta a las autoridades antiblanqueo
de los países de procedencia del dinero.
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En la empresa privada, las operaciones de corrupción parten por lo general de
abusos de poder en la gestión empresarial, actúan de manera negligente y desleal con
el interés de la empresa, de sus accionistas (“shareholders”) y de los trabajadores,
acreedores e inversores (“stakeholders”), que infringen claramente los deberes
genéricos de diligencia, lealtad y fidelidad de los administradores sociales al interponer
sus intereses personales o de terceros a los intereses de la sociedad, seguido de una
manipulación contable56, abusando de las reglas y principios de valoración fijados
legal y reglamentariamente. Manipulaciones contables que, en ocasiones, cuentan
con la “inestimable” ayuda (en forma de silencio y omisión de sus funciones públicas
de control) de los auditores de cuentas de la empresa que actúan en connivencia
con la cúpula directiva de la misma57. Los administradores se prevalen en muchas
ocasiones del control que directamente (como socios de control de la sociedad) o
indirectamente (aprovechadas las posibilidades ofrecidas por el mecanismo de la
solicitud pública de representación en grandes sociedades anónimas)58 ejercen sobre
la Junta General de la sociedad para ratificar o dar apariencia de voluntad social a
decisiones que a posteriori se revelan netamente perjudiciales para la sociedad (v.gr.,
desprenderse de activos por precios inferiores a su valor real presentar o comprar
activos por un precio muy superior a su valor real, recibir a cambio comisiones
ilegales y maquillar la contabilidad empresarial)59.
316
56 Así, claramente, se aprecia en España, en el caso Banesto (STS de 29 de julio de 2002).
57 Los escándalos de los casos Enron y WorldCom en EE.UU. entre los años 2001-2002 son producto de
prácticas contables conocidas como “contabilidad agresiva” o “contabilidad creativa”, permitidas
por la hasta entonces permisiva legislación estadounidense y que consisten en la falsificación de
las cuentas del grupo empresarial distribuyendo sus gastos y pérdidas entre numerosas sociedades
filiales cuya contabilidad no se consolida con el conjunto de la corporación o grupo empresarial
y computando los beneficios del conjunto de las sociedades del grupo como beneficios de la
matriz, consiguiendo así un valor patrimonial positivo en constante crecimiento que sirve para
dar una imagen pública de patrimonio consolidado y estable que, a su vez, aumenta la confianza
de los inversores e incide directamente en el aumento del valor de cotización de las acciones de la
matriz, sirviéndose de ello los administradores y directores para realizar operaciones bursátiles de
compraventa de valores (incluyendo programas de opciones sobre acciones como remuneraciones
en especie) que les permitieron enriquecerse en poco tiempo a costa del resto de accionistas de la
empresa y de los intereses generales. Vid. el trabajo de BETANCOR, A., “Enron, liberalización,
nueva economía”, Política Exterior, No. 86, 2002, pp. 59 y ss.
58 Cfr., art. 186 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital española de 2 de julio de 2010
(LSC).
59 Estas irregularidades contables se encuentran relacionadas en muchas ocasiones con políticas de
evasión de impuestos, jugando con las posibilidades ofrecidas por la legislación fiscal para fomentar
la inversión (beneficios fiscales relacionados con fondos de inversión, planes de pensiones, etc.) con
la intención última de acumular beneficios no computados en cuentas ocultas que posteriormente
se utilizan para remuneraciones directas o en especie de los directivos (v.gr., invertir beneficios
en fondos de inversión inexistentes con la finalidad de eludir impuestos y poner a recaudo esas
cantidades en cuentas de paraísos fiscales, con la intención de revertir esos beneficios a la cúpula
directiva de la empresa por medio de planes de jubilación, cuotas en fondos de inversión, seguros
Corrupción en el sector privado (I)...
Es imposible, en fin, abordar aquí todas las operaciones fraudulentas que implican
un uso perverso de las instituciones mercantiles, ya que pueden ser de lo más variado.
Por ejemplo, una forma especial de instrumentalización negativa del crédito consiste
en la concesión abusiva de crédito a terceros (o socios o administradores de la misma
entidad prestamista) sin estudio de riesgo y con condiciones excesivamente favorables
para el prestatario que acaban por fomentar la morosidad e incluso situaciones de
insolvencia abocadas al concurso de acreedores, con el consiguiente perjuicio para
los grupos de intereses implicados en la organización prestamista. Actividad ésta
típica de las entidades crediticias (que incluso, en ocasiones se ha utilizado como
operación de blanqueo de beneficios ilícitos) pero que puede producirse también en
cualesquiera sociedades o entidades independiente de su objeto social.
V. Medidas de prevención y represión de la corrupción.
El papel del derecho privado
La utilización perversa de las instituciones jurídico-mercantiles y de la propia
estructura organizativa de la empresa privada para cometer actos de corrupción
encuentra, sin duda, su respuesta más contundente en el Derecho penal. No obstante,
como se dijo antes, no puede confiarse la represión de todos los comportamientos
abusivos y fraudulentos a la coerción que supone la gravedad inherente a las
sanciones penales.
El principal freno a la corrupción debe venir desde la prevención. No cabe duda,
desde esta perspectiva, que la amenaza que conlleva el Derecho penal contribuye
notablemente a prevenir comportamientos ilícitos. Del mismo modo, el Derecho
administrativo sancionador también sirve para prevenir comportamientos que no
merezcan la represión punitiva.
En el plano jurídico-público, además del tradicional régimen de incompatibilidades
de funcionarios públicos (que contiene especiales referencias a la participación de
éstos en sociedades interpuestas) y las normas de buen gobierno de los altos cargos
de vida, etc., a modo de remuneración en especie). También se relacionan en otras muchas ocasiones
con operaciones de concentración empresarial o toma de control de terceras empresas (v.gr.,
manipulación contable para reducir el valor patrimonial de la empresa y el valor real de las acciones
a fin de favorecer una OPA por parte de un tercero aprovechando la volatilidad de los precios en los
mercados secundarios de valores).
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1. La prevención: medidas coercitivas en el plano administrativo y
privado
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de la Administración del Estado60, existen importantes medidas de prevención que
afectan al sector privado, comenzando por las facultades de control, vigilancia,
inspección y sanción de las Autoridades que se encargan de velar por la transparencia
y el correcto funcionamiento de los mercados financieros, en sus vertientes de
crédito, valores y seguros61, plasmadas en normas de importancia decisiva para el
correcto funcionamiento del sistema financiero como son la Ley 26/1988, de 29 de
julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, la Ley 24/1988,
de 28 de julio, de Mercado de Valores, el Texto Refundido de la Ley de Ordenación
y Supervisión de los Seguros Privados, aprobado por el Real Decreto Legislativo
6/2004, de 29 de octubre y la Ley 19/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores con
su normativa reglamentaria de desarrollo62.
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318
Las normas de Derecho privado contienen algunas previsiones aisladas sobre incompatibilidades
(cfr. Arts. 13 y 14 Ccom español de 1885 y el Art. 213.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades
de Capital de 2010. No obstante, en España el verdadero régimen jurídico de las incompatibilidades
se encuentra en las leyes especiales jurídico-administrativas y en concreto en la Ley 53/1984, de
26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las administraciones públicas.
También el Acuerdo del Consejo de Ministros, de 18 de febrero de 2005, por el que se aprueba el
Código de Buen Gobierno de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración
General del Estado, en el cual se indica que los Ministros y Altos Cargos de la Administración del
Estado se abstendrán de toda actividad privada o interés que pueda suponer un riesgo de plantear
conflictos de intereses con su puesto público, entendiéndose que existe conflicto de intereses
cuando los altos cargos intervienen en las decisiones relacionadas con asuntos en los que confluyan
a la vez intereses de su puesto público e intereses privados propios, de familiares directos, o
intereses compartidos con terceras personas. Estas medidas se reforzaron con la aprobación de
la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del
Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado, la cual no se presenta
como una mera reproducción de la Ley de incompatibilidades, sino que incrementa la prevención
de conflictos de intereses en los altos cargos gestores del Estado. En el ámbito de la gestión pública
local, la Federación Española de Municipios y Provincias aprobó el Código de Buen Gobierno Local
en forma de recomendaciones a las entidades locales, siguiendo las Recomendaciones aprobadas
en 1999 por el Congreso de Poderes Locales y Regionales del Consejo de Europea. En la actualidad
el Gobierno español trabaja en la aprobación de una Ley sobre Buen Gobierno y Administración
Local.
61 V.gr., control de condiciones de solvencia por parte del Banco de España y la Dirección General
de Seguros a entidades y establecimientos financieros de crédito y compañías de seguros
respectivamente, procedimientos de auditoría de empresas de servicios de inversión por la Comisión
Nacional del Mercado de Valores, normas de conducta en los mercados de valores y demás.
62 No obstante, a pesar de las amplias facultades de control, inspección y sanción de las Autoridades
de control de los mercados financieros, en los últimos años se han producido en España graves
escándalos financieros (como los de los casos Gescartera en el mercado de valores y Eurobank en
el mercado crediticio) que producen graves distorsiones en el funcionamiento eficiente del sistema
financiero. Estos escándalos sólo pueden achacarse a la propia negligencia de las autoridades
de control, sea por no detectar a tiempo el problema (como ocurrió en Gescartera), o sea por no
actuar con la contundencia necesaria antes de que se produzca la crisis definitiva de la entidad
inspeccionada (como ha sucedido en Eurobank). En estos casos el recurso último de los perjudicados
(inversores, depositantes) pasa por exigir la responsabilidad patrimonial de la Administración y, en
su caso, responsabilidad penal y civil a las personas que se hubieran lucrado con estas crisis.
Corrupción en el sector privado (I)...
63 Hoy día parece asociarse la naturaleza del secreto bancario con el derecho fundamental a
la intimidad previsto en el Art. 18.1 de la Constitución Española (cfr. STC 110/1984, de 26 de
noviembre y otras posteriores). No obstante puede decirse que se trata de una cuestión que ha
perdido fuerza en los últimos años debido a las estrictas limitaciones impuestas al mismo por medio
de la legislación antiblanqueo. A estos efectos, puede decirse que son más importantes los límites
al secreto bancario que la propia institución del secreto bancario como tal. El hecho de relacionarlo
con un derecho fundamental no significa que no pueda ser limitado. Evidentes consideraciones de
política jurídica y la implicación de los intereses generales aconsejan su limitación. Otra cosa es la
importancia del secreto bancario en las relaciones con terceros países donde se respeta a ultranza
(paraísos fiscales), siendo la única vía para salvarlo de cara a la investigación de actos de corrupción
los mecanismos procesales acordados en convenios internacionales (cfr. comisiones rogatorias,
etc.), así como instrumentos de cooperación en materia de intercambio de información financiera
(vid. a estos efectos la Decisión del Consejo, de 17 de octubre de 2000, relativa a las disposiciones
de cooperación entre las unidades de información financiera de los Estados miembros para el
intercambio de información). Sobre el secreto bancario y sus límites, vid., entre otros, GUILLÉN
FERRER, Ma. J., El Secreto Bancario y sus Límites Legales (Límites de Derecho Público), Tirant lo
Blanch, Valencia, 1997; también, AZAUSTRE FERNÁNDEZ, Ma. J., El secreto Bancario, Bosch,
Barcelona, 2001; finalmente, GONZÁLEZ CUSSAC, J.L, (Dir.), Financiación del terrorismo,
blanqueo de capitales y secreto bancario, Tirant lo blanch, Valencia, 2009.
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De notable importancia también en relación con el sector privado es la
normativa relativa al blanqueo de capitales, que pretende prevenir las operaciones
de encubrimiento y blanqueo en sus diferentes fases de colocación (introducción
de fondos ilícitos en el sistema financiero), conversión (desarrollo sucesivo de
operaciones financieras para distanciar los bienes de su origen ilícito) e integración
(reintroducción de los beneficios ilícitos en los cauces económicos regulares que
aportan una apariencia de legalidad), imponiendo importantes obligaciones de
información a intermediarios financieros mediante límites explícitos al secreto
bancario63, así como a otras organizaciones o entidades y profesionales liberales
(casinos de juego, promotoras inmobiliarias, corredores inmobiliarios) cuyas
actividades son proclives al movimiento y reciclaje de fondos ilícitos provenientes
de operaciones de corrupción aislada u organizada. En este campo destaca, además
de numerosos instrumentos internacionales de diversas instituciones (FMI, Banco
Mundial), y en especial las Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera (GAFI)
sobre lavado de activos, aprobadas en 1990 y revisadas en varias ocasiones en los
años siguientes. En el ámbito de la Unión Europea destacan la Directiva 91/308/
CEE del Consejo, de 10 de junio, relativa a la prevención de la utilización del sistema
financiero para el blanqueo de capitales, modificada por la Directiva 2001/97/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de diciembre, así como la Directiva 2005/60/
CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a la
prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y
para la financiación del terrorismo, desarrollada por la Directiva 2006/70/CE de la
Comisión, de 1 de agosto de 2006, así como el Reglamento (CE) No. 1781/2006,
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de noviembre de 2006, relativo a la
información sobre los ordenantes que acompaña a las transferencias de fondos.
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En España fue fundamental la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas
medidas de prevención del blanqueo de capitales, desarrollada reglamentariamente
por el RD 925/1995, de 9 de junio, y modificada luego por la Ley 19/2003, de 4 de
julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones
económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo
de capitales64. En la actualidad, el régimen de lucha y prevención contra el blanqueo
de capitales se rige por la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de
capitales y de la financiación del terrorismo, que incorpora en España la Directiva
2005/60/CE, adaptando así a las nuevas circunstancias sociales y económicas
globales el régimen del lavado de activos. Resulta de especial importancia el
listado de sujetos obligados a proporcionar la información y colaboración (medidas
de diligencia debida) exigidas por la Ley (cfr., art. 2), que incluyen entidades de
crédito, compañías y corredores de seguros en seguros de vida y otros seguros de
sumas o inversiones, empresas de servicios de inversión (sociedades y agencias de
valores), sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva (como fondos y
sociedades de inversión mobiliaria e inmobiliaria), entidades gestoras de fondos de
pensiones, entidades de capital-riesgo, sociedades de garantía recíproca, entidades
de medios de pago, personas que ejerzan profesionalmente actividades de cambio de
moneda, servicios postales en actividades de giro o transferencia de fondos, personas
y entidades dedicadas profesionalmente a la intermediación en la concesión de
préstamos o créditos, promotores inmobiliarios e intermediarios en la compraventa
de bienes inmuebles, auditores de cuentas, contables externos y asesores fiscales,
notarios y registradores de la propiedad, mercantiles o de bienes muebles, casinos de
juego, personas y entidades que comercien con joyas, piedras o metales preciosos,
objeto de arte o antigüedades, personas responsables de la gestión, explotación y
comercialización de loterías o juegos de azar, así como los abogados, procuradores
u otros profesionales independientes cuando participen en la concepción, realización
o asesoramiento de operaciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa
de bienes inmuebles o entidades comerciales, la gestión de fondos, valores u otros
activos, la apertura o gestión de cuentas corrientes, cuentas de ahorros o de valores,
la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento
o la gestión de empresas o de fideicomisos (“trust”), sociedades o estructuras
análogas o cuando actúen por cuenta de clientes en cualquier operación financiera o
inmobiliaria65, y también las personas que con carácter profesional presten a terceros
64
Normativa que sustituye también el trasnochado régimen de la Ley 40/1979, de 10 de diciembre,
sobre Régimen Jurídico de Control de Cambios, derogado de facto por el principio comunitario de
libre circulación de capitales tras la entrada de España en las Comunidades Europeas en 1986 (Art.
56 del Tratado de Roma, actualmente Art. 63 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea)
y más aún por las tendencias liberalizadoras y globalizadoras de la economía mundial, sustituyendo
las restricciones por exigencias de información y algunas prohibiciones para casos excepcionales.
65 Especialmente problemática, en relación con el secreto profesional, resulta la sujeción de auditores,
contables externos y asesores fiscales, además de notarios, abogados y procuradores, a obligaciones
servicios relacionados con la constitución y gestión de sociedades u otras personas
jurídicas, ejercer funciones de fideicomisario en un fideicomiso o ejercer funciones
de socio o accionista por cuenta de otra persona.
Son relevantes también las obligaciones de información impuestas (con amenaza
de sanción) a Notarios y Registradores por medio de la Instrucción de la Dirección
General de Registros y del Notariado, de 10 de diciembre de 1999, así como la
Resolución de 30 de noviembre de 2004 de la Dirección General de los Registros
y del Notariado, relativa al cumplimiento de la Instrucción de 10 de diciembre de
1999, sobre las obligaciones de los Notarios y Registradores de la Propiedad y
Mercantiles en materia de prevención del blanqueo de capitales, las cuales tienen
por objetivo la averiguación de operaciones sospechosas en materia de blanqueo de
capitales, principalmente en relación con operaciones de constitución o adquisición
de sociedades mercantiles, utilización de fiduciarios (testaferros) como socios o
administradores y también en relación con operaciones del mercado inmobiliario,
mediante la colaboración de notarios y registradores por su intervención necesaria
en la constitución de sociedades (doble control de legalidad notarial-registral) y en
el mercado inmobiliario (escritura pública para acceso al registro de la propiedad).
En materia de títulos-valores, y en concreto de la emisión de cheques como medio
de pago y de circulación de la riqueza, existen normas fiscales (cfr. Art. 84 Ley
31/1991, de 30 de diciembre) dirigidas a establecer algunos controles de información,
como son la prohibición de librar cheques contra efectivo, valores u otros cheques sin
la comunicación del número de identificación fiscal (NIF) del tomador, quedando
así constancia del libramiento y de la identidad del tomador, o también la obligación
para las entidades de crédito de exigir la comunicación del NIF a la persona o entidad
que presente al cobro cheques emitidos por una entidad de crédito o bien librados por
personas o entidades distintas en cuantías superiores a 3.000 euros y dejar constancia
del pago del cheque y de la identidad de la persona que lo presentó al cobro, que serán
trasladados a la Administración tributaria66.
Ya en el ámbito estrictamente jurídico-privado (aunque es apreciable la
concurrencia de medidas preventivas de naturaleza mixta, privada y administrativa),
y siguiendo la senda marcada por la Convención de Naciones Unidas contra la
Corrupción (cfr., Art. 12), encontramos medidas preventivas contra la corrupción en
el sector privado, por ejemplo, en las obligaciones contables introducidas para todos
los empresarios mercantiles (obligaciones formales de llevanza de libros contables,
de información a las autoridades de prevención del blanqueo de capitales sobre cualquier hecho u
operación del que resulte indicio o certeza de que está relacionado con el blanqueo de capitales.
66 Debe destacarse en este ámbito la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, cuyo
finalidad es la de regular los distintos servicios de pago existentes en el mercado español, incluida la
forma de prestación de dichos servicios, el régimen jurídico de las entidades de pago, el régimen de
transparencia e información aplicable a los servicios de pago, así como los derechos y obligaciones
respectivas tanto de los usuarios de los servicios como de los proveedores de los mismos.
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Arts. 25-33 Ccom., y obligaciones materiales de elaboración y presentación de las
cuentas anuales, Arts. 33-41 Ccom.), y especialmente (por su mayor incidencia en el
tráfico moderno) las obligaciones contables de las sociedades de capital (arts. 253-284
de la Ley de Sociedades de Capital), destacando además por su especial importancia
la obligación de consolidación contable de los grupos de sociedades (Arts. 42-49
Ccom.)67. La normativa contable ha sido modificada de manera importante a raíz de la
aprobación de las Normas Internaciones de Información Financiera (NIIF), plasmadas
para Europa en el Reglamento (CE) No. 1606/2002, del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 19 de julio de 2002, y que han sido incorporadas al ordenamiento español
por medio de la Ley 16/2007, de 4 de julio, que ha modificado de manera importante
los arts. 25 a 49 del Código de Comercio. En el ámbito de la verificación contable, tan
relevante para conseguir la plena transparencia financiera de las grandes empresas
(como dejó claro el escándalo Enron-Andersen), resultan significativas como medidas
preventivas, en primer lugar, la obligación de las sociedades anónimas emisoras de
valores que cotizan en mercados bursátiles de crear un Comité de Auditoría dentro
de su órgano de administración; obligación establecida por el art. 47 de la Ley de
Reforma del Mercado Financiero que añade una Disposición adicional decimoctava
a la LMV, la cual ha sido modificada por la reciente Ley 12/2010, de 30 de junio,
para reforzar el papel de la auditoría como factor de prevención. Asimismo, esta Ley
12/2010 ha reformado profundamente la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de
Cuentas (LAC), para reforzar las condiciones y requisitos de necesaria observancia
para su ejercicio, así como la regulación del sistema de supervisión pública y los
mecanismos de cooperación internacional en relación con dicha actividad. Entre
otras medidas concretas relativas al ejercicio de la profesión de auditor, la legislación
sobre auditoría de cuentas establece normas estrictas sobre independencia de los
auditores (Arts. 8 a 8 ter LAC), sobre contratación y rotación de auditores en las
empresas sometidas obligatoria o voluntariamente a auditoría (Art. 8 quáter LAC),
sobre la prohibición para formar parte de los órganos de dirección de sociedades
auditadas anteriormente (art. 8 quinquies LAC) o sobre fijación de honorarios (Art.
8 sexies LAC), así como deberes de secreto (Art. 13 LAC), de conservación y acceso
a la documentación (Art. 14 LAC) y de transparencia (mediante la obligación de
elaborar y hacer público a través de Internet un informe de auditoría de las entidades
de interés público (Art. 14 bis LAC).
67 Además de las obligaciones de elaboración de cuentas siguiendo la estructura contable prevista
en las leyes y de la presentación de las cuentas, aprobación y depósito en el Registro mercantil
bajo sanción de cierre del registro para actos y negocios posteriores (Art. 282 LSC), es de singular
importancia el respeto a las reglas de valoración contable, para evitar los casos de contabilidad
creativa que explotaron tras el caso Enron y que ha obligado a una modificación normativa
importante. Vid. sobre este complejo y a la vez fundamental aspecto del funcionamiento societario
y empresarial en general, el trabajo de DE TORRES ZAPATERA M., Valores ocultos en las cuentas
anuales, Civitas, Madrid, 2002.
Igualmente pueden considerarse normas preventivas jurídico-privadas la
moderna regulación introducida en el ámbito de las sociedades mercantiles de
capital, fundamentalmente en las sociedades anónimas cotizadas. Destacan entre
otras las modificaciones introducidas por la Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se
refuerza la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas, las cuales han sido
reorganizadas y reforzadas en el vigente Texto Refundido de la Ley de Sociedades de
Capital de 2 de julio de 2010 (LSC), incluidos nuevos deberes de los administradores
para los casos de ejercicio del derecho de voto por administradores en caso de
solicitud pública de representación en la celebración de las Juntas Generales (Art. 514
LSC) que exige la elaboración de un reglamento de régimen interno de organización
y funcionamiento de la Junta General (Arts. 512 y 513 LSC) y del Consejo de
Administración (Arts. 516 y 517 LSC), así como la elaboración y difusión de un
informe anual de gobierno corporativo como pieza separada en el informe de gestión
que acompaña a las cuentas anuales de las sociedades cotizadas (Art. 526 LSC), la
obligación de disponer de un sitio web para difundir la información relevante exigida
por la legislación del mercado de valores (Art. 528.2 LSC) o la obligación de dar
publicidad de pactos parasociales en las sociedades anónimas (Arts. 518-523 LSC); y,
en general, reforzando los deberes fiduciarios de los administradores de sociedades
anónimas y de responsabilidad limitada, creando, junto al tradicional deber de
diligencia o diligente administración de un ordenado empresario (que incluye ahora
la información diligente sobre la marcha de la sociedad, Art. 225 LSC), unos deberes
de lealtad en defensa del interés social (Arts. 227-231 LSC) y un deber de secreto
aun después de cesar en las funciones de administrador (Art. 232 LSC), y aclarando
los criterios de responsabilidad por daños y perjuicios de los administradores de las
sociedades de capital, que se hacen extensivos a los administradores de derecho y de
hecho (Arts. 236-241 LSC), y que resultan complementados con la responsabilidad
de administradores por no promover la disolución de la sociedad sobre todo en caso
de descapitalización (Art. 367 LSC) y con la responsabilidad de administradores en
caso de concurso de la sociedad prevista en la legislación concursal (Arts. 48.2 y
172.3 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal).
Este riguroso estatuto de deberes y responsabilidades de los administradores
de sociedades de capital (que constituye una manifestación clara del movimiento
neo-regulador que pretende atemperar los defectos y vicios propios de una excesiva
permisividad neoliberal en la organización y gestión de sociedades mercantiles) se
refuerza en el caso de sociedades anónimas cotizadas con la progresiva adopción de
Códigos de Buen Gobierno Corporativo y transparencia ante los mercados de valores,
cuyo objetivo no es otro que el de promover -por medio de meras recomendacionesla introducción voluntaria de elementos éticos en la gestión empresarial y contribuir
a incrementar la transparencia y la buena imagen de la sociedad ante sus accionistas
y ante los inversores y ciudadanos en general, para reforzar así la seguridad jurídica y
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la confianza en los operadores económicos y en el sistema económico en general68. A
los aspectos relativos al Buen Gobierno Corporativo, tanto desde la perspectiva legal
como de la autorregulación, se debe sumar ahora el movimiento de la Responsabilidad
Social Empresarial, que se aprecia cada vez más como un compromiso de la empresa
con su entorno susceptible de encuadrarse en políticas de gobierno corporativo69.
2. La represión: mecanismos penales, administrativos y jurídico
privados
Enero - diciembre de 2012
Al entrar en las medidas represivas de los actos de corrupción en que interviene
la empresa privada, se debe atender en primer lugar al Derecho Administrativo
sancionador, y en concreto a las potestades atribuidas por las diferentes legislaciones
a las Autoridades públicas o Agencias de control de los mercados financieros (Banco
de España, Comisión Nacional del Mercado de Valores y Dirección General de
Seguros), a las autoridades de prevención y represión del blanqueo de capitales, a las
autoridades de control de la libre competencia (Comisión Nacional de Competencia)
y en último término al Ministerio de Economía.
Pueden resultar también de singular importancia los ilícitos contra la libre
competencia (“antitrust”) incluidos en la normativa comunitaria y española sobre
libre competencia (Arts. 101 y ss. del Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea y la Ley española 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia),
tanto en el ámbito de los acuerdos prohibidos o prácticas colusorias como en el del
abuso de posiciones de dominio y, también, con especial atención (por la mezcla
de intereses públicos y privados que subyace siempre a la corrupción) al problema
de las ayudas públicas (Arts. 107-109 TFUE y Art. 11 LDC)70. Téngase en cuenta,
en este sentido, que los instrumentos internacionales de lucha contra la corrupción
mencionan constantemente que tanto la corrupción pública como la corrupción
324
68
Sobre el Buen Gobierno Corporativo en las sociedades cotizadas en España, pueden consultarse
los informes Olivencia y Aldama y el Código Unificado de Buen Gobierno Corporativo publicado
por la CNMV en 2006. En la doctrina científica vid. por todos ESTEBAN VELASCO G., (Coord.),
El Gobierno de las Sociedades Cotizadas, McGraw Hill, Madrid, 1999; también AA.VV., Derecho
de Sociedades Anónimas Cotizadas, Thomson-Aranzadi, 2006.
69 Como ya dijimos antes, del buen gobierno y la responsabilidad social empresarial nos ocuparemos
específicamente en la segunda parte de este trabajo sobre corrupción en el sector privado.
70 Sin duda, está más desarrollado el tratamiento de las ayudas públicas en el Derecho comunitario
de la competencia que en el Derecho nacional. A estos efectos, y a la vista de la incidencia que
las ayudas a empresas públicas puede tener respecto a distorsiones de la competencia en el
mercado, téngase en cuenta también la Directiva 2000/52/CE, de 26 de julio de 2000, relativa a
la transparencia de las relaciones financieras entre los Estados miembros y las empresas públicas.
En la doctrina, vid. la obra de ARPIO SANTACRUZ, J.L, Las Ayudas Públicas ante el Derecho
europeo de la competencia, Aranzadi, Navarra, 2000.
privada es un factor de inestabilidad de la libre competencia en el mercado, lo cual
quiere decir que los sobornos activos y pasivos pueden considerarse actos contrarios
a la libre competencia y, por tanto, ser perseguidos como tales por las autoridades
administrativas y judiciales encargadas de aplicar el Derecho antitrust.
En el terreno específico de la represión de la corrupción por el Derecho
privado destaca el capítulo relativo a las indemnizaciones de daños y perjuicios
derivados de actos de corrupción71.
En la línea de la plena restauración o compensación de los daños y perjuicios
sufridos por terceros sujetos se enmarca el tantas veces citado Convenio del Consejo
de Europa, de 4 de noviembre de 1999, de Derecho Civil sobre corrupción, según el
cual - como vimos72- cada Estado firmante debe proveer en su ordenamiento interno
remedios efectivos para personas que hayan sufrido un daño como consecuencia
de actos de corrupción, a los efectos de defender sus derechos e intereses mediante
el ejercicio de acciones encaminadas a obtener plena compensación de los daños
sufridos tanto materiales como no pecuniarios (cfr. Arts. 1-4). También se obliga a las
partes firmantes a prever en su ordenamiento interno procedimientos adecuados para
que las personas perjudicadas por actos de corrupción cometidos por funcionarios
o cargos públicos en el ejercicio de sus funciones puedan reclamar compensaciones
al Estado u Organizaciones no estatales (cfr., Art. 5). En esa misma línea se sitúa
la Convención de Naciones Unidas sobre Corrupción, de 31 de octubre de 2003, la
cual dispone con carácter general que los Estados parte deberán adoptar medidas
necesarias, de conformidad con los principios de su Derecho interno, para garantizar
que las entidades o personas perjudicadas como consecuencia de un acto de
corrupción tengan derecho a iniciar una acción legal contra los responsables de esos
daños y perjuicios a fin de obtener indemnización (cfr., Art. 35). Asimismo obliga a
los Estados parte a adoptar las medidas necesarias para establecer la responsabilidad
de personas jurídicas por su participación en delitos de corrupción, la cual podrá ser
de índole penal, administrativa o civil y existirá sin perjuicio de la responsabilidad
penal que incumba a las personas naturales que hubieran cometido tales delitos (cfr.,
Art. 26).
Parece, por tanto, que los Estados firmantes de estos Convenios regionales e
internacionales están obligados a ofrecer los medios necesarios para procurar el
71 Ello además, sin perjuicio de la posibilidad, ya comentada (supra II), de solicitar la nulidad de los
contratos o cláusulas contractuales que tengan por objeto un acto de corrupción, así como de la
facultad de las partes contratantes cuyo consentimiento esté viciado por actos de corrupción (por
la intervención fraudulenta de un representante legal o un administrador o gestor competente para
celebrar esos contratos) de solicitar judicialmente la declaración de nulidad de esos contratos, sin
perjuicio, además, de su derecho a reclamar la indemnización de daños y perjuicios, tal y como
dispone el Art. 8 del Convenio del Consejo de Europa de Derecho Civil sobre Corrupción, de 4
de noviembre de 1999. En esta misma línea se pronuncia la Convención de Naciones Unidas sobre
Corrupción, de 31 de octubre de 2003 (cfr., Art. 34).
72 Supra, II.
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pleno resarcimiento de los perjudicados por actos de corrupción, sea de agentes
o funcionarios de la Administración pública, o sea dentro de la empresa privada,
disponen de mecanismos materiales y procesales suficientes para permitir a los
damnificados la posibilidad de ejercer acciones penales, administrativas y civiles no
sólo contra las personas físicas responsables directas de la corrupción sino también
contra la Administración pública correspondiente y contra las empresas privadas
(generalmente sociedades mercantiles) o personas jurídico-privadas en general
(fundaciones, asociaciones) en cuyo nombre y provecho se hubieran cometido esos
actos de corrupción activa o pasiva.
Pues bien, aunque actualmente los ordenamientos modernos ofrecen a
los perjudicados por actos de corrupción distintas soluciones para reclamar
indemnizaciones por daños y perjuicios a quienes cometan actos de corrupción activa
y pasiva, así como a las personas jurídicas que se pudieran beneficiar de actos de
corrupción en las relaciones con la Administración o con otras empresas o entidades
privadas, podría resultar conveniente, para cumplir con las obligaciones asumidas
en los Convenios regionales e internacionales, clarificar en el ordenamiento la
posibilidad de resarcirse plenamente de los daños y perjuicios derivados de actos de
corrupción, por ejemplo, modificando el Código Civil en materia de responsabilidad
extracontractual para reconocer legitimación activa a los particulares perjudicados
directa o indirectamente por actos de corrupción en el sector público o en el sector
privado para ejercitar acciones indemnizatorias de daños y perjuicios contra
todos aquellos, personas físicas y jurídicas, que hubieran cometido o se hubieran
beneficiado de actos de corrupción activa o pasiva.
Conocida la habitual intervención del Derecho penal en la represión de casos
de corrupción en el sector público mediante los delitos de cohecho (Art. 419 del
Código Penal español), tráfico de influencias (Art. 428 del Código Penal español),
malversación de fondos (Art. 432 del Código Penal español) y corrupción en las
transacciones comerciales internacionales (Arts. 445 y 445bis del Código Penal
español); y ahora también (tras la tipificación del delito de corrupción entre
particulares y el reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas en los Códigos Penales de los Estados miembros de la Unión Europea) en
la represión de la corrupción en el sector privado (cfr., Art. 286bis del Código Penal
español)73, debe partirse en primer lugar de las normas sobre responsabilidad civil
derivada del delito recogidas en el Título V del Libro I, Arts. 109-126 del Código
Penal español. En relación con estas normas se hace preciso reseñar que, a pesar
de la regulación específica en el Código Penal de la responsabilidad civil ex delicto
y de su conocimiento por el Juez penal, conviene tener claro que, en todo caso,
“la responsabilidad civil es precisamente una cuestión de orden exquisitamente
73
326
Vid. supra, III.1.
Corrupción en el sector privado (I)...
74 IZQUIERDO TOLSADA, M., “La responsabilidad civil en el proceso penal”, en REGLERO
CAMPOS, F., (Coord.), Tratado de Responsabilidad Civil, cit., p. 446. Ampliamente, sobre la
responsabilidad civil derivada del delito, vid. Quintero Olivares, G., Cavanillas Mújica, S., Llera
Suárez‑Bárcena, E., La responsabilidad civil ex delicto, Aranzadi, Pamplona, 2002.
75 Sin embargo, no parece que esta norma pueda aplicarse al caso de la corrupción privada, pues
parece pensada para actos delictivos cometidos por los gestores y representantes en el desarrollo
de la actividad ordinaria de la empresa, y no para los actos de corrupción activa o pasiva en las
relaciones con la Administración o con otras empresas.
76 Para los casos en que las personas jurídicas carezcan de patrimonio suficiente o se hayan vaciado
de patrimonio ante las sospechas de una posible investigación criminal, resultará de particular
importancia el mecanismo jurisprudencial del levantamiento del velo para dar respuesta a aquellos
supuestos en que el responsable último de un perjuicio patrimonial fruto de actos de corrupción
sean uno o varios de los socios de la entidad que no realizan labores de administración y que
incluso puede que ni siquiera figuren formalmente como socios del ente, aunque de hecho sean
los verdaderos dominus societatis, es decir, las personas de cuya voluntad dependen los actos de
la sociedad. En tales casos se puede levantar el velo de la personalidad jurídica, penetrando en su
substrato, para hacer responsable directo de los daños producidos directa o indirectamente por la
sociedad (responsabilidad civil ex delicto) al sujeto (socio oculto) o sujetos que resulten ser los
responsables últimos de las decisiones societarias perjudiciales para terceros. Vid. la completa obra
de BOLDÓ RODÁ, C., Levantamiento del velo y persona jurídica en el Derecho privado español, 4ª
ed., Thomson-Aranzadi, Navarra, 2006.
77 Vid. en España los arts. 139 a 146 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, modificados por
el RD 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de
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civil”74. De hecho, el perjudicado podrá optar por dejar que sea el Juez penal quien
se pronuncie sobre la responsabilidad o por reservar el ejercicio de las acciones de
responsabilidad civil que pudieran derivar del delito ante la Jurisdicción civil (Art.
109.2 Código Penal español).
El Art. 120.4º del mismo Código Penal español prevé la responsabilidad civil
subsidiaria de las personas naturales o jurídicas por los delitos o faltas que hayan
cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño
de sus obligaciones o servicios75. El nuevo Art. 116.3 del Código Penal español,
añadido por la ya citada Ley 5/2010, de reforma del Código Penal, dispone -en línea
con el reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas- que la
responsabilidad penal de una persona jurídica llevará consigo su responsabilidad
civil en los términos establecidos en el artículo 110 (restitución, reparación del daño
e indemnización de perjuicios materiales y morales) y de forma solidaria con las
personas físicas que fueren condenadas por los mismos hechos. Esta disposición
puede llegar a tener particular trascendencia en los supuestos de corrupción privada76.
En el ámbito de la corrupción en el sector público, los perjudicados por actos
de corrupción de autoridades y funcionarios públicos pueden también reclamar la
responsabilidad patrimonial de la Administración por el mal funcionamiento de sus
servicios a raíz de la omisión del deber “in vigilando” de sus funcionarios, autoridades y
personal laboral77. Asimismo, el Art. 121 del mismo Código Penal español, establece,
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en relación con los delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos, que
las distintas Administraciones públicas responden subsidiariamente de los daños
causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando
éstos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el
ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del
funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados, sin perjuicio
de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de
dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo,
y sin que, en ningún caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria; añade que
si se exigiera en el proceso penal la responsabilidad civil de la autoridad, agentes
y contratados de la misma o funcionarios públicos, la pretensión deberá dirigirse
simultáneamente contra la Administración o ente público presuntamente responsable
civil subsidiario78.
Obsérvese que tanto la responsabilidad civil derivada de los delitos contra la
Administración pública como la responsabilidad patrimonial de la Administración,
reconocen el derecho a la indemnización siempre que el daño producido se deba al
funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Podría discutirse aquí si
el concepto de servicios públicos debe interpretarse restrictivamente, para referirse
únicamente a los daños derivados del funcionamiento de servicios públicos a los
ciudadanos o si, por el contrario, debe interpretarse en sentido amplio para incluir,
por ejemplo, la adjudicación caprichosa e ilícita de contratos con la Administración
a determinadas empresas a cambio de dádivas, beneficios o ventajas económicas
de cualquier clase. De acuerdo con las obligaciones asumidas por España en los ya
citados Convenio del Consejo de Europa de Derecho Civil sobre Corrupción (Art.
5) y Convención de Naciones Unidas sobre Corrupción (Art. 35), se entiende que
debería interpretarse ampliamente el concepto de servicio público para dar cabida
a la indemnización por daños derivados por actos de corrupción en los servicios de
adjudicación de contratos.
Finalmente, los perjudicados podrán también recurrir a los mecanismos de
responsabilidad previstos con carácter general por el ordenamiento jurídico-civil: la
responsabilidad civil contractual (Art. 1101 del Código Civil español) y, sobre todo,
la responsabilidad extracontractual o aquiliana (Arts. 1902 y ss. del Código Civil
las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial. Vid., entre otras,
las obras de GONZÁLEZ PÉREZ, J., Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones
Públicas, Civitas, Madrid, 1996; MEDINA ALCOZ, L., La responsabilidad patrimonial por
acto administrativo: aproximación a los efectos resarcitorios de la ilegalidad, la morosidad y la
deslealtad desde una revisión general del sistema, Thomson-Civitas, Madrid, 2005; MARTÍNEZ
REBOLLO, L., La responsabilidad patrimonial de las entidades locales, Iustel, Madrid, 2005;
LÓPEZ GOÑI, M., Responsabilidad patrimonial de la administración pública: daños personales y
quantum indemnizatorio, Thomson-Aranzadi, Navarra, 2007.
78 Cfr., Art. 146 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y Procedimiento Administrativo Común.
español); instrumento de gran versatilidad -a pesar de su lacónica redacción legalque está en la base de muchas de las acciones específicas de resarcimiento por daños
y perjuicios previstas en la legislación especial79.
Se ve, en definitiva, cómo las acciones civiles de indemnización de daños y
perjuicios forman parte del Derecho contra la corrupción, pudiendo tener una
especial incidencia en la satisfacción de los sujetos perjudicados por actos de
corrupción (sea pública o privada), habitualmente postergados en la represión
penal y administrativa de la corrupción. Sin embargo, la amplitud de términos
con que se expresan el Convenio del Consejo de Europa de Derecho Civil sobre
Corrupción y la Convención de Naciones Unidas sobre Corrupción deja sin
determinar si los mecanismos de indemnización por daños y perjuicios derivados
de actos de corrupción estarán a disposición únicamente de los sujetos directamente
perjudicados (como los competidores que no han podido obtener un contrato con
una Administración pública o con una empresa privada por haber sido sobornados
funcionarios públicos o directivos de la empresa para favorecer injustamente a un
tercero), o si también podrán valerse de esos mecanismos los sujetos indirectamente
perjudicados (como pueden ser los propios socios o accionistas, los trabajadores y los
acreedores de la empresa beneficiaria de los actos de corrupción gestionados por sus
administradores y que, como consecuencia de los mismos, resulte condenada por un
delito de corrupción pública o privada y sancionada con penas de multa, suspensión
temporal de actividades e incluso la disolución, además de la responsabilidad civil
subsidiaria derivada del delito).
Por lo que se refiere a los sujetos directamente perjudicados por actos de
corrupción, destapado el soborno y condenados penalmente los sujetos activos y
pasivos de la corrupción; esto es, bien la autoridad o funcionario público que aceptó
un soborno o que influyó en otro para favorecer con su decisión a una empresa frente
a otras en una licitación pública, así como el administrador o representante de una
empresa o entidad privada que ofrece el soborno a ese agente público80, como, por
otro lado, el administrador, director, empleado o colaborador de la empresa privada
que ofreció y/o aceptó un soborno para favorecer a una empresa frente a otras en la
adjudicación de un contrato81, así como, en su caso, las propias empresas personas
jurídicas beneficiarias directas del acto de corrupción o soborno activo y/o pasivo
en el sector público o en el sector privado82; destapado el soborno, decimos, y
79
Uno de los últimos y más completos estudios sobre la responsabilidad civil es el de REGLERO
CAMPOS F., (Coord.), Tratado de Responsabilidad Civil, Thomson-Aranzadi, Navarra, 2008.
80 Delitos de cohecho (ex Arts. 419 a 427 del Código Penal español) o de tráfico de influencias (ex
Arts. 428 a 431 del Código Penal español).
81 Delito de corrupción entre particulares (ex Art. 286 bis del Código Penal español).
82 Imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas por los delitos de cohecho o tráfico
de influencias o de corrupción privada cometidos en nombre y por cuenta de las mismas y en su
provecho por sus representantes legales o administradores de hecho o de derecho (ex Art. 31 bis del
Código Penal español).
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condenadas penalmente las personas físicas responsables directas del mismo y en
su caso las personas jurídicas beneficiarias en los delitos de corrupción, la cuestión
es si los perjudicados por esos actos de corrupción pública o privada, además de la
posibilidad de reclamar indemnizaciones por daños y perjuicios a los responsables
directos de los actos de corrupción (esto es, la autoridad o funcionario público que
acepta el soborno en la corrupción pública y el administrador, director, empleado o
colaborador de una empresa que ofrece y/o acepta el soborno en la corrupción en el
sector privado), podrán también dirigirse, para resarcirse de los daños y perjuicios
padecidos por esos actos, contra la Administración responsable del nombramiento
y vigilancia del agente público o contra la empresa responsable del nombramiento
y vigilancia del administrador, director, empleado o colaborador que ofreció el
soborno y que acabó beneficiándose del acto de corrupción, así como, en su caso,
contra la empresa responsable del nombramiento y vigilancia del administrador,
director, empleado o colaborador que solicitó o aceptó el soborno por parte de los
representantes de otra empresa o entidad privada, en ambos casos, claro está, cuando
el ofrecimiento y la aceptación del soborno se hubiera hecho por los administradores
o empleados en nombre e interés de la empresa83.
Esta cuestión, como hemos visto, parece satisfactoriamente resuelta en la actualidad
con la posibilidad de exigir responsabilidad civil subsidiaria a la Administración
en los delitos contra la Administración pública (Art. 121 del Código Penal español)
cometidos por funcionarios públicos, sin perjuicio, además de la posibilidad de
exigir directamente la responsabilidad patrimonial de la Administración (aunque
en ningún caso puede darse una duplicidad indemnizatoria). Lo mismo puede
decirse, en el ámbito de la corrupción activa y pasiva en la empresa privada, sea para
corromper a un funcionario público (cfr., Arts. 423 y 429 del Código Penal español
y Art. 445 del mismo Código Penal en los delitos de corrupción en las transacciones
comerciales internacionales) o al representante de otra empresa o entidad privada
(cfr., Art. 286bis del Código Penal español que tipifica el delito de corrupción
entre particulares), tras el reconocimiento reciente de la responsabilidad penal -y la
consiguiente responsabilidad civil subsidiaria- de las personas jurídicas en muchos
ordenamientos europeos, entre ellos el español (cfr., Arts. 31bis y 116.3 del Código
Penal español). No obstante, parece necesario concretar algunos aspectos difusos en
83 Es claro que el ofrecimiento de un soborno por el administrador o empleado de una empresa
privada a una autoridad o funcionario público o al administrador o empleado de otra empresa
privada para conseguir la adjudicación de un contrato de compraventa de mercancías o prestación
de servicios puede beneficiar claramente a la empresa vendedora o prestadora del servicio. En
cuanto al administrador o empleado de la empresa adjudicataria del contrato, es muy posible que
éste solicite o acepte el soborno en su propio nombre e interés, actuando incluso contra los intereses
de la empresa que representa (lo que constituye un caso claro de administración desleal), pero no
puede descartarse que esos sobornos se acepten en provecho de la propia empresa representada
excluyendo así de antemano a otros posibles oferentes e ingresando el precio del soborno en las
arcas de la empresa maquillado bajo alguna operación simulada paralela.
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84
En cuyo caso, el administrador que interpone su interés personal -o el de un tercero vinculado a él por
cualquier lazo- al interés de la empresa (normalmente una sociedad de capital) estaría infringiendo
los deberes legales de administración diligente y de lealtad para con el interés social (cfr., Arts.
225.1 y 226 LSC), por lo que podría ser objeto de una acción social de responsabilidad promovida
por la propia sociedad, por accionistas minoritarios o, subsidiariamente, por los acreedores de la
sociedad (cfr., Arts. 236-240 LSC). Naturalmente, también podría ser perseguido por la vía penal a
través del delito societario de administración desleal, según el cual, los administradores de hecho o
de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio
o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los
bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio
económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuenta-partícipes o titulares de los bienes,
valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro
años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido (cfr., Art. 295 CP). Los anterior, además, sin
descartar, que por medio de esos contratos forzados por sobornos el administrador o representante
de la empresa que recibe el soborno proceda a la venta de activos de dicha empresa a precios
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el capítulo de la exigencia de indemnización por daños y perjuicios a la empresa o
entidad beneficiaria de los actos de corrupción.
Así, en primer lugar, una empresa o persona jurídica sólo resultará penal y
-subsidiariamente- civilmente responsable cuando el acto de corrupción activa (ofrecer
un soborno) o pasiva (recibir un soborno) sea cometido por sus representantes legales
y administradores de hecho o de derecho o por directores, empleados o colaboradores
sometidos a la autoridad de aquellos “en nombre o por cuenta de la misma” (cfr.,
Art. 31bis, apartado 1 y Art. 116.3 del Código Penal español). Dicho de otra forma,
los actos de corrupción cometidos en la empresa privada por sus administradores,
directores, empleados o colaboradores deben realizarse en interés de la empresa
para poder imputar a ésta la responsabilidad penal y civil correspondiente como
beneficiaria de los mismos. Este factor puede ser más fácil de demostrar en los casos
de corrupción activa (Art. 286bis apartado 1 en relación con el Art. 31bis apartado 1
del Código Penal español), ya que en este caso normalmente los administradores o
representantes ofrecen un soborno para conseguir un contrato de adquisición o venta
de mercancías o un contrato de servicios para la empresa. Sin embargo, en los casos
de corrupción pasiva (Art. 286bis apartado 2 en relación con el art. 31bis apartado 1
del Código Penal español) no será común que el administrador, director, empleado o
colaborador de una empresa o entidad solicite, acepte o reciba un soborno en forma
de beneficio o ventaja de cualquier naturaleza a cambio de favorecer al que se lo
otorga en detrimento de terceros para favorecer a su propia empresa, sino más bien
en su propio beneficio personal. De hecho, la mera circunstancia de recibir sobornos
para favorecer a un tercero en la contratación de bienes o servicios constituye casi
siempre un acto de administración desleal, ya que se interpone el interés particular
del administrador o representante frente al interés de la empresa, llegando ésta
frecuentemente a resultar perjudicada en tanto en cuanto, como consecuencia del
soborno, el contrato celebrado contiene peores condiciones que el ofrecido por
terceros competidores postergados al interponerse el soborno84. En segundo lugar,
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la indemnización por daños y perjuicios presenta importantes problemas de prueba
de los daños y perjuicios realmente sufridos. Así: ¿El simple hecho de acceder a un
concurso o licitación pública supone una inversión susceptible de reclamación por
daños y perjuicios o solamente es una inversión imprescindible para conseguir una
mera expectativa de negocio que haría difícil la prueba de un daño concreto? En el
caso de la adjudicación de contratos por una empresa privada a otra empresa privada
previa mediación de un soborno para excluir a terceros competidores: ¿Podrían éstos
exigir daños y perjuicios en concepto de lucro cesante acreditando objetivamente la
mayor pertinencia de su oferta?
Más compleja es la respuesta pertinente para la segunda cuestión planteada al
principio: la posibilidad de resarcir por la vía de la responsabilidad civil los daños
indirectos o reflejos de actos de corrupción. En estos casos: ¿Cabe pensar en la
posibilidad de que la persona jurídica (normalmente una sociedad mercantil de
capital) considerada responsable penal y civilmente (ex Arts. 31bis y 116.2 del Código
Penal español) por delitos de corrupción pública o privada, pudiera luego ejercitar
una acción de responsabilidad contra los administradores que gestionaron el soborno
de un agente público o del administrador o representante de otra empresa o entidad
privada? Más aún: ¿Podría admitirse el ejercicio de acciones de responsabilidad
individual contra los administradores de empresas privadas promovidas por socios
o por terceros cuyos intereses patrimoniales resultaren insatisfechos indirectamente
por la despatrimonialización de la entidad subsiguiente a las sanciones penales y
civiles asociadas a delitos de corrupción en el ámbito público o privado?
Pues bien, parece que en estos casos los posibles daños padecidos por la sociedad
y por los socios y terceros (acreedores, inversores, trabajadores) tendrían lugar, en
su caso, indirectamente, con motivo de las sanciones penales y de la responsabilidad
civil subsidiaria derivadas de la imputación de un delito de corrupción pública
(cohecho, tráfico de influencias, corrupción de agentes extranjeros) o privada
a la empresa beneficiaria del soborno gestionado por esos administradores.
Efectivamente, de acuerdo con lo previsto en el art. 33.7 del Código Penal español,
el castigo penal que se puede imponer a una persona jurídica puede ir desde multas
por cuotas o proporcionales hasta la disolución de la persona jurídica, pasando por
inferiores a los de mercado, despatrimonializando así gravemente a la entidad y perjudicando
directamente a socios, trabajadores, inversores y acreedores. En estos casos no se aplica el delito
de corrupción entre particulares, pues esa operación no parece entrar dentro de los márgenes del
tipo penal tal y como aparece definido en el art. 286bis CP, ya que éste habla de recibir, solicitar o
aceptar un beneficio o ventaja no justificados con el fin de favorecer a quien se lo otorga frente a
terceros (se entiende que competidores, ajenos a su propia empresa), en relación con la adquisición o
venta de mercancías o la contratación de servicios profesionales, y no, como aquí comentamos, con
la venta de activos materiales o inmateriales de su empresa. Por lo tanto, estos casos de corrupción
de administradores y directores dentro de la propia empresa, recibiendo sobornos a cambio de
lesionar el interés de la empresa, tendrán que reconducirse a otros tipos penales, como puede ser la
apropiación indebida (art. 252 CP) o, sobre todo, el delito de administración desleal (Art. 295 CP).
Corrupción en el sector privado (I)...
la suspensión temporal de sus actividades, la clausura temporal de sus locales y
establecimientos, la prohibición para realizar en el futuro las actividades en cuyo
ejercicio se hubiera cometido, favorecido o encubierto el delito o la inhabilitación
para recibir subvenciones y ayudas públicas o para contratar con el sector público
y gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social; por eso, se
comprende perfectamente que cualquiera de estas sanciones penales, además de
la responsabilidad civil derivada del delito (Art. 116.3 del Código Penal español),
puede afectar de manera grave o importante al patrimonio de la empresa e incluso
a su propia subsistencia en el mercado y, con ello, indirectamente, a los intereses
de los socios, accionistas o asociados, de los trabajadores, de los inversores y de
los acreedores. De ahí que resulte fundamental preguntarse sobre la posibilidad de
resarcirse de los daños provocados indirectamente por actos de corrupción y, en caso
de admitirse, sobre los mecanismos de que dispone el ordenamiento jurídico para
canalizar las reclamaciones de daños y perjuicios. La respuesta puede encontrarse en
la normativa sobre responsabilidad de administradores de sociedades de capital y de
otras organizaciones personificadas, como cooperativas, asociaciones y fundaciones.
El Art. 236 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC)
declara con carácter general que los administradores de derecho o de hecho como
tales85, responderán frente a la sociedad, socios y acreedores sociales, del daño
que causen por actos u omisiones contrarios a la Ley o a los estatutos o por los
realizados al incumplir los deberes inherentes al desempeño, sin que en ningún
caso exonere de esa responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo
lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general de socios86.
Son administradores de hecho aquellos cuyo nombramiento hubiera caducado pero siguen de
hecho en el ejercicio del mismo y también los que sin haber sido nombrados formalmente como
administradores se ocupan de hecho de la gestión societaria, ocupando el cargo formalmente
testaferros o personas de confianza que siguen sus instrucciones. Vid. DÍAZ ECHEGARAY, J.L.,
El Administrador de Hecho de las Sociedades, Aranzadi, Navarra, 2002. Vid. también, PERDICES
HUETOS A., “Significado actual de los administradores de hecho: los que administran de hecho y
los que de hecho administran”, RDS, 2002-1, pp. 277 y ss. De acuerdo con el original enunciado de
este autor, los administradores con cargo caducado que siguen ejerciendo el mismo “administran de
hecho”, mientras que los administradores ocultos o en la sombra (“shadow directors”) son los que
“de hecho administran”.
86 El Art. 43 de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas se remite, con algunos matices, al
régimen de responsabilidad de las sociedades anónimas, incorporadas ahora dentro del nuevo
Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Por su parte, la Ley Orgánica 1/2002, de
22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación, establece en su art. 15.3 que los miembros o
titulares de los órganos de gobierno y representación, y las demás personas que obren en nombre
y representación de la asociación, responderán ante ésta, ante los asociados y ante terceros por los
daños causados y las deudas contraídas por actos dolosos, culposos o negligentes. Por su parte,
la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, dispone que los patronos de una fundación
responderán solidariamente frente a la fundación de los daños y perjuicios que causen por actos
contrarios a la Ley o a los Estatutos, o por los realizados sin la diligencia con la que deben
desempeñar el cargo. Quedarán exentos de responsabilidad quienes hayan votado en contra del
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Todos los miembros del órgano de administración que hubiera adoptado el acuerdo
o realizado el acto lesivo responderán solidariamente, salvo los que prueben que,
no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia
o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se
opusieron expresamente a aquél (Art. 237 LSC). La Ley reconoce así, por un lado,
la acción social de responsabilidad contra los administradores sociales, que podrá
entablarse por la propia sociedad previo acuerdo de la junta general (Art. 238 LSC),
también por la minoría de socios que represente al menos el 5% del capital social en
defensa del interés social, si, habiendo solicitado la convocatoria de la junta general
para decidir en su caso sobre el ejercicio de la acción social de responsabilidad, los
administradores no la hubieren convocado o, convocada, la junta hubiera decidido
no adoptar ese acuerdo o si, habiéndolo adoptado, la acción de responsabilidad no se
hubiera entablado dentro del plazo de un mes desde la adopción del mismo (Art. 239
LSC), e incluso subsidiariamente por los acreedores sociales cuando la acción social
de responsabilidad no hubiera sido ejercitada por la propia sociedad o por sus socios
minoritarios, siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción
de sus créditos (Art. 240 LSC). Por otro lado, la Ley reconoce la acción individual
de responsabilidad por daños y perjuicios a favor de socios y terceros por actos de
los administradores que lesionen directamente sus intereses. Asimismo, en el terreno
penal, el Art. 295 del Código Penal español establece que los administradores de
hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que
en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo,
dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones
a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus
socios, depositarios, cuenta-partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que
administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o
multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.
Parece, entonces, que difícilmente podría prosperar una acción individual de
responsabilidad dirigida contra los administradores de sociedades de capital o una
querella criminal por el delito de administración desleal con motivo de los daños
provocados indirectamente por actos de corrupción pública o privada promovidos
por esos administradores que deriven en condenas penales y civiles para la persona
jurídica que determinen su empobrecimiento patrimonial y, con él, el de sus socios
y acreedores. Aunque podría discutirse sobre si esos daños experimentados por
socios y acreedores con motivo del empobrecimiento patrimonial y financiero de
la sociedad asociado a las sanciones penales y responsabilidad civil por delitos de
corrupción tienen carácter “indirecto” o se pueden interpretar, por el contrario, como
un daño “directo” de sus intereses.
acuerdo, y quienes prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían
su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se
opusieron expresamente a aquel.
334
Sea como fuere, parece que sí podría resultar viable la acción social de
responsabilidad contra los administradores, ejercitada bien por la propia sociedad
previo acuerdo de la Junta General de socios o accionistas, o bien por los accionistas
minoritarios o por los acreedores en los casos previstos en la Ley. Y ello independiente
de la naturaleza “indirecta” o “directa” que se atribuya al daño sufrido por la sociedad
como consecuencia de las sanciones derivadas de delitos de corrupción.
No obstante, en este segundo caso, es preciso plantearse y determinar si un acto
de corrupción cometido por los administradores sociales en nombre o provecho de
la empresa social y que deriva en la adjudicación de un contrato o cualquier otro
beneficio o ventaja para la sociedad, puede interpretarse posteriormente como un
perjuicio para la sociedad. Es decir: ¿Tendrían argumentos suficientes la sociedad
o sus socios para, por ejemplo, interponer una acción social de responsabilidad
contra ellos cuando la sociedad e indirectamente los socios se hubiesen lucrado
significativamente como consecuencia de la actuación ilícita de aquellos al sobornar
a funcionarios públicos a los administradores o representantes de otras entidades
privadas?
Habría que valorar la cuantía de las sanciones penales a personas jurídicas y las
derivadas de la responsabilidad civil subsidiaria, así como las pérdidas patrimoniales
y de imagen producidas con motivo de las sanciones penales (sanciones económicas,
suspensión temporal de actividades y cierre de establecimientos, disolución de la
empresa social y demás, ex Art. 33.7 del Código Penal español). Desde luego es
muy posible que el beneficio obtenido por la corrupción de agentes públicos o
administradores de otras empresas privadas supere con creces los posibles perjuicios
derivados más tarde de la condena penal y responsabilidad civil subsidiaria de la
persona jurídica por delitos de corrupción en el sector público o privado. Pero puede
darse la situación contraria y que los efectos de la condena superen los beneficios
obtenidos en su día con la corrupción. Sin embargo, no parece que estos factores
cuantitativos puedan resultar determinantes. Aun en el caso de que los beneficios
por la sociedad y por sus socios o accionistas obtenidos hubieran sido superiores, el
patrimonio y la imagen de la sociedad podría verse deteriorada significativamente
por la corrupción en que se vio implicada y ello podría bastar para justificar acciones
de responsabilidad civil contra los administradores por vulnerar los intereses de la
sociedad87.
Tampoco pueden resultar determinantes el conocimiento de la existencia de
sobornos por parte de la totalidad o mayoría de los socios de la sociedad e incluso la
ratificación expresa o tácita de los mismos. El Art. 236.2 LSC es muy claro al indicar
que en ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o
acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general de
la sociedad. Ello se debe a que los administradores ocupan una posición autónoma
87
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Corrupción en el sector privado (I)...
Vid. en el ámbito penal el artículo de GÓMEZ-BENÍTEZ, J.M., “Corrupción y delito de
administración desleal”, Diario La Ley, 1999.
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dentro de la organización societaria, con sus propias competencias no sometidas a las
instrucciones de la Junta General de socios, por lo que su régimen de responsabilidad
no depende en ningún momento de la autorización o ratificación de sus actuaciones
por la Junta.
Es decisivo, entonces, valorar los daños producidos como consecuencia de los
actos de los administradores en el momento en que se constatan, ya que una sociedad
tiene una base subjetiva o accionarial cambiante (cambios constantes de socios), como
es cambiante la propia estructura subjetiva del órgano de administración al sustituir
unos administradores por otros; y, en todo caso, los terceros acreedores no tienen por
qué verse perjudicados por las decisiones que pudieran tomar los administradores
e incluso los propios socios de la entidad y que a la postre acaben derivando en un
empobrecimiento de la estructura patrimonial y financiera de la organización que
haga inviables los pagos e incluso su propia continuidad en el tráfico.
Los modernos ordenamientos europeos sobre sociedades de capital se
caracterizan cada vez más por su trazado institucional; esto es, por tratarse de un
sistema de disposiciones normativas orientado a la tutela no sólo de los intereses de
los socios, sino de los intereses propios de la sociedad como organización autónoma
de la empresa y de todos los intereses convergentes en la misma, sean de socios
(“shareholders”) o sean de inversores, acreedores y trabajadores (“stakeholders”)88.
De modo que cualquier acto u omisión de los administradores sociales de derecho o
de hecho contrario a la Ley o a los estatutos o que incumplan los deberes inherentes
al cargo causando un daño a la sociedad, podría derivar en el ejercicio de una acción
social de responsabilidad contra ellos por la propia sociedad (a través de un acuerdo
de la Junta General), por los accionistas minoritarios que representen al menos el
cinco por ciento del capital social o, subsidiariamente, por los acreedores sociales que
no pudieran cobrar sus créditos por el empobrecimiento del patrimonio social. Y, a la
vista de lo expuesto con anterioridad, parece claro que el ofrecimiento de beneficios
o ventajas económicas de cualquier naturaleza a una autoridad o funcionario público
o a los administradores, directores, empleados o colaboradores de empresas privadas
constituyen actos contrarios a la Ley, al tratarse de delitos tipificados en el Código
Penal.
Se entiende además que esta interpretación favorable a incluir los daños indirectos
dentro de las indemnizaciones exigibles por actos de corrupción pública o privada, se
corresponde con el objetivo de plena satisfacción o justicia restaurativa que desgranan
tanto el Convenio del Consejo de Europa de Derecho Civil sobre Corrupción como
la Convención de Naciones Unidas sobre Corrupción, ambos ratificados por el Reino
de España.
88
336
El Art. 240 LSC, que legitima a los acreedores sociales para ejercer subsidiariamente la acción
social de responsabilidad cuando el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus
créditos, constituye una buena prueba de ello.
También pueden considerarse actos de corrupción en el sector privado en sentido
amplio los abusos de información privilegiada y alteración de precios sobre valores
negociables en mercados de valores (cfr., Arts.81, 83bis y 83ter de la Ley 24/1988, de
28 de julio, del Mercado de Valores).
Estos comportamientos son sancionables en vía administrativa por la propia
legislación de mercado de valores (cfr., Arts. 100 y 103 LMV), pero además pueden
ser constitutivos de delito (dentro de la categoría de los delitos contra el mercado, al
igual que el delito de corrupción entre particulares) si de forma directa o por persona
interpuesta se usa de alguna información relevante para la cotización de cualquier
clase de valores o instrumentos negociados en algún mercado organizado, oficial o
reconocido, a la que se haya tenido acceso reservado con ocasión del ejercicio de su
actividad profesional o empresarial, o se suministra a terceros obteniendo para sí
o para un tercero un beneficio económico superior a 600.000 euros o causando un
perjuicio de idéntica cantidad, siendo castigado con la pena de prisión de uno a cuatro
años, multa del tanto al triplo del beneficio obtenido o favorecido e inhabilitación
especial para el ejercicio de la profesión o actividad de dos a cinco años (Art. 285
del Código Penal español). Igualmente podrá aplicarse la responsabilidad civil
derivada del delito (Arts. 109 CP español). Pero, independientemente de la posible
responsabilidad penal o administrativa que pudiera imputarse a quien se prevalga de
información privilegiada o altere artificialmente los precios en mercados de valores
en beneficio propio o de un tercero, ¿Podrían los inversores directa o indirectamente
perjudicados por un abuso de información privilegiada en la compraventa de acciones
dirigirse civilmente contra el responsable de esos comportamientos y ejercitar
acciones de responsabilidad contractual o extracontractual?89.
Por último, un caso singular de corrupción en la empresa privada lo constituye
el ofrecimiento de sobornos en forma de beneficios o ventajas de cualquier clase a
auditores de cuentas, así como la solicitud, recepción o aceptación de esos beneficios
o ventajas por éstos, a cambio de favorece frente a terceros a quien le ofrece el
beneficio o ventaja, incumpliendo con sus obligaciones en la prestación de servicios
profesionales. Podría discutirse si estos comportamientos pueden encajar o no en el
delito de corrupción entre particulares del Art. 286bis del Código Penal español90,
a partir siempre del principio de mínima intervención del Derecho penal que obliga
a realizar interpretaciones restrictivas del tipo penal. Pero no cabe duda que esos
comportamientos pueden calificarse en sentido amplio como actos de corrupción en
89
Vid. el interesante trabajo de MARTÍNEZ FLÓREZ, A., “En torno a la responsabilidad frente a
los inversores de quien utiliza información privilegiada en los mercados de valores”, en AA.VV.,
Estudios en Homenaje al Profesor Aurelio Menéndez Menéndez, T. III, Civitas, Madrid, 1996, pp.
3355 y ss.
90 A los fines de encajar estas conductas en el delito de corrupción entre particulares del Art. 286 bis
CP, podría defenderse que los auditores actúan como colaboradores de la empresa mercantil, pues
son profesionales independientes que prestan un servicio a la empresa pero colaboran de alguna
manera con ella en la verificación de sus cuentas anuales.
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Corrupción en el sector privado (I)...
337
Fernando Carbajo Cascón pp 281 - 342
el sector privado, pues alteran las necesarias condiciones de transparencia contable
exigidas además por normativa internacional y nacional, pudiendo causar graves
trastornos a los accionistas, inversores, trabajadores y acreedores de una empresa,
como demostró en su día palmariamente el caso Enron-Andersen.
De ahí que quienes pudieran resultar perjudicados por una verificación contable
dolosa o culposamente defectuosa tengan la posibilidad de resarcirse de los daños y
perjuicios padecidos acudiendo a las acciones de responsabilidad civil previstas por
el ordenamiento contra los Auditores de Cuentas. En concreto, el Art. 11 de la Ley de
Auditoría de Cuentas de 1988 (reformada por la Ley 12/2010) establece con carácter
general que los auditores de cuentas y las sociedades de auditoría responderán por
los daños y perjuicios que se deriven del incumplimiento de sus obligaciones según
las reglas generales del Código Civil, si bien dicha responsabilidad será exigible de
forma proporcional a la responsabilidad directa por los daños y perjuicios económicos
que pudieran causar por su actuación profesional, excluidos los daños y perjuicios
causados, en su caso, por la propia sociedad auditada o por un tercero. Cuando -como
es habitual- la auditoría de cuentas se realice por un auditor de cuentas en nombre
de una sociedad de auditoría, responderán solidariamente tanto el auditor que haya
firmado el informe de auditoría como la propia sociedad.
Esta amplísima responsabilidad legitimaría entonces a los socios, inversores
y acreedores sociales que sufrieran algún tipo de daño como consecuencia de la
falsa apariencia de normalidad, liquidez, saneamiento patrimonial o solvencia
que pudiera transmitir un informe de auditoría falseado sobre la situación de una
concreta empresa, para exigir la pertinente responsabilidad por daños y perjuicios a
los auditores personas físicas firmantes del informe y, en su caso, a la sociedad de
auditoría en cuyo nombre hubiera actuado el auditor.
Enero - diciembre de 2012
***
338
Lo que subyace a fin de cuentas en la multiplicidad de mecanismos penales,
administrativos y también civiles para prevenir y reprimir comportamientos de
corrupción también en el sector privado, es, no sólo la obligación y firme intención
de las instituciones internacionales y de los Estados miembros de las mismas de
combatir esta lacra que lamentablemente caracteriza a la sociedad y a la economía
modernas, sino también la posibilidad e incluso -podría decirse- el deber moral de
todos aquellos que puedan sentirse perjudicados de hacer valer sus derechos contra
los corruptos, pues de esta forma contribuirán decisivamente en último término a
la lucha contra la degeneración de las instituciones y contra el fraude y el abuso en
el ejercicio de las actividades económicas privadas. Las últimas reformas operadas
en los campos del Derecho Penal, Administrativo, Civil y Mercantil para prevenir
y reprimir estas conductas también en el sector privado, ofrecen ahora mecanismos
adecuados para combatir estos comportamientos e incluso de obtener una adecuada
satisfacción de los intereses económicos y morales lesionados como consecuencia de
los mismos.
Corrupción en el sector privado (I)...
Como dijera el excelso Rudolf Von IHERING en su legendaria obra “La Lucha
por el Derecho”:
“El que se vea atacado en su derecho debe resistir; este es un deber que tiene
para consigo mismo (...) Todo hombre está encargado dentro de su esfera, de
guardar y de hacer ejecutar las disposiciones legales. El derecho concreto que
él posee no es más que una autorización que tiene del Estado para combatir
por la Ley en las ocasiones que le interesan, y de entrar en la lid para resistir
a la injusticia (...). El hombre lucha, pues, por el derecho todo, defendiendo
su derecho personal en el pequeño espacio en que lo ejerce. El interés y las
demás consecuencias de su acción se extienden por el hecho mismo, más allá,
fuera de su personalidad”91.
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Corrupción en el sector privado (I)...
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342
PÍLDORAS PARA SALVAR LA CONSTITUCIÓN DE
1991 (I PARTE). EXCESOS DE LA DEMOCRACIA
PROCEDIMENTAL Y ESCASEZ EN LA
REPRESENTACIÓN ARGUMENTATIVA
Fernando Aurelio Guerrero Cárdenas
Abogado, Mag. en Litigio Internacional en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitarios
Universidad Santo Tomás-Bogotá (Colombia); Esp. Derecho Administrativo, Universidad Santo TomásBucaramanga (Colombia). Esp. Derecho Constitucional en curso, Universidad Santo Tomás-Bucaramanga
(Colombia); Asesor Jurídico en Derecho Constitucional de la Segunda Vicepresidencia
del Senado de la República de Colombia.
E-mail: fernandoguerreroc@hotmail.com
Resumen
En este escrito se intenta proporcionar un punto de partida para una descripción adecuada del diagnóstico
sobre los riesgos que presenta la flexibilidad en el ingreso de nuevas disposiciones a la Constitución Nacional
colombiana, al reflexionar desde el caso de la “reforma a la justicia” que muestra la iniciación del ejecutivo
como guardián material de las reformas y la reciente Sentencia de control constitucional a un Acto Legislativo
que resalta los elementos introducidos al derecho fundamental de la acción de inconstitucionalidad contra
enmiendas por vicios de competencia parlamentaria. Finalmente, se describe el rastreo de una doctrina
preliminar que asume la problemática de las tensiones entre el principio democrático y la supremacía de la
Constitución.
Palabras Clave: Sustitución de la Constitución, democracia constitucional, dogmática jurídica, derechos
fundamentales.
Abstract
In this paper, we attempt to provide a starting point for an adequate description of the diagnosis on the
risks presented by the flexibility in the entry of new provisions to the Colombian Constitution, reflecting
for the case of “justice reform” showing guardian executive income as material and the recent reforms
Judgment control a legislative constitutional highlighting the elements introduced to the fundamental right
of unconstitutionality against amendments by parliamentary competition vices. Finally we describe the
preliminary screening of a doctrine that takes the issue of tensions between the principle of democracy and
the supremacy of the Constitution.
Keywords: Replacing the Constitution, constitutional democracy, legal doctrine, fundamental rights
Riassunto
In questo lavoro, cerchiamo di fornire un punto di partenza per una descrizione adeguata della diagnosi
sui rischi presentati dalla flessibilità in ingresso di nuove disposizioni della Costituzione colombiana, che
riflette per il caso di “riforma della giustizia” che mostra Guardiano reddito esecutivo come materiale e la
recente sentenza riforme controllo di mettere in evidenza gli elementi legislativi costituzionali introdotte per
il diritto fondamentale di incostituzionalità contro gli emendamenti di vizi concorrenza parlamentari. Infine
si descrive lo screening preliminare di una dottrina che prende la questione delle tensioni tra il principio della
democrazia e della supremazia della Costituzione.
Parole Chiave: Sostituzione della Costituzione, la democrazia costituzionale, la dottrina giuridica, i diritti
fondamentali.
Recibido, Agosto 1 de 2012; Aprobado, Octubre 15 de 2012.
343
Iglesia de Santa Bárbara - Mompóx - Colombia
Martín Emilio Hernández Manrique
PÍLDORAS PARA SALVAR LA CONSTITUCIÓN DE
1991 (I PARTE). EXCESOS DE LA DEMOCRACIA
PROCEDIMENTAL Y ESCASEZ EN LA
REPRESENTACIÓN ARGUMENTATIVA*
Fernando Aurelio Guerrero Cárdenas
1. Consideración previa
“La Constitución de 1991, pone a la contemporaneidad
en el mismo pupitre, a funcionarios y a ciudadanos,
a alumnos y profesores”
JUAN CARLOS HENAO
Del seguimiento al oficio legislativo colombiano de la última década en
relación al ejercicio del poder de reforma constitucional1 surgió cierto escepticismo
principalmente por el reciente ejercicio de control constitucional del ejecutivo al
polémico proceso de reforma constitucional conocido en mass media como “reforma
*
1.
El presente escrito se encuentra dentro del contexto de las investigaciones desarrolladas para
la Segunda Vicepresidencia del Senado de la República de Colombia del 2011-2012 en relación
a la necesidad de estudiar el fenómeno de la Doctrina de la Sustitución de la Constitución
proporcionada por la Corte Constitucional y el seguimiento en ese sentido al VII Encuentro de la
Corte Constitucional del 2011.
Una reconstrucción sobre la línea jurisprudencial del control a las reformas constitucionales en
CAJAS, Mario, El control judicial a la reforma constitucional. Colombia, 1910-2007, edición de
la Universidad ICESI de Calí, 2008, que incluye la época de la Guerra de los Mil Días, con paso
a las distintas reformas a la Constitución de 1886, hasta la polémica introducción de la relección
presidencial en la Constitución de 1991.
345
Fernando Aurelio Guerrero Cárdenas • pp 343 - 368
a la justicia”2, por otra parte, el activismo judicial3 de la Corte Constitucional4
al controlar los excesos del legislativo han producido cierta desconfianza ya que no
han logrado definir la doctrina de justiciabilidad de las reformas. Los límites5 a la
democracia procedimental no son claros especialmente cuando se evidencia en sus
actores cierto caudillismo, y respecto a los márgenes de discrecionalidad para la
interpretación de la norma primaria6 por parte del máximo Tribunal Constitucional,
comportan posturas contradictorias y opuestas, incluso entre los mismos magistrados
que componen la Corte Constitucional.
El tema es ausente de claridad axiológica, dogmática, e incluso teórica, e
incluye diferentes posturas, situándose los más progresistas dentro del contexto del
actual cambio de paradigma que incorpora un nuevo concepto de Constitución y un
asentamiento del Estado Constitucional, y los más escépticos dentro del criticismo
al proceso de racionalización que no da respuesta integral y eficaz a las demandas
generalizadas de una especie de violencia estructural7.
2
3
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4
5
6
7
346
Proyecto de Reforma Constitucional Acto Legislativo No. 07 de 2011 de Senado, 143 de 2011 de
Cámara, acumulado con los proyectos de Acto Legislativo No. 09 de 2011 Senado, Acto Legislativo
No. 11 de 2011, Acto Legislativo No. 12 de 2011 de Senado y Acto Legislativo No. 13 de 2011
Senado.
El italiano y juez Gustavo Zagrebelsky en su texto Principios y votos. El tribunal Constitucional
y la Política, explica este fenómeno cuando confiesa que la función judicial es altamente política
sin pertenecer a la política, que penetra la esencia de la democracia sin ser una función derivada
de la democracia directa, pero afirma que frente a un vacío relacionado con la extralimitación del
ejercicio del poder y las degeneraciones de la democracia, un Tribunal Constitucional está llamado
a ser el defensor de los principios fundamentales.
La reforma constitucional ha tenido históricamente épocas emblemáticas de control, dentro de la
vigencia de la Constitución de 1886. A partir de 1910 la Corte Suprema de Justicia como ente de
control constitucional enfrentó un período particular de trámites de enmiendas constitucionales
entre los años 1955 y 1990, debió dirimir estos temas bajo la rigidez funcional estipulada en la
Constitución de 1886, evidenció en algunas Sentencias cierto activismo, y dejó rastros de preferencia
de la deliberación del fondo de una reforma por el parlamento.
En ese escrito se tendrán como límites los de tipo axiológico y lógico, sin desconocer que existen
otros. Sobre ellos ver al profesor RAMÍREZ, Gonzalo en La reforma constitucional y las garantías
del poder constituyente: los derechos fundamentales como paradigma de la Revista Temas de
Derecho Público No. 69, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003; Ver también la
clasificación de Pedro de la Vega expuesta por CARBONELL, Miguel, en Reforma Constitucional.
Límites y Controles, UNAM No. 1 2011.
Según el jurista Mexicano HERNÁNDEZ, Juan Albelardo, en su texto Argumentación Jurídica
publicado por Oxford University Press, una norma constitucional que presente una opción como
absolutamente necesaria para que se cumpla una segunda, aplica como operador lógico bicondicional
(incluido por Ludwig Wittgenstein en las Tablas de Verdad) y no aborda las debarim o enunciados
orientados a acciones. Este es el caso del artículo 241 de la Carta Constitucional Colombiana
referente a la competencia de la Corte frente al control de las reformas constitucionales, ejemplo de
cláusula bicondicional.
FAMER, Paul, Patologías del Poder. Salud, Derechos Humanos, y la nueva guerra contra los pobres.
Ver también, SEN Amartya Kumar, Desarrollo y Libertad, Editorial Planeta, 2000.
Píldoras para salvar la constitución de 1991 ( I parte)...
Para no exceder los propósitos de este trabajo sólo se intentará introducirse a este
debate8, para realizar un diagnóstico de la enfermedad para futuros remedios, hacer
un inventario de los síntomas desde unos casos concretos, que den base, armazón y
material para la reflexión y futura descripción del problema, para lo cual, en primer
lugar, se aborda un acercamiento estructural y jurídico al emblemático caso de la
“reforma a la justica”, se realiza una reconstrucción de la Sentencia más reciente
de la Corte sobre la doctrina constitucional de la sustitución y se finaliza con una
proyección preliminar sobre el rastreo de la doctrina que ha asumido la paradoja.
2. Reforma a la justicia: el mito de la constitución rígida
y el activismo metaconstitucional del ejecutivo
Hay una mirada escéptica hacia el Congreso y la Corte Constitucional, ya que se
desconfía de la capacidad del legislativo de respetar los límites constitucionales al
poder derivado de reforma, y de la eficacia funcional de la Corte para ejercer control
constitucional a los excesos del legislativo. Frente a estas deficiencias y el ritmo
acelerado de reformas, ingresa el ejecutivo como guardián de la Constitución, al
denunciar recientemente por inconveniente e inconstitucional el proceso deliberativo
reciente, que intentó reformar pluralidad de artículos de la Constitución relacionados
directa e indirectamente con la Administración de Justicia.
Sin entrar a cuestionar o no la función de control constitucional del ejecutivo,
la denuncia al Proyecto de Acto Legislativo No. 7 de 2011, reveló la ausencia de
límites9 claros al poder derivado de reforma constitucional, ahora más amplia con la
introducción del Acto Legislativo 01 de 2011 a la Constitución, al abolir el régimen
de impedimentos y conflictos de interés cuando los congresistas votan reformas
constitucionales. Puede decirse que los cuestionamientos a la “reforma a la justicia”
que generan la desconfianza provienen de tres bloques temáticos.
8
9
Debate en el que todos tienen derecho a participar según PRIETO, Luis, en Notas sobre la
Interpretación Constitucional, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, mayo-agosto 1991,
Universidad de Castilla-La Mancha.
Estos tipos de límites se adecuan hacia los llamados límites circunstanciales distintos a los límites
meramente formales, los cuales surgen del cuestionamiento de las discusiones democráticas.
CAJAS, Mario, en La Reforma Constitucional: Límites de La Corte al Congreso explica este tipo
de límites y expone que pueden ser derivados de prescripciones explícitas de las Cartas Políticas o
de aspectos axiológicos de la misma.
Nº 10• ISSN: 1692-9403
“La falla más grande de la
Constitución colombiana, es la facilidad extrema con la que
se puede tramitar una modificación constitucional”
JON ELSTER
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En primer lugar el proceso de reforma constitucional10 no se estructuró con
fiel seguimiento al principio de unidad de materia que exige el art. 158 de la
Constitución Nacional, además el proceso de gestación de la enmienda abstrae e
incluye artículos sin la guía del principio de consecutividad y los propósitos del
artículo 176 del Reglamento del Congreso que adiciona incluso en la etapa final
del proceso contenidos en beneficio de los altos magistrados de la Rama Judicial
e involucra a los magistrados de la Corte Constitucional, y en consecuencia
impidiéndoles pronunciarse posteriormente sobre el estudio del test de Sustitución al
Acto Legislativo, y derivando dicho estudio en jueces ad-hoc.
Como segundo punto se tiene que la actuación de la Presidencia de la República
como evidente cuestionamiento al poder derivado de reforma constitucional,
que a pesar de deliberar en ocho (8) debates el Acto Legislativo, las razones
de inconveniencia e inconstitucionalidad descritas bajo la figura de objeciones
presidenciales11 (que requirió solicitud y autorización para la celebración de Sesión
Extraordinaria12), sentó precedente frente a reformas constitucionales, sin requerir
estudios de test de sustitución en sentido estricto. Esto dio un giro a la hermenéutica
constitucional, que incluye el control político como control constitucional válido,
pues surge un nuevo intérprete válido y legitimado, que da paso a la construcción
de la hermenéutica constitucional que justifica la interpretación y ponderación de
principios constitucionales13 por parte del ejercicio del poder ejecutivo.
Un tercer grupo de cuestionamientos tiene que ver especialmente con los
despropósitos de la reforma. Los excesos se evidencian por intentar introducir en la
Constitución la autorización para regular a través de una Ley la facultad particular
de administrar justicia, que los presidentes de las Cortes fueran los administradores
de los dos (2) billones de pesos anuales durante seis (6) años, con riesgo de quebrar el
Enero - diciembre de 2012
10
348
SCHIMITT, Carl, en Teoría de la Constitución, señala que la dificultad de una reforma constitucional
es una característica formal de la Ley Constitucional, donde los cambios constitucionales están
sometidos a un procedimiento especial con condiciones más difíciles, para proteger la duración y
estabilidad de las leyes constitucionales y aumentar su fuerza legal.
11 La Federación Nacional de Comerciantes, FENALCO en su Página virtual, tiene un link donde se
puede descargar el texto de las Objeciones Presidenciales elevadas al proyecto de Acto Legislativo
No. 143 de 2011 Cámara, 07 de 2011 Senado -acumulado con los proyectos de acto legislativo No. 9
de 2011 Senado, 11 de 2011 Senado, 12 de 2011 Senado y 13 de 2011 Senado- “por medio del cual se
reforman artículos de la constitución política con relación a la administración de justicia y se dictan
otras disposiciones.
12 Decreto 1351 de 2012, por medio del cual se convoca a sesiones extraordinarias al Congreso, el cual
fue demandado ante la Corte Constitucional y junto con el texto conciliado y después aprobado por
las plenarias de Cámara y Senado y listo para su publicación, admitiéndose su estudio sin admitir
que el proyecto de acto legislativo impugnado esté en vigencia o produzca efectos jurídicos.
13 Sobre el origen de la ponderación de principios ver ALEXY, Robert, Derechos fundamentales,
ponderación y racionalidad, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional No.
11 enero junio 2009, p. 3-14, o en Canon Neoconstitucional, editado por CARBONELL, Miguel y
GARCÍA, Leonardo, Universidad Externado, 2010, pp. 97-109
principio de separación de poderes y las funciones judiciales del Estado al obligarla
a presentar un proyecto para lograr la adjudicación de los recursos anualmente.
Estos cuestionamientos como son el quebrantamiento de los principios de unidad
de materia, de consecutividad y de autonomía de la justicia, entre otros, pueden ser
vistos con mayor claridad si se estudia la estructura del Acto Legislativo.
La estructura de la “reforma a la justicia” puede estudiarse a su vez desde dos
categorías una, respecto a la naturaleza de sus artículos y otra, respecto a su contenido.
La primera categorización distingue cuatro tipos de artículos, los que crearían
disposiciones constitucionales nuevas, los artículos que incluirían disposiciones
constitucionales transitoriamente, los artículos que crean y modifican la nominación
de los títulos de la Constitución y los artículos que desconstitucionalizarían funciones
y crean órganos nuevos.
Una segunda categorización puede distinguir cinco bloques normativos. Un
primer bloque de artículos relacionados con la desconstitucionalización y desmonte
del Consejo Superior de la Judicatura (Enmienda a los Arts. 116, 156, 197, 231,
235, 254, 255, 256, 256a nuevo, 257, 257a nuevo); un segundo conjunto de artículos
relacionados con las herramientas para posibilitar la descongestión judicial (Adición
a los Arts. 116 sobre facultades legales para atribuir función judicial, 228 sobre
presupuesto); un tercer grupo de artículos relacionados con la administración de
justicia en sede legislativa (adición en los Arts. 174, 175, 178, 235); el cuarto bloque
respecto a los artículos relacionados con la justiciabilidad de los Congresistas (Arts.
183, 184, 186, 235, 277; un quinto bloque de artículos sin línea temática común en el
Acto Legislativo (Arts. 28 sobre detención preventiva para inimputables, 201 sobre
política criminal, 228 sobre el derecho al acceso a la justicia y la autonomía de la
rama, 229 sobre el arancel judicial, 232 sobre los requisitos para ser magistrado,
233 sobre el periodo de los magistrados e inhabilidad, 235 sobre nuevos aforados de
juzgamiento y facultades legislativas de la CSJ, 250 sobre ampliación del tiempo del
habeas, 257b nuevo en relación con la creación del consejo de política criminal, 64
transitorio sobre salarios judiciales, 284b nuevo sobre inhabilidades).
Estas categorizaciones sirven para realizar un juicio más claro al Acto Legislativo,
lo cual no es la ambición en este escrito, aquí se toman junto con los cuestionamientos
para intensificar14, la necesidad de una mayor atención a cómo el Congreso aborda
las cuestiones constitucionales, a su papel en la interpretación constitucional, a los
criterios mínimos para su integración en relación con la comprensión de la práctica
constitucional, a cuales podrían ser las estrategias para una amplia rendición de
cuentas al funcionamiento de reformas del Congreso, al papel de las oficinas
de los legisladores para ayudar a aprender sobre cuestiones constitucionales, a la
voluntad del Congreso frente a la influencia en decisiones constitucionales del poder
14
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Píldoras para salvar la constitución de 1991 ( I parte)...
WHITTINGTON, Keith, en Princeton University, concurrentemente trabaja los temas complejos
derivados de la interpretación constitucional, incorporando el grado en que los tribunales podrían
participar en lo que denomina en El Congreso y la Constitución, la construcción constitucional.
349
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ejecutivo, e incluso a las estadísticas sobre la frecuencia con la que toman en cuenta
las cuestiones constitucionales.
Este diagnóstico preliminar se trata si se quiere una denuncia de caso que
identifica la especial gravedad del tema y justifica los síntomas de desconfianza y
escepticismo en quienes se confía el poder derivado de reforma.
3. Racionalidad del derecho fundamental de la acción de
inconstitucionalidad
“(la) función creadora del juez (…) se realiza mediante la construcción y ponderación de principios de
derecho (…) la labor del juez no pueda reducirse a una simple atribución mecánica de los postulados
generales, impersonales y abstractos consagrados en la ley a casos concretos…”
S C-836 de 2001 /MP: RODRIGO ESCOBAR GIL
Enero - diciembre de 2012
La Corte Constitucional en la última década ha enfrentado un considerable
número de reformas constitucionales que generan múltiples estudios de control
constitucional con diferentes resuelves en sus Sentencias. Una reconstrucción de la
línea jurisprudencial que dibuje la doctrina constitucional relacionada con los límites
del poder de enmienda no es la intención de este trabajo ya elaborado por otros,
limitaré el estudio detallado de la más reciente Sentencia de control constitucional
en un intento de recoger algunos elementos para el análisis y un posterior trabajo.
Recientemente el Magistrado Ponente Jorge Iván Palacio Palacio estudió el caso
de la conocida “desconstitucionalización de la comisión nacional de televisión”,
producto del Acto Legislativo No. 2 de 2011 que derogó el artículo 76 y modificó el
artículo 77 de la Constitución Política de Colombia y concretó en la Sentencia C-170
de 201215 varios criterios para un estudio de control constitucional y reconstruye el
350
15
Esta es la primera de las múltiples sentencias que se esperan como control constitucional a las
reformas realizadas en el último año, como la del conocido como “marco constitucional para la
paz”, la descentralización de las regalías, el principio de sostenibilidad fiscal y reforma del fuero
militar, entre otras. Anteriores a este fallo también se tienen entre otras la Sentencia C-1200 de
2003 sobre las facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar la Ley
Estatutaria de Administración de Justicia, La Ley Estatutaria de Habeas Corpus, el Estatuto
Orgánico de la Fiscalía y varios códigos, con el fin de adecuarlos al sistema penal acusatorio;
la Sentencia C-816 de 2004 sobre el Acto Legislativo 2 de 2003; la Sentencia C-970 de 2004 la
Corte analizó el Art. 4º transitorio del Acto Legislativo 3 de 2002, que facultó al Presidente de la
República para expedir normas con fuerza de ley encaminadas a la implementación del sistema
penal acusatorio, declarando su exequibilidad, resaltándose en su razonamiento que “Una cosa es
alterar un principio fundamental y otra distinta sustituir un elemento definitorio de la identidad
de la Constitución”; la Sentencia C-971 de 2004 sobre el Acto Legislativo 1 de 2003; la Sentencia
C-1040 de 2005 donde entre otras cosa reconoció que “el proceso de elaboración doctrinaria sobre
la materia se encuentra en curso” y declaró inexequible la habilitación al Consejo de Estado para
que de manera supletoria expidiera normas con fuerza de Ley Estatutaria, por ser un elemento
integralmente diferente a los que definen la identidad de la Carta, y supone una sustitución parcial y
método del juicio de sustitución.
Es de resaltar en primer lugar de esta Sentencia que con el sólo hecho de haberse
admitido la demanda, se aceptó la existencia de una necesidad de estudiar la
constitucionalidad de la reforma por vicios formales de incompetencia del legislativo,
ya que los cargos en la demanda reseñaban exclusivamente dichos argumentos. Se
señaló que la presentación de un vicio de competencia por exceso en el poder de
reforma constitucional es conforme a la Sentencia C-1200 de 2003 siempre y cuando
se presenten elementos que justifiquen un estudio sobre la magnitud y trascendencia
de dicha reforma que conducen a que la Constitución haya sido sustituida por otra,
así también lo estipula y lo amplia la Sentencia C-599 de 2010.
Este primer punto lo identifica el Magistrado Humberto Sierra Porto al salvar su
voto y apartarse del razonamiento de la Corte en general, ya que según él da paso
a la consolidación de premisas para examinar vicios de competencia de los actos
reformatorios de la Constitución, avanza sobre un concepto de Constitución material
y una interpretación que desvalora el contenido textual o literal de diversos preceptos
constitucionales. Esta crítica a pesar de ser fecunda sobre todo respecto a la posible
labor desbordada del intérprete y los límites constitucionales que evitan excesos y
desbordes hermenéuticos, sirve igual para defender y avanzar en fundamentar el
decisionismo judicial cuando busca salvaguardar la Constitución misma. Sin
esos excesos judiciales algunos excesos legislativos no tendrían reparos para su
introducción en la Constitución.
Un segundo punto para resaltar es que se sienta la tesis del ejercicio soberano
de las personas del derecho fundamental a la acción de inconstitucionalidad por el
contenido de una reforma, explicándosele que deberá introducir algunos elementos
adicionales a una demanda de inconstitucionalidad a una Ley en particular, ya que
se enfrenta un juicio contra un texto que ya hace parte de la Constitución Política,
es decir, que ya está materialmente incorporado a ella. Así la Corte explica que este
tipo de acción debe tener una mayor carga argumentativa que la que tiene la acción
por inconstitucionalidad de una Ley infraconstitucional, y que se debe demostrar
la sustitución o derogación de la Norma Superior justificando plenamente y de
manera suficiente con argumentos claros, ciertos, específicos y pertinentes, que el
cambio introducido por el Congreso de la República (órgano constituido), implica la
temporal de la Constitución; la Sentencia C-153 de 2007 sobre el Acto Legislativo 1 de 2005 donde
aclaró que toda reforma supone un cambio que puede ser sustancial o radical; la Sentencia C-757 de
2008 estudió el Acto Legislativo 1 de 2007; la Sentencia C-588 de 2009 que declaró inexequible por
vicio de sustitución el Acto Legislativo 1 de 2008, donde introdujo los conceptos de destrucción,
supresión, quebrantamiento y suspensión de la Constitución, como vías a través de los cuales puede
configurarse una sustitución de la Carta Política; la Sentencia C-141 de 2010 la Corte que declaró
inexequible la Ley 1354 de 2010 mediante la cual se convocaba a un referendo para permitir una
segunda relección del Presidente de la República; y la Sentencia C-303 de 2010 respecto al Acto
Legislativo 1º de 2009.
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352
abrogación de la Constitución Política vigente16. Recientemente en la Sentencia C-317
de 2012 la Magistrada Ponente la Dra. María Victoria Calle Correa sobre el control
constitucional al Acto Legislativo 05 de 2011 por el cual se constituye el Sistema
General de Regalías, también resaltó la exigencia de la especial carga argumentativa
calificada para imputar un cargo de sustitución parcial de la Constitución Política.
Así las cosas, una demanda de inconstitucionalidad por el contenido, debe
demostrar con suficiente solvencia cuál es el pilar o pilares esenciales de la Carta
que se consideran sustituidos, por qué estos son definitorios de la identidad de la
Constitución, cuál es el nuevo elemento introducido en la reforma, y por qué dicho
elemento remplaza o sustituye el anterior de manera tal que lo hace definitivamente
incompatible, a tal punto que desnaturaliza la estructura básica del ordenamiento
supremo17. En síntesis, su objetivo es demostrar que el Congreso de la República
al aprobar un Acto Legislativo excedió sus límites de reforma constitucional18 y
configuró el presupuesto formal de vicio de competencia por sustitución de un pilar
básico de la Constitución.
Una reconstrucción de las premisas de la Sentencia C-574 de 2011 concreta lo que
tiene que tenerse en cuenta si se pretende motivar un estudio de control constitucional
al legislativo por la producción de un Acto Legislativo:
a. Una demanda de inconstitucionalidad es por esencia una demanda por un
vicio formal que puede estar relacionada con la competencia si lo que se
quiere es proponer un juicio de sustitución.
b. Una demanda de este tipo no puede sobrepasar el término de caducidad de un
año establecido en los artículos 242.3 e inciso final del artículo 379 de la C.P.
c. La competencia de la Corte sobre el análisis de la demanda estará únicamente
determinada por los cargos establecidos en ella.
d. El juicio de sustitución no es un juicio de intangibilidad ni tampoco un juicio
de un contenido material de la Constitución, no constata una contradicción
entre normas, ni verifica si se presenta la violación de un principio o regla
intocable.
e. El objetivo de la Corte es comprobar que el elemento esencial revelado es un
límite material intocable por el poder de reforma.
f. El concepto de sustitución no es un concepto completo, acabado o
16
Según la Corte el incremento de la carga argumentativa se justifica por cuanto “se trata de la
impugnación contra una reforma constitucional elaborada por un órgano que representa al pueblo
(C. Po. Arts. 3º y 133), conforma una de las tres ramas del poder público (C. Po. Art. 113), ejerce
función constituyente (C. Po. Art. 114) y, en general, está habilitado para introducir reformas a la
Carta Política, dentro de los límites establecidos por el propio constituyente”.
17 La Corte, sin embargo, no desconoce que el principio pro actione es omnipresente en los procesos
de naturaleza pública y en particular en el ejercicio de la acción de inconstitucionalidad y que el
“examen de los requisitos adjetivos de la demanda no debe ser sometido a un riguroso escrutinio
y se debe preferir una decisión de fondo antes que una inhibitoria, de manera que se privilegie la
efectividad de los derechos de participación ciudadana y de acceso al recurso judicial efectivo ante
esta Corte” .
18 La Corte acoge la tesis de los límites competenciales al poder de reforma desde la Sentencia C-551
de 2003
Píldoras para salvar la constitución de 1991 ( I parte)...
g.
definitivamente agotado, no existe un conjunto total de hipótesis que lo
caractericen.
El control de constitucionalidad de sustitución es un control de tipo inductivo
y no deductivo.
La acción diría el profesor Joel Colón Ríos19 busca la declaración de
inconstitucionalidad de una enmienda constitucional por parte de un Tribunal
Constitucional, tesis novedosa en el ámbito internacional, que implica aceptar la
revisión del trabajo de reforma de las mayorías parlamentarias, enfrenta un grado
y un nivel de complejidad superior a un simple juicio de Control del procedimiento
formal, poniéndose el acento en la argumentación y la interpretación, de esta se
deriva el poder desvirtuar que se está en presencia de una reforma y que por lo
contrario se está frente a una sustitución, para lo cual cabe preguntarse qué es una
reforma constitucional y cuál es su diferencia con otros fenómenos, entre ellos la
sustitución de la Constitución o la destrucción de su estructura básica, o la subversión
de su integridad, que tendría un efecto creativo de una Constitución nueva, facultad o
soberanía ineludible sólo al poder originario20.
Del mismo modo la acción requiere fundamentar la competencia para ejercer
un Control Constitucional, siguiendo la interpretación lógica y axiológica de la
norma constitucional que le ordena ejercer sólo control formal en sentido estricto21,
Actualmente el profesor puerto riqueño Joel Colón Ríos, por su tesis doctoral en derecho The
Legitimacy of the Juridical: Weak Constitutionalism, Democracy, and Constituent Power, es
considerado una autoridad sobre los estudios de la relación entre democracia, poder constituyente
y cortes constitucionales en los procesos de reforma constitucional y elaboración de nuevas
constituciones. Sobre este tema ha publicado recientemente los papers “Democracy and
Constitutional Change” y “The Legitimacy of the Juridical: Constituent Power, Democracy, and
the Limits of Constitutional Reform”.
20 ‎ La Corte Constitucional se adhiere a la tesis planteada por Carl Schmitt en su texto Teoría de la
Constitución que afirma que el otorgar al poder de reforma la facultad de modificar totalmente
el ordenamiento conduce ha consagrar un despropósito que si jurídicamente repugna a la lógica
global del Estado constitucional, políticamente representa una declaración vacía, inaplicable y sin
sentido, y que cualquier intento de modificación de los valores básicos que componen la fórmula
política, a través del mecanismo de la reforma, implicaría no la simple sustitución de unos artículos
por otros, sino la creación de un régimen político diferente y el establecimiento de un nuevo sistema
constitucional. Por otra parte afirma que cuando no se admiten límites a la reforma el concepto de
Constitución permite considerar como legalmente válida cualquier operación de revisión, ya que la
destrucción de la Constitución material existente podrían presentarse como fenómenos deducibles
del ejercicio más estricto de legalidad. (Pp 30 y 31).
21 “ARTICULO 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes
funciones: 1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos
contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de
procedimiento en su formación (…) “ARTICULO 379. Los Actos Legislativos, la convocatoria a
referendo, la consulta popular o el acto de convocación de la Asamblea Constituyente, sólo podrán
ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en este título. La
acción pública contra estos actos sólo procederá dentro del año siguiente a su promulgación, con
observancia de lo dispuesto en el artículo 241 numeral 2”.
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19
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construida por la Corte, que justifica un estudio de la competencia del legislador
como control formal con estudio sobre el contenido de la reforma constitucional22.
Por otra parte debe seguir el test lógico de estudio del contenido de una reforma
constitucional que incluye premisas lógicas23 que aplican la teoría de los elementos
esenciales de la Constitución como límites al legislativo al poder de reforma. Para
el Dr. Carlos Bernal Pulido24, este punto presenta su principal desafío, ya que la
formulación de dicho test enfrenta muchos problemas, incluye la definición de
elemento esencial y criterios para distinguirlo de otras disposiciones, preguntas
que ni en la dogmática, ni en la teoría son pacíficas. Según Bernal las hasta ahora
premisas del test de sustitución componen siete pasos25:
(i) Identificar el elemento esencial de la Constitución que puede ser
remplazado;
(ii) Demostrar que este elemento esencial subyace a varias disposiciones
constitucionales;
(iii)Demostrar que ese elemento es esencial;
354
22 La Sentencia C-551 de 2003 con Ponencia del Dr. Eduardo Montealegre Lynett, en estudio de la
constitucionalidad de la Ley 796 de 2003 por medio de la cual se convocaba a un referendo y
se sometía a consideración del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional amplio el estudio
de aspectos formales al estudio del contenido de la reforma que tenía relación con los siguientes
temas: inhabilidades para ejercer cargos públicos, la obligación del voto nominal y públicos
para los elegidos por voto popular, la prohibición de suplentes en cargos de elección popular, la
obligación de audiencias públicas consultivas para la elaboración del presupuesto, la prohibición
a los congresistas de participar en las funciones administrativas del Congreso, la reducción
de los miembros del Senado de la República y de la Cámara de Representantes, la creación de
circunscripciones especiales de paz para las elecciones públicas en representación de grupos en
proceso de paz y desmovilización, la adjudicación de curules por el sistema de cifra repartidora, la
ampliación de causales de pérdida de investidura de Congresistas, limitaciones de pensiones con
cargo público, la supresión de contralorías, la supresión de personerías, prohibición de concesión de
auxilios públicos, ampliación de la cobertura y mejoramiento de la calidad en educación, ampliación
de fondos para la educación, modificación a los partidos políticos, estipulación del castigo a la
producción y distribución de sustancias alucinógenas, ampliación del periodo de gobernadores y
alcaldes.
23 Los intentos de la Corte Constitucional por enunciar sus criterios para estas respuestas datan desde
las Sentencias C-970 de 2004 y C-971 de 2004, las cuales se resumen en la Sentencia C-141 de 2010.
24 El abogado Carlos Bernal Pulido, es considerado una autoridad en temas de derecho constitucional,
no sólo por haberse graduado con tesis summa cum lade en la Universidad Externado a los 22 años
por su tesis titulada La fundamentación de los principios constitucionales y su doctorado summa
cum lade de la Universidad de Salamanca titulada El Principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales bajo la dirección de José Luis Cascajo Castro, sino por sus logros en investigación en
el departamento de derecho público y filosofía del derecho de la Universidad Christian – Albrecht
de Kiel bajo la dirección del Prof. Dr. Robert Alexy en 2000 y su producción literaria El derecho de
los derechos de 2005 y El neoconstitucionalismo a debate de 2006.
25 La Sentencia C-249 de 2012 de la Corte Constitucional, aplica un test de sustitución que declaró la
inconstitucionalidad de Acto Legislativo 4 de 2011 por medio del cual se intentaba incorporar un
artículo transitorio a la Constitución Política de Colombia relacionado con la homologación de las
calidades de los aspirantes a ingresar y actualizar a los cargos de carrera en calidad de provisionales
o en encargo.
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(iv)Probar que el contenido de tal elemento no puede ser abarcado por una
sola disposición constitucional;
(v) Demostrar que catalogar el elemento sub examine como esencial no lleva
consigo la petrificación de ningún elemento constitucional;
(vi)Evidenciar que el elemento esencial ha sido remplazado con otro;
(vii)Hacer patente que este nuevo elemento contradice el elemento esencial
o guarda tantas diferencias con él que resulta incompatible con otros
elementos esenciales de la Constitución.
Lo anterior sólo se supera si se adopta un concepto de Constitución 26 ya que los
elementos esenciales dependen del concepto que se tenga el cual, a su vez, requiere
de una teoría constitucional. Por ejemplo, una teoría dogmática que acepta la
existencia de estándares internacionales diría que una Constitución desde el artículo
XVI de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano promulgada el
26 de Agosto de 1789 identifica como esencial primero la garantía de los derechos y
segundo la determinación de la separación de los poderes, además de la consagración
del principio de legalidad.
Hasta aquí si se quiere se trata de elementos para una acción con ausencia de
claridad sobre los márgenes epistémicos y estructurales del juez, y de precedentes
judiciales convergentes, y que enfrenta cierta desconfianza y escepticismo en
quien ejerce control constitucional como guardián principal de la Constitución por
lo moldeable del test de sustitución construido para casos de estudio de reformas
constitucionales.
“Los Derechos Humanos no nacen todos en un momento, nacen cuando pueden o deben nacer (…)
ciertas garantías nacen cuando nacen ciertas necesidades (…).”
Norberto Bobbio
26
Loewenstein establece que existen muchos tipos de constituciones, pero que una verdadera
Constitución es aquella que, además de contener normas sobre los poderes supremos y garantías
esenciales, debe encarnar los más profundos valores de la democracia y la realidad del grupo de
gobernados al cual se impondrá. A esto se le denomina clasificación ontológica. Así, Loewenstein
considera tres tipos de Constitución: Constituciones originarias y derivadas, Constituciones
ideológico-programáticas y utilitarias. En atención a la eficacia real del texto constitucional y
a la forma en que es asimilado por el cuerpo social, Loewenstein distingue entre: Constitución
normativa y Constitución nominal; ver también los conceptos de Carl Schimitt en Teoría de la
Constitución, como un todo unitario, en sentido absoluto, como ordenación política y social, como
devenir dinámico de la unidad política, en sentido relativo, en sentido positivo, como decisión,
como intangible, como ideal y como pacto, entre otras.
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4. Elementos frente al problema del control constitucional
y convencional a las enmiendas
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Al parecer el problema es principalmente axiológico según Robert Alexy27
que en este asunto destaca que es una paradoja que surge de una tensión entre dos
principios constitucionales que regulan la actividad de la Corte Constitucional y la
Rama Legislativa válida y legítimamente constituida en un Estado: El principio de
la supremacía de la Constitución 28 y el principio democrático29. El enfrentamiento
surge cuando la Corte Constitucional apropiada de ser el máximo intérprete de la
Constitución, define los límites constitucionales del Parlamento para reformar la
Constitución30, debate que no es nuevo31, y sigue siendo una necesidad el intento
27
28
29
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30
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Robert Alexy nació el 09 de septiembre 1945 en Oldenburg Alemania, fecha que coincide con el día
nacional para Colombia de los Derechos Humanos. Filósofo del derecho y jurista de la Universidad
de Georg-August-Universität Göttingen, recibió el Doctorado en derecho en 1976 con una tesis
sobre Teoría de la Argumentación Jurídica dirigida por Ralf Dreir, recibió por ella el premio de
la Academia de Filología Histórica de la Academia de Ciencias de Göttinga. En sus textos ha sido
influenciado por Aristóteles, Immanuel Kant, Frege, Gottlob, Hans Kelsen, HLA Hart, Gustav
Radbruch y Alexis Alf Ross. A raíz de la distinción de Ronald Dworkin entre reglas y principios,
surge en 1986 su obra “Theorie der Grundrechte. Prinzipien seien Optimierungsgebote” con una
primera edición en español traducida por Ernesto Garzón Valdés del año 1993 y una segunda
traducida por el colombiano Carlos Bernal Pulido en el año 2007. Actualmente es Catedrático de
Derecho Público de la Universidad Christian-Albrechts de Kiel.
El principio jurídico de la supremacía constitucional que se encuentra en el artículo 241 de la
Constitución colombiana ha tenido una evolución jurisprudencial importante, donde la Constitución
va a ser finalmente considerada fuente suprema de derecho no sólo porque es el querer y la voluntad
del pueblo sino también porque ella es la norma superior del ordenamiento jurídico, donde a ella
deben condicionarse todas las demás normas, pues ella es la norma que estructura el Estado y
organiza la sociedad. Obsérvese especialmente la Sentencia 486 de 1993 del Magistrado Ponente
Eduardo Cifuentes Muñoz y el Salvamento de voto de Carlos Gaviria Díaz.
Robert Alexy indica en su texto sobre la Teoría de los Derechos Fundamentales, que “Las normas
de derechos fundamentales que, como las de la Ley Fundamental, vinculan al legislador, establecen
lo que debe y lo que no puede decidir el legislador legitimado democráticamente”, sin embargo,
para esto no sólo deben considerarse las normas explícitas, sino también las normas implícitas de la
Constitución.
En la Sentencia No. C-004 de1992 con MP Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz puede rastrearse el
inicio de una nueva era en la revisión constitucional de una reforma. A pesar de que se determinó
la constitucionalidad del Decreto 333 de febrero 24 de 1992 por medio del cual se declaraba el
Estado de Emergencia Social se revisó el límite de la discrecional ejecutiva, recogiendo la tesis de
la necesidad de un control formal y material que sostuvo desde 1974 el magistrado Luis Sarmiento
Buitrago. En la Sentencia se exponen argumentos como estos: “Carece de respetabilidad pensar
que el Constituyente de Colombia, hubiera querido limitar la función de control jurisdiccional a una
simple actuación notarial para lo cual no hubiera sido necesario entregar a la más alta Corporación
Judicial integrada por magistrados que el propio constituyente se esforzó en revestir con la más
absoluta independencia de las otras ramas del poder público. El control debe ser, en consecuencia,
integral o no tiene razón de existir”. La Sentencia cuenta con el Salvamento de Voto del Magistrado
Ciro Angarita Barón, quien amplía los aspectos a revisar en un control material a una enmienda
constitucional adoptando el test de anormalidad y de la integridad.
Este frente encuentra otros desarrollos como el caso Brown contra la Junta de Educación de EE.UU​​
(1954) que prohibió la segregación de las escuelas públicas, cuya decisión se le apropia a la labor
del juez Earl Warren quien desde septiembre de 1953 integraba el Tribunal Supremo de los Estados
Unidos y que lideró otros fallos con el acento de activismo judicial, de donde dan cuenta también
los procesos judiciales del Tribunal Constitucional de la India y el Tribunal Africano en casos del
apartheid.
judicial de fundamentar que es un control judicial y jurídico asilado de la política,
en el campo de la guarda de la Constitución por los excesos y omisiones en la
deliberación política.
Es muy difícil negar que es un tema de principios dentro de contexto del cambio de
paradigma, así lo deja ver Aragón cuando afirma que al estar frente a una Constitución
principialista, se originan unas consecuencias que han de aceptarse entre las que se
cuentan el aumento del margen de discrecionalidad en la interpretación jurídica y
el reforzamiento de la importancia del papel de los jueces en el Estado de derecho,
que pasa ahora a ser un Estado jurisdiccional de derecho32. Del mismo modo Bernal
afirma que las ideas más importantes de la teoría del Derecho contemporánea, tanto
en el mundo anglosajón como en el Derecho continental, es que los ordenamientos
jurídicos no están compuestos exclusivamente por reglas, es decir, por el tipo
tradicional de normas jurídicas, sino también por principios33.
Al respecto Habermas al citar el Tribunal Constitucional de Alemania decía
que no puede el Derecho ser igual que la totalidad de las leyes escritas, ya que
frente a lo creado por el Estado puede haber a veces un plus no escrito que tiene
su fuente en el orden constitucional como totalidad de sentido y que puede actuar
como correctivo frente a la Ley escrita, denuncia que también sustenta Duguit en su
crítica a Kelsen. Encontrar ese plus según Habermas, es función de la jurisprudencia
constitucional, de la ‘argumentación racional’, en fase de control difuso o abstracto
de constitucionalidad, incorporar nuevos elementos axiológicos, lo cual no puede
significar la impureza del Derecho sino el reconocimiento de lo que es el Derecho.
En Dworkin también puede rastrearse una defensa por observar los principios
constitucionales, lo cual incluye al poder judicial como un “foro de principios”
que encaja dentro de la defensa de lo justo sin salirse del ordenamiento jurídico
prestablecido con un concepto legalista de justicia. Paolo Comanducci34 frente a
este tema, afirma que el principio democrático no existe sin Constitución y que
la Constitución depende de la democracia, y que así mismo la democracia y la
Constitución se ponen límites, siendo la Constitución una norma a ser interpretada
por su máximo guardián y la democracia ejercida por la rama legislativa, estos dos
principios son necesarios y suficientes, y frente a esta realidad son guía para dirimir
los diferentes problemas jurídicos relacionados con la competencia de la Corte y
32 ARAGÓN, Manuel, El juez ordinario entre legalidad y constitucionalidad”, Instituto de Estudios
Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahíta, p. 23.
33 BERNAL, Carlos, El Derecho de los Derechos. Escritos sobre la aplicación de los derechos
fundamentales, Universidad Externado.
34 El italiano Paolo Comanducci, Decano y Profesor de Filosofía del Derecho en la Universidad de
Génova, y Doctor Honoris causa de la Universidad de Córdoba Argentina, actualmente junto con
Riccardo Guastini, edita desde 1990 el Anuario de Estudios Teóricos “Analisi e diritto. Ricerche
di giurisprudenza analítica”, y coordina una colección de ensayos con el mismo título, también es
codirector de la revista “Ragion practica” y “Materiali per una storia della cultura giuridica”.
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la competencia del Legislador, dentro una época35 del constitucionalismo36 en
transformación.
Esta fundamentación por lo axiológico, desemboca evidentemente en problemas
de interpretación37 constitucional que, a su vez, enfrenta mostrar preferencia por
ciertos cánones constitucionales38, la escogencia de una de ellas evidencia en parte
el tipo de construcción escogido39. Por ejemplo, una teoría positivista conservadora
del statu quo preferiría un estricto control formal constitucional derivada de una
interpretación explícita de la Constitución Colombiana por parte de la Corte, una
teoría pragmática llevaría a depender del contexto o del caso concreto evidenciando
amplio margen discrecional y relevancia en la interpretación, y para algunos será de
preferencia los nuevos cambios de tesis orientados a los estándares internacionales,
358
35 En relación al uso de la palabra época, surgen distintos fines que incluso comportan varios sinónimos
como era o tiempo como el caso de Norberto Bobbio. Rapto este título en este caso especialmente
del texto de 1998 de SABATER, José “La Época del Constitucionalismo” que de manera arraigada
intenta usar la palabra para plantear entre otros fundamentos la necesidad de un constitucionalismo
para la comunidad, y que sirve de ejemplo para argumentar que existen distintas formas de abordar
una época, una era o el tiempo del constitucionalismo contemporáneo, que dependen del enfoque,
de la ciencia y de la teoría aplicada.
36 El constitucionalismo además de enfrentar etapas en su proceso de omnipresencia en un
ordenamiento jurídico, también enfrenta distintas “olas” que dependen del tono de su intento de
inclusión social. Para CARBONELL, Miguel, en su ponencia “Contexto, Retos y Agenda del
Derecho Constitucional” expuesta en la Universidad Santo Tomás (B/manga-Col) en mayo de 2010,
es claro que además de los elementos mínimos para una constitucionalización y de la construcción
de una “buena” teoría de la argumentación, existe una agenda progresista del derecho constitucional
que incluye la omnipresencia de la Constitución en el ordenamiento jurídico y en la actividad
judicial, la cual para este caso concreto, espera un papel activo y una evaluación de las normas por
parte de la Corte Constitucional, por ser el “Guardián de valores encargados de defenderlo de los
caprichos del legislador”.
37 BOBBIO, Norberto, al referirse a la interpretación del derecho en su texto El problema del
positivismo jurídico, proyecta la interpretación de las leyes como un cuarto significado de una
teoría formalista, en ella señala que el método adoptado junto con la función atribuida al intérprete,
son caracteres que identifican una posición conservadora o progresista dada a la interpretación. Al
ubicar a un juez como progresista se adopta este tipo de distinción, peor más aún cuando se dirige
respecto a la función, la cual identifica a un juez meramente declarativo de las leyes vigentes, o a
un juez con la función incluso de crear un nuevo derecho.
38 CARBONELL, M.; GARCÍA, L. (2010). El Canon Neoconstitucional. Con foto como portada de la
Escultura de “Cronos” Dios del Tiempo Humano. Universidad Externado. Bogotá.
39 Hasta aquí podría decirse que se explica las principales condiciones de constitucionalización,
las cuales de manera casi que taxativa describe Paolo Comanducci en Constitucionalización y
neoconstitucionalismo siguiendo a Guastini, así: 1. La existencia de una constitución rígida que
incorpore los derechos fundamentales. 2. La garantía de la Constitución. 3. La fuerza vinculante
de la Constitución (que no es un conjunto de normas programáticas sino preceptivas). 4. La sobreinterpretación de la Constitución (se le interpreta extensivamente y de ella se deducen principios
implícitos). 5. La aplicación directa de las normas constitucionales, también en las relaciones entre
particulares. 6. La interpretación adecuada de las leyes. 7. La influencia de la Constitución sobre el
debate político.
Píldoras para salvar la constitución de 1991 ( I parte)...
40 REY, Ernesto, Control de convencionalidad de las leyes y derechos humanos, Homenaje a Héctor
Fix-Zamudio, Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional No. 26, Instituto Mexicano de
Derecho Procesal Constitucional, Editorial Porrúa, México, p. 46.
41 Es así como Rudolf von Ihering impulsa la jurisprudencia de intereses, cuyo leimotiv es que el fin
es el creador del derecho y que no existe ninguna norma jurídica que no deba su origen a algún
fin. Esta orientación fue desarrollada, ya en el siglo XX por el movimiento del derecho libre,
propugnador de la libertad del jurista, en especial la del juez, para integrarla, e incluso corregir, el
derecho positivo a partir de los valores y principios morales y políticos vigentes en una sociedad.
42 Riccardo Guastini publica su texto Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del derecho,
influenciado en parte por la fórmula expuesta por Norberto Bobbio en El problema del positivismo
Jurídico de distinguir las formas en las que se presentan las teorías del derecho, y teniendo como
referencia las concepciones de Tarello sobre la meta-jurisprudencia y la filosofía analítica del
derecho.
43 COMANDUCCI, Paolo, Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico. Revista
Isonomía No.16 año 2000 pp 89-112 traducción de Miguel Carbonell, México.
44 GUASTINI, Ricardo, Estudios de teoría constitucional, año 200, UNAM Fontamara, México.
Nº 10• ISSN: 1692-9403
que pueden ir hasta el extremo de sustentar el control convencional al control
constitucional o la supremacía de la Convención Interamericana a la supremacía de
la Constitución Política40. La elección pasa por teorías exegéticas o dogmáticas, por
reflexiones sobre el derecho válido o los fines sociales del derecho, por preservar los
conceptos formales o la ampliación del sistema de normas41.
Así las cosas, surge una innegable necesidad de fundamentar las razones y el
alcance de la interpretación escogida, preferiblemente con criterios de distinción42
dentro de una teoría de la argumentación. Paolo Comanducci aceptada la naturaleza
dual de las normas constitucionales, identifica la interpretación constitucional
desde varias formas43, y considera que una sobre-interpretación de la Constitución
por parte del máximo juez constitucional se puede justificar, si se interpreta
extensivamente sus disposiciones44 a través de una plataforma argumentativa que
sustente una interpretación valorativa ético-material que acepta un concepto moral
de la Constitución.
Dicha argumentación parte de un concepto sobre la naturaleza de la Constitución,
la cual es múltiple. Comanducci distingue cuatro posibles respuestas desde los
teóricos. La primera como cognitiva del modelo descriptivo de la Constitución, la
segunda decisional del modelo descriptivo , la tercera como cognitiva del modelo
axiológico , y por último la decisional del modelo axiológico. Respecto a la
especificidad de la Constitución distingue dos métodos, un enfoque empírico y un
enfoque normativo. Los enfoques empíricos serían aplicadores de la teoría de la
interpretación decisional y la interpretación cognitiva descriptiva, y los enfoques
normativos aplicarían la interpretación descriptiva o la interpretación cognitiva
axiológica, sin ser los únicos.
Según se adopte una u otra tesis, se prefiere una Constitución conceptualmente
independiente de la interpretación de los Tribunales Constitucionales, o el determinar
que la Constitución es lo que interpreten los Tribunales Constitucionales, o una tarea
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interpretativa de la Constitución llevada discrecionalmente por múltiples sujetos en
cooperación, negociación e interpretación, pero también en competencia entre sí para
afirmar un sentido de Constitución.
Para el caso sobre la interpretación extensiva al artículo 241 de la Constitución,
una perspectiva interpretativa diría que la preferencia por una interpretación literal
frente a la histórica y la teleológica de este artículo, comporta una defensa de lo
indefendible, sobre todo, cuando se parte de ejemplos como los antes descritos. Una
tesis al respecto que identifique esta tensión y describa uno de los bandos como
preferente de una función formalista de la Corte que tenga al juez con poder meramente
de revisión formal de las enmiendas aplicando el método tradicional y desestimando
la jurisprudencia realista45, lo encontramos en Bobbio. El jurista italiano sobre este
problema interpretativo después de identificar los bandos concluye, que en verdad,
ya nadie cree que las operaciones realizadas por el juez para interpretar el derecho
sean exclusivamente operaciones lógicas en el sentido estricto de la palabra, es
decir, operaciones de deducción de ciertas conclusiones a partir de determinadas
premisas46, con otras palabras, que la actividad del juez no puede ser estrictamente
mecánica o automática, el mismo Kelsen concibe la interpretación como un proceso
espiritual47.
Hasta aquí podría concluirse que desde la teoría hay una aceptación general de
un control constitucional extensivo por parte de la Corte, lo problemático es el tipo
de argumentación que se prefiera para auscultar cuestiones lógico-lingüísticas, sin
embargo, no se acepta el radicalismo de una simple verificación de las votaciones, los
términos y el quórum, en un proceso de reforma, una especie de ubi non est iustitia,
ibi non potest esse jus, que afianza la necesidad de escoger una tesis para construir
y revisar las subreglas para la revisión de los actos de reforma constitucional, o
que coteje si las creadas por la dogmática jurisprudencial son las adecuadas. El
profesor García de Enterría, concluye muy fino esta parte, cuando dice que es de la
Ley humana que no existan panaceas, pero que la jurisdicción constitucional hoy es
el más eficaz de los instrumentos de integración política y social que las sociedades
avanzadas conocen48, para lo cual los tribunales constitucionales deben aprender a
trabajar con principios y conceptos constitucionales indeterminados y a veces con
principios y conceptos no explícitos, o que son extraídos de otros que sí lo son,
trabajo que ahora se traslada para los actores de acciones.
45 Ejemplos de este tipo de Sentencias es el Caso William Marbury vs. James Madison de 1804 del
juez constitucional estadounidense John Marshall. Esta Sentencia describe al Estado como un
gobierno limitado por mandato de la Constitución, que impone límites a la actuación de los poderes
públicos, que lleva a la conclusión que la Constitución controla cualquier acto legislativo que le sea
“repugnante”, razonamientos que no han sido ausentes de crítica pero que evidencian para la época
un avance más que un retroceso en la teoría constitucional. Al respecto ver CARBONELL, Miguel,
en ¿El Tercero Ausente? Ensayos sobre el Poder Judicial, México, Porrúa, UNAM, 2008.
46 BOBBIO, Norberto, Interpretación Formal del Derecho en El problema del positivismo jurídico,
Editorial Fontamara, traducido por Ernesto Garzón Valdez.
47 KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho, Séptima Edición, Editorial Porrúa S.A., México, p. 349.
48 GARCÍA de Enterría, La constitución como norma y el tribunal constitucional, Civitas, p. 196.
Píldoras para salvar la constitución de 1991 ( I parte)...
5. Reflexiones finales: hacia una metafísica del control
constitucional
“No seguirás a la mayoría para hacer el mal”
Éxodo, 23:2
Frente a los riesgos de un desborde de los límites del poder de reforma derivado,
se identificó como su némesis la sustitución constitucional, lo cual terminó en la
construcción de un concepto de sustitución y en una indagación sobre las propiedades
esenciales de una Constitución, por otra parte, esto repercutió en el concepto de
Constitución, en el concepto de derecho que recae históricamente en el problema
acerca de si el derecho debe contener elementos morales.
El problema puede así clasificarse como conceptual y metodológico, los dos
inclinados a imponer obligaciones en la Corte Constitucional como contrapeso al
problema de discrecionalidad judicial de estudio material de reformas, o incluso
al problema de valoraciones políticas, ideológicas o contextuales49. Lo conceptual
debe resolver una noción de Constitución50 y de elementos esenciales de la misma,
para dar paso a definir el método que identifica los elementos esenciales en riesgo,
que se caracterizan como vitales desde lo acordado por la Asamblea Nacional
Constituyente como resultado de la deliberación51, o que han podido ser introducidos
posteriormente y que adquieren el carácter de esencial (como nuevos derechos
fundamentales o producto de tratados internacionales suscritos), como los que se
entienden prexistentes al mismo pacto (ejemplo la dogmática internacional en
derechos humanos y democracia). Esto al parecer identifica una triple dimensión
conceptual y metodológica, en relación con un concepto y un método de control
Miguel Carbonell en la Revista Estudios Constitucionales Año 6 No.2 2008, de la Universidad
de Talca Chile, en la página 565 de Gustavo Zagrebelsky, juez constitucional cierra su escrito
recordando que los jueces constitucionales no deben estar atados a lo que les dicte la opinión pública,
y que según Zagrebelsky desde su experiencia como juez, muchas veces se toman decisiones
impopulares, por tanto, los jueces no deben dejarse influenciar bajo ningún tipo de presión, y cita
a Zagrebelsky “Si cedieran a la tentación de recurrir al consenso popular, no sólo traicionarían
completamente su función sino que se dejarían seducir por cantos de sirena que los conducirían al
desastre”
50 Luigi Ferrajoli propone en Principia Iuris el concepto de Constitución Democrática derivada de
una teoría de la democracia desde el aparato conceptual de la teoría axiomatizada del derecho, el
sistema de los límites, vínculos, controles y separaciones impuesto a los distintos tipos de poderes
del paradigma constitucional, que vincula un modelo normativo formal y sustancial de democracia
articulado en un modelo cuatridimensional correspondientes a otras tantas clases de derechos
constitucionalmente establecidos.
51 La Corte Constitucional en la Sentencia C-141 de 2010 cuando con base en las intervenciones
ciudadanas entra a desarrollar el alcance de la expresión “solo por vicios del procedimiento en
su formación” contenida en el artículo 241.2 de la Constitución y la competencia de la Corte
Constitucional para examinar los vicios de competencia de la ley convocatoria a un referendo
constitucional, afirmó que ni la existencia de una Asamblea Constituyente hace desaparecer del
todo los límites de reforma, pues aunque ya no provendrían de lo dispuesto en la Constitución
sustituida, tendrían su origen en las normas imperativas de derecho internacional y también en los
convenios internacionales de derechos humanos.
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sobre lo acordado, otra sobre lo creado, y otra sobre lo que se entiende prexistente al
mismo pacto social.
La concepción de Reinach52 es muy útil aquí ya que dice que, a pesar de que según
la historia, el derecho es cambiante, existen unos elementos que no mutan y que son
esenciales en el derecho, esta reflexión puede suponer el ingreso de la teoría de las
disposiciones naturales, esenciales y accidentales dentro del acuerdo de habla, y que
el problema conceptual no es de las cláusulas naturales o de las accidentales, sino
de las normas fundamentales. Los derechos fundamentales pueden ser esenciales y
naturales, son esenciales cuando ya han sido concretados taxativamente o desde una
dogmática, y es aquí donde adoptan el criterio de insustituibles como, por ejemplo, la
prohibición de la pena de muerte como derecho fundamental prestacional en sentido
amplio adscrito al derecho de defensa a la vida.
Por otra parte respecto a la forma de gobierno53 pactada como valor histórico54
y cultural55 que dan identidad y un espíritu a la norma de normas56, podría decirse
también que tiene dos dimensiones, una natural y otra esencial. Cuando se habla sobre
aspectos y criterios universales de la democracia se está aceptando sólo estándares
globales, lo cual supone imperativos a los Estados Constitucionales, que coexistirían
con pactos democráticos domésticos con igual dimensión de importancia, que al ser
locales comportan en la Constitución la naturaleza de disposiciones esenciales que
no pueden ser sustituidas, algo así como reglas de juego democráticas concretas que
albergan protección a su vez de otros principios como, por ejemplo, el principio de
frenos y contrapesos.
362
52 REINACH, Adolf, Los fundamentos “a priori” del Derecho Civil, colección filosofía, derecho y
sociedad, editorial comares.
53 Aristóteles en el Libro VI de La Política analiza diferentes formas de gobierno, incluida la
democracia, en relación con el análisis de lo que puede entenderse como ‘libertad política’.
54 En el libro El Federalista se justificó la rigidez de la reforma constitucional de la Constitución
estadounidense desde el espíritu de los Padres Fundadores inspirado en un concepto de Constitución
Anglosajón que se adhiere a la existencia de un derecho superior más allá de las leyes existentes o
escritas, un Derecho consuetudinario que hace parte de la historia cultural y política, en este caso,
del Estado de Inglaterra, un “Derecho más alto” porque no se puede tocar, un Derecho de valores
y de principios supra-legales que integran el patrimonio cultural de un pueblo; sobre las formas de
gobierno ver La Política de Aristóteles
55 Para Peter Haberle en su texto El Estado constitucional una Constitución está compuesta por
elementos ideales y reales, entre ellos resalta la dignidad humana pero, dentro del contexto que para
su realización depende de la cultura de un pueblo y de los derechos universales de la humanidad,
por tanto, la dignidad depende de los acontecimientos “vividos desde la individualidad de ese
pueblo, que encuentra su identidad en tradiciones y experiencias históricas” ( p. 1).
56 Mauricio García Villegas, desde la teoría crítica, cuestiona en Las normas de papel (2011) la cultura
del incumplimiento de las reglas en América Latina, desde un enfoque histórico y sociológico
demuestra cómo desde los tiempos de la colonia escritores, pensadores y gobernantes se han
referido a la inobservancia de reglas. Según el autor una remembranza en el espíritu de la ley
lleva a un estado de legitimidad del poder, una aceptación en la imposición de sanciones y un
establecimiento de una cultura de cumplimiento de las normas.
Píldoras para salvar la constitución de 1991 ( I parte)...
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Todo al parecer está por construir y hay un camino, sin embargo, preguntas
como si ¿Es cláusula esencial de la Constitución su preámbulo? o si ¿La separación
de poderes en abstracto ya no fue remplazada?, originan cierta desconfianza
en el remedio metodológico hasta ahora examinado y aplicado por la Corte para
identificar una sustitución de un elemento esencial, incluso se cuestiona si el
examen lógico axiológico y los criterios de racionalidad escogidos para la toma de
decisiones jurídicas se encuentran afectados, y si los criterios de racionalidad son a
vivas luces premisas que exigen hiperracionalismo y que presuponen cognitivismos
metafísicos57.
Del mismo modo se debe examinar si las propuestas metodológicas de los teóricos
como Robert Alexy proponen métodos aplicables para casos que aborden colisión de
principios constitucionales, si el aceptar la concepción de una Constitución compuesta
por reglas y principios distingue las posiciones jurídicas constitucionales definitivas,
si las disposiciones constitucionales como mandatos de optimización dentro de la
mayor medida posible dependiendo para su realización de las condiciones fácticas y
jurídicas disponibles son esenciales al pacto, todo para explicar los criterios lógicos,
razonables y objetivos adoptados.
Finalmente, el reflexionar sobre el costo por llegar a la garantía de los derechos
fundamentales y el camino para llegar a la consolidación de la democracia, es
un valor axiológico constitucional, que si bien es cierto sigue en construcción, se
entiende como una carta de triunfo dentro del desarrollo histórico pasado y vigente,
por tanto, retroceder en los avances implicaría sustituir el pacto y justificaría un foro
de principios para proteger lo que está o, si se quiere también, para razonar sobre
introducciones nuevas (Ejem: anteponer la dignidad colectiva sobre la dignidad
individual, o deliberación racional sobre la democracia procedimental).
57 BERNAL, Carlos, El neoconstitucionalismo y la normatividad del derecho, Universidad Externado,
2009, Bogotá, p. 24.
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regalías, se modifican los artículos 360 y 361 de la Constitución Política y se
366
dictan otras disposiciones sobre el régimen de regalías y compensaciones.
Acto Legislativo 03 de 2011. Por el cual se establece el principio de la sostenibilidad
fiscal.
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y reformada por el Protocolo de Buenos Aires en 1967, por el Protocolo de
Cartagena de Indias en 1985, por el Protocolo de Washington en 1992, y por el
Protocolo de Managua en 1993.
Carta Democrática Interamericana, del 11 de septiembre de 2001, dentro del vigésimo
octavo período extraordinario de sesiones.
Corte Constitucional; Auto No. 062 de 2000 sobre la nulidad de la Sentencia C-642
del 31 de mayo de 2000, proferida por la Sala Plena de la Corporación.
________. Auto No. 050 de 2000 sobre estudio de nulidad de la Sentencia T-157 del
22 de febrero de 2000.
________. Auto Nº 156 de 2008 que declara falta de competencia para emitir un
nuevo pronunciamiento sobre el Acto Legislativo 02 de 2004 en relación con el
numeral 8º de la parte resolutiva de la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Penal, fechada el 26 de junio de 2008
________. Auto Nº 155 de 2008 que rechaza recurso extraordinario de revisión
contra la Sentencia C-1040 de 2005, por existencia de vicios de procedimiento
en la adopción del Acto Legislativo 02 del 2004 que aprobó la relección.
________. Auto 137 de 2006 que niega la nulidad de la Sentencia C-1040 de 2005
que declaró exequible el Acto No. 02 de 2004 que aprobó la relección.
________. Comunicado No. 9, Febrero 26 de 2010, en relación con el expediente
CRF-003 Sentencia C-141 de 2010 con Magistrado Ponente Humberto Antonio
Sierra Porto, por medio de la cual se decide sobre la constitucionalidad de la Ley
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Humberto Sierra Porto, de revisión de constitucionalidad de la Ley 1354 de 2009
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del pueblo un proyecto de reforma constitucional.
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Escobar Gil, aquí la Corte analiza las Sentencias C-551 de 2003, C-970 y C-971
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________.; Salvamento de voto del Magistrado Jaime Araújo Rentería al Auto 156
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Sentencia C-688 de 2004.
Corte Suprema de Justicia; Sala Plena, Sentencia No. 173 de 2008, que profiere
sentencia anticipada dentro del proceso adelantado contra Yidis Medina Padilla
por aceptación de cargos por el delito de cohecho propio.
________. Sentencia No. 138 de 1990 de revisión Constitucional del Decreto
Legislativo No. 1926 de 1990, por la cual se regula la convocatoria a una
Asamblea Constitucional, Magistrados Ponentes: Hernando Gómez Otálora,
Fabio Morón Díaz.
Constitución Política de Colombia de 1991.
Decreto 1351 de 2012. Por medio del cual se convoca al Congreso de la República a
Sesiones Extraordinarias para revisión de objeciones presenciales al proyecto de
Acto Legislativo No. 7 de 2011.
________ 2067 de 1991. Por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios
y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional.
________1926 de 1990. Por el cual se regula la convocatoria a una Asamblea
Constitucional.
Ley 5 de 1992. Capítulo VII Del Proceso Legislativo Constituyente.
Presidencia de la República. Objeciones Presidenciales al Proyecto de Acto Legislativo
N° 07 de 2011 Senado-143 de 2011 Cámara, acumulado a los proyectos 09/11,
11/11, 12/11 y 13/11 Senado “por medio del cual se reforman artículos de la
Constitución Política con relación a la Administración de Justicia y se dictan
otras disposiciones”.
368
APROXIMACIÓN A UN ESTUDIO DE LAS
CLÁUSULAS ABUSIVAS DE LA CONTRATACIÓN
EN EL NUEVO ESTATUTO DEL CONSUMIDOR
Fernando Jiménez Valderrama
Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca (España). Máster en Derecho de la Unión Europea por la
Universidad Carlos III de Madrid (España). Abogado de la Universidad del Rosario. Profesor en las Universidades
San Pablo - CEU, Complutense y Carlos III de Madrid y Director del Instituto Europeo de Estudios Marítimos.
Es miembro del Colegio de Abogados Comercialistas, la Asociación Española de Derecho Marítimo y del Ilustre
Colegio de Abogados de Madrid (España). Profesor y Jefe del Área de Derecho Privado y de la Empresa de la
Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana.
Correo electrónico: ferjiva@gmail.com
Resumen
El nuevo Estatuto del Consumidor mediante la Ley 1480 de 2011 ha puesto en primera plana un necesario
debate acerca de la actual situación de las relaciones de consumo y su regulación según los últimos
instrumentos diseñados en el ámbito jurídico mercantil. En este escrito se expone la necesidad de comprender
la importancia práctica de cualquier normativa destinada a regular en una gran mayoría las operaciones
mercantiles que diariamente se realizan en el marco del desarrollo de la empresa y su actividad comercial.
Palabras Clave: Cláusulas abusivas, estatuto del consumidor, relaciones de consumo.
Abstract
The new Statute of the Consumer by means of the Law 1480 of 2011 has put in the first page a necessary
debate brings over of the current situation of the relations of consumption and his regulation according to
the last instruments designed in the juridical mercantile area. In this writing there is exposed the need to
understand the practical importance of any regulation destined to regulate in a great majority the mercantile
operations that every day are realized in the frame of the development of the company and his commercial
activity.
Keywords: Improper clauses, statute of the consumer, relations of consumption.
Résumé
Le nouveau Statut du Consommateur au moyen de la Loi 1480 de 2011 a mis à une première taloche de maçon
un débat nécessaire à propos de l’actuelle situation des relations de consommation et sa régulation selon les
derniers instruments dessinés dans le domaine juridique mercantile. Dans cet écrit s’expose la nécessité de
comprendre l’importance pratique de n’importe quelle réglementation destinée à régler dans une grande
majorité les opérations mercantiles qui sont quotidiennement réalisées dans le cadre du développement de
l’entreprise et son activité commerciale.
Mots-clés: Des clauses abusives, un statut du consommateur, des relations de consommation.
Recibido, Julio 28 de 2012; Aprobado, Octubre 25 de 2012.
369
Iglesia de Santa Bárbara - Mompóx - Colombia
Martín Emilio Hernández Manrique
APROXIMACIÓN A UN ESTUDIO DE LAS
CLÁUSULAS ABUSIVAS DE LA CONTRATACIÓN
EN EL NUEVO ESTATUTO DEL CONSUMIDOR*
Fernando Jiménez Valderrama
La aprobación del nuevo Estatuto del Consumidor mediante la Ley 1480 de 2011
ha puesto en primera plana un necesario debate acerca de la actual situación de las
relaciones de consumo y su regulación según los últimos instrumentos diseñados en
el ámbito jurídico mercantil.
Como en diferentes foros lo ha expresado el Prof. Álvaro Mendoza Ramírez,
el Derecho del Consumidor ha asumido un especial protagonismo en el mundo
moderno a tal punto de convertirse en uno de los pilares de la regulación mercantil,
pues desplaza otros ámbitos normativos que paulatinamente han tenido un papel cada
vez más residual. Indudablemente que el volumen de operaciones mercantiles que se
realizan a partir del hecho del consumo superan de forma amplia no solo en número
sino en valor las operaciones mercantiles que podríamos ahora llamar tradicionales.
Estas afirmaciones nos permiten comprender la importancia práctica de cualquier
normativa destinada a regular en una gran mayoría las operaciones mercantiles que
diariamente se realizan en el marco del desarrollo de la empresa y su actividad
comercial.
En esta materia tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia han coincidido
en un punto de partida: la base conceptual de todo el andamiaje jurídico de
regulación del consumo surge de la necesidad de proteger a la parte débil en la
contratación mercantil. Si bien en los momentos originarios del derecho mercantil
*
El presente escrito se deriva del proyecto: Transformaciones del ordenamiento jurídico colombiano
a partir de la vigencia de los tratados de libre comercio con Estados Unidos y la Unión Europea:
El transporte marítimo, la propiedad industrial, la contratación pública, la actividad financiera y
aseguradora, y los derechos laborales de los trabajadores. Universidad de la Sabana. Convocatoria
Interna 2011 - 2012. Universidad de la Sabana. Bogotá.
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Enero - diciembre de 2012
Fernando Jiménez Valderrama • pp 369 - 380
372
los esquemas jurídicos de derecho civil, adaptados a las nuevas necesidades de los
comerciantes resultaban suficientes para regular las operaciones mercantiles, pronto
ello empezaría a cambiar por las nuevas necesidades que exigían la evolución de un
sistema económico cada vez más complejo.
En el ámbito contractual, la defensa a ultranza del principio de autonomía de la
voluntad privada como mecanismo generador de obligaciones y contratos, pronto
empezaría a ser cuestionado ante una realidad incontestable: la diferencia de poder
de negociación entre la gran empresa y el destinatario final de los productos o
servicios, entendido como la parte débil en esta relación negocial. Indudablemente
que esta diferencia de poder de negociación empezó a traducirse en la realidad de la
negociación en una abierta imposición de las condiciones contractuales que podrían
incluso llegar a cuestionar la real existencia de una auténtico consentimiento, base
fundamental para la creación de obligaciones y contratos.
Esta diferencia en poder de negociación se hizo patente en múltiples sectores
de la actividad comercial. A manera ejemplificativa se puede mencionar que en el
ámbito del transporte marítimo bajo conocimiento de embarque desde muy temprano
se empezaron a presentar situaciones claramente abusivas en contra de los cargadores
de las mercancías que veían impuestas estipulaciones contractuales que rompían
los mecanismos tradicionales de asignación de responsabilidad, al trasladar la gran
mayoría de los riesgos de la operación a la parte más débil en la contratación.
Esta situación que se presentaba en el transporte marítimo también ocurría
en otros sectores de la actividad comercial primordialmente donde actúa la gran
empresa.
Ahora bien, si bien el propio ordenamiento jurídico privado ya contaba con
mecanismos como el principio de buena fe contractual y la regulación de contratos de
adhesión que permitían equilibrar situaciones claramente abusivas en la contratación,
estas figuras resultaban aún insuficientes para proteger los intereses de la parte débil
en un ámbito de negociaciones generalizadas.
Era por lo tanto imperativo, en términos de justicia y para proteger la competencia
y el desarrollo del mercado, el establecimiento de una normativa detallada y completa
que amparase a la parte débil en la contratación mercantil. A partir de esta idea se
empiezan a configurar las primeras instituciones jurídicas que regulan la relación de
consumo con la finalidad de establecer un mecanismo de protección al consumidor,
considerado como la parte débil en esta relación.
Sin embargo, el establecimiento de una normativa particular propia para las
relaciones de consumo no implica y ello es bueno resaltarlo, que hayan perdido
vigencia los mecanismos que podríamos llamar tradicionales basados, entre otros
principios, en la buena fe y la protección a la parte débil en los contratos de adhesión,
cuya aplicación aún está vigente para todos los contratos e inspira también las
normas particulares en materia de contratos donde intervienen consumidores.
Obviamente que la nueva regulación protectora de la posición del consumidor
frente a los eventuales abusos que puede ser parte frente a empresarios o grupos de
empresarios, desde muy temprano manifestó una abierta colisión con los principios
que tradicionalmente habían regulado las operaciones mercantiles y que resultaban
nucleares en el ámbito jurídico privado. Me refiero a principios como el de libertad
de contratación y el principio de seguridad contractual, la relatividad del negocio
jurídico y la igualdad de las partes ante la ley.
Precisamente la necesidad de respetar estos principios haría que la nueva
estructura del derecho del consumo gravitara entre la indispensable protección que
se debe dar a los consumidores y la observancia a los principios tradicionales antes
mencionados.
Desde nuestro punto de vista esta colisión debe resolverse de manera equilibrada
sin caer en posiciones extremas. Una intervención ilimitada por parte del legislador
en la voluntad de los contratantes, a tal punto de suplirla en su totalidad so pretexto de
amparar a la parte más débil en la contratación, no resultaría conveniente además de
que no sería aceptable por los operadores económicos tanto locales, como de manera
principal, internacionales, cuyas negociaciones se basan al menos en el momento
actual en el respeto al principio de libertad de contratación. Por el contrario, un
respeto absoluto por el principio de disposición entre las partes y de libertad de
contratación, entre otros, conlleva, como se ha podido comprobar, a que se presenten
situaciones claramente abusivas en contra de la parte débil de la contratación.
Son múltiples los puntos que podrían examinarse, en esta materia, sin embargo,
por razón de la temática que nos ha sido designada, nos centraremos en la protección
del consumidor frente a cláusulas abusivas en la contratación.
El primer punto de análisis se refiera a los tipos contractuales que podrían
contener cláusulas abusivas. Si partimos de la base de la necesidad de una especial
vigilancia y eventual corrección de los pactos establecidos cuando se presentan
situaciones de abuso causado por el desequilibrio de poderes de negociación entre
las partes, parecería que sólo “los contratos de adhesión” podrían contener este tipo
de cláusulas.
Sin embargo, tal como hemos mencionado, el legislador ha preferido configurar
un sistema autónomo distinto de los mecanismos de corrección tradicionales de
derecho privado, entre ellos la especial regulación de los contratos de adhesión. Para
configurar este nuevo esquema se han trazado unas nuevas líneas de base sobre el
concepto de “relación de consumo” a partir de las cuales ha podido estructurar un
andamiaje completo y suficiente adaptado a las nuevas necesidades del mercado.
En el caso particular colombiano, el artículo 2 del Estatuto del Consumidor
afirma que:
“las normas de esta ley regulan los derechos y obligaciones surgidas de
los productores, proveedores y consumidores y la responsabilidad de los
productores y proveedores, tanto sustancial como procesalmente. Las
normas contenidas en esta ley son aplicables en general a las relaciones de
consumo y a la responsabilidad de los productores y proveedores frente al
consumidor en todos los sectores de la economía respecto de los cuales no
exista regulación especial (…)”.
Nº 10• ISSN: 1692-9403
Aproximaciones a la cláusulas abusivas en la contratación según el estatuto del consumidor
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Fernando Jiménez Valderrama • pp 369 - 380
Se opta, como hemos insinuado, por establecer un amplísimo espectro de
aplicación de protección basado en la denominada “relación de consumo”, dejando
a un lado consideraciones relativas a un(os) determinado(s) tipos de contratos,
particularmente los contratos de adhesión.
Igualmente debemos destacar que, tal como viene regulado en el nuevo Estatuto,
la relación de consumo puede realizarse en cualquier sector económico, aunque este
criterio expansivo se ve peligrosamente limitado por el parágrafo 2 del artículo 2 de
la Ley que establece que el Estatuto se aplicará a todas las relaciones de consumo
“respecto de los cuales no exista una regulación especial”.
Decimos desafortunada, porque ello puede conllevar a que un importante grupo
de consumidores se vean desposeídos en claro fraude de ley de sus derechos por la
vía de “regulaciones especiales” que dicte el gobierno, previsiblemente con menor
nivel de protección y con eventuales consecuencias discriminatoria frente a otros
consumidores.
Una vez establecido el marco de contratos en los que podemos encontrar
“cláusulas abusivas”, es necesario detenernos aunque brevemente en el concepto de
“consumidor”. En los términos del Estatuto (artículo 5.3) consumidor es
Enero - diciembre de 2012
“toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera
o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para
la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y
empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica.
Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario”.
374
En este punto simplemente es conveniente reiterar lo que doctrinalmente ya es
generalmente aceptado respecto a la definitiva inserción de las personas jurídicas
como “consumidores” en la medida que sean destinatarias finales de productos o
servicios y en cuanto la adquisición del producto o la realización del servicio no esté
ligada “intrínsecamente” a su actividad económica empresarial.
De esta manera las relaciones jurídicas tanto contractuales como precontractuales
y posteriores a la firma del contrato que establezcan personas naturales o jurídicas y
que se puedan catalogar como de consumo son finalmente reguladas por el Estatuto
y susceptibles de integrar “cláusulas abusivas” que afecten los intereses de los
consumidores.
Una vez examinados estos puntos preliminares, corresponde, para seguir la guía
establecida para esta conferencia, tratar particularmente las cláusulas abusivas que
pueden insertarse en contratos que afectan los intereses de los consumidores.
La protección del consumidor frente a estas cláusulas aparece regulada en el
Capítulo III del nuevo Estatuto (Cláusulas Abusivas) del Título VII (Protección
precontractual).
El ámbito de las cláusulas abusivas en la contratación, como lo hemos insinuado,
es uno de esos ámbitos en los cuales se evidencia abiertamente el conflicto entre el
interés de proteger al consumidor y el reconocimiento de los principios de seguridad
contractual, de libertad de contratación, de relatividad del negocio jurídico y de
igualdad de las partes ante la ley.
El desequilibrio en poder de negociación que, por ejemplo, se presentaba en
sectores desarrollados por la gran empresa, de hecho generaban la inclusión de
cláusulas en los contratos a través de los cuales se mermaba considerablemente
los derechos de la parte débil e implicaba una nueva distribución de riesgos en la
ejecución del contrato a favor de una de las partes.
Indudablemente que esta situación podía, incluso, llegar a negar la existencia
misma del contrato, en la medida que cuestionaba claramente la expresión de un
consentimiento real y libre por parte de uno de los contratantes.
Como reacción a esta situación los ordenamientos jurídicos contemporáneos han
diseñado toda una estructura jurídica que limite esa libertad de pactos al intervenir
abiertamente a favor de la parte débil de la relación de consumo.
Tradicionalmente han existido distintos mecanismos de limitación de la voluntad
contractual en este ámbito. En el primer grupo podemos encontrar los llamados
mecanismos de “auto-regulación” en los cuales son los propios empresarios quienes
a través de asociaciones y mediante distintos mecanismos como los códigos éticos,
deciden de forma autónoma establecer reglas que impidan la imposición de cláusulas
claramente abusivas en la contratación. Estos instrumentos si bien deben reconocerse
como elementos importantes en el control de situaciones abusivas en la contratación,
han demostrado ser insuficientes.
Ante esta situación, el Estado ha intervenido legislativamente para establecer
otros mecanismos de protección del consumidor y corrección del sistema,
primordialmente articulados a través de la actuación administrativa de entidades
públicas y la intervención de los Jueces. Estos instrumentos también son susceptibles
de aplicarse de manera conjunta y coordinada para obtener los mejores resultados en
el cumplimiento de esta política.
Parte de esta intervención estatal es la normativa que se analiza en defensa de
los derechos de los consumidores, así como todo el cuerpo administrativo y judicial
preparado para hacer el seguimiento y control correspondiente en aplicación de esta
regulación especial.
El primer punto de aplicación de los instrumentos antes mencionados es la
determinación de los criterios para establecer cuándo una cláusula contractual
es “abusiva” y, por lo tanto, objeto de reproche jurídico, bien sea para declarar su
nulidad, ineficacia o bien para mantener su validez y eficacia pero aplicados los
correctivos necesarios para hacerla acorde con el ordenamiento jurídico.
Tanto en el sistema de intervención administrativa como en el judicial se han
diseñado distintos criterios para establecer la abusividad de los pactos realizados
entre particulares. Así podemos mencionar, en primer lugar, el sistema de tarifa
legal, en el cual por vía principalmente legal se establece un listado de cláusulas
que se consideran siempre abusivas, se ordena a los jueces declarar o reconocer su
ineficacia de forma automática.
El artículo 43 del Estatuto del Consumidor establece que “son ineficaces de pleno
derecho las cláusulas que (…)” y a continuación menciona 14 supuestos de pactos
Nº 10• ISSN: 1692-9403
Aproximaciones a la cláusulas abusivas en la contratación según el estatuto del consumidor
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Enero - diciembre de 2012
Fernando Jiménez Valderrama • pp 369 - 380
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contractuales que se consideran per se abusivos y, por lo tanto, ineficaces a la luz de
nuestro ordenamiento jurídico.
Si bien este sistema otorga claridad a los operadores económicos, no deja de ser
incompleto en la medida que pueden existir pactos abusivos que no figuren en el
listado o, por el contrario, pactos que se realicen entre contratantes con poder de
negociación similar o incluso diferenciado, pero sobre los que claramente se haya
expresando una voluntad plenamente informada y libre y sobre los cuales en mi
criterio no debería haber ningún juicio de reproche por parte del ordenamiento
jurídico.
El sistema de tarifa legal, denominado también de listas negras, amarra al Juez
frente a los supuestos legales impidiéndole entrar a analizar el hecho mismo de la
negociación del contrato y, por lo tanto, determinar cuándo realmente se presenta una
situación de abuso en la celebración del mismo.
Frente al sistema de tarifa legal o de listas negras algunos sectores de la doctrina
han propugnado por un sistema basado en el establecimiento de una cláusula general,
que pueda ser utilizada para regular cualquier contrato basado en una relación de
consumo y para realizar el correspondiente juicio de abusividad de su clausulado.
Como criterio general estos mecanismos acuden a conceptos como